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71-87

UNIVERSIDAD ARTURO PRAT


ESCUELA DE DERECHO

ACTAS
DELASIVJORNADAS
DEDERECHO
DEMINERIA

IQUIQUE - CHILE, NOVIEMBRE 2001.


REGIMENES DE APROVECHAMIENTO Y CLASlFlCAClONES
DE LOS MlNERALES: «CONCESIBLES», «INCONCESIBLES»
Y «ARCILLAS SUPE~ICIAL~~~

Alejandro Vergara Blanco


Profesor de Derecho de Mlneríe
PontEkia Univarsidad Católka de Chile

Sao Expone el autor en este trabajo las clasificaciones básicas de las sustan-
cias minemIes, contenidas cn la normativa minera (de rango consti~cion~ y legal),
de donde surgen los regirnenes jtidicos a que queda sujeto el aprovechamiento de
tales sustancias. Seaala que se distingue entre «minas» y «arcillas superficiales»; y
aquellas, las minas, pueden ser «concesibles» o &concesibles», en una terminología
que analiza y critica. Expone un breve esquema de los regímenes jurfdicos que resul-
tan para cada una de estas sustancias minerales.

~TRODUCCION
1. Clasificnciones bdsicns.

Para conocer el tigimen jurídico de acceso al aprov~h~ento de Ias diferen-


tes sustancias minerales ante la legisIaci6n vigente, esto es, cómo opera el esquema
concesional, y a partir de ello estndiar sus instituciones, es necesario analizar previa-
mente cómo se produce la afectaciún pública de la riqueza minera y la clasifícacihn
que de las sustancias minerales de ahíresulta. Esquem&icamente, lapublicuti mine-
ra’, que opera sobre los recursos natnralcs considerados «minas», origina lanecesidad
de clasificar jurídicamente la situación de las distintas sustancias mintzrales; a partir
de esta c~as~~cnci6n surgen los diversos regirnenas concesionales mineros.

a) En cuanto a tas «minas+ en sentido jurídico (todas las cuales son del «dominio»del
Estado: art. 19 W 24, inc. 6” Constiluciiin Política [CPI). Tales minas se Sub-CIesS-
can en: «concesibles» o «inconcesibles».

-Las »Unas áconce.Gbies8. Pueden ser aprovechadas mediante «concesiones mine-


ras». Las concesiones mineras son objeto de una legislacidn especial, contenida en su
mayorp~e en ta Ley II” 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Minera.3 (LOCCM) y en el CMigo de Minena (CM).
tu y excepcionalmentemente por el Estado, como empresario (cumpliendo las reglas
constitucionales al efecto); y por los particulares a traves de «concesiones administra-
tivas» o de contratos cspcciales de operación (art. 10 NP 24 inc. 10” CP).

b) En cuanto a las «arcillas superficiales» o materiales del reino mineral que no son
«minas» según la CP., corresponden al dueño del suelo2. No opera. entonces, a su
respecto, el sistema concesional minero.

2. Prhem clusifìcuciõn: «minas» y «arcillas supetj+iciflles».

No cs posible, indudablemente, entrar aquí a una conceptualización tkcnica de


las diferentes clases de minerales que comprende el concepto «mina» («mena», más
bien), ni de los yacimientos mineros, por corresponder tal cometido a la mineralogía;
se procederá n consignar algunas precisiones sobre los diferentes grupos de minerales
que diferencia la CP y la ley vigente para los efectos de su aprovechamiento, y preci-
saremos la nahirakza jurídica de cada cual -especiahncnte en aquellos casos que se
ha llamado a alguna duda, pues ello nos servirá como antecedente necesario para
verificar el régimen jurídico establecido para el aprovechamiento de cada especie
mineral.
La regla la proporciona la misma CP, ä través de la cláusula general ya estutlia-
da: «el Estndo tiene cl dominio (...) de todus 1~snrinrrs>~,enumerando las sustancias
que considera minas l; en seguida, dc tal regla general la CP excepuía a las +arcillas
superlicialew.
Surge así la primera clasificación de la CP, que anticipa diversos regímenes
jurfdicos respecto del aprovechamiento de las sustancias minerales.

i) en primer lugar, distingue la CP aquellas sustancias que son consideradas «minas»,


y que sí son parte del «dominio» del Estado: esta es la situación de las «covaderas, de
las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las de-
m&s sustancias fósiles».

ii) en segundo lugar, distingue kaCP aquelhts sustanciasminerales que no forman parte de
las «minas» que el Estado considera suyas, y que acceden al dueño del suelo: esta es la
situación de las «arcillas superficiales».
Distingue así tales «minas» del testo de la tierra («arcillas superficiales»), que
queda entregada (como veremos) al libre aprovechamiento del dueíío del suelo. Origfnase
en estaprimera separación,entonces, la surtuna divisio en materia minera la clasificación
de lo que es materia del «derecho minero» propiamente tal, y de lo que no lo es.
2 Wd: at. 19 Np 24, inc 6” CP=3, i,,c Y I.OCCM 2 ,3 CM
3 Según cl ZUL 19 d 24 k. 68 CP, se comprenden denso del concepto sminae+: &.T covaderas. las a.rcwa mcbdfferap. los
S&E& los &pósitos de carbón e hidrocaburos y las demk sustan& fósiles. con excepción de las arcillas supeficialesu
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Si bien, todas ellas son sustancias del reino mineral, es un hecho claro que la apropia-
ción dominical del Estado sólo cubre a las que la CP entiende que son «minas» y no a
las «arcillas superficiales».

