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TESIS
Carné 15188-05
TESIS
Por:
El título de
Abogado y Notario
Sub-Director de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñiz S.J.
Asesor
Revisor de Fondo
A mi Asesor
A mis Tías
A mis Hermanos
A mis Primos
A Dios
Por haberme dado la vida y una familia maravillosa, por estar conmigo en cada
paso que doy y guiarme hacia su voluntad cubriéndome y dándome fortaleza para
continuar, por permitirme llegar a ésta meta y hacerme entender las grandezas de
su amor y bondad.
A mis padres
Porque desde niño me han dado un amor inigualable, porque a mis hermanos y a
mí nos han puesto siempre ante todas las cosas, dándonos ejemplos dignos de
respeto, cariño, superación y entrega. Gracias a ellos he podido cumplir muchas
metas, por su apoyo incondicional y por haber creído en que soy capaz de
alcanzar mis sueños; jamás dejé de tener fe porque siempre supe que detrás de
mi habían dos personas extraordinarias luchando día a día por darme un mejor
futuro. Me enorgullece decir que lo mejor de mí son aquellas cosas que aprendí
de ellos.
A mi abuelita
Pág.
Introducción ............................................................................................................ 1
Capítulo I
Derechos Humanos y garantías fundamentales .................................................. 3
1.1 Antecedentes ............................................................................................. 3
1.2 Definición de Derechos Humanos ............................................................. 5
1.3 Aspectos históricos de los Derechos Humanos ......................................... 6
1.4 Naturaleza jurídica ..................................................................................... 13
1.5 Sujetos de los Derechos Humanos ............................................................ 14
1.6 Características de los Derechos Humanos ................................................ 15
1.6.1 Universalidad ............................................................................................. 15
1.6.2 Inalienabilidad e irrenunciabilidad .............................................................. 16
1.6.3 Inviolabilidad .............................................................................................. 17
1.6.4 Indivisibilidad ............................................................................................. 17
1.6.5 Interdependencia ....................................................................................... 18
1.6.6 Absolutos ................................................................................................... 19
1.6.7 Imprescriptibilidad ...................................................................................... 19
1.6.8 Progresividad ............................................................................................. 20
1.7 Clasificación de los Derechos Humanos ................................................... 21
1.7.1 La primera generación ............................................................................... 21
1.7.2 La segunda generación ............................................................................. 23
1.7.3 La tercera generación ................................................................................ 25
1.7.4 La cuarta generación ................................................................................. 26
Capítulo II
Legislación atinente a los Derechos Humanos ................................................... 27
2.1 Reconocimiento de los Derechos Humanos .............................................. 27
2.1.1 Fuentes en el ámbito internacional ............................................................ 27
2.1.1.1 Carta de las Naciones Unidas ................................................................... 27
2.1.1.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos ..................................... 28
2.1.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .................................. 30
2.1.1.4 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ....... 30
2.1.1.5 Convención Americana de los Derechos Humanos -Pacto de San José- . 30
2.1.1.6 Declaración de los Derechos del Niño ....................................................... 31
2.1.2 Fuentes nacionales o del ámbito interno ................................................... 32
2.1.2.1 Constitución Política de la República de Guatemala ................................. 32
2.1.2.2 Leyes constitucionales ............................................................................... 34
2.1.2.3 Leyes ordinarias ........................................................................................ 35
2.1.2.4 Disposiciones reglamentarias .................................................................... 38
2.1.2.5 Normas individualizadas ............................................................................ 39
2.2 Garantías fundamentales........................................................................... 39
Capítulo III
Derechos de la niñez y adolescencia ................................................................... 41
3.1 Antecedentes ............................................................................................. 41
3.2 Aspectos histórico-jurídicos de los derechos de la niñez ........................... 44
3.3 Niñez y adolescencia ................................................................................. 45
3.3.1 Definición de niñez y adolescencia ............................................................ 46
3.4 Derechos del niño ...................................................................................... 46
3.4.1 Doctrina de la protección integral .............................................................. 47
3.4.2 Principios rectores del Derecho de la Niñez .............................................. 48
3.4.2.1 El niño y la niña como sujetos de derechos ............................................... 48
3.4.2.2 Efectividad ................................................................................................ 49
3.4.2.3 Prioridad absoluta o tutelaridad ................................................................. 50
3.4.2.4 El Interés superior ...................................................................................... 51
3.4.2.5 La opinión del niño, niña o adolescente ..................................................... 53
3.5 Marco legal internacional y nacional de protección de la niñez y
adolescencia .............................................................................................. 54
3.5.1 Marco internacional ................................................................................... 54
3.5.2 Marco nacional .......................................................................................... 55
3.6 Amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 57
3.7 Derechos fundamentales de la niñez y adolescencia ................................ 58
3.7.1 Derechos individuales ................................................................................ 59
3.7.1.1 Derecho a la vida ....................................................................................... 59
3.7.1.2 Derecho a la igualdad ................................................................................ 60
3.7.1.3 Derecho a la protección de la niñez y adolescencia con discapacidad ..... 61
3.7.1.4 Derecho a la libertad .................................................................................. 64
3.7.1.5 Derecho a la opinión .................................................................................. 65
3.7.1.6 Derecho a la intimidad ............................................................................... 66
3.7.1.7 Derecho a la identidad ............................................................................... 67
3.7.1.8 Derecho de petición ................................................................................... 69
3.7.1.9 Derecho a la familia ................................................................................... 69
3.7.1.10 Derecho a la adopción ............................................................................... 72
3.7.2 Derechos sociales ..................................................................................... 74
3.7.2.1 Derecho a la salud ..................................................................................... 74
3.7.2.2 Derecho a la educación ............................................................................. 76
3.7.2.3 Derecho al esparcimiento, juego y a la cultura .......................................... 78
3.7.2.4 Derecho a la protección contra la explotación económica ......................... 78
3.7.2.5 Derecho a la protección contra sustancias que producen dependencia .... 82
3.7.2.6 Derecho a la protección por el maltrato .................................................... 83
3.7.2.7 Derecho a la protección contra el abuso y explotación sexual comercial .. 84
3.7.2.8 Derecho a la protección contra la trata ...................................................... 87
3.7.2.9 Derecho a la protección contra información y material perjudicial ............. 88
Capítulo IV
Los derechos y garantías fundamentales en el Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos ...................... 90
4.1 Antecedentes ............................................................................................. 90
4.2 Conflicto entre el Derecho de Familia y el Derecho de Niñez y
Adolescencia ............................................................................................. 91
4.3 Organismos de protección integral ............................................................ 92
4.3.1 Organismos responsables de la formulación de políticas públicas ............ 92
4.3.2 La Defensoría de los derechos de la niñez y adolescencia ....................... 93
4.3.3 Organismos encargados de la protección.................................................. 94
4.3.3.1 Unidad de Protección a la Adolescencia Trabajadora ............................... 94
4.3.3.2 Sección Especializada en Niñez y Adolescencia de la Policía Nacional
Civil. ........................................................................................................... 94
4.3.3.3 Secretaría de Bienestar Social .................................................................. 95
4.3.3.4 Juntas Municipales de Protección de la Niñez y Adolescencia.................. 96
4.4 Jurisdicción y competencia en los asuntos de niñez y adolescencia
amenazada o violada en sus Derechos Humanos ..................................... 98
4.5 Medidas de protección para la niñez y adolescencia ................................. 101
4.5.1 Las medidas de protección cautelares ...................................................... 102
4.5.2 Medidas de protección definitivas .............................................................. 106
4.6 Rescates de niños y adolescentes amenazados o violados en sus
derechos ................................................................................................... 107
4.7 Garantías procesales de la niñez y adolescencia ..................................... 108
Capítulo V
Tramitación y desarrollo del proceso ................................................................... 110
5.1 Inicio del proceso ....................................................................................... 110
5.2 Audiencia de conocimiento ........................................................................ 111
5.3 Medios probatorios .................................................................................... 112
5.4 Audiencia definitiva .................................................................................... 114
5.5 La sentencia .............................................................................................. 114
5.6 Audiencia de revisión o sustitución de medida .......................................... 115
5.7 Cosa juzgada en materia de niñez y adolescencia .................................... 118
5.8 Ejecución de la medida y la observancia de los derechos fundamentales 120
5.9 Recursos.................................................................................................... 121
5.10 El Amparo .................................................................................................. 124
Capítulo VI
Presentación de resultados y discusión .............................................................. 125
Anexos
Listado de Abreviaturas ............................................................................................ 152
Guía de Entrevista .................................................................................................... 153
Plan de Trabajo ........................................................................................................ 154
Resumen
La presente investigación dio como resultado que la protección integral de los NNA y la
necesidad de implementar un medio procesal idóneo para garantizar sus derechos, si
determina y justifica la implementación de una jurisdicción especializada que, a través
del Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos
Humanos, tenga por finalidad la protección de los derechos de los NNA cuando sean
amenazados o su restitución cuando sean violados, tomando en cuenta que constituyen
un plus, un agregado a aquellos regulados para los adultos de los cuales no quedan ni
deben ser excluidos, por tratarse de un sector de la población vulnerable.
Los derechos fundamentales de los NNA son aquellos privilegios y facultades propias e
inherentes a su calidad de seres humanos que, sin excluirlos de los derechos
reconocidos a los adultos les confieren un plus, es decir un conjunto de prerrogativas
extra para su protección especial.
