06.06.

2013

DELITOS SEXUALES

Evolución histórica

El Código penal es del año 1874, y las normas de delitos sexuales fueron tomadas directamente
del Código penal español de 1948. Estas normas pasaron más de 100 años sin una modificación
importante en materias de delitos sexuales. Recién en el año 72’ se incorporó por ejemplo la
violación sodomítica, en el 79’ un límite de edad para el rapto o secuestro. Recién el 94 se
despenalizó el adulterio – que sólo sancionaba a la mujer adúltera.

Los cambios en los paradigmas, sobre todo en lo referente a delitos sexuales relacionados con
menores de edad, ha generado que se produzcan reformas, sobre todo a partir del 99’. Ha sido un
reflejo de lo que la sociedad está pidiendo.

Es una de las pocas materias en las que ha existido consenso de que se necesitaban mayores
normas y reformas, como por ejemplo en los casos de pornografía infantil, porque son los medios
de comunicación actuales los que favorecen delitos como eso.

La última gran reforma, del año 2004, subió la edad de 12 a 14 años para efectos del
consentimiento.

La dinámica ha sido más fuerte, en cuanto a reformas, en delitos sexuales.

Para analizar todos los delitos sexuales tenemos que tener en consideración los siguientes
elementos:

1. Bien jurídico protegido: En los delitos sexuales vemos dos bienes jurídicos, por un lado la
libertad sexual y por el otro la indemnidad sexual. La libertad sexual implica el desarrollo
íntegro de la persona para tener la voluntad de consentir en ejecutar una acción sexual, es
la autodeterminación sexual. La persona elige con quien tener relaciones sexuales,
mientras se trate de una persona capaz de ello, esto es mayor de 14 años. La indemnidad
sexual es un concepto que ha tenido mucho discusión respecto a lo que implica. El
Profesor prefiere la definición dada por el Profesor Matus: es el libre desarrollo de la
sexualidad, y hace referencia justamente a la protección e que se creen las condiciones
necesarias para que una persona desarrolle su sexualidad de acuerdo a su edad, contexto,
y otras circunstancias.
En virtud de estos dos bienes jurídicos protegidos debemos tener presente entonces, cuál
es la edad normativa para autodeterminarse sexualmente por la ley.
Cierta parte de la doctrina agrega como bien jurídico protegido la honestidad.

2. Edad normativa. Es un criterio netamente normativo, pues si se toman otros criterios

como biológicos o psicológicos podría no llegarse a acuerdo. En Chile es de 14 años, antes
 de la modificación del año 2004 era de 12. Todos los países establecen un límite de edad
para que las personas sean consideradas que pueden auto determinarse sexualmente.

En relación con todo lo anterior se puede establecer lo siguiente:

Cuando las personas son mayores de 14 años, el bien jurídico tutelado en general es la libertad
sexual, porque esta persona mayor de 14 años, ya es libre para determinar su sexualidad,
normativamente, por eso lo que se le vulnera es sólo su libertad sexual. Se trata de una ficción
normativa para aquellas personas que ya han cumplido los 14 años.

Este límite supone que el menor de 14 años no es capaz de consentir en una relación sexual, se
entiende que el bien jurídico tutelado en este caso es la indemnidad sexual, pues se presume que
esta persona no consiente en la relación sexual.

I. Delito de violación
ITERCRIMINIS

En cuanto al ITERCRIMINIS, se discutía en qué momento se consumaba el delito de violación, pero

en la acutalidad está bastante zanjado. Había tres teorías:

a. Algunos sostenían que para que se consumara el delito de violación bastaba el simple contacto
del miembro masculino con las cavidades señaladas (bucal, anal, vaginal). Pero esta interpretación
es del s. XIX con un fuerte contenido moral, en completa oposición a todas las materias
relacionadas en la actualidad con el itercriminis, porque en estricto rigor aún no hay ingreso a
ninguna de las cavidades. Podía ser tentativa.

b. Teoría de la Inmissio seminis. La violación se consuma con la eyaculación, pero esto es

igualmente anecdótico, porque nadie puede sostener que el delito de violación requiere de un
resultado como la violación, dado que se trata de un delito de mera actividad.

c. La teoría aceptada en la actualidad es la Inmissio penis. Se consuma la violación una vez que
existe el ingreso del pene a alguna de las cavidades señaladas.

Se debe recordar que la violación es un delito de mera actividad, por tanto no admite el grado de
frustración. La persona completa toda su acción y eso simplemente conlleva a tentativa, mientras
no esté consumado. Por ello en todas las materias de delitos sexuales nunca se habla de
“frustrado”

A) VIOLACIÓN PROPIA

El artículo 361 comprende la denominada violación propia, que es la violación clásica que
conocemos de ella.
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

Bien jurídico tutelado: Con este tipo penal se busca la no vulneración del ámbito de libertad (bien
jurídico protegido) que ocurre cuando una persona es forzada o intimidad.

El Código enumera 3 circunstancias en las que se tipifica el delito de violación y por su puesto dice
relación con los mayores de 14 años, porque si la persona es menor de 14 años no se necesita que
concurra alguna de estas circunstancias para que se configure el delito de violación. Esto porque
se presume que ese menor no ha consentido en la relación sexual, aun cuando natural y
realmente haya consentido, normativamente es incapaz de prestar dicho consentimiento.

TIPO OBJETIVO

1.- Verbo Rector. El tipo objetivo es “el que accede carnalmente a otro”. Antes de 1999 el verbo
rector era “el que yace” con alguien, y surgía la pregunta de ¿qué era yacer?

2.- Sujeto activo. El tipo parte con el sujeto anónimo el que pero se ha entendido que sólo puede
ser sujeto activo un hombre, que son su miembro penetra a otro (puede ser hombre o mujer) en
las cavidades que señala la ley.

En Chile, sólo hay dos profesores que plantean la posibilidad de que el sujeto activo sea una mujer,
que es Carnevalli y Garrido. Argumentan que en el Código español, la redacción es distinta a la que
se utilizó en Chile, señalando que en la violación “se produce un acceso carnal”, pone el acento
entonces en hecho – el acceso- sin crear discusión acerca de si se requiere que el sujeto activo sea
hombre o mujer.