3. Segunda clasijicacián: sustancias «concesibles» e «inconcesibles».

Esta clasificación surge así: a su vez, a las sustancias que la CP. considera
jurídicamente «minas», se las clasifica nuevamente distinguiendo entre «minas
concesibles» y «minas inconcesibles». En todo caso, tanto las minas «concesibles»
como las «inconcesibles» forman parte del (<dominio» del Estado, pues todas ellas
son, jnrfdicamente, «minas».

Estos grupos de minerales considerados como comprendidos en el concepto de


«minas» por la CP, están sujetos a diversos regímenes de aprovechamiento, según la
importancia que ella les asigna a algunos minerales; de ahí que respecto de las «mi-
nas» en sentido jurídico, debemos distinguir entre:

a)«minas» o sustancias minerales «que pueden ser objeto de concesiones» o


concesibles? Son todas aquellas a que SCrefiere el art. 19 Nc 24 inc. 6” CP, ya transcrito,
y que, según el mismo art. 19, n* 24, inc. 7” CP deben ser determinadas por la LOCCM,
al sefialar: «corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que serefiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser
objeto de concesiones (...)B.
Así, en cumplimiento de tal mandato constitucional, según el art. 3p ínc. 2* de
la LOCCM: «Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá consti-
tuir concesión minera, todas las sustancias minerales meticas y no metálicas y, en
general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten,
incluytndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la juris-
dicción nacional que tengan acceso por túneles de tierra.». Lo que desarrolla aún más
el art. 5” CM, seííalando que: «Son concesibles,5 o denunciables, las sustancias mine-
rales metálicas y no metilicas y, en general, toda sustancia fúsil, en cualquier forma
en que naturalmente se presente, incluy&dose las existentes en el subsuelo de las
aguas maritimas sometidas a la jurisdicción nacional a las que se tenga acceso por
túneles desde tierra.»

En esta situación, con algunas especificaciones, quedan también los desmontes,


escorias y relaves (vid. arts. 3* inc. 3” LOCCM y 6” CM).

b) «minas» o sustanciasminerales «no susceptiblesde concesión» o inconcesibles5.Son:


4Md.:a1t.l9W%,in~.7*C&!
5Vid.:art.19W24,inc.ICPCF!

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(i) «los yacimientos que contengan snstancias no susceptibles de concesión» (art. 19
IV 24 inc. 10 CP), fijados por la CP y ta IAXCM: los hi~~~b~os Iíquidos o gaseo-
sos (que tija la CP: art. 19 N” 24 inc. 7” CP; y desarrollan los arts. 3” inc. 4* LOCCM;
y 7 CM): y el litio (que lo determina la LOC.: art. 3” inc. 4* LOCCM = 7 CM).

(ii) «los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas rn~t~~ sometido
a la jnrisdiccibn nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme
a ta ley, se determinen como de in~po~~cia para la seguridad nacional.» (art. 19 N”
24 inc. 10” CP = arts. 3%inc. &’ LOCCM y 7 CM).

Nótese que, sin discutir el fondo u objetivo de esta distinciún entre sustancias
concesibles e inconccsiblcs, elía admite dos observaciones:

-La forma cn que se c[)nccptu~i~a la clasificaci6n (concesibles-inconcesihtes), es cier-


mmente discutible, pues desde un punto de vista dogmatice el acto que permita su
~~provec~~cnto a p~cul‘~~s siempre sed jurídicamente una «concesi6n», sea cual
sea la clase de sustancias minerales de que se trate (en otras palabras: todas las «mi-
naw son jorfdicamente «concesibles» ): el hecho es que tanto las «concesiones [que]
se constituirán por resolución judicial h, por un lado, como las «concesiones adminis-
tr&ivas» o t<contratos especiales de operación ‘», por otro lado, siempre se& una
especie de un sólo genus jurídico: el concesional, Ilámele como le llame la CP.
-La CP sujeta al mismo estatuto de las sustanciasínconcesibles a t&dos los yaci-
mientos de cualquier especie»,que se encuentmn en territorios de especial intcsés o pr*
teccikt {mar territorial ozonas de seguridad nacional 8): en tal casono seprotegejurfdica-
mente en forma directa unas «sustancia5minerales» sino el territorio respectivo.

Se estudiará, entonces, sep~a~ente, los regirnenes de aprovechamiento de


las minas «concesibles» (f), las «inconcesibles» (II) y las «arcillas superficiales» (IU).

El aprovechamiento de las sustancias que la CP y las leyes mineras llaman


«concesibles» está sometido al regimen general: concesiones «judiciales».

1. Concesibn «judiciulr> y sustuncim aconcesibles,.

6 vid.: Lu-L19Np24,inc.Tucl!
7 vi&: lut 19 Ng z‘l, hc. 10” LI!
8Vtd:art 19 NP21<inc. 18”parteCR

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En la vía concesional, en sentido lato, como se ha dicho, las formas de acceder
al aprovechamiento de los minerales depende de las sustancias de que se trate:

-Las sustancias minerales o minas «no susceptibles de concesión» o «inconcesibles»


(como los hidrocarburos líquidos y gaseosos,el litio, y aquellas sustancias situadas en
cl mar territorial o cn zonas de seguridad nacional), pucdcn cxplotarsc dircctamcntc
por el Estado o por sus empresas; por los particulares a través de «concesiones admi-
nistrativas» (posibilidad no regulada por el legislador, pero que puede ser objeto de
prácticas administrativas), o a través de «contratos especiales de operación» (posibili-
dad ésta reglamentada por el DL 1089, de 1975).