1
En materia de niñez y adolescencia existe una jurisdicción privativa y especializada en
donde el Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos constituye el procedimiento
establecido por la LPINA para la protección de los NNA, estando íntimamente vinculado
con institutos legales procesales muy importantes en la defensa de los derechos
fundamentales de los mismos, como: medidas de protección cautelares y definitivas,
garantías constitucionales y procesales, la inexistencia de cosa juzgada y la revisión de
medidas; con lo cual se justifica la necesidad de examinar dicho proceso.
2
Capítulo I
1.1 Antecedentes
los Derechos Humanos, es que éstos son inherentes a la naturaleza humana”, según
refiere Mazariegos Díaz ; es decir, se habla de algo que es propio de la naturaleza
2
humana, que están íntimamente ligados a la esencia de la persona, por lo que son
irrenunciables y conforman junto al ser humano un todo inseparable.
1
Villatoro López, Edwin Gilberto, “Análisis Jurídico Doctrinario de la Constitución Política de la República de Guatemala en Materia de Derechos
Humanos”, Guatemala, 2004, tesis de Derecho, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala Extensión Huehuetenango, Pág. 73.
2
Mazariegos Díaz, Maria Jose, “La Observancia de los Derechos Humanos en el Debido Proceso”, Guatemala, 2009, Tesis de Derecho, Universidad
Rafael Landívar Campus Quetzaltenango, Pág. 16.
3
reconocimiento a nivel internacional manifiesta su contenido intrínsecamente
relacionado a la humanidad. Maldonado Ordóñez en cuanto a la fundamentación de los
Derechos Humanos, establece: “Se ha llegado a considerar a la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, como manifestación y contribución de una de las pruebas
por la que un sistema de valores puede ser considerado, reconocido y válido; pues la
libertad, la justicia y la paz son determinantes en la dignidad intrínseca de la persona
humana.” 3
Por su parte Andrade Toaspern determina que: “Es innegable que debe existir un
respeto inquebrantable en la observancia y prevalencia de los derechos individuales,
encaminados precisamente hacia la meta de procurar la convivencia social que tienda a
mantener la paz y la armonía entre todas las personas que conforman el conglomerado
social, lo cual puede lograrse a través del estricto cumplimiento de las normas que
regulan y amparan tales derechos”. 4
Se entiende que la base para la paz es el
reconocimiento jurídico-social de los Derechos Humanos, el medio para alcanzarla es el
respeto a las normas que los regulan y protegen, y la finalidad de la misma es la
convivencia plena entre los miembros de la sociedad y la realización del bien común.
3
Maldonado Ordoñez, Olga Yolanda, “Derechos Humanos y Proyección Social”, Guatemala, 2008, Tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar
Campus Quetzaltenango, Pág. 6.
4
Andrade Toaspern, Silvia Carolina, “Los aspectos fundamentales de los derechos humanos individuales en la doctrina y en la Constitución Política de
la República de Guatemala”, Guatemala, 1991, Tesis de Derecho, Universidad Francisco Marroquín de Guatemala, Pág. 87.
5
Nájera Motta, Maria Ileana, “Las garantías judiciales contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su evolución
dentro de los derechos humanos y su eficacia en el Código Procesal Penal guatemalteco”, Guatemala, 1997, tesis de Derecho, Universidad Rafael
Landívar, Pág. 64.
4
1.2 Definición de Derechos Humanos
Es necesario, antes de definir los Derechos Humanos, hacer alusión a las escuelas
principales que históricamente se han encargado de estudiarlos. Cabanellas define la
palabra escuela como: “doctrina, principios sistemáticos o peculiares seguidos por un
autor o por un conjunto de especialistas en una ciencia, estudio o asignatura”. 6
Las diversas definiciones, atendiendo a una u otra escuela, se pueden encuadrar dentro
de una postura monista, que se incline totalmente por una de las dos posturas; o una
dualista, que se incline por ambas. A éste respecto Martínez Gálvez, establece: “…toda
definición tiene que participar de una u otra posición o de las dos, con lo cual las
ubicaríamos o dentro de un monismo o un dualismo, pero creemos difícil que se dé una
posición ecléctica, esto es, una tercera posición.” 8
6
Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Argentina, Editorial Heliasta, 2005, Décimo Séptima Edición.
7
Prado, Gerardo, “Derechos Humanos”, Guatemala, Editorial Praxis, 2006, pág. 149.
8
Martínez Gálvez Arturo, “Derechos Humanos y El Procurador de los Derechos Humanos”, Guatemala C.A., Centro Editorial VILE, 1990, pág. 23.
5
El autor Sagastume Gemmell, dice en cuanto a las definiciones de Derechos Humanos:
“Cada definición sobre Derechos Humanos está cargada con el fundamento filosófico
del autor. Veamos algunos ejemplos: el maestro Antonio Truyol y Serra nos indica:
Decir que hay Derechos Humanos o Derechos del Hombre en el contexto histórico-
espiritual -que es el nuestro-, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales
que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad;
derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser por ésta consagrados y garantizados. Esta justificación racional
implica la consideración de los Derechos Humanos como derechos naturales, a éste
fundamento lo denominan iusnaturalista racionalista”. 9
Hace dos mil quinientos años, los griegos gozaban de ciertos derechos protegidos por
el Estado, mientras que los esclavos, por no ser considerados ciudadanos no tenían
9
Sagastume Gemmell, Marco Antonio, “Curso básico de derechos humanos”, Guatemala Centroamérica, Editorial Universitaria Universidad de San
Carlos de Guatemala, 1991, Pág. 1.
10
Peces-Barba, Gregorio, “Derechos Fundamentales”, Madrid, Editorial Latina Universitaria, 1979, Pág. 27.
6
esos derechos. Los griegos fueron conquistados por los romanos quienes heredaron su
civilización por lo que tenían ciudadanos que gozaban derechos y esclavos que no.
Sin embargo, considerando los modestos alcances formativos de este manual, donde
debe situarse el inicio de un desarrollo ya irrefrenable para el respeto y reconocimiento
de los Derechos Humanos, es a partir del siglo XVII. Tanto los Bill of Rights como su
lejano antecedente, la Carta Magna exigida en 1215 al Rey Juan en la misma
Inglaterra, son valiosos antecedentes históricos a los cuales hay que señalar que fueron
producto de disputas entre el estamento de la nobleza y por lo tanto no podemos
aceptarlos como verdaderas conquistas para todos los habitantes.
11
Orellana Donis, Eddy Giovanni, “Derecho Constitucional y Procesal Constitucional”, Guatemala C.A., 2da. Edición, 2009, Pág. 145.
7
Antes de revolucionar a Francia, y de aquí al mundo entero, las influyentes
declaraciones de derechos, marcan su inicio con la contenida en la Constitución
independista de los Estados Unidos de América, la cual es conocida como la
Declaración del Buen Pueblo de Virginia, porque en este lugar se realizó la convención
de los representantes que declararon la independencia y promulgaron su Constitución,
el 12 de Junio de 1776.
Por haber sido la primera Constitución emanada directamente del pueblo y recoger los
principios libertarios de la época, influyó enormemente en el surgimiento de las
nacionalidades latinoamericanas. Recordemos que próceres como Bolívar, San Martín,
Belgrano, y entre nosotros el insigne Larrazábal, recogieron las ideas de la Ilustración
en Europa, a la par de leer los postulados programáticos del novedoso texto
norteamericano.
El postulado que contiene este artículo es el del gobierno democrático con la igualdad
de todos los hombres, pero sin duda alguna sustenta también el derecho de rebelión
8
cuando la autoridad deje de cumplir con el mandato de gobernar dentro de los cánones
trazados por el propio pueblo.
9
establecidos por encima de cualquier decisión subjetiva del gobernante. Su protección
jurídico-constitucional hace de los jueces los únicos intérpretes y protectores de las
garantías personales.
El liberalismo del siglo XIX adopta los derechos individuales como estandarte
ideológico. García Pelayo asienta que el Estado liberal proclama, el reconocimiento
patente y solemne de un grupo de derechos individuales que acotan una esfera de
libertad personal frente al poder del Estado.
10
defensa de los derechos de los trabajadores y el principio de la limitación al derecho de
propiedad en función social.
En este orden de ideas es importante anotar que en el transcurso de 1918, ocurren dos
acontecimientos que influyen en el desarrollo de los Derechos Humanos. Primero, el 12
de enero, el Congreso de los Soviets aprueba la Declaración de los Derechos del
Pueblo Trabajador Explotado, que agrupa derechos que fundamentarán el sistema de
protección a los Derechos Humanos imperante en la Unión Soviética, cual fue el de
hacer énfasis en los derechos sociales con sacrificio de los derechos individuales.
11
El mundo siguió su marcha y sobrevino la segunda guerra mundial, con su cauda de
dolor y deshumanización. Los Derechos Humanos fueron absolutamente negados por
el bando totalitario y los defensores de la democracia se proclamaron sus defensores.
En medio de esta hecatombe, el presidente Franklin D. Roosevelt proclamó el 6 de
Enero de 1941, las cuatro libertades esenciales del hombre, como sostén del mundo
democrático.
Las cuatro libertades fueron adoptadas por los aliados como fundamento ideológico en
la Carta del Atlántico y proclamadas en la Declaración de las Naciones Unidas, en
enero de 1942, suscrita por un poco más de veinte naciones, entre las cuales figura
Guatemala.
