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RESUMEN

TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO

DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO COLECTIVO

DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL

A. OBJETIVOS

Con el desarrollo del presente trabajo de grado se pretende encontrar el fundamento suficiente para

sostener que el ejercicio de las funciones públicas de defensa del espacio público constituye en sí

mismo un medio idóneo para alcanzar tal protección; que en cumplimiento de tales funciones, existe

legitimación en el Alcalde Mayor o en la entidad que tiene a su cargo el mantenimiento, rehabilitación

y reparación de las vías públicas del Distrito Capital de Bogotá para salir en defensa de los derechos

e intereses colectivos relacionados con las mismas, así como establecer si, en consecuencia, una de

tales autoridades estaría legitimada para demandar la indemnización de perjuicios por el daño

colectivo que se causaría a sus habitantes con el incumplimiento de un contrato estatal que tuviera

por objeto la recuperación y el mantenimiento de tales vías, y, finalmente, de ser esto posible, cuál

sería la vía procesal adecuada para lograrlo.


B. METODOLOGÍA

Para la elaboración del trabajo de grado “Defensa del Espacio Público – Indemnización del Perjuicio

Colectivo Derivado del Incumplimiento de un Contrato Estatal” se parte de la definición del concepto

de espacio público y de la naturaleza jurídica del mismo.

Posteriormente se realiza un acercamiento a la regulación existente sobre el espacio público en el

Distrito Capital de Bogotá, así como a los principales desarrollos jurisprudenciales de la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, con el fin de definir el marco normativo y

jurisprudencial dentro del que se ubica este asunto, el cual servirá de referencia para el desarrollo y

comprensión de los capítulos posteriores.

A continuación se analiza el concepto de interés colectivo y su relación con el espacio público, para

intentar encontrar en el primero la justificación de la defensa de éste último, de manera que pueda

entonces entrar a explorarse los medios por los que tal defensa puede intentarse.

Finalmente, se analiza si existiría o no perjuicio colectivo derivado del incumplimiento de un contrato

estatal que tuviera por objeto la recuperación y el mantenimiento de las vías públicas del Distrito

Capital, así como la forma en que, en defensa de los derechos colectivos involucrados en la

celebración de tal contrato, podría intentarse el resarcimiento del perjuicio que sufriría la comunidad

como consecuencia de dicho incumplimiento.


DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO COLECTIVO

DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL

JUANITA GÓMEZ MONTES

MARÍA XIMENA GÓMEZ MONTES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ, D.C.

2003
DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO COLECTIVO

DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL

JUANITA GÓMEZ MONTES

MARÍA XIMENA GÓMEZ MONTES

Tesis de grado para optar al título de Abogado

Directora
PATRICIA MIER BARROS
Abogada

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ, D.C.

2003
CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 3

1. EL ESPACIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA 18

2. LA REGULACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO 50

2.1. LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1991 50

2.2. LA REGULACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ 53

3. LOS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES 74

3.1. CORTE CONSTITUCIONAL 74

3.1.1. Definición y aplicación del concepto de “espacio público” 74

3.1.2. Calidad de vida y espacio público 82

3.1.3. Ocupación e invasión del espacio público 84

3.1.4. El derecho al trabajo y los planes de reubicación 85

3.1.5. Medios de defensa judicial del espacio público 93

3.2. CONSEJO DE ESTADO 94

3.2.1. Los bienes de uso público 95

3.2.2. Prevalencia del interés general sobre el interés individual 104

3.2.3. Protección y amparo del espacio público 106

4. EL INTERÉS PÚBLICO Y EL ESPACIO PÚBLICO 110

4.1. CONCEPTO DE INTERÉS PÚBLICO 110

4.2. EL INTERÉS PÚBLICO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA DEFENSA DEL ESPACIO 121


PÚBLICO

5. LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO 128


5.1. MEDIOS DE DEFENSA 128

5.1.1. Acción popular 128

5.1.2. Acción de tutela 147

5.1.3. Ejercicio de funciones públicas 151

5.1.3.1. Ejercicio de funciones de planeación y definición de políticas, de ordenamiento del 153


territorio y de regulación

5.1.3.2. Ejercicio de funciones policivas o de policía 161

5.1.3.3. Ejercicio de funciones de reparación, rehabilitación y mantenimiento 179

6. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO COLECTIVO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO 181


DE UN CONTRATO ESTATAL

7. CONCLUSIONES 226

BIBLIOGRAFÍA 230
3

INTRODUCCION

“El panorama del desarrollo está en plena transformación, lo que obliga a las autoridades

competentes a afrontar nuevos retos a nivel tanto mundial como local”1.

Esta afirmación y el contenido que a la misma se intentará dar en este trabajo será el contexto en el

que el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia de 19912 encontrará el sentido y el alcance

que resultarán acordes con los fines que a partir de 1991 debe perseguir el Estado colombiano bajo

su concepción de estado social de derecho, puesto que con el desarrollo del mismo se pretende

encontrar el fundamento suficiente para sostener que el ejercicio de las funciones públicas de

defensa del espacio público constituye en sí mismo un medio idóneo para alcanzar tal protección;

que en cumplimiento de tales funciones, existe legitimación en el Alcalde Mayor o en la entidad que

tiene a su cargo el mantenimiento, rehabilitación y reparación de las vías públicas del Distrito Capital

para salir en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el mismo, así como

establecer si, en consecuencia, una de tales autoridades estaría legitimada para demandar la

1
BANCO MUNDIAL. En el umbral del siglo XXI. Informe sobre el desarrollo mundial, 1999-2000.
Madrid: Ediciones Mundi-Prensa, 2000. p. 1.

2
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 2: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
4

indemnización de perjuicios por el daño colectivo que se causaría a sus habitantes con el

incumplimiento de un contrato estatal que tuviera por objeto la recuperación y el mantenimiento de

tales vías, y, finalmente, de ser esto posible, cuál sería la vía procesal adecuada para lograrlo.

Ahora bien, para iniciar dicho trabajo, se consideró necesario realizar primero un acercamiento a

ciertos aspectos propios del desarrollo y a su relación con el espacio público, para luego adentrarse

en el estudio concreto del espacio público y su regulación y, posteriormente, en el de sus medios de

defensa, en la medida en que, como se verá más adelante, el espacio público juega un importante

papel en términos de desarrollo y de mejoramiento de la calidad de vida de la población.

Se partió entonces del estudio realizado por el Banco Mundial sobre el desarrollo en los años 1999-

2000, trabajo en el que se señaló que “la meta principal de las políticas de desarrollo es conseguir

mejoras sostenibles en el nivel de vida de todas las personas”, que supone a su vez intentar

alcanzar resultados diversos como la igualdad, la educación, la salud, el medio ambiente, la cultura,

el bienestar social, la reducción de los niveles de pobreza y el mejoramiento en la prestación de

servicios públicos, entre otros, partiendo del entendimiento sobre la complementariedad y

repercusiones que puedan existir entre ellos, y teniendo en cuenta que para lograr avances

significativos en materia de desarrollo sostenible son fundamentales la intervención estatal y la

participación de la sociedad civil.


5

En cuanto a los programas de desarrollo sostenible se precisó en dicho estudio que éstos suponen

abordar el problema de la equidad intergeneracional, esto es, garantizar que las generaciones

futuras tengan la misma capacidad de desarrollo que la generación actual.

En relación con el desarrollo y el medio ambiente se destacó cómo este último es importante no sólo

por su efecto en el bienestar psíquico y no económico, sino también por su repercusión en la

producción a largo plazo. De esta manera la sostenibilidad ambiental también conlleva un

ingrediente de equidad intergeneracional.

Por otra parte se indicó que para lograr avances en los niveles de crecimiento era necesario abordar

directamente las necesidades humanas a través del proceso de desarrollo, así como que un

desarrollo sostenido debía asentarse en procesos que favorecieran la integración social y se

adaptaran a las nuevas circunstancias3.

Así mismo, se precisó en el citado estudio que dado que el desarrollo sostenible persigue múltiples

objetivos, se deben alcanzar metas más específicas para elevar la calidad de vida, entre las que se

encuentran la descontaminación del medio ambiente. Se destacó igualmente que las políticas de

desarrollo están vinculadas entre sí y que el Estado desempeña un papel vital en el logro del mismo,

pero que no existe una normativa sencilla y uniforme que indique cómo debe ser su actuar.

3
BANCO MUNDIAL, Op. cit., p. 1.
6

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo expuesto sobre el desarrollo se enmarca en un proceso

en el que son dos los fenómenos que principalmente han orientado las relaciones entre los Estados

y entre éstos y las comunidades que en ellos habitan. Son éstos, la globalización, como producto de

la integración de los países y de sus economías en la búsqueda por mejorar el nivel de desarrollo a

través del comercio internacional, el mercado de capitales y la protección del medio ambiente

mundial, y la localización, entendida como la búsqueda de autonomía local.

Al respecto cabe igualmente señalar que dentro de la transición hacia esa autonomía local ha jugado

un papel fundamental el proceso de urbanización experimentado a nivel mundial, el cual

tradicionalmente ha ido asociado a la misma.

Se ha sostenido que la urbanización es producto en gran parte de la tendencia hacia la

globalización, puesto que la misma promueve el crecimiento económico, lo que a su vez, cerrando el

círculo, impulsa el proceso de urbanización. Por otra parte, se ha entendido que la organización

industrial de un país ejerce una influencia directa sobre su sistema de ciudades y sobre su proceso

de urbanización.

De acuerdo con el estudio realizado por el Banco Mundial, el crecimiento económico, siempre que

sea ecológica y socialmente sostenible, dará lugar con el tiempo a mejores condiciones de vida.

“Pero no es necesario esperar a que se produzca el lento aumento de las tasas de crecimiento
7

global para que las ciudades sean más habitables. Con ayuda de las políticas y las instituciones

apropiadas, muchos países con un ingreso per cápita bajo pueden gozar de un nivel de servicios

considerablemente mejor”4.

Según se indica en el mencionado estudio, se ha estimado que al comienzo del siglo XXI la mitad de

la población mundial vivirá en zonas urbanas y los cambios más rápidos y significativos en la

demografía urbana tendrán lugar en los países en desarrollo. Sin embargo, la urbanización puede y

debe constituir un factor positivo en materia de desarrollo, tal como ocurrió en los países

industrializados, donde produjo crecimiento económico y transformación estructural.

En este escenario resulta imperativo que los gobiernos locales adopten medidas que permitan a sus

ciudades tener condiciones más propicias para el desarrollo económico. Entre tales medidas se

destacan las que tienen por objeto dotar de infraestructura suficiente para el abastecimiento de agua,

saneamiento básico, electricidad, comunicaciones, sistema vial y vivienda, así como aquellas que

buscan el mejoramiento ambiental.

Si los gobiernos no establecen las políticas e instituciones necesarias para regular la urbanización y

ofrecer la estructura complementaria, las áreas urbanas podrían conocer un período de

desaceleración del crecimiento económico y malestar social, y se derrocharían preciosos recursos.

Unas ciudades mal administradas, con recursos insuficientes y procesos políticos ineficaces no

4
Ibid., p. 139.
8

resultan atractivas para las nuevas industrias. No pueden mejorar la calidad de vida, y no

desarrollan el capital humano ni atraen nuevos talentos.5

En ese orden de ideas, las políticas y medidas que tengan por finalidad la recuperación, defensa y

organización del espacio público de las ciudades, de forma que se garantice el acceso y disfrute

ordenado por parte de toda la comunidad, son asuntos que necesariamente van de la mano con el

proceso de urbanización que éstas experimentan, y en esta medida, con el desarrollo y el

mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, objetivos éstos por los que debe propender la

acción estatal.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que el estudio del tema de la autonomía local

frente al mejoramiento de la calidad de vida de la población resulta de particular importancia en

nuestro medio - Colombia, y concretamente la ciudad de Bogotá, D.C.- si se tiene en cuenta el papel

que la Constitución Política le confirió a los municipios como sujetos y articuladores principales del

desarrollo, a saber: “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del

Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que

demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación

comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le

asignen la Constitución y las leyes”6.

5
Ibid., p. 49.

6
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 311.
9

Así las cosas, puede sostenerse entonces que el proceso constituyente del año 1991 reflejó el

estado del problema del desarrollo a nivel mundial, toda vez que reconoció la tendencia global a que

las necesidades de los habitantes de los Estados sean atendidas en forma prioritaria por la autoridad

más próxima a los mismos, la autoridad municipal, así como el deber del Estado de garantizar y

aumentar la participación directa de los ciudadanos en la adopción de las decisiones, permitiéndoles

de esta manera determinar el medio en el que van a vivir.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento se podrá observar como los Planes de Desarrollo

Económico, Social y de Obras Públicas de Bogotá, D.C., para los períodos 1998-2001 y 2001-2004,

se enmarcaron dentro de esta nueva concepción de desarrollo.

En efecto, el primero de ellos, es decir, el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas

de Bogotá, D.C., 1998-2001, adoptado mediante el Acuerdo número 6 de 1998 del Concejo de

Bogotá, se estructuró a partir de siete prioridades respecto de las que se reconoció su dependencia

o vinculación con el objetivo principal, consistente en el mejoramiento del nivel de vida de los

ciudadanos y en el del desarrollo, así como en la necesidad de contar con la participación de los

diferentes sectores sociales durante el proceso que se adelantaría para alcanzar tal objetivo.

Es así como los artículos 1, 2 y 3 del citado Acuerdo 6 de 1998 establecieron lo siguiente:
10

Artículo 1º del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “El objetivo del Plan es
generar un cambio profundo en la manera de vivir de los ciudadanos, devolviendo la
confianza a todos los bogotanos en su capacidad para construir un futuro mejor y
dinamizar el progreso social, cultural y económico. Se trata de proyectar y hacer viable
a Bogotá para enfrentar los retos y aprovechar las posibilidades que impone una nueva
era, trabajando con miras a mejorar significativamente la calidad de vida de las
presentes y futuras generaciones”.

Artículo 2º del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “El Plan se estructura a
partir de siete prioridades, consistentes con el Programa de Gobierno. Para la atención
de dichas prioridades se han establecido estrategias y programas, que serán
desarrollados con una visión intersectorial desde cada una de tales entidades
distritales. Cada programa contempla las metas que permitirán identificar los cambios
que se espera generar en la ciudad y el modo de vivir en ella.

“El Plan incluye cinco principales proyectos prioritarios: Sistema integrado de


Transporte Masivo, Construcción y mantenimiento de vías, Banco de Tierras, Sistema
Distrital de Parques y Sistema Distrital de Bibliotecas. Por sus características y gran
envergadura, la ejecución de estos proyectos requiere de la concertación con otros
niveles territoriales y el sector privado y, por lo tanto, de un esfuerzo especial de
coordinación por parte del Gobierno Distrital”. (Subraya fuera del texto).

Artículo 3º del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “Las prioridades del
Plan de Desarrollo constituyen los aspectos estructurantes para propiciar el desarrollo
pleno del potencial humano y alcanzar la felicidad de los individuos, la familia y la
sociedad, mediante un trabajo conjunto entre los sectores público y privado, focalizado
en la población más necesitada. Estas son: Desmarginalización, Interacción Social,
Ciudad a Escala Humana, Movilidad, Urbanismo y Servicios, Seguridad y Convivencia y
Eficiencia Institucional.

“En la base de cada una de las prioridades subyacen el respeto y la defensa de los
bienes e intereses colectivos, el imperativo de brindar mayores oportunidades para la
realización del potencial humano y el desafío de mejorar la calidad de vida de la
mayoría de los ciudadanos y propiciar, con ello, un proceso de aprendizaje hacia una
nueva manera de vivir en nuestra ciudad.

“La dimensión social es la base del Plan de Desarrollo, determinando como su eje
central la concentración de recursos de inversión pública en la atención de los grupos
de población más pobre. El componente ambiental es también estructurante del Plan,
en la medida en que el principio de sostenibilidad está presente en todas las
prioridades” (Subraya fuera del texto).
11

De las siete prioridades antes citadas son dos las que resultan relevantes para el presente trabajo:

Ciudad a Escala Humana y Urbanismo y Servicios.

Sobre la primera, Ciudad a Escala Humana, los artículos 12 y 13 del referido Acuerdo 6 de 1998 del

Concejo de Bogotá señalaron lo siguiente:

Artículo 12 del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “DEFINICION:


Incrementar la cantidad y calidad del espacio público para los bogotanos” (Subraya
fuera del texto).

Artículo 13 del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “ESTRATEGIA: Esta
estrategia consiste en recuperar el espacio público en donde se comparte socialmente
en la ciudad y devolver un elemento primario al hombre para que pueda iniciar un
proceso de resocialización con el entorno y sus conciudadanos. Se trata de reubicar el
centro conceptual de la ciudad en el ser humano y fundar parte de las bases para
recomponer la vida en común en Bogotá. De esta manera se volverá a tener una
ciudad que invite-convide a niños, jóvenes, ancianos y adultos a disfrutar, a gozar y a
vivir alegremente en ella. Una ciudad con múltiples parques y áreas verdes que
posibilite y optimice el uso del tiempo libre de los ciudadanos, estimule la convivencia
civilizada, fortalezca la amistad entre vecinos, amplíe las posibilidades para que
personas discapacitadas tengan las mismas oportunidades para disfrutar de su ciudad,
mejore la seguridad ciudadana, promueva y fomente la cultura del ciudadano y el
mantenimiento del espacio público por parte de los ciudadanos y ofrezca una mejor
calidad de vida a sus habitantes.

“La desacralización de lo público, la pérdida de la noción de protección del patrimonio


colectivo como deber y derecho de la comunidad, la debilidad de las autoridades para
hacer cumplir las normas, entre otros aspectos, han contribuido a la pérdida progresiva
de nuestra identidad e imaginario colectivos, de nuestro sentido de pertenencia a la
ciudad, debilitando los lazos de convivencia. Para revertir este proceso es preciso
adoptar medidas para el restablecimiento del espacio público de la ciudad, de los
espacios para el peatón, espacios propios de la estética urbana que conforman la
ciudad, espacios en los cuales se es ciudadano, en los cuales se convive y se
establecen relaciones con los demás.

“La ciudad se concreta en el andén -lo público-, que es el espacio/límite entre las vías –
dominio de los vehículos- y las edificaciones –dominio de lo privado-. Por ello se busca
que todos reconozcamos nuevamente a la ciudad como nuestra casa, como el
escenario común para el devenir de todas las manifestaciones del espíritu humano,
12

como pertenencia esencial del hombre, que, a su vez, se reconoce a sí mismo en la


apropiación de los elementos que conforman ese patrimonio colectivo que significa
ciudad.

“De forma paralela, se adoptarán políticas y estrategias ambientales orientadas al


crecimiento y desarrollo sostenible, de tal forma que se garantice una mayor calidad de
vida, la conservación de los recursos naturales y los ecosistemas estratégicos, en una
perspectiva de largo plazo. Se prevé su articulación con las políticas y estrategias
ambientales expresadas en el Plan Trianual de Gestión Ambiental. El propósito es
convertir a Bogotá en una ciudad ecológica, cuyo crecimiento esté enmarcado dentro
de un modelo de desarrollo sostenible que le permita ofrecer un mejor mañana a las
futuras generaciones con un incremento sostenido en la calidad de vida de todos los
bogotanos” (Subraya fuera del texto).

En cuanto a los programas previstos para el desarrollo de esta estrategia, vale la pena citar el

programa de recuperación, mejoramiento y ampliación del espacio público, el de administración del

espacio público y de la infraestructura recreativa y deportiva y el de control y mitigación del impacto

ambiental.

En relación con el tema de Urbanismo y Servicios, se dispuso lo siguiente:

Artículo 20 del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “DEFINICION: Ordenar
el crecimiento de la ciudad para armonizar el proceso de urbanización y renovación
urbana, propiciando soluciones de vivienda digna en ambientes amables”.

Artículo 21 del Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá, D.C.: “ESTRATEGIA: La


estrategia para el Urbanismo y Servicios apunta hacia la regulación, control y
ordenamiento de la dinámica urbana que hoy se produce de manera espontánea y por
iniciativas individuales, buscando un equilibrio entre la expansión de la periferia y la
densificación de la ciudad, a través de procesos de renovación urbana. Los beneficios
de esta estrategia cubren aspectos sociales, económicos y de calidad de vida para las
presentes y futuras generaciones.

“Está dirigida, en primer lugar, al diseño de mecanismos que permitan la sustitución de


la vivienda ilegal por planificada, para ofrecer no solamente una vivienda digna a la
13

población más pobre sino garantizar soluciones integrales y desarrollos urbanísticos


con vocación de futuro, que incluyan una adecuada infraestructura vial, de servicios
públicos y sociales y de equipamiento comunal para actividades recreativas, culturales
y deportivas; y que, además, permitan que la gente tenga una tenencia clara de la
tierra. Se pretende frenar el proceso de crecimiento de las urbanizaciones ilegales y
elevar los estándares de cantidad y calidad de la oferta de vivienda para los estratos
más pobres. Esto es, conformar verdaderas ciudadelas que satisfagan las demandas
cotidianas de sus habitantes y generen ambientes de bienestar comunitario. En
consecuencia, la estrategia abordará la problemática del déficit de vivienda desde una
perspectiva que genere soluciones de tipo estructural, frente a aquellas alternativas de
mejoramiento individual de las viviendas en su interior, que demandan mayor cantidad
de recursos y constituyen soluciones de tipo coyuntural.

“En segundo lugar, la estrategia busca regular y optimizar el crecimiento de la periferia,


superando el modelo en donde cada propietario desarrolla de manera individual y
aislada su predio, con el consiguiente desorden de las mallas viales, fragmentación del
espacio público y carencias o desequilibrios en el equipamiento comunitario. Se trata
de anticiparse, de manera ordenada, al crecimiento poblacional del Distrito. En estos
frentes está previsto actuar con los instrumentos que la ley otorga a los municipios para
agrupar terrenos de desarrollo bajo una gestión planificada y coordinada.

“Con el propósito de garantizar la solución de vivienda para los hogares más pobres, el
Distrito vinculará a las organizaciones civiles, no gubernamentales, solidarias y de
vivienda popular al desarrollo de programas de vivienda.

“Además se contempla para los programas de vivienda de interés social, renovación


urbana y ordenamiento de la expansión de la ciudad, la incorporación de técnicas
modernas de construcción que permitan economías de escala de origen nacional e
internacional.

“En tercer lugar, es importante reconocer que gran parte del crecimiento de la oferta
habitacional en Bogotá se ha hecho mediante la demolición de casas y la posterior
construcción de edificios. Este particular proceso de renovación urbana, con criterios
individualistas, ha densificado zonas importantes de la ciudad sin ningún aumento en la
infraestructura básica ni el espacio público. El crecimiento poblacional y económico, así
como las transformaciones estructurales en ambas esferas que vive la ciudad, hacen
que los procesos de renovación sean inevitables. La estrategia pretende darle salida a
presiones de manera ordenada, mediante programas de renovación focalizados en
zonas cuya función urbana resulta inferior al potencial asociado a su localización, bien
porque presentan obsolescencia o porque en razón al impacto de proyectos como el
metro adquieren un nuevo potencial. Se trata de consolidar estos procesos de
densificación que se han dado con criterios privados y garantizar que estén
acompañados de la ampliación del espacio público como andenes, parques y vías,
entre otros. Adicionalmente la renovación ordenada garantizará que la plusvalía
generada por grandes obras de infraestructura urbana le quede a la comunidad y no
sólo a grupos minoritarios privados.
14

“La estrategia contempla la creación y fortalecimiento de las entidades distritales que


tendrán a su cargo la definición de políticas y el desarrollo de los programas que
integran esta prioridad. Se crearán las empresas Metrovivienda y Metrourbe, se
conformará la Administración de Servicios Públicos del Distrito Capital ASP-DC y se
ampliará el campo y espacio de acción de la Corporación La Candelaria”.

Respecto de lo programas previstos para el desarrollo de esta estrategia, deben destacarse el

programa de renovación urbana, el cual tiene como propósito que los futuros procesos de

densificación de la ciudad se realicen bajo el liderazgo y con la intervención directa del Estado, para

garantizar de esta manera que el crecimiento de la oferta habitacional se dé en forma paralela con la

oferta de servicios públicos y el aumento de espacio público y equipamiento, en forma consecuente

con la densificación del sector, así como el programa de ordenamiento de la expansión de la ciudad.

Por otra parte, en relación con el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas de

Bogotá, D.C., 2001-2004, cabe destacar que dentro del objetivo general del mismo se contempló la

necesidad de avanzar hacia una ciudad donde lo público sea sagrado, teniendo como uno de los

valores que orientarían su ejecución el del respeto por las personas, la ley y lo público.

Se contemplaron como objetivos principales del Plan 2001-2004 siete programas principales: Cultura

Ciudadana, Productividad, Justicia Social, Educación, Ambiente, Familia y Niñez, y Gestión Pública

Admirable. De los anteriores, resulta útil tener en cuenta algunos aspectos consignados en dicho

Plan en relación con los programas Cultura Ciudadana y Ambiente.


15

Como objetivo del programa de Cultura Ciudadana se previó “Aumentar el cumplimiento voluntario

de normas, la capacidad de celebrar y cumplir acuerdos y la mutua ayuda para actuar según la

propia conciencia, en armonía con la ley. Promover la comunicación y la solidaridad entre los

ciudadanos”, y como estrategias para lograrlo: “Impulsar el cumplimiento de normas”, “Propiciar

cultura democrática” y “propiciar la comunicación y la solidaridad entre las personas mediante el uso

de los espacios públicos”.

Ahora bien, para implementar la primera de tales estrategias se contempló como uno de los

proyectos prioritarios la difusión y capacitación ciudadana en normas con énfasis en sectores

específicos, entre los que se incluyó el del espacio público.

En cuanto a la segunda de las mencionadas estrategias se contempló la promoción de pactos

sociales para la recuperación de los espacios públicos, el cumplimiento de las normas ambientales y

la protección del patrimonio de la ciudad como uno de los proyectos prioritarios.

Finalmente, en relación con la tercera de las estrategias citadas, se decidió desarrollar el programa

“Comunicar vida y jugar limpio”, el cual fue definido en los siguientes términos: “Fomentar arte,

cultura y esparcimiento en espacios públicos para potenciar las capacidades creativas y

comunicativas de los actores culturales y de los ciudadanos y aumentar el disfrute colectivo de la

ciudad. Ampliar el conocimiento y la apropiación social de la ciudad mediante proyectos de


16

investigación y medios de divulgación masiva”, y el cual tiene como meta la ampliación y la

democratización de la oferta cultural, ambiental, recreativa y deportiva de la ciudad.

Por otra parte, en lo que hace al programa de Ambiente, el Plan de Desarrollo Económico, Social y

de Obras Públicas de Bogotá, D.C., 2001-2004, previó como su objetivo “Mejorar en forma

socialmente sostenible los factores ambientales de la ciudad que inciden en la salud de las

personas, la sostenibilidad de los ecosistemas y la productividad en el Distrito y arraigar

culturalmente comportamientos de respeto por el medio natural y construido hacia una nueva

relación sociedad ambiente”.

Dentro de las estrategias para implementar el programa Ambiente se contempló la de “Fortalecer la

gestión en recuperación, conservación y crecimiento de la estructura ecológica principal y del

sistema distrital del espacio público”, para lo que se decidió desarrollar el programa “Bogotá, bella,

construida y natural”, programa este último que tiene como meta lograr 600 hectáreas adicionales de

espacio público natural y construido recuperado, incorporado, habilitado, adquirido o mejorado, y que

tiene entre sus proyectos prioritarios los de ampliación y mejoramiento del espacio público

construido, por una parte, y de ampliación y mejoramiento del espacio público natural, por la otra.

De otro lado, en desarrollo de otra de las estrategias para llevar a cabo el programa de Ambiente del

Plan, se contempló igualmente el mejoramiento de la calidad del espacio público como otro de los

proyectos prioritarios a desarrollar por la Administración Distrital.


17

Es entonces en este escenario, en el que se hace evidente la relación existente entre el desarrollo

sostenible y el adecuado manejo del proceso de urbanización, y dentro de este, la importancia que

reviste la garantía y protección del espacio público de la ciudad, en todas sus expresiones. De esta

manera, resulta claro cómo si las políticas de desarrollo buscan lograr mejoras sostenibles en el nivel

de vida de las personas, éstas deben asentarse en procesos que favorezcan la integración social y

se adapten a las nuevas circunstancias de la ciudad. Es precisamente a esto último a lo que

responde una política de recuperación y defensa del espacio público como la que se ha

implementado en la ciudad de Bogotá, D.C.

En ese orden de ideas, la realización de un estudio que tenga por objeto evaluar y, si es posible,

encontrar nuevas alternativas a las que pueda acudirse en procura de la defensa del espacio público

en la ciudad de Bogotá, D.C., resulta, además de justificada, acorde con la orientación de las

políticas públicas que sobre la materia se han planteado para el desarrollo de la capital. Así mismo,

responde al importante papel que juega la adecuada organización y administración del espacio

público en términos de desarrollo, en cuanto represente o tenga resultados favorables en términos

de equidad intergeneracional y de sostenibilidad ambiental, y en consecuencia, en el mejoramiento

de la calidad de vida de los bogotanos.


18

1. EL ESPACIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto al concepto y naturaleza jurídica del espacio público habrá que partir de lo previsto en los

artículos 82 y 88 de la Constitución Política de Colombia, los cuales a la letra establecen:

Artículo 82: Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés
particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística


y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés
común.

Artículo 88: La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número


plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a
los derechos e intereses colectivos.

La lectura de las anteriores disposiciones indica con claridad que el espacio público es un bien

jurídico que se encuentra destinado al uso común, cuya protección y regulación compete al Estado.

Ahora bien, la destinación al uso y goce por parte de la comunidad, en el que se ve reflejado el

interés general, justifica que nuestra Carta Política contemple al espacio público como uno de los

derechos colectivos.
19

Es precisamente el reconocimiento que hace el Constituyente de la prevalencia del interés público o

general sobre el particular7, lo que hace que se atribuya al Estado la función de proteger su

integridad, ya que así se estará garantizando que pueda ser usado por todos sin ningún tipo de

limitación.

A este respecto, resulta conveniente tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en la

Sentencia T-508 de 1992, toda vez que se trata de una providencia que ilustra con gran claridad el

concepto del que ha partido esta Corporación para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su

competencia en relación con el espacio público8:

(...) El Derecho Constitucional sobre el Espacio Público. (Arts. 82 y 88 C.N.)

1. El derecho de todas las personas al uso del Espacio Público aparece ahora
consagrado en los artículos 82 y 88 de la nueva Carta Fundamental de 1991; en este
7
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. (Subraya
fuera del texto).

En el mismo sentido deberá tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 58 de la Constitución


Política, relativo al derecho a la propiedad privada, en cuanto a que “(…) Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder
al interés público o social.

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. (…)”.

8
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala de Revisión número 5. Sentencia T-508/92 del 28 de agosto de
1992. M. Ponente: Fabio Morón Díaz.
20

sentido es claro que aquella garantía adquiere carácter de norma constitucional en


respuesta a las contemporáneas tendencias del Derecho Público que son de recibo en
nuestro sistema jurídico, en dicho nivel, por los trabajos de la Asamblea Nacional
Constitucional.

No obstante lo anterior, cabe destacar que en el ámbito de la legislación nacional


existen de antaño disposiciones que aseguran su respeto y garantía y que aun
conservan su vigencia e imperio, pero que deben ser examinadas bajo los enunciados
de la actual normatividad constitucional con el fin de obtener su cabal entendimiento.

Aquellas dos disposiciones regulan la materia de la garantía constitucional del derecho


al Espacio Público en varias de sus expresiones, así:

a) Como deber del Estado de velar por la protección de la Integridad del Espacio
Público.

b) Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.

c) Por el carácter prevalente del uso común del Espacio Público sobre el interés
particular.

d) Por la facultad reguladora de las entidades publicas sobre la utilización del suelo y
del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

e) Como Derecho e Interés Colectivo.

f) Como objeto material de las acciones populares y como bien jurídicamente


garantizable a través de ellas.

2. Así las cosas, se tiene que estas disposiciones constitucionales redefinen la noción
de Espacio Público y señalan las características especiales que permiten distinguirla en
dicho nivel normativo, de la noción jurídica general y de los elementos materiales del
espacio no público. En efecto, aquel concepto esta compuesto por porciones del ámbito
territorial del Estado que son afectados al uso común por los intereses y derechos
colectivos y de algunos otros de carácter fundamental cuya satisfacción permiten;
además, comprende partes del suelo y del espacio aéreo, así como de la superficie del
mar territorial y de las vías fluviales que no son objeto del dominio privado, ni del pleno
dominio fiscal de los entes públicos. Cabe advertir que desde las más antiguas
regulaciones legales sobre la permisión del uso y del goce público de las
construcciones, hechas a expensas de los particulares en bienes que les pertenecen,
es de recibo la figura del Espacio Público como comprensiva de los bienes afectados al
uso o goce común de los habitantes del territorio.

El Espacio Público comprende, pues, aquellas partes del territorio que pueden ser
objeto del disfrute, uso y goce de todas las personas con finalidades de distinta índole y
naturaleza, que se enderezan a permitir la satisfacción de las libertades públicas y de
los intereses legítimos que pueden radicarse en cabeza de todas las personas de
21

conformidad con el orden jurídico; en principio, en dichas partes del territorio las
personas en general no pueden ejercer plenamente el derecho de propiedad o de
dominio, sea privado o fiscal.

No obstante lo señalado, por virtud de la naturaleza de la institución y por los altos fines
a los que obedece su consagración constitucional, el Espacio Público es objeto de la
regulación jurídica por virtud de la acción del Estado en sus diversos niveles que van
desde las definiciones y prescripciones de carácter legal, hasta las disposiciones,
reglamentos y ordenes administrativas.

Adquiere esta noción una categoría especial en el nuevo orden normativo


constitucional, pues el constituyente optó por la alternativa de consagrarla en el nivel
constitucional para permitir al legislador su desarrollo dentro del marco del Estado y de
la Constitución pluralistas que se inauguran a partir de la entrada en vigencia de la
Carta de 1991. Igualmente, las dimensiones sociales de la Carta y la redefinición
general de los valores y fines que deben ser objeto del desarrollo legislativo y de la
actividad de todos los organismos y entidades del Estado, presuponen que nociones
como la que se examina habrán de ser objeto prevalente en la dinámica de la sociedad
que se quiere definir y construir, dentro del marco del Estado Social de Derecho y de la
Democracia participativa.

3. El Constituyente puso suficiente atención en la tarea de regular constitucionalmente


esta primordial vertiente del ordenamiento jurídico, no solo para atender a las
tradicionales necesidades de las personas en el ámbito del ejercicio de las libertades
públicas fundamentales de contenido espiritual y económico que requieren de los
espacios y bienes de uso público para procurar la satisfacción de sus anhelos y
designios en libertad, sino además, para permitir la real y cierta promoción de los
nuevos ámbitos de la actividad del hombre en sociedad, como especie y como sujeto
de cultura; en efecto, los fenómenos contemporáneos de la "masificación" de las
relaciones en las se ve comprometido el hombre, principalmente en lo que se relaciona
con la urbanización y con los sistemas económicos en todos sus elementos como son
la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios sometidos a inestables
y cambiantes circunstancias, hace que se busquen mejores condiciones físicas de
satisfacción racional de los anhelos siempre presentes de libertad. Por esto, garantizar
constitucionalmente la protección integral del derecho al Espacio Público es permitir la
promoción de nuevos y más efectivos medios de gratificación espiritual al ser humano,
que debe poder desligarse y superar los fenómenos propios del postmodernismo.

El derecho urbanístico junto con el derecho ambiental son, en este sentido, la más
decantadas de las elaboraciones jurídicas que se ocupan de estos fenómenos propios
de las sociedades contemporáneas y atiende de manera primordial la regulación de los
diversos aspectos del Espacio Público como la planeación local, la ordenación del
espacio urbano, le regulación administrativa de dicho espacio etc. No cabe duda de que
las decisiones básicas sobre el fenómeno del urbanismo se han disociado de los
conceptos tradicionales del derecho de propiedad y que la Administración ha recogido
como función pública ineludible la de atender normativa y operativamente sus
problemas, lo cual supone el rediseño conceptual del objeto de que se ocupan y la
22

introducción de las reformas suficientes en el ordenamiento jurídico con el propósito de


garantizar, bajo el riguroso fundamento de las normas y de la actividad del Estado en
general, los requerimientos que se describen, como lo hacen las disposiciones
constitucionales que se citan (Arts. 82 y 88 C.N.).

Como se verá más adelante, también el Constituyente ha decidido abordar el complejo


y dinámico problema social urbano, y es así como dispuso, que el ordenamiento de las
ciudades, de sus magnitudes, y su configuración, no sean en absoluto asuntos de
naturaleza privada sino de eminente proyección pública en el sentido de que no
pertenecen al arbitrio exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los
propietarios del suelo o de cualquiera persona en particular.

Los fenómenos que comprende el urbanismo son hechos colectivos de naturaleza


especial que interesan a la sociedad entera, ya que se proyectan sobre toda la vida
comunitaria, de manera directa, y sus consecuencias tocan con la existencia,
financiación, disposición y extensión de los servicios públicos fundamentales como los
de salud, vivienda, higiene, transporte, enseñanza, electricidad, agua, alcantarillado y
esparcimiento etc.

En ese orden de ideas, puede afirmarse que la utilización del espacio público constituye un derecho

colectivo consagrado constitucionalmente a favor de los miembros de una comunidad, y, en esta

medida, “El espacio público está incorporado dentro de la llamada tercera generación de derechos,

los derechos colectivos y del ambiente, (...)”9.

En cuanto a esto último vale la pena recordar que en materia constitucional, la consagración de los

derechos y libertades del ser humano, tanto en el ámbito individual como en el colectivo, ha sido

progresiva, ya que el proceso de su reconocimiento ha atravesado diferentes etapas que han ido de

la mano con la evolución política, filosófica, social y económica de los Pueblos y los Estados.

9
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Undécima edición. Bogotá, D.C.: Temis. S.A.,
1997. p. 246.
23

En efecto, tal como lo explica el jurista Vladimiro Naranjo Mesa en su obra “Teoría Constitucional e

Instituciones Políticas”10, los derechos humanos pueden clasificarse en tres generaciones, según

correspondan a derechos individuales, a derechos económicos, sociales y culturales o a derechos

colectivos:

La llamada “primera generación” de derechos está conformada por el catálogo de


derechos individuales de inspiración liberal, que fueron consagrados a lo largo de las
constituciones del siglo XIX y parte del siglo XX. Su fuente directa de inspiración fue,
ante todo, la declaración francesa de 1789, así como las declaraciones de derechos
norteamericanos y aún el Bill of Rights inglés de 1689. Su objetivo esencial fue el
reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente a los
posibles abusos del poder público. Su carácter era, pues, marcadamente individualista.
Comienza con el primero de los derechos, el derecho a la vida, seguido del derecho a
la igualdad y el derecho a la libertad en todas sus manifestaciones. Hace particular
énfasis en el derecho a la propiedad, y comprende también el derecho a la honra, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el derecho al debido
proceso, a la presunción de inocencia, a la libertad de expresión, a la libertad de
conciencia, el derecho de petición, y los derechos políticos, básicamente el de elegir y
ser elegido, entre otros.

Los llamados “derechos de segunda generación” fueron aquellos de hondo contenido


social, consagrados durante el período comprendido entre el triunfo de la revolución
rusa de 1917 y el final de la primera guerra mundial y el inicio de la segunda, es decir,
el período de las entreguerras. Las constituciones y declaraciones de derechos de esta
etapa trataron de conciliar la pugna planteada entre las corrientes liberales y las
socialistas-marxistas, a través del reconocimiento formal de los llamados derechos
sociales. Estos derechos se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y
buscan no tanto la igualdad ante la ley – ya conformada en los de primera generación -,
sino la igualdad real y efectiva ante la vida, dentro de la idea de que para consolidar la
auténtica libertad, hay que fundamentarla en la igualdad material, antes que en la
formal. Entre éstos se destacan el derecho al trabajo, el derecho a la libertad sindical, el
derecho a la huelga, la función social de la propiedad, el derecho al intervencionismo
del Estado en la economía, así como el derecho a la asistencia social.∗

10
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Séptima edición.
Bogotá, D.C.: Temis. S.A., 1997. p. 501, 502.
24


La Corte Constitucional, a diferencia del citado jurista Naranjo Mesa, ha identificado los
derechos de segunda generación con los derechos sociales, económicos y culturales. Como
quedó visto, Vladimiro Naranjo se refiere a estos últimos como a los derechos de tercera
generación o derechos colectivos. No obstante, debe advertirse que la diferencia parece ser
puramente nominal, ya que en lo conceptual ambos coinciden al precisar lo que entienden por
los derechos de segunda y tercera generación.

Sobre los derechos de segunda generación ha expresado la Corte: “Esta interdependencia y


unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger
verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga órbitas de
acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino
que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos
colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía
democrática, y también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia,
según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los derechos humanos
son pues una unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen clasificar los
derechos humanos en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal, derechos de
participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y derechos sociales
prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y
socialista.

6- Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran consagrados en los documentos


internacionales, los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las
autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales
materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de
segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, (…)

(…) con la Constitución, pues esta última acoge la fórmula del Estado social de derecho, la cual
implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de
interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas
de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos
económicos, sociales y culturales. Así, desde sus primeras decisiones, esta Corporación ha
insistido en que la incorporación de la noción de Estado social y democrático de derecho, como
fórmula política e ideológica del Estado colombiano, no es una proclama retórica, ya que tiene
profundas implicaciones jurídicas y políticas11. Y tales consecuencias están estrechamente
ligadas con la idea de que el Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de
abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia
social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir
una vida digna. A partir de lo anterior, la Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones
y en forma invariable, que toda persona tiene derecho a un mínimo vital o a un mínimo de
condiciones para su seguridad material, lo cual “es consecuencia directa de los principios de
dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y
económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución”11. Existe
entonces una íntima relación entre la consagración del Estado social de derecho, el
reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporación de los llamados derechos de
segunda generación, tal y como esta Corporación lo ha destacado. Así, en una de sus primeras
decisiones la Corte dijo al respecto:

La consideración de la persona humana y de su dignidad es el presupuesto y el


elemento central del nuevo Estado social de derecho. La persona humana en su
manifestación individual y colectiva es contemplada en la Constitución como fuente
suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya
protección se crea el Estado.
25

La llamada “tercera generación de derechos”, comprende todos aquellos derechos de


carácter colectivo que han venido siendo reconocidos, después de la segunda
postguerra, particularmente a partir de la aprobación de la Carta de las Naciones
Unidas de 1948. Son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las
minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos, y al hombre como sujeto universal
de derechos. Son los que genéricamente se han llamado derechos sociales,
económicos y culturales, o derechos colectivos. En este tipo de derechos se
encuentran bienes universales incorporales como el patrimonio cultural de la
humanidad, junto a los objetos corporales que generan una especulación de tipos
cultural. Entre estos figuran el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, los derechos
de los niños, los de la tercera edad, el derecho a la recreación, el derecho a la vivienda

En un plano subjetivo, los derechos y garantías constitucionalmente proclamados,


tienen la virtualidad de reconocer al individuo y a los grupos sociales el poder efectivo
de establecer, en unos casos, un límite a la acción del Estado; en otros, el de ejercer
libremente una determinada actividad; y, finalmente, el de obtener del Estado la
realización de ciertas prestaciones que correlativamente se tornan en deberes
sociales a su cargo.

La naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico tiene clara expresión en la


prevalencia de los derechos fundamentales, en la superación de la crisis del Estado
de derecho y en la inmediata realización de urgentes tareas sociales, en desarrollo de
los principios de solidaridad y dignidad humana.

Con el objeto de crear oportunidades reales para el ejercicio de los derechos por
parte de todos los miembros de la comunidad, la Constitución impone al Estado
objetivos, metas y programas de acción que pueden eventualmente traducirse en
derechos a diferentes prestaciones de orden económico, social y cultural. Con la
consagración de este tipo de derechos y de intereses legítimos que representan para
el Estado obligaciones positivas, se pretende conseguir la igualdad social de tal forma
que la libertad y el pleno desarrollo vital no se encuentre solamente al alcance de una
fracción mínima de la población.

DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La Carta de Derechos de la Constitución colombiana contempla en el Título II,


Capítulo 2o. los llamados "Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Estos
derechos implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto una erogación
económica que por lo general depende de una decisión política. Su razón de ser está
en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el
goce de los derechos civiles y políticos, con lo cual adquieren el carácter de
fundamentales.

Las diferentes categorías de tales derechos constituyen un todo indisoluble que


encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana,
característica que exige protección permanente con el propósito de obtener su plena
vigencia, "sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la
realización de otros". (…) (Sentencia C-251/97 del 28 de mayo de 1997. M. Ponente:
Alejandro Martínez Caballero).
26

digna, el derecho al acceso a la propiedad de la tierra, el derecho de acceso a la


cultura, el derecho al espació público, el derecho al saneamiento ambiental, etc.∗∗

Así las cosas, al hablar del derecho al espacio público se estará hablando entonces de un derecho

inherente a la colectividad, toda vez que se trata del reconocimiento de la necesidad de todos sus

integrantes de disponer de espacios y bienes destinados a satisfacer intereses colectivos que

exceden los límites de sus intereses meramente individuales, y en esta medida, como derechos

∗∗
Sobre la tercera generación de derechos, a la que pertenece el derecho al espacio público, la
Corte Constitucional se ha manifestado en los siguientes términos (Sentencia C-401/95 del 7
de septiembre de 1995. M. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa):

La humanidad, en efecto, tiende cada vez más a aunar esfuerzos, particularmente en


los campos económico y social, para superar los crecientes y complejos problemas
que en ellos se plantean, los cuales han dejado de afectar de manera exclusiva a un
determinado país o territorio, para incidir, cada vez con mayor intensidad, en toda la
comunidad internacional.

(…)

El tratado sub examine es uno de los llamados de tercera generación, relativo a los
derechos de los pueblos y a la asistencia recíproca, como una manifestación de la
justicia conmutativa a nivel internacional, la cual opera con base en la igualdad y en la
reciprocidad entre los Estados. De ahí que se resalte el derecho a la asistencia y a la
cooperación, en puntos que denotan un interés general internacional. Los pueblos
son titulares de derechos fundamentales, y tienen también deberes inherentes a su
sociabilidad, porque si bien es cierto son singulares, también son comunes, es decir,
los liga el vínculo de la humanitas. Los pueblos son personas jurídicas de derecho
público, por cuanto son supuestos distintos de naturaleza racional, ya que lo
conforman los seres racionales, y si las partes son entes jurídicos, obviamente el todo
también lo es.

(…) los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad,
en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro
de los llamados derechos humanos de "tercera generación", sino que se le deben
incluso a las generaciones que están por nacer. La humanidad del futuro tiene
derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la
dignidad del hombre como sujeto universal del derecho. El tratado es oportuno y
conveniente para tomar conciencia internacional del ambiente como objeto jurídico
protegido, dentro de un desarrollo sostenible (art. 80 C.P.).
27

colectivos, podrán ser protegidos a través del ejercicio de las acciones populares consagradas en el

artículo 88 de la Constitución Política .

Ahora bien, fue la Ley 9ª de 1989, conocida como la ley de reforma urbana, la norma que se ocupó

de establecer el alcance del concepto del espacio público. En efecto, su artículo 5º estableció lo

siguiente sobre la materia:

Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos


arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza,
por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la


circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública,
activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de
las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y
similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios
públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del
amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras
de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y
artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales
del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las
playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos
vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o
debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y
conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute
colectivo.

La anterior disposición fue adicionada por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, norma que señaló:

Incorporación de áreas públicas. Adicionase el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, con el


siguiente parágrafo: "Parágrafo. El espacio público resultante de los procesos de
urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la
escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de lnstrumentos Públicos, en
la cual se determinan las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su
28

localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse


antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo."

Así mismo, el Decreto 1504 de 1998, norma que reglamentó el manejo del espacio público en los

planes de ordenamiento territorial, precisó el concepto de espacio público y estableció en sus

artículos 2º, 3º y 5º los aspectos comprendidos en el mismo, así como los elementos constitutivos y

complementarios que lo componen, a saber:

Artículo 2º: El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos


arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o
afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los
límites de los intereses individuales de los habitantes.

Artículo 3º: El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso
pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute
colectivo.

b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad


privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público.

c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los
términos establecidos en este decreto.

Artículo 5º: El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes
elementos constitutivos y complementarios:

I. Elementos constitutivos

1. Elementos constitutivos naturales:

a) Áreas para la conservación y preservación del sistema orográfico o de montañas,


tales como: cerros, montañas, colinas, volcanes y nevados.

b) Áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico: conformado por:


29

i) Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y


microcuencas, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, playas fluviales, rondas hídricas,
zonas de manejo, zonas de bajamar y protección ambiental, y relacionados con
cuerpos de agua, tales como mares, playas marinas, arenas y corales, ciénagas, lagos,
lagunas, pantanos, humedales, rondas hídricas, zonas de manejo y protección
ambiental.

ii) Elementos artificiales o construidos, relacionados con corrientes de agua, tales


como: canales de desagüe, alcantarillas, aliviaderos, diques, presas, represas, rondas
hídricas, zonas de manejo y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua
tales como: embalses, lagos, muelles, puertos, tajamares, rompeolas, escolleras,
rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental.

c) Áreas de especial interés ambiental, científico y paisajístico, tales como:

i) Parques naturales del nivel nacional, regional, departamental y municipal; y

ii) Áreas de reserva natural, santuarios de fauna y flora.

2. Elementos constitutivos artificiales o construidos:

a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas


por:

i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas
de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes
peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes,
malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías,
estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos
bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores,
reductores de velocidad, calzadas, carriles.

ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas,
orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos.

b) Áreas articuladoras del espacio público y de encuentro, tales como: parques


urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios
deportivos; escenarios culturales y de espectáculos al aire libre.

c) Áreas para la conservación y preservación de las obras de interés público y los


elementos urbanísticos, arquitectónicos, históricos, culturales, recreativos, artísticos y
arqueológicos, las cuales pueden ser sectores de ciudad, manzanas, costados de
manzanas, inmuebles individuales, monumentos nacionales, murales, esculturas,
fuentes ornamentales y zonas arqueológicas o accidentes geográficos.

d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos
arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y
30

condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de


ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas,
fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos.

e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio
público, los antejardines de propiedad privada.

II. Elementos complementarios

a) Componentes de la vegetación natural e intervenida.

Elementos para jardines, arborización y protección del paisaje, tales como: vegetación
herbácea o césped, jardines, arbustos, setos o matorrales, árboles o bosques.

b) Componentes del amoblamiento urbano

1. Mobiliario.

a) Elementos de comunicación tales como: mapas de localización del municipio, planos


de inmuebles históricos o lugares de interés, informadores de temperatura,
contaminación ambiental, decibeles y mensajes, teléfonos, carteleras locales,
pendones, pasacalles, mogadores y buzones.

b) Elementos de organización tales como: bolardos, paraderos, tope llantas y


semáforos.

c) Elementos de ambientación tales como: luminarias peatonales, luminarias


vehiculares, protectores de árboles, rejillas de árboles, materas, bancas, relojes,
pérgolas, parasoles, esculturas y murales.

d) Elementos de recreación tales como: juegos para adultos y juegos infantiles.

e) Elementos de servicio tales como: parquímetros, bicicleteros, surtidores de agua,


casetas de ventas, casetas de turismo, muebles de emboladores.

f) Elementos de salud e higiene tales como: baños públicos, canecas para reciclar las
basuras.

g) Elementos de seguridad, tales como: barandas, pasamanos, cámaras de televisión


para seguridad, cámaras de televisión para el tráfico, sirenas, hidrantes, equipos contra
incendios.

2. Señalización

a) Elementos de nomenclatura domiciliaria o urbana.


31

b) Elementos de señalización vial para prevención, reglamentación, información,


marcas y varias.

c) Elementos de señalización fluvial para prevención, reglamentación, información,


especiales, verticales, horizontales y balizaje.

d) Elementos de señalización férrea tales como: semáforos eléctricos, discos con


vástago para hincar en la tierra, discos con mango, tableros con vástago para hincar en
la tierra, lámparas, linternas de mano y banderas.

e) Elementos de señalización aérea.

Parágrafo. Los elementos constitutivos del espacio público, de acuerdo con su área de
influencia, manejo administrativo, cobertura espacial y de población, se clasifican en:

a) Elementos del nivel estructural o de influencia general, nacional, departamental,


metropolitano, municipal, o distrital o de ciudad.

b) Elementos del nivel municipal o distrital, local, zonal y barrial al interior del municipio
o distrito.

De manera esquemática, el espacio público puede entenderse comprendido por los siguientes

elementos:
32

Áreas para la conservación y


preservación del sistema de montañas

Áreas para la conservación y


NATURALES preservación del sistema hídrico
(Naturales / Construidos)
ELEMENTOS
Áreas de especial interés ambiental,
CONSTITUTIVOS científico y paisajístico

Áreas integrantes de los sistemas de


circulación peatonal y vehicular

Áreas articuladoras del espacio público


y de encuentro

ESPACIO ARTIFICIALES Áreas para la conservación y


preservación de las obras de interés
PÚBLICO público y elementos urbanísticos,
arquitectónicos, históricos, culturales,
recreativos, artísticos y arqueológicos

Áreas y elementos arquitectónicos


COMPONENTES DE LA especiales y naturales de propiedad
privada
VEGETACIÓN NATURAL
E INTERVENIDA Antejardines de propiedad privada
ELEMENTOS
COMPLEMENTARIOS
Mobiliario
COMPONENTES DEL
AMOBLAMIENTO
URBANO Señalización

En ese orden de ideas, habrá que concluir que al referirse al espacio público se estará hablando de

bienes de diversa índole, que no se limitan a los parques o andenes de una ciudad, pero eso sí, que

están destinados al disfrute, uso y goce colectivos y que podrán ser usados de manera directa, libre

y, en la mayoría de los casos, gratuita por los miembros de la comunidad, con el fin de permitir la

satisfacción de intereses y el ejercicio legítimo de derechos de los individuos que la conforman, en lo

que bien podrá identificarse la existencia de intereses públicos o colectivos. En efecto, su utilización

permitirá a las personas desarrollarse individual y colectivamente en diferentes aspectos de su vida


33

en sociedad, aspectos entre los que cabe mencionar el personal, el cultural, el deportivo y el

relacionado con el esparcimiento y aprovechamiento del tiempo libre12.

Ahora bien, de la lectura de los artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 198913 y de los artículos 2º, 3º y 5º

del decreto 1504 de 1998 antes citadas, puede deducirse que el espacio público constituye el

género, mientras que los elementos constitutivos y complementarios que lo integran, sus especies.

Cabe entender igualmente que la situación de los bienes de uso público respecto del espacio público

puede representarse de la siguiente manera, ya que a la par que integra el espacio público, también

hace parte del dominio público, en los términos establecidos en los artículos 674 y siguientes del

12
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 52, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002: “El
ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tienen como
función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser
humano.

El deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto público social.

Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica del deporte y al


aprovechamiento del tiempo libre.

El Estado fomentará estas actividades e inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones


deportivas y recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas”.

13
LEY 9ª DE 1989, Artículo 6º: ““El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio
público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas
metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y
Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

“El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

“Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías
públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce,
disfrute visual y libre tránsito”.
34

Código Civil, sin que por ello pueda entenderse que el espacio público y el dominio público puedan

identificarse o que el espacio público se limita a los bienes de uso público14:

ESPACIO
PÚBLICO

Elementos arquitectónicos, Áreas requeridas para la


espaciales y naturales de los conformación del sistema de
inmuebles de propiedad espacio público
privada, que por su naturaleza,
uso o afectación satisfacen
necesidades de uso público

BIENES
DE USO
PÚBLICO

Bienes DOMINIO
Fiscales PÚBLICO

Bienes
Fiscales
Adjudicables

14
“¿Dónde ubicar esta categoría? El espacio público, tal como se integra, según la norma citada,
puede contener elementos arquitectónicos o naturales de propiedad privada. Lo relievante es que
esos elementos contribuyan a satisfacer necesidades urbanas colectivas. Lo pueden integrar
también bienes públicos, de uso público, como las calles, plazas, etc. Entonces, el espacio público
es una categoría de los bienes públicos, o por tener elementos privados es una categoría mixta, o
la llamamos suigeneris para salir del paso? Es una noción que no se puede encasillar tan
fácilmente en esos marcos tan estrechos que genera la clásica y tradicional clasificación de los
bienes públicos, y es que este concepto, aunque es añejo, solamente con el desarrollo del
urbanismo, y por ende del derecho urbano, ha cobrado trascendencia” (OCHOA CARVAJAL, Raúl
Humberto. Estudio sobre los Bienes, la Propiedad y los otros Derechos Reales. Medellín: Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda., 2000. p. 65.).
35

Llegado este punto en el trabajo, conviene ahora hacer algunas reflexiones sobre los bienes de uso

público, ya que, en todo caso, parece que los bienes de uso público corresponden tal vez al principal

de los elementos que integran el espacio público, puesto que, tal como lo señala el tratadista Héctor

Jorge Escola “la existencia del dominio público, (…), se encuentra justificada por esa razón de

mantenimiento y satisfacción del interés público; sin la existencia del dominio público, se ha dicho, la

vida en comunidad sería imposible, y este aserto se confirma por el hecho de que nunca se pudo

concebir la formación y la existencia de una sociedad, dentro de un grado razonable de evolución,

sin el reconocimiento de cosas públicas, de dominio público, y sujetas al uso de todos”15.

Es así entonces que el artículo 63 de la Constitución Política dispone que:

“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos
étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

Por su parte, el artículo 674 del Código Civil establece que:

Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles,


plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes
públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se


llaman bienes de la unión o bienes fiscales.

15
ESCOLA, Héctor Jorge. El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo. Buenos
Aires: Depalma, 1989. p. 204.
36

El artículo 678 del mismo Código dispone que el uso y goce de los bienes de uso público estará

sometido a lo previsto en dicho Código y a lo que sobre esta materia dispongan otras leyes16.

En efecto, son precisamente la inalienabilidad y la imprescriptibilidad las características o

condiciones que garantizan que un bien que haya sido calificado como de uso público se encuentre

fuera del comercio y pueda realmente destinarse al uso y disfrute colectivo. De otra manera, la

posibilidad de utilización legítima de tales bienes por cualquiera de los miembros de la colectividad,

en el momento en que tuviera a bien hacerlo, podría verse obstaculizada, o incluso, imposibilitada, lo

que implicaría que el interés particular podría llegar a prevalecer sobre el interés general,

circunstancia que resultaría contraria a lo establecido en los artículos 1º y 82 de nuestra Carta

Política.

Sobre el particular cabría señalar que la inalienabilidad resulta de la destinación misma que tienen

los bienes de uso público17 y que comprende cualquier tipo de acto jurídico de vocación traslaticia,

como podrían ser la venta, la donación, la permuta, el aporte en sociedades, así como la

16
CÓDIGO CIVIL, artículo 678: “El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y
cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y
caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la Unión de uso público,
estarán sujetos a las disposiciones de este código y a las demás que sobre la materia contengan
las leyes”.

17
“La inenajenabilidad de los bienes de uso público proviene de la naturaleza de estos bienes. Si
están destinados al uso público, es natural que no puedan celebrarse actos que atenten contar ese
uso común” (GOMEZ R., José J. Bienes. Edición actualizada por el Dr. Douglas Bernal Saavedra.
1981. p. 99).
37

imposibilidad de constituir hipotecas, usufructos o servidumbres pasivas a favor de particulares. No

obstante, ello no implica que ciertos bienes de uso público no puedan ser objeto de enajenaciones,

ya que siempre que medie la desafectación del bien al uso público, cuando éste ya no preste un

servicio público, el Estado podrá enajenarlo como bien fiscal.

Por otra parte, en cuanto a la imprescriptibilidad resulta útil transcribir lo expresado por José J.

Gómez, en su libro “Bienes”, en los siguientes términos:

Repugna a la razón que bienes que están destinados al uso público de los habitantes
puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda
prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados. Si los bienes
fiscales propiamente dichos pueden ser adquiridos por usucapión, pues están regidos
por los preceptos del derecho privado (artículo 2517), no ocurre lo propio con los de
uso público, cuya imprescriptibilidad declara perentoriamente el artículo 2519. La razón
es clarísima: la usucapión reposa en la posesión, y este concepto tiene como distintivo
la exclusividad y mal puede coexistir una posesión exclusiva de una persona con el uso
común de todos.18

Al respecto es necesario tener en cuenta que el artículo 2519 del Código Civil con total claridad

dispone que “Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso” y que el artículo 407 de

este mismo código19 señala que el proceso de declaración de pertenencia no procede respecto de

bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público.

18
Ibid., p. 100.

19
Ibid., artículo 407, modificado por el numeral 210 del artículo 1º del Decreto Extraordinario 2282
de 1989: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de
propiedad de las entidades de derecho público”.
38

En cuanto a la inembargabilidad habrá que precisar que el artículo 684 del Código de Procedimiento

Civil20 incluye en primer lugar, dentro de la lista de los bienes inembargables regulados por tal

código, los de uso público. De acuerdo con Luis Guillermo Velásquez Jaramillo21, su no

comerciabilidad y la perturbación que puede ocasionar en un servicio público, impiden su embargo o

secuestro.

A este respecto, resulta de la mayor utilidad tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional

en la Sentencia C-183/03 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán

Sierra:

Ahora, los bienes de uso público propiamente dicho, que pueden ser por naturaleza o
por el destino jurídico22, se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes
estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse
fuera del comercio, ser imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley
como aquellos que “su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el
de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso público o
bienes públicos del Territorio” (art. 674 C.C.).

(…)

El artículo 5 de la Ley 9 de 1989, ampliando conceptualmente la idea de espacio


público concebida en la legislación civil, lo define en los siguientes términos:

20
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, artículo 684: “Además de los bienes inembargables de
conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse: 1. Los de uso público. (...)”.

21
VELÁSQUEZ, Op. cit., Octava Edición. p. 57.

22
CSJ Sent. 26 de septiembre de 1940
39

“Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles y los elementos


arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza,
por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la


circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa
o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las
edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y
similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos
básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento
urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y
de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la
conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la
ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y
corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las
que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente
zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

Este concepto de espacio público que trae el artículo 5 de la Ley 9 de 1999,


complementa el contenido en el Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 166, que establece
como bienes de uso público “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas
marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los
particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su
uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En
consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el
suelo y el subsuelo” (Negrillas fuera de texto).

La Constitución Política, establece en el artículo 82 como se señalo, el deber del


Estado de velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común el
cual prevalece sobre el interés particular. Por su parte, el artículo 63 de la Carta,
dispone que los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardos, el patrimonio arqueológico de la Nación y los
demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Inalienables, pues como se dijo se encuentran por fuera del comercio, por lo tanto no
pueden ser objeto de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad
del bien; inembargables, característica que se desprende de la anterior, como quiera
que se trata de bienes que no pueden ser objeto de embargos, secuestros, o en
general cualquier medida de ejecución judicial que tienda a restringir el uso directo o
indirecto el bien; e, imprescriptibles, esto es, que no son susceptibles de usucapión.

(…)

3.3. En relación con lo anterior, cabe advertir que la vocación de los bienes de uso
público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sin perjuicio de las
restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedan ser impuestas por parte
40

de las autoridades competentes, de ahí su carácter de inalienables, imprescriptibles e


inembargables que les otorga el artículo 63 de la Carta. Con todo, no resulta contrario a
la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial o
diferente, por parte de la Administración, a través del otorgamiento de concesiones o
permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de
esa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un
uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la
conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se
deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son
esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier
momento por razones de interés general.

En ese orden de ideas se tiene que cuando bienes de uso público de la Nación, sean
puestos en manos de particulares, no puede ser por “cualquier razón”, como lo
contempla el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 768 de 2002, sino únicamente en virtud
de autorización de autoridad competente en la forma establecida en la ley. (…)

Es decir, desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no
pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución,
sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación
temporal (…).

3.4. Ahora bien, teniendo claro que el aprovechamiento de los bienes de uso público
solamente puede realizarse en virtud de permiso, concesión o licencia, las autoridades
respectivas deberán estar atentas en cumplimiento del mandato constitucional de velar
por el espacio público, que comprende los bienes de uso público, a obtener la
restitución de los bienes de la Nación una vez se cumpla el término por el cual fueron
concedidas, ejerciendo para el efecto las acciones legales pertinentes. Así lo dispone el
artículo 682 de la legislación civil, al disponer que:

“Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios
de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso,
sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.

Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso se


restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión,
o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero
no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por
la Unión”.

En el evento de presentarse una ocupación irregular o ilegal en bienes de uso público


por parte de particulares, esto es, sin la debida autorización de la autoridad
competente, el Estado cuenta con los instrumentos necesarios para obtener la
restitución de los mismos, a través del poder de policía o de los demás mecanismos
legales que consagra la ley. Así lo expresó esta Corporación al analizar el deber de las
autoridades para preservar el uso público, manifestando lo siguiente:
41

“El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la
facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la
normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y
protección de esos bienes contra ataques de terceros. La protección se realiza a través
de dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder general de
policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus decisiones ejecutorias y
ejecutivas. Para el caso el artículo 124 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de
Policía, dispone que ‘a la policía le corresponde de manera especial prevenir los
atentados contra la integridad de los bienes de uso público’...

El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136


de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien de uso
público, en defensa de los intereses de la comunidad, por lo tanto en su cabeza se
encuentra la atribución de resolver la acción de restitución de bienes de uso público
tales como vías públicas urbanas o rurales, zona de paso de rieles de tren, según lo
dispuesto en el artículo 132 del Código de Policía.

Además, el Personero municipal en defensa del interés público puede ‘demandar a las
autoridades competentes las medidas de policía necesarias para impedir la
perturbación y ocupación de los bienes fiscales y de uso público’ (artículo 139 numeral
7° del Decreto 1333 de 1986).

Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso
público, que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a
través de acciones posesorias, reivindicatorias o la acción popular consagrada en el
artículo 1005 del Código Civil...”23

3.5. Ha de recordarse por la Corte que en la sentencia T-572 de 9 de diciembre de


1994, esta Corporación, al interpretar el artículo 63 de la Constitución Política, expresó
que:

“[L]a Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de
la Constitución. Este derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad
privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de
propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual
establece que ‘los bienes de uso público...son inalienables, imprescriptibles e
inembargables’.

Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe


cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula
inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales
bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico
especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello durante la vigencia de
la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que ‘el dominio del
Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis’. Y la Corte

23
Sent. T-150/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero
42

Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio


público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se
distinguen ‘por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art.
1°), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público’.
En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa misma sentencia
que éstos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y precisó tales
características en los siguientes términos:

‘a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar,
etc.

b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de


las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios,
embargos o apremios.

c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a


usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por
imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas,
con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la
lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser
asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la
propiedad particular de alguno o algunos de los asociados’

En ese orden de ideas al Estado corresponde el derecho y el deber de velar por la


integridad de esos bienes de uso público. Si además, esos bienes se ligan con la
recreación (art. 53 C.P.) con la función ecológica de la propiedad (art. 58 C.P.), con la
conservación de las áreas de especial importancia ecológica (art. 79 C.P.), con la
prevención del deterioro ambiental, protección de ecosistemas y garantía del desarrollo
sostenible (art. 80 C.P.), ello implica adicionalmente el deber del Estado de velar por la
protección de la integridad del espacio público, el cual prevalece sobre el interés
particular (art. 82 ibídem)”.

3.6. Conforme a lo expuesto, es claro entonces, que los bienes de uso público son
imprescriptibles, inalienables e inembargables, según expresa disposición
constitucional (art. 63 C.P.), y, en consecuencia, la ocupación temporal del bien a título
precario ya sea en virtud de licencia, permiso o concesión, conforme a la ley, no
confiere en ningún caso derecho alguno sobre el suelo ocupado, lo que significa que,
con mayor razón no se adquiere ningún derecho sobre el mismo en caso de
detentación irregular de cualquier bien de uso público, por parte de particulares.

Del mismo modo, quien obtiene un permiso, licencia o concesión para levantar
construcciones o edificaciones en bienes de uso público, habrá de atenerse a lo que en
el respectivo acto que se lo concede se prevea en cuanto al destino de tales
construcciones o edificaciones cuando expire el permiso, licencia o concesión, y, en
todo caso, es claro que no podrá invocar derecho de retención sobre el bien de uso
público para prolongar de esa manera la detentación del mismo, pues, se repite, el
particular en esa hipótesis no tiene derecho alguno sobre el bien de uso público, ni
43

aducir en ningún caso que se trata de mejoras a las que se refiere el Código Civil, pues
no lo son de ese carácter dada la naturaleza de bienes de uso público sobre el cual han
sido realizadas. Además, sería absurdo que la Nación que confiere la concesión,
licencia o permiso, apareciera luego como deudora del particular para resultar gravada
con el pago de mejoras como consecuencia de haber otorgado un derecho de
ocupación temporal de un bien que conforme a la Constitución, sólo al Estado le
pertenece. No resulta constitucionalmente admisible que aquel a quien se beneficia con
la posibilidad de explotación económica de un bien de uso público mediante una
ocupación temporal, se encuentre luego legitimado para obtener una contraprestación
económica a cargo del Estado por construcciones o edificaciones que allí hubiere
levantado, las cuales, como accesorias que son pertenecen al Estado.

Si eso es así, con respecto a construcciones o edificaciones o cualquier mejora


levantada sobre bienes de uso público por quien obtuvo en su momento un título
precario para ello, con mucha mayor razón ha de concluirse que quien no tiene título
distinto a ser un detentador de facto, carece también de razón jurídica para impetrar el
ejercicio de un derecho de retención o para reclamar previamente a la restitución del
predio indemnización alguna, pues el origen vicioso de su ocupación no puede
conferirle ningún derecho frente al Estado.

Lo procedente, al vencimiento del permiso, licencia o concesión, es la restitución del


bien de uso público con lo que a él accede, la que habrá de obtenerse mediante el
ejercicio de las acciones legales pertinentes por la autoridad pública que corresponda,
si el particular voluntariamente no lo restituye. Y, cuando se trate de detentadores de
hecho, la autoridad pública no tiene alternativa diferente a la de cumplir con su deber
de ejercer las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para obtener la restitución
de los bienes de uso público al Estado, incluido todo lo que accede a ellos.

En cualquiera de estas hipótesis, si el servidor público con competencia para el


ejercicio de tales acciones las omite o dilata de manera injustificada, será responsable
disciplinaria, penal y patrimonialmente conforme a la Constitución y a la ley.

Ahora bien, reconocidos doctrinantes como los doctores Libardo Rodríguez Rodríguez, Jaime Vidal

Perdomo y Luis Guillermo Velásquez Jaramillo24 coinciden al considerar que para que un bien pueda

24
RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Séptima edición. Bogotá,
D.C.: Temis S.A., 1994. p. 175 y ss.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Sexta edición. Bogotá, D.C.: Temis S.A., 1996.
p. 40 y ss.
44

calificarse como de uso público debe reunir las siguientes características: a.) Debe pertenecer a una

entidad de derecho público, y b.) Debe estar destinado al uso común de los habitantes de un

territorio.

Sin embargo, para otros, los elementos que habrán de reunirse para poder hablar de bienes de uso

público son cuatro, a saber:

a.) Elemento subjetivo, que “se refiere al sujeto titular que los administra a nombre de la Nación, y

que puede ser el Estado, una entidad nacional, o un instituto descentralizado nacional,

departamental o municipal, o las entidades descentralizadas territoriales (...)”25.

Al respecto cabe anotar que de acuerdo con el artículo 102 de la Constitución Política, “El

territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la nación”.

b.) Elemento objetivo, que se refiere a los bienes destinados al uso común o colectivo.

VIDAL PERDOMO, Op. cit., p. 229 y ss.

25
PENAGOS, Gustavo. Los Bienes de Uso Público. Bogotá, D.C.: Doctrina y Ley Ltda., 1998. p.
29.
45

c.) Elemento legal, que hace referencia a la calificación como bienes de uso público que realice la

ley, según se deduce de lo establecido en el artículo 63 de la Constitución Política, a saber:

“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,

las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que

determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (Subraya fuera del

texto).∗

d.) Elemento teleológico, que se refiere a la destinación del bien al uso común. “En el Estado de

derecho, corresponde a la ley determinar el fin o la destinación de los bienes públicos”26.

Explicando la discusión que existe en cuanto los elementos o características de los


bienes públicos, el profesor MARIENHOFF enseña27: ‘Los ‘elementos’esenciales que
integran la noción conceptual de dominialidad son cuatro: el subjetivo, que se refiere al
sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales; el objetivo, que se relaciona
con los objetos (bienes o cosas) susceptibles de integrar el dominio público; el
teleológico, referente al ‘fin’ a que debe responder la inclusión de una cosa o bien en el
dominio público; por último, el elemento normativo o legal, en cuyo mérito se determina
cuándo una cosa o bien que reúna los demás caracteres ha de ser tenido como
dominial, pues mientras un sector de la doctrina admite que los bienes del dominio
público son tales, o que pueden serlo, por su naturaleza, otro sector –en el cual me


De acuerdo con el tratadista Fernando Garrido Falla, el “elemento normativo”, que estaría
constituido por el régimen jurídico especial que regula el dominio público, no debería ser incluido
como uno de los elementos propios del mismo, puesto que mientras los elementos subjetivo,
objetivo y teleológico son sus motivos determinantes y justificadores, el “elemento normativo” sería
su consecuencia obligada, y al mismo tiempo, el conjunto de notas en que consistiría el dominio
público.

26
PENAGOS, Op. cit., p. 38.

27
MIGUEL S. MARIENHOFF. Tratado de derecho administrativo. Tomo V. Segunda edición
actualizada. Dominio público. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988. págs. 53 y 54. Citado en
PENAGOS, Op. cit., p.27.
46

incluyo- sostiene que ningún bien o cosa puede tener carácter dominial sin ley que le
sirva de fundamento.

Casi todos los autores sólo mencionan dos elementos: el subjetivo y el objetivo,
aunque, sin advertirlo, aluden frecuentemente a los otros dos (teleológico y normativo)
o a uno de estos últimos. Pero lo cierto es que los elementos esenciales integrantes de
la noción conceptual de dominio público son los cuatro indicados, todo ello sin perjuicio
de las discordancias que puedan existir entre los tratadistas en lo atinente a la
caracterización de cada uno de los elementos. (...).28

En cuanto a la naturaleza del derecho que ejerce el Estado sobre los bienes de uso público, vale la

pena precisar que las opiniones se encuentran divididas: por una parte, existen quienes admiten la

procedencia de la tesis de la propiedad respecto de los bienes de uso público, pero aclaran sin

embargo que no se trata de una propiedad asimilable a la privada (derecho real) regulada por el

derecho civil, sino de una diferente, puesto que existe un régimen jurídico propio aplicable a tales

bienes. Esta parte de la doctrina sostiene que el factor de diferenciación radica en que la propiedad

pública no participa de los atributos de la propiedad privada (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi).

No obstante, para otro importante sector de la doctrina, la tesis de la propiedad estatal respecto de

los bienes de uso público resulta improcedente. De acuerdo con esta corriente de la doctrina,

En verdadera técnica jurídica no debe hablarse de propiedad pública, pues los bienes
destinados al uso público, en realidad no son propiedad ni del Estado, ni de los
particulares. Observan a propósito los profesores y tratadistas GARCÍA OVIEDO y

28
PENAGOS, Op. cit., p. 27.
47

MARTÍNEZ USEROS29: ‘Así diría PROUDHON que dominio público es el poder de regir
y administrar las cosas que por ministerio de la ley están destinados al uso de todos, y
cuya propiedad a nadie pertenece. Los partidarios de esta concepción la defienden con
el razonamiento de que el Estado sólo posee sobre los bienes de dominio público un
poder de custodia, de vigilancia, de policía; pero no el de usar y disponer. El uso
corresponde al público y no al Estado, los frutos no existen en la mayor parte de los
casos, y la facultad de disponer está excluida por el principio de la inalienabilidad del
dominio público.

DUGUIT y JESÉ rechazan también la tesis de la propiedad, pues para ellos la adopción
de este criterio no es sino una injustificada aplicación de los conceptos civilistas al
derecho público: la idea de la propiedad les resulta inútil, ya que la de la afectación o
del patrimonio-fin explica suficientemente las características del dominio público, sin
necesidad de buscar por otros procedimientos la clasificación de los poderes de la
administración sobre los bienes del mismo. (...).’30

Así las cosas, podría afirmarse entonces que para esta parte de la doctrina, no cabría hablar de

propiedad del Estado sobre los bienes de uso público, ya que las prerrogativas que éste ejerce sobre

los mismos corresponden a un poder de guarda o custodia, de vigilancia y de regulación de uso, mas

no a facultades directas de uso, disfrute y disposición. Para este sector de la doctrina la titularidad

de los bienes de uso público corresponde al pueblo.

Ahora bien, si nos atenemos a lo señalado en el artículo 674 del Código Civil, habrá que concluir que

el derecho colombiano admite la tesis de la propiedad estatal para explicar la naturaleza del derecho

que ejerce el Estado sobre los bienes de uso público.

29
GARCÍA OVIEDO, Carlos y MARTÍNEZ USEROS, Enrique. Derecho administrativo. Novena
edición. Madrid: E. I. S. A., 1968. págs. 385 a 389. Citado en PENAGOS, Op. cit., p. 15.

30
PENAGOS, Op. cit., p. 15.
48

De otra parte, resulta útil mencionar lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-150

del 4 de abril de 1995 sobre esta materia, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero, a saber:

Dominio Público.

3. La legislación civil y constitucional distingue con claridad dos clases de dominio, lo


que comporta la aplicación de dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, el
dominio privado que regula relaciones de coordinación, por lo tanto se encuentran
sometidas al régimen que regula las relaciones entre particulares. Este dominio puede
ser individual (artículo 58 de la Constitución) o colectivo, éste con algunas limitaciones
para el comercio, el artículo 329 de la Carta la recoge como “no enajenable”, el artículo
55 transitorio como enajenable “en los términos que señale la ley”. Por otro lado se
encuentra el dominio público definido como el conjunto de bienes que la
administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la
sociedad (artículos 63, 82, 102, 332 de la Carta)31. Dentro de esta última categoría se
diferencian dos clases:

4. Bienes del Estado cuyo régimen es igual al de los particulares, también se


denominan bienes fiscales. Se definen en el artículo 674 del Código Civil como
aquellos bienes “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes...”. Son bienes
patrimoniales del Estado o de sus entes territoriales destinados a la prestación de
servicios públicos que la administración utiliza en forma inmediata.

Dentro de esta especie se encuentran también los bienes fiscales adjudicables, que
son aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad en la medida que se traslade
el uso y explotación a manos particulares, en principio a cambio de una
contraprestación económica para el Estado, ejemplo: las minas, los bienes baldíos.

5. Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes
estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede
aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente,
generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

Estos bienes no son res nullius, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que
vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público
es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la

31
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia T-566/92 distinguió tres
clases de propiedad, la privada, estatal (cuyo titular es el Estado) y pública (se predica de la
nación), aquí enmarcamos el dominio en dos grandes grupos, el privado y el público en sentido
genérico.
49

que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo
“dominio pertenece a la República” y el “uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...”. Este listado meramente
enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la
disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como
bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca
Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es
la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración
a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.

El derecho al aprovechamiento de los bienes de uso público encuentra su regulación


legal en disposiciones que son el resultado de la obligación constitucional de velar por
la protección del espacio público, que comprende los bienes de uso público. (…).

Finalmente, debe señalarse que dentro de las diferentes especies que hacen parte del género

espacio público interesa especialmente a esta tesis aquella correspondiente a las calles y vías

públicas, que son también bienes de uso público.

Sobre este particular cabría anotar que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia

T-550 del 7 de octubre de 1992, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo,

“En cuanto al espacio público, es claro que las vías públicas forman parte esencial del mismo pues

están concebidas para cumplir un fin de interés público y han sido reservadas para el libre tránsito

de los habitantes, de lo cual se desprende que su disponibilidad no puede quedar librada a la

voluntad de los particulares ni a la decisión de organismos administrativos a los cuales no se confía

por la Constitución la responsabilidad atinente a la normación, planificación y regulación de su uso”

(Subraya fuera del texto).


50

2. LA REGULACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO

2.1. LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1991

Antes de mencionar las normas que se ocupan del tema del espacio público, resulta conveniente

considerar la forma como fue abordado este asunto en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991,

toda vez que este acercamiento constituirá un punto de referencia de especial importancia al

momento de interpretar el sentido de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que

regulan la materia.

En primer lugar debe entonces indicarse que en los proyectos de reforma y en los informes de

ponencia que se ocuparon del tema, éste fue tratado como un derecho colectivo y se reconoció la

importancia de su protección, dada su incidencia en la calidad de vida de las personas, “en especial

en los centros urbanos”32.

Así mismo, debe destacarse que en ese momento se consideró necesario elevar a rango

constitucional el principio de prevalencia del uso común del espacio público sobre el interés

32
Medio Ambiente y Recursos Naturales. Informe – Ponencia para Primer Debate en Plenaria. En:
Gaceta Constitucional, Bogotá, D.C. (24, abril, 1991); p. 10.
51

particular y el deber del Estado, de las personas y de la colectividad de enriquecerlo, mantenerlo, de

impedir su deterioro y reparar su integridad y calidad, cuando haya sido afectado33.

En efecto, los Proyectos de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nos. 50 y 62

señalaron respectivamente lo siguiente:

• Artículo 29. Derecho al espacio público.


El espacio público es un patrimonio y derecho colectivo cuya creación y protección
prevalezca al interés privado. El Estado, las personas y la colectividad tienen el deber
de mantener, restablecer y restaurar la integridad y calidad del espacio público.34

• Artículo 1o. Derechos colectivos


Las autoridades de la República asegurarán y protegerán los siguientes derechos
colectivos:

(...)

c) El derecho al espacio público;

(...)

e) El derecho a la utilización de los bienes de uso público;

(...)

Y, en general cualesquiera otros derechos e intereses que respondan a necesidades


comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de vida de las
comunidades.35

33
Ibid., p. 10.

34
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 62. En: Gaceta
Constitucional, Bogotá, D.C. (18, marzo, 1991); p. 61.

35
Ibid., p. 61.
52

Por otra parte, cabe igualmente anotar que en el Informe de Ponencia sobre Derechos Colectivos,

publicado en la Gaceta Constitucional de fecha 15 de abril de 1991, se indicó:

I. Antecedentes
Ni la Constitución de 1886 ni ninguna de las reformas realizadas hasta el presente han
reconocido en forma explícita los derechos colectivos. Por tanto, su existencia se infiere
indirectamente de la norma que menciona los deberes sociales del Estado (Art. 16). En
efecto, puesto que cada deber se encuentra asociado de manera indisoluble a un
derecho, el reconocimiento de deberes sociales del Estado implica, necesariamente, el
de los derechos sociales y colectivos.

II. Justificación del texto recomendado


No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos, por cuanto la
colectividad, en cabeza de la cual deben estar radicados, carece de personería jurídica
formal y, en consecuencia, no es en principio sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la dimensión e importancia de los derechos colectivos se evidencia


cuando se vulneran o se desconocen los intereses que ellos encarnan, ya que en tales
circunstancias, se produce un agravio o daño colectivo. Así acontece, por ejemplo,
cuando se afectan de manera negativa el medio ambiente y los intereses de los
consumidores. La lesión resultante perjudica, con rasgos homogéneos, a un conjunto o
a todos los miembros de la comunidad, y, por tanto, rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo


colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos
determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su
naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente
la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales
intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos
adecuados para su protección.

Consideramos que no hay razón válida para que la protección constitucional se


circunscriba exclusivamente a los derechos relativos al medio ambiente y a los
consumidores y usuarios, apartándonos así de la propuesta contenida en el proyecto
No. 2, el cual no prevé, por lo demás, que la ley o la jurisprudencia desarrollen otro tipo
de derechos de la misma naturaleza. En nuestra opinión, tal protección debe cobijar,
también, como lo propuso la Subcomisión Preparatoria “Derechos Colectivos y Medio
Ambiente”, otros derechos que exhiben las mismas características de los dos derechos
aludidos.

Nos parece, pues, a todas luces conveniente ampliar el número de derechos colectivos
para incluir los concernientes al espacio público, a la seguridad y salubridad públicas, a
la utilización de los bienes de uso público, a eliminar el daño contingente que amenaza
a personas indeterminadas y a la competencia económica. En la actualidad, estos
derechos ya están contemplados y protegidos por la ley, de manera que no se trata de
53

derechos nuevos, sin precedente legal. Más bien se trata, como ya se enunció, de
otorgarles rango constitucional en reconocimiento de su influencia decisiva en el
desenvolvimiento de la vida comunitaria de la sociedad y con el propósito de favorecer
su ejercicio. (...).

2.2. LA REGULACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Teniendo en cuenta lo expresado en el numeral 2.1. anterior, debe señalarse que la finalidad de este

capítulo es definir, de manera general, el marco dentro del cual se ubica normativamente el tema del

espacio público en la ciudad de Bogotá, D.C., su utilización, intervención y protección, para

posteriormente, en capítulos subsiguientes, mencionar y comentar las normas que se relacionan de

manera más directa con la materia objeto de este trabajo.

Así las cosas, cabe entonces anotar que del estudio normativo realizado, y sin perjuicio de otras

normas que pudieran resultar aplicables, se considera que las normas que regulan el tema del

espacio público en el Distrito Capital de Bogotá son principalmente las siguientes:

NORMAS CONSTITUCIONALES: En especial deben tenerse en cuenta los artículos 1, 2, 16, 19,

20, 24, 37, 44, 52, 58, 63, 79, 80, 82, 88, 95, 101, 102, 286, 287, 288, 311, 312, 313, 315, 318, 322,

332, 333, 334 y 336 de la Constitución Política de Colombia de 1991.