Al aprovechamiento de todo el resto de las sustancias minerales o minas, que


son en general «concesibles», se puede acceder a través de una «concesión», que
según la CP debe ser constituida por «resolución judicial» (art. 19 NP 24 inc. 7* CP).
De esta «concesión judicial» podrán surgir tanto derechos de aprovechamiento para
explorar como para explotar tales minas concesibles; en otras palabras, existen conce-
siones mineras de exploración y concesiones mineras de explotación, las cuales otor-
gan derechos (y obligaciones) diferentes: aquellas están destinada basicamente a la
búsqueda de minerales; y éstas a la extracción de los mismos.

A estas concesiones constituidas «por resolución de los tribunales ordinarios


de justicia» (vid. art. 5” inc. l9 LOCCM), tendrán que recurrir tanto los particulares
como el propio Estado (art. 5” inc. 4” CM), lo que reafiia aun más su cakter instru-
mental y no sustantivo; y, ademas, su carácter de figura central del régimen jurfdico
de la minería. Por eso hemos de considerar su procedimiento como la regla general.

Es la «concesión judicial», o «concesibn minera» propiamente, el instituto jti-


dico común o mas general de la disciplina. Y que cubre la mayor parte de los aprove-
chamientos mineros; por tal razón es al que se dedica en las clases y libros de derecho
minero un mayor estudio particular y detallado ‘.

Convencionalmente, a pesar de existir otros tipos de «concesiones mineras»,


con otras denominaciones (por ejemplo, los contratos especiales de operación son
sustautivamente concesiones mineras), ~610llamaremos a éstas que se constituyen en
sedejudicial «concesiones mineras».

Estas «concesiones mineras», como se ha dicho, se constituyen por «resolución


judicial», y el procediiento que les da origen se encuentra integramente regulado en
el CM (como asimismo, en algunos aspectos, en el RM).
9 Mb: an. 19 H 24, inc. 1CPCP

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2. Regla general: concesibilidmi de ídas ILISAnas.

~Qu6 minerales es posible explorar y explotar por la vía de Ias concesiones mineras*?

La respuesta directa a esta cuesti6n es: todas aquellas sustancias que la LOCCM de-
chun concesibles; y respecto de ellas, ~nalquier interesado puede constituir una con-
cesiitn minera de expforación o de explotación. La regla general es, entonces, la
concesibilidad de todas las «minas», salvo las expresamente excluídas Io.

El regimen de aprovechamiento de tales sustancias concesibles está basado en


la concesión Ilamada «judicial» por la legisleci6n (véase arts. 3 ínc. 2”. 5 incs. 1” y 2”
LOCCM y 1* CM). Entonces, las sust~cias concesibles son aquellas que pueden ser
:tprovechadas por In vfa de una concesión minera.
¿Cuties son estas sustancias concesibles’?Conforme a ta CP, art. 19 N.” 24, inc.
F, «corresponde a la ley determinar que sustancias de aquellas a que se refiere el
inciso precedente,exceptuados los hidrocarburos liquidos o gaseosos,puerten ser objeto
de concesiones de exp~orací6n o de explotación». En virtud de tal mandato constitu-
cionaI, el art, 3 inc. 29 LOCCM, señaló que: «son concesibles, y respecto de ellas
cnafquier interesado podra constituir concesión minera, todas las sustancias minera
les met&licas y no meWcas y, en general, toda sustancia fósil, en Cualquier forma cn
que naturalmente se presenten, incluy&dose las existentes en el subsuelo de las aguas
mantimas sometidas R la jurisdicciún nacional que tengan acceso por túneles desde
tierra». Esta misma declaraci6n es repetida por el art. 5 CM, con leves variantes de
forma, entre las cuales hace sinónimas las expresiones ~~concesible» y «denuncia-
ble». ~Qué importancia tiene esta clausula legal? Que se ha establecido por el legisla-
dor una regla general, en virtud de la cual las sustancias minerales en general son
consideradas concesibles o denunciables; y, en consecuencia, la inconcesibilidad es
la excepción.
En este tema de la concesibilidad general o excepcional de Ias sustancias mine-
ras existen dos temas debatidos:

- La cuestión de la naturaleza de ta ley que debe determinar tales sustancias


concesibles ha suscitado dudas por los tkminos de la CP. En efecto, cl art. 19 Np 24
inc. 7*CP dice:»corresponde ala ley determinar qué sustancias (..J pueden ser objetu
de concesiones (...))k. Una primera y desprevenida lectura deja la impresi6n de que la
CP reservú a la ley común tal cuesti6n; no obstante, el Tribunal Constitucional en
virtud de sentencia de 26 de noviembre de 1981 Ir, declar6 que «la determinación de
las sustancias que pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotacii>n,
10 Recuerdm que las na.rcilk%supmficiaksx uo son juídicamen~ aúnm, Po lo que m cabe hablar nyxto de ellas de
conceaibilidad
exceptuados 10s ~~~~b~os liquidos o gaseosos, es de la competencia de la Ley
Orgánica Consti~cion~)), por las razones que señala en tal sentencia. Hay quienes
discrepan de tal decisión: vid. Ruiz Rourgeois, Carlos, &mdamentos constituciona-
les del Derecho de Minerfa», en: Revista de Derecho de Minas y Aguas (RDMA), VO¡.
IJ990, pp. 75 y SS.