Al término de la guerra el clamor de todos los pueblos era asegurar una paz duradera,
basada en la confraternidad humana. Las naciones victoriosas se congregaron para
fundar una nueva organización mundial en la ciudad de San Francisco, en la cual el 26
de Junio de 1945, quedó firmada la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta de San Francisco no define los Derechos Humanos, al parecer por no haber
existido acuerdo entre los representantes de los diferentes gobiernos, dejando esta
definición para instrumentos posteriores. En su preámbulo usa la expresión de
derechos fundamentales del hombre. Sin embargo, en su artículo 1º numeral 3º
preceptúa que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es: Realizar la
cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
12
Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión. Primera vez que aparece el vocablo Derechos
Humanos en un texto multilateral.
Según el autor Gerardo Prado, “la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos se
vuelve un argumento de difícil determinación, si se toma como punto de partida lo que
sucede con las diversas maneras de llamarlos, lo cual ha dado lugar a la ambigüedad y
a diferentes definiciones que, según algunos, todavía no satisfacen plenamente”. 13
12
Balsells Tojo, Edgar Alfredo, “Manual de Nuestros Derechos Humanos”, Guatemala Centroamérica, Editorial Óscar de León Palacios, 2000, Págs.
25-30.
13
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 163.
13
pública por las condiciones en que esta institución en que nuestro ordenamiento legal
vigente la contiene”. 14
Los sujetos o titulares de los Derechos Humanos son la persona humana, los grupos
sociales y los pueblos.
Por otra parte, el ente encargado de respetar y garantizar los Derechos Humanos es el
Estado, y como principio general es el único que puede violarlos a través de acciones u
omisiones, a través de sus funcionarios o empleados públicos, cuando hacen o dejan
de hacer algo que afecta los derechos fundamentales del individuo o el grupo. Es por
esto que como regla general, el abuso que comete una persona individual sobre los
derechos de otra, no es una violación de derechos fundamentales, salvo que lo hiciera
con aquiescencia del propio Estado.
14
Mejía Mejía, René Danilo, “Problemática jurídica, social y humana de las ejecuciones extrajudiciales de niños de la calle en las áreas marginales del
distrito metropolitano de Guatemala, durante los años 2005 a 2009”, Guatemala, 2010, tesis de Derecho, Universidad Panamericana, Pág. 13.
15
Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán, “Manual de Derechos Humanos para Docentes”, Honduras C.A., Ideas Litográficas S.A.,
2009, Pág. 29.
14
Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha establecido: “también pueden ser
sujetos de obligaciones en materia de Derechos Humanos los particulares, las
organizaciones internacionales y otros agentes no pertenecientes al Estado. Los
padres por ejemplo, tienen obligaciones explícitas en virtud de la CDN, y los Estados
están obligados a cooperar entre sí para eliminar los obstáculos que se oponen al
desarrollo.
A pesar de todo, el Estado sigue siendo el primer titular de obligaciones en virtud del
derecho internacional y no puede revocar su deber de poner en pie y hacer efectivo un
entorno reglamentario apropiado para las actividades y responsabilidades del sector
privado. Las leyes y las políticas nacionales deben detallar cómo se cumplirán las
obligaciones del Estado en materia de Derechos Humanos en los niveles nacional,
provincial y local, y la medida en que los individuos, las empresas, las entidades de
gobierno local, las ONGʹS u otros órganos de la sociedad compartirán directamente la
responsabilidad de la ejecución.” 16
Los Derechos Humanos poseen características muy especiales, las más importantes
serán desarrolladas a continuación.
1.6.1 Universalidad
Los Derechos Humanos “son generales y universales, ya que todos tienen los mismos
derechos, independientemente del sexo, edad, posición social, ideología política,
16
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH), “Preguntas frecuentes sobre enfoque de derechos
humanos en la cooperación para el desarrollo”, Nueva York y Ginebra, 2006, Págs. 3 y 4.
15
religión, origen, y otros” . La universalidad implica el respeto en cualquier parte del
17
Según Casal Hernández los Derechos Humanos “son inalienables, pues nadie puede
negociar o enajenar sus derechos esenciales. En algunos casos, se puede comerciar
con el objeto al cual se refiere un derecho humano, pero queda fuera del tráfico jurídico
17
Hikal Carreón, Wael Sarwat, “Criminología, derechos humanos y garantías individuales”, México, Editorial Porrúa, 2010, Pág. 4.
18
Díaz Lemus, Erica Nohema, “Derechos de la niñez y la adolescencia: análisis comparativo de las políticas públicas y planes nacionales a favor de la
niñez y adolescencia de Guatemala y Ecuador”, Guatemala, 2007, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Págs. 10 y 11.
16
el derecho mismo. Tampoco es válida la renuncia de Derechos Humanos. El orden
público normalmente comprometido en la vigencia de los Derechos Humanos excluye la
aceptación de una situación per se contraria a tales hechos, aun cuando cuente con la
anuencia del afectado”. 19
1.6.3 Inviolabilidad
Reyes Calderón, citado por Hikal Carreón, establece que los Derechos Humanos “son
inviolables ya que cuando vulnerados se comete un acto injusto”. 20
Estos derechos han
sido reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados, por lo cual estos
mismos han de cumplir con sus obligaciones de acción y omisión para que toda
persona goce de su ejercicio. Por lo que los Estados y sus funcionarios no pueden
desconocerlos o vulnerarlos por ningún motivo, siendo la excepción a la regla, las
restricciones temporales a través de las formalidades establecidas en la Constitución y
las leyes, en cuestiones de orden público.
1.6.4 Indivisibilidad
Ésta es una característica básica de los Derechos Humanos, puesto que por su
naturaleza no pueden ser fragmentados atendiendo a un orden de importancia, ya que
la dignidad humana es algo único e integral que no puede dividirse. En base a esto, la
violación a un derecho humano supondría la violación a otros por simple reacción en
cadena, puesto que todos están relacionados a la integridad y el bienestar personal.
19
Casal Hernández, Jesús María, “Los Derechos Humanos y su Protección”, Venezuela, Publicaciones UCAB, 2008, Segunda Edición, Pág. 19.
20
Hikal Carreón, Op. Cit., Pág. 4.
17
El derecho a la vida, por ejemplo, no dejaría de ser razonable al afirmar que abarca
únicamente el derecho a no ser asesinado o a no ser condenado a muerte
arbitrariamente y sin leyes adecuadas, “sino también implica la manera de participar por
el trabajo en la producción y a recibir en correspondencia alimentos, alojamiento,
vestidos y socorros. Se da una indivisibilidad en el derecho a la vida entre los
elementos jurídicos, de una parte, y entre los elementos materiales y económicos, de la
otra”. 21
Uno de los aportes clave de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, radica
en haber colocado en el mismo nivel a todos los Derechos Humanos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. Ello es una evidencia que los Derechos Humanos no
admiten jerarquías ni divisiones que marquen superioridad de unos derechos, en
detrimento de otros. Es tal la importancia de éste principio, que si se suprime alguno de
ellos, se pone en peligro la vigencia del resto de los derechos. 22
1.6.5 Interdependencia
21
Martínez Gálvez, Arturo. Op.cit., Pág. 474 y 475.
22
Díaz Lemus, Erica Nohema, Op.cit., Pág. 11.
18
A la interdependencia debe sumarse la complementariedad, puesto que todos los
derechos fundamentales se complementan, se apoyan unos en otros, los individuales
en los sociales y viceversa, formando un sistema armónico.
1.6.6 Absolutos
Son absolutos porque el respeto a los mismos no depende de ninguna condición, son
exigibles por naturaleza y, pueden reclamarse ante cualquier miembro de la sociedad o
autoridad.
Ésta característica hace que los Derechos Humanos sean no sean negociables, Pereira
Orozco establece que son innegociables porque “ninguna sociedad debe negar la
protección de esos derechos a sus miembros. Si, por ejemplo, carece de los medios
necesarios para satisfacer en un momento dado los derechos económicos, sociales y
culturales de todos sus ciudadanos, no puede conformarse alegando que le resulta
imposible; ha de esforzarse por conseguir los medios necesarios y por distribuirlos de
tal modo que todos vean satisfechos sus derechos”. 23
1.6.7 Imprescriptibilidad
Los Derechos Humanos son imprescriptibles porque éstos no se pierden aún cuando en
el transcurso del tiempo no se haga uso de ellos. Un ejemplo es el derecho a la
educación, cuando por variadas circunstancias los niños desertan del año escolar y no
continúan sus estudios, esto no los priva a ser inscritos en el ciclo siguiente.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
establece que los Derechos Humanos “no prescriben, no caducan y no se pueden
perder. Por el contrario, con el tiempo se conquistan nuevos derechos”.
23
Pereira-Orozco, Alberto, y Marcelo Pablo E. Richter, “Derecho Constitucional”, Guatemala, Ediciones De Pereira, Tercera Edición, 2007, Pág. 202.
19
El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define la imprescriptibilidad de
la siguiente manera: “Con relación a los derechos y a las acciones, se dice que son
imprescriptibles los que no se extinguen por el transcurso del tiempo sin ejercerlos”. 24
1.6.8 Progresividad
Ésta es una característica muy importante, los Derechos Humanos son susceptibles de
continuar desarrollándose paralelos a las exigencias de la dignidad humana en cada
momento histórico.