54

Las disposiciones citadas establecen el marco constitucional en el que se ubica el tema del espacio

público tanto a nivel nacional como a nivel del Distrito Capital de Bogotá. En ellas se regulan asuntos

tales como: la prevalencia del interés general sobre el particular; los fines esenciales a los que debe

propender la actuación del Estado; algunos derechos fundamentales y sociales, económicos y

culturales para cuyo ejercicio son necesarios los bienes de uso público que hacen parte del espacio

público; la atribución de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad a

los bienes de uso público; el derecho al medio ambiente sano; el deber del Estado de velar por la

protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común; las acciones

populares como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el

patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos y el ambiente; el deber de las personas y

del ciudadano Colombiano de velar por la conservación de un ambiente sano; los límites del territorio

nacional y su pertenencia, junto con los bienes públicos que de él forman parte, a la nación; las

entidades territoriales y sus competencias; el régimen municipal; el régimen especial del Distrito

Capital de Bogotá; y el régimen económico del Estado Colombiano.

De las normas citadas resulta indispensable destacar las contenidas en los artículos 1, 58, 63, 82 y

88 de la Carta Política, en la medida en que éstas contemplan los elementos principales que

permiten delimitar el contenido y alcance del concepto del espacio público, a saber:

• El carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular.

• La naturaleza de derecho e interés colectivo que tiene el espacio público.


55

• El deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su

destinación al uso común.

• La facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio

aéreo urbano en defensa del interés común.

• La condición de objeto material de las acciones populares que tiene el espacio público y de

bien jurídicamente garantizable a través de ellas.

Al respecto, resulta útil recordar en todo caso lo expresado en el capítulo anterior de este trabajo.

CÓDIGOS, LEYES Y NORMAS CON FUERZA DE LEY:

• Código Civil, en especial los artículos 674, 678, 679, 680, 681, 682, 1005, 1006, 1007, 2358,

2359 y 2360, los cuales se refieren a las siguientes materias: los bienes públicos, los bienes de

uso público y las acciones populares para proteger los bienes de uso público.

• Decreto 1355 de 1970 - Código Nacional de Policía, en especial los artículos 124, 130 y 132, los

cuales se refieren a la prevención de atentados contra la integridad de los bienes de uso público

a cargo de la policía; la conservación y utilización de las aguas de uso público; y la restitución de

bienes de uso público.


56

• Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, el cual se ocupa

de regular la existencia, organización administrativa, competencias y funcionamiento de los

municipios. Al respecto debe tenerse en cuenta que varios de los artículos de esta norma fueron

derogados por las Leyes 9 de 1989, 136 y 142 de 1994 y 388 de 1997.

• Ley 9 de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y

expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones. Esta norma se ocupó del tema del

espacio público, estableciendo su concepto, así como sus alcances y regulación principal. Sin

embargo, debe tenerse en cuenta que la mayoría de los artículos de esta ley no se encuentran

vigentes, dado que fueron derogados, sustituidos, modificados o adicionados por la Ley 388 de

1997.

• Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de

Santafé de Bogotá (Reglamentado por los Decretos número 1677 y 2537 de 1993 y 1187 de

1998). De conformidad con su artículo 3º, esta norma establece el estatuto político,

administrativo y fiscal del Distrito Capital con el fin de dotarlo de los instrumentos que le permitan

cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo; promover el desarrollo integral de su

territorio; y contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. De acuerdo con el

artículo citado, las disposiciones de dicho estatuto prevalecen sobre las normas legales de

carácter general vigentes para las demás entidades territoriales.

• Ley 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector

público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
57

renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(Reglamentada por los Decretos 1339, 1753, 1768, 1865, 1933 y 2916 de 1994; 173, 948 y 1242

de 1995; 1602, 1791, 2297 y 2318 de 1996; 883, 888, 901, 2143, 2340 y 3079 de 1997; 1892 y

1996 de 1999; 98 y 1909 de 2000; 48 de 2001; 1300, 1604, 1713 y 1728 de 2002).

• Ley 136 de 1994, por la cual la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y

el funcionamiento de los municipios y se establece el régimen de los municipios, principalmente

en lo relativo a su existencia, organización administrativa, competencias y funcionamiento.

• Ley 152 de 1994, por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, mediante la

que se regulan los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución,

seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los

demás aspectos contemplados por el artículo 3422, y en general por el capítulo 2o. del título XII

de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo

y la planificación.

• Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras

disposiciones (Reglamentada por los Decretos número 2111 de 1997; 540, 879, 1420, 1052,

1504, 1507 y 1599 de 1998; 150, 297 y 1198 de 1999; 1686 de 2000; 1347 y 2015 de 2001; 47,

932, 1337 y 1379 de 2002). La presente ley tiene por objetivos:

1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1989 con las nuevas

normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la


58

Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional

Ambiental.

2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su

autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo,

la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito

territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la

ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función

social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y

a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público,

así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

4. Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las

autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en

el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el

ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus

habitantes.

5. Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma

coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana

nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo

de dicha política.
59

• Ley 472 de 1998. Esta norma tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de

grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, las cuales están

orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como

los de grupo o de un número plural de personal.

• Ley 810 de 2003, por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones

urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.

DECRETOS DE CARÁCTER NACIONAL:

• Decreto 879 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes al ordenamiento

del territorio municipal y distrital y a los planes de ordenamiento territorial.

• Decreto 1052 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de

construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas. Al

respecto debe tenerse en cuenta que este decreto fue modificado por los Decretos 297 de 1999;

1547 de 2000; 89 de 2001; 1347 de 2001 y 47 de 2002.

• Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de

ordenamiento territorial. Este decreto resulta de especial importancia, puesto que establece el
60

concepto de espacio público, su alcance, los elementos que lo integran, su regulación frente a

los planes de ordenamiento territorial y la regulación de su manejo.

• Decreto 150 de 1999, por medio del cual se reglamenta la Ley 388 de 1997, en relación con la

adopción de los planes de ordenamiento territorial por parte de los municipios y distritos y la

expedición de licencias urbanísticas.

• Decreto 297 de 1999, por el cual se modifica el Decreto 1052 de 1998, en lo relacionado con la

prórroga de licencias de construcción y urbanismo.

• Decreto 796 de 1999, por el cual se modifica el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, en lo

relacionado con la expedición de licencias o permisos de ocupación y utilización del espacio

público.

• Decreto 1547 de 2000, el cual se modifican los Decretos 1052 de 1998 y 297 de 1999, en lo

relacionado con la prórroga de las licencias de urbanismo y construcción.

• Decreto 2320 de 2000, por el cual se deroga el Decreto 1507 de 1998.

• Decreto 89 de 2001, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1052 de 1998., en lo

relacionado con el reajuste de algunos de los cargos aplicables a la liquidación y cobro de las

expensas por el estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanismo y construcción.


61

• Decreto 1347 de 2001, por el cual se establecen las condiciones y requisitos para la designación

de los curadores urbanos.

• Decreto 47 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1052 de 1998, en lo

relacionado con las curadurías y los curadores urbanos.

• Decreto 1180 de 2003, por el cual se reglamenta el Títulos VIII de la Ley 99 de 1993 sobre

licencias ambientales, en cuanto al concepto y alcance de las licencias ambientales, su

exigibilidad, otorgamiento, término de duración, modificación, cesión, suspensión, revocatoria,

control y seguimiento, así como a las autoridades competentes.

• Decreto 2079 de 2003, por el cual se reglamenta el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, en lo

relacionado con las revisiones y ajustes a los planes de ordenamiento territorial.

ACUERDOS DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, D.C.:

• Acuerdo 19 de 1972 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, por el cual se crea y

reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano. Este acuerdo estableció como

funciones de IDU, entre otras, las de ejecutar obras de desarrollo urbanístico tales como

apertura, ampliación, rectificación y pavimentación de vías públicas; ejecutar obras de

renovación urbana (conservación, habilitación, remodelación); colaborar con la Secretaría de

Obras Públicas, en el mantenimiento y conservación de vías; ejecutar obras de desarrollo


62

urbano, dentro de programas de otras entidades públicas o privadas, o colaborar en su ejecución

o financiación; realizar las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las

contribuciones de valorización y pavimentación.

• Acuerdo 9 de 1990 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por el cual se crea el Departamento

Administrativo del Medio Ambiente y se establecen sus funciones.

• Acuerdo 2 de 1992 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por el cual se crean las localidades

del Distrito Capital de Bogotá y se determina la integración de las Juntas Administradoras

Locales.

• Acuerdo 6 de 1992 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por el cual se efectúa el reparto de

competencias a que se refiere el artículo 322 de la Constitución Nacional, se adopta la

organización administrativa de las Localidades en el Distrito Capital de Capital, se reglamenta su

funcionamiento y se dictan otras disposiciones. Se establece en este acuerdo el estatuto

administrativo y fiscal para permitir a las autoridades locales cumplir las funciones y prestar los

servicios a su cargo, promover el desarrollo de sus territorios y el mejoramiento socio-económico

y cultural de sus habitantes, y asegurar la participación de la comunidad en la gestión de los

asuntos locales. Por medio de esta norma se atribuye a las Juntas Administradoras Locales la

función de controlar el espacio público y vigilar que su uso se ajuste a las normas urbanísticas.

• Acuerdo 21 de 1996 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por medio del cual se dictan

normas generales sobre obras que afecten las vías públicas realizadas por empresas de
63

servicios públicos para la instalación, expansión o reparación de redes y sobre la disposición de

los escombros.

• Acuerdo 9 de 1997 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por el cual se determinan los

sistemas y métodos con base en los cuales las Juntas Administradoras Locales podrán

establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la realización de

actos culturales deportivos, recreacionales o de mercados temporales.

• Acuerdo 18 de 1999 del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., por el cual se crea la Defensoría

del Espacio Público como Departamento Administrativo de la Administración Central de Bogotá y

se establecen sus funciones. En virtud de este acuerdo se atribuyen a la Defensoría del Espacio

Público como sus funciones la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio

público en el Distrito Capital; la administración de los bienes inmuebles y la conformación del

inventario general del patrimonio inmobiliario distrital. En cuanto al espacio público corresponde

a la Defensoría ejercer las siguientes funciones:

a) Administrar los bienes que hacen parte del espacio público distrital;

b) Formular las políticas, planes y programas distritales relacionados con la defensa,

inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público;

c) Asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de funciones relacionadas con el

espacio público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes;


64

d) Actuar como centro de reflexión y acopio de experiencias sobre la protección,

recuperación y administración del espacio público y preparar proyectos de ley, acuerdos o

decretos sobre la materia;

e) Instaurar las acciones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de las

funciones asignadas al citado Departamento Administrativo;

f) Organizar en coordinación con las autoridades competentes actividades tendientes a

evitar que se ubiquen en el espacio público construcciones que afecten la seguridad, la

salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute;

g) Promover, en coordinación con las autoridades competentes, un espacio público

adecuado para todos;

h) Coordinar y promover con las autoridades distritales y locales actividades que

promocionen el buen uso del espacio público y prevengan su deterioro;

i) Promover, en coordinación con otras entidades del Distrito, la creación de incentivos para

quienes contribuyan de manera especial, a mantener, mejorar y ampliar el espacio público

de la ciudad;

j) Organizar y adelantar campañas cívicas y educativas para defender, recuperar, proteger y

controlar el espacio público;


65

k) Asumir las funciones y objetivos que le fueron conferidos al Taller Profesional del Espacio

Público mediante el Decreto 324 de 1992;

l) Identificación de espacios en la ciudad que permitan la ubicación de vendedores en

procesos de reubicación en zonas estratégicas que le permitan adelantar sus actividades.

• Acuerdo 79 de 2003 del Concejo de Bogotá, D.C., por el cual se expide el Código de Policía de

Bogotá. En materia de espacio público cabe destacar los siguientes artículos:

a) Artículo 1, numeral 1.2.5., mediante el que se establece la responsabilidad de todos en la

conservación del espacio público como uno de lo valores fundamentales de la convivencia

ciudadana;

b) Artículo 2, numeral 2.8, por el cual se dispone que con dicho código se busca lograr el

respeto de los derechos fundamentales, derechos económicos, sociales y culturales, y de los

derechos colectivos y del ambiente, así como los demás derechos reconocidos en tratados y

convenios internacionales ratificados por el Estado colombiano;

c) Artículo 4, numerales 4.8, 4.10 y 4.11, los cuales establecen como deberes de las

personas en el Distrito Capital de Bogotá el de respetar el espacio público y propender por

su adecuado uso; el de conservar el ambiente sano y proteger los recursos de la naturaleza,

contribuir con el aseo del Distrito Capital, de la vivienda y del lugar de trabajo; el de respetar

la movilidad en el espacio público y las señales de tránsito;


66

d) Artículo 5, numerales 5.1 y 5.2 mediante los que se establecen como deberes de las

autoridades de Policía del Distrito Capital el de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las

leyes, los Acuerdos Distritales, los reglamentos y las demás disposiciones distritales, así

como el de promover y garantizar el cumplimiento de las reglas de convivencia ciudadana;

e) Los artículos contenidos en el Título VI del Libro Segundo del Código relativos a la

protección del espacio público, en los que, entre otros, se establece el concepto de espacio

público en el Distrito Capital de Bogotá, sus alcances y elementos constitutivos y

complementarios; se reconoce el derecho de todas las personas en el Distrito capital al

disfrute y a hacer uso del espacio público conforme a la normatividad vigente; se contempla

como deber de las autoridades de Policía proteger la integridad del espacio público y su

destinación al uso común, especial, velar por la conservación, mantenimiento y

embellecimiento de los bienes del espacio público de dominio público, y, respecto de los

bienes del espacio público de dominio privado, intervenir en relación con la seguridad de las

personas y las cosas, la salubridad y el ambiente y todos los comportamientos relativos a la

convivencia ciudadana; se establecen los deberes generales para la protección del espacio

público; se contemplan los comportamientos que favorecen la protección y conservación del

espacio público; se identifican los comportamientos que se consideran formas de ocupación

indebida del espacio público.

f) Artículos 164, numeral 17, y artículo 181, mediante los que se establece la restitución del

espacio público como medida correctiva de comportamientos contrarios a la convivencia

ciudadana y;
67

g) Artículos 164, numeral 12 y 13, y artículos 176 y Artículo 177, numeral 6, mediante los

que se establecen la retención y decomiso de bienes como medidas correctivas de

comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana y se regula la retención de los

bienes utilizados para ocupar indebidamente el espacio público y el decomiso de bienes por

reincidencia en casos de ocupación indebida del espacio público;

h) Artículo 182, mediante el que se regula el tema del retiro o desmonte de la publicidad

exterior visual ante el incumplimiento de las normas que regulan la materia;

i) Artículo 193, numerales 5 y 13.2, mediante los que se establece como competencia de los

Alcaldes Locales la adopción de las medidas para la protección, recuperación y

conservación del espacio público, ambiente y bienes de interés cultural del Distrito, así como

el conocimiento en primera instancia de los procesos de restitución del espacio público, de

bienes de uso público o de propiedad del Distrito o de entidades de derecho público;

j) Los artículos contenidos en el Título VI del Libro Tercero del Código relativo al

procedimiento, entre los que se destacan los artículos 225 a 229 que regulan los aspectos

procesales de la restitución de bienes de uso público.

REGLAMENTOS Y OTRAS DISPOSICIONES DISTRITALES:


68

• Decreto Distrital 600 de 1993, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se reglamenta la expedición de licencias y permisos de urbanización y construcción, de

desarrollo integral y de cerramientos y reformas y se dictan otras disposiciones.

• Decreto Distrital 039 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por

medio del cual se reglamenta la expedición de licencias de excavación para adelantar obras de

infraestructura para la prestación de servicios públicos en Bogotá. Al respecto debe tenerse en

cuenta que este decreto fue modificado por el Decreto 220 de 1997, expedido por el Alcalde

Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.

• Decreto Distrital 214 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se delegan unas funciones en la Procuraduría de Bienes del Distrito Capital, dependencia

adscrita a la Secretaria de Hacienda. Al respecto debe tenerse en cuenta que este Decreto

Distrital fue parcialmente derogado por el Decreto Distrital 1192 de 1997, también expedido por

el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.

• Decreto Distrital 220 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por

medio del cual se modifica el Decreto Distrital 039 de 1997 en cuanto a las licencias de

excavación.

• Decreto Distrital 980 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por

medio del cual se distribuyen algunos negocios y asuntos de la Secretaría de Obras Públicas al

Instituto de Desarrollo Urbano. De conformidad con este Decreto Distrital corresponde al IDU,
69

entre otros, realizar directamente o por contrato los proyectos, diseños y la construcción de las

obras, en concordancia con el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del

Distrito Capital, así como el mantenimiento, rehabilitación, reparación, reconstrucción,

pavimentación de zonas de espacio público destinadas a la movilidad, tales como: vías, puentes

vehiculares y peatonales, zonas verdes y parques, zonas peatonales, andenes, monumentos

públicos, separadores viales y obras complementarias.

• Decreto Distrital 990 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se reorganiza la estructura de la Secretaría de Obras Públicas y se establecen sus

funciones. De acuerdo con este Decreto Distrital esta entidad será la encargada de fijar y

participar en el diseño y desarrollo de políticas, objetivos y planes de obras públicas en materia

del mantenimiento de la malla vial del Distrito Capital, en coordinación con los organismos

distritales competentes.

• Decreto Distrital 1192 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se reglamentan los permisos para el uso del espacio público para efectos del

establecimiento de redes de servicios públicos y de telecomunicaciones en la ciudad de Santafé

de Bogotá, D.C.∗


Mediante Sentencia del 25 de mayo de 1999 (Expediente 98-0149. M. Ponente: María Inés Ortiz
Barbosa), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló el numeral 1º y el parágrafo del
artículo 14 del decreto Distrital 1192 de 1997, que establecían el pago de un canon al Distrito
Capital por la utilización del espacio público para servicios de telefonía pública conmutada local y
demás servicios de telecomunicaciones que se prestan en Bogotá.
70

• Decreto Distrital 489 de 1998, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se limita el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en parques y escenarios recreativos

o deportivos.

• Decreto Distrital 527 de 1998, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se modifican, adicionan y derogan algunas disposiciones del Decreto Distrital 1192 de 1997,

en relación con la licencia de uso del espacio público, el canon por utilización del espacio

público, el mecanismo de reposición de redes aéreas por subterráneas al que deberán sujetarse

las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones y las

licencias de excavación.

• Decreto Distrital 550 de 1998, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por

medio del cual se crea el Comité Operativo de Obras e Infraestructura de Servicios Públicos del

Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones.

• Decreto Distrital 758 de 1998, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se establecen normas sobre bahías de parqueo y localización de estacionamientos en

antejardines, calzadas paralelas y se dictan otras disposiciones.

• Decreto Distrital 759 de 1998, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por

medio del cual se modifica el Decreto Distrital 980 de 1997 y se aclara la asignación de una

función relativa a las actividades de mantenimiento, rehabilitación, reparación y reconstrucción

de parques.
71

• Decreto Distrital 161 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se establece un procedimiento para la titulación de las zonas de cesión obligatorias y

gratuitas y se dictan otras disposiciones.

• Decreto Distrital 290 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se autoriza la intervención en las zonas de antejardines como elementos integrantes del

espacio público y se dictan otras disposiciones.

• Decreto Distrital 581 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por el

cual se modifica la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Santafé de

Bogotá, D.C., se crea la Dirección de Procuraduría de Bienes y se establecen sus funciones

• Decreto Distrital 619 de 2000, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se adopta el

Plan de Ordenamiento Territorial para Santafé de Bogotá, D.C.

• Decreto Distrital 823 de 2000, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se modifica

el Decreto Distrital 161 de 1999 y se incluye una nueva prestación para la declaración de

propiedad pública sobre las zonas de cesión.

• Decreto Distrital 440 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se adopta el

Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2001-2004.
72

• Decreto Distrital 854 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se delegan

funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la

Administración Distrital. Mediante este Decreto se delega en el Director del Departamento

Administrativo de la Defensoría del Espacio Público la representación legal, judicial y

extrajudicial del Distrito Capital para promover las acciones administrativas, judiciales y

extrajudiciales que fueren necesarias para la defensa y saneamiento de los bienes inmuebles

que conforman el patrimonio inmobiliario Distrital, así como para la custodia, preservación y

recuperación de los bienes del espacio público del Distrito Capital.

• Decreto Distrital 028 de 2002, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se crea el

Comité Distrital del Espacio Público como órgano de consulta, encargado de asesorar a la

administración Distrital en el diseño de los fundamentos teóricos. Técnicos y ambientales que

aseguren la pertinencia y la calidad de las intervenciones en el espacio público de ámbito

distrital, así como de emitir concepto sobre la ubicación de las expresiones artísticas de carácter

permanente en el espacio público del Distrito Capital.

• Decreto Distrital 138 de 2002, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se modifica

la Estructura Organizacional del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio

Público y se precisan las funciones de sus dependencias..

• Decreto Distrital 343 de 2002, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se

reglamenta la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público

construido del Distrito Capital. Este Decreto tiene por objeto: a) Establecer los lineamientos
73

generales para la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio

público del Distrito Capital; b) Definir las entidades y corporaciones públicas administradoras del

espacio público en el Distrito Capital ; c) Señalar las funciones de las entidades y corporaciones

públicas en relación con la administración del espacio público; d) Señalar algunos instrumentos y

requisitos para la administración del espacio público.

• Decreto Distrital 204 de 2003, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se declara la

existencia de condiciones de urgencia por razones de utilidad pública e interés social para la

expropiación por vía administrativa de inmuebles requeridos para la ejecución de algunos

proyectos.

• Resolución 631 de 1998, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano, por la cual se

reglamenta la expedición de licencias de uso de espacio público para la prestación de servicios

públicos domiciliarios y de telecomunicaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.


74

3. LOS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES

3.1. CORTE CONSTITUCIONAL

Visto lo anterior, conviene ahora hacer un acercamiento a los desarrollos jurisprudenciales relativos

al espacio público.

Partiendo del estudio de la jurisprudencia constitucional, se puede afirmar que el tema ha sido

abordado básicamente desde las siguientes perspectivas: en primer lugar la Corte se ha encargado

de precisar el concepto de “espacio público”, para luego, y partiendo siempre de esa aproximación

inicial, adentrarse en temas más específicos como son la calidad de vida y el espacio público

(libertad de acción y locomoción); la ocupación e invasión del espacio público; el derecho al trabajo

y los planes de reubicación; y finalmente, los medios de defensa judicial del espacio público.

3.1.1. Definición y aplicación del concepto de “espacio público”. Sea lo primero anotar que la

jurisprudencia constitucional en punto de espacio público ha sido especialmente profusa, en

consideración a que el uso de los bienes de uso común que hacen parte del espacio público puede

repercutir en el libre ejercicio y disfrute de otros derechos (incluyendo derechos fundamentales como
75

la locomoción36, la salud37 o el trabajo38), por lo que en más de una ocasión se presentan choques y

enfrentamientos que versan sobre el derecho que debe primar y sobre cómo se protegen los

derechos vulnerados.

Así, en la Sentencia SU-360/99 del 19 de mayo de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro

Martínez Caballero, providencia que bien puede tenerse como guía en el tema del manejo y

evolución jurisprudencial del asunto, la Corte Constitucional fijó su criterio no sólo sobre lo que debe

entenderse por espacio público, sino que hace referencia a la especial protección constitucional de la

que el mismo goza, así como a las autoridades encargadas de su control y a sus mecanismos de

protección. Los conceptos incluidos en la citada providencia fueron reiterados en la Sentencia SU-
36
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 24: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca
la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a
permanecer y residenciarse en Colombia”.

37
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 49: “La atención La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los


habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita
y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

38
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y
goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho
a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
76

601A/99 del 18 de agosto de 1999 de la misma Corporación, con ponencia del Magistrado Vladimiro

Naranjo Mesa. Expuso la Corte en la Sentencia SU-360/99 lo siguiente:

2. Del concepto de espacio público y su protección constitucional.

2.1. La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales
se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de
conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio
público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a
cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los
ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.

La protección del espacio público, así entendida, responde a la necesidad de conciliar


los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar común, sin desconocer, en todo
caso, el principio constitucional consagrado en el artículo primero de la Carta, mediante
el cual se garantiza la prevalencia del interés general frente a los intereses privados,
en beneficio de la colectividad.

Si bien en la Constitución anterior no existía una norma expresa que tratara el tema del
espacio público39, en la Constitución de 1991 sí existen múltiples artículos que hacen
alusión al mencionado tema, y que ponen de presente las responsabilidades estatales
en estas materias. Al respecto, tenemos entre otras, las siguientes normas:

Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los
demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a
la Nación.

Es importante en primer lugar aclarar que algunos de los bienes mencionados en el


artículo 63, aunque son bienes de uso público no son espacio público (p. ej. las tierras
comunales, los resguardos); y en segundo lugar agregar que, el artículo 313 de la
Constitución pone de presente que los Concejos Municipales son quienes tienen la

39
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-183/93 del 12 de mayo de 1993. M. Ponente: Fabio
Morón Díaz.
77

función de reglamentar los usos del suelo40 y de vigilar y controlar las actividades
relacionadas con la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a la
vivienda. Lo anterior, implica que cada municipio fija sus reglas de manera autónoma,
no sólo en lo relacionado con la actividad urbanizadora, sino en lo concerniente a las
áreas del suelo que tienen el carácter de espacio público, al establecer criterios con
arreglo a los cuales la administración, generalmente por conducto de los
Departamentos de Planeación, determinará dicha destinación. 41

Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los Alcaldes, en su


calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes
deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas
constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente, entre
las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por
ende, es en los Alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución
constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas
relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad,
atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las
provenientes de los Acuerdos Municipales.

Es decir, el tema del espacio público, a partir de la Constitución de 1991, adquiere una
clara connotación constitucional que supera los criterios del derecho administrativo y
civil, previamente delimitadores de la noción y su contenido y de las atribuciones de la
autoridad en cuanto a su manejo y tratamiento en la legislación.

2.2. Para comprender la esencia de lo anteriormente mencionado, debe entenderse por


espacio público, en virtud de la ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana, el “conjunto de
inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles
privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes.”42

Esta definición amplía conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente


entendida en la legislación civil43 (artículos 674 y 678 C.C.), teniendo en cuenta que no

40
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-425/92 del 24 de junio de 1992. M. Ponente: Ciro
Angarita Barón; T- 518/92 del 16 de septiembre de 1992. M. Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo; T-550/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

41
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-518/92 del 16 de septiembre de 1992. M. Ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.

42
LEY 9ª DE 1989, artículo 5º.

43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-346/97 del 22 de julio de 1997. M. Ponente: Antonio
Barrera Carbonell.
78

se limita a reducirla a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y
lagos) señalados en la mencionada legislación, sino que extiende el alcance del
concepto a todos aquellos bienes inmuebles públicos, que al ser afectados al interés
general en virtud de la Constitución o la ley, están destinados a la utilización colectiva.44
En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su
afectación al interés general45 y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la
colectividad, razón por la cual no pueden formar parte de esta categoría, aquellos
bienes que son objeto de dominio privado de conformidad con lo establecido por la
ley, ni aquellos que son del pleno dominio fiscal de los entes públicos, (bienes
“privados” del Estado)46

En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación
colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la
C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están
destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el
cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como
una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la
imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer
efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el
“fin” que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular
puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público47 y
tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En
efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado.48 En el
mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de
carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o
deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público49, ni de los

44
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-518/92 del 16 de septiembre de 1992. M. Ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.

45
La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la
cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad (Marienhoff)

46
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-508/92 del 28 de agosto de 1992. M. Ponente: Fabio
Morón Díaz.

47
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-551/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernandez Galindo.

48
MARIENHOFF, GARRIDO FALLA, SAYAGUÉS LAZO y GARCÍA DE ENTERRÍA. Sobre la
imprescriptibilidad del dominio público. En: Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de
Gustavo Penagos, Derecho Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.

49
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T- 288/95 del 5 de julio de 1995. M . Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
79

límites que por ese motivo les atribuye la ley. En consecuencia, y tal como se ha dicho,
“los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la ley, la concesión, el
acto administrativo, etc.) si entran en conflicto con el interés público, deben
subordinarse a éste.”50

Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como


elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes51 :

a- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías
públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos -.
b- Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, - léase estadios, parques y
zonas verdes, por ejemplo-.
c- Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, - es decir andenes o demás
espacios peatonales-.
d- Las fuentes agua, y las vías fluviales que no son objeto de dominio privado52.
e- Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos
básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento
urbano en todas sus expresiones.
f- Las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos
históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y
preservación del paisaje.
g- Los elementos naturales del entorno de la ciudad.
h- Lo necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales,
los terrenos de bajamar, así como la de sus elementos vegetativos, arenas y corales.
i- En general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el
interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente
zonas para el uso o el disfrute colectivo53.

En todo caso, no existiendo bienes de uso público por “naturaleza” y siendo tal
destinación un mero concepto jurídico, -modificable según las necesidades-, la noción
de espacio público igualmente resulta contingente y dependiente de lo que fije como tal
el legislador (Marienhoff).54

50
Citando a Zamboni. Ver sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala constitucional. Sentencia de
mayo 5 de 1981. M.P. Jorge Vélez García.

51
Estos elementos se encuentran descritos en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, complementados
con comentarios doctrinales y jurisprudenciales.

52
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-508/92 del 28 de agosto de 1992. M. Ponente: Fabio
Morón Díaz.

53
LEY 9ª DE 1989, artículo 5º.
80

Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los
particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su
destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos
los ciudadanos- , por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos
de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el
acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o
permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad,
analfabetismo, incapacidad o enfermedad.55

En vista de todo lo anterior, afectación de los bienes de uso público incluidos en el


espacio público de las áreas urbanas, no podrá ser determinado sino por los Concejos
o Juntas Metropolitanas, (o las Juntas Administradoras Locales), de conformidad con el
artículo 6º de la citada Ley 9ª de 1989, “de lo cual se desprende que su disponibilidad
no puede quedar librada a la voluntad de los particulares ni a la decisión de
organismos administrativos a los cuáles no se confía por la Constitución, la
responsabilidad atinente a la definición, “planificación y regulación de su uso”.56 Por
supuesto que esto no limita el cumplimiento de las obligaciones de policía, señalados
por normas.

En jurisprudencias más recientes, ha manifestado la Corte:

• En ese orden de ideas, debe recordar esta Corporación que el espacio público y en
especial las calles, plazas etc. y su destinación al uso común, son ámbitos que deben
ser protegidos por el Estado debido precisamente a la necesidad de asegurar el acceso
de todos los ciudadanos al goce y utilización común e indiscriminado de tales espacios,
dentro de dinámicas sociales caracterizadas por la confluencia y a veces colisión de los
intereses individuales con aquellos eminentemente colectivos.

Las vías públicas o las calles en un sentido estricto, son foros de acceso colectivo por
excelencia, circunstancia que les atribuye un plus de garantía y de neutralidad por parte
del Estado en relación con quienes pueden o no, como ciudadanos, hacer uso de ellos.
54
Ver Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

55
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-288/95 del 5 de julio de 1995. M . Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.

56
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-550/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.
81

Una consideración así no indica que no estén sometidos a reglas de utilización, sino
que las reglas no pueden ser los únicos criterios válidos para suprimir unívocamente la
expresión de uno o varios grupos sociales, por el simple hecho de su condición. Por
consiguiente, no es pertinente facilitar el acceso de algunas personas y evitar el de
otras al espacio público, por cuanto las reglas no discriminan entre personas sino
propugnan por una utilización adecuada de dichos ambientes por parte de todos. Un
uso desproporcionado, irrazonable y atentatorio de derechos de terceros es, a juicio de
esta Corporación, la conducta que se encuentra proscrita por la Carta y que debe ser
controlada por la administración.57

• De conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio


público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentra a
cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los
ciudadanos al goce y utilización común e indiscriminado de tales espacios colectivos.

La protección del espacio público, así entendida, responde a la necesidad de conciliar


los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar común, sin desconocer, en todo
caso, el principio constitucional consagrado en el artículo primero de la Carta, mediante
el cual se garantiza la prevalencia del interés general frente a los intereses privados, en
beneficio de la colectividad.

El tema del espacio público, a partir de la Constitución de 1991, adquiere una clara
connotación constitucional que supera los criterios del derecho administrativo y civil,
previamente delimitadores de la noción y su contenido y de las atribuciones de la
autoridad en cuanto a su manejo y tratamiento en la legislación.

Para comprender la esencia de lo anteriormente mencionado, debe entenderse por


espacio público, en virtud de la ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana, el “conjunto de
inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles
privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes”. Esta definición amplía conceptualmente la idea de
espacio público tradicionalmente entendida en la legislación civil (Artículos 674 y 678
C.C.). En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que pertenecen al espacio
público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto en
favor de la colectividad. Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las
autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la
integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el
derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y
construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad
general, sino también el acceso a éstos espacios, de las personas con movilidad

57
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-268/00 del 7 de marzo de 2000. M. Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
82

reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra


disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad.58

3.1.2. Calidad de vida y espacio público. La calidad de vida, su mejoramiento y protección, son

metas hacia las que apunta un verdadero Estado Social de Derecho.

Dentro de ese mejoramiento necesariamente va incluido el concepto de espacio público, como

espacio común de todos los ciudadanos que ven realizado dentro de él muchos de sus derechos y

que permite a los centros urbanos ser más “habitables”.

Al ser un espacio común, donde confluyen muchas personas (con muchos y variados derechos y

obligaciones), merece una especial atención por parte del Estado para protegerlo y,

democráticamente, regularlo.

En la sentencia SU- 360/99 del 19 de mayo de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo

Mesa, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido, según se indicó anteriormente:

La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los
derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales
se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de

58
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-084/00 del 1º de febrero de 2000. M. Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
83

conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio


público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a
cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los
ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.

(...)

Los conceptos: calidad de vida y espacio público, en la Carta de 1991, adquieren una
clara connotación constitucional.

En posteriores oportunidades, puede observarse que se sigue la misma línea respecto al tema de la

calidad de vida y su relación con el manejo y utilización del espacio público:

En el mejoramiento de la calidad de vida y en la misma protección a la vida, el manejo


del espacio público en las zonas urbanas (donde hoy vive la mayor parte de la
humanidad) es más que un tema urbanístico, ha llegado a ser tema del
constitucionalismo con rasgos humanos.

Ese manejo está influenciado por el tráfico en la ciudad, problema éste que constituye
uno de los más delicados en la sociedad moderna porque el transporte urbano alteró el
cuadro tradicional de las áreas locales y el desplazamiento de los peatones.

Las autoridades deben propender por la protección de la integridad del espacio público
y su destinación al uso común, sin olvidar que según la Constitución se debe dar trato
preferencial a los disminuidos físicos no solo porque el artículo 47 ordena protegerlos
sino porque el artículo 13 expresamente determina que el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Lo anterior implica que, en lo
relativo al espacio público, atendiendo el derecho a la igualdad como lo consagra la
Constitución, se debe facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos
de acceso y tránsito, hacia y en el espacio público, que no solo garanticen la movilidad
general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad
reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra
disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad. En otras palabras, la
accesibilidad, al y en el espacio público, es esencial para los disminuidos físicos. Y si
no se les viabiliza la accesibilidad, se viola la diferenciación positiva consagrada en el
artículo 13 de la C.P.59

59
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-024/00 del 24 de enero de 2000. M. Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
84

3.1.3. Ocupación e invasión del espacio público. Sobre el tema de la ocupación libre del espacio

público y el riesgo de que esa ocupación libre y legítima se preste eventualmente para abusos y

degenere en verdaderas invasiones al mismo, encontramos las siguientes providencias, que reflejan

la posición jurisprudencial actual:

• El espacio público, al ser un espacio abierto, es un área a la cual todo el mundo


quiere tener acceso libre y puede hacerlo; por esta razón la idea de abusar de él es
permanente. Como consecuencia de lo anterior algunas personas son privadas del
uso del espacio público por circunstancias sociales y económicas por una ausencia
real de oportunidades. Bajo esta situación debe tener connotaciones jurídicas. Otras
personas, desconociendo su propia responsabilidad social, que hacen de esas
posibilidades una verdadera oportunidad en los negocios, o un abuso
desproporcionado de su derecho, poniendo en peligro la efectividad en la
administración de tales espacios.60

• (...) una vía pública no puede obstruirse privando a las personas del simple tránsito
por ella, pues semejante conducta atenta contra la libertad de locomoción de la
mayoría de los habitantes y lesiona el principio de prevalencia del interés general,
además de que constituye una apropiación contra derecho del espacio público, esto
es, un verdadero abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre.
No pueden tampoco ocuparse los andenes -que son parte de la vía pública- ni las
áreas de circulación peatonal, espacios que se hallan reservados para el tránsito de
toda persona sin interferencias ni obstáculos como, por ejemplo, estacionamiento de
vehículos y el levantamiento de casetas de vendedores ambulantes. Tampoco puede
invadirse el espacio público con materiales de construcción o exhibiciones de
muebles o mercaderías, ni con la improvisación de espectáculos u otra forma de
ocupación de las calles, claro está sin detrimento de las libertades de trabajo,
empresa y reunión, las cuales deben ejercerse de tal forma que no lesionen otros
derechos y de conformidad con las restricciones que impone el ordenamiento urbano
a cargo de las autoridades municipales.61

60
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-106/02 del 18 de febrero de 2002. M. Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra.

61
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-518/92 del 16 de septiembre de 1992. M. Ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.
85

En providencia T-084/00 del 1º de febrero de 2000 (M. Ponente: Alejandro Martínez Caballero), dijo

la Corte Constitucional:

Hay que tener claro, entonces, que el orden en los espacios abiertos, como
calles y parques, debe ser un valor social por excelencia que genera
confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar
las condiciones de vida urbana y a neutralizar, así sea en mínima parte, las
agresiones propias de una gran ciudad (visuales, auditivas, de tránsito, de
seguridad, etc.). Es por ello que algunos doctrinantes sostienen que, el
“atributo básico de una ciudad exitosa es que una persona pueda transitar
libremente por las vías públicas y además pueda sentirse personalmente segura
en las calles, entre todos los ciudadanos que transitan en ella”.

En ese orden de ideas, las reglas diseñadas para la preservación del espacio
público, desde que sean razonables, no pueden ser consideradas como un
impedimento para la libertad de las personas sino la base misma de esa
libertad, extendida y articulada para todos. En consecuencia los ciudadanos
deben sujetarse a los mandamientos constitucionales y legales que regulan el
debido aprovechamiento del espacio público, como parte de su responsabilidad
con la comunidad y de sus deberes constitucionales.

La Corte constitucional ha advertido, en consecuencia, la legitimidad de las


conductas tendientes a tratar de proteger el espacio público y el legítimo
interés de las ciudades, de proteger los derechos y los intereses de la
colectividad y en especial de los peatones. Así las cosas, la función de
regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera
necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de
prioritaria atención, entre los que tienen a su cargo las autoridades.

Sobre este tema puede igualmente consultarse la Sentencia T-617/95 del 13 de diciembre

de 1995, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martínez Caballero.

3.1.4. El derecho al trabajo y los planes de reubicación. En este caso, el tema de fondo

corresponde al conflicto entre el interés general, implícito en la utilización y disponibilidad del espacio
86

público, y el derecho al trabajo de quienes lo han ocupado para el desarrollo de actividades de

economía informal (ventas ambulantes, casetas o puestos de venta callejeros, etc.) y que deben ser

desalojados del mismo.

Esta Corporación en la sentencia SU-360 del 19 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martínez

Caballero, señaló:

A partir de 1992, muchas sentencias de tutela han decidido


las peticiones de vendedores ambulantes y estacionarios, que reclaman su derecho a
trabajar cuando surgen decisiones policivas de desalojo, orientadas a la recuperación
del espacio público. Tradicionalmente se da por sentado en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que existe conflicto entre la recuperación del espacio público y el
trabajo informal en esos sitios. Es decir, que el crecimiento natural de las ciudades,
bien sea por abandono del campo, por desplazamientos forzados, o por otras razones,
lleva a muchas personas, que no pueden ser captadas por las formas corrientes de
trabajo subordinando, a la ocupación del espacio público en las ciudades para
desarrollar allí un trabajo informal y obviamente contrario al derecho de todas las
personas a usar y disfrutar de ese espacio público.

Cuando esta contradicción de alto contenido social es llevada ante el juez


constitucional, sobre todo cuando ya hay órdenes policivas de desalojo, el funcionario
judicial, en sentencia de tutela busca hacer respetar el espacio público, pero también
protege el derecho al trabajo de esas personas siempre y cuando estén dentro de las
circunstancias que la teoría denomina de la confianza legítima.

Para dar solución a este tipo de conflictos la Corte Constitucional se ha pronunciado en los

siguientes términos:

• De otro lado está el interés general en el espacio público que está igualmente en la
mente de la Constitución, pues los bienes de uso público figuran, entre otros, en una
categoría de tratamiento especial, ya que son inalienables, inembargables e
imprescriptibles (art. 63, C.N.) y tienen destacada connotación de acuerdo con el
artículo 82 ibidem que la Corte quiere resaltar, así : “Es deber del Estado velar por la
protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el
87

cual prevalece sobre el interés particular” y que termina ordenando que “las
entidades públicas … regularán la utilización del suelo … en defensa del interés
común”.

Existe también el derecho a la seguridad personal de los peatones y vehículos que


se sirven de esos bienes públicos que son las vías, parques, aceras, etc. y el muy
importante interés de los comerciantes aledaños que no solamente pagan sus
impuestos, utilizan probablemente los servicios públicos domiciliarios y cumplen la
ley, sino que también representan una actividad económica garantizada igualmente
por la Constitución (art. 333 y ss. C.N.) y, como si fuera poco, dan trabajo y son el
resultado de esfuerzos personales a veces muy prolongados.

(…) Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una autoridad local se


proponga recuperar el espacio público ocupado por vendedores ambulantes titulares
de licencias o autorizaciones concedidas por el propio Estado, deberá diseñar y
ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos vendedores
ambulantes que se concilien en la práctica los intereses en pugna. (Sentencia T-225
de 1992)

• La Constitución Política expresa con claridad que el trabajo es un derecho


fundamental y que, en todas sus modalidades, merece la especial protección del
Estado (artículo 25 C.P.), pero también señala que una de las bases de la
convivencia en el Estado colombiano es el predominio del interés general (artículo
1°) y que es deber de las autoridades velar por la protección de la integridad del
espacio público y por su destinación al uso común, que prevalece sobre el interés
particular (artículo 82 C.P.).

Es a la jurisdicción a la que le corresponde en últimas resolver sobre la pugna de


intereses, como lo indicó la Corte desde su Sentencia T-225 del 17 de junio de 1992
(M.P.: Dr. Jaime Sanin Greiffenstein), pues a su cuidado está la defensa de los
derechos fundamentales involucrados. (Sentencia T-115 de 1995).

