Las normas de conflicto.

Fundamentos metodológicos

Método de elección justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección

indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Lo típico de
la norma de conflicto radica en su elección alternativa , indeterminada y razonable del derecho
aplicable, eventualmente extranjero, mediante dicha elección se localiza el caso multinacional,
indicandonse el derecho competente para solucionarlo, este método es indirecto o
nacionalizador porque brinda indirectamente la solución material designando el derecho que
decidirá sustancialmente el caso. (aplicabilidad del derecho material del juez o la de un
derecho material extranjero). Dicha elección es neutral, ya que se encuentran en pie de
igualdad los derechos aplicables, es decir que no hay una preferencia por el derecho material
aplicable que pueden ser objeto de la elección.

Mas alla de la igualdad antes explicada, en cuanto a la aplicación del derecho competente la
ley extranjera se encuentra subordinada a los principios fundamentales del orden publico de la
lex fori.

Desde una óptica localizadora los casos pertenecen, según los diversos elementos que lo
componen, a un país o a otro, o a varios a la vez. La solución justa del caso multinacional debe
ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. Lo decisivo consiste
en hallar la conexión mas esencial o próxima del caso con un sistema jurídico o
excepcionalmente con mas de uno.

Para que un caso totalmente multinacional pueda llegar a una justa solución se requiere que
los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección de un
derecho nacional aplicable.

Llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solución
de los casos jusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los
cuales se vincula el caso multinacional total

NOCION, ESTRUCTURA, FUNCIONES, CLASES. COMPARACION CON LAS NORMAS MATERIALES Y

DE POLICIA

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El
supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la
consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho
aplicable. Tal elección se halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia jurídica
(v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción
argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de fraude a la
ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden público
argentinos (reserva de orden público), por otro.
La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en definitiva se
persigue realizar la solución jusprivatista, material y de fondo, del caso —bien que atendiendo
especialmente a la multinacionalidad del supuesto de hecho

Además, el D.I.Pr. argentino contiene, en materia de contratos, normas de conflicto

facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg.) que las partes pueden desplazar mediante una
elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía que el
legislador les concede. En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal
argentino aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el
extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez argentino. Las
partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por consiguiente, cabe
pensar en una elección tácita de la lex fori en el proceso.

Calificaciones, definitivamente es un problema sustancial.

Calificación según la "lexfori" Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en
Francia) han sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones
contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no otra. Bartin,
sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex
situs y no según la lexfori (Clunet, 1897, págs. 250-253)- Puede considerarse que Vélez
Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los arts. 10 y 11
del Código Civil de 1869.

Calificación según la "lex causae" Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff,
InternationalesPrivatrechí) han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse
del derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda
norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece'. Pero las
dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es posible sacar
definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex causae ? Ante posibles
derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la calificación apropiada?

Calificación basada en el método comparado

Las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados
del estudio comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicación.
Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para-resolver el
problema de calificaciones encuentra límites en el hallazgo de los principios generales
suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo demás, no
pueden realizar esta investigación. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo
que deja esta teoría es su fuerte inspiración internacionalista y la prevención de todo
parroquialismo conceptual.

Como definición de los puntos de conexión

Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones especiales de los puntos de conexión;
la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judicialmente o
convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe recurrir, en principio, a las
calificaciones de la lex fori de los conceptos empleados en los puntos de conexión. Empero, la
cuestión decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideración la calificación que del
punto de conexión, según la lex fori, hace el derecho extranjero conectado. Tomar en cuenta
esta calificación extranjera de nuestro punto de conexión puede conducir al reenvío o a la
transmisión a otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestión atinente a la definición o
calificación del derecho extranjero de sus propios puntos de conexión.

Como definición del derecho extranjero

Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay que decidir
el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo derecho sería aplicable si tuviese
jurisdicción.

LA NORMA MATERIAL Y SUS FUNDAMENTOS METODOLOGICOS

Metodo de creación

El caso iusprivatista multinacional conectado a varios ordenamientos jurídicos puede ser

resuelto también mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos
multinacionales, se trata de crear un nuevo derecho privado nacional adaptado especialmente
a la naturaleza multinacional de los casos, dicha creación puede ser general o individual, la
primera torna innecesario recurrir al derecho de elección ya que al derecho aplicable se lo
construye directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Puede
acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos distintos de un caso
produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resultado, creando,
por adaptación de los derechos nacionales parcialmente aplicables, una solución material
especialmente adaptada al caso concreto y, por ende, individual.

El legislador va a ser quien brinde soluciones para casos genéricos y el juez para casos
individuales y concretos.

El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de

interdependencia de los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines de
cooperación internacional y solidaridad entre los países.

Pero el método de creación resulta precedido, también, por el método de análisis que describe
típicamente las situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del
método de creación. Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o
consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. Así se
construyen los supuestos típicamente multinacionales. Además, tanto la adaptación de los
diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creación de un nuevo D.I.Pr. material
y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios internacionales, suponen una
previa metodología comparativa de los principios y las normas vigentes en los derechos
privados nacionales.
NOCION,E STRUCTURA, FUNCIONES. COMPARACION CON LAS NORMAS DE CONFLICTO Y DE
POLICIA

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista
multinacional—o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve
mediante una disposición directa y substancial que establece las conductas de solución
definitiva de la controversia.

Se ha de admitir, en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función

suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes
se adhiere el autor en esta cuestión. Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan
como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.

Además del carácter suplementario ya señalado, se advierte también una función

complementaria de la norma material con relación a las normas de conflicto cuando los
derechos privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos
materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso. Las normas materiales creadas
para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto demuestran el carácter
integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las conflictuales.

NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los
usos y reglas uniformes relativos a los créditos documentados de la Cámara de Comercio
Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la ley de
Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de
distinción. Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia
contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2- del Código de Comercio argentino, pueda juzgárselo
derogable

LA NORMA DE POLICIA Y SUS FUNDAMENTOS METODOLOGICOS

Metodo de autolimitación

La norma de policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso

multinacional, tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias
que vinculan.

La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad

diversa de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación c e la
materia. Sólo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho
material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho
extranjero. el caso al derecho nacional propio.

Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en
la consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger
determinados intereses nacionales, Se trata de una concepción de orden público que
considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos
intereses