El Código español, la redacción del tipo es cuando se produce un acceso carnal, es decir se pone el
énfasis en el hecho mismo y no tanto en la conducta del autor, por lo que no crea la discusión de si
necesariamente la violación requiere de un hombre y una mujer. Ej. Si la mujer se subiese al
hombre para que la penetre, en España sería violación, mientras que en la doctrina chilena tal
postura no ha tenido asidero, porque se entiende que una interpretación (atendiendo a la
redacción de nuestro código) violaría el tipo penal mismo y porque a juicio del profesor crearía
una analogía in mala partem (analogía en contra del sujeto activo) lo que es inconstitucional.

No se debe entender el encabezado como en el caso del homicidio, pensando en que se refiere a
las personas, sino que se debe entender el encabezado completo incluyendo el verbo rector para
entender que sólo puede acceder el que tiene las capacidades para hacerlo y en este caso sería el
hombre.

Entonces, si una mujer es obligada a succionar el pene es violación, en cambio si el hombre obliga
a la mujer a recibir sexo oral sería abuso sexual porque no hay penetración.
Sin embargo esto es sólo respecto del autor ejecutor, pero la mujer puede ser autora en los
términos chilenos, del artículo 15 N° 3, como cómplice o autora cooperadora. Por ejemplo si una
mujer sea la que fuerce o sujeta a la víctima impidiendo su accionar para que sea accedido por un
hombre.

No es posible concebir la autoría mediata en la violación.

3.- Sujeto pasivo: Puede ser tanto hombre como mujer, con la salvedad de que si se viola a un
hombre, no cabría el acceso por vía vaginal.

4.- Circunstancias que deben concurrir en la violación propia.

1°: Cuando se usa de fuerza o intimidación.

Fuerza: Es cualquier actividad material que ejecute el sujeto activo, ejercida sobre la víctima o su
cuerpo para vencer su resistencia.

No es cualquier fuerza sino que se debe ejercer para doblegar la autodeterminación de la persona
y vulnerar, en último término, su libertad sexual.

La fuerza debe analizarse en el caso concreto. Así, la fuerza empleada en relaciones masoquistas u
otras, no se configura este tipo, pues en esas conductas hay consentimiento.

La doctrina exige una manifestación de oposición por parte de la víctima por cualquier vía con tal
de que sea SERIA, porque en algunos casos podría no haber un sí explícito, pero los gestos son
opuestos, por ejemplo el que dice que no pero le hace un guiño y luego se saca la ropa.

FISCAL dice que bastaría un no, no quiero, pero finalmente es un problema de prueba y deberá
verse caso a caso.

El parámetro es que la negativa de la víctima sea evidente para el tercero.

La fuerza no significa que se deban presentar lesiones. No se debe confundir con las vías de hecho,
que son aquellas en las que se realiza fuerza suficiente para configurar una violación.

Intimidación: Es la presión psicológica de obra o de palabra que se ejerce sobre la víctima

mediante a la amenaza de verse expuesta a sufrir un mal próximo, sea que ese mal recaiga
sobre ella misma o que recaiga sobre una persona cercana y de relevancia para ella.

Entonces la amenaza puede ser directa a la víctima, o hacia una persona cercana a ella que
justifique la intimidación. Ej. Si el sujeto amenaza a la mujer con matar a su hijo que está en la
pieza de al lado, la amenaza es REAL y SERIA por el contenido, es verosímil porque el tipo es
experto tirador y maneja armas de fuego y su hijo está próximo. A eso se refiere con que la el mal
puede recaer sobre una persona de relevancia para ella.

Los elementos de la amenaza son que SERIEDAD y GRAVEDAD, REALIDAD O INMINENCIA,

VEROSIMILITUD Y PROXIMIDAD EN EL TIEMPO.
El temor reverencial no es intimidación, pues este no implica ninguna acción por parte del sujeto
activo, no hay un acercamiento ni menos un acceso carnal del autor. En el caso de la secta, si las
mujeres accedían por temor reverencial, no hay violación, porque en los tipos penales hay un
elemento subjetivo, y en este caso no se daría el dolo del sujeto activo, tiene que haber un actuar
del agente. En el temor reverencial no hay ningún actuar del sujeto activo.

Si el sujeto intimida a una niña con un cuchillo, no es necesaria la manifestación de oposición

externa.

Respecto del error en la manifestación de voluntad, como si la niña menor de 14 años le dice que
es menor, sigue siendo violación en cuanto el sujeto activo sepa que es menor de 14 años, y sólo si
no sabe que es menor de 14 años se configura un error del tipo.

LA VIOLACIÓN PROPIA ES EN RIGOR SÓLO EL ARTÍCULO 361 N°1, PORQUE EN LAS OTRAS
HIPÓTESIS QUE CONTEMPLA EL DETERMINADO ARTÍCULO NO EXISTE REALMENTE UN EJERCICIO
DE LA LIBERTAD, SINO QUE POR CONDICIONES PERSONALES DE LA VÍCTIMA NO PUEDE
HACERLO. Sin embargo, en la clase del 16.06.2013 dijo que la violación impropia era la del 362,
aunque señaló que no se preguntaría y que además el no compartía las denominaciones que
daba la doctrina de propia o impropia.

16.06.2013

B) VIOLACIÓN IMPROPIA

1. Caso del art. 361 n°2

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

2°: Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.

Fue modificado por la ley del femicidio. Antes este numeral decía que se aprovecha de la
“incapacidad de la víctima de oponer resistencia”, pero eso daba la idea de una oposición material
bastante fuerte por parte de la víctima y no la manifestación de la oposición. El legislador
considera que basta la manifestación de la oposición y no la resistencia de la víctima.