A juicio de la Corte, tal conflicto debe ser solucionado teniendo en cuenta el contenido material del

derecho al trabajo y la necesidad de cumplimiento del deber estatal de proteger el espacio público y

su destinación al uso común, así como el conflicto que subyace en tal realidad social.
88

Al respecto, la misma Corporación ha observado que a pesar de que en estos casos la subsistencia

de las familias del vendedor o comerciante informal dependan del libre ejercicio del derecho al

trabajo, ello no implica que éstos se encuentren legitimados para ocupar indebidamente el espacio

público para desarrollar allí su actividad.

“Se impone por lo tanto –agrega- establecer una pauta de coexistencia entre los derechos e

intereses en conflicto, que resulte proporcional y armoniosa en relación con los valores y principios

consagrados en la Constitución y que permita al Estado dar cumplimiento a la obligación a su cargo

de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común”

(C.P. art.82), así como de “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar” (C.P.

art. 54)” (Sentencia T-115 de 1995).

Por tanto, cuando la administración pretenda recuperar el espacio público ocupado por comerciantes

informales debe diseñar y ejecutar un plan adecuado y razonable de reubicación, con el fin de

conciliar los intereses en conflicto.

En este sentido ha sostenido la Corte que el reconocimiento de la prevalencia de la obligación de

recuperar el espacio público sobre intereses particulares, no exonera al Estado del deber de diseñar

políticas tendientes a proteger el trabajo de quienes resulten afectados con tales medidas.
89

“Las autoridades tendrán que hacer lo que esté a su alcance para lograr ubicar a los vendedores a

quienes con anterioridad se les había permitido ocupar parte del espacio público, en sitios donde

puedan desarrollar su actividad de manera permanente, sin el temor a ser desalojados, donde

puedan ofrecer sus mercancías con las mínimas condiciones de higiene y seguridad y donde no

causen perjuicios a la comunidad en general” (Sentencia T-372 de 1993 del 3 de septiembre de

1993. M. Ponente: Jorge Arango Mejía).

Ahora bien, es preciso aclarar que la propia Corte ha establecido ciertos requisitos para el

surgimiento del deber de reubicación a cargo del Estado:

Se concluye entonces que esa obligación, que le corresponde cumplir al Estado, de


reubicar, en caso de desalojo por motivos de interés general, a los vendedores
ambulantes que venían ocupando debidamente autorizados un determinado espacio
público, se genera siempre que se den los siguientes presupuestos:

a. Que la medida se genere en al necesidad de hacer prevalecer el interés general


sobre el interés particular.

b. Que se trate de trabajadores que con anterioridad a la decisión de la administración


de recuperar un espacio público de uso común, hayan estado instalados allí.

c. Que dicha ocupación hubiese sido permitida con anterioridad por las respectivas
autoridades, a través del respectivo permiso o licencia.

Ello debe ser así, pues aceptar que quien de manera ilegítima, esto es sin autorización
de autoridad competente, ocupe un espacio público, automáticamente se hace
acreedor al derecho de ser reubicado en otro espacio público, daría paso a la
prevalencia de la arbitrariedad y las vías de hecho, y al menoscabo de la autoridad de
los alcaldes en tanto jefes superiores de policía de sus respectivos municipios.
(Sentencia T-160 de 1996 del 29 de abril de 1996. M. Ponente: Fabio Morón Díaz.).
90

Encontramos, en jurisprudencia más reciente un recuento histórico de las posiciones

jurisprudenciales asumidas por la Corte, respecto de este tema:

Así, en la sentencia T-983/00 del 1º de agosto de 2000, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

se dice:

La recuperación del espacio público no puede hacerse vulnerando el debido proceso.


Requisito necesario es la reubicación de las personas afectadas para no desconocer el
derecho al trabajo.

La Corte reitera una vez más su jurisprudencia según la cual, previamente a cualquier
desalojo para recuperar el espacio público, es necesario adelantar un trámite
administrativo en cuyo desarrollo se respeten las garantías procesales, en especial el
derecho de defensa, y se permita a las personas afectadas seguir trabajando, mediante
su reubicación en condiciones dignas. Si tal procedimiento se omite, la autoridad
incurre en vía de hecho tutelable, pues desconoce el derecho fundamental previsto en
el artículo 29 de la Carta, a cuyo tenor el debido proceso debe estar presente no sólo
en los trámites judiciales sino en todas las actuaciones administrativas.

c) Pese a que, el interés general de preservar el espacio público prima sobre el interés
particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, es necesario, según la
jurisprudencia, conciliar proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en
conflicto. Por consiguiente, el desalojo del espacio público está permitido
constitucionalmente, siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo
autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que
se dispongan políticas que garanticen que los “ocupantes no queden desamparados
porque estamos en un Estado Social de Derecho”. (Sentencia T-396 de 1997 del 20 de
agosto de 1997. M. Ponente: Antonio Barrera Carbonell).

La sentencia T-372/00 del 30 de marzo de 2000 (M.P. Alberto Beltrán Sierra), alude nuevamente a la

ya comentada sentencia SU-360/99 del 19 de mayo de 1999 (M. Ponente: Alejandro Martínez

Caballero), en los siguientes términos:


91

Para lo que interesa a esta tutela, la sentencia SU-360, hace un recuento del
comportamiento de la jurisprudencia constitucional sobre la ocupación del
espacio público. Es pertinente remitirse a lo ya dicho:

4. Comportamiento de la jurisprudencia constitucional colombiana frente a la ocupación


del espacio público por vendedores informales.

La Corte Constitucional, para resolver los conflictos que surgen entre la administración
y los ocupantes del espacio público, ha optado por buscar una fórmula de conciliación
conforme a la cual la administración cumpla su deber de proteger el espacio público,
sin que ello signifique desconocimiento del derecho al trabajo de las personas que
resulten afectadas en los procesos de recuperación del espacio público; Por
consiguiente, “ha ordenado que las autoridades respectivas implementen planes y
programas que permitan la coexistencia armónica de los intereses que colisionan, toda
vez que tampoco se puede desconocer, como se verá, el fenómeno social que conlleva
esta economía informal.”

Es por ello que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades,


aplicando el principio de confianza legítima como mecanismo para conciliar, de un lado
el interés general que se concreta en el deber de la administración de conservar y
preservar el espacio público y, de otro lado, los derechos al trabajo e igualdad de las
personas que ejercen el comercio informal.

En los primeros años de la Corte, las sentencias T-225 de 1992, T-372 de 1993, T-091
de 1994, T-578 de 1994, T-115 de 1995 y T-438 de 1996, concedieron la protección del
derecho al trabajo de vendedores ambulantes que venían desarrollando esa actividad
con anterioridad a la orden de desalojo expedida por la autoridad administrativa. Así
mismo, la sentencia T-617 de 1995 (desalojo de recicladores) concedió el amparo a
unas personas que cobijadas por la confianza legítima habitaban en calles de esta
ciudad y otorgó especial protección a los niños, hijos de recicladores que habitaban a
orillas de la carrilera. Por el contrario, la sentencia T-398 de 1997 negó la acción de
tutela por ausencia de vulneración de derechos y las providencias T-160 de 1996, T-
550 de 1998 y T-778 de 1998 negaron la tutela de los solicitantes, como quiera que se
probó que no existían permisos o licencias que autorizaran el uso del espacio público.
(Sentencia SU-360 de 1999)

En la misma sentencia, concretamente en relación con el principio de la confianza


legítima, la Sala Plena de la Corte, señaló:

Se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y
privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el
administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la
confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la
administración, es digna de protección y debe respetarse. Al respecto la Corte ha dicho:
(se subraya) “Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana,
recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y
92

aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al


ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se
trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un
derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin
embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la
regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación,
entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de
la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que
le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una
autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida,
por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar
ese cambio de política.”

Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar


modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que
consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo
que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten
derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es
fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que
dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular.

En esa perspectiva, la Corte ha reiterado, que en aquellos eventos en que las


autoridades locales se propongan recuperar el espacio público ocupado por
comerciantes informales, "deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable
plan de reubicación", con el objeto de conciliar los intereses que se enfrentan. Se trata
entonces de lograr soluciones que hagan compatible la prevalencia de la obligación del
Estado de recuperar el espacio público sobre los intereses particulares, sin que por eso
éste se despoje de su deber de proteger y garantizar el derecho al trabajo de las
personas que resultan afectadas con sus decisiones.

Las autoridades tendrán que hacer lo que esté a su alcance para lograr ubicar a los
vendedores a quienes con anterioridad se les había permitido ocupar parte del espacio
público, en sitios donde puedan desarrollar su actividad de manera permanente, sin el
temor de ser desalojados, donde puedan ofrecer sus mercancías con las mínimas
garantías de higiene y seguridad y donde no causen perjuicios a la comunidad en
general." (Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 1993 del 3 de septiembre de 1993.
M. Ponente: Jorge Arango Mejía).

Como corolario de lo ya dicho, se encuentra la sentencia T-020/00 del 24 de enero de 2000 (M.
Ponente: José Gregorio Hernández Galindo), que a la letra dice:

El trabajo es un derecho y una obligación social que goza de la especial protección del
Estado, y la Carta Política señala que toda persona tiene derecho a un trabajo en
93

condiciones dignas y justas. El artículo 334 Ibídem establece que el Estado intervendrá
de manera especial para asegurar el pleno empleo y conseguir que todas las personas,
en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos, todo lo cual se vería frustrado en la práctica si el derecho al trabajo pasara a
segundo lugar respecto del espacio público y del necesario proceso de su
recuperación. A la inversa, el objetivo de preservar el espacio público y de defenderlo
contra quienes lo invaden es también de carácter constitucional, por lo que, puestos en
confrontación en circunstancias concretas los dos conceptos, ambos obligatorios para
las autoridades, no puede el uno ser sacrificado en aras del otro, y ambos deben recibir
adecuado tratamiento Administrativo y Judicial.

En relación con este tema específico pueden igualmente consultarse las Sentencias T-396/97 del 20

de agosto de 1997 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell; T-706/99 del 21 de

septiembre de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero; T-754/99 del 11 de

octubre de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero y T-1263/00 del 21 de

septiembre de 2000 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

3.1.5. Medios de defensa judicial del espacio público. Sobre este punto en particular se

encuentra profusa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pero

al ser un tema que reviste especial importancia para el desarrollo de este trabajo, será tratado en un

capítulo posterior del mismo.

No obstante lo anterior, sea pertinente adelantar que los medios de defensa judiciales con los que

cuentan los particulares son básicamente las denominadas “acciones populares”, y eventualmente,

por el factor de conexidad, si se encuentra amenazado o vulnerado un derecho fundamental, la

acción de tutela.
94

Así las cosas, del estudio realizado sobre la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, que

si bien trata diferentes aspectos relacionados con el concepto y protección del espacio público, se

puede concluir que, tal como lo contempla el artículo 1º de la Constitución Política62, el interés

público o general inmerso en el derecho a la conservación, recuperación, y uso colectivo del espacio

público apropiado, ocupado o afectado por autoridades o particulares por razones más o menos

justificadas, es el criterio que debe imperar en la solución de los conflictos entre éste y otros

derechos constitucional y legalmente reconocidos.

3.2. CONSEJO DE ESTADO

La jurisprudencia emanada del Consejo de Estado sigue en líneas generales las mismas directrices

que la jurisprudencia constitucional. De hecho, en la gran mayoría de providencias que se ocupan

del tema del espacio público, se hace remisión al juez constitucional y a sus decisiones.

Una vez hecho el seguimiento a la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema del

espacio público, se concluye, en lo que a este trabajo se refiere, que las providencias se ocupan de

62
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respecto a la dignidad humana, en el trabajo y
en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. (Subraya
fuera del texto).
95

tres temas fundamentales: los bienes de uso público, la prevalencia del interés general o común

sobre el particular o individual, y finalmente, la protección y amparo del espacio público.

3.2.1. Los bienes de uso público. Dentro del primer grupo, encontramos que la mayoría de las

providencias incorporan y desarrollan las características propias de este tipo de bienes: inalienables,

imprescriptibles e inembargables.

De tal manera que siendo una característica fundamental de los bienes de uso público
la de ser inalienables, y constituyendo la Plaza de Mercado Satélite del Sur de
Bucaramanga un bien de uso público, el Concejo Municipal de esa ciudad no podía
autorizar su venta a través del sistema de propiedad horizontal ni a través de ningún
otro sistema, ya que con ello está privando a la comunidad de un bien cuya propiedad
aparecía formalmente en cabeza de las Empresas Públicas de Bucaramanga, pero que
en realidad pertenece a todos los habitantes mientras esté destinado al servicio de
mercado público.

Lo anterior no obsta, lógicamente, para que, como ocurre en la generalidad de los


casos, el servicio de mercado público sea prestado por particulares bajo la orientación,
administración y control de la entidad pública responsable de dicho servicio, pero sin
que esta posibilidad pueda implicar que dicha entidad pública esté habilitada para
enajenar a los particulares los bienes afectados al servicio que tengan el carácter de
bienes de uso público.63

La providencia emanada del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2001 es en nuestro concepto, un

excelente documento de estudio que resume e incorpora legislación aplicable, doctrina relevante y

jurisprudencia constitucional referente:

En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se pueden


distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes:

63
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 1992;
M. Ponente: Roberto Suárez F. Radicación 466.
96

Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que
por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones
entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser
individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria).

Por otra parte, existen también los bienes de dominio público64, que constituyen el
conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas
del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82,
102 y 332 del estatuto superior.

De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados “bienes de
la Unión” se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso
público.

Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que
pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que,
por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los
servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de
utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos
cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso no pertenece generalmente a
los habitantes”. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen
los particulares con los bienes de su propiedad.

Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son aquellos que, si
bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes
del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques,
puentes, caminos, ejidos, etc.).

Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna
entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que
están destinados al servicio de todos los habitantes. De allí que se ha afirmado que
sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía,
en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de
interés general (art. 1° de la Carta Política). (Subraya fuera del texto)

A nivel doctrinario existe una interesante discusión sobre la titularidad de los bienes de
uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros
pregonan que su titular es el pueblo. A respecto la Corte Constitucional ha precisado:

64
Según el tratadista MIGUEL S. MARIENHOFF, “El dominio público, es un conjunto o suma de
bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes de dominio privado.
Este autor distingue este concepto del dominio eminente, el cual “es un poder supremo sobre el
territorio; vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes
situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad
de los particulares o administrados.” Cf. Tratado De Derecho Administrativo. T. V “Dominio
Público”. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1988, p. 38.
97

“Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes
estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede
aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente,
generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

“Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que
vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público
es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la
que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo
“dominio pertenece a la República” y el “uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...”. Este listado meramente
enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la
disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como
bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

“La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca
Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es
la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración
a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.65

La actual Carta Política, superando la controversia doctrinaria, define claramente el


titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los
afectados al uso público), al prescribir:

“Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a
la Nación.”

Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la


obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso
público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el art. 82 Superior:

"Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por
su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

“Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y


regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés
común".

Por consiguiente, el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de


necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual.

Como lo ha expresado la Corte Constitucional, “El concepto de espacio público,


conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público

65
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-150 de abril 4 de 1995, Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
98

(calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más
comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo
inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de
este modo en un bien social.”66

Es decir, que la caracterización inicial como espacio público presente en el Código Civil
(arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce
directo o indirecto por parte de la comunidad (afectación al dominio público).

Respecto de la inalienabilidad, el profesor ANDRÉ DE LAUBADÉRE expresa:

“El dominio público es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.

“Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de propiedad;
pero se ha alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario, la propiedad,
puesto que constituye una interdicción de vender, que sería inútil promulgar frente a un
no propietario (BONNARD, Précis de droit administratif, 4ª ed., pág. 549).

“La finalidad de la inalienabilidad del dominio público consiste en proteger la


afectación del bien y en garantizar que se utilizará conforme a su destino; no
existe entonces sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la
afectación.”67 (Subraya y negrillas fuera del texto)

Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887), solamente confirió el


carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público (art. 2519), de tal manera que
era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, según el art. 2517 del
mismo estatuto, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en
contra de la Nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones. Es decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para
los bienes de dominio particular o privado.

El Código de Procedimiento Civil, que entró a regir el 1° de julio de 1971, sustrajo de la


adquisición por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, al
disponer en su art. 413, num. 4° que “no procede la declaración de pertenencia si antes
de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común,
ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho
público.” Esta disposición fue modificada por el art. 1°, núm. 210 del decreto ley 2282
de 1989, y que corresponde al actual art. 408, núm. 4°, del mismo código que señala:

66
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-346 de julio 22 de 1997, Ponente: Dr.
Antonio Barrera Carbonell.

67
Citado por GUSTAVO PENAGOS, en Los bienes de uso público. Santafé de Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda.., 1998, p. 21.
99

“La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de


propiedad de las entidades de derecho público.”68

Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y


compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar los bienes
de uso público por la administración municipal, consagrado en el Código Nacional de
Policía (decreto ley 1355 de 1970), así:

“Artículo 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías
públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez
establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la
zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución
que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución
procede recurso de reposición.”

De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para disponer,
en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y como lo ha expresado
la Corte Constitucional “También, tienen competencia para señalar restricciones en lo
relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta
facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este
sentido es claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de
la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la
integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada protección.”69

68
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de noviembre 16 de 1978,
declaró exequible la expresión: “o de propiedad de las entidades de derecho público”, acusada de
inconstitucionalidad, con fundamento en lo siguiente: “Ambas clases de bienes estatales (los
bienes de uso público y los bienes fiscales) forman parte del mismo patrimonio y solo tienen
algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre,
por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos
especiales de administración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el
régimen derecho público para la administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen
especial, separado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso,
porqué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no,
siendo uno mismo su dueño e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del
país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la
acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular. (...)

“Al excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de
pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la
Constitución, por desconocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que
corresponde al titular de su dominio y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final
de servicio público”.

69
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999, antes citada.
100

Estas consideraciones preliminares permiten deducir las características de los bienes


de uso público, así:

1° Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una


finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos
de interés general (art. 1° Superior).

2° El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades


estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración,
protección, control y de policía.

3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior).

4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios
tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los
colocan por fuera del comercio. (Subraya y negrillas fuera del texto)

Para la Sala es claro que la reglamentación del uso del espacio público en manera
alguna se opone a la protección que a aquél debe brindársele por parte de las
autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una
actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende por el interés de la colectividad,
pues en últimas, sobre ella redundan los beneficios.

En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la


participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna,
luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la
reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos
por el uso en cuestión, se mantiene al espacio público para que pueda seguir siendo
utilizado en buenas condiciones por la comunidad.

En síntesis, la reglamentacion del uso del espacio público y el cobro de los derechos,
los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que
atentar contra el interés general, se encaminan hacia él.

(…)

Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora
y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del
de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser
dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la
recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo
con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes
fiscales.

En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo
174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración
bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no
101

desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son,
precisamente, los fiscales.

Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se


entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito o sus entidades
descentralizadas “…posean, administren o manejen a cualquier otro título…”, y que
estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, también lo es que
dicha entrega la condiciona a que no lo impidan los actos en virtud de los cuales las
citadas entidades posean, administren o manejen los mencionados bienes, de donde
se desprende que aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma
reglamentada, en la medida de que la entrega en arrendamiento o administración, para
los fines tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede
al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión
provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar
en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos
en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que
el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación,
lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en
arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes
fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos


674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su
orden, que los bienes de uso público son aquellos cuyo uso lo tienen todos los
habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las
disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes,
que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que
es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público, dado
que, se insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no
apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que
hacen parte de los bienes de la Unión (...)

Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo
dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los
bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la
práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma
reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones
legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.”70 (Se subraya y destaca).

Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso
público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

70
Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 11 de 1999, Exp. 5286, Ponente:
Olga Inés Navarrete Barrero.
102

Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e


inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio71, y se caracterizan por su
afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados
por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal,
individual o colectivamente y, en general, gratuita72.

Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de


disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo
se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el
cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o
impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De
manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de
uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por
disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a
toda la comunidad.

Ahora bien, la sociedad arrendataria apoya su oposición a la demanda en el siguiente


pronunciamiento de la Corte Constitucional:

“En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación
colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la
C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están
destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el
cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como
una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la
imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer
efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el
“fin” que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular
puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público73 y
tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En
efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado.74 En el

71
Según el profesor JOSE J. GOMEZ “los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera
del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno.” Cf.
Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.

72
Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección
Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.
73
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-551 de 1992 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente:
José Gregorio Hernández Galindo.

74
Marienhoff, Garrido Falla, Sayagués Lazo y García de Enterría. “Sobre la imprescriptibilidad del
dominio público.” En Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de Gustavo Penagos,
Derecho Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.
103

mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de


carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o
deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público75, ni de los
límites que por ese motivo les atribuye la ley.” 76

En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable jurídicamente el


arrendamiento de bienes de uso público destinados a la recreación y el deporte; sin
embargo en el mismo fallo en donde unificó criterios en materia de tutela, expresó:

“Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los
particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su
destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos
los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de
acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a
estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o
cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo,
incapacidad o enfermedad.”77

En consecuencia, el denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte


Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades
públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al
uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar
el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de
la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin
ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el
contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso
de un bien”. 78

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a


través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo
el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no
atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el
contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados
a dichos bienes.“79

75
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T- 288 de 1995 del 5 de julio de 1995. M.Ponente:
Eduardo Cifuentes Muñoz.

76
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. M.
Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

77
Ibídem.

78
CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial
Temis, 1996, p. 183.
104

3.2.2. Prevalencia del interés general sobre el interés individual. Dentro del segundo grupo de

providencias, que se ocupan de la prevalencia del interés general sobre el interés particular,

encontramos relevantes las siguientes referencias:

El ejercicio de los derechos, aún los fundamentales, deja de ser absoluto cuando
compromete el derecho de otro o el interés común, pues así lo prescribe la
Constitución Política al disponer que es deber de toda persona "respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios" (art. 95) y que Colombia es un Estado Social de
derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1o.)

De manera que el derecho al trabajo cuya tutela reclama el accionante, no puede ser
válidamente ejercido en detrimento del derecho de propiedad que tienen los particulares
sobre el terreno que invade aquél con su puesto de venta estacionario como lo
evidenció el Tribunal, y tampoco puede contrariar el interés general protegido por las
normas de policía que expidió el municipio (Decreto 05 de 1986) prohibiendo las ventas
estacionarias en el sector que según el impugnante es espacio público.80

Con relación al tema central de la controversia, encuentra la Sala que, de conformidad


con el artículo 82 de la Constitución Política, es deber del Estado velar por la protección
del espacio público, así como por su destinación al uso común, que prevalece sobre el
interés particular.

En relación con la controversia que se presenta sobre la prevalencia del espacio


público sobre el derecho al trabajo ha expresado la Corte Constitucional de manera
reiterada que “la recuperación del espacio público es una obligación del Estado que no
puede ser obstaculizada por la invocación del derecho al trabajo, porque el interés
general prevalece sobre el interés particular.” (Sent. T-398 de agosto 25 de 1.997)81
(Subraya y negrilla fuera del texto)

79
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2001. M. Ponente:
Alier Eduardo Hernández E. Radicación 16596.

80
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 28 de octubre de 1992. M. Ponente: Dolly
Pedraza de Arenas. Radicación AC 316.

81
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. Sentencia del 04 de octubre de 2001. M. Ponente:
Olga Inés Navarrete. Radicación 6968.
105

Si bien el Consejo de Estado siempre ha sostenido la prevalencia del interés general sobre el interés

particular, también ha hecho énfasis en la responsabilidad que tiene el Estado respecto de los

derechos individuales que de alguna manera deben ceder ante el interés general:

Es cierto que es deber de la autoridad distrital proteger la integridad del espacio


público, pero este deber debe cumplirse “ab-initio” y no cuando, por incuria, se genere
su ocupación. La respuesta policiva no puede ser la medida aplicable a este caso por
las consecuencias imprevisibles y funestas que ella conllevaría para el orden social y la
vida humana de los ocupantes. En este caso, persiste el deber de protección del
espacio público pero éste es correlativo con el deber de la autoridad de procurar las
mínimas condiciones de existencia de las personas que han sido víctimas de la
injusticia social que sufren países como Colombia. Este deber prevalece sobre el
primero. El principio de que el interés general prevalece sobre el individual en
sociedades como la nuestra no se debe mirar con enfoques simplistas. Colombia,
invocando principios cristianos, en la reforma constitucional de 1936 había previsto en
el artículo 19, la asistencia pública, y en el artículo 1o. los deberes sociales del Estado.
En la Constitución de 1991, art. 13, inciso final, reitera el principio de asistencia pública.
Pero lo más importante, y es lo que la Sala enfatiza, es que el artículo 1o. contiene la
cláusula ideológica o norma de apertura de tipo de Estado que persiguen los
colombianos. Decir que Colombia es un Estado social de derecho no puede seguir
siendo una fórmula hueca ni pregón político de gobernantes demagogos que
irresponsablemente crean ilusiones a los gobernados pero no adoptan las medidas
necesarias para que esos principios tengan eficacia. Para la interpretación de los
derechos fundamentales consagrados en la C.N. hay que partir de estos principios y los
derechos fundamentales, a su vez, son el punto de partida para una interpretación
teleológica de la Constitución.82 (Subraya y negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido se expresa la sentencia del 3 de agosto de 1995:

La comunidad ha ocupado el espacio público, no solo por tolerancia de las entidades a


cuyo cargo se encuentra su preservación, sino además, por incumplimiento de los
deberes que les impone la Constitución y la Ley.

82
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 1995. M. Ponente: Juan
de Dios Montes H. Radicación AC 2816.
106

No resulta pues, razonable, que después de haber permitido por tanto tiempo la
ocupación de hecho, pretendan de la noche a la mañana llevar a cabo el desalojo,
mediante la adopción de la medida policiva como único instrumento adecuado para
corregir la situación, sin prever las consecuencias que ella generaría para el orden
social y para la vida de los ocupantes. En efecto, según el informe de la Defensoría del
Pueblo, el pretendido desalojo se refiere a un millar de personas, el 50% de ellos niños
y menores de 15 años, y de primera vista se deduce que muchos de ellos han
permanecido allí toda su vida; a todos los une un factor común, el “reciclaje”, única e
inmediata alternativa en la que han fijado su posibilidad de subsistencia. Es su mundo
posible, del cual pretender desarraigarlos sin la adopción de un programa de
reubicación, inexorablemente les causaría perjuicios de todo orden, dadas las
condiciones en que se desenvuelven. Pertenecen a una comunidad indígena marginada
que dada las características que los identifica, constituye un grupo social vulnerable.
No olvida la Sala, que en esta oportunidad persiste el deber de protección del espacio
público a cargo de las autoridades que señala la Constitución y la Ley. Empero, es
innegable también, el deber que tienen de brindar protección a las personas que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Estos deberes deben conciliarse
en el Estado Social de Derecho.
La Corte Constitucional, en sentencia No. T-222 de 1992, sostuvo lo siguiente:
“Lo anterior supone, en consecuencia que cuando una autoridad local se proponga
recuperar el espacio publico ocupado por vendedores ambulantes titulares de licencias
o autorizaciones concebidas por el propio Estado, deberá diseñar y ejecutar un
adecuado y razonable plan de reubicación de dichos vendedores ambulantes de
manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna.”
En ese orden de ideas, como se dijo, deberán protegerse los derechos de los menores
y del núcleo familiar, conforme lo prescriben los artículos 13,42 y 44 de la Carta Política,
ordenando para tal efecto, a las entidades que se indicarán en la parte resolutiva de
esta providencia, la adopción de un programa d reubicación que garantice la protección
de esos derechos.’83 (Subraya fuera del texto).

3.2.3. Protección y amparo del espacio público. Finalmente, dentro del tema del amparo y

protección del Espacio Público, encontramos varias referencias jurisprudenciales, siendo de gran

interés para el presente estudio las siguientes:

83
CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda. Sentencia del 3 de agosto de 1995. M. Ponente:
Carlos Arturo Orjuela G. Radicación AC 2832.
107

Ese espacio, por mandato constitucional (art. 102), pertenece a la Nación y su uso a todos
los habitantes del territorio, por consiguiente, está amparado por la ley en el sentido de que:
“Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna
sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de
la Unión”, señala el artículo 679 del Código Civil, circunstancia que, a su vez, hace que la
legislación contemple unas acciones especiales, de naturaleza eminentemente pública,
destinadas a la protección de derechos e intereses colectivos, como es el caso del amparo
del espacio público, las cuales, en un principio, fueron reguladas por el Código Civil y,
posteriormente, elevadas a rango constitucional por el artículo 88 de la Constitución Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T - 508 de 28 de agosto de 1992, señaló


que:

“Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino fueron creadas para
prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses
colectivos sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la
restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos.

“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades
públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su
tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y
concretos, no subjetivos ni individuales.”84 (Subraya y negrilla fuera del texto)

Sumamente ilustrativa es la providencia del 22 de noviembre de 2001, que a la letra dice:

Sea lo primero recordar que la ley 9 de 1989 define espacio público como “el conjunto de
inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles
privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes.

Por su parte, el decreto 328 de mayo 29 de 2000, expedido por la Alcaldía Mayor de
Bogotá, define estructura del espacio público como un “sistema formal y funcional de
interacción entre componentes urbano – arquitectónicos y los cuales se refieren a usos,
tenencias, modos de ocupación y formas de las estructuras, y su articulación con los
sistemas verdes, peatonal y vehicular…” y, al referirse a la idoneidad del espacio público, la
define como “la capacidad y calidad de los elementos urbanos, arquitectónicos y naturales
existentes o requeridos en la ciudad, o en un sector de ésta, para el uso y desarrollo de las
actividades colectivas de los ciudadanos.

84
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. Sentencia del 14 de junio de 2001. M. Ponente:
Manuel S. Urueta A. Radicación 6569.
108

El Espacio público tiene varios elementos, entre ellos, las vías públicas y los andenes. Así lo
determinan el decreto 328 de la Alcaldía Distrital y la ley 9 de 1989. Ésta última, además,
aclara que constituyen espacio público las áreas requeridas para la circulación, tanto
peatonal como vehicular.

No cabe duda, pues, de que las pretensiones formuladas tienen como objeto intereses
colectivos de la comunidad sobre el espacio público. Por ello, antes de tomar cualquier
determinación en sede jurisdiccional, se relacionarán las autoridades que tienen
competencia para tomar decisiones sobre el tema. Así se definirá el campo en el que puede
actuar el juez de la acción popular.

(…)

Como primera medida, es de anotar que, tal como lo expresa la Corte Constitucional en la
sentencia T-518 de 1992, “el artículo 313 numeral 7, de la Constitución política, señala
como función de los Concejos Municipales la de reglamentar los uso del suelo, y dentro de
los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción
y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. Ello quiere decir que cada municipio
dentro del margen de su autonomía, fija las reglas relacionadas con la actividad
urbanizadora y los criterios con arreglo a los cuales la Administración, por medio de los
departamentos de planeación, indica cuáles áreas del suelo constituyen espacio público.

En esta materia, Bogotá tiene un régimen especial contenido en el capítulo 4, título XI,
artículos 322 y siguientes de la Constitución Política, que han sido desarrollados por el
Decreto 1421 de 1993. Además forman parte de este régimen especial, los Acuerdos 2 de
1980, 18 de 1989 y 6 de 1990 del Concejo Distrital, y los decretos reglamentarios expedidos
por el Alcalde Mayor.

(…)

De acuerdo con las normas referidas arriba, las competencias sobre protección del espacio
público están repartidas entre el Alcalde Mayor de Bogotá y las alcaldías locales:

Al Alcalde Mayor, le corresponde:

1) Velar porque se respete el Espacio Público y su destinación al uso común85[1]


2) Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y
programas desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de
rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del
municipio

A los Alcaldes Locales, por su parte, les corresponde:


109

1) Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo
y reforma urbana
2) Expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares
3) Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación
y conservación del espacio público.

Finalmente, según la ley 472 de 1998, los jueces de la acción popular tienen una función
específica en materia de espacio público pues el goce y utilización del mismo es un derecho
colectivo86[2]. El juez mediante sentencia, puede ordenar la asunción o abstención de
determinadas conductas, bien para evitar el daño a ese interés colectivo o para remediarlo y
volver las cosas al estado en que estaban antes de la ocurrencia de la vulneración.87 [3]

Como se dijo antes, las normas aplicables al caso disponen que la competencia para
proteger el espacio público está atribuida tanto al alcalde mayor como a los alcaldes locales,
de manera que la perturbación de ese derecho puede imputarse a las autoridades
mencionadas en tanto ellas han sido encargadas de velar por su satisfacción, es decir, de
promover el respeto por el espacio público, de evitar su ocupación indebida y de recuperarlo
cuando lo primero no haya sido posible.

(…)

Por otra parte, dado que el ordenamiento jurídico ha determinado cuáles son las vías para
recuperar el espacio público y quiénes son los competentes para hacerlo, los ocupantes
tienen derecho a que el trámite sea el que está consagrado en las normas, que los términos
sean los que ellas prevén y que las autoridades que los administren no sean otras que las
allí señaladas.

Por eso, el juez popular no podría adelantar personalmente esos procedimientos, ni


obviarlos para, simplemente, ordenar el desalojo de los ocupantes, sino que, en procura de
la vigencia simultánea del derecho colectivo comprometido, del fundamental al debido
proceso y del principio de legalidad, la orden que puede darse en este caso, a la Alcaldía
Local, por una parte, es la de iniciar y adelantar los procedimientos policivos de recuperación
del espacio público de acuerdo con los términos previstos en las normas aplicables, sin
incurrir en mora, de manera que se satisfaga prontamente el interés colectivo en comento,
sin perjuicio de los derechos fundamentales de quienes serán procesados
administrativamente. Por otra parte, de acuerdo con sus competencias, la Alcaldía Mayor,
deberá estar pendiente del cumplimiento de esa orden para velar por el efectivo respeto al
espacio público y su impostergable destinación al uso común.88

88
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. M. Ponente:
Alier Eduardo Hernández E. Radicación No. AP 264.
110

4. EL INTERÉS PÚBLICO Y EL ESPACIO PÚBLICO

4.1. CONCEPTO DE INTERÉS PÚBLICO

Como primer intento por establecer el concepto de “interés público” cabe acudir al Diccionario de la

Lengua Española89, el cual incluye como posibles acepciones del vocablo “interés” las siguientes:

“Provecho, utilidad, ganancia. 2. Valor que en sí tiene una cosa. 3. Lucro producido por el capital. 4.

Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacía un objeto, persona, narración, etc. 5. Bienes de

fortuna. 6. Conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material. (…)”

En cuanto a la expresión “público” el mismo diccionario90 señala: “(…) 3. Aplícase a la potestad,

jurisdicción y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado. 4. Perteneciente a todo

el pueblo. (…) 9. Común del pueblo o la ciudad. (…)”

Por su parte, el Diccionario Jurídico Espasa91, indica lo siguiente sobre el término “interés público”:

Es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las


Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos de la

89
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición.
Tomo II. Madrid: Espasa Calpe, 1992. p. 1179.

90
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Op. cit., p. 1687.

91
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. Madrid: Espasa Calpe, 1999. p. 530.
111

vida social y económica debe estar basada en que con tal intervención se busca el
interés público, o es exigida por tal interés.

Es la traducción jurídico-administrativa del concepto jurídico-político de bien común,


que integra gran parte de la teoría de los fines del Estado.

El interés público, como concepto genérico, se concreta y especifica cuando la


Administración actúa en el campo de sus potestades, de manera que toda actuación
administrativa tiene un fin, como uno de sus elementos objetivos, que supone la
concreción del interés público o general. Lo anterior está plasmado en la Constitución
española cuando declara que ‘la Administración pública sirve con objetividad los
intereses generales’.∗

En cuanto al concepto de interés general, el tratadista Luciano Parejo Alfonso ha señalado lo

siguiente:

(...) es casi insuperable la dificultad de la precisión del contenido de esta noción, por la
falta de homogeneidad de éste y radicar su fuerza más en la capacidad de desempeño
de una función en la vida política y social a través de la evocación que en la
cristalización conceptual de un significado.

En lo que aquí interesa, sin embargo, el interés general es ante todo una cláusula
general, un concepto abstracto y formal, que alude a todo bien jurídico protegido por la
comunidad jurídica e identificado y determinado como tal por el poder público en el
curso del desarrollo constitucional y, por tanto, del proceso sucesivo de integración del
ordenamiento jurídico, de conformidad en todo caso con el propio orden constitucional
(en la doble vertiente material y organizativa de éste).

(...)

En su acepción más general y amplia, el interés general se confunde con el fin mismo
del Estado, (...)

(...)


En el caso colombiano, en el artículo 209 de la Constitución Política se establece: “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno
que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
112

Se llega así a un sentido más estricto de interés general; (...) En este plano más
concreto, la noción de interés general se refiere a los bienes jurídicos imputables a la
colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos, es decir, a las
organizaciones estatales (o las designadas por éstas), en cuanto gestores cabalmente
de los intereses del común o no pertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera
propia de los sujetos privados.

En esta significación más estricta, el interés general se identifica con el interés público y
se contrapone, genéricamente, al interés particular o privado. En el Estado social y
democrático de Derecho, sin embargo, (...), la contraposición entre ambos no es de
naturaleza, no da lugar inexorablemente, en todos los supuestos, a una contradicción
irreductible entre los mismos, en términos de bloques compactos, diferenciados,
incompatibles y, por tanto, portadores de exigencias inconciliables. 92

Hasta el momento puede decirse entonces que, de manera general, el concepto de interés público

supone la existencia de un valor, cosa u objeto que reviste importancia o conveniencia para un grupo

de personas o para una comunidad, y que desde el punto de vista jurídico, el mismo concepto

vincula además el concepto de bien común o general, aparte de suponer también la justificación o

razón de ser de las actuaciones de la Administración, cuando éstas se realizan en el marco de la

legalidad.

Ahora bien, para ahondar en el concepto que nos ocupa, se acudirá a las consideraciones que sobre

la materia realizó el doctrinante Héctor Jorge Escola, incluidas en su obra “El Interés Público como

Fundamento del Derecho Administrativo”93, quien en el capítulo XI, dedicado al estudio del concepto

y contenido del interés público, expresó:

92
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio y ORTEGA ALVAREZ, Luis. Manual
de Derecho Administrativo. Tercera Edición. Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1994. págs. 303 y
304.

93
ESCOLA, Op. cit.
113

El interés, en consecuencia, y siempre dentro del terreno en que ahora nos movemos,
supone la existencia de algo, que puede ser una cosa o un bien, que es importante
para una persona, porque le significa un valor, un provecho o una utilidad, en el orden
moral o material, que esa persona aprecia como tal y que desea adquirir, conservar,
acrecentar o mantener, para su propia esfera de valores.

Tal interés, entendido de este modo, pasa a ser público cuando no es exclusivo o
propio de una o pocas personas, sino cuando participan o coinciden en el mismo un
número tal de personas, componentes de una comunidad determinada, que puede
llegar a identificárselo como de todo el grupo, inclusive respecto de aquellos que,
individualmente, puedan o no compartirlo.

Para que exista un interés debe darse, imprescindiblemente, una valoración consciente
y libre, que haga aparecer como importante la cosa o bien sobre el cual recaiga, y una
volición razonada que haga deseable o pretendible esa cosa importante.

Es la presencia de esos intereses individuales coincidentes y compartidos por un grupo


cuantitativamente preponderante de individuos, lo que da lugar, de ese modo, a un
interés público, que surge como un interés de toda la comunidad, siendo indiferente
entrar a discutir, por ahora, si la conciencia social o colectiva expresada debe imputarse
a un ente extra o superindividual, que en la realidad no existe, o si debe reconducírsela
a las conciencias individuales, que son las que valoran y quieren el interés, que se hace
público a través de su sumatoria.

(…)

El interés público, en consecuencia, cosa o bien valioso, querido o pretendido por cada
individuo, trasunto de la influencia social del pasado y del presente con pretensiones de
vigencia para el porvenir, trasmutada por ellos mismos en querer predominante que se
identifica con el de toda la comunidad, surge como algo en el que cada componente de
la sociedad, por retorno, reconoce e identifica su propio querer y su propia valoración
positiva.

Se tiene entonces que el interés público supone la sumatoria o cúmulo de intereses particulares o

individuales coincidentes de personas que integran una comunidad, a los cuales tales personas

asignan una alta valoración y con el cual se identifican plenamente en la medida en que encuentran

reflejado en este interés público su propio interés particular.


114

Sin embargo, no puede decirse que para exista un interés público, éste deba ser compartido por la

totalidad de los integrantes de una comunidad, puesto que de hecho, ello resulta poco frecuente. En

efecto, lo usual es que el interés público esté conformado por una mayoría de intereses individuales

que resultan coincidentes, de forma que existe una minoría que no se reconoce a si misma en ese

interés mayoritario o que incluso se opone abiertamente al mismo. En realidad no podría ser de una

manera diferente, toda vez que el surgimiento de un verdadero querer o interés público coincidente

sólo podrá darse en una sociedad democrática en donde prime la libertad, en donde cada individuo

pueda libremente elegir, desarrollarse y expresar su voluntad o interés, puesto que sólo de esta

forma la comunidad podrá tomar conciencia de la coincidencia de intereses individuales, de la

presencia o surgimiento de una mayoría.

Ahora bien, es precisamente la existencia de esa mayoría lo que hace posible que el interés público

pueda ser impuesto a la minoría que no participa de éste, ya que estos últimos, dada su condición de

integrantes del mismo grupo social, se ven obligados a aceptarlo y a colaborar con la mayoría para

lograr su consecución, puesto que de otra manera no podría justificarse que otros intereses públicos

de los que sí participen los integrantes de esta minoría sean impuestos a otros individuos que no se

identifican con ellos.

Así las cosas, “el interés público no es más que un querer mayoritario orientado a la obtención de

valores pretendidos, esto es, una mayoría de intereses individuales coincidentes, que es interés

porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que recae
115

tal coincidencia mayoritaria, y que es público porque se asigna a toda la comunidad, como resultado

de esa mayoría coincidente”94.

Teniendo en cuenta que el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia establece que

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,

fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la

integran y en la prevalencia del interés general”, cabría preguntarse cómo es la relación entre el

interés público o general y el interés individual, y que implica el que el primero deba prevalecer sobre

el segundo.

Para responder este interrogante lo primero será advertir que, tal como se indicó anteriormente, el

interés público no tiene una naturaleza ontológica diferente de la del interés particular, en la medida

en que el primero supone la sumatoria de intereses individuales coincidentes, de forma que en el

fondo los dos están constituidos por intereses similares o de la misma naturaleza, no existiendo por

tanto diferencia cualitativa, sino tan sólo cuantitativa.

En ese orden de ideas, habrá que aceptar que al no tratarse de intereses sustancialmente diferentes,

no podrá pensarse en una “superioridad” del interés público respecto del interés particular derivada

de una naturaleza diversa, sino que la “prevalencia” del primero sobre el segundo obedece

94
Ibid., p. 240.
116

simplemente a que aquel es un interés mayoritario reconocido como público por la comunidad y que

por tanto, en una sociedad democrática, resulte lógico que deba primar sobre el interés minoritario

individual.