Son progresivos “dado que la existencia de los Derechos Humanos no depende del
reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de protección a
derechos que antes no la tenían; esto ha hecho posible la existencia de generaciones
de los mismos”. 25
24
Osorio, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Argentina, Editorial Heliasta, 2001, segunda edición, Pág. 474.
25
Pereira-Orozco, Alberto, y Marcelo Pablo E. Richter, Op. Cit., Pág. 203.
20
1.7 Clasificación de los Derechos Humanos
A razón del sujeto o titular, los Derechos Humanos se clasifican en: derechos
individuales, derechos colectivos y derechos de los pueblos.
26
Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán, Op.cit., Pág. 30.
21
principalmente contenidas en las reformas a la Constitución de los Estados Unidos y en
la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, siendo ejemplos
de ellos, el derecho a la libertad de expresión o las garantías judiciales del debido
proceso. También son conocidos como derechos civiles y políticos. 27
- Los titulares son los individuos; en el caso de los civiles es el ser humano y, en los
políticos, el ciudadano en ejercicio.
27
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), “Derechos humanos en la agenda de población y desarrollo: Vínculos conceptuales y
jurídicos, estándares de aplicación”, Costa Rica, Editorama S.A., 2009, Pág. 26.
28
Orellana Donis, Eddy Giovanni. Op.cit., Pág. 151-152.
22
1.7.2 La segunda generación
29
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 20 y 21.
23
Después de hacer esa diferenciación entre las clases de derechos, sin descartar que
ambos tienen un orden supremo de importancia sin anteponerse unos a otros, y
aceptando que su categorización se da únicamente en función de la etapa histórica de
su reconocimiento, se establece que los derechos de segunda generación surgieron
como consecuencia del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX con su idea de
igualdad universal, implantando el Estado social en lugar del liberal con proyección a
contrarrestar las desigualdades sociales.
24
obligación de demostrar que está utilizando todos los recursos disponibles, incluso
solicitando asistencia internacional en caso necesario, para satisfacer esos derechos.
30
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Op.cit. Págs. 2 y 3.
25
La titularidad de éstos derechos es el bien común, son atinentes a cada persona en sus
derechos subjetivos, pero a la vez compartida con el conjunto humano, bajo la premisa
de que son para la colectividad.
En las dos últimas décadas del siglo XX y en el actual siglo XXI, a raíz de la
globalización económica, los avances de la tecnología, la transición de la sociedad de la
información a la sociedad del conocimiento, los avances de los medios masivos de
comunicación, la industria, y los mercados competitivos, se ha provocado la inevitable
aparición de una cuarta generación de los Derechos Humanos.
31
Vallespín Pérez, David, “El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil”, Barcelona, España, Atelier, 2002, Pág. 31.
26
Capítulo II
27
el desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y libertades
fundamentales de todos.
Los artículos 1 y 2 son de índole general y en ellos se expone que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y tienen todos los derechos y
libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma o religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
28
derecho a que se presuma la inocencia de la persona mientras no se pruebe la
culpabilidad; el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia; la libertad de circulación; el derecho a la
propiedad; el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; libertad de
opinión y de expresión; el derecho a la libertad de reunión y asociación; el derecho a
participar en el gobierno de su país; y el derecho de acceso, en condiciones de igualdad
a las funciones públicas.
Los artículos finales, del 28 al 30, reconocen que toda persona tiene derecho a que se
establezca un orden social e internacional en el que estos derechos y libertades hagan
plenamente efectivos, y subrayan los deberes y responsabilidades que tiene el individuo
para la comunidad.
32
Álvarez Londoño, Luis Fernando, S.J., “Historia del Derecho Internacional Público”, Bogotá, D.C., Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas-
JAVEGRAF, 2000, Págs. 169 y 170.
29
2.1.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
En su preámbulo establece que no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y
políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales.
El PIDESC fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la misma
fecha que el PIDCP, 16 de diciembre de 1966. Consta de 5 partes y 31 artículos.
También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. Fue suscrita en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos realizada en
noviembre de 1969.
30
Éste instrumento internacional, contiene derechos civiles y políticos, dentro de los
cuales se destacan, en materia de niñez y adolescencia, el reconocido en el artículo
12.4, el cual establece que los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que
sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones, y el reconocido en el artículo 17.5, preceptuando que la ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo, lo cual se traduce en el derecho a la igualdad de los NNA, y
el artículo 19 que regula que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Para darle cumplimiento a los compromisos asumidos por los Estados Partes del Pacto
de San José de Costa Rica se establecieron como órganos competentes la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
33
Jiménez García, Joel Francisco, Op. Cit., pág. 9.
31
En la Declaración se hace alusión al principio del interés superior del niño, y se
establece el derecho a la protección especial, al nombre y nacionalidad, a la salud,
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados, el derecho de los niños
impedidos, el derecho de los niños a ser cuidados por sus padres, a la educación
gratuita y obligatoria, al juego, a ser protegidos contra el abandono, crueldad,
explotación y trata, y la protección contra la discriminación racial.
Es el reconocimiento que el Estado hace a través de sus órganos internos, tales como
la Asamblea Nacional Constituyente, el Congreso de la República, el Organismo
Ejecutivo, Organismo Judicial y la Corte de Constitucionalidad, emitiendo normas que
pueden establecerse como: leyes constitucionales, ordinarias, reglamentarias, e
individualizadas.
32
2º.- Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la
persona.”
En la Carta Magna, como también se le conoce, se establece una clara división entre
sus partes esenciales: La parte dogmática, que es donde se reconocen los derechos de
las personas; y la parte orgánica, que regula la organización del poder público, el
gobierno, principales instituciones, los organismos, así como las facultades y
obligaciones de éstos.
33
imbíbito. Por el contrario existen normas que aparecen en la Constitución, en el título
de Derechos Humanos, que no constituyen derechos individuales ni sociales”. 34
La Constitución enuncia principios generales que deben ser desarrollados por normas
jurídicas contenidas en cuerpos legales distintos de ella, pero que regulan materia
constitucional. 36
Las leyes tienen carácter constitucional cuando son creadas por la Asamblea Nacional
Constituyente o la Constitución les da tal rango o cuando la propia ley se denomina a sí
misma como tal.
34
Martínez Gálvez, Arturo. Op.cit., Pág. 451-455.
35
Ibid., Pág. 456.
36
Chacón de Manchado, Josefina y Carmen María Gutiérrez de Colmenares, “Introducción al Derecho”, Guatemala, Universidad Rafael Landívar,
1995, 3a. Edición, Pág. 30.
34
En Guatemala las leyes constitucionales creadas por la Asamblea Nacional
Constituyente son: la Ley de Orden Público, Ley de Amparo, Exhibición Personal y
Constitucionalidad, Ley Electoral y de Partidos Políticos, y la Ley de Emisión del
Pensamiento. Todas estas leyes tienen en común la regulación de ciertas
disposiciones relativas a los Derechos Humanos.
Son las normas generales y abstractas que emanan del Organismo Legislativo del
Estado, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución para la
creación y sanción de la ley.
a. Decretos legislativos: Son las dictadas por el Congreso sobre materia distinta de la
contemplada en las leyes constitucionales.
35
2. Se determina en qué sentido puede ser resuelta una denuncia, pudiéndose
rechazar la misma, fijar un plazo para realizar una investigación (30 días) o tener por
comprobada la violación de los Derechos Humanos.
Una deficiencia de ésta ley es que establece plazos que retardan la resolución de una
denuncia, y tomando en cuenta que se trata de conculcaciones a Derechos Humanos el
procedimiento debería desarrollarse a través actuaciones inmediatas.
- Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto número 40-94 del Congreso de la
República): Se establece cuáles son las funciones de ésta institución entre la cuales
están investigar los delitos de acción pública, promover la persecución penal ante los
tribunales competentes y preservar el Estado de Derecho y el respeto de los Derechos
Humanos. Se dice que ésta ley es orgánica porque determina la integración del
Ministerio Público con los siguientes órganos: el Fiscal General de la República, los
Fiscales de Distrito y Fiscales de Sección, los Agentes Fiscales y los Auxiliares
Fiscales.
36
- Decreto 512 del Congreso de la República de Guatemala: se trata de la anterior Ley
Orgánica del Ministerio Público, la cual pasó a regir únicamente a la PGN, aclarando tal
situación el Decreto 25-97 del Congreso de la República en su artículo 1 que regula:
salvo en materia penal, procesal penal, penitenciaria y en lo que corresponde a la Ley
de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y en la propia Ley Orgánica del
Ministerio Público, en toda norma legal y reglamentaria en que se mencione Ministerio
Público, deberá entenderse que se refiere a la Procuraduría General de la Nación.
c. Decretos leyes: son las normas emanadas del Organismo Ejecutivo con valor y
eficacia de ley. Por ejemplo, el decreto que pone en vigor la Ley de Orden Público
(artículo 183 inciso e. de la Constitución); son Decretos Leyes también los emitidos por
el Jefe del Ejecutivo en los regímenes de facto en que no existe un Organismo
Legislativo, pudiendo en tal caso, crear leyes ordinarias. 37
Estas leyes también son
conocidas como decretos ilegales. Un ejemplo de los mismos, es el Código Civil
(Decreto Ley 106) vigente desde el 1 de julio de 1964, emitido el 14 de septiembre de
1963, año en que ocurrió el golpe de Estado en contra del general Miguel Ydígoras
Fuentes. En este Código se encuentran reguladas instituciones importantes para el
ejercicio libre de los Derechos Humanos como la capacidad civil, el matrimonio, la
propiedad, la familia, etc.