Maatus señala que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual y no la libertad sexual, por
cuanto la víctima no está en poder de ejercer su libertad sexual, ya que se encuentra impedida. Sin
embargo esta postura es minoritaria, pues la postura dominante sigue pensando que el bien
jurídico tutelado es la libertad sexual, y no la indemnidad, ya que esta se refiere más a los menores
de 14 años.
La víctima no está en sus facultades para manifestar oposición en dos situaciones:

Privación de sentido de la víctima: Es la ausencia temporal de conciencia que sufre a

consecuencia de distintos factores, como el sueño, drogas, bebida, un golpe, hipnosis o cualquier
otra circunstancia similar. Un ejemplo típico es una persona que está inválida en cama, en un
estado de coma como Uma Thurman en Kill Bill, cuando entra un enfermero y deja que la violen.

Es indiferente si el autor crea las condiciones o se aprovecha de las mismas, sólo se requiere que el
sujeto activo tenga conocimiento de este impedimento de la víctima. Que exista esta privación de
sentido y que sea captable por parte del autor. Por tanto, puede ser tanto porque el sujeto activo
le da un somnífero a la víctima o porque la víctima por si sola se tomó un somnífero y el autor del
delito se aprovechó de ello.

Si una persona no quiere tener relaciones con alguien pero sabe que si, por ejemplo, con alcohol
consentiría, eso no constituye violación, pues la bebida sabemos que lo tiene un efecto
desinhibidor pero no cambia el pensamiento de las personas. Así la persona que requiere alcohol
para desinhibirse no hace que la relación sexual se configure como violación. Nos encontraríamos
ante un caso de actio liberae in causa (Politoff, Matus y Ramírez)

En estos casos lo que hay es la imposibilidad de manifestar un rechazo.

Incapacidad de oponerse: A diferencia de la privación de sentido, una persona puede estar

postrada en cama, incapacitada de moverse pero completamente consciente. En la privación de
sentido la persona no está consciente, por ejemplo está en coma, y el sujeto activo se aprovecha
de ello, pero en el caso de la incapacidad de oponerse se refiere a una incapacidad en términos
físicos en que la persona está consciente del acceso carnal, como una persona parapléjica o una
persona amarrada. En estos casos la mujer se encuentra en una situación tal, que se encuentra
físicamente indefensa, mas no privada de razón.

2. 3°: Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Esto dice relación con la capacidad para autodeterminarse de la persona, con la libertad sexual.

El sujeto activo debe tener conocimiento del trastorno mental de la víctima – ese conocimiento
evidentemente está sujeto a materia probatoria-. Casos en que completamente evidente para una
persona el estado mental de otro, por ejemplo en los casos de un niño con síndrome de down en
que para cualquier persona es ostensible el mal, de tal forma que ese conocimiento para sí
bastaría para sostener que existe ese grado de enajenación mental.

Esto se prueba generalmente mediante informes forenses psiquiátricos o psicológico. Se puede

alegar el desconocimiento de esta situación pero hay circunstancias indiciarias, o a veces incluso
evidentes.

Hay autores que dicen que las personas con síndrome de down jamás podrían consentir en tener
relaciones sexuales; no es así. Lo que la ley pena es el abuso de esta enajenación o trastorno
mental, es decir el prevalecerse de esta enfermedad mental. Respecto de las parejas con síndrome
de down, no se le puede exigir al sujeto activo, si está en la misma situación que el pasivo que
exista este abuso.

Es decir no se pena a las personas que tengan relaciones sexuales con ella sino sólo en la medida
de que se hayan aprovechado de la enajenación o trastorno mental de la víctima para obtener el
consentimiento.

Podrían concurrir más de alguna de estas circunstancias, por ejemplo violar a una persona con
trastorno y, además, usando la fuerza. Es un delito con pluralidad de hipótesis, por lo que basta la
concurrencia de una circunstancia para que se configure el tipo.

3. Caso del art. 362

Art 362: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Se le dice violación impropia, porque se dice que el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual
toda vez que el sujeto pasivo es el menor de 14 años, respecto del cual la ley presume que no ha
podido consentir en la relación sexual.

Se mantiene el núcleo utilizado en el art. 361 en cuanto se señala “el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal”.

Si se trata de un menor de 14 años no se requiere que concurra ninguna de las circunstancias del
361 para que concurra violación.

Error de tipo. Si el autor no tiene conocimiento de la verdadera edad de la víctima, por ejemplo en
una fiesta donde todos tienen 17 años, una joven de 13 años se encuentra muy arreglada y ella le
dice que tiene 15 años. El sujeto activo de buena fe sabe o cree que la víctima es mayor de 14 años
y mantienen relaciones sexuales por vía vaginal. No es un error de prohibición porque el sujeto
sabe que no puede meterse con un menor de 14 años, pero piensa que la víctima tiene mayor
edad que eso. Esta situación es atípica.

Hay una norma especial en la ley de responsabilidad penal juvenil, en que se señala que si hay una
relación sexual consentida entre una menor de 14 años y otra persona que no tenga más de dos
años de diferencia con ella, el hecho sería atípico. Esto para evitar condenar a parejas de pololos
que tienen prácticamente la misma edad, en donde no hay violación, por regla general.

En cuanto al sujeto activo y pasivo, se repite lo señalado en la violación del 361.

Respecto al tipo subjetivo, se debe señalar que la violación es dolosa, pero no se admite la culpa.

Se requiere dolo directo, y es muy discutido el dolo eventual, aunque en general es admitido.
 II. VIOLACIÓN Y HOMICIDIO

Art 372 bis: El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la
víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

Tiene la pena más alta del Código penal.

Este tipo penal deja claro que el homicidio debe ser con ocasión de la violación y no al revés pues
sino no habría violación, ya que respecto de un cadáver no puede haber violación. No es admisible
la muerte de la víctima producto del shock que le produce la violación forzosa o incluso que por
ello se quitó la vida en el acto mismo, sino que se requiere del ejercicio de conductas homicidas
idóneas para provocar el resultado muerte.

Asimismo se excluye el cuasidelito de homicidio, por ejemplo en el caso de que el hombre haya
ejercido tal fuerza para violar a la mujer que pasó a pegarle con la cabeza en un mueble, muriendo
la mujer.