Al respecto debe anotarse que otros artículos de la Constitución Política, en desarrollo de lo

contemplado en el artículo 1º, esto es, la prevalencia del interés general como valor sobre el que se

funda el Estado Colombiano, consagran igualmente este principio. Son estos los artículos 58 y 82,

los cuales respectivamente indican: “(…) el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. (…)” y “Es deber del Estado velar por la

integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés

particular. (…)”.

En efecto, es en este principio en donde encuentra su asidero la función social que nuestra Carta

Política ha atribuido a la propiedad privada, puesto que este tipo de limitación se justifica sólo en la

medida en que existe un interés ante el que deberá ceder el interés particular inmerso en el derecho

de propiedad privada, reconocido por el ordenamiento constitucional como un derecho fundamental.

Si ello no fuera así, la posibilidad de satisfacer las necesidades e intereses colectivos se vería

seriamente amenazada ante la constante pretensión de cualquier individuo de ver satisfecho su

interés privado, incluso sacrificando con ello el interés mayoritario de la comunidad.


117

Visto de esta manera, y aunque a primera vista parezca contradictorio, es precisamente la

consagración de la prevalencia del interés general lo que permitirá que los derechos de todos y cada

uno de los miembros de la colectividad puedan hacerse efectivos, ya que al estar constituido el

interés público por la sumatoria mayoritaria de intereses individuales coincidentes, tales sujetos

encontrarán reflejado en el interés público su propio interés particular, esto es, la pretensión de hacer

efectivos los derechos consagrados en su favor.

En ese orden de ideas, podrá también advertirse que es este principio, a través de su concreción en

la función social de la propiedad, lo que justifica que se establezca como limitación a la misma el que

algunos de los elementos de los inmuebles de propiedad privada (elementos arquitectónicos,

espaciales y naturales tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines y

cerramientos) hagan parte del espacio público, y que en tal condición, deban destinarse a la

satisfacción de necesidades colectivas, incluso cuando ello implique que el interés particular del

propietario pueda resultar en conflicto con tal finalidad.

Lo propio ocurre con los demás elementos integrantes del concepto de espacio público, ya que como

se ha previsto en el artículo 82 de la Constitución, la destinación del espacio público al uso y goce

común prevalece sobre el interés particular, de forma que conductas antijurídicas que impliquen un

desconocimiento de tal derecho colectivo, como podrían ser conductas que supongan una ocupación

indebida del espacio público tales como cerramientos no autorizados o ventas ambulantes o

estacionarias no permitidas, se encuentren proscritas y sancionadas por el ordenamiento jurídico

aplicable.
118

De otra parte, debe anotarse que, contrariamente a la tendencia de asociar el concepto de interés

público a una idea difusa, resultante de acudir a éste como justificación de un sinnúmero de

afirmaciones o actuaciones cuando su defensa resulta poco clara o difícil, lo cierto es que el

concepto de interés público debe ser concreto, en la medida en que debe ser determinado o

determinable y reconocido o reconocible por los miembros de la comunidad, ya que si se trata de la

sumatoria de intereses individuales coincidentes, y éstos a su vez, suponen “algo, que puede ser

una cosa o un bien, que es importante para una persona, porque le significa un valor, un provecho o

una utilidad, en el orden moral o material, que esa persona aprecia como tal y que desea adquirir,

conservar, acrecentar o mantener, para su propia esfera de valores”95, el contenido de ese interés

público será esa cosa o bien que resulta importante para los individuos que integran la mayoría y

que en consecuencia resulta perceptible para toda la comunidad.

Por ello el interés público no puede ser algo abstracto, o como dijera Gordillo en una
frase feliz, no puede entenderse como una estela de bienestar que se esparce
insensiblemente entre el pueblo, como una noción mágica que implica todo lo bueno y
mejor; ni tampoco el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa, un
bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable.

Por el contrario, el interés público - para permitir su verificación como tal, como querer
mayoritario – tiene que aparecer siempre con un contenido concreto, escindible, como
algo definible, que puede recortarse en la realidad material o espiritual dentro de la cual
podrá ser catalogado96.

95
Ibid.,, p. 237.

96
Ibid., p.245.
119

De hecho, el contenido del interés público debe ser tan claro y concreto que debe permitir a los

sujetos reconocer en él su propio interés individual.

Por otra parte, al tratarse de la sumatoria de intereses individuales coincidentes que resultan

mayoritarios, cabe anotar que el contenido concreto del interés público podrá ser muy variado, tanto

como podría serlo el contenido de los intereses particulares de los miembros de una comunidad, ya

que dependerá de la condiciones sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en un

determinado momento en una conjunto social concreto, en la medida en que serán éstas las que

determinarán las cosas y bienes que resulten importantes o deseables para la mayoría de los

integrantes del grupo social, de forma que el interés mayoritario podrá variar en función de la

mutación de las condiciones citadas.

Debe también señalarse que no basta con que el contenido del interés público sea concreto, pues

será igualmente necesario que éste goce de actualidad, ya que sólo así podrá decirse que tal interés

representa una cosa o bien deseado por la mayoría de los individuos que integran una comunidad en

un momento determinado. De otra manera, el cambio que podrían sufrir las condiciones sociales,

políticas, económicas y culturales imperantes en un grupo social con el transcurso del tiempo podría

implicar que en un momento posterior algo que fue querido por la mayoría de los integrantes de la

comunidad e identificado en su momento como un interés público, ya no lo sea. En realidad, es

dicha actualidad lo que otorga vigencia y flexibilidad a un querer mayoritario, como interés público,

en un conjunto social.
120

Sin embargo conviene aclarar que un interés público determinado, como puede ser por ejemplo el

interés en la libertad de expresión o en el libre desarrollo de la personalidad, puede no tener una

actualidad inmediata para todas las personas que lo identifican como algo querido o deseable, en la

medida en que no necesariamente todas estas personas tienen un interés actual en poder

expresarse libremente en un momento dado, pero resulta claro que habrán de tenerlo en el futuro.

Se trata entonces de intereses públicos eventuales o potenciales, que no por ello son menos ciertos

o dejan de ser tales. En realidad, podría decirse que incluso en un caso como este existe un interés

actual de parte de los individuos que integran la mayoría, puesto que aceptan en ese momento

actual que es necesario proteger tales intereses ya que muy probablemente tendrán interés en poder

desarrollarlos en el futuro.

Finalmente debe también señalarse que los sujetos cuyos intereses coincidentes integran la mayoría

deben estar en posibilidad de reconocer en el interés público un interés personal y directo, esto es,

un interés propio del que puedan recibir un beneficio o efecto concreto e inmediato, como podría ser

el poder desplazarse, cada uno de ellos, libremente por las vías públicas de la ciudad.

En ese orden de ideas, podría entonces afirmarse que,

el interés público - de tal modo – es el resultado de un conjunto de intereses


individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se
asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su
origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido
concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de
121

ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración,


prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que
desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.97

4.2. EL INTERÉS PÚBLICO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA DEFENSA DEL ESPACIO

PÚBLICO

El presente capítulo tiene por objeto establecer si es en el interés público donde debe encontrarse

una justificación para que la defensa del espacio público resulte procedente.

Al respecto, lo primero será advertir que es la propia Constitución Política la que impone como

deberes a cargo del Estado la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso

común. Este solo hecho parecería indicar que, dado que son fines esenciales del Estado promover

la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitución Política, el espacio público involucra un bien que es objeto de especial valoración

por parte del Constituyente, y que por lo mismo y el claro mandato que al respecto incluye la Carta

Política, su defensa resulta no sólo necesaria, sino procedente.

Sin embargo, si lo que se pretende es precisar e identificar por otro medio la existencia de un interés

público que justifique la necesidad de proteger el espacio público y su destinación al uso común,

97
Ibíd., p. 249 y 250.
122

resulta conveniente dejar temporalmente de lado el claro mandato establecido por el Constituyente, y

retomar el estudio de los conceptos de espacio público y de interés público.

Si se parte entonces del concepto de espacio público incluido en el capitulo 1º de este documento, y

se tiene en cuenta que, tal como lo precisó la Ley 9ª de 1989, el espacio público está constituido por

el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles

privados, destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites

de los intereses individuales de los habitantes, se deberá tomar nota de que en tales disposiciones

se podrá identificar uno de los elementos que hacen parte del concepto de interés público, según se

indicó previamente.

En efecto, se trata de bienes inmuebles públicos y de parte de los inmuebles privados que resultan

de especial importancia y en los que la comunidad tiene un gran interés, en la medida en que están

destinados a la satisfacción de necesidades que experimenta el grupo social en general. De hecho,

están relacionados con diversos aspectos de la vida de la comunidad que permiten a sus integrantes

lograr la satisfacción de necesidades individuales, en muchos casos la satisfacción de derechos

fundamentales, así como de necesidades colectivas, esenciales para el normal desarrollo de la vida

en sociedad.

Para una mejor comprensión de lo anterior bastará con hacer un breve repaso de algunas de las

especies que integran el concepto de espacio público, para relacionarlas posteriormente con algunos
123

de los derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales y colectivos consagrados en la

Constitución Política de Colombia, y establecer así el vínculo que puede existir entre los mismos.

Es así entonces que de acuerdo con lo previsto en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto 1504 de 1998

hacen parte del espacio público, como elementos constitutivos del mismo, los siguientes bienes:

montañas, cerros, colinas, mares, ríos, playas, lagos, lagunas, presas, represas, alcantarillas,

canales de desagüe, puertos, parques naturales, áreas de reserva natural, calles, calzadas, carriles,

puentes vehiculares, puentes peatonales, andenes, túneles, parques, plazas, escenarios deportivos

y escenarios culturales, y como elementos complementarios, los que a continuación se relacionan:

césped, jardines, árboles, teléfonos públicos, buzones, paraderos, semáforos, luminarias peatonales

y vehiculares, juegos para adultos, juegos infantiles, canecas e hidrantes.

En cuanto a los derechos contemplados en nuestra Carta Política que pueden relacionarse en una

forma más o menos directa con el espacio público, podrán mencionarse los siguientes: a) el derecho

al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), el derecho a la libertad de cultos y a difundir la

religión en forma individual y colectiva (artículo 19), el derecho a la libertad de expresión y a difundir

el pensamiento y las opiniones (artículo 20), el derecho a la libre circulación en el territorio nacional

(artículo 24), el derecho de reunión y de manifestación pública y pacífica (artículo 37), como

derechos fundamentales previstos en el capítulo I del Título II de la Constitución Política; b) los

derechos fundamentales de los niños a la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión

(artículo 44), el derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo

libre (artículo 52), el derecho al acceso a la cultura (artículo 70), el derecho a la libre expresión
124

artística (artículo 71), como derechos sociales, económicos y culturales contemplados en el capítulo

II del Título II de la Carta; y, c) el derecho a gozar de un ambiente sano (artículo 79), y el derecho al

uso común del espacio público y a su protección por parte del Estado (artículo 82), como derechos

colectivos y del ambiente, contemplados en el capítulo III del Título II de la Carta.

Ahora bien, resulta difícil concebir cómo podrían hacerse efectivos los derechos al libre desarrollo de

la personalidad, a difundir la religión en forma colectiva, a la libertad de expresión y a la difusión del

pensamiento y las opiniones y a la reunión y manifestación pública y pacífica de las propias ideas y

opiniones, o por lo menos algunas de las expresiones de tales derechos, si las personas no tuvieran

un libre acceso a calles, parques, plazas, escenarios deportivos y escenarios culturales, o cómo

podría desarrollarse el derecho a la libre circulación en el territorio nacional si las mismas no tuvieran

acceso o no tuvieran a su disposición calles, andenes, puentes, túneles, calzadas y carriles, ríos y

mares.

Lo propio ocurre con los derechos a la cultura, a la recreación, a la práctica del deporte, al

aprovechamiento del tiempo libre, al acceso a la cultura, a la libre expresión artística, o con el

derecho a gozar de un ambiente sano, ya que si los individuos no pudieran hacer uso libre de los

parques naturales, las áreas de reserva natural, los parques, las plazas, los escenarios deportivos y

culturales, los juegos para adultos y los juegos infantiles, o no tuvieran la posibilidad de acceder o

visitar parques naturales, áreas de reserva natural, montañas, cerros, colinas, mares, ríos, playas,

lagos o lagunas, no podrían gozar y hacer efectivos sus derechos.


125

Resulta entonces evidente cómo el espacio público y la posibilidad de su utilización resultan

indispensables para poder ejercer los derechos constitucionalmente consagrados en favor de los

individuos.

Así las cosas, forzoso será concluir que existe un claro, cierto y concreto interés de parte de los

miembros de la comunidad en gozar de tales bienes, puesto que sólo de esta manera lograrán hacer

efectivos importantes derechos consagrados a su favor en la Carta Política. Es más, se trata de un

querer que necesariamente será mayoritario, puesto que cómo está visto, el espacio público y la

posibilidad de gozar del mismo están relacionados con tan diversos y primordiales aspectos de la

vida de las personas, que aunque algunas de ellas puedan no tener un interés actual en utilizar unas

de las especies mencionadas, como podrían ser por ejemplo los parques naturales o los escenarios

deportivos, si lo tendrán necesariamente en usar otras, como son las calles, los andenes, las

calzadas y los carriles, puesto que la necesidad de desplazarse es connatural al ser humano, de

forma que deberá aceptarse que al hacer parte todas estas especies del concepto de espacio

público y al estar éste directamente relacionado con derechos tan fundamentales para el individuo,

existirá un interés coincidente de parte de los miembros de la comunidad en gozar y proteger el

espacio público, ya que sólo de esta manera lograrán hacer efectivos sus intereses y satisfacer sus

necesidades personales.

Podría incluso decirse, que aunque algunas de las personas que integran la comunidad no tuvieran

un interés actual en usar o poder acceder a algunas de las especies citadas, existe una alta
126

probabilidad de que lo tengan en el futuro, ya que no puede concebirse que al hacer parte de una

sociedad organizada no quieran o tengan que hacer parte en algún momento de su vida de

expresiones individuales o colectivas que supongan la utilización de las diferentes especies del

espacio público para hacer efectivos sus derechos o para el cumplimiento de sus deberes, según

han sido mencionadas.

De esta manera, las personas podrán reconocer en la posibilidad de gozar del espacio público y en

la necesidad de su protección su propio interés individual, ya que, en este contexto, cualquiera que

éste sea (las expresiones artísticas y el libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de reunirse

y realizar manifestaciones públicas, la recreación, la práctica del deporte, la recreación o

simplemente la natural necesidad de desplazarse, por mencionar sólo algunos), resulta claro que

deberá poder hacer uso del espacio público para llegar a satisfacerlo y desarrollarlo.

En ese orden de ideas, puede apreciarse cómo en la posibilidad de gozar del espacio público y en su

protección y defensa para el uso común se encuentran reunidos los elementos necesarios para que

pueda hablarse de la existencia de un interés público, según se precisó en el capítulo anterior. En

efecto, gravita sobre tales aspectos un interés mayoritario y coincidente de los individuos que

integran la comunidad, que resulta claro, concreto, actual o potencial, personal y directo, en el cual

pueden los mencionados sujetos reconocer su propio querer, puesto que para todos resulta evidente

que sólo así podrán lograr el pleno desarrollo individual y colectivo propio de las personas que

integran un grupo social como el nuestro.


127

De esta manera, debe finalmente destacarse que no sólo porque expresamente así lo indique la

Constitución Política, sino porque al estar fundado nuestro Estado social de derecho en la

prevalencia del interés general, la defensa del espacio público y de su destinación al uso de todos

los ciudadanos involucra un claro interés público que no sólo justifica, sino que hace imperativa la

protección que de éstos corresponde al Estado. Ello en la medida en que la existencia del espacio

público, y como parte de éste, la de los bienes de uso público, encuentra su fundamento en “el

hecho incontestable de que la vida en comunidad sería prácticamente imposible si no existieran esos

bienes que pertenecen a todos, que todos pueden utilizar, y que están afectados al cumplimiento de

finalidades de interés público que, de otra manera, no podrían llevarse a cabo”98.

98
Ibid., p. 202.
128

5. LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO

5.1. MEDIOS DE DEFENSA

Del estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionadas con el tema, se han podido identificar

los siguientes medios de defensa del espacio público, los cuales se pasan a comentar.

5.1.1. Acción popular. La Constitución Política de Colombia de 1991 consagró en el capítulo 3 del

Título II una serie de derechos que reconocieron de manera expresa la importancia que ciertos

bienes representaban para la colectividad, en la medida en que respondían a necesidades de tipo

colectivo o social, y que por lo mismo tenían una gran incidencia en la calidad de vida de las

personas que la integran y, para garantizar su efectividad, contempló mecanismos procesales

especiales.

En efecto, el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia señaló lo siguiente:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros
de similar naturaleza que se definen en ella.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número


plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
129

“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos”.

Al respecto cabe anotar que la anterior disposición supuso la consagración constitucional de las

acciones populares, las cuales ya habían sido introducidas en el ordenamiento jurídico colombiano

por el Código Civil, mediante los artículos 100599 y 2359100.

El artículo constitucional transcrito fue desarrollado por el legislador mediante la expedición de la Ley

472 de 1998, norma que se ocupó de regular el ejercicio de las acciones populares y de grupo, las

cuales según el propio legislador “están orientadas a garantizar la defensa y protección de los

derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personas”101.

99
CÓDIGO CIVIL, artículo 1005: “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

100
Ibid., artículo 2359: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño
contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas;
pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá
intentar la acción”.

101
LEY 472 DE 1998, artículo 1º.
130

De conformidad con la citada Ley, las acciones populares y las acciones de grupo fueron definidas

de la siguiente manera:

• Artículo 2º. “Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.

“Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, al amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

• Artículo 3º. “Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número
plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una
misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones
uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la
responsabilidad.

“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago


de indemnización de los perjuicios”. (Subraya fuera del texto).

Como puede observarse tras la lectura de las anteriores normas, la acción de popular tiene un

carácter eminentemente preventivo y eventualmente restitutorio, mientras que la acción de grupo

tiene uno propiamente resarcitorio, puesto que se orienta a obtener la indemnización por los

perjuicios individuales sufridos por un grupo de personas. Al respecto, el profesor Ramiro Bejarano

Guzmán expresó: “Sin duda la principal diferencia entre uno y otro tipo de acciones, radica en que

las acciones populares son mecanismos de protección de los derechos e intereses colectivos, al

paso que las de grupo lo son de los derechos individuales. En ese orden de ideas, la más categórica

diferencia entre los dos tipos de acciones, consiste en que las acciones de grupo son de naturaleza

resarcitoria y patrimonial, al paso que las populares no, (…)”102. (Subraya fuera del texto).

102
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. De las acciones populares y de grupo. Bogotá, D.C. Septiembre
de 1999.
131

Debe igualmente destacarse que el artículo 4º de la citada Ley identificó cuales son los derechos e

intereses colectivos, entre los que incluyó, entre otros: el goce de un ambiente sano; el goce del

espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio

público; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a

los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la realización de las

construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de

manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Ahora bien, para lograr una mejor comprensión sobre el concepto y alcance de tales acciones, se

consideró útil realizar una comparación de las mismas, en los siguientes términos:

ACCIÓN POPULAR ACCIÓN DE GRUPO

Naturaleza Acción pública. Acción personal.

Finalidad Preventiva, restitutoria y Indemnizatoria (Artículo 3º Ley


eventualmente indemnizatoria 472 de 1998).
(Artículo 2º de la Ley 472 de
1998).

Objeto protegido Derechos e intereses colectivos Derechos individuales -


(Artículos 2º y 4º de la Ley 472 Patrimonio de cada una de las
de 1998). personas perjudicadas que hacen
parte del grupo, el cual puede ser
afectado por violación de
derechos colectivos o de cualquier
132

otro derecho (Artículo 3º Ley 472


de 1998).

Legitimación por activa • Toda persona natural o jurídica • Una persona natural o jurídica,
miembro del grupo afectado,
• Las organizaciones no
que haya sufrido un perjuicio
gubernamentales, las
individual.
organizaciones populares,
cívicas o de índole similar. • Las personas naturales o
jurídicas que hayan sufrido un
• Las entidades públicas que
perjuicio individual y decidan
cumplan funciones de control,
integrarse como grupo para
intervención o vigilancia,
interponer la acción.
siempre que la amenaza o
vulneración a los derechos e • El Defensor del Pueblo y los
intereses colectivos no se haya Personeros Municipales y
originado en su acción u Distritales, en nombre de
omisión. cualquier persona que así se los
solicite o que se encuentre en
• El Procurador General de la
situación de desamparo o
Nación, el Defensor del Pueblo
indefensión.
y los Personeros Distritales y
Municipales, en lo relacionado (Artículo 48º de la Ley 472 de
con su competencia. 1998).

• Los alcaldes y los demás


servidores públicos que por
razón de sus funciones deben
promover la protección y
defensa de estos derechos e
intereses.
(Artículo 12º de la Ley 472 de
1998).

Legitimación por pasiva Procede contra toda acción u Procede contra el presunto
omisión de las autoridades responsable del hecho u omisión
públicas o de los particulares, que motiva la acción, quien
que hayan violado o amenacen deberá ser determinado. (Artículo
violar los derechos e intereses 52º de la Ley 472 de 1998).
colectivos. (Artículo 9º de la Ley
133

472 de 1998).

Jurisdicción • La jurisdicción de lo • La jurisdicción de lo


Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo
conocerá de los procesos que conocerá de los procesos que
se susciten con ocasión del se susciten con ocasión del
ejercicio de las acciones ejercicio de las acciones de
populares originadas en actos, grupo originadas en la actividad
acciones u omisiones de las de las entidades públicas y de
entidades públicas y de las las personas privadas que
personas privadas que desempeñen funciones
desempeñen funciones administrativas.
administrativas.
• La jurisdicción civil ordinaria
• La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás
conocerá de los demás procesos que se susciten con
procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las
ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.
acciones populares. (Artículo 50º de la Ley 472 de
(Artículo 15º de la Ley 472 de 1998).
1998).

Competencia • En primera instancia • En primera instancia conocerán


conocerán los jueces los jueces administrativos y los
administrativos y los jueces jueces civiles de circuito.
civiles de circuito.
• En segunda instancia
• En segunda instancia conocerán la Sección Primera
conocerán la Sección Primera del Tribunal Contencioso
del Tribunal Contencioso Administrativo o la Sala Civil del
Administrativo o la Sala Civil Tribunal del Distrito Judicial al
del Tribunal del Distrito Judicial que pertenezca el juez de
al que pertenezca el juez de primera instancia.
primera instancia.
• Hasta tanto entren en
• Hasta tanto entren en funcionamiento los juzgados
funcionamiento los juzgados administrativos, conocerán en
administrativos, conocerán en primera instancia los Tribunales
primera instancia los Contencioso Administrativos y
134

Tribunales Contencioso en segunda instancia el


Administrativos y en segunda Consejo de Estado.
instancia el Consejo de
• Será competente el juez del
Estado.
lugar de ocurrencia de los
• Será competente el juez del hechos o el del domicilio del
lugar de ocurrencia de los demandado a elección del actor
hechos o el del domicilio del popular. Cuando por los hechos
demandado a elección del sean varios los jueces
actor popular. Cuando por los competentes, conocerá a
hechos sean varios los jueces prevención el juez ante el cual
competentes, conocerá a se hubiere presentado la
prevención el juez ante el cual demanda.
se hubiere presentado la (Artículo 51º de la Ley 472 de
demanda. 1998).
(Artículo 16º de la Ley 472 de
1998).

Intervención de abogado Pueden ser interpuestas Deben ser interpuestas por


directamente por cualquier intermedio de un abogado
persona sin la necesidad de la (Artículo 49º de la Ley 472 de
intervención de un abogado. 1998).
(Artículo 13º de la Ley 472 de
1998).

Efectos de la sentencia La sentencia tendrá efectos de La sentencia tendrá efectos de


cosa juzgada erga omnes. cosa juzgada en relación con
(Artículo 35º de la Ley 472 de quienes fueron parte del proceso
1998). y de las personas que,
perteneciendo al grupo
interesado, no manifestaron
oportuna y expresamente su
decisión de excluirse del grupo y
de las resultas del proceso, a
pesar de no haberse hecho
presentes. No tendrá efectos
respecto de quienes expresa y
oportunamente solicitaron su
135

exclusión del grupo durante el


curso del proceso, ni respecto de
aquellos que consigan que la
sentencia no produzca efectos
frente a ellos por no haber estado
cabalmente representados sus
intereses o por vicios en la
notificación. (Artículo 66 de la Ley
472 de 1998).

Caducidad No tiene término de caducidad, Dos (2) años contados a partir del
puesto que las expresiones momento en que se causó el daño
“Cuando dicha acción esté o cesó la acción causante del
dirigida a volver las cosas al mismo, sin perjuicio de la acción
estado anterior, el término para individual que corresponda por la
interponerla será de cinco (5) indemnización de perjuicios.
años, contados a partir de la (Artículo 47º de la Ley 472 de
acción u omisión que produjo la 1998).
alteración”, contenidas en el
artículo 11º de la Ley 472 de
1998 fueron declaradas
inexequibles por la Corte
Constitucional, mediante la
sentencia C-215/99 del 14 de
abril de 1999. M. Ponente:
Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano. (Artículo 11º de la
Ley 472 de 1998).

Otros • Trámite preferencial para las Para que la acción de grupo


acciones populares resulte procedente deben reunirse
preventivas (Artículo 6º de la los siguientes requisitos:
Ley 472 de 1998).
• La acción debe ser interpuesta
• La interposición de la acción por un número plural o un
popular no requiere conjunto de personas. La acción
agotamiento previo de la vía puede ser presentada por una
gubernativa. (Artículo 10º de la sola persona, siempre que
136

Ley 472 de 1998). involucre pretensiones de un


número plural de personas.
• Audiencia especial con el fin
de establecer un pacto de • En la demanda debe advertirse
cumplimiento en el que se que el grupo está integrado por
determine la forma de o que llegarán a hacer parte del
protección de los derechos e mismo no menos de veinte (20)
intereses colectivos y el personas.
restablecimiento de las cosas a
• Las personas que han
su estado anterior, de ser ello
demandado o que integran el
posible. (Artículo 27 de la Ley
grupo deben reunir condiciones
472 de 1998).
uniformes respecto de la misma
• El demandante en una acción causa que originó los perjuicios
popular tiene derecho a recibir individualmente considerados.
un incentivo que el juez fijará
• Debe haber uniformidad
entre diez (10) y ciento
respecto de los elementos que
cincuenta (150) salarios
configuran la responsabilidad.
mínimos legales mensuales.
Cuando el demandante sea (Artículo 46º de la Ley 472 de
una entidad pública, el 1998).
incentivo se destinará al Fondo • Dentro de la oportunidad
de Defensa de Intereses procesal prevista para el efecto,
Colectivos. (Artículo 39º de la cualquier miembro de un mismo
Ley 472 de 1998). grupo podrá manifestar su
• En las acciones populares que deseo de ser excluido del grupo
se generen por la violación del y de no ser vinculado por el
derecho colectivo a la acuerdo de conciliación o la
moralidad administrativa, el sentencia. (Artículo 56º de la
demandante o demandantes Ley 472 de 1998).
tendrán derecho a recibir el
quince por ciento (15%) del
valor que recupere la entidad
pública en razón de la acción
popular. (Artículo 40º de la Ley
472 de 1998).
137

En cuanto a los desarrollos jurisprudenciales existentes sobre la materia, resulta necesario

mencionar la Sentencia C-215/99 del 14 de abril de 1999 de la Corte Constitucional (M. Ponente:

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano), primera providencia que se ocupó de decidir la

constitucionalidad de algunos de los artículos de la Ley 472 de 1998, en la cual se incluyó un

importante capítulo sobre consideraciones generales acerca de los derechos colectivos, las acciones

populares y de grupo, de las cuales resulta oportuno transcribir los siguientes apartes:

1. Protección constitucional a los derechos colectivos. Hacia un derecho


participativo y solidario

Dentro del marco del Estado social de Derecho y de la democracia participativa


consagrado por el constituyente de 1991, la intervención activa de los miembros de la
comunidad resulta esencial en la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver
afectados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular. La
dimensión social del Estado de derecho, implica de suyo un papel activo de los
órganos y autoridades, basado en la consideración de la persona humana y en la
prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad, pero al
mismo tiempo comporta el compromiso de los ciudadanos para colaborar en la defensa
de ese interés con una motivación esencialmente solidaria.

Conforme al nuevo modelo de democracia, los ciudadanos no sólo participan en el


gobierno de su país mediante la elección libre de sus representantes, sino que a través
de diversos mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control diseñados
por el constituyente, se les permite intervenir de manera activa en las decisiones que
los afectan e impulsar la acción de las autoridades en el propósito común de asegurar
el cumplimiento de los fines del Estado.

Esa participación tiene entonces, dos dimensiones: una, política, relativa a la


participación en el ejercicio del poder político y a las relaciones entre el ciudadano y el
Estado; y otra social, en cuanto le otorga al ciudadano la oportunidad de representar y
defender intereses comunitarios. Principios y valores como los de la solidaridad, la
prevalencia del interés general y la participación comunitaria presiden la consagración
en nuestra Carta Fundamental, no sólo de nuevas categorías de derechos, sino
también, de novedosos mecanismos de protección y defensa del ciudadano.

Al igual que ocurre con muchos de los derechos subjetivos, individuales - aún los de
rango constitucional - el desconocimiento y olvido de que han sido objeto los derechos
colectivos, los cuales afectan bienes esenciales del ser humano como la vida, salud,
138

integridad, tranquilidad, entre otros, puso de manifiesto la necesidad de darle la


relevancia que exige la protección y defensa de bienes tan valiosos no sólo para los
miembros de la comunidad individualmente considerados, sino para la existencia y
desarrollo de la colectividad misma.

Es así como, dentro de los mecanismos de protección de los derechos constitucionales,


la Carta de 1991 elevó a cánon constitucional, acciones que de tiempo atrás existían en
el sistema jurídico colombiano como medios de defensa de derechos e intereses
colectivos : las denominadas acciones populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos
instrumentos buscan proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto se
relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se
definan por el legislador.

De otra parte, se consagraron en el ordenamiento superior, las acciones de grupo o


de clase (art. 88, inciso segundo, C.P.), las cuales se originan en los daños
ocasionados a un número plural de personas que deciden acudir ante la justicia en
acción única, para obtener la respectiva reparación y que a pesar de referirse a
intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya
indemnización se persigue. En este caso, se trata de proteger intereses particulares de
sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores), de ahí su
denominación original de class action.

Es importante subrayar que no se trata en lo que hace a las acciones populares, de un


mecanismo desconocido en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya se (sic) existían en
el Código Civil varias disposiciones encaminadas a proteger los derechos colectivos.

La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de


protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o
situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino
que es compartido por una pluralidad mas o menos extensa de individuos. Las
personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la
satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales
prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente
con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como
derecho de defensa de la comunidad.

(…)

Es claro entonces, que el propósito del constituyente del 91 fue el de extender el


campo tradicional de esta clase de acciones, con miras a avanzar, tal y como se
expuso en la Asamblea Nacional Constituyente, hacia “un paso fundamental en el
desarrollo de un nuevo derecho solidario, que responda a nuevos fenómenos de la
sociedad como es el daño ambiental, los perjuicios de los consumidores, los peligros a
que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños
que se causan a las mismas por el ejercicio abusivo de la libertad económica, sin
139

consideración a conductas comerciales leales y justas.”103 Con ello, se busca fortalecer


la competencia de los jueces y su capacidad para proteger los derechos de las
personas, con el consiguiente beneficio que para éstas represente el facilitar su acceso
a la justicia.

La importancia que las legislaciones y jueces de otros países reconocen a los derechos
e intereses colectivos, se traduce en la diversidad de alternativas propuestas para su
protección. Así, por ejemplo, surgió la institución del "ombudsman" en países como la
Gran Bretaña, Estados Unidos y Suecia, cuya misión primordial era la protección de los
derechos colectivos de los consumidores.

El origen de acciones dirigidas a la defensa de intereses y derechos colectivos, se


remonta al derecho romano y al derecho inglés. Tanto en Roma como en Inglaterra, se
crearon como expresión de equidad para la defensa de los derechos de un gran
número de personas afectadas por una misma causa.

(…)

2. Naturaleza y ámbito de protección de protección de las Acciones Populares y


de Grupo

Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre
intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo
organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de
intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones
populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden
ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un
daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el
procedimiento regulado por la ley.

El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y
cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a
través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su
protección. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que
después se convirtió en la Ley 472 de 1998, se lee:

“Es así como, de acuerdo con la naturaleza de los intereses amparados, las acciones
populares pueden formularse en defensa de la calidad sobre los bienes y servicios que
le son ofrecidos y prestados ; a disfrutar de un ambiente sano ; a que se prevengan y
controlen los factores de deterioro ambiental ; a que no se fabriquen, importen ni usen
en el territorio nacional armas químicas, biológicas o nucleares ; a que se proteja y
conserve la integridad del espacio público y su destinación al uso común ; el derecho a
la paz y todos aquellos inherentes a una convivencia pacífica, democrática y
participativa ; los que asisten a las comunidades indígenas y demás grupos étnicos a

103
Proyecto de Acto Reformatorio No. 62. Delegatarios Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo
Verano. En: Gaceta Constitucional. Bogotá, D.C. No. 22 (18, marzo, 1991); p. 62.
140

orientar y desarrollar sus actividades, de conformidad con sus tradiciones. Además,


llama la atención la definición de intereses colectivos como la administración clara,
transparente y eficaz de la cosa pública; la protección del patrimonio cultural y el
acceso garantizado a una infraestructura adecuada de servicios públicos con
fundamento en el principio de solidaridad social.”104

Estos instrumentos forman parte del conjunto de mecanismos que el movimiento


constitucionalista occidental contemporáneo ha ido incorporando de manera paulatina
a los sistemas jurídicos, para optimizar los medios de defensa de las personas frente a
los poderes del Estado, de la administración pública y de los grupos económicamente
más fuertes. No se trata entonces, únicamente de ampliar el catálogo de derechos
constitucionales, sino de crear instrumentos que aseguren su efectividad.

De igual manera, el precepto constitucional del artículo 88 se encuadra dentro del


conjunto armónico y ordenado de las demás vías y competencias judiciales ordinarias y
especializadas concebidas con tal propósito y que por lo mismo, tienen idéntico
fundamento constitucional. Ya corresponde al legislador, desarrollar las regulaciones
que confieran a cada uno de tales instrumentos la coherencia que dentro de ese
sistema, permita su efectivo ejercicio por todas las personas.

Tradicionalmente en nuestro sistema constitucional, los mecanismos judiciales


previstos para la protección de los derechos de las personas, se han dividido en: a)
Mecanismos de protección inmediata de los derechos constitucionales (hábeas
corpus, acciones públicas de inconstitucionalidad y nulidad); b) Mecanismos
ordinarios, que se refieren a los derechos subjetivos y a intereses individuales
legítimos (procesos civil y contencioso administrativo). La Constitución vigente avanzó
más allá, al actualizar la Carta de los derechos fundamentales de la persona y a la vez,
establecer medios más específicos y efectivos para su protección, como lo son la
acción de tutela y las acciones populares y de grupo.

Como ya se ha señalado, las acciones populares no son extrañas al sistema jurídico


colombiano. En una primera etapa, surgieron como acciones populares y ciudadanas
con fines abstractos, en cuanto buscaban la defensa de la legalidad y la
constitucionalidad de los actos jurídicos de carácter legislativo y administrativo.
Posteriormente, como acciones populares con fines concretos, en virtud del interés
colectivo de un sector de la comunidad que se busca defender.

En el Código Civil colombiano, se regulan acciones populares que se agrupan en: a)


Protección de bienes de uso público (entre otros, arts. 1005, 1006, 1007, 2358 y
2360), conducentes a preservar la seguridad de los transeúntes y el interés de la
comunidad respecto de obras que amenacen causar un daño ; y b) Acción por daño
contingente (art. 2359 y 2360), que puede derivarse de la comisión de un delito, la
imprudencia o negligencia de una persona, que pongan en peligro a personas
indeterminadas.

104
PROYECTO DE LEY NO. 69 DE 1993.
141

De otro lado, existen acciones populares reguladas por leyes especiales : a) Defensa
del consumidor (Decreto Ley 3466 de 1982 - Estatuto del Consumidor -) ; b) Espacio
público y ambiente (La Ley 9ª de 1989 (art. 8º) - Reforma Urbana - , que remite a la
acción popular establecida en el Código Civil (art. 1005) “... para la defensa de la
integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la
remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés
público o la seguridad de los usuarios” ; c) Competencia desleal : (Ley 45 de 1990)
relativa a la intermediación financiera, normas que en materia de la actividad
aseguradora, hacen el reenvío a las disposiciones de protección de las personas
perjudicadas con esas prácticas contenidas en el Decreto Ley 3466 de 1982.

Es pertinente observar, que las situaciones enunciadas en el artículo 88 de la Carta


Política no son taxativas, en la medida en que la propia norma constitucional defiere al
legislador, el señalamiento de otros derechos e intereses colectivos que considere
deban ser protegidos por medio de este instrumento jurídico ahora consagrado a nivel
constitucional, siempre y cuando no contraríen la finalidad pública o colectiva para la
que fueron concebidos.

La Ley 472 de 1998 (art. 4o.) define como derechos e intereses colectivos: a) El goce
de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las
disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del
equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial
importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como
los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente ; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los
bienes de uso público ; e) La defensa del patrimonio público ; f) La defensa del
patrimonio cultural de la Nación ; g) La seguridad y salubridad públicas ; h) El acceso a
una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública ; i) La libre
competencia económica ; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea
eficiente y oportuna ; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de
armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional
de residuos nucleares o tóxicos ; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres
previsibles técnicamente ; m) La realización de las construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y
dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes ; n) Los derechos
de los consumidores y usuarios.

La clasificación que la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos
susceptibles de ser reclamados mediante acciones populares, tampoco agota en la
medida en que la misma norma dispone que, además de los que se enumeran en ese
estatuto, son derechos e intereses colectivos, los definidos como tales en la
Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados
por Colombia. De igual manera, señala que los derechos e intereses de ese rango
enunciados en el artículo 4o. de la ley en mención, estarán definidos y regulados por
142

las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la entrada en
vigencia de la presnete (sic) ley (6 de agosto de 1999).

“Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente hubo claridad


en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones populares en defensa
de intereses colectivos, en cuanto “... se justifica que se dote a los particulares de una
acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su
misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los
perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir”.105

Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la
protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza
de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o
particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona
perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la
colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su
propio interés.

Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza


preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que
exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que
basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines
públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron
concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses
superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia
del daño.

La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio,


no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuaniario (sic) en favor de quien
promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el
legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que
actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no
puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más
por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la
que forma parte.

Así lo ha señalado expresamente la Corte Constitucional, cuando en la sentencia T-


067/93, indicó:

“Desde más remotos y clásicos orígenes en el derecho latino fueron creadas [ las
acciones populares ] para prevenir y precaver la lesión de bienes y derechos que
comprometen altos intereses cuya protección no siempre supone un daño. En verdad,
su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras
sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial

105
Proyecto de Acto Reformatorio No. 23. Delegatario Álvaro Gómez Hurtado. En: Gaceta
Constitucional No. 19. Bogotá, D.C. (11, marzo, 1991); p. 3.
143

esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia,
no permiten abrigar duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo. Se
insiste ahora en este aspecto, en virtud de las funciones judiciales de intérprete de la
Constitución que corresponden a esta corporación”. (M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).

Además, ha afirmado la Corte106 “ ... su propia condición permite que puedan ser
ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones y omisiones y por las
mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer
sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”.

De igual manera, dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de


tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter
restitutorio, que se debe resaltar.

Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la
diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una
controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un
mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para
efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero
que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante
de la acción judicial.

Acciones de grupo

En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que éstas
no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni
únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos
subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre - a diferencia de
las acciones populares - la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya
reparación se reclama ante la juez. En este caso, lo que se pretende reivindicar es un
interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será
percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la
acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el
daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su
entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva.

En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) No


involucran derechos colectivos. El elemento común es la causa del daño y el interés
cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de
los afectados ; ii) En principio, por tratarse de intereses individuales privados o
particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios ; iii) Los mecanismos de
formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus
miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma

106
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-405/93 del 23 de septiembre de 1993. M. Ponente:
Hernando Herrera Vergara.
144

constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su


consagración en ese nivel.

Esta Corporación ha analizado en numerosas sentencias107 la naturaleza de las


acciones colectivas (populares y de grupo) que aunque participan de algunos
caracteres comunes, muestran también diferencias. A este respecto, en la sentencia T-
508/92 (M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz), la Corte precisó:

“En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al
consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de
defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y
jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden
perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen previstas para operar dentro del
marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio
público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y
bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de esas acciones, la moralidad
administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Esta lista no es taxativa
sino enunciativa y deja dentro de las competencias del legislador la definición de otros
bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza.

“(...)

“También se desprende de lo anterior que las acciones populares aunque se enderecen


a la protección y amparo de estos concretos intereses y derechos colectivos, no
pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los
eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del
particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las
acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y
consagró como complemento residual la Acción de Tutela.

“Dentro de este ámbito, a lo sumo, podría establecerse en la ley, como consecuencia


de su ejercicio y del reconocimiento de su procedencia, una recompensa o premio a
quien en nombre y con miras en el interés colectivo la promueva. Por su finalidad
pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual,
ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera
reparar, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor
distinto de su condición de parte del pueblo.”

Lo anterior también permite distinguir con claridad, las acciones de grupo de la acción
de tutela, pues en este caso, aunque se busca proteger derechos individuales, éstos
ostentan la categoría de derechos constitucionales fundamentales y sólo de manera
eventual, el juez constitucional puede decretar en abstracto, un resarcimiento de los
107
Ver entre otras, las sentencias T-437/92del 30 de junio de 1992. M. Ponente: José Gregorio
Hernández; T-067/93; T-225/93 del 15 de junio de 1993. M. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; T-
231/93 del 18 de junio de 1993. M. Ponente: Alejandro Martínez Caballero; T-254/93 del 30 de
junio de 1993. M. Ponente: Antonio Barrera Carbonell; T-046/99 del 29 de enero de 1999. M.
Ponente: Hernando Herrera Vergara.
145

perjuicios causados por la vulneración de tales derechos (Decreto 2591 de 1991, art.
25).

Cosa diferente es que en ocasiones, al configurarse la violación de un derecho


fundamental derivada del desconocimiento de un derecho colectivo por una autoridad
pública o un particular, el juez deba darle prelación a la protección mediante la acción
de tutela, en razón de la inmediatez que exige la defensa de un derecho de ese rango.
Así, esta Corporación ha aceptado que, no obstante existir la posibilidad de acudir en
tal evento al ejercicio de una acción popular, proceda el amparo por la vía de la tutela
y así dejar a salvo un derecho fundamental108.