-La cuestidn de la «regla general», es tambien debatida. Se dice que la CP


dispuso que la LOC debia señalar dete~uad~ente, una a una, «que sustancias»
podrían ser objeto de concesiones; y no, como lo hizo la LW (art. 3 inc. 2%LOCCM:
«son concesibles (...) todas las sustancias ~ncrales~~) al señalar la concesibilidad ge-
neral y, como excepción, la inconc~sib~dad. indicando aquellas sustancias que no
podrfan ser objeto de concesiones (como lo hixo con el tirio: a-t. 3 inc. 4!?LOCCM),
En todo caso, t&rgose presente que fa LOCCM, y d disposición, fue declarada cons-
titucional por sentencia del Tribunal C~nstitucio~d~ de 22 de diciembre de 1988 12.

3. Ilesrnonres, escorias y daves.

Los desmontes, escorias y relaves son tambien concesibles. Al respecto, la re-


g’la es h siguiente: «Las sustancias mìncra?es concesibles contenidas en desmontes,
escorias o relaves, abandonadas por su dueño, son susceptibles de concesión minera
junto con lits demtís sustancias minerales concesibles que pudiesen existir en la exten-
si& territorial respectiva> (art. 3 inc. 3’ LOCChQ.

DetaIIa aún rnk el aprovechamiento de tales sustancias el art. 6” ínc. 2” CM,


que señala: «Extinguida la perttenencia, o abandonado el ~st~leci~ento [de benefi-
cio], p& constituirse concesión sobre las sustancias minerales concesibles que los
desmontes, relaves o escorias contengan, conjuntamente con las demAs sustancias
minerales denunciables que pudieren existir dentro de los límites de la concesión so-
ticitada».

Del anrilisis de ambas disposiciones legales surge la importancia de1concepto


«abandono>>,para la consideración de desmontes, escorias y rclaves como sustancias
denunciables; y en seguida, de la necesidad de que estln situados en terrenos francos
(«extinguida la pertenencia», dice el art. 6” inc. 2* CM, trauscn-ito).

El art. 6 inc. 3* CM establece la exigencia adicional de que los desmientes,


escorias o relaves «se encuentren en terrenos abiertos», A mi juicio, ello no aparece
adecuado ni legítimo: i) no lo exige asf la LOCCM en su art. 3*, la que tenía el manda-
to constitucional para hacerlo (art. 19 Na 24 iuc. 7” primera parte, CP), y U) pareciera
12 PU. en: Revista de lkrecho de Mim y Aguas, val 1[W-X& p. 331

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que Io abierto o cerrado del terreno es más bien un problema de ejercicio del derecho,
y no un requisito lógico a la denunciabi~d~~d.I,a solución del CM implica la virtual
entrega de estas sustancias minerales «concesibles» (art. 3* inc. 3* LOCCM) al dueño
del suelo pta el sólo hecho de cerrar un predio, lo que contradice el texto de 1aLOCCM.

Por otro lado, la exigencia señalada de que tales terrenos sean «francos» (art. 6,
inc. 3” CM). sí es lógica, y se corresponde con el art. 4 inc. 2” LOCCM, que establece
que <<sobrelas sustancias concesibles existentes en una misma extensi6n territorial no
puede constituirse mbs de una concesión minera>: esto es, se impide la superposición
de rítidus mineros sobre unas mismas wstancias minerales.

,lt~~j,~p~~~fencj~~ EI concepto de relave ha Gdo precisado como «aquellos mate-


riales que quedan después de un primer aprovechamiento o beneficio de los minerales
trabajados por el agria», en sentencia de LaCorte de A@aciones de La Serena,de
diciembre di: 1993 “; sobre conflictos de relaves vaciados aun rio (piritas de cobre en
suspensitín. y amstmias), viiase sentencia de Corte de hpelxiones de Copiapó, 8 de
agosto de 1989 I’, Sobre escorias, véase sentencia Corte de Apelaciones de la Serena,
79 mayo 196115,que las define como «tos residuos provenientes del beneficio por vía
‘gnea o secade determinados minerales, que por lo general quedan en las fundiciones
o establecimientos donde estos fueron beneficiados».

Los minerales de valor estratégico, como el torio y el uranio, son concesibles, y


a su respecto se han establecido normas especiales a que está sujeta su comercializa&n
(arts. 15 y 16 LOCCM y 10, ll y 12 CM), las que otorgan al Estado Úna primera
opci6n de compra.
Así el art. 10 inc. l”CM (=art. 1.5inc. lp LOCCM) señala: «El Estado tiene, al
precio y modafidades habiluales del mercado, el derecho de primera opción de com-
pra de los productos mineros originados en explotaciones mineras desarrolladas en el
país en tos que el torio 0 el uranio tengan presencia significativo».

El articulo 12 CM (ampliando el art. 15 inc. 4” LOCCM) defíne «presencia


significativa», y «producto minero», del siguiente modo: «Para los efectos de los artí-
culos 9 y 10, se entiende que una sustancia tiene presencia significativa en un produc-
to minero, esto es, que es susceptible de ser reducida o separada desde un punto de
vista técnico y económico, cuando el mayor costo total que impliquen su reeupera-
ción mediante pro~edi~entos técnicos de probada aplicaciún, su comercialización y
su entrega, sea inferior a su vafor comercial. I Para los mismos efectos, se entiende por
~<producfominero» toda sustancia mineral ya extrafda, aunque no haya sido objeto de
beneficio».

