Clase 15

lunes, 29 de octubre de 2018 12:25

La clase pasada vimos el concepto de monopolio para el derecho de la competencia, y

en esa línea el monopolista es quien ostenta poder de mercado, es decir, la capacidad
de influir en las variables de competencia, en ese sentido no es lo mismo el significado
de la expresión monopolio de microeconomía que el significado para el derecho de la
competencia.
Ser monopolista no constituye un ilícito per se, de hecho es la aspiración de todo
emprendedor.
Pero el poder de mercado es consustancial a los hechos de la competencia, quien no
tiene poder de mercado no será capaz de cometer ilícito anticompetitivos, ello por
regla generalísima, con la excepción por ejemplo de los carteles duros.
En chile antes se exigía siempre que exista poder de mercado, y a propósito de
los carteles duros teníamos una situación muy excepcional pues la regla general
era la regla per se para aquellos.
Por regla generalísima si se exige poder de mercado porque sino no estaríamos ante
un monopolista.
La idea es que en la clase de hoy conversemos sobre el procedimiento tradicional que
se usa para evaluar si alguien tiene o no poder de mercado, que es el proceso de
determinación de mercado relevante.
El proceso de determinación del mercado relevante no esta establecido en la ley pero
es el que se utiliza tradicionalmente. En Europa, la comisión europea ha externalizado
la forma en que se lleva a cabo este proceso que es la comunicación 372 sobre la
determinación del mercado de referencia (lo mismo que mercado relevante), es un
procedimiento común que cuenta con rasgos muy similares a cargo de todas las
jurisdicciones.
Al final del día esta es una herramienta fundamental.
La idea es generar un marco de referencia a partir del cual la autoridad va a analizar
los hechos.
Dentro del proceso de determinación del mercado relevante hay 2 dimensiones que
se analizan:
- Mercado relevante de producto: De lo que se trata es determinar el producto o
grupo de productos de bienes o servicios que son de alguna manera
competitivos y que forman parte del espectro de bienes o servicios relevantes a
ser considerados a fin de determinar en último término si existe una relación de
sustitución o sustituibilidad entre grupos de bienes o servicios y para estos
efectos se trata de hacer un análisis que puede ser, idealmente cuantitativo en
- Mercado relevante de producto: De lo que se trata es determinar el producto o
grupo de productos de bienes o servicios que son de alguna manera
competitivos y que forman parte del espectro de bienes o servicios relevantes a
ser considerados a fin de determinar en último término si existe una relación de
sustitución o sustituibilidad entre grupos de bienes o servicios y para estos
efectos se trata de hacer un análisis que puede ser, idealmente cuantitativo en
la medida que se tenga información y se puedan calcular las elasticidades por
ejemplo y así determinar en que medida bienes son sustitutos. Y en forma
complementaria o a veces como la única opción disponible contar con evidencia
cualitativa y así por ejemplo informaciones como el uso que dan los
consumidores, características del comercio, preferencias de los consumidores
para los que se usan encuestas.
Para los efectos cuantitativos se ha ideado un test que se conoce como el test
SSNIP (Small but significant and not transitory increase in price), aquí las
pruebas que se hacen van desde un 5% a un 10% de un aumento en el precio de
un producto concreto.
○ Por ejemplo: FNE esta investigando a CCU y la FNE quiere analizar para
determinar el mercado relevante si es que ante un alza de la cerveza
cristal, habrían desvíos en la demanda de los consumidores hacia otro
tipo de productos.
Acá los investigados van a querer que el mercado relevante sea lo más
grande posible.
La pretensión del demandante será que el mercado sea lo más pequeño
posible.
La pregunta es ¿Qué pasa con la demanda de la lata de cristal si sube el
precio un 5% de otra cosa?
Naturalmente supone costos en recabar información, lo que puede ser muy
costoso y lento en determinadas circunstancias.
En chile se va afinando la puntería y cada día delineando más la frontera de los
distintos mercados en la medida que se va accediendo a más información, esta
herramienta de determinación de mercado relevante sin información
cuantitativa puede ser muy inexacta, por lo que a medida que se tiene más
información cuantitativa el análisis se va afinando.
- Mercado relevante geográfico:
Primera mirada:
Determinar por ejemplo si al producto le podrían competir por ejemplo
productos importados y así existir un mercado abierto incluso a todo el
mundo.
Y en ese sentido es clave tomar en cuenta los costos de importación de
dichos productos, chile es una economía abierta y entonces los aranceles
no son tan relevantes sino que más bien aislados pero si existen costos de
transporte que pueden llegar a ser muy altos.
Otra mirada:
A veces ocurre que podemos preguntarnos si es posible segmentar el
 dichos productos, chile es una economía abierta y entonces los aranceles
no son tan relevantes sino que más bien aislados pero si existen costos de
transporte que pueden llegar a ser muy altos.
Otra mirada:
A veces ocurre que podemos preguntarnos si es posible segmentar el
mercado localmente. Muchas veces pasa que muchas veces hay mercados
en los que hay una limitación territorial, muchas veces uno no esta
dispuesto a recorrer grandes distancias para comprar. Se han estimado