Se ha discutido si ese tipo culposo de homicidio está abarcado por el 372 bis, pero la verdad es
que este tipo penal por ser compuesto requiere un análisis de ambos tipos penales, se requiere
que el homicidio haya sido ejecutado con dolo, directo o eventual. La única diferencia es que la
pena en el delito compuesto es mucho mayor a que si nosotros pensásemos en un homicidio
simple por un lado, más la violación el 361 o del 362 por otro lado.

Tiene mayor pena que un concurso, porque en cualquier hipótesis de violación si es del 361 tiene
la misma pena que el homicidio, el del 362 puede ser presidio mayor en cualquiera de sus grados.
En el caso de que hubiese concurso ideal, lo que es difícil es la pena mayor asignada al delito más
grave; en un concurso real tendríamos las dos penas; por eso nace el tipo compuesto y por ello no
hace referencia a que la persona simplemente muera. Lo que lo hace compuesto es la penalidad
del delito. Entonces, el homicidio culposo podría encontrarse con una norma concursal general,
pero no por el 372 bis.

El 372 sólo se aplica cuando se comete el homicidio con ocasión de la violación, y esa violación
debe cumplir con todos los elementos del homicidio, como si éste estuviese desvinculado de la
violación. Si eso ocurre no hay posibilidad de normas concursales, porque hay prioridad del art.
372 bis.

*Si la persona accedió a una relación sexual, pero su consentimiento cambia durante el acto, en el
momento en manifiesta su oposición y se le obliga a continuar, existe violación, pero es difícil de
probar.

La ley del femicidio incorpora a estos delitos una agravante, que antes no estaba que es la del art.
368 bis.

Art 368 bis: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los delitos señalados en los párrafos
5 y 6 de este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes:
 1º La 1ª del artículo 12.

2º Ser dos o más los autores del delito.

A juicio del profesor es una agravante extraña, porque podría tratarse de una violación abierta al
principio non bis in ídem, porque veíamos que un partícipe que es cómplice, responde como autor
por el art 15 N° 3 (en doctrina se trata de un caso de complicidad). En el caso de que la mujer
sujeta a otra para que sea accedida carnalmente, en virtud de lo señalado en el 15 n°3 ya se le está
sancionando, y sin embargo, se estaría aplicando por la misma circunstancia una agravante.

Los casos en que hay más de un sujeto activo, es porque ambos accedieron carnalmente a la
misma víctima. Pero casos como el de la mujer que sujeta a la otra se ven pocos casos y ya es
sancionada por el art. 15 n°3.

Entonces, esta agravante abarca tanto cuando todos los sujetos acceden sexualmente a la víctima,
como cuando sólo uno de ellos realiza el acceso carnal y el o los demás sujetos ayudan, como
sosteniendo a la víctima.

Es en este segundo caso donde se viola este principio. Es necesario que cooperan o se ayuden
entre los que quieren accederla carnalmente, no aplicaría si dos personas de manera
independiente y separada acceden carnalmente a la misma víctima, sin ayudarse o actuar juntos.
Por ejemplo, si la niña está ebria en una fiesta la viola un tipo x que luego se va y luego llega otro y
también la viola, pero no hay comunicación entre ellos.

La única situación en la que se entiende un mayor desvalor como para aplicar esta agravante es
cuando dos sujetos colaboran entre ellos para poder acceder a la víctima carnalmente ambos.

III. DELITO DE ESTUPRO

Art 363: Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

Las vías son las mismas ya vistas. El sujeto activo y el sujeto pasivo presentan el mismo
razonamiento que en los casos ya vistos.

Bien jurídico tutelado

La diferencia, es que la violación del 361 protegía la libertad sexual, el 362 protegía la indemnidad
sexual porque la persona menor de 14 años no es capaz de autodeterminarse. El estupro protege
una figura a medio camino, porque en el estupro la víctima presta su consentimiento, pero es un
consentimiento viciado. La palabra clave en el estupro es el VICIO. La víctima es mayor de 14 años
por lo que, en principio, es libre de dar su consentimiento y autodefinirse sexualmente, pero
igualmente se trata de una persona menor de edad. Es decir el rango de edad de la víctima del
estupro es de 14 a 18 años.
1°: Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

El razonamiento es el mismo que el del trastorno o perturbación del art. 361, pero estupro es una
entidad menor, la víctima no es capaz de significar del todo la sexualidad de sus actos (podría no
significarle nada). En general se trata de una anomalía severa, pero no constitutiva de un
trastorno o perturbación mental.

Se critica de este delito que se ponga un límite de edad de 18 años, pues es posible que una
persona mayor de edad que tenga este tipo de perturbación y que su consentimiento igualmente
estaría viciado. Si se dan las mismas circunstancias, pero en una persona de 19 años el hecho es
atípico, lo que es criticable.

Lo que es o no es constitutivo de enajenación mental de menor gravedad será un tema de prueba,

estos trastornos pueden ser temporales o permanentes y debe haber un abuso de ellas. El abuso
consiste en el conocimiento de las circunstancias de manera previa.

El estupro desde la antigüedad era definido en el Código Español como “la seducción de una
doncella” como el prevalimiento de un sujeto respecto de una mujer. El hombre, seducía a otra y
por ello la mujer prestaba el consentimiento viciado. Esa es la lógica que sigue el estupro.

2°: Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.

La ley da ejemplos ilustrativos y no taxativos.

Esta es la hipótesis de prevalimiento por definición, en que hay una situación de desigualdad
manifiesta entre el agente y la víctima.

Debe existir el aprovechamiento de las circunstancias, y no basta con la simple relación sexual (es
similar al acoso laboral).

Ejemplo de estos casos es el profesor que tiene una relación de cuidado con su alumna de 15 años.

Aquí se sigue criticando que esta situación no tiene razón de ser que el límite sea los 18 años, pues
una persona mayor de esta edad igual puede estar en esta situación de dependencia y desigualdad
y prestar su consentimiento de manera viciada – algo que sucedería por ejemplo en algún caso de
acoso sexual extremo sobre alguien mayor de 18 años quien después del acoso intenso accede a
tener relaciones sexuales, pero sería atípico -

La relación de dependencia corresponde a un vínculo de carácter funcional en virtud del cual se ha

encomendado a unos de los intervinientes determinadas conductas o acciones que crean una
relación desigual entre ambos en consideración a la autoridad que adquiere uno de ellos.