Esta tesis ha sido desarrollada en distintos fallos de revisión tutela proferidos por las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional, especialmente en lo que tiene que ver
con la protección del ambiente en defensa de la salud y vida de las personas. En estos
eventos, es claro que se trata de proteger un interés común, cual es el de la
preservación de un ambiente sano (art. 79 de la CP), por lo que en principio procedería
una acción popular. Sin embargo, dado el caso de que una situación de contaminación
ambiental puede afectar en concreto el derecho a la salud y en algunos casos a la vida,
de una persona determinada y una vez demostrada la conexidad de un derecho
fundamental con el desconocimiento del derecho colectivo, se da prelación a la acción
de tutela frente a las acciones populares.

“Fundamental advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable
que este derecho constitucional colectivo (gozar de un ambiente sano) puede
vincularse con la violación de otro derecho fundamental como la salud, la vida o la
integridad física entre otros, para obtener por vía de la tutela que establece el artículo
86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otros derechos de origen
constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho
constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos,
ofensas y amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se ha dicho, el
Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas características de
violación de un derecho constitucional fundamental deberá ordenar la tutela efectiva
que se reclama.”109 (negrillas fuera del texto original)

En este orden de ideas y a manera de resumen, se concluye que el inciso primero del
artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como
instrumentos de defensa judicial de los derechos colectivos, señala también el ámbito
material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los bienes que se
pueden perseguir y proteger a través de ellas. Tales mecanismos están concebidos
para operar de manera específica, dentro del marco de los derechos e intereses
colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la
108
Sobre esta tesis se pueden consultar entre otras, las sentencias T-067/93 y T-471/93 del 22 de
octubre de 1992. M. Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

109
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067/93 del 24 de febrero de 1994. M. Ponentes:
Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón.
146

salubridad pública; igualmente, el precepto constitucional señala como objeto y bienes


jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa,
el ambiente y la libre competencia económica, sin que esta enumeración sea
excluyente de otros derechos o intereses jurídicos de la misma categoría que dentro de
sus competencias defina el legislador y que no contraríen la finalidad pública o
colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales
razones de lógica y seguridad jurídica.

Así mismo, se recalca como característica fundamental de las Acciones Populares, su


naturaleza preventiva, pues los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan
duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el
que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de
ellas.

Finalmente, debe reiterarse que las acciones populares aunque se encaminen a la


protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden
ejercerse como ya se indicó, con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural
de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad
pública o del particular sobre ellos. Para estos últimos fines, el constituyente de 1991
creó las acciones de grupo o de clase, a la vez que conservó las acciones ordinarias o
especializadas y consagró como complemento residual, la Acción de Tutela. Esas
acciones, para su procedencia, exigen siempre que el daño afecte derechos subjetivos
de origen constitucional o legal de un número plural de personas que por sus
condiciones y por su dimensión deben ser atendidos con prontitud, inmediatez,
efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios.

Al respecto cabe igualmente mencionar que la Corte Constitucional se ha referido al tema de las

acciones populares y de grupo en muchas otras sentencias, entre las que vale la pena destacar las

siguientes: T-528/92 del 18 de septiembre de 1992 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz;

SU-067/93 del 24 de febrero de 1994 con ponencia de los Magistrados Fabio Morón Díaz y Ciro

Angarita Barón; T-453/98 del 31 de agosto de 1998 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero; T-499/99 del 12 de julio de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero;T-664/99 del 8 de septiembre de 1999 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra;

T-714/99 del 27 de septiembre de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero;

T-268/00 del 7 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero;, C-
147

1062/00 del 16 de agosto de 2000 con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis∗; y T-379/01 del

5 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Clara Inés Vargas Hernández.

5.1.2. Acción de tutela. Si bien la acción de tutela no es el medio judicial normal para la protección

de los derechos e intereses colectivos, debe advertirse que la Corte Constitucional ha admitido que

en ciertas circunstancias ello resulte viable, en la medida en que pueda demostrarse que la lesión de

un derecho colectivo está afectando de manera directa y grave un derecho fundamental. Para este

efecto, la Corte ha considerado que deberán reunirse los siguientes requisitos: a) que exista un

daño o amenaza concreta de los derechos fundamentales del solicitante o de su familia; b) que

exista una perturbación o vulneración de derechos colectivos; y, c) que exista un vínculo directo

entre uno y otro, de forma que se pueda determinar directamente que la lesión o amenaza del

derecho fundamental es producto de la perturbación de los derechos colectivos.

Para ilustrar este punto resulta conveniente traer a colación lo expresado por la mencionada

Corporación en la sentencia T-1451/00 del 26 de octubre de 2000 con ponencia de la Magistrado

Martha Victoria Sáchica Méndez, a saber:

2. Las acciones populares y la acción de tutela. Criterios de procedibilidad de la


tutela frente a la vulneración de derechos colectivos.


Mediante la Sentencia C-1062/00, la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones
“derivados de la vulneración de derechos e intereses colectivos” contenidas en el artículo 55 de la
Ley 472 de 1998, en el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los
demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza,
como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo.
148

Dentro de la dinámica de protección de los diversos derechos consagrados por el


Constituyente de 1991, en el marco de la definición misma del Estado colombiano,
como Social de Derecho, se encuentra en el texto constitucional la coexistencia de dos
acciones que tienen por finalidad la protección y garantía de los distintos derechos
individuales y colectivos consagrados en la Constitución.

De una parte, la acción de tutela, definida en el artículo 86, como mecanismo de


protección de derechos fundamentales y de otra, las acciones populares del artículo
88, como mecanismo de protección de derechos o intereses colectivos.

Bajo esa enunciación, podría afirmarse que el criterio de diferenciación para el empleo
de una u otra acción, está dado por la naturaleza del derecho que se pretende proteger.
Así, ante la transgresión de un derecho de rango fundamental, no se pensaría en
hacer uso de la acción popular, dado que la garantía diseñada para su protección no
es otra que la acción de tutela.

Sin embargo, esa línea divisoria que parecería tan clara entre una y otra acción, deja
ser diáfana, cuando el hecho generador de la vulneración, afecta derechos de una u
otra clase, por ejemplo, cuando por la violación o amenaza del derecho al medio
ambiente o a la salubridad pública, derechos éstos de carácter colectivo, resultan
afectados derechos de rango fundamental, tales como la vida, la intimidad, la dignidad
humana, entre otros.

En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha delineado unos criterios que han


servido de parámetro para determinar los eventos en que se hace procedente la acción
de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que han
resultado lesionados o en amenaza de serlo, por la afectación de un derecho de
carácter colectivo.

En la elaboración de esos criterios, esta Corporación ha sido oscilante, pues lo que en


un caso determinado se torna como criterio de procedibilidad, en otros ha dejado de
serlo.

Por ser de utilidad para la decisión que se ha de adoptar en el presente caso, la Sala
ha de referirse brevemente a las pautas que se han señalado en la jurisprudencia
constitucional, para determinar las reglas de ponderación que debe tener en cuenta el
juez para conceder una acción de tutela cuando de la vulneración de derechos
colectivos se derive la afectación de derechos de carácter fundamental.

Primer criterio: La transcendencia que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito


de los derechos fundamentales, no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su
protección, por tanto, ha de lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y
ésta no es otra que la acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un derecho
de esa naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos
fundamentales, la acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será la
procedente (sentencias T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras). En
algunas providencias, se llegó a identificar ciertos derechos colectivos como derechos
149

fundamentales. Así, en las sentencias T-536 de 1992 y T-092 de 1993, se afirmó, por
ejemplo, que el derecho al ambiente sano era un derecho de rango fundamental.
Posición ésta que fue rectificada en la sentencia de unificación SU-067 de 1993, para
posteriormente reaparecer en la jurisprudencia subsiguiente, en donde claramente se
ha determinado que derechos como el ambiente sano y la salubridad pública son
derechos de carácter colectivo.

Segundo criterio: Conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la


vulneración del derecho fundamental. Conexidad que debe arrojar una vulneración
directa y clara de un derecho fundamental determinado. El daño o amenaza del
derecho fundamental, debe ser consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo. Por tanto, ha de determinarse que la lesión o amenaza del derecho
fundamental, es producto del desconocimiento de uno o varios derechos colectivos y
no de otra causa.

Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza concreta de los derechos


fundamentales de quien promueve la acción de tutela o de su núcleo familiar. Este es
un problema de legitimidad, pues sólo aquel que ve afectado directamente en su
derecho, puede reclamar su protección.

Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la vulneración del derecho


fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para el efecto, el juez está
obligado a analizar cada caso en concreto, para determinar la correspondiente
vulneración.

No basta, entonces, afirmar la vulneración o amenaza de un derecho fundamental; se


requiere tanto la prueba de su desconocimiento como la titularidad del derecho
fundamental, por parte de quien invoca la acción de tutela.

Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho
fundamental vulnerado más no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a
que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

Estos criterios, parten de un mismo supuesto, la inexistencia de un medio judicial


diverso de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales
amenazados, pues la existencia de mecanismos alternos de defensa que puedan ser
utilizados y a su vez ser calificados como eficaces para la protección del derecho
fundamental, hacen improcedente la acción de tutela.

En este orden de ideas, corresponde ahora hacer referencia a la ley 472 de 1998, por
medio de la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución, ley que entró a regir el
cinco (5) de agosto de 1999 y que para el asunto que ocupa ahora la atención de esta
Sala, regula la acción que a su juicio ha debido ser empleada por los actores para la
protección de sus derechos.

La ley 472 de 1998, plasma un esfuerzo del legislador por desarrollar un mecanismo
ágil de protección de los derechos e intereses colectivos de un conglomerado
150

determinado, que los jueces, pero en especial el juez de tutela, no puede pasar
inadvertido a la hora de adoptar decisiones en esta materia, pues ella es una respuesta
clara, a la ausencia de decisión legislativa que se venía presentando, desde la entrada
en vigencia de la Constitución de 1991 y con ella, la consagración de la acción popular
como mecanismo constitucional de protección de derechos e intereses colectivos. Pues
si bien es cierto que de antaño las acciones populares estaban consagradas en el
ordenamiento jurídico colombiano, en especial, a través de la acción del artículo 1005
del Código Civil y, posteriormente en la ley 9ª de 1989, entre otras, se carecía de un
instrumento judicial real e idóneo para su protección.

Este hecho hizo que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, los
jueces de tutela, a través de sus decisiones, y para resolver casos concretos, suplieran
esa falta de decisión legislativa en la materia, extendiendo la protección que de
derechos fundamentales estaban obligados a realizar, para cobijar ciertos derechos
colectivos que se encuentran en estrecha relación con éstos y que, en últimas, son
derechos-prestación que requieren de la actividad del legislador para lograr su
efectividad (Sentencia T-406 de 1992).

En este sentido, la ley 472 de 1998, viene a unificar términos, competencia,


procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en aras de lograr
la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos, y con ellos, de los
derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la afectación de un
derecho de esta naturaleza. Es así, como en esta ley se consagra la facultad de juez
de conocimiento para adoptar medidas cautelares una vez admitida la acción, con el
objeto de prevenir un daño inminente o cesar los que se hubieren causado (artículo
25); para celebrar pactos de cumplimiento para la protección inmediata y concertada de
los derechos colectivos afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada
(artículo 27); se fijan términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de
un fallo definitivo, etc.

Se hace necesario entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos
sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción
consagrada en la ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar
su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté
demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el
restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de
serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo. Para el efecto, entonces, se
hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha
resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer
uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción
competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable
para la protección de un derecho fundamental.
151

Para mencionar solo algunas de las sentencias de la Corte Constitucional en las que la anterior

posición jurisprudencial ha sido expuesta en los mismos términos baste citar las siguientes

sentencias: T-453/98 del 31 de agosto de 1998 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero; T-664/99 del 8 de septiembre de 1999 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán

Sierra; T-268/00 del 7 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero;

y T-379/01 del 5 de abril de 2001 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández

5.1.3. Ejercicio de funciones públicas. Ahora bien, en cuanto al ejercicio de las funciones

públicas como medio o mecanismo para la defensa del espacio público, lo primero será señalar que

éste difiere de los dos anteriormente comentados, en la medida en que aquellos constituyen medios

de defensa judicial, a los que podrá acudirse por decisión del sujeto legitimado, siempre que se den

los supuestos previstos para el efecto, mientras que frente al ejercicio de las funciones públicas que

tengan por objeto la protección del espacio público, y en general, de los bienes de uso público, no

existe tal discrecionalidad, puesto que se trata más bien del cumplimiento de un deber al que están

obligados los servidores públicos que tengan tales funciones a su cargo.

En efecto, es la propia Constitución Política la que por una parte establece que es deber del Estado

velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, al paso

que por la otra dispone que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de sus funciones110.

110
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 6 y 82.
152

Es esta característica lo que tal vez hace que al pensar en los medios de los que dispone la

sociedad y más concretamente, los sujetos que la integran, para lograr la protección de los derechos

e intereses colectivos, no se haga referencia especial al cumplimiento de las funciones públicas

como un instrumento idóneo para este efecto, puesto que se da por sentado que tal cumplimiento

debe darse, que ello hace parte del orden natural de los acontecimientos.

Sin embargo, vale la pena destacar que dado que es precisamente la protección de tales derechos e

intereses colectivos la finalidad buscada por las normas que imponen este tipo de deberes, el

cumplimiento o ejercicio de estas funciones debería ser considerado igualmente un medio principal e

idóneo para su defensa, ya que el hecho de que sólo llame la atención de la comunidad cuando se

produzca su incumplimiento, y haya lugar entonces a la utilización de alguno de los mecanismos

procesales comentados, no le resta efectividad a este medio en la consecución del objetivo buscado,

siempre que sean ejercidas oportunamente por quienes las tienen a su cargo. De hecho, las más de

las veces la protección de los derechos e intereses colectivos se dará por vía del cumplimiento de

los deberes o funciones públicas mencionados.

Es así entonces como la propia Constitución Política, el Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto

Orgánico de Santafé de Bogotá), la Ley 136 de 1994, la Ley 388 de 1997, el Código Nacional de

Policía (Decreto 1355 de 1970), el Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003 del Concejo de

Bogotá), el Decreto 1504 de 1998 y algunos otros Acuerdos del Concejo de Bogotá (Acuerdo 19 de

1972 y Acuerdo 18 de 1999), así como ciertos decretos expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá
153

(Decretos Distritales 980 y 990 de 1997, 138 de 2002 y 343 de 2002) atribuyeron precisas facultades

y funciones relacionadas con la protección del espacio público, y dentro de éste, las vías de la

ciudad como parte integrante de los bienes de uso público que hacen parte de aquel.

Del estudio de las anteriores normas y, en general, del de aquellas a las que se refiere el numeral

2.2. de este trabajo, puede colegirse que la protección del espacio público y de su destinación al uso

común mediante el ejercicio de funciones públicas puede concretarse en cualquiera de las siguientes

alternativas: a) el ejercicio de funciones de planeación y definición de políticas, de ordenamiento del

territorio y de regulación; b) el ejercicio de funciones policivas o de policía, entre las que se destacan

las de recuperación o restitución del espacio público; y c.) el ejercicio de funciones de reparación,

rehabilitación y mantenimiento.

5.1.3.1. Ejercicio de funciones de planeación y definición de políticas, de ordenamiento del

territorio y de regulación. Al respecto sea lo primero advertir que se trata de funciones públicas de

importancia cardinal para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dado que, en buena

medida, su ejercicio supondrá que se alcance o no, o el punto hasta el que ello se realice, la

prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la

Constitución.

Así, habrá que partir del reconocimiento de la complementariedad que tienen unas respecto de las

otras en términos de mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos, esto es, en cuanto a la
154

procura del bien común que justifica la existencia del Estado, en general, y sobre el que se funda

concretamente la existencia del Estado colombiano como Estado social de derecho. Se trata

entonces de la búsqueda de los valores y bienes jurídicos sobre los que el Constituyente ha

cimentado tal calidad de vida.

Ahora bien, tal y como lo expresó el tratadista Luciano Parejo Alfonso en el capítulo XIV de la obra

“Manual de Derecho Administrativo” a la que se ha hecho referencia en este trabajo, relativo al tema

de la ordenación del territorio y el urbanismo, con la expresión “calidad de vida” “se consagra un

objetivo último, cifra y síntesis de otros más concretos no necesariamente armónicos entre sí por lo

que hace a sus planteamientos, requerimientos y exigencias.”

Sin embargo, dada la estructura de principios y valores que reconoce nuestra Constitución Política∗,

podría decirse que

“En suma, pues, la calidad de vida se desagrega en dos valores, objetivos o principios
no jerarquizados entre sí y cuya simultánea realización, en una combinación específica,


Si se tiene en cuenta lo que al respecto expone Luciano Parejo Alfonso en el capítulo de la obra
citada, consideramos que podría afirmarse que, en principio, los valores que reconoce la
Constitución Española como aquellos fundamentales de su ordenamiento, en su condición de
Estado social de derecho, coinciden con los que recoge la Carta Política Colombiana. De acuerdo
con este tratadista tal orden de valores se estructura en torno a tres ejes principales, a saber: a) El
progreso, es decir, el desarrollo económico y social, matizado por la equitativa distribución de la
renta personal y regional y en el marco de una política de estabilidad económica y de equilibrio
regional y sectorial; b.) la conservación y mejora del medio ambiente en orden al desarrollo de la
persona y la calidad de vida y en conexión con la racional utilización de los recursos naturales; c)
La dignidad y adecuación de la habitación y la residencia (vivienda), sobre la base de la utilización
del suelo conforme al interés general.
155

es condición para la consecución de aquel otro de orden superior, Estos valores o


principios más concretos poseen, cada uno, su propia lógica:

- El desarrollo económico-social guarda relación con la mejor disposición y el


más oportuno arreglo de los distintos factores y elementos que contribuyen al
progreso, la estabilidad y la armonía interna del sistema de creación,
innovación, producción y distribución de bienes materiales. Por ello la política
económica es primariamente aespacial y tiende a situarse en la perspectiva y
en el ámbito más amplio posible, aun cuando tenga componentes territoriales
necesarios y nada desdeñables, ya que el sistema que integra su objeto ha
de ser armónico con todas sus dimensiones o aspectos: general, sectorial y
territorial, además de condicionar decisivamente la forma de asentamiento
territorial de la población y de las actividades lucrativas.

- El medio ambiente, aunque tiene que ver con las políticas sectoriales
(introduciendo en ellas la idea de límite y corrección para evitar o paliar los
efectos no deseables sobre la naturaleza: ejemplo típico es el régimen de las
actividades clasificadas), se refiere básicamente bien a la directa
preservación de la integridad de los bienes o sistemas (naturales o no), bien –
lo que constituye su más alta y genuina manifestación- a la ordenación
racional y global de las actividades humanas desde la perspectiva de su
repercusión en la naturaleza y, por ende, también sobre todo en y sobre el
territorio”.

De esta manera, si, por una parte, se tiene en cuenta lo que ha continuación se expone sobre los

conceptos de función de planeación y función de ordenamiento del territorio y, por la otra, se

recuerda que la existencia del espacio público y la necesidad de su protección se fundan en el

reconocimiento de la prevalencia del interés general sobre el particular y se orientan a garantizar una

calidad de vida a los habitantes de un territorio – en este caso la ciudad de Bogotá, D.C.- que resulte

acorde con los principios sobre los que se cimenta el Estado colombiano, habrá que concluir que el

adecuado ejercicio de estas funciones puede significar una valiosa herramienta a la hora de

propender por la defensa del espacio público y de su destinación al uso común, vale decir, por la

consecución del bien común, en la medida en que involucran al espacio público como objeto material

de su regulación.
156

Es así entonces que sobre la función de planeación ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente111:

En relación con el concepto de planeación que acoge la Constitución de 1991, esta


Corporación ha manifestado que: “...constituye ineludible esfuerzo del Estado por
estructurar una política económica razonada y armónica durante un cierto período, es
un presupuesto indispensable para el logro de los objetivos básicos del sistema
constitucional.

Ya desde su Preámbulo, la Carta Política señala que los fines del Estado habrán de
alcanzarse dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un
orden político, económico y social justo, lo que supone la organización y
racionalización de la actividad pública con miras a alcanzar los objetivos próximos y
remotos de la sociedad que el ordenamiento jurídico estructura.

El crecimiento de la economía y el aumento de los ingresos públicos, así como las


variables que pueden incidir en su decaimiento progresivo o en crisis coyunturales, no
son fenómenos que puedan tener lugar en un contexto carente de la debida orientación
por parte del Estado, que como director general de la economía debe conocer con
antelación las metas básicas de su gestión en los distintos renglones que la integran y
hallarse adecuada y oportunamente informado, previo un preciso diagnóstico, acerca
de los sectores que requieren de modo más apremiante la atención de necesidades
impostergables y el impulso de las inversiones necesarias para su incorporación al
desarrollo global, no menos que sobre las mejores posibilidades de financiación y
sostenimiento de los proyectos que se emprendan”.112

La planeación resulta entonces un proceso de estudio y programación de las


directrices macroeconómicas necesarias que permiten al Estado cumplir en forma
oportuna y adecuada con las políticas básicas de todo Gobierno, como son entre otros,
el empleo, la vivienda, el desarrollo agrícola, la industria, el servicio de la deuda y
cambios internacionales, la conducción del sector financiero, y, en general, todos los
aspectos que permiten el desarrollo de un país dentro de parámetros ciertos, de tal
suerte que, por una parte, los ciudadanos puedan conocer de antemano los objetivos
sociales del Estado, así como el rumbo de la economía; y de otra, que los funcionarios
encargados de ejecutar dichas políticas cuenten con puntos de referencias claros que
les permitan encajar su actividad dentro de los fines del Estado Social de derecho.

111
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 1065/01 del 10 de octubre de 2001. M. Ponente: Alfredo
Beltrán Sierra.

112
Sentencia C-015/96 MP José Gregorio Hernández
157

La Constitución de 1991 contiene buen número de disposiciones relacionadas con la


función de planeación. Así, se encuentran los artículos 151, 342, 339, 300-2-3 y 313,
numeral 2°.

De otra parte, la misma Corporación ha precisado el concepto de la función de ordenamiento del

territorio en los siguientes términos:

La función de ordenamiento del territorio comprende una serie de acciones, decisiones


y regulaciones, que definen de manera democrática, participativa, racional y
planificada, el uso y desarrollo de un determinado espacio físico territorial con arreglo a
parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico,
biofísico, sociológico, económico y cultural. Se trata, ni más ni menos, de definir uno de
los aspectos más trascendentales de la vida comunitaria como es su dimensión y
proyección espacial. Pocas materias como esta involucra un mayor número de
relaciones y articulaciones entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y
natural; también, por esta misma razón, son innumerables y delicadas las tensiones
que subyacen a su regulación y los extremos que deben ponderarse y resolverse justa
y equilibradamente113.
Las normas acusadas hacen referencia a la aprobación del Plan de Ordenamiento
Territorial POT, que es el instrumento básico para desarrollar el proceso de
ordenamiento del territorio municipal, entendido como el conjunto de directrices,
políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas que debe adoptar cada
municipio para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del
suelo. El Plan de Ordenamiento Territorial define a largo y mediano plazo un modelo de
organización y racionalización del territorio municipal o distrital, según el caso,

113
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-795/00 del 29 de junio de 2000. M. Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz. En salvamento de voto a la sentencia C-795/00 los Magistrados Alfredo Beltrán
Sierra y Vladimiro Naranjo Mesa manifestaron: “(…) Ahora bien, el objeto del ordenamiento del
territorio municipal y distrital, no es otro, como lo señala la misma Ley 388 de 1997, que
complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, de manera que se
racionalicen las intervenciones sobre el territorio y se oriente en debida forma su desarrollo, con el
propósito de una integración social que conduzca a un desarrollo armónico. Por lo tanto, la
elaboración de planes y programas de índole socio-económico que tiendan al bienestar y desarrollo
de todos los ciudadanos que hacen parte de una determinada porción del territorio de la Nación,
con el propósito de optimizar los recursos existentes, elevar las condiciones de vida, estimular la
actividad creadora del individuo, son objetivos que se pueden alcanzar mediante procesos de
planificación, los cuales, en relación con la organización territorial, no pueden realizarse sin los
parámetros que fija el Estado y, los fines que se pretenden.”
158

señalando las actividades que debe cumplir la respectiva entidad territorial con miras a
distribuir y utilizar de manera ordenada y coordinada el área del municipio o distrito.

El POT, en síntesis, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de


ordenamiento del territorio municipal.

(…)

Como puede observarse, la existencia del Plan de Ordenamiento Territorial, como su


nombre lo indica, es fundamental para una adecuada organización del municipio y para
la ejecución de obras indispensables con miras al desarrollo social y comunitario, de
donde se desprende que la falta de plan viene a impedir el progreso y el crecimiento
organizado y planificado del municipio o distrito, llegando a paralizar la realización de
muchos proyectos que se requieren en distintos campos114.

Así las cosas, habrá que anotar que en cuanto hace las normas relacionadas con estas
funciones en el Distrito Capital de Bogotá, D.C., ocupa un papel primordial, además de las
normas constitucionales que atribuyen a los municipios las funciones de prestar los servicios
públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el
desarrollo de su territorio y de promover el mejoramiento de la calidad de vida de sus
habitantes; a los concejos municipales las de reglamentar las funciones y la eficiente
prestación de los servicios a cargo del municipio, así como reglamentar los usos del suelo; y a
los alcaldes las de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los Decretos del gobierno,
las ordenanzas y los acuerdos del concejo, y las de dirigir la acción administrativa del
municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su
cargo (artículos 311, 313 y 315 de la Constitución Política), la Ley 388 de 1997, la cual regula
el ejercicio de la función pública de urbanismo que se concreta en el ordenamiento del
territorio, buscando alcanzar los siguientes fines:

• Posibilitar a los habitantes del municipio el acceso a las vías públicas, infraestructuras de

transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los

derechos constitucionales de la vivienda y de los servicios públicos domiciliarios.

114
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-051/01 del 24 de enero de 2001. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.
159

• Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común,

procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual

le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

• Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución

equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del

patrimonio cultural y natural.

• Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.115

Deben igualmente mencionarse la Ley 136 de 1994, el Decreto Ley 1421 de 1993, el Acuerdo 18 de

1999 del Concejo Distrital de Bogotá, mediante el que se creó la Defensoría del Espacio Público

como un Departamento Administrativo de la Administración Central de Bogotá, el Decreto Distrital

138 de 2002, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por el cual se modifica la estructura

organizacional del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, el Decreto

Distrital 990 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., mediante el que se reorganizó

la Secretaría de Obras Públicas y el Decreto Distrital 343 de 2002, por el cual se reglamenta la

administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público construido del

Distrito Capital.

115
LEY 388 DE 1997, artículo 2º.
160

De conformidad con el Acuerdo 18 de 1999 y el Decreto Distrital 138 de 2002 mencionados,

corresponde al citado Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público contribuir al

mejoramiento de la calidad de vida en Bogotá, por medio de una eficaz defensa del espacio público,

de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la ciudad y de la construcción de una

nueva cultura del Espacio Público que garantice su uso y disfrute común y estimule la participación

comunitaria, para lo cual, entre otras, deberá cumplir las siguientes funciones:

• Formular las políticas, planes y programas distritales relacionados con la defensa,

inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público.

• Asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de funciones relacionadas con el espacio

público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes.

• Actuar como centro de reflexión y acopio de experiencias sobre la protección, recuperación y

administración del espacio público y preparar proyectos de ley, acuerdos o decretos sobre la

materia.

• Promover, en coordinación con las autoridades competentes, un espacio público adecuado

para todos.

• Coordinar y promover con las autoridades distritales y locales actividades que promocionen

el buen uso del espacio público y prevengan su deterioro.


161

• Promover, en coordinación con otras entidades del Distrito, la creación de incentivos para

quienes contribuyan de manera especial, a mantener, mejorar y ampliar el espacio público

de la ciudad.

• Organizar y adelantar campañas cívicas y educativas para defender, recuperar, proteger y

controlar el espacio público.

Por su parte, el Decreto Distrital 990 de 1997 citado, asignó a la Secretaría de Obras Públicas de

Bogotá, la función de fijar y participar en el diseño y desarrollo de las políticas, objetivos y planes de

obras públicas en materia del mantenimiento de la malla vial del Distrito Capital, en coordinación con

los organismos distritales competentes.

5.1.3.2. Ejercicio de funciones policivas o de policía. Para lograr un adecuado entendimiento

del contenido y alcance de este tipo de funciones, de forma que sea posible entender cómo su

ejercicio constituye una de las manifestaciones del medio de defensa del espacio público,

denominado “ejercicio de funciones públicas”, es necesario realizar primero las siguientes

consideraciones generales:

El Estado, dentro de la órbita de su competencia y con el objetivo de mantener la armonía en las

relaciones entre los individuos de manera que se permita una sana convivencia ciudadana, utiliza

diversas herramientas para cumplir la labor de satisfacer y preservar el interés general. Una de esas
162

herramientas es la restricción, mediante regulación, de los derechos y las libertades de los

asociados, de forma que al hacerlo, se garanticen tanto los de la persona cuyos derechos y

libertades han sido limitados, como los de los demás asociados. Pues bien, esa facultad de limitar

derechos y libertades individuales por parte del Estado se denomina poder de policía, el cual,

mediante un uso adecuado, llega a constituir un mecanismo idóneo para garantizar la eficacia del

Estado en la consecución de los fines esenciales que la Constitución Política le ha atribuido.

Ahora, dado que al concepto de poder de policía se encuentran asociados los de policía

administrativa, función de policía y actividad de policía, debe entonces hacerse un breve

acercamiento a cada uno de ellos.

Así, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia C-024/94 del 27 de enero de

1994, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, se entiende por policía

administrativa “el conjunto de medidas coercitivas utilizadas por la administración para que el

particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del

orden público.”

El poder de policía “es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de

expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento

ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad...”, “... es normativo: legal o

reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es


163

de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además,

preexistente.”

La función de policía es “la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de

los marcos impuestos por éste”, “... es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el

ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía.

Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la

libertad.”

Por otra parte, se debe señalar que la actividad de policía es ejercida por los oficiales, suboficiales y

agentes de policía cuando ejecutan lo dispuesto por el poder y la función de policía. Es “asignada a

los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de

ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía.

Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.”

Cabe igualmente precisar que el concepto de policía administrativa tiene dos manifestaciones

diferentes, cuales son, la policía preventiva, la cual busca evitar los riesgos que puedan generar

alteraciones al orden público, y la sancionadora o represiva, cuyo ejercicio se presenta cuando este

último ha sido transgredido y ha mediado una actividad previa de fiscalización por parte de la

Administración. No obstante, puede afirmarse que se trata de dos momentos diferentes de la

actuación administrativa de control de la actividad de los particulares.


164

“La esencia de la policía administrativa se encuentra en su elemento preventivo, pues el factor

represivo no deja de ser un complemento – indispensable, eso sí – para hacer efectivo el control. El

aspecto más importante de la policía administrativa es la comprobación, la observación del

cumplimiento de lo legalmente establecido.”116

Visto lo anterior, esto es, que el poder de policía comporta la facultad de expedir normas generales

reguladoras del comportamiento ciudadano y que la función de policía supone el ejercicio de

competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de

policía, debe entonces identificarse cuáles son las normas y reglamentos que establecen los

preceptos a los que el particular deberá ajustar su actividad y por cuyo cumplimiento deberán velar

las autoridades administrativas de policía, mediante el cumplimiento de las atribuciones que les han

sido conferidas.

Ahora, si de lo que se trata es de la defensa del espacio público del Distrito Capital y la de los bienes

que lo integran, debe advertirse que éstas se encuentran principalmente desarrolladas en el Código

Nacional de Policía y en el Código de Policía de Bogotá, y, de manera especial, en las siguientes

normas:

• Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), artículos 124 y 132, los cuales rezan:

116
RIVERO ORTEGA, Ricardo. El Estado Vigilante. Madrid: Editorial Tecnos, 2000. p. 60.
165

“Art. 124. A la policía le corresponde de manera especial prevenir los atentados contra
la integridad de los bienes de uso público”.

“Art.132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas
urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez estén
establecidos por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la
zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución
que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución
procede recurso de reposición (y también de apelación para ante el respectivo
gobernador)”. (El aparte entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-643/99 del 1º de septiembre de 1999. M.
Ponente: Alejandro Martínez Caballero).

• Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003 del Concejo de Bogotá, D.C.): artículo 4

numerales 8 y 11; artículo 5, numerales 1 y 2; artículos 65 a 70; artículo 79 a 81; artículo 56;

artículo 160; artículo 164 numerales 12, 13 y 17; artículo 176; artículo 177 numeral 6;

artículo 181; artículo 186; artículo 193, numeral 5; y artículos 225 a 229 los cuales disponen:

“Artículo 4. Los deberes ciudadanos. Las personas en el Distrito Capital de Bogotá


se comprometen a cumplir los siguientes deberes: (…) 8. Respetar el espacio público y
propender por su adecuado uso; (…) 11. Respetar la movilidad en el espacio público y
las señales de tránsito. (…)”.

“Artículo 5. Deberes de las autoridades de Policía del Distrito Capital. Son deberes
de las autoridades de Policía del Distrito Capital: 1. Cumplir y hacer cumplir la
Constitución, las leyes, los Acuerdos Distritales, los reglamentos y las demás
disposiciones distritales; 2. Promover y garantizar el cumplimiento de las reglas de
convivencia ciudadana. (…) ”

“Artículo 65. Es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y


naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la
satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los
intereses individuales de todas las personas en el Distrito Capital de Bogotá”.
166

“Artículo 66. Elementos que constituyen el espacio público. El espacio público está
conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y
complementarios, definidos en las normas nacionales vigentes:

I. Elementos constitutivos

1. Elementos constitutivos naturales:

a) Áreas para la conservación y preservación del sistema orográfico o de montañas,


tales como: cerros, montañas, colinas, volcanes y nevados.

b) Áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico: conformado por:

i) Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y


microcuencas, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, rondas hídricas, zonas de
manejo y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua, tales como lagos,
lagunas, pantanos, humedales, rondas hídricas, zonas de manejo y protección
ambiental;

ii) Elementos artificiales o construidos, relacionados con corrientes de agua, tales


como: canales de desagüe, alcantarillas, aliviaderos, diques, presas, represas, rondas
hídricas, zonas de manejo y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua
tales como: embalses, lagos, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental.

c) Áreas de especial interés ambiental, científico y paisajístico, tales como:

i) Parques naturales del nivel nacional, regional, departamental y municipal; y

ii) Áreas de reserva natural, santuarios de fauna y flora.

2. Elementos constitutivos artificiales o construidos:

a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas


por:

i) Los componentes de los perfiles viales tales como áreas de control ambiental, zonas
de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes
peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes,
malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías,
estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos
bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores,
reductores de velocidad, calzadas, carriles;

ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas,
orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos;
167

b) Áreas articuladoras del espacio público y de encuentro, tales como: parques


urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios
deportivos; escenarios culturales y de espectáculos al aire libre;

c) Áreas para la conservación y preservación de las obras de interés público y los


elementos urbanísticos, arquitectónicos, históricos, culturales, recreativos, artísticos y
arqueológicos, las cuales pueden ser sectores de ciudad, manzanas, costados de
manzanas, inmuebles individuales, monumentos nacionales, murales, esculturas,
fuentes ornamentales y zonas arqueológicas o accidentes geográficos;

d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos
arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y
condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de
ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas,
fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;

e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio
público, los antejardines de propiedad privada.

II. Elementos complementarios

a) Componentes de la vegetación natural e intervenida. Elementos para jardines,


arborización y protección del paisaje, tales como: vegetación herbácea o césped,
jardines, arbustos, setos o matorrales, árboles o bosques;

b) Componentes del amoblamiento urbano

1. Mobiliario.

a) Elementos de comunicación tales como mapas de localización del municipio, planos


de inmuebles históricos o lugares de interés, informadores de temperatura,
contaminación ambiental, decibeles y mensajes, teléfonos, carteleras locales,
pendones, pasacalles, mogadores y buzones.

b) Elementos de organización tales como bolardos, paraderos, tope llantas y


semáforos;

c) Elementos de ambientación tales como luminarias peatonales, luminarias


vehiculares, protectores de árboles, rejillas de árboles, materas, bancas, relojes,
pérgolas, parasoles, esculturas y murales;

d) Elementos de recreación tales como juegos para adultos y juegos infantiles;

e) Elementos de servicio tales como parquímetros, bicicleteros, surtidores de agua,


casetas de ventas, casetas de turismo, muebles de emboladores;
168

f) Elementos de salud e higiene tales como baños públicos, canecas para reciclar las
basuras;

g) Elementos de seguridad, tales como barandas, pasamanos, cámaras de televisión


para seguridad, cámaras de televisión para el tráfico, sirenas, hidrantes, equipos contra
incendios.

2. Señalización

a) Elementos de nomenclatura domiciliaria o urbana;

b) Elementos de señalización vial para prevención, reglamentación, información,


marcas y varias;

c) Elementos de señalización fluvial para prevención, reglamentación, información,


especiales, verticales, horizontales y balizaje;

d) Elementos de señalización férrea tales como: semáforos eléctricos, discos con


vástago para hincar en la tierra, discos con mango, tableros con vástago para hincar en
la tierra, lámparas, linternas de mano y banderas.

e) Elementos de señalización aérea.

Parágrafo. Los elementos constitutivos del espacio público, de acuerdo con su área de
influencia, manejo administrativo, cobertura espacial y de población, se clasifican en:

a) Elementos del nivel estructural o de influencia general, nacional, departamental,


metropolitano, municipal, o Distrital o de ciudad.

b) Elementos del nivel municipal o distrital, local, zonal y barrial al interior del Distrito
Capital.”

“Artículo 67. Disfrute y uso del espacio público. Toas las personas en el Distrito
Capital de Bogotá pueden disfrutar y hacer uso del espacio público, conforme a la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Distrital y las demás autoridades
competentes, según lo dispuesto en las normas legales vigentes.

Parágrafo. La Administración Distrital reglamentará lo relativo al mobiliario urbano.”

“Artículo. 68. Deberes de las autoridades de Policía. Corresponde a las autoridades


de Policía proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común y, de
manera especial, velar por la conservación, mantenimiento y embellecimiento de los
bienes del espacio público de dominio público.
169

En los bienes del espacio público de dominio privado deben intervenir en relación con
la seguridad de las personas y las cosas, la salubridad y el ambiente y todos aquellos
comportamientos relativos a la convivencia ciudadana”.

“Artículo 69. Deberes generales para la protección del espacio público. Son
deberes generales para la protección del espacio público, entre otros, los siguientes:

1) Respetar todos los bienes y elementos que hacen parte del espacio público,
incluyendo los elementos de amoblamiento urbano o rural;

2) Colaborar y facilitar el ejercicio de las actividades y funciones propias de cada lugar


–circulación vial y peatonal, vida social, cívica y cultural, recreación activa y pasiva-
y evitar toda acción que pueda limitarlas o entorpecerlas, y respetar el
ordenamiento espacial y las normas de uso particulares a cada uno;

3) Cuidar y velar por la integridad física y funcional de los elementos constitutivos del
espacio público, naturales o construidos, y de sus equipamientos de servicios,
amoblamiento y decoración teniendo presente que se trata de bienes de uso
común, que han sido dispuestos y deben cuidarse para el servicio, uso y disfrute de
toda la población;

4) Cuidar y velar por la conservación y el mejoramiento permanente de las calidades


ambientales del espacio público y evitar todas aquellas acciones que tiendan a
degradarlo, tales como los ruidos innecesarios, la ocupación y la contaminación
con propaganda visual, con residuos sólidos y desperdicios y con materiales de
construcción en procesos de obra pública o privada;

5) Velar porque el espacio público tenga un diseño que ayude a prevenir accidentes,
con un paisaje amable y libre de cualquier sustancia o energía que pueda atentar
contra la salud de los seres vivos que lo habitan;

6) Preservar la categoría de zonas verdes y blandas contempladas en el Plan de


Ordenamiento Territorial (POT);

7) Contribuir al cuidado y mejoramiento de las calidades estéticas y espaciales de las


áreas públicas mediante el buen mantenimiento, aseo y en lucimiento de las
fachadas de las viviendas y edificaciones de uso privado, así como de sus frentes
de jardín y antejardín, y

8) Plantear alternativas o estrategias para el manejo temporal del tráfico vehicular,


cuando la realización de una obra lo interfiera, que protejan a los usuarios y a los
trabajadores y mitiguen el impacto sobre la movilidad de los vehículos y los
peatones.”
170

“Artículo 70. Comportamientos que favorecen la protección y conservación del


espacio público. Se deben observar los siguientes comportamientos que favorecen la
protección del espacio público:

1) No realizar actos que atenten contra la convivencia, como la agresión física y


verbal contra las personas, la satisfacción de las necesidades fisiológicas en
cualquier lugar y la exhibición de los órganos sexuales en lugares públicos o
abiertos al público;

2) No encerrar, ocupar u obstaculizar el espacio público sin contar con el permiso


para ello y solo en los casos en que las normas vigentes lo permitan;

3) No patrocinar, promover o facilitar directamente o a través de un tercero la


ocupación indebida del espacio público mediante la venta ambulante o
estacionaria;

4) Proteger las calidades espaciales y ambientales de las vías públicas en cuyas


zonas verdes, separadores, andenes, semáforos y puentes no podrá permitirse la
ubicación de personas con ningún tipo de publicidad, excepto la institucional, ya
sea por medio de uniformes, carteles o cualquier otro tipo de mecanismo que
persiga tal propósito;

5) Los menores de edad no podrán utilizar el espacio público con fines comerciales ni
políticos;

6) No drenar o verter aguas residuales al espacio público en los sectores en que se


cuenta con el servicio de alcantarillado de aguas servidas;

7) Comunicar de inmediato a las autoridades de Policía cualquier práctica contraria a


los comportamientos descritos en este artículo.

Parágrafo primero. Las empresas de servicios públicos sólo pueden ocupar el espacio
público para la instalación de redes y equipamientos en consideración al respeto de las
calidades ambientales y paisajísticas del Distrito, y, en todo caso, con la respectiva
licencia de aprobación de intervención del espacio público por la autoridad competente.

Parágrafo segundo. La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a


las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Titulo III de este Código.”

“Artículo 79. Espacio público construido. Los componentes del espacio público
construido son de uso colectivos y actúan como reguladores del equilibrio ambiental,
social y cultural como elementos representativos del patrimonio Distrital, y garantizan el
espacio libre destinado a la movilidad, recreación, deporte, cultura y contemplación
para todas las personas en el Distrito, de conformidad con las normas vigentes.”
171

“Artículo 80. Ocupación indebida del espacio público construido. La ocupación


indebida del espacio público construido no sólo es un factor importante de degradación
ambiental y paisajística, sino que entorpece la movilidad vehicular y peatonal y pone en
peligro la vida, la integridad y el bienestar de las personas.

