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Una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, que podrían ser agrupados
bajo la denominación de “derecho internacional de la bioética 1” o “derecho internacional
biomédico” 2, surgen como fenómeno jurídico específico ante las implicancias globales de
la biomedicina y la genética y la expansión de los intercambios científicos que trascienden
forzosamente las fronteras políticas y exigen la cooperación de los Estados y una cierta
armonización de las normas nacionales en la búsqueda de soluciones adecuadas a los
nuevos conflictos generados por las expresiones de la libertad humana.
Se trata, entonces, de pensar en la existencia real de los derechos humanos en los diversos
campos de despliegue de la personalidad humana, afinando conceptos y criterios de
actuación para tornarlos operativos, a la manera de estándares normativos para evitar que el
derecho quede rezagado y llegue tarde, o esté ausente.
Ejemplo de esta actividad coordinada para establecer principios éticos comunes en materia
de investigación (estudios clínicos), son las Declaraciones Internacionales de Derechos
Humanos y Ética de la Investigación de Nüremberg (1948), de Helsinki 5 (1964 y sus
actualizaciones) y en las Guías Operacionales para Comités de Ética que evalúan
investigación biomédica (OMS 2000 - Organización Mundial de la Salud), así como en las
1
Tinant, Eduardo Luis, voz: Bioética Jurídica, en Diccionario Latinoamericano de Bioética (Dir.: Juan Carlos
Tealdi, UNESCO, Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética, Universidad Nacional de Colombia,
pág.170.
2
Derecho Internacional Biomédico, según Andorno, Roberto, “La protección de las personas en el campo
biomédico: un análisis de la Convención Europea de Biomedicina”, en Revista de Derecho Penal, 2003-1,
Delitos contra las Persona –I, Dir. Edgardo R. Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág.189
3
Nossal, G.J.V., Los límites de la manipulación genética, Gedisa Editorial, Barcelona, España, 1988.
4
Boladeras, Margarita, Ética de la ciencia y sus aplicaciones tecnológicas, Agora (2005), Vol.24,
N°2:131:148, pág.146
5
En la Declaración de Helsinki se establece como primer principio básico de toda experimentación médica el
deber de respetar “la vida, salud, privacidad y dignidad de la persona”
Guías Éticas Internacionales para la Investigación Médica en Seres Humanos (CIOMS
2002 - Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas).
6
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la Conferencia
General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el
11/11/1997
Resolución 53/152, 9/12/1998 mediante la cual la Asamblea General de Naciones Unidas hace suya la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
7
Andorno, Roberto, “Hacia un derecho internacional de la bioética”, 2001, www.reei.org.
Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos8:
En este sentido podemos afirmar que la Declaración Internacional sobre Datos Humanos
refuerza la protección de los derechos humanos ante investigaciones relativas al genoma y
también al proteoma humano.
10
Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional ante los desafíos del genoma humano y la
bioética, en el marco de la organización y las declaraciones internacionales. Su proyección al derecho
mexicano. Anuario mexicano de derecho internacional, vol.VIII, 2008, pág.457. La Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos retomó los principios de la Declaración Universal sobre Genoma y
Derechos Humanos, ya aceptados e incorporados con eficacia por muchos Estados, para su aplicación a otros
temas bioéticos específicos (cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y
tecnologías conexas teniendo en cuenta dimensiones sociales, jurídicas y ambientales) y no sólo a las
Art.3: Dignidad humana y derechos humanos (Principio)
Por los valiosos matices que le añade a la cuestión bioética, llegado este punto, no quiero
dejar de mencionar la Crítica Latinoamericana a la Bioética 11 tradicional, especialmente a la
estructura y dinámica como una totalidad de las concepciones dominantes en bioética, y a
algunos temas que han surgido como emergentes de la bioética angloamericana y que la
bioética latinoamericana ha decidido discutir en foros internacionales como cuestiones de
justicia global. Por ejemplo: la disociación entre bioética y derechos humanos, la
postulación del doble estándar, la minimización de la salud pública, el medio ambiente y la
pobreza.
Así como hemos destacado la labor de la UNESCO, también ha sido encomiable el aporte
del Consejo de Europa, que como guardián de los derechos humanos, la democracia y el
Estado de Derecho, entre sus logros en el tema que nos convoca, hizo posible la
Convención Europea sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina 17 (Convenio de
Oviedo), que entró en vigor el 1/12/1999, ocupando un lugar preeminente porque aspira a
fijar reglas generales para todos los dilemas de la actividad biomédica.
Respecto de las intervenciones sobre el genoma humano, estipula que sólo podrán
efectuarse cuando se tenga por objeto modificarlo por razones preventivas, diagnósticas o
terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el
genoma de la descendencia - la línea germinal (Principio de la “no modificación del
patrimonio genético de la humanidad”). Este aspecto también se halla contemplado en la
Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos de la UNESCO en el
art.24 por considerar que afecta la dignidad. Con relación al tema de la investigación con
embriones humanos, el Convenio estableció la prohibición de constituir embriones para
experimentación.