Distingue la legislación la situación de los productores esporadìcos de taies


minerales (art. 10 incs. 2*, 3” y PCCM) y de los productores habituales (art. 10 incs. 5”,
tí” y 7” CM). quedando sujetos a sanción de multas por su incumplimiento (art. 11
CM, en que se establece ademAs el procedimiento de aplicaci6n de la multa, y el de
reclamo ante los Tribunales).

Respecto de los concesionarios «judiciales» que encuentran sustancias


concesibles dentro de los límites territoriales de su derecho, establece la ley una regla
especial: el act. 16 LOCCM, que señala:
&I circunstancia de que nn yacimiento contenga sustancias no concesibles no
obsta a la constitncibn de concesión minera respecto de las sustancias concesibles
existentes en et mismo yacimiento.
1.aconcesiön minera no da derecho a su titular para apropiarse de las sustancias
no concesibles con presencia si~~~d~iva dentro del producto minero apropiable. El
Estado puede tomar posesi6n de ellas, con arreglo a lo que disponga cl Código de
Mineria».

El C6digo de Minetia, luego de cordknar esto en su art. 9” ihc. 1” agrega en su


inc. 2* 10siguiente:

<cSedeber& comunicar al Estado la enistwcía de las sustancias no concesibles


que se rncnentrcn con wasidn de la exploración, de la explotacitin o del beneficio de
las sustancias prncedcntes de pertenencias. El Estado podr8 exigir a los productores
que separen, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles que
tengan presencia significativa en el producto, es decir, que sean susceptibles de ser
reducidas o separadasdesde un punto dt: vista técnico y econlimico, para cntregásela
o para enajenarla por cuenta de PI. Mientras el Estado no formule esa exigencia al
productor, se presumirl de derecho que las sustancias no concesibles contenidas en
los productos mineros respectivos no tienen presencia significativa en ellos».

79
Como sabemos, el Estado tiene claras limitaciones constitucionales para explo-
r:rr o explotar yacimientos minerales en forma directa, pues lo seiialado en la Const.,
en el art. 19 N” 24, inc. 10, debe interpretarse armónicamente con su art. 19 N9 21, inc.
F, que señala:

«El Estado y sus org~ismos podrán desarrollar actividades empresariales o


participar en ellas solo si una ley de quórum calificado las autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser. asimismo, de qutirum calificado».

.4dcm5s, el art. 5 inc. 4? LWCMi (= att. 4 CM), aclara que:

«Si el Estado estimare necesario ejercer las facultades de explorar con exchrsi-
vidad y explotar sustancias concesibles, deber& actuar por medio de empresas de las
que sea dueño o en las cuales tenga participación, que constituyan o adquieran la
respectiva concesión minera y que se encucIl~cn a~~ta~~~~ p‘ara tal efecto de acuer-
do con las normas constitucionales vigentes».

En virtud de 10anterior, mando el Est;td«desceqxovechar ~t~~t~~í~smincra-


les, debe contar con ~l~ito~~aci~n legad:y zn todos los casos, sea que se trate de sustan-
cias concesibles o inconcesibles, debe llevarlo adelante en las mismas condiciones
que los pa~i~ul~~s.

II, MINAS «INCONCESIBLES»

El aprovecllaIniento de estas sustancias, llamadas por la CP y las leyes minerrts


ainconccsiblew, estå sometido a regimeucs especiales de aprovechamiento.

Examinaremos en este apartado el rég~len de aprovechamiento de sustancias


que no están sometidas a las reglascomunesde la LOCCM ni del CM; estoes,aque-
llas sustancias que no son objeto de explotaciún por la vía de una <cconcesibnminera*
regulada por tales cuerpos legislativos. Trátase de sustancias que pueden llegar a ser
aprov~ha~ por los particulares, pero medianteregfmenes mineros especiales, como
es el caso de las sustancias llamadas ~~inconcesibles».
Stibemos que existen sustancias que si bien según la CP forman parte de aque-
llos minerales considerados «minas*, y que por lo tanto forman parte de la afectacion
minera, la propia CP los califica como «no suscep~bles de concesión» (art. 19 n* 24,
80
inc. lOn). ;,Cuiíles son estas sustanciüs «inconcesibles»? Son:
i) los hidrocarburos Líquidos y gaseosos(arts. 19 Nc 24 inc. 7” 1” parte CP =3 inc. 4”
LOCCMi = 7 CM);

ii) el litio (art. 3 inc. 4” LOCCM = 7CM).

La Const. sujeta al mismo regimen jurídico:

iii) a los yacimientos de cualquier especie existentes <<en»(bajo) las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional (arts. 19 N” 24 inc. 10” 2” parte CP = 3 inc. 4”
LOCCM = 7 CM); y

iv) a los yacimientos situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional, con efectos mineros (vid.
mismos arts.).

2. Concesiones «udministrativns» y contratos especiales de operación.

El aprovechamiento de todas estas sustancias (o de las situadas en los lugares


mencionados) no es posible mediante derechos obtenidos a partir de aquellas conce-
siones que se constituyen por resolución judicial; pues el aprovechamiento de estas
sustancias «no susceptibles de concesión», ~610podrá efectuarse: <<(...) directamente
por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo» (art. 19, N.P 24,
inc. 1oPlg parte CP = art. 8 CM).