Se consideran formas de ocupación indebida del espacio público construido, entre


otras, las siguientes:

1) Su ocupación por vehículos de los andenes, zonas verdes y similares, plazas y


plazoletas, áreas de recreación pública activa y pasiva, separadores y antejardines.
Los vehículos oficiales y las ambulancias solo podrán hacerlo en caso de
emergencia, o por requerimiento excepcional del servicio;

2) Su ocupación por ventas ambulantes o estacionarias, salvo en los casos en que


exista el debido permiso expedido por la autoridad competente;

3) Su ocupación por obras sin el respectivo permiso y contrariando el Plan de


Ordenamiento Territorial (POT) y las disposiciones urbanísticas;

4) Su ocupación por disposición de residuos sólidos, desechos, escombros y


publicidad exterior visual en contraposición con las normas y reglamentos vigentes
sobre la materia;

5) Su ocupación por cerramientos o controles viales o peatonales sin el permiso


correspondiente de la autoridad competente, el cual debe ser colocado en lugar
visible, y

En general, su ocupación por cualquier medio que obstruya la libre movilidad peatonal
o vehicular, las zonas de alto flujo peatonal, las zonas con andenes estrechos o las
esquinas o que ponga en peligro a las personas, sin el permiso correspondiente de la
autoridad competente.”

“Artículo 81. Comportamientos que favorecen la protección del espacio público


construido. Los siguientes comportamientos favorecen la protección del espacio
público construido:

1) Respetar las normas vigentes y obtener las autorizaciones correspondientes en


materia de construcción y diseño cuando se realicen obras de mantenimiento o
mejoramiento del espacio público construido;

2) Limpiar las fachadas por lo menos una vez al año;

3) No ocupar indebidamente el espacio público;

4) Los propietarios y vecinos de las áreas permitidas de parqueo vehicular no pueden


alegar derechos sobre la propiedad de estas áreas;
172

5) No cambiar el uso o destinación de los elementos que constituyen el espacio


público construido según las normas del Plan de Ordenamiento Territorial (POT), y

6) Comunicar de inmediato a las autoridades de Policía, cualquier práctica contraría a


los comportamientos descritos en este artículo.

Parágrafo. La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a las


medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de este Código.

“Artículo 156. Medidas correctivas. Son los mecanismos establecidos en este


Acuerdo mediante los cuales las autoridades de policía del Distrito resuelven los
conflictos que se generen por comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana.”

“Artículo 160. Comportamientos que dan lugar a medida correctiva. Sólo habrá
lugar a la aplicación de medidas correctivas, cuando la ley o este Código expresamente
lo dispongan. Los principios y deberes generales establecidos en este Código, son
criterios de interpretación de las reglas de convivencia ciudadana.”

“Artículo 164. Clases de medidas correctivas. Las medidas correctivas son: (…) 12.
Retención de los bienes utilizados; 13, Decomiso de los bienes utilizados; (…) 17.
Restitución del espacio público; (…).”

“Artículo 176. Retención de los bienes utilizados para ocupar el espacio público.
Consiste en la retención ordenada por los inspectores de policía de uno o varios de los
siguientes elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público:

1) Bienes perecederos en buen estado de conservación, de procedencia lícita. Deben


ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de las 24 horas siguientes de
realizada la retención.

2) Bienes no perecederos de procedencia lícita. Deben ser devueltos a sus


propietarios o poseedores dentro de los 10 días siguientes de realizada la
retención.

Sobre la retención se dejará constancia en acta que describa con claridad los bienes
retenidos.

Cuando se trate de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en


mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia del tenedor de esos
artículos.
173

Parágrafo primero. La incautación de los elementos anteriormente mencionados será


realizada por las autoridades de Policía competentes, quienes luego lo remitirán al
Inspector de Policía con el fin de que, si fuere el caso, impongan la medida correctiva
de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes.

Parágrafo segundo. Las autoridades de policía, para las diligencias de restitución de


espacio público, se apoyarán en la Policía Metropolitana de Bogotá y se acompañarán
de un delegado del Ministerio Público.”

“Artículo 177. Decomiso. Consiste en el decomiso ordenado por los Inspectores de


Policía, de uno o varios de los siguientes elementos, expresamente enumerados,
utilizados por una persona para incurrir en un comportamiento contrario a la
convivencia: (…) 6.) En los casos de reincidencia por ocupación del espacio público se
impondrá mediante resolución motivada, la medida de decomiso.

Parágrafo primero. La incautación de los elementos anteriormente mencionados será


realizada por las autoridades de Policía competentes, quienes luego los remitirán al
Inspector de Policía con el fin de que, si fuere el caso, impongan la medida correctiva
de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes. (…)”.

“Artículo 181. Restitución del espacio público. Consiste en la restitución inmediata


del espacio público impuesta por las autoridades de Policía, cuando éste haya sido
ocupado indebidamente”.

“Artículo 193. Competencia de los Alcaldes locales. Corresponde a los Alcaldes


locales en relación con la aplicación de las normas de convivencia: (…) 5. Adoptar las
medidas para la protección, recuperación y conservación del espacio público, ambiente
y bienes de interés cultural del Distrito; (…)”.

“Artículo 225. Restitución de bienes de uso público. Establecida por las pruebas
legales pertinentes, la calidad de uso público del bien, el Alcalde Local procederá a
ordenar mediante resolución motivada su restitución, la que deberá cumplirse en un
plazo no mayor de treinta (30) días.”

“Artículo 226. La providencia que ordena la restitución se notificará personalmente a lo


ocupantes materiales del inmueble o a sus administradores o mayordomos.”

“Artículo 227. La providencia que ordena la restitución, será apelable en el efecto


suspensivo ante el superior, Los demás autos lo serán en el devolutivo, excepto
aquellos a los que la ley señale uno diferente.”
174

“Artículo 228. Al agente del Ministerio Público y al Director del Departamento


Administrativo Defensoría del Espacio Público, se les deberá notificar personalmente
todos los autos que se dicten en estos procesos.”

“Artículo 229. Ejecutoriada la providencia que ordena la restitución, ésta se llevará a


cabo sin aceptar oposición alguna.”

Así las cosas, resulta claro cómo en el Distrito Capital de Bogotá pesa sobre las personas el deber

de respetar el espacio público y propender por su adecuado uso, evitando actuaciones que

supongan atentados contra el mismo y contra su destinación al uso común, deberes entre los que

merece especial mención el de evitar los comportamientos que impliquen una ocupación indebida

del espacio público, en los términos señalados en la normativa citada.

De esta manera, si son deberes de las autoridades de policía del Distrito Capital de Bogotá promover

y garantizar las normas de convivencia ciudadana, así como proteger la integridad del espacio

público y su destinación al uso común y, de manera especial, velar por la conservación,

mantenimiento y embellecimiento de los bienes del espacio público de dominio público,

corresponderá a éstas, en cumplimiento de la función de policía que les ha sido atribuida, aplicar las

medidas correctivas a que haya lugar cuando las personas incurran en comportamientos proscritos,

medidas que en el caso de la ocupación indebida del espacio público podrán ser la retención de los

bienes utilizados para la ocupación indebida, el decomiso de dichos bienes en eventos de

reincidencia por ocupación indebida y la restitución del espacio público indebidamente ocupado.
175

Por otra parte, debe señalarse que la actuación de las autoridades de policía podrá en este caso

iniciarse de oficio, por petición en interés de la comunidad o mediante querella de parte en interés

particular y que la acción de policía para la restitución del espacio público surgida de la violación o

inobservancia de la regla de convivencia ciudadana comentada no tendrá término de caducidad.

Ahora bien, en cuanto al proceso restitutorio de bienes de uso público, regulado por los artículos 225

a 229 del Código de Policía de Bogotá, vale la pena hacer las siguientes anotaciones:

• La competencia en primera instancia para el conocimiento de la acción de policía para la

restitución del espacio público está radicada en cabeza del Alcalde Local del lugar

(Localidad) en que sucedieron los hechos que originaron la acción.

• La acción de policía podrá ser incoada por cualquier persona en interés general o particular.

Sin embargo, la actuación de la autoridad de policía también podrá ser iniciada de oficio.

• En la medida en que puede entenderse que esta acción se deriva del derecho de petición,

no se requerirá la intervención de abogado para su interposición.

• Para que pueda ordenarse la restitución del bien de uso público indebidamente ocupado,

deberá demostrarse mediante los medios de prueba regulados por el Código Contencioso

Administrativo y el Código de Procedimiento Civil que resulten pertinentes, la calidad de uso

público del bien objeto de la acción.


176

• La providencia que ordena la restitución deberá ser motivada y notificada personalmente a

los ocupantes materiales del bien o a sus administradores o mayordomos.

• Cuando no se trate de una providencia que ordene la inmediata restitución del bien afectado,

ésta deberá contemplar el plazo en que tal restitución deberá efectuarse, el cual no podrá

ser superior a treinta días hábiles.

• La providencia que ordena la restitución será apelable en el efecto suspensivo, lo cual

implica que la competencia del Alcalde Local se suspende desde la ejecutoria del auto que

concede la apelación hasta el momento de notificar el auto de obedecimiento a lo dispuesto

por el superior.

• La providencia que ordena la restitución sólo podrá hacerse efectiva, una vez esté

ejecutoriada.

• Corresponde a la Sala de decisión de contravenciones administrativas, desarrollo

urbanístico y espacio público del Consejo de Justicia del Distrito Capital el conocimiento en

segunda instancia del proceso de restitución de bienes de uso público.

• El agente del Ministerio Público y el Director del Departamento Administrativo de la

Defensoría del Espacio Público deberán ser personalmente notificados de todos los autos

que se dicten dentro de este proceso.


177

En este punto, resulta oportuno citar al tratadista Luis Guillermo Velásquez Jaramillo117, quien a este

respecto señaló:

Si se trata de la recuperación de un bien de uso público de un perturbador o usurpador,


la administración pública ha tenido a la mano tradicionalmente el denominado acto
administrativo restitutorio, sin necesidad de recurrir a un procedimiento judicial. No se le
puede exigir a la administración que recurra a la acción reivindicatoria, porque en este
tipo de bienes no existe posesión del demandado, y además, la propiedad que se
ostenta está basada en el concepto del dominio eminente, muy diferente a la
establecida como derecho real de propiedad en el Código Civil. El procedimiento
restitutorio surge como un poder de imperio para la administración pública y tiene su
consagración legal en el artículo 132 del decreto-ley 1355 de 1970 o Código Nacional
de Policía.

Finalmente, conviene reiterar que la consagración de estas funciones de policía obedecen a la

necesidad de asegurar la destinación del espacio público para el disfrute y goce colectivo, de forma

que el interés público prevalezca sobre el interés particular, tal como lo dispone la Constitución

Política, así como tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia

SU-360/99 del 19 de mayo de 1999 (M. Ponente: Alejandro Martínez Caballero):

3. Actuaciones de la policía administrativa respecto al espacio público.


3.1. La autoridad pública, en ejercicio de la facultad de policía, tiene la posibilidad
jurídica de limitar las libertades individuales cuando la necesidad de preservar el orden
público, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad o la moralidad así lo exijan, lo cual
no es óbice, para que se otorguen “permisos o profieran actos administrativos, dentro
de las prescripciones legales, para permitir o establecer el cierre de ciertas vías o para

117
VELÁSQUEZ, Op. cit., Octava Edición. p.55.
178

limitar o restringir el paso de vehículos o personas, de acuerdo con las circunstancias


específicas.”118

Según puede observarse, los alcaldes están investidos de autoridad suficiente para
disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público, de
conformidad con el Código Nacional de Policía (artículo 132). También, tienen
competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés
común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de
derechos o garantías constitucionales. En este sentido es claro que el Código Nacional
de Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quien corresponde de
manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso
público y garantizar su adecuada protección.

3.2. Sin embargo, las actuaciones de la policía que bajo esas atribuciones se realicen,
deben orientarse esencialmente a hacer realidad los mandatos constitucionales de
protección de las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, en la búsqueda de la convivencia pacífica, la vigencia
de un orden justo (artículo 2º) y en la prevalencia del interés general (artículo 1º). Por
ello, tal y como lo ha dicho esta Corporación en otras oportunidades:

“La actuación de la autoridad pública en desarrollo de sus funciones de policía


administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de apreciación, evitando la
desviación o el abuso de las competencias estatales. Los parámetros utilizados para
verificar el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una
libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y racionalmente
justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende alcanzar. La
objetividad de los criterios de apreciación depende del contexto social y del momento
histórico en que se encuentra el individuo y la autoridad. Toda exigencia desmedida o
requisito extraordinario comporta un abuso del poder y una posible invasión en el
ámbito de los derechos individuales que debe ser subsanada por la autoridad judicial
competente.(...)”119

En efecto,

“Una actuación desordenada e ineficiente de la administración, aunque el objetivo


buscado con ella sea la prevalencia del interés general sobre el particular, puede llevar

118
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-550/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.

119
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-475/92 del 29 de julio de 1992. M. Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
179

a la generación de daños en virtud del mismo caos generado en la falta de previsión de


las autoridades, que al salirse de su propio control, puede además de causar “perjuicio
al interés colectivo, una violación de los derechos fundamentales de los asociados
involucrados en tal situación.”120

5.1.3.3. Ejercicio de funciones de reparación, rehabilitación y mantenimiento. Finalmente, en

cuanto hace al cumplimiento de funciones de reparación, rehabilitación y mantenimiento, y

concretamente a la reparación, rehabilitación y mantenimiento de las vías públicas de la ciudad de

Bogotá, cabe anotar que éstas encuentran su razón de ser en el deber que pesa sobre el Estado y,

concretamente, sobre el Distrito Capital de velar por la integridad del espacio público de la ciudad,

por su destinación al uso común y especialmente por el deber de velar por la conservación y

mantenimiento de los bienes de dominio público que hacen parte del espacio público.

Así mismo, puede señalarse que el ejercicio de esta función puede corresponder a la ejecución

material de los planes, políticas y diseños trazados en ejercicio de las funciones de planeación y de

ordenamiento del territorio comentadas en el numeral 5.1.3.1 anterior.

En relación con las funciones de reparación, rehabilitación y mantenimiento respecto de las vías

públicas de la ciudad, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá,

mediante el que se creó y se reglamentó el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano, le

asignó a este último la función de colaborar con la Secretaría de Obras Públicas del Distrito en el

120
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-115/95 del 16 de marzo de 1995. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.
180

mantenimiento y conservación de vías. Así las cosas, la titularidad de tal función estaba radicada en

cabeza de la Secretaría de Obras, sin perjuicio de la colaboración que a este respecto pudiera

prestarle el IDU. Sin embargo, posteriormente, mediante la expedición del Decreto Distrital 980 de

1997 se redistribuyeron funciones entre estos organismos y se radicó en cabeza del IDU la función

relativa al mantenimiento, rehabilitación, reparación, reconstrucción, pavimentación de zonas de

espacio público destinadas a la movilidad, tales como: vías, puentes vehiculares y peatonales, zonas

verdes y parques, zonas peatonales, andenes, monumentos públicos, separadores viales y obras

complementarias, circunstancia que fue reiterada en el Decreto Distrital 343 de 2002.

Así las cosas, puede observarse que el deber de defender buena parte de las especies que hacen

parte del concepto de espacio público, y concretamente, el deber de proteger las vías públicas de

Bogotá se encuentra a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital, entidad que bien

podrá cumplir sus funciones de mantenimiento, rehabilitación, reparación mediante la elaboración de

estudios y diseños y la ejecución de obras de manera directa o indirecta, y en este último caso,

mediante la celebración de contratos estatales que tengan tal objeto.


181

6. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO COLECTIVO DERIVADO DEL

INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, en este punto del estudio se pretende analizar si,

en defensa del espacio público de la ciudad, existe o no legitimación en el Alcalde Mayor o en la

entidad descentralizada del orden distrital que tiene a su cargo el mantenimiento, rehabilitación y

reparación de las vías públicas del Distrito Capital para reclamar la indemnización de los perjuicios

que pudieran ser ocasionados a sus habitantes con el incumplimiento por parte de un contratista que

tuviera a su cargo la rehabilitación y mantenimiento de las vías públicas del mismo, y si es posible,

cuál sería la vía procesal adecuada para lograrlo.

Para ello, sea lo primero advertir que la pretensión indemnizatoria a la que se hace referencia no se

derivaría de la responsabilidad del contratista frente a la entidad estatal contratante por el

incumplimiento del contrato mencionado, sino de la responsabilidad que vincularía al contratista con

la comunidad afectada con su incumplimiento, ya que es posible que una misma conducta

antijurídica de este tipo acarree estas dos clases de perjuicios.

Ahora bien, frente a los perjuicios contractuales causados a la entidad contratante debe anotarse

que no habría lugar a discutir sobre la legitimación de esta última ni sobre la vía procesal a la que la

misma habría de acudir para intentar su resarcimiento, ya que es la propia ley, en el artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la que con
182

total claridad define este asunto. Establece la citada norma: “De las controversias contractuales.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad

y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su

revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los

perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. (…)”. (Subraya fuera del texto).

No ocurre lo mismo en cuanto a los perjuicios colectivos ocasionados por el incumplimiento de un

contrato estatal que tuviera por objeto la rehabilitación y mantenimiento de las vías públicas del

Distrito Capital, o en general, de cualquier distrito o municipio, vale decir, los perjuicios colectivos

sufridos por los habitantes del mismo, ya que a pesar de tratarse también de perjuicios derivados del

mismo incumplimiento, no existe la misma claridad normativa ni jurisprudencial sobre la forma en

que se podría lograr la reparación de los mimos.

El problema planteado parte del supuesto de la existencia de responsabilidad por parte del citado

contratista frente a la comunidad afectada con su incumplimiento, en la medida en que, tal como lo

señala el tratadista Guillermo Ospina Fernández, la responsabilidad civil,

“se funda en el máximo postulado del derecho cual es de no perjudicar a otro


injustamente (neminen leadere) y que se traduce en el deber que pesa sobre toda
persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y
cuidadosa para que en ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no
lesione injustamente a otro, deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de las
obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley. La violación
183

de este deber compromete la responsabilidad del agente y le acarrea, en


consecuencia, la obligación de indemnizar los daños causados.”121

Lo anterior, en la medida en que, según pasa a analizarse, en un evento como el descrito se

encontrarían reunidos los presupuestos que configuran la responsabilidad civil, a saber: a.) la

existencia de un daño (perjuicio colectivo sufrido por los habitantes del Distrito Capital al no poder

disfrutar de las vías públicas debidamente rehabilitadas y en adecuado estado de mantenimiento

dentro del término y en las condiciones que contractualmente se establecieron para el efecto); b.) la

existencia de una conducta antijurídica imputable al causante del daño a título de dolo o culpa

(incumplimiento doloso o culposo del contratista que tuviera a su cargo la rehabilitación y

mantenimiento de las vías públicas del Distrito Capita); y c.) la existencia de una relación causal

entre la conducta antijurídica y la producción del daño.

A este respecto, y como sustento de la anterior afirmación, cabe entonces realizar las siguientes

consideraciones:

El artículo 366 de la Carta Política establece que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad

de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Al respecto, la Corte Constitucional en

121
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Citado por CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones.
Bogotá, D.C.: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 1996. p. 228. Tomado de obra Del Daño.
Compilación y Extractos DUQUE GÓMEZ, José N. Bogotá, D.C: Editora Jurídica de Colombia Ltda,
2001. p. 255.
184

la Sentencia T-024 del 24 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero, manifestó lo siguiente:

El artículo 366 de la Constitución Política señala que “El bienestar general y el


mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas
de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable”. Aparece, pues, en
la Carta de 1991, la calidad de vida como valor constitucional.

En la sentencia SU-360/99 se dijo: “La búsqueda de una mejor calidad de vida para las
personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los
fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho.
Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la
integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya
protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de
asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales
espacios colectivos”.

Y se agrega: Hay que tener claro, entonces, que el orden en los espacios abiertos,
como calles y parques, debe ser un valor social por excelencia que genera confianza,
respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de
vida urbana y a neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una
gran ciudad (visuales, auditivas, de tránsito, de seguridad, etc.). Es por ello que algunos
doctrinantes sostienen que, el “atributo básico de una ciudad exitosa es que una
persona pueda transitar libremente por las vías públicas y además pueda sentirse
personalmente segura en las calles, entre todos los ciudadanos que transitan en ella”.
122

Los conceptos: calidad de vida y espacio público, en la Carta de 1991, adquieren una
clara connotación constitucional.

Integran el espacio público, según el artículo 5º de la ley 9ª de 1989 y la jurisprudencia:

Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), -
como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos -.

(…)

122
Jane Jacobs. The Death and Life of Great American Cities. 1961. Citado, Robert C. Ellickson.
Controlling Chronic Misconduct in City Spaces : Of Panhandlers, Skid Rows, and Públic-Space
Zoning. The Yale Law Journal. Volume 105, Marzo de 1996.
185

Respecto a las implicaciones que surgen por el no respeto al espacio público, en la SU-
360/99, la Corte indicó: "Sin embargo, el trastorno del espacio público ocasionado por
un particular o por la actuación de autoridades no competentes123, puede llegar a
vulnerar no solo derechos constitucionales individuales de los peatones y aspiraciones
colectivas de uso y aprovechamiento general, sino también la percepción de la
comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene. En
efecto, algunos estudios y estadísticas sugieren que los actos de perturbación que
ocurren en un sitio público, posiblemente afectan a miles de personas por hora124. Los
ciudadanos, entonces, a mayor desorden en las áreas comunes, tienen la tendencia de
disminuir su acceso a ellas, generando en consecuencia un detrimento de esas mismas
localidades y una disminución en su utilización por parte de la sociedad en general.
Esas situaciones como consecuencia, crean la necesidad de cerrar establecimientos de
comercio y de trasladar y cambiar los lugares de trabajo de muchas personas, en
razón de la complejidad que adquieren tales zonas, el difícil acceso a ellas, al parqueo,
e incluso el favorecimiento de actividades ilícitas.

Adicionalmente, las repercusiones pueden ser no sólo colectivas, sino también


privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los
transeúntes al cual alude el artículo 24 de la Carta125, en cuanto se impide a las
personas transitar en espacios que, por su carácter público, deben ser accesibles para
todos los miembros de la comunidad en igualdad de condiciones. También se puede
infringir “el derecho a la seguridad personal de los peatones y vehículos que se sirven
de esos bienes públicos que son las vías, parques, aceras, etc. y el muy importante
interés de los comerciantes aledaños que no solamente pagan sus impuestos, utilizan
los servicios públicos domiciliarios y cumplen la ley, sino que también representan una
actividad económica garantizada igualmente por la Constitución (art. 333 y ss. C.N.) y,
como si fuera poco, dan trabajo y son el resultado de esfuerzos personales a veces
muy prolongados.”126 Una situación de perturbación prolongada del espacio público,
especialmente cuando es debida a factores estructurales de la sociedad, desborda el
control de las autoridades, y también podría calificarse como un signo de erosión en el
cumplimiento de los deberes de la Administración y del Estado."

123
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-550/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.

124
Robert C. Ellickson. Controlling Chronic Misconduct in City Spaces : Of Panhandlers, Skid Rows,
and Públic-Space Zoning. The Yale Law Journal. Volume 105, Mazo de 1996.

125
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-550/92 del 7 de octubre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo; y T-518/92 del 16 de septiembre de 1992. M. Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.

126
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-778/98 del 11 de diciembre de 1998. M. Ponente:
Alfredo Beltrán Sierra.
186

(…)

En el mejoramiento de la calidad de vida y en la misma protección a la vida, el manejo


del espacio público en las zonas urbanas (donde hoy vive la mayor parte de la
humanidad) es más que un tema urbanístico, ha llegado a ser tema del
constitucionalismo con rasgos humanos. Ese manejo está influenciado por el tráfico en
la ciudad, problema éste que constituye uno de los más delicados en la sociedad
moderna porque el transporte urbano alteró el cuadro tradicional de las áreas locales y
el desplazamiento de los peatones”.

Así las cosas, el problema planteado involucraría intereses colectivos de vital importancia para la

comunidad, puesto que no sólo se trataría del cumplimiento de los fines estatales por parte del

Distrito Capital de Bogotá y de sus entidades descentralizadas, sino que dado el objeto de un

contrato como aquel al que se ha hecho referencia, también abarcaría la defensa del derecho de la

comunidad a disfrutar de unas vías públicas debidamente rehabilitadas y en adecuado estado de

mantenimiento, de forma que se permitiera su disfrute pleno por parte de los habitantes de la ciudad

y se pudiera lograr que tanto el tráfico peatonal y vehicular (movilidad), como la prestación del

servicio público de transporte resultaran mucho más eficientes.

En efecto, la Constitución Política, en su artículo 88, y la propia ley 472 de 1998, en su artículo 4º,

reconocieron como derechos e intereses colectivos los relacionados con el goce de un ambiente

sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como

la defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones y desarrollos urbanos

respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la

calidad de vida de los habitantes, derechos e intereses éstos que podrían verse afectados por el
187

incumplimiento de un contratista que tuviera a su cargo la recuperación y mantenimiento de las vías

de la ciudad.

Ahora bien, sobre el concepto de interés colectivo vale la pena traer nuevamente a colación algunos

pronunciamientos de la Corte Constitucional que ofrecen una visión clara sobre el asunto:

Sentencia SU-067 del 24 de febrero de 1993, Magistrados Ponentes: Fabio Morón Díaz y Ciro

Angarita Barón:

Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el
Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos
construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos
derechos son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y
económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus
derechos y para las cuales los mecanismos jurídicos clásicos de protección de
derechos resultan insuficientes.

2) Los últimos decenios han puesto en evidencia el hecho de que los grandes riesgos
que afectan a las comunidades -e incluso pueden poner en peligro su supervivencia- ya
no se limitan a la confrontación bélica o a la dominación tiránica por parte de los
gobernantes. La dinámica misma del comercio, de la industria y en general de la
actividad económica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o
peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos. Es el caso de la
protección del medio ambiente, del espacio público, de los productos que reciben los
consumidores, etc. Estos nuevos ámbitos han generado intereses cuya protección
resulta hoy indispensable. La doctrina ha agrupado este tipo de intereses bajo el título
de intereses colectivos o difusos.127 (Subraya fuera del texto).

Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis:

127
Algunos autores distinguen entre intereses colectivos e intereses difusos, diciendo que los
primeros se refieren a aquellos que pertenecen a un grupo de personas organizado e identificable,
mientras que los segundos se predican de un grupo indeterminado de personas. Renato
FEDERECI, Gli interessi della collettivitá e L'azione collettiva, en Revista di Diritto Processuale,
1983, N.1 p.25-26.
188

Cabe señalar que por derechos colectivos se entiende “(…) un interés que se
encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones
meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que
cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para
defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la
protección de su propio interés.128

El Constituyente se detuvo para categorizar como derechos colectivos al patrimonio


público, al espacio público, a la seguridad y salubridad públicas, a la moral
administrativa, al ambiente y a la libre competencia económica; (…).

Sentencias C-215 del 14 de abril de 1999, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de

Moncaleano, y T-714 del 27 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez

Caballero:

Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre
intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo
organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de
intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. (…) El interés colectivo
se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los
miembros de una colectividad determinada (…).

Visto lo anterior, resulta útil entonces precisar algunos aspectos relacionados con los tres derechos e

intereses colectivos mencionados, con el fin de apreciar mejor el perjuicio que el eventual

incumplimiento del contratista representaría en el goce de los mismos. Para tal efecto se acudirá

nuevamente a diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y a normas específicas que

ilustran de manera suficiente el contenido y alcance de tales derechos.

128
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-215/99 del 14 de abril de 1999. M. Ponente: Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano.
189

Sobre el derecho al medio ambiente sano se ha expresado la Corte Constitucional en los siguientes

términos:

Sentencia SU-067 del 24 de febrero de 1993, Magistrados Ponentes: Fabio Morón Díaz y Ciro

Angarita Barón:

Es evidente que hoy en día, para determinar los grandes principios que deben regir la
vida de las sociedades organizadas y en camino de evolución, ya no puede ignorarse la
necesidad de proteger el medio ambiente y de dar a las personas los derechos
correlativos; (…)

5. Ahora bien, la Carta de 1991 es explícita en adoptar el modelo que consagra el


"Derecho al goce de un ambiente sano" no como un derecho constitucional
fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo;
(…).

Sentencia C-649 del 3 de diciembre de 1997, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

El derecho constitucional que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano,
configura indudablemente un cometido estatal, que se cumple no solamente a través de
la acción legislativa, sino de la actividad administrativa. Es decir, que cuando la
Constitución impone al Estado el deber de asegurar el goce del referido derecho a las
personas, indudablemente hay que entender que tal deber pesa sobre todas las ramas
del poder público. (Subraya fuera del texto).

Sentencia T-206 del 26 de abril de 1994, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández

Galindo:

“Una vez más debe insistir la Corte en que la consagración constitucional del derecho a
un ambiente sano, que cobija a todas las personas residentes en Colombia (artículo 79
de la Constitución), implica, por contrapartida, la obligación estatal de protegerlo. Así lo
establecen, entre otras normas, los artículos 49, 80, 88, 215, 334 y 366 de la
Constitución.” (Subraya fuera del texto).

Sentencia SU-442 del 16 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente: Hernando Herrera

Vergara:
190

Este derecho se concibe como un conjunto de condiciones básicas que rodean a la


persona y le permiten su supervivencia biológica e individual, lo cual garantiza a su vez
su desempeño normal y su desarrollo integral en el medio social. (…) Por consiguiente,
como lo dispuso el constituyente de 1991, el Estado debe garantizar el derecho a gozar
de un ambiente sano y adoptar las medidas encaminadas a obtener el mejoramiento de
la calidad de vida de la población y el aseguramiento del bienestar general, a fin de
evitar que se causen daños irreparables a la persona, (…).

(…) en sentencia No. T-366 de 1993, igualmente se anotó:

“(…) Puede decirse, entonces, que las obligaciones del Estado en relación con la
preservación, conservación y protección del medio ambiente, apuntan, todas ellas, a un
mismo fin: el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aseguramiento del
bienestar general (art. 366)”.

Sobre el particular, ha señalado la Corte:

"Al derecho a un ambiente sano, se le asigna a su vez la condición de servicio público,


y constituye, por lo mismo, junto con la salud, la educación y el agua potable, un
objetivo social, cuya realización se asume como una prioridad entre los objetivos del
Estado y significa la respuesta a la exigencia constitucional de mejorar la calidad de
vida de la población del país (C.P.art.366)".129 (Subraya fuera del texto).

Sentencia T-453 del 31 de agosto de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez

Caballero:

En efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un


carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación
eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía
de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como
una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de
mejorar la calidad de vida de los ciudadanos130. (Artículo 366 C.P.) (…)

De todo lo anterior se desprende que con fundamento en el artículo 88 de la


Constitución, el derecho al ambiente sano se ha consagrado en la Carta como un
derecho de carácter colectivo, (…).

129
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala de Revisión número 6. Sentencia No. T-092/93 del 19 de
febrero de 1993. M. Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.

130
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-254/93 del 30 de junio de 1993. M. Ponente:
Antonio Barrera Carbonell.
191

En cuanto al espacio público y concretamente a las vías públicas como parte de éste, cabe

nuevamente señalar que el ordenamiento jurídico y la Corte Constitucional han previsto lo siguiente:

Ley 9 de 1989, artículo 5º:

“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos


arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza,
por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

“Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la


circulación, tanto peatonal, como vehicular, (…)”.

Decreto 1504 de 1998, artículo 2º:

“El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos


arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza,
usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden
los límites de los intereses individuales de los habitantes”.

Decreto 1504 de 1998, artículo 3º:

“El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a.) Los bienes de
uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a
todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso y disfrute colectivo; (…)”.

Decreto 1504 de 1998, artículo 5º:

“El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos
constitutivos y complementarios: (…) 2. Elementos constitutivos artificiales o
construidos. a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular,
constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control
ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización , cárcamos y ductos, túneles
peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para
discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles,
cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para
192

motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de


estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii)
Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas,
orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; (…)”.

Decreto 1504 de 1998, artículo 7º:

“El espacio público es el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio


en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por
lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los planes
de ordenamiento territorial.”

Sentencia T-203 del 26 de mayo de 1993, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández

Galindo:

Según mandato del artículo 82 de la Constitución, es deber del Estado velar por la
protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el
cual, como desarrollo concreto del principio fundamental que consagra el artículo 1º,
prevalece sobre el interés particular.

La función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una
verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de
prioritaria atención entre los que tienen a su cargo las autoridades. En los distritos y
municipios, es tarea de los concejos reglamentar los usos del suelo dentro de los
límites que fije la ley (artículo 313, numeral 7 de la Constitución) y es de competencia
de los alcaldes la de velar por el cumplimiento de las normas constitucionales, legales y
reglamentarias sobre el particular y dirigir la acción administrativa local (artículo 315,
numerales 1 y 3 de la Carta Política). (Negrilla original).

Sentencia T-150 del 4 de abril de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero:

El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad
de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad que
los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes
contra ataques de terceros. La protección se realiza a través de dos alternativas: por
un lado la administrativa, que se deriva del poder general de policía del Estado y se
hace efectivo a través del poder de sus decisiones ejecutorias y ejecutivas. (…)
193

El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136


de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien de uso
público en defensa de los intereses de la comunidad, (…).

Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso
público, que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a
través de acciones posesorias, reivindicatorias o la acción popular consagrada en el
artículo 1005 del Código Civil. (…). (Negrilla original).

En relación con el patrimonio público bastará recordar la cita de la sentencia T-150 del 4 de abril de

1995 de la Corte Constitucional (M. Ponente: Alejandro Martínez Caballero) efectuada en el capítulo

1 de este documento en relación con el tema del dominio público.

Así las cosas, al tratarse de derechos e intereses colectivos, los daños ocasionados al estado de las

vías públicas y del medio ambiente, así como al patrimonio público del Distrito Capital (entendidos

como los perjuicios derivados de la imposibilidad de disfrutar de unas vías públicas debidamente

rehabilitadas y en adecuado estado de mantenimiento como consecuencia de una eventual conducta

omisiva (incumplimiento) de un contratista que tuviera a su cargo la recuperación y mantenimiento

de tales vías), serían igualmente colectivos y, por tanto, afectarían a toda la comunidad residente en

el Distrito Capital por ser ésta la titular de los mismos.

En el mismo sentido cabe anotar que si se tiene en cuenta que de conformidad con lo previsto en

artículo 5º del Decreto 2400 de 1989131, para efectos de la defensa del espacio público y del medio

131
DECRETO REGLAMENTARIO 2400 de 1989, artículo 5º: “Para efectos del artículo 8º de la Ley
9ª de 1989, se entiende por usuario del espacio público y del medio ambiente cualquier persona
194

ambiente, se considera como usuario a cualquier persona que haga uso o que pueda llegar a hacer

uso de un determinado espacio público, en este caso las vías públicas de la ciudad de Bogotá, así

como a cualquier persona que haya sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio

ambiente, en este caso el medio ambiente del Distrito Capital, habrá que concluir que se deben

considerar como usuarios tanto de las vías públicas objeto de un contrato estatal como el descrito al

comienzo de este capítulo, como del medio ambiente de esta ciudad, a todos los residentes de la

misma, presentes y futuros, y no sólo a las personas que se encuentran en zonas aledañas o que

ordinariamente hacen uso de las vías públicas que deberían haber sido rehabilitadas por el

contratista incumplido, ya que en realidad también las personas que podrían tener un uso potencial

de los mismos deberían ser considerados sus usuarios.

Por tanto, si tal como se indicó en el capítulo 4 anterior, los habitantes de la ciudad pueden

reconocer e identificar tanto en la posibilidad de gozar y acceder al espacio público, como en la

necesidad de su protección, su propio interés individual, resultará evidente cómo cualquier

alteración, problema o afectación que se produzca en relación con las vías públicas y, por este

camino, respecto del medio ambiente de Bogotá, afecta a toda la comunidad que en ella habita e

incide en la calidad de vida por la que debe propender la actuación estatal.

En ese orden de ideas, dado que el espacio público y la rehabilitación de las vías públicas de la

ciudad, la consiguiente recuperación por descontaminación auditiva y visual del medio ambiente y el

pública o privada que haga uso o que pueda llegar a hacer uso de un determinado espacio público
o que haya sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio ambiente”.
195

patrimonio público representado en los mencionados bienes de uso público y en el dinero público

que a través del referido contrato pudiera haber quedado comprometido a la rehabilitación y

mantenimiento de las vías del Distrito Capital envuelven los intereses de toda la comunidad, es

posible sostener que esta última tiene interés en la oportuna rehabilitación de las vías públicas de la

ciudad, y que por consiguiente el incumplimiento de un contratista que tuviera a su cargo tal

actividad y la no disponibilidad de las vías, debidamente rehabilitadas y en adecuado estado de

mantenimiento, en el término y condiciones contractualmente previstos para el efecto, generaría

perjuicios para esa comunidad, perjuicios que se traducirían en la vulneración de los mencionados

derechos e intereses colectivos.

Ahora bien, dado que los citados perjuicios son padecidos por una colectividad, surge la necesidad

de establecer quién puede llegar a tener legitimación para solicitar la indemnización de los mismos

ya que, tal como se reconoció al momento de tratar el tema de los derechos colectivos en el seno de

la Asamblea Nacional Constituyente de 1991,

No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos, por cuanto la


colectividad, en cabeza de la cual deben estar radicados, carece de personería jurídica
formal y, en consecuencia, no es en principio sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la dimensión e importancia de los derechos colectivos se evidencia


cuando se vulneran o se desconocen los intereses que ellos encarnan, ya que en tales
circunstancias, se produce un agravio o daño colectivo. Así acontece, por ejemplo,
cuando se afectan de manera negativa el medio ambiente y los intereses de los
consumidores. La lesión resultante perjudica, con rasgos homogéneos, a un conjunto o
a todos los miembros de la comunidad, y, por tanto, rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo


colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos
determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su
naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente
la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales
196

intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos


adecuados para su protección132.

Para dar respuesta a este interrogante, lo más indicado parecería ser acudir en primer lugar a la Ley

472 de 1998, para establecer quienes son los titulares de la acciones populares, ya que como lo

prevé el artículo 88 de la Constitución Política, son en principio éstas las acciones que deberán

intentar los interesados para lograr la protección de los derechos e intereses colectivos, y

concretamente, aquellos relacionados con el espacio público, el medio ambiente sano y el patrimonio

público.

Sin embargo, como se verá más adelante cuando se estudie la vía procesal que se considera

adecuada para intentar la reparación de los perjuicios colectivos que se causarían a la comunidad en

un supuesto como el que es objeto de capítulo, no parece encontrarse allí la respuesta buscada,

puesto que ni la acción popular ni tampoco la acción de grupo se adecuan a las características de tal

supuesto, resultando, a juicio de las autoras, improcedentes, o por lo menos, insuficientes.

Por tanto, debe intentarse una solución diferente en cuanto al sujeto legitimado para pretender la

indemnización de los referidos perjuicios colectivos.

132
Informe de Ponencia sobre Derechos Colectivos. En: Gaceta Constitucional, Bogotá, D.C. (15,
abril, 1991).
197

Ahora bien, si de lo que en el fondo se trata es de buscar un mecanismo, diferente de las acciones

populares, a través del cual pueda lograrse la protección de los intereses de todos los miembros de

la comunidad en un evento como el supuesto, debe estudiarse si el acudir al alcalde y a los demás

funcionarios públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de los

derechos e intereses colectivos, así como al ejercicio de tales funciones, constituye un medio eficaz

para lograr tal protección, y si estarían uno u otros legitimados para demandar la indemnización de

los perjuicios sufridos por la comunidad.

Para desarrollar este asunto, como punto de partida, ha de tenerse en cuenta que de conformidad

con lo establecido en la Constitución Política de Colombia:

Artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de


República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”

Artículo 2º: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y los demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”.

Así las cosas, es claro que son estos principios fundamentales los que imponen al Estado el deber

de velar tanto por la protección de los derechos consagrados en la Carta Política como por la
198

eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo, teniendo en cuenta tanto la prevalencia del

interés general, como que el servicio a la comunidad constituye uno de los fines esenciales del

mismo, servicio al que se encuentran obligados los servidores públicos, tal como lo establece el

artículo 123 de la Constitución Política133.

Se parte entonces de que el Estado colombiano es un estado social de derecho, y que “con el

término social se señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados

condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente

en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las

personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las

desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para

desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales”134 (Subraya fuera del texto).

Por otra parte, debe advertirse que el artículo 82 de la Constitución Política que establece “Es deber

del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso

común, el cual prevalece sobre el interés particular. (…)”, que el artículo 311 de la Carta dispone que

133
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 123: “Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio”.

134
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-747/98 del 2 de diciembre de 1998. M. Ponente:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
199

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le

corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el

progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover al participación comunitaria, el

mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la

Constitución y las leyes”, así como que en cuanto al Distrito Capital, señala el inciso 4º del artículo

322 de la Constitución lo siguiente: “A las autoridades distritales corresponderá garantizar el

desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del

distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio”.

Ahora bien, la Ley 136 de 1994, mediante la cual se dictan normas tendientes a modernizar la

organización y el funcionamiento de los municipios, establece en su artículo 1º que “El municipio es

la entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía

política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya

finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su

respectivo territorio”, a la par que señala en su artículo 3º como funciones del municipio, las

siguientes:

“1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la
ley.

“2. Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso
municipal.

“3. Promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus


habitantes.

“(…)
200

“6. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de
conformidad con la ley.

“7. Promover el mejoramiento económico y social de los habitantes del respectivo


municipio. (…)”.

Adicionalmente, el artículo 1º del Decreto 1504 de 1998 precisó que “Es deber del Estado velar por

la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual

prevalece sobre el interés particular. En el cumplimiento de la función pública de urbanismo, los

municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y

protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”.

En este orden de ideas, se identifican claramente como funciones a cargo del municipio el deber de

promover el desarrollo de la ciudad y al mismo tiempo, el deber de velar por la defensa del espacio

público y del medio ambiente, con el fin de lograr el bienestar general y el mejoramiento de la calidad

de vida de sus habitantes.

Por tanto, si las vías públicas hacen parte del espacio público que debe defender el municipio, habrá

que concluir que la defensa de las mismas constituirá también un deber a cargo del municipio,

máxime si se tiene en cuenta la importancia que tienen las vías públicas frente al desarrollo urbano,

económico y social de cualquier ciudad o municipio así como la importancia que su adecuado estado

de mantenimiento tiene respecto del medio ambiente y la calidad de vida de la población que lo

habita.
201

Ahora, para el desarrollo de estas funciones es importante estudiar el papel que cumple el alcalde

frente al ejercicio de las mismas. Al respecto, la Constitución Política señaló que corresponde al

alcalde “cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y

los acuerdos del concejo” y “dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento

de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y

extrajudicialmente, (…)”135.