A partir de estas consideraciones podemos sugerir que analizar las relaciones entre genoma
y derechos humanos significa abordar la conjunción, las oposiciones existentes o
potenciales entre dos bases principales sobre las que se asientan y despliegan las sociedades
en la actualidad: la ciencia como motor de desarrollo, justificada por la idea de progreso, y
los derechos humanos como conjunto de reglas y valores, determinante de un orden político
y social, en el cual el ser humano es el eje y centro del ordenamiento jurídico; su persona es
En este marco básico e insoslayable, el sistema jurídico estatal debe brindar las soluciones
a los problemas que le plantea la ciencia y la tecnología, que además como hemos visto, en
forma incesante generan nuevas demandas, lo que le imprime al derecho resultante un
aspecto proteico, falto de fijeza en consonancia con su objeto y con la novedad incesante a
la que lo confrontan las sociedades actuales, democráticas, dinámicas y plurales.
Por lo tanto, los efectos negativos para la certeza del derecho derivada del déficit de
regulación o de una legislación, que acosada por la innovación debe enmendarse “antes de
que seque la tinta de la imprenta”, no debe desalentarnos. Por el contrario, debe asumirse
como una consecuencia de los tiempos en que nos ha tocado vivir. Zagrebelsky señala que,
“no sólo es dudoso que la certeza, como fijeza del ordenamiento en todas sus partes, pueda
ser hoy un objetivo realista. También es dudoso que sea deseable”.19
18
Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional ante los desafíos del genoma humano y la
bioética, en el marco de la organización y las declaraciones internacionales. Su proyección al derecho
mexicano. Anuario mexicano de derecho internacional, vol.VIII, 2008.
19
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, 9ª. edición, Barcelona, 2009, pág.147.
permanentemente orientada al cambio”, de una “tendencia a la transformación intrínseca” 20,
presidida por valores innegociables como el respecto por la dignidad inherente –fuente de
todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
entendidos como indivisibles e interdependientes- y el principio de igualdad y su corolario
el principio de no discriminación.
En efecto, la bioética de los derechos humanos se concibe además como en un campo plural
de reflexión ético-normativa que admite distintas singularidades de pensamiento y, por
tanto, diversas bioéticas,21 pero a partir y en modo inescindible del respeto de la moral
universal de los derechos humanos -en la actualidad derechos internacional positivo,
incluyendo los diferentes enfoques que se han ido desarrollando, conforme a una
interpretación evolutiva basada en el respeto de la dignidad humana (principio pro
personae, enfoques de género, etáreo, discapacidad, cosmovisión indígena, indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos, entre otros).
20
Expresiones utilizadas por Zagrebelsky, en El derecho dúctil, pág.146.
21
Crítica Latinoamericana, Voz Bioética, en Diccionario Latinoamericano de Bioética (Dir.: Juan Carlos
Tealdi, UNESCO, Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética, Universidad Nacional de Colombia,
pág.153: Ética instrumental (Susana Barbosa) - Bioética de intervención (Volnei Garrafa y Dora Porto) -
Bioética de protección (Miguel Kottow) - Bioética narrativa (José Alberto Mainetti)- Bioética jurídica
(Eduardo Luis Tinant) - Ponderación de principios (Rodolfo Vázquez) -Bioética y complejidad (Pedro Luis
Sotolongo) - Bioética de los derechos humanos (Juan Carlos Tealdi)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en forma sostenida en los últimos años, ha
marcado el rumbo, al reafirmar en su jurisprudencia que:
“el ser humano es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo ‘más allá de su naturaleza trascendente’ su persona es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen carácter
instrumental”22
“[E]l hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los
cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos
de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus
reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los
derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de
caer en la ilegalidad.23
Esto significa que: a) entre dos normas reguladoras de un derecho humano o libertad
fundamental, hemos de optar por la que menos restrinja sus alcances. Esta pauta se
encuentra expresamente prevista en el art. 29, inc. b) de la Convención Americana de
22
“Campodónico de Beviacqua” Fallos: 323:3229, 3239
23
“Vizzoti” Fallos: 290:116, 118
24
“Torillo” Fallos: 332:709 – “Campodónico de Beviacqua” Fallos: 323:3229, 3239
25
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso González y otras ("Campo Algodonero") vs. México.
16/11/2009
26
El principio “pro personae” es el principio regulador del sistema de protección de derechos de la persona,
consagrado expresamente en los tratados.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N°5 (O-C5/85)
Derechos Humanos (entre otros instrumentos de protección 28 que consagran el
principio regulador del sistema), en cuanto dispone que ninguna disposición de la
misma puede ser interpretada en el sentido de: "limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados". b) Por el otro, en virtud del principio “pro personae” actúa como una regla
interpretativa para determinar el contenido y los alcances de una norma del derecho
positivo interno o internacional que limite el ejercicio de los derechos humanos allí
consagrados: ante la duda relativa a los alcances, debe estarse a la solución que mejor
tutele al individuo o que restrinja en menor medida el derecho o la libertad
comprometida29.
28
art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 29 Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 1.1 Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: art. 41 Convención sobre los
Derechos del Niño, art.4.4 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
29
Sobre el principio “pro homine” (en la actualidad “pro personae”, conforme a un lenguaje genero sensitivo.
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado), ver: Henderson, Humberto, "Los tratados
internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine", en
Revista IIDH, vol. 39, 2004, págs. 71 y ss. Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica
y pautas para la regulación de los derechos humanos en "La aplicación de los Tratados sobre Derechos
Humanos por los tribunales locales", Cels. Editores del Puerto, 2004, pág. 163.