En cuanto a la posibilidad de que el Estado, «directamente», o «a través de sus


empresas» explore, explote o beneficie tnles yacimientos, debemos aclararla . Al res-
pecto, debe tenerse presente que el art. 19, NP 21 Cons- sefiala que «El Estado y sus
organismos podran desarrollar actividades empresariales o participar en ellas ~610 si
una ley de quórum calificado las autoriza. En tal caso, esas actividades estarán some-
tidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepcio-
nes que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado», lo que implica que siempre el Estado/fisco tendrá que aprovechar
estas sustancias minerales por las mismas vías exigidas a los particulares, y que se
enumeran en seguida.

Así, a pesar del lenguaje normativo («directamente»), el aprovechamiento de


estas sustancias, Llamadas «inconcesibles», puede darse de los dos siguientes modos
81
especiales:
i) a traves de las concesiones ~~d!l~nistTativas,las que no est;ín reguladas legalmente,
y su otorgamiento solo podría basarse en prácticas administrativas; y,

ii) a traves de ios contratos especiales de oprracion, que están regulados, cn general,
respecto de lc\s hidrwtirburos. Así, de acuerdo a la iry «los contratos especiales de
operaciún no afeutarrín en caso alguno el dominio del Estado sobre los yacimientos de
hitlroc~b~lros y dcm8s zlementos y compuestos químicos que los acompañan, no cons-
tituir5n concesiones, no confermín ningún derecho sobre dichos hidrocarburos, ele-
mentos y compuestos, ni cuncedrrrui facultades de apropiación o a~)ro~e~~~a~~nt~)
sobre los mismos»: véase art. 2 del Decreto Ley NQ 1089, de 1975, ~GJUC establece
normas sobre contratos especiales de operación para ia expioracion y explotaciõn o
beneficio dt\ yacimientos de h~droc~buros,~. Este texto legal ha sido modificado por
el Decreto Ley NQ 1X20, de 1977. y por el art. 55 de la Ley NQ 18.482, y SU texto
refm~dido. coordinado y sístem&ado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
(DA-) N” 2. de Minería, de 1986 (Diario Oficial de 30 de Marzo de 1987).

En fin, respecto de estas sustancias nno denuncíahles» o «no concesibtes~>vale


la pena efectuar algunas aclaraciones especia& distinguien~io los hidrocarburos; el
litio; y la ubicación, lo que se hace en seguida.

El aprovechamiento de los hidr(~~~b~os bquidos y gaseosos,est8 sujeto a nor-


mas especiales, de acuerdo a lo establecido en los art. 19, W 24, inc. 7QCP; art. 3, inc.
4QLOCCM; art. 7 CM y D.L. 1.089, de 1975. y solo puede realizarse por medio de un
contrato especial de operación.

4. EL litio.

Ef litio no es concesible, por expresa declaración del art. 3, inc. 4QLOCCM


(=art. 8 CM). La ley podría incluir en ef futuro en esta categorfa a otro mineral. Al
respecto, debe quedar claro el origen legal y no constitucional de es~~~oncesibili~d;
pues de acuerdo a la CP, art. t 9, NQ24, inc. 7%1Qparte, corresponde a la ley determinar
que sustancias mineras pueden ser objeto de concesiones; la LOCCM eligio el siste-
ma generico para la concesibilidad y el sistema de las excepciones expresas para la
no-concesibilidad. Entre las sustancias que son no concesibles por mandato de la ley
hoy sólo se encuentra en tal situación el litio. Sobre su apr~)v~h~ento por particu-
lares, no existe regulación especial (ni en ley ui en Decreta Supremo ~alguno),por 10
que se rigen por la regla general de aprovechamiento de fas sustancias no concesibles
82
(art. 19 NQ 24 inc. 10” CP): el estado directürnente o a través de sus empresas, o por
«concesiones administrativas», otorgados cz~o a caso por el Es~do/Adminis~aci6n.

5. Yacimientos bajo las ugzias mwífitnns.

Los «yacimientos de cualquier especie existentes en [sic] las aguas marftimas


sometidas a la jurisdicción nacional» (art. 19. N” 24, inc. 10” CP) t6, ígua~ent~ están
sujetos a estas formas de aprovechamiento. No obstante, debe tenerse presente que las
sustancias minerales «existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas ala
jurisdiccihn nacional (a Iass)que tengan acceso por túneles desde tierra> (art. 3 inc. 2O
LOCCM = art. 5 CM), son cn todo caso denunciables. Véase igualmente art. 30 CM,
que establece una norrma aclaratoria al respecto.

6. Yacimientos situudus cn ZOMSde seguridad nacional.

Los ~~(yacimientos) situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a ia


ley, se deterl~~~cn como de impo~cia para la seguridad nacional» (art. f9, Eu’”24,
inc. IW, CP), son, como se ha dicho, igualmente inconcesibles. Nótese que según la
lrgislaci0n (art. 3 inc. 4OLUCCM), ti dete~llinaci6n ha de ser específicamente «con
efectos mineros». Adicion~mente, se agrega por la ley que esta determinación no
afectará a las concesiones mineras vrUidamcnte constituidas con anterioridad a la CO-
rrespondìente declaración de ~po~cia para la seguridad nacional (idem).