En este tipo los casos entre parientes son muy frecuentes.

3°: Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

Es la situación de necesidad y carencia de la víctima que la coloca en una situación de indefensión

y desigualdad respecto del autor. Este desamparo no debe ser, necesariamente, un desamparo
económico, el cual es el ejemplo más sencillo. Ej. Caso Spiniak. Sus cómplices ofrecían a los niños
de caletas dinero, comida, entre otros.

El ofrecimiento de dinero, por sí mismo, no constituye un abuso de desamparo, porque lo

principal es la existencia de este grave desamparo. Es fácil confundirlo con la sanción al cliente de
prostitución infantil, pero no es lo mismo porque la obtención de servicios sexuales no implica el
desamparo de la víctima.

Se requiere la existencia previa de desamparo de la víctima conocida por el autor.

Por ejemplo, un psicólogo que se aprovecha del desamparo de su paciente.

4°: Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Es un criterio valorativo “inexperiencia o ignorancia sexual”

Se trata, en primera lugar, de una persona de más de 14 años. Pero no necesariamente se trata de
una persona que nunca ha tenido relaciones sexuales, si no a la primera relación sexual que tenga
una persona, que tiene 14 y 18 años, se configuraría el estupro.

Debe existir una hipótesis de aprovechamiento (abuso, prevalimiento del sujeto activo). Es decir,
el sujeto activo debe saber que el sujeto pasivo no ha tenido ninguna experiencia sexual y que no
ha podido tenerla.

Por ejemplo una niña criada en una zona lejana y como veía que su tío tenía relaciones con otras
mujeres y por lo tanto permitía que la accediera carnalmente. Esa niña, a pesar de haber tenido
relaciones, es inexperta en cuanto a la significación sexual de esos actos. Lo mismo una persona
informada pero virgen, en que no se podría alegar que es completamente ignorante en cuanto al
significado sexual de los actos. El problema es que por ser términos valorativos, quedan
entregados a la determinación jurisprudencial del juez. La mayoría de los casos se refieren a la
primera hipótesis.

Existe consenso en la doctrina sobre que no basta con un engaño del tipo “si tenemos relaciones
prometo que me casaré contigo” (viciar la voluntad de la víctima con una falsa promesa de
matrimonio), debe haber una CALIDAD SERIA del aprovechamiento, sino cualquier ardid para
tener relaciones sexuales sería sancionado.

También requiere de dolo y se trata de un delito de mera actividad.

IV. OBTENCIÓN DE SERVICIOS SEXUALES INFANTILES O SANCIÓN AL CLIENTE DE

PROSTITUCIÓN INFANTIL.
Art 367 ter: El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de
edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con
presidio menor en su grado máximo.

En este caso se sanciona directamente al proxeneta, y no estaba abarcado en el Código Penal

hasta el año 2004 y se incorporó a propósito del caso Spiniak.

Es un tipo residual para los que tienen relaciones con mayores de 14 y menores de 18.

Existe una diferencia importante con los tipos penales del abuso y violación, y es que el 367 ter
habla de la obtención de servicios sexuales y no del acceder carnalmente. Nuevamente nos
encontramos con un término valorativo al señalar el legislador “los servicios sexuales”, por tanto
comprende todos los servicios que se podrían dar como el acceso carnal, tocaciones en la zona
genital o las circunstancias del abuso sexual y de la violación. No podría alegar defensa, diciendo
que no accedió carnalmente, pero si realizó tocaciones en la zona genital o que realiza un acto que
podría ser calificado como prostitución.

Bien jurídico tutelado

En este tipo penal no está en juego la libertad sexual pues la víctima presta sus servicios
libremente, consiente en la relación sexual. No se dan las circunstancias ni de la violación ni del
estupro. La ley sanciona simplemente al que obtiene servicios sexuales de personas de esta edad,
a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza.

Este tipo penal ha sido criticado fuertemente porque la prostitución en Chile no está penada, no
es un ilícito penal (a veces se sanciona por otra vía como sanciones al local, etc.), entonces se
critica que si una persona mayor de 14 años es capaz de consentir libremente en tener esta
relación sexual, por qué se debe sancionar a quien paga por esta relación sexual, si no está en
juego su libertad sexual como bien jurídico protegido y tampoco la indemnidad sexual.

Aquí hay otro orden de bien jurídico protegido; el Profesor pretende entender que lo que se
protege es el libre desarrollo sexual de estos menores de edad.

¿Qué pasa si el cliente tiene entre catorce y dieciocho años se aplica la eximente de los dos años
de diferencia? No, porque de acuerdo a la eximente de responsabilidad no cabe este caso (la
eximente se ve en la parte final de la materia)

V. ABUSO SEXUAL

Art 366 ter: Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual
cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.

Este artículo es la base para entender los tipos de abuso sexual de los arts. 365 bis, 366 y 366 bis.
La definición de acción sexual en este artículo nos da tres elementos (ESTO ES TÍPICA PREGUNTA
DE PRUEBA):

1. Significación sexual de la víctima: Significa que el acto sea de aquellos que los seres
humanos (o una porción de estos) generalmente realizan motivados por el instinto
sexual. Es una definición objetiva, es un parámetro de la sociedad, del hombre medio.
Se han intentado cientos de definiciones, por ejemplo algunas hablan del contenido
subjetivo en tanto que los actos debiesen ser cometidos con ánimo libidinoso, pero esto
lleva a error, porque por ejemplo una persona puede sentir mucho placer al tocar el codo
de otra persona en la calle, pero no constituye ABUSO SEXUAL. Al revés, hay actos que en
la materialidad objetiva podrían constituir abuso, por ejemplo en el caso de Valderrama
cuando tocaba los genitales a Mitchell, ese acto es completamente sexualizado y dice
relación con la segunda hipótesis del artículo que es el de la “significación sexual”, pero
carece de relevancia sexual.
2. La relevancia sexual del acto: Implica que no es cualquier acto, sino que se debe tratar de
un acto que afecte la indemnidad o libertad sexual de la persona. Por eso en el caso de
Valderrama con Mitchell no hay abuso sexual, porque el contexto no es de un delito
sexual sino el del deporte, donde un “agarrón está permitido”
3. La aproximación o contacto corporal: Debe haber contacto corporal con la víctima o
aproximación, es decir que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima sin
haber contacto corporal directo, que es la aproximación. Por ejemplo, una persona
manifieste su deseo sexual ante su víctima amarrada frotándola con una hoja de papel en
su zona genital. Esto sería una aproximación corporal sin contacto.