37
Ibid., Pág. 31.
37
Otro ejemplo de un Decreto Ley es el Código Procesal Civil y Mercantil (Decreto Ley
107) el cual contiene las normas adjetivas para la aplicación de las leyes civiles
sustantivas.
Los reglamentos sirven para explicar y facilitar la aplicación de las leyes ordinarias.
Ocupan una posición jerárquica inferior a ellas y no pueden variar o contradecir el
espíritu o fundamento de la ley ordinaria que están reglamentando. 38
Los reglamentos pueden ser emitidos por el Organismo Ejecutivo, según lo dispuesto
en el artículo 183 literal e) de la Constitución, por el Congreso de la República, según
artículo 181 de la Constitución y, por la Corte Suprema de Justicia, según el artículo 83
inciso 10º de la LOJ, ejemplo de ello es el Reglamento General de Juzgados y
Tribunales con competencia en materia de la Niñez y Adolescencia Amenazada o
Violada en sus Derechos Humanos y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal,
Acuerdo No. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia.
38
Ibid., Pág. 32.
38
- El Acuerdo Gubernativo 512-2007, Reglamento Interno de la Comisión Nacional de
la Niñez y la Adolescencia, entidad encargada de la elaboración y aprobación de las
políticas públicas para éste grupo poblacional. Dicho reglamento establece la
integración y estructura orgánica de la Comisión, los requisitos para ser miembro de la
misma y el régimen económico y financiero, entre otras disposiciones.
También puede darse el caso de que el Congreso fije un plazo a un Organismo creado
por una Ley para que éste presente la propuesta de su reglamento interno.
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de Agosto de 2002 Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño”, 2002, Pág. 73.
39
Las garantías “no son más que aquellos principios y mecanismos que la propia
Constitución Política establece para asegurar, proteger y hacer efectivos en su
momento, los derechos declarados en la misma.” Constituyen los medios jurídicos que
40
40
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 10.
41
Ibid., Págs. 12 y 13.
40
Capítulo III
3.1 Antecedentes
Blanco Pinto, establece: “son innegables los esfuerzos que en favor de la protección
jurídica de los derechos se han realizado tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, cuyo resultado más importante sin duda ha sido la aprobación de la CDN,
de sus dos Protocolos Adicionales y los documentos que han emanado de las
diferentes reuniones mundiales realizadas con la finalidad de aplicar el contenido de la
Convención.
Los derechos de los niños, recogidos en la CDN, significan y representan el mínimo que
toda sociedad debe garantizar a sus niños.” 42
Liquez Aldana manifiesta que “los Derechos Humanos de los NNA y las normas a las
que deben aspirar todos los gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos
42
Blanco Pinto, Lilia, “La Convención sobre los Derechos del Niño y su incorporación al sistema jurídico Guatemalteco”, Guatemala, 2006, tesis de
Derecho, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala, Pág. 85.
41
derechos, se encuentran articulados de forma precisa y completa en un tratado
internacional de Derechos Humanos: la CDN. Todos los derechos descritos en la
Convención se ajustan a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los
niños y niñas. 43
A lo largo de la historia han existido dos situaciones importantes por las que la niñez y
adolescencia de un país se han conformado como grupo vulnerable: la primera, que no
haya existido un ordenamiento jurídico interno que protegiera los derechos de la niñez y
la adolescencia, o bien éste haya sido insuficiente; y la segunda, que no obstante
hubieren existido derechos y libertades reconocidos y protegidos por el orden legal, no
estaban dadas las condiciones en la realidad para que todos los individuos y
comunidades contaran con ese número de garantías que el derecho ofrecía. Ha
existido entonces un plano formal y otro material, en donde puede haber una distinción
entre normas y hechos.
43
Liquez Aldana, Cynthia Paola, “Los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes relativos a la preservación y conservación de su
integridad física, moral y psicológica, en la legislación Guatemalteca y la Convención sobre los Derechos del Niño”, Guatemala, 2004, tesis de
Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 117.
42
Al respecto de la regulación de los derechos de la niñez y adolescencia, Funes de León
manifiesta: “El ordenamiento jurídico vigente en Guatemala contiene los Derechos
Humanos de los niños en forma específica en la CDN y en la LPINA, leyes que
promueven la doctrina de la protección integral del niño que significa que la niñez y
adolescencia deben tener prioridad en lo que se refiere a la formulación de políticas
públicas, así como en la consideración del niño como sujeto de derechos por ser
personas cuyos derechos deben ser respetados y merecen de una especial atención”. 44
La autora menciona dos normativas específicas; sin embargo existe una amplia gama
de disposiciones de protección a la niñez y adolescencia dentro de la propia
Constitución, leyes constitucionales, ordinarias y reglamentarias.
Díaz Lemus establece: “las políticas públicas a favor de la niñez y adolescencia deben
desafiar la institucionalidad del Estado en su conjunto, en el sentido de crear un sistema
nacional eficiente y los correspondientes sistemas descentralizados de protección
integral destinados a garantizar los derechos de todos los NNA, sin distingo de ninguna
índole. En consecuencia, la institucionalidad obsoleta, incluidas las débiles
capacidades técnicas del personal que las conforman, solo será un gran obstáculo en la
aspiración del cumplimiento de las políticas universales y de protección especial, para
44
Funes de León, Nancy Carolina, “Análisis Histórico Jurídico del Principio del Interés Superior del Niño en Guatemala”, Guatemala, 2005, tesis de
Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 83.
43
la restitución de los derechos de quienes enfrentan condiciones de especial
vulnerabilidad.” 45
El reconocimiento de los Derechos Humanos está orientado a que el Estado genere los
medios necesarios para evitar su violación. García Henry, determina: “los Derechos
Humanos de la niñez garantizan que no se vulnere ningún derecho fundamental ni las
garantías mínimas que aseguran la supervivencia de los núcleos familiares, sociales,
comunales y en el desarrollo de un diario vivir del ser humano y específicamente en el
desarrollo integral de la niñez.” 46
La Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó once años después la Segunda
Declaración sobre los Derechos de la Niñez, también conocida como el decálogo de los
45
Erica Nohema, Díaz Lemus. Op.cit., Pág. 95.
46
García Henry, Andrea Estefanie, “Aplicación de Medidas en el Procedimiento de Protección de la Niñez, cumplimiento de sus fines y armonía con
los Derechos Humanos”, Guatemala, 2008, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 50.
44
derechos del niño, puesto que incluía 10 artículos e incorporaba el principio de “trabajar
por los intereses superiores de la niñez”.
La CDN, a lo largo de todo su contenido, se refiere a los niños como sujetos de los
derechos consagrados en ella; sin embargo, el sistema de protección guatemalteco
hace una diferencia, atendiendo a la edad, entre niños y adolescentes, debiéndose
entender que la definición contenida en la CDN abarca a ambos.
45
3.3.1 Definición de niñez y adolescencia
La CDN establece que se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.
47
Jiménez García, Joel Francisco, Op. Cit., Págs. 4, 5.
46
3.4.1 Doctrina de la protección integral
Se entiende por doctrina “al conjunto de la producción teórica elaborada por todos
aquellos de una u otra forma vinculados con el tema, desde el ángulo del saber, la
decisión o la ejecución”. 48
48
García Méndez, Emilio, “Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De la Situación Irregular a la Protección Integral”, Colombia,
Editorial Forum Pacis, 1994, Pág. 170.
49
Pro Niño y Niña Centroamericanos (PRONICE), “Doctrina de la Protección Integral”, Guatemala, 2001, Págs. 24, 25.
47
violado la ley penal. El nuevo enfoque de los derechos de la niñez es totalizador y no
sectorial, como el tutelar.
50
Solórzano, Justo, “La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia una aproximación a sus principios, derechos y garantías”, Guatemala,
Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Págs. 15, 16.
48
sólo se reconocían a los mayores de edad, por ejemplo: el derecho a la libertad de
opinión, a la participación, asociación, a la seguridad social, entre otros. 51
Los niños son sujetos de derechos que tienen plena facultad para ejercerlos por sí
mismos. A los padres, tutores o encargados, se les reconoce la facultad, el derecho y
el deber, de orientar al niño para que ejerza sus derechos; sin embargo la forma de
orientación irá variando conforme evolucionen las facultades del NNA, es decir, no será
igual respecto del ejercicio de derechos por parte de un niño de ocho años que de un
adolescente de diecisiete, a esto se le conoce como principio de autonomía progresiva,
el cual tiene íntima relación con el presente principio. A medida que las facultades del
niño se desarrollan, se encuentra una garantía muy importante, que se dirige a evitar
que en el nombre de sus propios derechos se les prive de intervenir efectivamente en la
configuración de sus vidas.
3.4.2.2 Efectividad
51
Pro Niño y Niña Centroamericanos (PRONICE), Op. Cit., Pág. 10.
49
El principio de efectividad se complementa con otras disposiciones de la misma CDN,
que contienen obligaciones generales para los Estados Partes, en el artículo 2.2 se
establece que se tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se
vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o
de sus familiares, y en el artículo 3.2 que se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Este principio se refiere a que, antes que nada, debe atenderse prioritariamente los
derechos básicos de los niños, es decir, el niño está primero. En cualquier situación los
NNA tienen primacía en ser atendidos o socorridos, lo cual implica su precedencia en
los servicios públicos, formulación de políticas públicas, elaboración de presupuestos,
etc.