Por su parte, la Ley 136 de 1994 establece que el alcalde, en su condición de jefe de la

administración local y representante legal de la entidad territorial136, ejercerá las funciones que le

asignan la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el

Presidente de la República o gobernador respectivo.

En cuanto a las funciones relacionadas con la administración municipal, la letra d.) del artículo 91 de

la mencionada ley otorgó al alcalde, entre otras, las siguientes:

“1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las


funciones y de las prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y
extrajudicialmente.

135
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 315, numerales 1 y 3.

136
LEY 136 DE 1994, artículo 84: “Naturaleza del cargo. En cada municipio o distrito habrá un
alcalde quien ejercerá la autoridad política, será el jefe de la administración local y representante
legal de la entidad territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y
tendrá el carácter de empleado público del mismo”.
202

“(…)

“5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo
con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las
normas jurídicas aplicables.

“(…)

“16. Adelantar acciones encaminadas a promover el mejoramiento económico de los


habitantes del municipio.

“(…)

“18. Velar por el desarrollo sostenible en concurrencia con las entidades que determine
la ley”.

Finalmente se debe tener en cuenta que el numeral 16 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993

confirió al Alcalde Mayor de Bogotá la atribución de velar porque se respete el espacio público y su

destinación al uso común.

Corresponde entonces al Alcalde Mayor, como jefe de la administración local y como gestor del

desarrollo local, adoptar en cumplimiento de sus funciones medidas tendientes a lograr la defensa de

los bienes de uso público, concretamente de las vías públicas, y del medio ambiente de la ciudad.

Así las cosas, debe anotarse que respecto de la ejecución de las funciones a cargo del municipio y

del alcalde, el Decreto 1333 de 1986 y el Decreto Ley 1421 de 1993 previeron lo siguiente:

Decreto 1333 de 1986, artículo 12º, incisos 1º y 2º:


203

“La atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras
a cargo de los municipios se hará directamente por éstos, a través de sus oficinas y
dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en
razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

“Para el adecuado ejercicio de sus atribuciones, los municipios recibirán de otras


entidades la ayuda y la colaboración técnica, administrativa y financiera que prevean
las normas vigentes y los acuerdos o convenios válidamente celebrados”.

Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 40:

“El alcalde mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en
los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de
entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las
juntas administradoras y los alcaldes locales”.

Es así entonces como de conformidad con el Decreto Distrital 980 de 1997, el Alcalde Mayor de

Bogotá efectuó la distribución de algunos negocios entre la Secretaría de Obras Públicas y el

Instituto de Desarrollo Urbano, correspondiendo al Instituto de Desarrollo Urbano el mantenimiento,

rehabilitación, reparación, reconstrucción, pavimentación de zonas de espacio público destinadas a

la movilidad, tales como: vías, puentes vehiculares y peatonales, zonas verdes y parques, zonas

peatonales, andenes, monumentos públicos, separadores viales y obras complementarias137.

Por su parte, el Decreto Distrital 990 de 1997 dictado igualmente por el Alcalde Mayor estableció que

“La Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá, será la entidad encargada de garantizar de

manera adecuada y eficiente la fijación de las políticas, objetivos y planes de obras públicas del

137
DECRETO DISTRITAL 980 DE 1997 DEL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, artículo 3º.
204

Distrito Capital, en materia del mantenimiento de la malla vial, en colaboración con el Instituto de

Desarrollo Urbano, así como la atención de situaciones imprevistas que dificulten la movilidad en las

vías de Santafé de Bogotá, D.C., en coordinación con la Unidad de Transporte del Instituto de

Desarrollo Urbano IDU, o la que haga sus veces” y que una de sus funciones generales será “Fijar y

participar en el Diseño y Desarrollo de la política(s), objetivos y planes de obras públicas en materia

de mantenimiento de la malla vial del Distrito Capital, en coordinación con los organismos distritales

competentes”138.

De esta manera, si se tiene en cuenta lo anterior, esto es, las funciones a cargo del municipio, del

Alcalde Mayor, de la Secretaria de Obras del Distrito y del IDU frente al desarrollo urbano y la

conservación del medio ambiente, se podrá concluir que tanto el Alcalde Mayor de Bogotá, como el

Secretario de Obras Públicas del Distrito y el Director del IDU tienen el deber y están legitimados

para defender las vías públicas de la ciudad∗.

Adicionalmente, en cuanto hace relación al cumplimiento de los deberes de las autoridades, y,

concretamente al deber de defender las vías públicas de la ciudad y al de hacer efectivos los

derechos constitucionales de las personas y la protección de los intereses colectivos, en este caso el

138
DECRETO DISTRITAL 990 DE 1997 DEL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, artículos 1º y 2º.


Al respecto es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en la
sentencia SU-360/99 del 19 de mayo de 1999, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero:
“La Corte Constitucional ha advertido, en consecuencia, la legitimidad de las conductas tendientes
a tratar de proteger el espacio público y el legítimo interés de las ciudades, de proteger los
derechos y los intereses de la colectividad y en especial de los peatones”.
205

derecho al goce de un ambiente sano, el derecho al goce del espacio público, a la utilización y

defensa de los bienes de uso público y a la defensa del patrimonio público, cabe mencionar que,

(…) cuando la Constitución consagra un conjunto de derechos -sean éstos individuales


o colectivos- para los ciudadanos, es obligación de las autoridades actuar de la manera
más diligente posible a fin de hacer efectivos esos derechos (CP art. 2), ya que los
derechos y el bienestar de las personas son la razón de ser de las autoridades. (…)

No deben entonces las autoridades administrativas esperar a que los ciudadanos


instauren acciones judiciales o administrativas para poner en marcha las medidas que
hagan efectivos los derechos de las personas; la eficacia de la función administrativa es
un claro mandato constitucional (CP art. 209), tal y como esta Corporación lo ha
señalado en repetidas ocasiones139, por lo cual deben las autoridades administrativas
actuar oficiosamente para mejorar el nivel de vida de la población y remover aquellos
obstáculos que impiden al ciudadano el goce de sus derechos. En síntesis, el deber de
las autoridades de hacer efectivos los derechos constitucionales de las personas y
proteger los intereses colectivos es un deber oficioso que no está condicionado a la
instauración de una acción administrativa o judicial por los particulares. 140

En el mismo sentido habrá que aceptar que si el ordenamiento jurídico confiere una función y

establece un deber a cargo de una autoridad, también le confiere, incluso implícitamente, la

posibilidad de adoptar las medidas y utilizar los instrumentos y procedimientos lícitos, idóneos y

adecuados que sean necesarios o convenientes para lograr la satisfacción del interés público

perseguido al conferir la función. Por tanto, si al Alcalde Mayor de Bogotá, al Secretario de Obras

Públicas del Distrito y al Director del IDU se les confirió la función de defender las vías públicas de la

ciudad, debe entenderse que simultáneamente fueron dotados de las facultades y mecanismos

lícitos, idóneos y adecuados para lograr este objetivo.

139
Ver, entre otras, las sentencias T-206/94 del 26 de abril de 1994. M.P José Gregorio Hernández
Galindo y T-431/94 del 30 de septiembre de 1994. MP José Gregorio Hernández Galindo.

140
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-500/94 del 4 de noviembre de 1994. M. Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
206

Concebir lo contrario implicaría un contrasentido, puesto que supondría aceptar que el sujeto

obligado, desde el momento mismo de la imposición del deber a su cargo, se vería en imposibilidad

de cumplirlo. En otras palabras, ello sería poco más o menos lo mismo que considerar que aunque

el Alcalde Mayor de Bogotá, el Secretario de Obras Públicas del Distrito y el Director del IDU tuvieran

el deber de proteger y velar por el mantenimiento de las vías públicas, en el evento en que se

produjera una vulneración de tales bienes, al no contar con los mecanismos suficientes para

garantizar su adecuada protección, no podrían cumplirlo. En esas condiciones se estaría limitando la

posibilidad de acción de la Administración distrital a un nivel meramente preventivo, ya que en ese

supuesto no estarían en condiciones de actuar para obtener la reparación del daño producido.

Lo anterior pugna necesariamente con la concepción de autoridad y con el alcance del poder de

policía que asiste de manera general a la Administración, que se traduce en este caso en las

atribuciones de las que están investidos la policía y el Alcalde Mayor y los Alcaldes Locales para

lograr la protección y la restitución del espacio público cuando este ha sido indebidamente ocupado

o usurpado, entre otros.

Parece claro entonces como la intención plasmada en el ordenamiento jurídico fue dotar a las

autoridades con facultades y mecanismos que les permitieran cumplir con su deber de protección del

espacio público y, dentro de éste, de las vías públicas.


207

Sin embargo, no debe perderse de vista que la vulneración o quebranto de estos bienes no

necesariamente se reduce a una simple ocupación que pueda ser reparada mediante la restitución

de los mismos; en realidad otro tipo de perjuicios pueden causarse al espacio y a las vías públicas,

perjuicios que en últimas afectarán a la comunidad usuaria y titular de tales bienes.

De hecho, el propio legislador reconoció en el artículo 127 de la Ley 388 de 1997 la posibilidad de

existencia de daños en detrimento del uso del espacio público con ocasión de la construcción de una

obra pública141. Puede decirse que mediante esta norma se reconoció expresamente el interés de la

comunidad en la ejecución una obra pública, así como la legalidad y viabilidad de que la comunidad

afectada solicite la reparación del daño causado al espacio público.

Ahora bien, los perjuicios bien podrían ser producidos por una conducta activa como por una

omisiva, como sería el incumplimiento de un contrato, de manera que si se admite la posibilidad de

producción de daños en detrimento del uso de las vías públicas por la ejecución de una obra pública,

habrá que concluir que el incumplimiento por inejecución de un contrato que tuviera precisamente

por objeto la rehabilitación de tales vías causaría igualmente perjuicios a la comunidad usuaria de las

141
LEY 388 DE 1997, artículo 127: “Restitución por detrimento causado al espacio público. Cuando
por motivo de la construcción de una obra pública se causare daño en detrimento en su uso al
espacio público, la comunidad afectada tendrá derecho a solicitar la reparación del daño causado
por la misma.

“Para dar cumplimiento a esta disposición, todos los contratos de obras públicas a realizarse en los
sectores urbanos, deberán contemplar como parte del costo de las obras, los recursos necesarios
para restaurar los daños causados al espacio público; y sólo podrán liquidarse los contratos una
vez se restablezca el espacio público afectado.

“PAR.- Para garantizar la disponibilidad de recursos destinados a las restituciones de que trata el
presente artículo, los presupuestos de obra incluirán tal rubro y se colocarán en el fondo de
compensaciones de que trata el artículo 49 de esta ley, si los hubiere creado el municipio.”
208

mismas, e igualmente, si se acepta que en el primer caso la comunidad podría solicitar la reparación

del perjuicio, habría que admitir así mismo que la comunidad podría demandar la indemnización en

el segundo evento.

En ese orden de ideas, si la protección del espacio público comprende la posibilidad de exigir una

indemnización, se podría pensar con fundamento sólido y suficiente que dado que corresponde al

Estado velar por los intereses y derechos de las personas, sean éstos individuales o colectivos, así

como proteger el espacio público, y a los funcionarios públicos servir a la comunidad, cumplirían

aquel y éstos sus fines y deberes si en defensa del espacio público (vías públicas), demandaran la

indemnización del perjuicio ocasionado por el contratista incumplido a la comunidad que habita en el

Distrito Capital con el incumplimiento de un contrato que tuviera por objeto la rehabilitación y

mantenimiento de tales vías.

De hecho, y sin perjuicio de lo expresado en cuanto a la improcedencia e insuficiencia de las

acciones populares y de grupo como alternativas de solución al problema sujeto a estudio, se debe

tener en cuenta que la propia ley 472 de 1998, en el numeral 5 de su artículo 12142, legitimó para el

al ejercicio de las acciones populares a los alcaldes y a los demás servidores públicos que por razón

de sus funciones deban promover la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos.

142
LEY 472 DE 1998, artículo 12: “Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones
populares: (…) 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban
promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. (…)”.
209

Así las cosas, es necesario destacar que fue el propio legislador quien, al regular la forma de

protección de este tipo de derechos e intereses, reconoció en el alcalde y en los demás funcionarios

públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de los derechos e

intereses colectivos a unos de sus defensores naturales, considerándolos actores legítimos.

En el mismo sentido, y con el fin de reforzar la justificación sobre la legitimación que, de manera

general, tendrían el Alcalde Mayor de Bogotá, el Secretario de Obras Públicas del Distrito y el

Director del IDU para defender las vías públicas de la ciudad, y, en consecuencia, para que alguno

de ellos demandara la indemnización del perjuicio colectivo en favor de la comunidad afectada con

un incumplimiento como el mencionado, es conveniente tener en cuenta las siguientes

consideraciones adicionales:

De conformidad con lo establecido en el artículo 314 de la Constitución Política y en la ley143,

el alcalde es el representante legal del municipio, y en tal calidad deberá cumplir sus

funciones.

143
LEY 136 DE 1994, artículo 84: “Naturaleza del cargo. En cada municipio o distrito habrá un
alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante
legal de la entidad territorial.

“El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de
empleado público del mismo”.

DECRETO LEY 1421 DE 1993, artículo 35: ”El alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá es el jefe del
gobierno y de la administración distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito
Capital.

“Como primera autoridad de policía de la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la
ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas
210

El carácter democrático del Estado colombiano y la elección popular confieren al alcalde el

mandato y a la vez la facultad de representar los intereses de la comunidad144, así como la

de orientar la acción administrativa del Distrito hacia el logro y la satisfacción del interés

público, toda vez que mediante su elección los electores reconocen en el alcalde a la

persona idónea para dirigir los destinos de la ciudad.

Resulta tan evidente que el Alcalde Mayor se encuentra facultado para representar los

intereses de la comunidad, que éste, a través de las funciones asignadas al IDU, pudo

conferirle la facultad necesaria para comprometer lícitamente los recursos públicos del

Distrito mediante la celebración de contratos estatales para el mantenimiento de la malla

vial, tal como lo prevén la ley 136 de 1994, el Decreto 1504 de 1998 y el Decreto Distrital

980 de 1997 dictado por el Alcalde Mayor145.

y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección
de los derechos y libertades públicas”.

DECRETO 1333 DE 1986, artículo 131: “El alcalde es el representante legal del municipio para
todos los efectos a que hubiere lugar”.

144
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-747/98 del 2 de diciembre de 1998. M. Ponente:
Eduardo Cifuentes Muñoz: “Finalmente, la definición del Estado colombiano como democrático
entraña distintas características del régimen político: por un lado, que los titulares del Poder
Público ejercerán esa calidad en virtud de la voluntad de los ciudadanos, la cual se expresa a
través de las elecciones; de otro lado, en lo que ha dado en llamarse democracia participativa, que
los ciudadanos no están limitados en su relación con el poder político a la concurrencia a
elecciones para seleccionar sus representantes, sino que también pueden controlar la labor que
ellos realizan e intervenir directamente en la toma de decisiones, a través de mecanismos como los
contemplados en el artículo 103 de la Carta, (…)” (Subraya fuera del texto).

145
LEY 136 DE 1994, artículo 91: “Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la
Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente
de la República o gobernador respectivo.
211

Por otra parte, cabe igualmente precisar que a la luz de lo previsto en la ley 472 de 1998 sobre la

legitimación para recibir la indemnización del daño colectivo146, se considera que el pago de la

indemnización por los perjuicios causados a la comunidad que debería efectuar el contratista

incumplido en el supuesto considerado en este capítulo, debería realizarse en favor del IDU, toda

vez que se trata de la entidad que cumple la función de velar por el mantenimiento, rehabilitación y

reparación de las vías públicas de la ciudad.

“Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) d.) En relación con la
administración municipal. (…) 5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios
municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto,
observando las normas jurídicas aplicables. (…)”.

DECRETO 1504 DE 1998, artículo 18: “Los municipios y distritos podrán contratar con entidades
privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o
distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre
tránsito” (Subraya fuera del texto).

DECRETO DISTRITAL 980 DE 1997 DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, artículo 2º: “De
conformidad con lo previsto en el artículo anterior, corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano,
atender los siguientes negocios o asuntos: (…) 2. Realizar, directamente o por contrato, los
proyectos, diseños y la construcción de las obras, en concordancia con el Plan de Desarrollo
Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital. (…)”.

DECRETO DISTRITAL 980 DE 1997 DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, artículo 3º: “En
concordancia con lo dispuesto en el artículo 2º del Acuerdo 19 de 1972, el mantenimiento,
rehabilitación, reparación, reconstrucción, pavimentación de zonas de espacio público destinadas a
la movilidad, tales como: vías, puentes vehiculares y peatonales, zonas verdes y parques, zonas
peatonales, andenes, monumentos públicos, separadores viales y obras complementarias, estarán
a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, así como la recepción e interventoría de las obras
realizadas en zonas a desarrollar por urbanizadores o personas que adelanten loteos”.

146
LEY 472 DE 1998, artículo 34: “Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de
veinte (20) días para proferir la sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante
de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de
perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad
pública no culpable que los tenga a su cargo, (…)” (Subraya fuera del texto).
212

Lo anterior resultaría lógico si se tiene en cuenta que a pesar de ser toda la comunidad la que se

vería afectada con un incumplimiento como el que se ha considerado y que resultaría realmente

difícil resarcir personalmente a todos y cada uno de los ciudadanos los daños sufridos, la reparación

de los perjuicios frente a los mismos podría realizarse mediante la entrega del dinero a la entidad

pública que maneje recursos públicos y que tenga a su cargo el mantenimiento, rehabilitación y

reparación de las vías públicas de la ciudad, de manera que pueda ésta realizar una adecuada

prestación del servicio y destinar los recursos recibidos a la recuperación de las vías, de forma que

todos los habitantes presentes y futuros del distrito, usuarios de la mismas, se vean beneficiados,

entidad que en todo caso estaría sometida al control fiscal por parte de las autoridades competentes.

Ahora bien, el hecho de que resultara difícil resarcir personalmente a cada uno de los ciudadanos

afectados no debería ni podría ser razón suficiente para rechazar la necesidad y exigibilidad de la

indemnización que debería reconocer y pagar un contratista incumplido en un evento como el

sometido a estudio, ya que lo contrario implicaría aceptar que concientemente se estaría dejando sin

resarcir un perjuicio causado y que el causante del mismo quedaría exento de la sanción civil a que

da origen su incumplimiento o, lo que es lo mismo, que el interés particular podría prevalecer sobre

el interés general, lo cual resulta contrario a uno de los principios fundamentales sobre los que se

organiza el Estado colombiano.

De hecho, fue el propio legislador quien con la expedición de la Ley 472 de 1998, y concretamente

con la inclusión en la misma de una norma con el contenido del artículo 34 citado, dio lugar a que

pudiera pensarse que la indemnización en la que debería traducirse el deber de reparar a cargo del
213

contratista incumplido pudiera válidamente pagarse a favor de la entidad pública que los tenga a su

cargo, ya que si contempló la posibilidad de que la sentencia que acoja las pretensiones del

demandante de una acción popular podría incluir la condena al pago de perjuicios cuando se haya

causado un daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los

tenga a su cargo, fue porque desde ese momento vislumbró la dificultad que supondría pretender

pagar una indemnización a todos y cada uno de los perjudicados con un daño colectivo. Con tal

disposición el legislador intentó ofrecer una respuesta al problema de la reparación del daño

colectivo, que si bien supuso la solución de algunos casos, dejó muchos otros por fuera.

Establecido entonces que el IDU, al tener el deber de defender las vías públicas de la ciudad, estaría

legitimado, de manera general, para demandar la indemnización de los perjuicios colectivos que se

causarían a la comunidad habitante del Distrito Capital con el eventual incumplimiento de un contrato

estatal que tuviera por objeto la recuperación y mantenimiento de las vías de esta ciudad, debe

ahora procederse a determinar cuál sería la vía procesal adecuada para lograr tal protección, así

como a concretar cuál de las autoridades distritales a las que se ha hecho referencia sería en últimas

la legitimada para demandar la indemnización mencionada.

Para el efecto, debe empezar por recordarse que los derechos e intereses colectivos, y dentro de

ellos el espacio público y los bienes de uso público, en este caso las vías públicas, podrán ser

defendidos por las siguientes vías, según se estudió en capítulos precedentes:


214

1.) Mediante el ejercicio de las acciones populares, en los términos establecidos en el artículo

88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998.

2.) De manera excepcional, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuando se vea

involucrada la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

3.) Mediante el cumplimiento de las funciones y deberes del Estado a través del desarrollo de la

actividad estatal.

En cuanto a las acciones populares, además de lo expresado en el numeral 5.1.1. anterior, se debe

tener en cuenta que tal como lo establece el artículo 2º de la ley 472 de 1998 147 y como lo ha

expresado la Corte Constitucional, este tipo de acciones no tienen un contenido esencialmente

pecuniario, ya que con ellas no se busca obtener una reparación subjetiva o plural de los daños que

sobre los derechos e intereses colectivos pueda ocasionar la acción u omisión de la autoridad

pública o de un particular, “para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones

de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como

complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos

Constitucionales, (…)”148∗ (Subraya fuera del texto).

147
LEY 472 DE 1998, artículo 2º: “Acciones populares. Son los medios procesales para la
protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

148
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1062/00 del 16 de agosto de 2000. M. Ponente:
Álvaro Tafur Galvis.
215

En esta medida, la indemnización del perjuicio que ocasionaría a la comunidad la omisión del

contratista incumplido, en el supuesto descrito al iniciar este capítulo, no podría lograrse por vía de la

acción popular, toda vez que aunque el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 admite la posibilidad de

que una sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular, pueda incluir

la condena al pago de perjuicios al demandado cuando se haya causado daño a un derecho o

interés colectivo, en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, habrá que

aceptar que la esencia de la acción popular no es lograr una indemnización, sino evitar o hacer cesar

la vulneración de los derechos e intereses colectivos, para lo cual tendrá por objeto “evitar el daño

contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e

intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, según lo

dispone el artículo 2º de la citada Ley.

Si ello es así, vale decir, si la posibilidad de obtener una indemnización por vía de la acción popular

resulta sólo eventual, lo primero será determinar si, en un caso de vulneración de intereses y

derechos colectivos por un incumplimiento contractual como el descrito al iniciar este capítulo, lo


En igual sentido ver sentencia T-714/99 de la Corte Constitucional del 27 de septiembre de 1999,
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, y sentencia C-215/99 de la Corte Constitucional
del 14 de abril de 1999, Magistrado Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, en la
cual se señaló lo siguiente: “La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica
que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien
promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha
previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés
público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo
que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en
beneficio de la comunidad de la que forma parte”.
216

conveniente sería, o no, acudir a una acción de este tipo. Para ello deberá tenerse en cuenta que,

según se indicó anteriormente, el objeto de estas acciones puede ser principalmente preventivo, en

la medida en que están destinadas como primera medida a evitar el daño eventual o hacer cesar el

peligro o amenaza sobre los derechos e intereses colectivos, u ocasionalmente restitutorio, dado que

tal como lo prevé la ley, las acciones populares también podrían ser ejercidas para restituir las cosas

a su estado anterior, “cuando fuere posible”.

Ahora bien, en un evento como el que es objeto de estudio, ninguna de estas posibilidades se

ajustaría al objetivo de proteger el espacio público y obtener la reparación del perjuicio causado a la

comunidad, ya que, por una parte, pretender evitar la causación del daño o pretender hacer cesar la

amenaza sobre los intereses colectivos resultaría, por decir lo menos, inútil e improcedente, puesto

que aquel se habría consumado con el solo incumplimiento del contratista, en la medida en que la

comunidad no podría disponer de las vías rehabilitadas y en adecuado estado de mantenimiento en

el momento y en las condiciones que contractualmente se hubieran previsto para el efecto, y, por la

otra, porque pretender restituir las cosas a su estado anterior tendría aun menos sentido, dado que

ello supondría dejar las vías de la ciudad en el estado de deterioro en que se encontraban antes del

incumplimiento, lo cual no sólo resultaría contrario al interés público involucrado, sino también a la

finalidad buscada al celebrar un contrato como el mencionado.

En consecuencia, si la posibilidad de obtener una indemnización por vía de una acción popular es

una posibilidad sólo eventual, que requiere en todo caso que dicha acción resulte procedente, lo cual

no parece posible, dadas las razones expuestas, habría que colegir que la acción popular no sería el
217

medio adecuado para lograr la protección del espacio público ni la reparación de los perjuicios

causados a la comunidad en este supuesto sometido a estudio∗.


En cuanto al ejercicio de las acciones populares se considera de utilidad citar los siguientes
apartes de la obra del doctor Javier Tamayo Jaramillo “Las acciones populares y de grupo en la
responsabilidad civil”: “De otro lado, en la lista de derechos e intereses colectivos, que aparece en
el artículo 4º de la Ley 472, encontramos en el literal c), “La defensa del patrimonio público”.

De acuerdo con dicho texto, podría pensarse que cualquier litigio por prevención o indemnización
de daños al patrimonio público puede reclamarse por cualquier ciudadano, mediante el ejercicio de
las acciones populares. Sin embargo esa interpretación merece un análisis detenido.

En efecto, uno entiende fácilmente que cualquier ciudadano esté legitimado para ejercer una
acción popular para proteger los bienes de uso público, como los ríos los bosques o las vías
públicas. En cambio, es más compleja la situación cuando se piensa en que cualquier ciudadano
pueda ejercer acciones populares indemnizatorias relacionadas con la totalidad de bienes o
actividades estatales. Así por ejemplo, no es claro que cualquier ciudadano pueda reclamar
indemnización a favor de una entidad del Estado, proveniente de un hecho ilícito que no signifique
corrupción o inmoralidad administrativa (en este caso hay norma especial, (infra 12) o del posible
incumplimiento de un contrato estatal.

Preguntémonos qué sucedería si un vehículo perteneciente a un municipio es destruido en un


accidente de tránsito por un tercero y cualquier persona inicia una acción popular tendiente a lograr
la indemnización de ese daño, bajo el argumento de que se trata de un bien perteneciente al
patrimonio público o qué sucedería si a un ciudadano cualquiera se le antoja iniciar una acción
popular para pedir indemnización por el incumplimiento de un contrato para la construcción de una
obra pública. Sólo a medida que avance la evolución jurisprudencial, podrá decantarse una
solución al problema.

Por lo pronto creemos que las acciones populares no serían de recibo en los últimos ejemplos
planteados, pues de serlo, el funcionamiento del Estado se vería completamente entrabado por la
cantidad de acciones populares imposibles de controlar.

Entendemos que nuestra interpretación restringe enormemente el campo de acción de las acciones
populares y que la claridad del texto legal no permitiría interpretación diferente. Pero con nuestro
punto de vista el problema es menor al que se puede producir con la interpretación literal.

En efecto, imaginemos a los particulares promoviendo acciones populares por sumas notoriamente
inferiores a los daños realmente sufridos por el Estado y los pactos de cumplimiento que por sumas
irrisorias podrían perjudicar al Estado. O imaginemos que por cuestiones simplemente políticas, los
particulares comiencen mediante acciones populares indemnizatorias a boicotear la ejecución de
contratos que bien pueden y deben estar controlados por el Estado.

Ahora, si uno se remonta al origen de las acciones populares, verá que ellas se justifican cuando
los bienes del Estado, por estar diseminados por todas partes, no siempre están bajo el control y
vigilancia del Estado y entonces, ello justifica que cualquier particular, en una especie de agencia
oficiosa, ejerza la acción popular. Además dichas acciones son meramente preventivas y no
indemnizatorias. Obsérvese que los artículos 1.005 y 2.359 del Código Civil tienen esta filosofía.

Por ello nos permitimos tímidamente proponer que acudamos a la antigua división que trae nuestro
Código Civil entre bienes de uso público y bienes fiscales (arts. 674 y s.s.), en cuyo caso las
acciones populares estarían relacionadas con los primeros, mas no así con los segundos. La
legitimación en relación con los bienes fiscales, salvo tratándose corrupción administrativa, para
218

Ahora, si se recuerda lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1062/00 del 16 de

agosto de 2000 antes citada (M. Ponente: Álvaro Tafur Galvis), en cuanto a que “para estos últimos

fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones

ordinarias o especializadas”, debe también anotarse que dado el alcance de las pretensiones de

reparación, las acciones de grupo tampoco parecerían ser la respuesta, a pesar de tener éstas una

vocación esencialmente resarcitoria, toda vez que con ellas se busca proteger intereses particulares

de sectores específicos de la población, más no propiamente el interés colectivo. (Subraya fuera del

texto).

En efecto, si se tiene en cuenta que, como se indicó en el capítulo 4.1. anterior, el interés público

está integrado por una sumatoria de intereses individuales coincidentes que resultan mayoritarios en

una comunidad determinada, y que por esta misma razón pueden ser extendidos incluso a quienes

no lo comparten para entenderlo como un interés de todo el grupo social, habrá que aceptar que un

daño como el descrito, proveniente del incumplimiento de un contratista que tuviera a su cargo la

reparación y mantenimiento de las vías de la ciudad, sería un daño que perjudicaría a toda la

colectividad, dado que el interés en la defensa del espacio público, y dentro de éste, de las vías

públicas, y su destinación al uso común, se predicaría de todos sus miembros, y no sólo de parte de

ellos.

efectos indemnizatorios, por daños a los mismos, continuarían exclusivamente en cabeza del
Estado. (Subraya fuera del texto). (TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las acciones populares y de
grupo en la responsabilidad civil. Bogotá, D.C.: Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (Baker &
McKenzie), 2001. p. 42 y 43.)
219

De esta manera, en la medida en que resultaría innegable la gran dificultad material que supondría

pretender entablar una acción de grupo que reuniera como demandantes a todos y cada uno de los

miembros de la comunidad, habitantes de la ciudad de Bogotá, D.C., habría que entender que una

indemnización que se pagara sólo en favor de algunos de tales integrantes, como sería la resultante

del ejercicio de una acción de grupo, o incluso de varias de ellas, que fuera o fueran falladas

favorablemente a los demandantes, en manera alguna repararía el daño colectivo causado.

De hecho, y a pesar de que un supuesto en el que se reparara el daño frente a algunos de los

perjudicados evidentemente resultaría ser mejor que uno en el que no se indemnizara a ninguno,

habría que reconocer que una respuesta parcial de este tipo no resolvería satisfactoriamente el

problema planteado, ya que no se lograría solucionar ni reparar el problema colectivo, el daño

colectivo causado, puesto que no se lograría la satisfacción de los intereses de todos los habitantes

de la ciudad, a los que por naturaleza están afectos los bienes de uso público involucrados (vías

públicas, medio ambiente y patrimonio público de la ciudad), sino tan sólo el de algunos sujetos

individualmente considerados.

Así las cosas, habrá que aceptar que se está en presencia de un importante vacío normativo, puesto

que las alternativas contempladas por el legislador como los mecanismos, a primera vista, idóneos

para lograr la protección de los derechos e intereses colectivos y el consecuente resarcimiento de

los perjuicios sufridos por la comunidad con su vulneración, no ofrecen una solución satisfactoria
220

para un supuesto como el contemplado en este capítulo (incumplimiento de un contratista que

tuviera a su cargo la rehabilitación y mantenimiento de las vías públicas del Distrito Capital),

supuesto que puede por demás resultar, valga la redundancia, en la teoría y en la práctica, no sólo

probable sino sumamente frecuente.

En efecto, se trata de un vacío normativo de tal magnitud que implicaría que un contratista

incumplido cuyo comportamiento hubiera generado perjuicios colectivos podría no recibir sanción

alguna por esta causa, incluso cuando en un proceso iniciado en ejercicio de la acción prevista en el

artículo 87 del Código Contencioso Administrativo se hubiera declarado su incumplimiento, y lo que

es peor, que la colectividad afectada, cuyo bienestar sería en últimas la razón de ser del contrato

que se hubiera celebrado, quedaría sin ser resarcida.

Sin embargo, es claro que en un evento como el propuesto existiría un perjuicio, que no por ser

colectivo, debería ser desconocido. Por el contrario, debería buscarse por todos los medios posibles

que fuera oportuna y debidamente resarcido.

Por esta razón, y a pesar de los inconvenientes que pudieran aparecer en un primer momento,

cabría evaluar si podría llegar a considerarse posible acudir a la acción contractual, dado que en un

caso como el supuesto, el perjuicio se habría producido con ocasión y como consecuencia de un

incumplimiento contractual, esto es, del incumplimiento del contrato estatal que tuviera por objeto la

recuperación y mantenimiento de las vías de la ciudad.


221

Al respecto, intentando encontrar argumentos suficientes para sostener que podría acudirse a la

acción de solución de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo con el fin de solicitar la indemnización del perjuicio que sufriría la comunidad, cabría

señalar lo siguiente:

Lo primero sería reiterar que tanto el perjuicio contractual que sufriría la entidad estatal

contratante, como el perjuicio colectivo que padecería la comunidad habitante del Distrito

Capital, encontrarían su causa en el incumplimiento del contratista. Simultáneamente, habría

que considerar que es la propia ley la que dispone que la vía procesal adecuada para

solicitar la declaración de incumplimiento de un contrato estatal es la acción contemplada en

el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

No aceptar que la decisión sobre la reparación del daño que sufriría la entidad estatal

contratante y la decisión sobre el resarcimiento del perjuicio colectivo que padecería la

comunidad habitante del Distrito Capital pudieran ser adoptadas por la misma vía, podría

llevar a fallos contradictorios, dada la unidad de causa que tendrían los dos tipos de

perjuicios.

En ambos casos, la parte activa y la parte pasiva serían las mismas, sin perjuicio de que en

un evento la entidad estatal contratante (IDU) actuara en su condición de parte en el

contrato incumplido, mientras que en el otro lo hiciera como sujeto legitimado para defender

los derechos e intereses colectivos inmersos en la protección del espacio público del Distrito
222

en razón de sus funciones y, por tanto, para solicitar la indemnización de los perjuicios

sufridos por los habitantes del mismo.

Así mismo, dada la unidad de causa que tendrían los dos tipos de perjuicios, si las

pretensiones indemnizatorias de la entidad estatal contratante (IDU), en su condición de

parte en el contrato incumplido, y las pretensiones indemnizatorias de este mismo instituto,

en su condición de legitimado para pretender la defensa de las vías públicas del Distrito en

razón de sus funciones, no pudieran ser formuladas por una misma vía, habría que aceptar

que debido a la prejudicialidad que podría existir entre un proceso y otro, la posibilidad de

resarcir el perjuicio colectivo estaría supeditado a que el incumplimiento del contrato fuera

previamente declarado en un proceso contencioso administrativo.

En el estado actual de las cosas, si, como quedó visto anteriormente, no resultaría

procedente, eficiente ni suficiente acudir a la acción popular o a la acción de grupo para

intentar obtener la indemnización del perjuicio colectivo mencionado, y no pudiera recurrirse

tampoco a la acción contractual, habría que concluir que se estaría permitiendo que el

responsable de un perjuicio causado a una comunidad entera pudiera marcharse impune, a

pesar de la claridad sobre la existencia del perjuicio, de la conducta antijurídica y de la

relación de causalidad entre uno y otro.

La anterior posición encontraría mayor sustento si se considera que uno de los mecanismos con que

cuenta el Estado para cumplir sus funciones y con esto, los cometidos estatales previstos en la

Constitución Política, es la contratación estatal.


223

En efecto, en la Ley 80 de 1993 se establece en el inciso primero de su artículo 3º que “los

servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los

mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente

prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados

que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”, y en el numeral 1 del artículo 26 se

dispone que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la

contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la

entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.

Así mismo, en el citado artículo 3º se dispone que “los particulares, por su parte, tendrán en cuenta

al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de

utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen

una función social que, como tal, implica obligaciones”, y en el numeral 8 del articulo 26 mencionado

se señala que “los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto

contratado”. (Subraya fuera del texto).

En ese orden de ideas, si se tiene en mente que con la celebración de un contrato estatal como el

descrito al inicio de este capítulo la entidad estatal tendría por finalidad lograr la satisfacción del

interés público y que el contratista, como colaborador de la misma, debería también buscar la

satisfacción del interés de la comunidad, sería evidente que si se celebrara el mencionado contrato,
224

el contratista establecería también un vínculo con esa comunidad, vínculo que resultaría violado al

producirse el incumplimiento del contrato mencionado.

Si se parte entonces del supuesto de que el Estado no contrata para sí, en su propio interés, sino

persiguiendo el beneficio y la satisfacción del interés de la comunidad, y se admite que el eventual

incumplimiento del contratista vulneraría este último, se podría afirmar que el IDU, en su condición

de contratante en un contrato estatal con el objeto descrito, no sólo estaría legitimado, sino

sobretodo obligado a exigir la indemnización de los perjuicios que se ocasionarían a la comunidad

con dicho incumplimiento.

De otro lado, algunos, incluso con razón, podrían aducir inconvenientes para sostener que recurrir a

la acción de solución de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código

Contencioso Administrativo pudiera ser procedente, en la medida en que podría llegar a entenderse

que en tal evento habría una inadecuada acumulación de pretensiones, por no darse los supuestos

previstos en la ley de procedimiento para este efecto.

No obstante, lo cierto es que resulta evidente que se está ante un importante vacío que demanda

una urgente respuesta legislativa, ya que en un evento como el propuesto, para poder lograr la

efectiva protección de los intereses colectivos envueltos, debería contarse con los mecanismos

idóneos que, sin lugar a dudas y sin mayores esfuerzos interpretativos, permitieran lograr el
225

resarcimiento de los perjuicios que en tal evento llegaran a irrogarse a los habitantes del Distrito

Capital.

En consecuencia, la respuesta legislativa a la se hace referencia debería contemplar bien una

modificación de la Ley 472 de 1998, de forma que se ampliara el objeto de la acción popular con el

fin de permitir con su ejercicio la solicitud de una condena al pago de la indemnización de perjuicios

en un evento como el que fue objeto de este estudio en subsidio de las pretensiones orientadas a

evitar o a hacer cesar la vulneración de los derechos e intereses colectivos o a restituir las cosas a

su estado anterior cuando fuere posible, o bien la modificación del artículo 87 del Código

Contencioso Administrativo, de manera que con total claridad pudiera la entidad contratante, en caso

de estar legitimada para defender los intereses y derechos colectivos envueltos en la ejecución del

objeto del contrato estatal en razón de las funciones a su cargo, demandar por estar vía la

indemnización de perjuicios anotada.


226

7. CONCLUSIONES

• La prevalencia del interés público es la razón que justifica la defensa del espacio público y

de los bienes de uso público y de su destinación al uso y disfrute colectivo.

• Existe un interés público o colectivo por parte de los habitantes de la ciudad de Bogotá,

D.C., inmerso en la reparación, rehabilitación y mantenimiento de las vías públicas de la

misma.

• Ante el incumplimiento de un contrato estatal que tuviera por objeto la rehabilitación y

mantenimiento de las vías de la ciudad de Bogotá, D.C., que implicara que éstas no fueran

reparadas, rehabilitadas y mantenidas en el término y condiciones contractualmente

previstos para el efecto que tuviera como consecuencia la producción de un daño colectivo a

los habitantes del la ciudad, ni el ejercicio de la acción popular ni el de la acción de grupo

serían el medio idóneo, eficiente o suficiente para obtener la indemnización del perjuicio

colectivo causado a toda la comunidad.

• Puede afirmarse que existiría legitimación en el Instituto de Desarrollo Urbano para reclamar

la indemnización por el perjuicio colectivo ocasionado a los habitantes de Bogotá, D.C., con

el incumplimiento de un contrato estatal que tuviera como objeto la rehabilitación y

mantenimiento de las vías de la capital y que ello constituiría una expresión más del ejercicio

de funciones públicas como medio de defensa del espacio público de la ciudad.


227

• En el estado actual de las cosas, podría pensarse que la vía procesal a la que podría

acudirse para intentar una condena que impusiera tal obligación de resarcimiento sería la

acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

• Sin embargo, no puede desconocerse la existencia de un vacío normativo que demanda una

respuesta urgente que debería contemplar bien una modificación de la Ley 472 de 1998, de

forma que se ampliara el objeto de la acción popular con el fin de permitir con su ejercicio la

solicitud del resarcimiento de perjuicios en un evento como el que fue objeto de este estudio,

en subsidio de las pretensiones orientadas a evitar o a hacer cesar la vulneración de los

derechos e intereses colectivos o a restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere

posible, o bien la modificación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, de

manera que con total claridad, en ejercicio de la acción de controversias contractuales,

pudiera la entidad contratante, en caso de estar legitimada para defender los intereses y

derechos colectivos envueltos en la ejecución del objeto del contrato estatal en razón de las

funciones a su cargo, demandar por estar vía la indemnización de perjuicios anotada.

• Los elementos necesarios para la cuantificación de este perjuicio colectivo, que llamaremos

“especial”, deben igualmente ser establecidos por la ley, de conformidad con el impacto

social que se cause. Y ello es así, toda vez que nuestro sistema normativo parte, en el

análisis del daño reparable, de la prueba cuantitativa del perjuicio.

En este caso, el daño se predica de un intangible en bienes jurídicos distintos al patrimonio

mismo de la persona jurídica responsable, y como tal, compete al legislador su estimación,


228

toda vez que por su propia naturaleza no es medible cuantitativamente por los medios

probatorios conocidos. Se trata en últimas, de la determinación, o mejor estimación, de un

daño no patrimonial causado a la comunidad.

Deben entonces estudiarse alternativas que conduzcan a la fijación de sumas adecuadas

para la reparación, a título de garantías adicionales en el contrato estatal, cuyo monto

dependerá, a juicio del legislador, de las circunstancias particulares de cada municipio (en

términos de población, factores socio-políticos, presupuestales, etc.) así como de la

magnitud del proyecto. Tal decisión, a los efectos de su comprensión, podría equipararse a

la reparación del “daño moral”, en la acepción conocida de este concepto en los campos de

la responsabilidad civil. En efecto, es claro que si el daño patrimonial de la comunidad

derivado del contrato es reparado a través de la compensación que en juicio contractual

logre u obtenga el ente estatal responsable, entendido su patrimonio como público, el

perjuicio colectivo, de naturaleza diversa, no encuentra, ni puede encontrar resarcimiento

con el sólo restablecimiento a favor del Estado contratante del equilibrio de una ecuación,

que aunque pública (en razón de la categoría pública del negocio jurídico en cuestión), dice

de una relación individual (Estado – contratista) autónoma y predefinida.

Por lo anterior, se hace necesario adicionar a la reparación patrimonial o pecuniaria

propiamente dicha, la compensación debida a la comunidad en su condición de destinataria

única del contrato estatal.

• El reconocimiento expreso de la obligación de indemnizar el perjuicio colectivo, mediante la

fijación de sumas adecuadas para la reparación del mismo a través de la constitución


229

garantías adicionales en el contrato estatal, cumpliría, además de la función compensatoria

o reparatoria tradicionalmente reconocida a la responsabilidad civil extracontractual, una

función preventiva, en la medida en que serviría para precaver la producción de este tipo de

perjuicios, dado el efecto de control sobre las conductas que supondría la inminencia de su

aplicación o ejecución.
230

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