A partir de estos elementos estudiamos las figuras específicas de abuso sexual.

12.06.2013

A. ABUSO SEXUAL PROPIO

Art 366: El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando
el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo
361.

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las

circunstancias enumeradas en el artículo 363 (ESTUPRO), siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.

La ley no hace distinción en cuanto a la pena dependiendo de las circunstancias comisivas, es decir
no distingue con una pena distinta en el caso de concurra la hipótesis del inciso primero en
relación con las circunstancias del art. 361 y las del inciso segundo, en el caso de que estuviésemos
presente ante las circunstancias del art. 363.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de este tipo puede ser hombre y mujer. Pero el sujeto
pasivo debe ser mayor de 14 años y en el inciso segundo menor de 18 años, concordante con lo
que vimos del estupro. Porque lo que se protege es la libertad sexual.

Tipicidad objetiva. Corresponde al abuso en los términos del art 366 ter y excluye expresamente
el acceso carnal.

El sujeto activo puede ser tanto la mujer como el hombre y el sujeto pasivo.

Considerando los elementos sexuales que vimos en la clase pasada, no hay más que señalar.

B. ABUSO SEXUAL IMPROPIO

Art 366 bis: El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo.

Es la misma lógica, cuando la víctima es menor de 14 años no requiere ninguna circunstancia

especial para su configuración. Tiene una pena mayor que la del art. 366 ter (3 años y 1 día hasta
10 años)

El componente que justifica la mayor penalidad, es el bien jurídico protegido de la indemnidad

sexual.

El tipo objetivo también es la realización de la conducta del art 366 ter del Código Penal.

El sujeto activo como pasivo pueden ser hombre o mujer, pero la víctima debe ser menor de 14
años.

C. ABUSO SEXUAL AGRAVADO (Se debe relacionar con la definición de acción sexual vista
previamente)

Art 365 bis: Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por
vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.
Esta figura tiene su correlato en el Código penal español, y esta copia exacta dio lugar a una
discusión. Porque lo que estaba detrás de la comisión legislativa era igualar las penas a ciertas
conductas sexuales que por su identidad y gravedad se podían equiparar a la violación.

Introducción de objetos: La acción sexual es la introducción de objetos de cualquier índole.

Se tiene que entender que debe tener la significación y relevancia sexual mediante una acción
corporal o no. La introducción de un cepillo de dientes no tiene ninguna connotación sexual,
aunque subjetivamente al sujeto activo le ocasione gran placer.

La gran discusión al respecto, porque ni siquiera está zanjado jurisprudencialmente, ocurre

respecto a qué ocurre con los dedos de la mano o cualquier parte del cuerpo, si son constitutivos
de este tipo penal o si corresponden a abuso sexual propio o impropio según si la víctima es mayor
de 14 años o no, respectivamente.

La idea del legislador era asemejar los objetos introducidos a un pene, es decir la introducción de
objetos no es violación sino que abuso sexual agravado, pero tienen las mismas penas. Si la víctima
es menor de 14 años, tiene la misma pena que el estupro.

La mayor parte de la doctrina señala que los dedos o cualquier parte del cuerpo no pueden
configurar este tipo. Esto por una razón de legalidad o tipicidad, porque el tipo habla de objetos y
una parte del cuerpo no es un objeto, porque eso sería “cosificar” el cuerpo humano. Esta parte de
la doctrina señala que lo que busca el Código es la manipulación de un objeto externo de cualquier
índole. Pero esta interpretación da lugar a posibles situaciones de inequidad, porque por ejemplo
introducir un puño (parte del cuerpo humano), sería 366 bis o 366, aún cuando materialmente
cause más daño que la introducción de un lápiz. Este es el problema que se da cuando se establece
el tipo penal por situaciones coyunturales.

Utilización de animales: Respecto del uso de animales sólo se ha entendido que se configura este
delito con la penetración de los animales. El frotamiento de un animal en las zonas genitales, dada
la interpretación no permitiría entender que constituiría el caso del art. 365 bis.

Sujeto activo puede ser hombre o mujer y la víctima también. Las circunstancias ya han sido
analizadas.

Como todos los delitos sexuales son delitos de mera actividad, sin requerir resultado. En el antiguo
estupro, que era la seducción de una doncella, la pena decía relación con la buena o mala fama
(esto es un hecho anecdótico en relación con la evolución).

VI. DELITOS DE CORRUPCIÓN (Art 366 quáter)

Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico
o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado
medio a máximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare
a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o
de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.

Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos
anteriores.

Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su

identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.

Este artículo fue modificado el año 2011, por el acoso sexual infantil por internet.

Este artículo abarca distintas hipótesis incluso en los mismos incisos.

Hipótesis:

1. Exhibicionismo

Art 366 quáter inciso 1, primera parte: El que, sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de catorce años,

En el inciso primero, hasta la parte que dice menor de 14 años, describe lo que en doctrina se
conoce como exhibicionismo. Esta figura protege la indemnidad sexual de los afectados.

Se satisface con la sola presencia del sujeto pasivo (menor de edad) frente a una persona que
realiza conductas de significación sexual (que no pueden estar enmarcadas dentro de las hipótesis
de los artículos anteriores porque si no sería una conducta de abuso sexual), obviamente con
conocimiento de la edad del sujeto pasivo. Esto último es importante, porque estas conductas
pueden ser de muchas clases, puede ser con otro, por sí solo por ejemplo masturbarse delante de
un niño.