con evidencia empírica radios determinados.
Al final del día lo que se concluya de este procedimiento no puede ser ajeno ni a la
forma en que los sujetos investigados llevan a cabo la actividad económica ni tampoco
a la práctica por la que se les esta investigando.
Entonces una vez que se determina el mercado relevante en sus dimensiones de
producto y su dimensión geográfica queda claro quienes son los competidores, el
plazo siguiente corresponde a determinar las participaciones de mercado que tiene
cada competidor. El problema acá es llegar a unidades de medidas que sean
comparables, por ejemplo la cerveza se determina en ¿litros de cerveza?, ¿embaces
vendidos?, ¿Ventas?, etc.
En general se utilizan como criterios: Cantidad y Ventas.
Participaciones de mercado:
- Quien tiene 100% de mercado será monopolio o monopsonio puro.
- Participaciones de mercado extremadamente altas son preocupantes, en ese
sentido la FNE se ha preocupado de casos con 65% hacia arriba.
Pero la mera existencia de una alta participación refleja preocupación para
presumir que podría haber poder de mercado.
Pero más allá de las altas participaciones es importante considerar el que esa
participación sea desafiable ese mercado.
Porque cuando no existen barreras nuevos actores pueden entrar libremente a ese
mercado para lo cual además tienen fuertes incentivos porque el poder de mercado
les permitirá obtener grandes recursos.
Porque al final del día lo que es relevante para la autoridad de libre compentecia no
es el mero poder de mercado sino que el hecho de que se ejerza ese poder de
mercado, por tanto cobra relevancia ver como ese ejercicio permitirá el que ingresen
nuevos actores.
En ese sentido el concepto de barreras a la entrada es muy importante, entender que
obstáculos existen para determinar que competidores podrían o no entrar.
Dentro del concepto de barreras a la entrada tradicionalmente se distingue entre:
- Barreras de carácter legal: Que pueden ser requisitos, aranceles, etc.
- Barreras naturales: Muchas veces la frontera entre ambas es difusa, pero en
estas se dice que hay actividades cuya naturaleza determina que deban existir
pocos competidores y finalmente la naturaleza de dichas actividades es
recogida por la regulación y por eso la frontera entre ambos tipos es difusa.
- Barreras estratégicas o conductuales: Es decir, incumbentes, actores que ya
están en los mercados, buscan mantener esa posición dominante o ese carácter
 - Barreras naturales: Muchas veces la frontera entre ambas es difusa, pero en
estas se dice que hay actividades cuya naturaleza determina que deban existir
pocos competidores y finalmente la naturaleza de dichas actividades es
recogida por la regulación y por eso la frontera entre ambos tipos es difusa.
- Barreras estratégicas o conductuales: Es decir, incumbentes, actores que ya
están en los mercados, buscan mantener esa posición dominante o ese carácter
de incumbentes e intentan poner un candado a ese mercado.
Se ha visto en casos como:
Cigarros y clausulas de exclusividad con los distribuidores.
Propiedad industrial en que empresarios chilenos registran marcas extranjeras
para que estos no entren.
Eso relacionado con una falla regulatoria de nuestra regulación de propiedad
industrial.
La sede de libre competencia se ha configurado para los casos de barreras
estratégicas como una sede para obtener soluciones a estos problemas, que
normalmente terminan por salidas alternativas.
Este es el procedimiento usual, vamos a ver en casos y en algunas sentencias, en
ilícitos de abuso o operaciones de concentración el cómo se pone en práctica este
procedimiento.
Entonces tenemos:
- % de participación de mercado
- Existencia de barreras a la entrada
Como 2 elementos muy importantes para poder inferir la existencia de poder de
mercado.
Otra circunstancia fáctica que es en el fondo la realidad de la operación económica:
Y por ejemplo a propósito de la participación de mercado, la durabilidad de esa
participación de mercado son un elemento importante a la hora de inferir si una
determinada cantidad de participación de mercado relevante puede dar pie para
concluir que estamos en presencia de participación de mercado (Así, por ejemplo, en
el caso de la colusión de los pollos esa durabilidad es un gran indicador de que ha
habido poco movimiento y un ilícito).
Otro aspecto importante de la práctica es a propósito de las marcas y el valor que
tienen de cara a los consumidores, que ha sido un elemento de ciertas casos como el
de coca cola, lo que tiene que ver con que hay ciertas marcas con un valor hacia el
consumidor que orientan su decisión de consumo. Se discutía en que medida ciertas
prácticas de coca cola, como por ejemplo, crear marca que denomino tai que era una
que trataba de replicar las marcas series B del mercado.
A propósito de una función entre esilón y luxotica (cristales opticos y marcos
respectivaente), a nivel de retail de cara al consumidor un actor iba a tener algo como
el 35% de participación de mercado. Dentro de las preocupaciones de la FNE tuvo que
ver con la marca rayban y se discutía si esa marca podía ser o no un "must have",
finalmente la autoridad lo descarto.
respectivaente), a nivel de retail de cara al consumidor un actor iba a tener algo como
el 35% de participación de mercado. Dentro de las preocupaciones de la FNE tuvo que
ver con la marca rayban y se discutía si esa marca podía ser o no un "must have",
finalmente la autoridad lo descarto.