III. ARCILLAS, ROCAS, ARENAS Y ARXDOS

El aprovechamiento de las «arcillas superficiales» (CP), a la que agrega la fegislac%n,


las salinas artificiales, arenas, rocas y demás mateases ap~cabIes d~~t~ente a la
consttucción, está sometido al régimen jurídico del suelo que las contiene.

1. Exclusión de la legislación minera: appEicaci& del «derecho común»,

Las arcillas superficiales, salinas artificiales, arenas, rocas y dem6s materiales


aplicables directamente a la construcción, son sustancias que aunque son del reino
mineral, por decisión normativa, están excluídas jurídicamente del concepto constitu-
cional y legal de «minas»; o, lo que es lo mismo, no son consideradas por la normativa
como «sustancias minerales» susceptibles de aprovechar a través de una concesión
minera. Son, por lo tanto, de propiedad del dueño del sueio en que estI& situadas.

Tales materiales no forman parte de la afectación minera; y no est&r sujetos al


sistema de aprovechamiento regulado por la legislaci6n minera: no se rigen por la
16 MBs que mm las agua& tales yacimientos se encueotMn nbajohs aguas: en la llamada pka contixntal.

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legislacidn minera, sino por el llamado derecho común. En este caso, operan las leyes
civiles, ya que se produce a su respecto una accesion al suelo: son ~~~~~~~~~.

Estas afumaciones resultan del texto de la normativa minera vigente, que las
excluye expresamente en los siguientes tfrminos:
i) La Constitución, luego de declarar el total ~~dorninio»del Estado sobre las
m&as», señala que ello es won cxccpción de las arcillas su~~~~aIes~ (att. 19 ¡V 24
inc. 6”);
ii) en seguida, la LOCCM, ampliando considerablemente los tkminos de la
Const~m~i~n, señala que, «no se cons~tl~ran sust~~ias minerales» no ~610«las arci-
llas superficiales» (como seliala la CP), sino que agrega ademis a «las salinas ürtili-
cialcs, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construccibn,
todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas especiales que a su
respecro dicte cl C6digo de Minería» (art. 3 inc. 5”); y
iii) lo que ratifica el CM al señalar que: <cnose consideran sus~cíns m~eral~s
y, por lo tanto. no se rigen por el presente Codigo, las arcillas superficiales y las
arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcciún./ Las sali-
nas artiticiales formadas en las riberas del mar, laguna o lagos, tampoco se consideran
sustancias minerales (...) » (art. 13 incs. 1” y 2” CM).

Estos materiales pueden llegar a ser ominas” a los efectos de la ley, pues sólo
est&n excluidos de tal categoría jurídica aquellos materiales «aplicables directamente
a la cons~uc~~ón~~;si para su apl~~a~i~n a la cons~cci~n se necesitan previas trans-
formaciones que alteren sus cualidades físicas o químicas, su situación varhara y pasa-
rán a ser, legalmente, «minas» (arts. 3p ínc. 5” LOCCM = 13 inc. 1” CM) ‘j.

El régimen de aprovechamiento de las sustancias que no son “minase en senti-


do jurídico no es materia de la legislación propi~ente minera; se rige «por el derecho
común» (art. 3 inc. 5” LOCCM). o, en otras palabras, «no se rigen» por la legislación
minera (art. 13 inc. la CM).
am. 3 inc. 5 LOCCM y 13 CM). Sobre tal materia, el art. P transitorio de la LOCCM
dispuso que tabs concesionarios: (...) ~~n~inu~~ en posesión de sus derechos en
calidad de concesionarios de explotación, bajo las reglas y condiciones que respecto
de estas concesiones mineras senala esta ley y el nuevo C6digo». Agrega que «Cadu-
cada o extinguida la concesión, estas sustancias volver&n a ser del dueño del suelo».
En el caso que tales pertenencias hubiesen sido del ducho del suelo, segtín la ley
«caducarán de inmediato por el solo ministerio de la ley». La razon de esto ultimo es
visible: tales sustancias, de acuerdo al CM de 1983 corresponden al dueiio del suelo,
par In cual no tiene sentido mantener un título concesinnal sobre las mismas.

Jurisprudencia: i) Se ha señalado con razõn que «corresponde al dueño del


terreno la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de tod‘aslas arcillas superficia-
les, arenas, rocas y demás materiales aplicables a la construcción, ya que tales ele-
mentos se rigen por las reglas del derecho común y no por las normas del Código de
Minería», en un conflicto entre tal propietario y una Municipalidad; a esta le cabe
solo exigir la eorrespondicnte patente municíp~al y los derechos de extracción (Corte
Suprema, sentencia de 28 de diciembre de 1989, en Fallos del Mes, no 373, s. 2, p.
755).

ii) se ha dicho que las conchas y conchuelas, aunque contendí cal, mmpoco
pueden ser objeto dt: concesicin minera (Corte de Apelaciones de Iquique, 21 marzo
1919, G. 1919, ler sem., N91.149, p. 467).
iii) Respecto de la puzolana, material silíceo fumoso de origen volcánico
(utilizado por la industria del cemento), se ha dicho que es una sustancia minera no
metálica, sujeta al régimen de las concesiones mineras, y que no es procedente
catalogarla de material similar o análogo a la arena o ripio (Cortede Apelaciones de
Santiago, 16 octubre 1989, R. t. 86, secc. 5*, p. 199); por lo tanto, para su aprovecha-
miento es necesaria una «concesión minera».