Requiere además un elemento subjetivo especial o de tendencia interna trascendente que es

procurar su excitación sexual o la de otra persona, porque es fácil distinguir. Ej. Una familia que
vive hacinada en una pieza, pero los papás no tienen otro lugar para tener relaciones sexuales,
pueden esperar que los niños se queden dormidos, pero por una u otra razón uno de ellos lo
presencia. Entonces, este elemento de tendencia interna trascendente, porque evidentemente los
papás lo hacen para desarrollar su intimidad y no para excitarse.

El sujeto activo puede ser hombre o mujer y el sujeto pasivo igual, pero menor de 14 años. Pero el
mismo artículo nos dice más delante de que en el caso de que la víctima sea mayor de 14 años,
entonces puede concurrir la circunstancia de la violación del 361 n°1 o cualquiera del estupro o
que medie amenaza en los términos del artículo 296 y 297 del CP. La introducción de la amenaza
en el tipo penal es reciente, viene con la modificación del 2011.

2. Provocación

Art 366 quáter, inciso 1, segunda parte: (…) la hiciere ver o escuchar material pornográfico o
presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado
medio a máximo.

La segunda parte del inciso primero es la provocación. Cuando al menor de 14 años se le compele
a ver, escuchar o presenciar actos sexuales. Se mantiene la hipótesis del elemento subjetivo
especial de procurar la excitación sexual propia o de un tercero.

La Suprema Corte de EEUU ha señalado que la pornografía es la calificación de ciertos objetos,

elementos o manifestaciones visuales o auditivas, que tienen una naturaleza libidinosa (debe
constituir una grosera expresión de dicho carácter) y al mismo tiempo debe carecer de valor
artístico, literario, científico o cultural.

En este caso nuevamente la víctima debe ser menor de 14 años, en el caso de que la víctima sea
mayor de 14 años, entonces puede concurrir la circunstancia de la violación del 361 n°1 o
cualquiera del estupro o que medie amenaza en los términos del artículo 296 y 297 del CP. No
pueden ser las circunstancias del artículo 361 n° 1 y 3 porque el delito no lo permite por sí mismo.

Lo que quiso establecer el artículo 296 y 297 es redundante, porque efectivamente ya en la

hipótesis se requiere que se compela al menor de edad, obligarlo, etc. Lo que quiso dejar en claro
el legislador es que basta una amenaza que sea constitutiva del 296 o 297 para que obligar al
menor a presenciar actos pornográficos.

3. Corrupción

Art 366 quáter, inciso 2: Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones
de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio
menor en su grado máximo.

Es la figura que da el nombre a esta clase de delitos (impropiamente conocida como corrupción).
Nuevamente la víctima es compelida a la realización del acto, requiriéndose nuevamente que
concurra en el caso de los mayores de 14 años las circunstancias analizadas en los casos previos.
Se debe ejercer coacción sobre el menor de edad.

Toda la segunda parte del artículo es producto de la ley 20526: “o a enviar, entregar o exhibir
imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.” Esto se tipificó sobre la base que las
tecnologías (Facebook, my space, twiter, permitieron que existieran comunicaciones con personas
que no son conoce la identidad por completo, a menos que ellos la revelen, y de lo cual tampoco
se adquiere certeza, entonces existían sujetos que se hacían pasar por menores de edad y
generaban una relación de confianza, cuando se establecía esta relación efectuaban peticiones
como sacarse una foto sin ropa, etc. Este es el reflejo del grooming o conocido como acoso sexual
por medios telemáticos.

Se mantiene el elemento subjetivo especial.

Estas conductas ya estaba abarcada por los tipos que ya vimos del 366 quáter (se compele a un
menor), y lo que generó su tipificación fueron estas modalidades de comisión es el envío, entrega
o exhibición de imágenes o grabaciones de ellos mismos o de otro menor de 14 años.

Esta conducta se puede hacer de cualquier forma, material o por medios telemáticos, tal como se
señala en el inciso 4°: Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los
delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Entonces, todo el 633 quáter está penado de la misma forma, entonces ese inciso sólo clarifica
que también se sanciona por la comisión por medio de los medios señalados. No se requiere que
el niño esté delante del autor. El exhibicionismo, la corrupción y provocación, entonces se pueden
hacer por larga distancia.

El inciso 5 dice que si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el
autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado. La ley agrava la
responsabilidad de aquel que falsea su edad o se hace pasar por alguien menor, como un escolar o
menor de edad. Y en este sentido, “premia” a quien dice la verdad respecto de su edad e
identidad.

La afectación del bien jurídico es la misma si la persona está presente físicamente o no.

En este caso si se contempla la excepción de 2 años.

VII. UTILIZACIÓN DEL MENOR EN MATERIAL PORNOGRÁFICO.

Art 366 quinquies: El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea
su Art. 1º Nº 13soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
será sancionado con presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en
cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de
éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de
sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos
menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.

La participación puede ser a cualquier título. Ya sea que realice los actos de significación sexual,
grabe la película o incluso haya facilitado la cámara. Si una persona tiene relaciones sexuales y se
graba para pornografía responde como concurso de este delito y el delito que corresponda por la
edad de la víctima.

El inciso segundo da una definición de material pornográfico. Antes se generaba la discusión por
ejemplo sobre qué es “simulada”, y si una actividad sexual simulada afectaba efectivamente la
indemnidad sexual del menor. Ej. Si con photoshop se manipula la foto para que parezca
realizando conductas sexuales con otro sujeto. Quizás el menor sexual nunca se enteró de esta
situación.