50
3.4.2.4 El interés superior
El interés superior del niño es un principio rector guía de los derechos de la niñez. Este
principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la CDN. 52
El artículo 3 de la CDN contiene el principio del interés superior del niño de la siguiente
manera: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Es necesario establecer que las disposiciones legales anteriores, en primer lugar hacen
del interés superior del niño un concepto indeterminado al no definirlo exactamente, y
en segundo lugar originan un problema en cuanto a cuál es el límite de tal principio y
cómo debe aplicarse.
Para entender el interés superior es necesario conocer qué es lo que abarca. En ese
sentido, el interés jurídico superior del niño comprende tanto los aspectos materiales o
espirituales relevantes para la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. cit., Pág. 62, 63.
51
niño y la niña, e incluyen todos sus requerimientos vitales, así como los bienes y
valores no racionales (sentimientos, afectos, aspiraciones, etc.). 53
Los NNA, individualmente considerados, tienen distintos tipos de interés, por ejemplo
un interés básico de recibir los cuidados físicos necesarios, uno afectivo de recibir
muestras de amor y cariño, de desarrollo en sus aptitudes personales como miembros
de la sociedad, y autonomía para actuar libremente; sin embargo éste principio también
debe considerarse en cuanto a la integración del NNA en la familia en donde también
existen intereses muy importantes y diversos según los integrantes de la misma. La
solución, en tal caso, consiste en valorar el interés de todos y cada miembro, el del
menor tendrá un valor prioritario, pero quizá no siempre ni en términos absolutos . 54
Puede afirmarse que el interés del menor (valoración positiva de lo que le conviene) no
coincide con toda situación o acto que deba considerarse (inicialmente) más ventajoso
para él respecto de otros posibles, sino aquellos que, más allá de una valoración
comparativa con otras opciones más o menos buenas, comporten un razonable
beneficio para el menor y sus principales centros de interés actual o futuro, considerado
desde un punto de vista objetivo (por referencia a la realidad jurídica y social de aquél).
A veces, incluso, el interés o beneficio del menor reside en colocarlo en la menos
desventajosa o perjudicial de las opciones que la realidad o su situación personal o
familiar le ofrecen , aunque esto no es lo más adecuado suele darse en la práctica para
55
evitar la institucionalización de los NNA que debe ser el último recurso, cuando por
ejemplo se decide entregar al niño a una madre con buenos valores morales que
aunque tenga escasos recursos económicos y con dificultades puede alimentar a sus
hijos, es preferente a un padre alcohólico y violento o a la institucionalización.
53
Solórzano, Justo, “Los Derechos Humanos de la Niñez”, Guatemala, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo
Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 94.
54
Rivero Hernández, Francisco, “El interés del menor”, DYKINSON S.L., Madrid, 2000, Pág. 101.
55
Ibid., Pág. 97 y 98.
52
situaciones pueden ser similares pero nunca iguales, considerando las circunstancias
que conforman su vida, tanto individuales como familiares, sociales, económicas,
culturales, religiosas, educativas, alimenticias, recreativas, entre otras.
El derecho de opinión constituye otro principio rector guía de los derechos de la niñez.
La importancia de éste principio radica en que es determinante conocer la expresión
objetiva y subjetiva del NNA en relación a los acontecimientos de su vida, previo a
tomar una decisión judicial o administrativa que pueda perjudicar sus derechos, o bien,
ayuden a esclarecer determinadas situaciones.
Éste principio sirve en la toma de decisiones porque algunas veces los deseos,
sentimientos u opiniones de los NNA son un complemento imprescindible para verificar
si sus padres, tutores o encargados están cumpliendo con satisfacer sus necesidades o
bien sus derechos están siendo amenazados o vulnerados, y tomar las medidas
necesarias.
53
Obviamente, el valor y trascendencia que pueda darse a las opiniones y deseos del
niño en la determinación de su propio interés dependerá en buena medida de su
discernimiento y madurez. 56
Muchas veces los NNA piden lo que no les conviene
especialmente en sus primeros años, por ejemplo un NNA que necesita procedimientos
médicos constantes puede solicitar quedar bajo los cuidados de un familiar que vive en
un lugar donde no existen centros de salud; en éste caso lo pedido por el niño va en
contra de su interés superior porque la falta de tratamiento médico puede suponer su
muerte.
Los derechos de los NNA, al igual que los Derechos Humanos, se encuentran
regulados y protegidos en el plano internacional y nacional, debido a su importancia.
56
Ibid. Pág. 127.
54
- Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o
de conflicto armado; proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14
de diciembre de 1974.
- Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil y la acción
inmediata para su erradicación, adoptado en 1999.
55
Es importante destacar que, a través del Decreto número 27-90 del Congreso de la
República, Guatemala aprobó el Convenio que contiene la CDN, la cual suscribió el 36
de enero de 1990, pasando la misma a formar parte de la normativa obligatoria del
Estado en materia de niñez y adolescencia.
- Código Penal, Decreto número. 17-73, en éste se establecen tipos penales que
vulneran bienes jurídicos tutelados cuyos titulares son NNA, tales como: el infanticidio,
abandono de niños y de personas desvalidas, omisión de auxilio, sustracción propia,
sustracción impropia, entre otros.
- Código de Trabajo, Decreto número. 1441 (sin entrar en detalles sobre la discusión
del Decreto 330) del Congreso de la República, en el cual se determina la edad para el
trabajo, estableciendo que tienen capacidad para contratar su trabajo, percibir y
disponer de la remuneración pactada, las personas menores de edad, de uno u otro
sexo, que tengan catorce o más años de edad. Las personas menores de catorce años
pueden trabajar pero los respectivos contratos deben celebrarse con sus
representantes legales, y en su defecto, con autorización de la Inspección General de
Trabajo.
- Ley del Registro Nacional de las Personas, Decreto número. 90-2005 del Congreso
de la República, establece el plazo legal y el trámite para la inscripción del nacimiento
de un niño o niña, con el fin de garantizarles su derecho a la identidad
56
- Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, Decreto número.
97-96 del Congreso de la República, que tiene como objeto prevenir acciones u
omisiones que, de manera directa o indirecta, causen daños o sufrimiento físico, sexual,
psicológico o patrimonial a persona integrante del grupo familiar, por parte de parientes
o conviviente o exconviviente, cónyuge o excónyuge o con quien se haya procreado
hijos o hijas, regulando para el efecto la aplicación de medidas de protección.
Se entiende por amenaza todo riesgo que dé a entender que se quiere hacer un mal a
través de actos o palabras a un NNA. El mal debe poner en peligro los derechos de la
niñez reconocidos en la ley.
Debe entenderse que la amenaza es una violación en potencia, motivo por el cual el
Estado debe velar, a través de sus entidades competentes, por la adopción de medidas
que protejan los derechos de los NNA, y eviten que el mal ocurra. Es necesario tener
en cuenta que no solo los Derechos Humanos recocidos por el ordenamiento legal
pueden verse amenazados, sino también todos aquellos que no aparecen regulados en
los textos legales. Son ejemplos de amenazas cuando el Registro Nacional de las
Personas se niega a inscribir a un NNA poniendo en riesgo su derecho a la identidad,
cuando un hospital público se niega a suministrarle las vacunas correspondientes o en
una escuela se niegan a entregarle su papelería, estas amenazas pueden cesar
mediante una resolución judicial.
57
Ahora bien, la violación es el incumplimiento, por acción u omisión, de un derecho que
no se realiza o bien se trasgrede. 57
Se da una infracción o un peligro concreto de
violación que ya ha ocurrido y no puede retrotraerse. Son ejemplos de violación cuando
un niño muere como consecuencia de maltrato, cuando son utilizados con fines de
explotación sexual, consumen drogas o estupefacientes, etc.
En el artículo 75 de la LPINA se establecen las formas por las cuales un NNA puede ser
amenazado o violado en sus Derechos Humanos: para los efectos de la presente Ley,
los derechos de los NNA se amenazan o se violan por:
57
El Diccionario la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, define el verbo violar, como: “Infringir o
quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.”
58
regulación, es vital para comprender el por qué de su protección judicial a través del
Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos.
La vida es uno de los derechos categóricos de las personas, puesto que es necesario
que exista la vida en un ser humano como presupuesto del ejercicio de los restantes
derechos. Como se ha visto, no existen jerarquías entre los Derechos Humanos; sin
embargo, se puede establecer que la vida es una premisa necesaria para que
efectivamente pueda haber otros derechos. La protección integral se basa en la vida de
la persona y los medios para lograr mantenerla y desarrollarla plenamente, porque a
partir de ella, surge una interrelación entre toda la gama de necesidades fundamentales
como lo son la libertad, la salud, la alimentación y la educación, entre un amplio listado.
La LPINA establece en su artículo 9 que los NNA tienen derecho fundamental a la vida.
Es obligación del Estado garantizar su supervivencia, seguridad y desarrollo integral.
Los NNA tienen derecho a la protección, cuidado y asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo físico, mental, social y espiritual. Estos derechos se reconocen
desde su concepción.