Bib¿iogmfa: En esta materia véase la excelente tesis (de Magister en Derecho de


Minerla) de Rafael Enos Aguirre, Lkreciw de 10s~i~er~Ies de la Constmcci6n (Sm-
tiago, 1999) 189 pp.; y su trabajo: «Las arenas, rocas y demás materiales aplicables
di#c~~nt~ ala constmc~i~n~>,en: Actas de tas III Jornadas Chilenas de Derecho de
Minetia, Ant(~f~l6~t~, noviembre de 20, ~~~39-59,

2. Arcillus, roccq arenas y úridos en bienes primdos. En propiedades particu-


Earesy fiscales.
En torno a estos materiales que no son <<minas>,,y que siguen el destino jurkli-
co del suelo, y si este sueio esLásometido al «derecho comín» (civil o privado),
debemos efectuar una nueva distinei6n para conocer su regimen jurfdico:
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i) Siestos materiales se encuzutran en o bajo el suelo particular podrá el dueño,
directamente o a través de otra persona, explotar con total libertad estos materiales,
sin requerir concesión alguna al Estado; rrcuirdese que, según lo dicho{ son pars
/in& y acceden al dueño de la tierra; son. como dice la ley, «del dueño del suelo»
(véase, además, art. 3p transitorio inc. 1” in line LOCCM).

ii) Respecto de los terrenos que son propiedad del fisco, o de los municipios,
bienes que, en principio, asumen una posición similar a un privado, existen reglas
especiales en la legislacitk. En efecto, en el caso de los bienes «fiscales» (vid. arts.
590 CC y ll DL 1939, de 1979, que establece normas sobre adquisicicn, administra-
ción y disposición de bienes del estado): y de los bienes «municipales» (vid. arts. 29 y
30 Ley IP 18.695, orgánica constitucional de municipalidades), existe un régimen
hifronte: por un lado su adquisición y disposición en general están sometidos al lla-
mado «derecho común» (CC), pero en ambos casos existe la posibilidad de darlos en
concesi6n a particulares, como si setratase de bienes nacionales de uso público (vidarts.
56s~ DL 1939, de 1979, y 32 inc. 1” Ley np 18.695). Estas últimas son, en realidad,
«concesiones» respecto de bienes sujetos al derecho común; y si bien su régimen es
similar a las otras concesiones sobre bienes nacionales de uso público, la naturaleza
jurídica de los bienes es distinta. Es una curiosidad legislativa: «concesi6n» respecto
de bienes fiscales y municipales sujetos al CC.

3. Arcillas, >vcas, urenos y áridos en bienes públicos.

Las arcillas, rocas, arenas y kidos que se encuentran situados en sectores terri-
toriales que tienen el carácter de «bienes nacionales de uso público» (como las rocas
o arenas situadas en playas, de mar, lago o río, o en otros bienes nacionales), no se
encuentran sujetos al derecho civil (CC), sino que tales materiales tienen el carácter
de bienes nacionales de uso público. Por lo tanto, están administrados por órganos del
Estado que señala la legislación y ante ellos debe solicitarse lacorrespondiente conce-
si6n de bienes públicos. Así, la legislación especial regula las concesiones «municipa-
les» (a) y las «marftimas» (b), a través de Ias cuales es posible obtener derechos para
aprovechar las arcillas, rocas, arenas y áridos situados en tales terrenos públicos.

En estas dos hipótesis concesionales se basa la obtención y aprovechamiento


particular de ripios, arenas, áridos en general, utilizados en la construcción, situados
en bienes nacionales de uso público administmdos por los municipios o por la Subse-
cretaria de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. Estos materiales se obtienen
normalmente de las orillas (cauce o álveo) de ríos, lagos o playas de mar; todo lo cual
se rige por esa legislación especial.

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(I J Concesiones ~<rnuniripal~s;). Respecto de estos materhrles (,xcnas, roca,
tidos. y demBs) situados en bienes nacionales de uso público admmfstmdos nor las
municipalidades (como las arenas y rocas de los cauces de los rfos), a ellas debe
solicitarse la correspondiente «concesión municipal»: véanse artfculos 5Qletra c); 32,
58 letra i) y 69 letra b) de la ley N.” 18.695, de 1988, Orgánica Constitucional de
Municipalidades.

Jutisprudencia. Se ha señalado, que la arena ubicada en el lecho de un río es


materia de concesión municipal, y no es materia de concesi6n minera (Corte de Ape-
laciones de Santiago, 18 dc octubre 1956, R. t. 53, secc. 2”, p.95): igual situación para
el material pitreo del cauce de un río, que comprende los ripios y arenas, pues «no son
minerales» (Corte Suprema, 20 agosto 1991. en RDMA, II, 1991, p.304).

b) Conce.riones «rn~ritimas». Respecto de estos materiales situados en bienes


nacionales de uso público administrados por el Ministerio de Defensa Nacional, Sub-
secretaría de Marina (ripios, arenas y piedras en playas de mar y rfos o lagos navega-
bles por buques de más de cien toneladas), ante tal Subsecretaría debe solicitarse la
correspondiente «concesion marítima» («permiso o autorizaci6rw) según la legisla-
ción: véase Decreto con Fuerza de Ley Ne 340, de 1960, sobre concesiones marftimas
y arts. 4 y 5 del Decreto Supremo Nc 660, de 1988, de Defensa, que establece Regla-
mento sobre Concesiones Marítimas.

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