Sin embargo se aunaron las opiniones en relación de lo que se afecta es su integridad sexual,
porque en el caso en que el joven no supiese de que fue utilizada también hay una afectación al
libre desarrollo sexual del mismo. Por ello la ley clarificó esto que se entendía constitutivo de
pornografía todas las representaciones de dichos menores en que se emplee su voz o imagen con
los mismos fines, lo que puede parecer incluso exagerado en el caso de que sean simuladas,
porque por ejemplo en el caso del hentai en que hay representaciones sexuales con menores de
edad podría ser también constitutivo de este ilícito. Pero ya en ese caso sería llevarlo al extremo,
porque no habría relación con una persona determinada. Por ejemplo, en el caso del hentai el niño
que participa en el doblaje sería constitutivo de delito, puede ser un niño gritando o grabando se
puede utilizar en el hentai, por ello es difícil del bien jurídico tutelado. Se habla de la moral. No hay
una alusión directa al niño al que grabaron en la calle llorando e incorporaron su voz en el animé.

El tipo objetivo señala que basta con que se trate de un menor de 18 años y no se diferencia si es
mayor de 14 años o no. Es por eso que el bien jurídico tutelado es la integridad y no la indemnidad
sexual, porque el menor de 18 años igualmente puede autodefinirse sexualmente. Se sanciona al
que participa en este hecho independiente del consentimiento del menor de edad, es similar al
caso de la sanción al cliente por los servicios de prostitución.

Art 374 bis: El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte,

en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con
presidio menor en su grado medio.
El artículo dice “cualquiera sea su soporte” con lo que se incluye mp3, CD, fotografías, etc. Lo más
común son archivos que se comparte por internet.

El caso del inciso 1 está sancionado en todos los lugares, no así el almacenamiento. En el inciso
segundo del que maliciosamente adquiera o almacene, la ley lo dispuso así por dos razones: (1)
claramente quiere sancionar una conducta dolosa; (2) que no se trata de cualquier
almacenamiento, por ejemplo, los archivos no deseados. La persona podría incluso no saber que
tiene almacenada pornografía infantil. Es por eso que la comisión legislativa quería que sólo se
sancione el almacenamiento cuando tiene fines de distribución o exhibido, exportado en los
términos del inciso primero, sin embargo en la ley no quedó plasmada esa interpretación o
restricción. Incluso, en la mayor parte de los casos el tipo guarda material pornográfico por gusto y
no tiene intención de enviárselo, pero por el tenor de la ley esa situación se encuentra
expresamente sancionada. Es una conducta maliciosa porque es evidente que el tipo conoce que
se trata de menores de edad (en la duda sobre un adolescente no habría delito)

Si yo almaceno fotos de mis hijos desnudos mientras los baño son carentes de significación sexual,
es un fin distinto al sexual. No se da lo malicioso.

El inciso primero tiene mayor pena, porque dice relación con las redes de distribución donde
efectivamente se mueve una gran cantidad de material y esas redes se van armando.

Señala maliciosamente por que debe tratarse de una conducta dolosa. Además para evitar penar
el hecho de que lleguen fortuitamente a personas.

Regla de competencia para la pornografía, está en el art. 374 ter.-

Artículo 374 ter.- Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el

artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.

La producción del material se sanciona en el tribunal donde se realizó la producción, pero se

presentaba el problema en torno a la distribución y almacenamiento del material, casos en los
cuales se pierde el origen. Por ello existe una norma de competencia que establece que en estos
casos puede ser conocido por cualquier tribunal chileno, habiendo víctimas que pueden
identificarse en Chile, independiente del lugar de origen. Hay una afectación de un bien chileno, si
las víctimas son identificables acá.

VIII. PROMOCIÓN O FACILITACIÓN A LA PROSTITUCIÓN INFANTIL

Art 367: El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las

penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco
unidades tributarias mensuales.
Se agrava la pena en el caso de concurra las circunstancias del inciso segundo.

Al igual que todos los delitos sexuales es un delito de mera actividad, basta con la promoción o
facilitación para que se consume, aun cuando no haya un cliente. Tampoco requiere que el menor
de edad interactúe sexualmente con nadie, sino que exista esta promoción o facilitación. Tampoco
convierte en un hecho atípico el que el menor se dedique habitualmente a la prostitución

Lo anterior dice relación con que no hay una protección de la libertad sexual, pues el menor de 17
años puede libremente auto determinarse sexualmente y querer libremente prostituirse, sólo se
castiga al proxeneta. Se agrava además su responsabilidad si hay habitualidad, de lo que se
concluye que basta con hacerlo una sola vez para que se consume el tipo señalado en el inciso
primero. Es decir, si conozco a una niña una noche y facilito que ella tenga relaciones sexuales con
otro sujeto se cumple e, tipo penal. Habitualidad significa que hay actos continuos, conocimiento
de la actividad sexual del menor de edad, luego basta una vez para que se configure el inciso
primero.

El señalar el abuso de confianza o autoridad, nos encontramos a una situación similar a la del
estupro y dice relación con situación prevalente del sujeto activo sobre la víctima.

Hay un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente cual es querer satisfacer los
deseos sexuales de otra persona.

La facilitación de un lugar cabe dentro de las hipótesis del artículo.

IX. SODOMÍA

Art 365: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor
en sus grados mínimo a medio.

Es el acceso carnal de dos personas de un mismo sexo, es decir sólo entre dos hombres (porque
sólo el hombre puede acceder carnalmente).

El sujeto activo debe ser mayor de 18 años y el sujeto pasivo menor de 18.

Es un delito que a juicio de Alejandro no debería existir por la desigualdad que se genera, porque
si suponemos a una pareja de lesbianas una menor de 17 y la otra de 19, no se comete ningún
delito.

No se aplica el eximente de los 2 años de diferencia de edad. Es un delito muy poco aplicable y no
debería existir.

X. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
Ley 20.084 de responsabilidad penal adolescente, establece responsabilidad de personas entre 14
y 18 años y establece:

Art 4: No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362,
365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal cuando la conducta se hubiere realizado con una
persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 o 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquella y el
imputado una diferencia de a lo menos dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en
el 362 o de tres años en los demás casos.

Sólo en los casos señalados en este artículo concurre la eximente de responsabilidad penal.

La lógica de este artículo es que si el joven mayor de 14 años es capaz de ser juzgado se deben
establecer ciertas excepciones.

Entonces la diferencia de edad debe ser de 3 o 2 años.