59
posterior. La Constitución en su artículo 3º establece que el Estado garantiza y protege
la vida humana desde su concepción. El Código Civil en su artículo 1º en cuanto a la
personalidad, norma: que la personalidad civil comienza con el nacimiento y termina
con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo
que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad. Desde ésta
perspectiva, en el momento en que los niños son concebidos (adquieren vida), tienen
personalidad civil. Haciendo un vínculo de lo anterior con el Derecho Penal el aborto se
sanciona dentro de la legislación guatemalteca y sus diversa modalidades se
encuentran reguladas por el Código Penal , así mismo se regula otro tipo penal que es
58
el infanticidio cuyo bien jurídico tutelado es la vida de los niños o niñas que tienen
menos de tres días de nacidos.
Este derecho no se limita únicamente a velar porque los NNA no mueran, sino se
incluye también un nivel de vida adecuado que les dé la oportunidad de crecer bien;
para esto el Estado debe cumplir con su obligación de prestar servicios sociales como
la salud, educación, agua, vivienda digna y otros.
58
El Código Penal en el artículo 133 define al aborto como: “la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”.
60
nacimiento o cualquier otra índole o condición de estos, de sus padres, familiares,
tutores o personas responsables.
A las niñas, niños y adolescentes que pertenezcan a grupos étnicos y/o de origen
indígena se les reconoce el derecho de vivir y desarrollarse bajo las normas de la
organización social que corresponden a sus tradiciones históricas culturales, en tanto
que estas no sean contrarias al orden público y el respeto debido a la dignidad humana.
El Estado debe garantizar a los NNA cualquiera que sea su ascendencia, a tener su
propia vida cultural, educativa, a profesar y practicar su propia espiritualidad,
costumbres, a emplear su propio idioma y gozar de todos los derechos y garantías que
le son inherentes, de acuerdo a su cosmovisión.
Es común que este derecho de los NNA se vulnere cuando en las escuelas les exigen
que dejen de utilizar la indumentaria típica del grupo étnico al que pertenecen y utilicen
uniformes; así también, cuando las clases les son impartidas únicamente en español y
no en su idioma natal.
61
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, y en el artículo 7 se determina
que en todas las actividades relacionadas con niños y niñas discapacitados, una
consideración primordial será la protección del interés superior del niño.
La CDN es otro instrumento legal que regula éste derecho. En el primer párrafo del
artículo 23, los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse por sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad. Sin embargo, la disposición no reconoce o pretende garantizar lo mismo
para los niños con discapacidad como cuestión de derecho ni impone a los Estados
partes obligación alguna de adoptar medidas con ese fin.
En el párrafo 2 del artículo 23, los Estados Partes reconocen el derecho de los niños
con discapacidad a atención especial, pero no llega a especificar cómo debe
garantizarse ese derecho. En ello se diferencia de otras disposiciones de la CDN,
como el artículo 19 sobre la protección contra los abusos y el artículo 22 sobre los niños
refugiados, que exigen a los Estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para
garantizar que los niños reciban la atención y protección que necesitan. Así pues,
parece que la CDN concede menos importancia a los niños con discapacidad, aunque
esto queda corregido en cierta medida por el artículo 4, en el que se establecen las
obligaciones fundamentales de los Estados partes en relación con la totalidad de la
CDN . 59
59
Quinn, Gerard y otros, “Derechos humanos y discapacidad, uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las
Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad”, Nueva York y Ginebra, Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos / Naciones
Unidas, 2002, Pág. 132.
62
para el trabajo, para lo cual promoverá, si no contara con estos servicios, su creación;
así mismo, en el artículo 49, se establece otra obligación del Estado en cuanto a la
prevención, detección y referencia de las discapacidades.
Los niños con discapacidad no tienen un derecho absoluto de asistencia en virtud del
artículo 23 -de la CDN-. En el párrafo 2 se exige a los Estados partes que alienten y
aseguren, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se
solicite y esa asistencia se preste de acuerdo con las condiciones establecidas. Así
pues, el acceso a los servicios no se estipula como cuestión de derecho ni como
derecho general basado en la necesidad.
60
Loc. cit.
63
mayoría de las instituciones que atienden discapacidad están orientadas a menores de
edad, están ubicadas en centros urbanos y la mayoría están bajo la responsabilidad de
la sociedad civil. Los programas estatales y privados de atención a la niñez y
adolescencia con problemas de discapacidad, son insuficientes, por lo que existe gran
porcentaje de población discapacitada que no está siendo atendida . 61
El derecho a la libertad de expresión, es fundamental para que los NNA expresen sus
ideas, pensamientos y sentimientos, ya sea oralmente, por escrito, a través del arte o
cualquier medio; además, se incluye la libertad de buscar, recibir y difundir información
e ideas de todo tipo, desde cualquier lugar del planeta. Las restricciones a éste
derecho son las que prevé la ley y las necesarias para respetar los derechos y la
reputación de los demás, y conservar la seguridad nacional y el orden público (artículo
13 de la CDN).
Todos los NNA, en el ejercicio de la libertad, son libres de pensar, creer y practicar la
religión que quieran. La CDN regula éste derecho en el artículo 14 de la forma
siguiente: los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión. Obviamente éste derecho debe ser orientado
por los padres, tutores o encargados de los niños y adolescentes, quienes deben
respetar sus decisiones tomando en cuenta su madurez, necesidades, opiniones,
deseos y sueños. El párrafo tercero del artículo citado, establece que las únicas
limitaciones para ejercer éste derecho son las prescritas por la ley para proteger el
orden público y las libertades fundamentales de los demás.
61
Estrada Galindo, Emma, “Reanudando nuestro compromiso por la vida, versión comentada de la Convención de los Derechos del Niño”, Guatemala,
Jorge Luis Medrano Orellana, Guatemala, 2010, Págs. 45 y 46.
64
En Guatemala no existe ninguna retracción legal o social al derecho de todos los NNA
de pensar libremente y profesar la religión que quieran. Sin embargo, el derecho a
pensar libremente contrasta con la limitada posibilidad de expresar sus ideas en los
espacios públicos, en la escuela o en la familia. 62
62
Ibid., Pág. 27.
63
Ibid., Pág. 29.
65
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
En ese derecho se reconocen para el niño y la niña, tres derechos fundamentales que
favorecen el desarrollo de su personalidad: en primer lugar, el derecho de formarse un
juicio propio; en segundo lugar, el derecho a expresar sus juicios libremente y, por
último, el derecho a que sus juicios sean tomados en cuenta en el momento de tomar
decisiones que directa o indirectamente le puedan afectar. Por esto, resulta
inconcebible toda negativa a permitirle su participación activa en el proceso de la toma
de decisiones que le afecten a corto, mediano o largo plazo. 64
El dar una amplia
participación al menor en la determinación de cuál sea su propio interés no quiere decir
que se decline o delegue en él la toma de decisiones. 65
Todo NNA tiene derecho a que se le respete su vida privada. El artículo 16 de la CDN
establece en su primer párrafo que ningún niño será objeto de injerencia arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación.
64
Solórzano, Justo, “Los Derechos Humanos de la Niñez, Guatemala”, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo
Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 112.
65
Rivero Hernández, Francisco, Op. Cit., Pág. 124.
66
La Constitución Política consagra como Derechos Humanos individuales la
inviolabilidad de la vivienda y la inviolabilidad de la correspondencia, documentos y
libros. El Código Penal, tomando como bien jurídico tutelado la libertad y la seguridad
de las personas, regula los tipos penales de: violación de correspondencia y papeles
privados; sustracción, desvío o supresión de correspondencia e; intercepción o
reproducción de comunicaciones (Artículos 217, 218 y 219); sin embargo en el artículo
221 se establece que lo preceptuado en los artículos señalados, no es aplicable a los
padres respecto a sus hijos menores de edad, ni a los tutores o protutores respecto a
las personas que tengan bajo su custodia o guarda. Esta última disposición, atiende a
la costumbre de que los padres interfieran en la privacidad de los niños y adolescentes
para supervisarlos y cuidarlos.
Cuando los NNA han sufrido de maltrato físico, sexual o psicológico o se ha dictado una
medida cautelar o seguido un proceso de protección cuyo derecho violado pueda
afectar su honra o dignidad, tienen derecho a que la investigación y las actuaciones
respectivas se realicen con discreción, evitando que se divulgue información que
posteriormente cause perjuicio a su desenvolvimiento dentro de la sociedad.
El artículo 24 del PIDCP en el numeral 3 establece que todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
67
Las personas se identifican con el nombre, el cual consta de un nombre propio y el
apellido de los padres casados o de los progenitores que no estén casados pero que
las reconozcan como hijos. Este derecho lo tienen las personas desde el nacimiento,
sin embargo se consolida al momento de la inscripción en el Registro Nacional de las
Personas, el cual debe hacerse en un plazo de 60 días luego de ocurrido el
alumbramiento. La solicitud de inscripción deben hacerla ambos padres o bien uno de
ellos cuando falte el otro, sin embargo en situación de orfandad, desconocimiento de los
padres o abandono, la solicitud pueden hacerla los hermanos mayores de edad o bien
los abuelos, o en defecto de todos los anteriores el Procurador General de la Nación
según el artículo 73 de la Ley del Registro Nacional de las Personas (RENAP). La
omisión del registro en el plazo establecido, no hace perder el derecho a la inscripción,
sin embargo el trámite pierde la gratuidad y se deben cumplir con otros requisitos
contenidos en el artículo 76 de la citada ley.
66
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República y Movimiento Social por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en
Guatemala, “Política pública de Protección Integral por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en Guatemala”, Guatemala, 2006, Comisión
Nacional de la Niñez y de la Adolescencia, Pág. 10.
68
protección adecuada en todos aquellos casos en los que sean privados ilegalmente de
alguno de los elementos que constituyen su identidad con el fin de restablecerla.
La Constitución Política en su artículo 28, regula el derecho que tienen todos los
habitantes para dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, para lograr
una resolución de conformidad con la ley.
La LPINA regula en su artículo 17 que los NNA tienen derecho a pedir ayuda y poner en
conocimiento de cualquier autoridad en caso de violación o riesgo de violación de sus
derechos, la que estará obligada a tomar las medidas pertinentes.
Éste es un derecho muy importante para la niñez y adolescencia, partiendo de que uno
de los pilares de ésta materia es la protección del interés superior de la familia. Es en
el núcleo familiar en donde los niños tienen el primer contacto, de donde obtienen las
aptitudes para desenvolverse en todos los aspectos de su vida posterior. Sin importar
que se trate de una familia biológica o adoptiva es necesario que el Estado garantice el
pleno ejercicio de éste derecho. La LPINA establece en el artículo 5 que se entiende
por interés de la familia, a todas aquellas acciones encaminadas a favorecer la unidad e
integridad de la misma y el respeto de las relaciones entre padres e hijos, cumplidos
dentro del ordenamiento legal.
69
Dada su importancia, la Constitución Política consagró en su artículo 47 la Protección a
la familia, estableciendo que el Estado garantiza la protección social, económica y
jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la
igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las
personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos. En cuanto al
matrimonio como base legal, el Código Civil establece que su fin es, que un hombre y
una mujer vivan juntos con ánimo de permanencia, y además menciona procrear,
alimentar y educar a sus hijos… En el mismo sentido, el artículo 23 del PIDCP
establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Por su parte la LPINA establece
en su artículo 18 que todo NNA tiene derecho a ser criado y educado en el seno de su
familia y excepcionalmente, en familia sustituta, asegurándoles la convivencia familiar y
comunitaria, en ambiente libre de la presencia de personas dependientes de sustancias
alcohólicas y psicotrópicas que produzcan dependencia, disposición que se
complementa con lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 14, el cual preceptúa
que los NNA tienen el derecho de no ser separados de su familia, sino en las
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de restituirle
sus derechos, y con lo dispuesto en el artículo 16, en cuanto a la dignidad: Es
obligación del Estado y de la sociedad en su conjunto, velar por la dignidad de los NNA,
como individuos y miembros de una familia, poniéndolos a salvo de cualquier
tratamiento inhumano, violento, aterrorizador, humillante o constrictivo.
En base a las normas legales citadas, todos los NNA tienen derecho a ser cuidados por
su familia; sin embargo, a falta de sus progenitores u otros familiares o en caso de que
la familia existente, no constituya recurso idóneo, pueden ser colocados
provisionalmente en una familia sustituta. También, los NNA pueden ser separados de
su familia cuando, dentro de la misma, están siendo amenazados o vulnerados, para lo
cual es necesario que se decrete una medida de protección cautelar. Por ejemplo,
cuando los padres o responsables se vuelven alcohólicos y consumen sustancias que
producen dependencia, vulneran el derecho a un ambiente sano, y es una causa que sí
puede propiciar la separación del NNA, en igual medida que el maltrato, abandono,
irresponsabilidad, etc.
70
La ausencia de las personas alcohólicas, dentro de la familia, es determinante en el
desarrollo de los NNA, puesto que existe un alto riesgo de que una persona en estado
de ebriedad cause algún tipo de maltrato hacia sus hijos, además en la realidad
cotidiana se ha visto madres que vagan por las calles con sus hijos de corta edad, en
estado de ebriedad, llegando al punto en algunos casos de perderlos y no recordar en
donde los han dejado.
Es cierto que los padres tienen la obligación de proveer a sus hijos todo lo necesario
para su desarrollo integral, incluyendo no solo la alimentación y la educación sino el
vestido, la salud, la recreación, entre otros derechos; sin embargo, no en todas las
familias pueden satisfacerse las necesidades en iguales medidas, ya que esto depende
de las capacidades económicas.
Si no existe otro motivo que por sí solo autorice que se decrete la medida, los NNA
serán mantenidos en su familia de origen. La separación de un NNA, en caso de ser
necesaria, debe hacerse siempre posterior a una investigación y un proceso de
protección a su favor, puesto que es necesario determinar la veracidad de los hechos,
la existencia de familia ampliada, etc. y debe hacerse siempre mediante una medida de
protección cautelar o definitiva contemplada en la ley o la que el Juez estime pertinente.
71
La CDN establece normas relativas a la familia en sus artículos 5, 10, 9, 14, 18 y 20.
72
debiéndose practicar, para establecer la filiación, la prueba del ácido
desoxirribonucleico (ADN).
73
(artículo 45 de la Ley de Adopciones). La fase administrativa termina con una
resolución final de la Autoridad Central en donde se dictamina la procedencia de la
adopción, la cual se adjunta en la solicitud dirigida al Juez de familia para la
homologación.
Si se han cumplido con los requisitos, el Juez homologa la adopción, dicta su resolución
final y se anota la inscripción en el Registro correspondiente.
74
artículo 28, lo cual significa que a nadie puede negársele éste derecho por ningún
motivo o distinción. Así mismo ésta ley regula los programas de asistencia médica,
odontológica y vacunación que el Estado está obligado a procurar en pro de la salud de
los NNA.
Este derecho se ve afectado cuando los padres, tutores o encargados no velan por la
adecuada alimentación, vacunación, chequeos médicos, administración de
medicamentos, etc. Esto da origen a que, en caso de que se conozca de una amenaza
o violación a éste derecho, se inicie un proceso de protección, debiéndose dictar las
medidas cautelares que el Juez estime convenientes, especialmente la contenida en el
inciso e) del artículo 112 de la LPINA, relativa a ordenar el tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico, en régimen de internamiento en hospital o tratamiento
ambulatorio.
75
En Guatemala, debido a las precarias condiciones de educación, higiene, vestuario,
vivienda, servicios básicos y el déficit nutricional de la alimentación que consumen las
familias pobres, las enfermedades respiratorias agudas, las enfermedades diarreicas y
la desnutrición constituyen las principales causas de mortalidad de la niñez, y continúan
teniendo una alta prevalencia en la morbilidad. 67
La LPINA regula en el artículo 36 que los NNA tienen derecho a recibir una educación
integral de acuerdo a las opciones éticas, religiosas y culturales de su familia. Esta
deberá estar orientada a desarrollar su personalidad, civismo y urbanidad, promover el
conocimiento y ejercicio de los Derechos Humanos, la importancia y necesidad de vivir
en una sociedad democrática con paz y libertad de acuerdo a la ley y a la justicia, con el
fin de prepararles para el ejercicio pleno y responsable de sus derechos y deberes,
asegurándoles:
67
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República y Movimiento Social por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en
Guatemala, Op. Cit., Pág. 8.
76
a) Igualdad de condiciones para el acceso y permanencia en la escuela
b) El respeto recíproco y un trato digno entre educadores y educandos
c) La formación de organizaciones estudiantiles y juveniles con fines culturales,
deportivos, religiosos y otras que la ley no prohíba.
La escuela, puede ser también un lugar en donde los derechos se vean amenazados o
violados, bien sea por los propios compañeros de clases, maestros o personal
administrativo, y en cuanto a la disciplina de los centros educativos, las autoridades de
cada plantel deben velar porque se respete la integridad, honra y dignidad de los NNA,
en cada sanción que se les dé, evitando presiones psíquicas, físicas, pedagógicas o
morales en el proceso formativo, además deberán denunciar ante la autoridad
competente las faltas injustificadas de los NNA cuando se han agotando los medios
administrativos escolares; tomando como base de lo anterior, los artículos 43 y 44 de la
LPINA.
Éste derecho se ve afectado, cuando los padres, tutores o encargados de los NNA en
todo el transcurso de su niñez y adolescencia nunca los inscriben en las escuelas
obligándolos a trabajar o a cuidar a sus hermanos menores, y el Estado no toma las
medidas necesarias, además también se ve violado cuando este último no establece
centros educativos en alguna comunidad. La amenaza a éste derecho ocurre cuando
los planteles no entregan la papelería de los NNA por falta de pago o cuando no
quieren inscribirlos por cualquier circunstancia.
77
3.7.2.3 Derecho al esparcimiento, juego y a la cultura
El derecho al descanso, juego y esparcimiento, significa que los NNA deben contar con
espacios y lugares aptos para recrearse sin ser molestados, así también, participar en
actividades artísticas y culturales propias de su edad: consultar bibliotecas, visitar
museos, asistir a conciertos, obras de teatro, exposiciones de arte, ferias científicas y
otras.
El Estado debe velar por la protección de todos los NNA contra la explotación
económica y los trabajos peligrosos.
78
económica o cualquier tipo de trabajo que pueda poner en riesgo el bienestar de la
infancia y la adolescencia. No se opone, pues, al trabajo formativo, sino al nocivo, al
que pueda poner en riesgo su desarrollo y bienestar, o, lo que es igual, al que pueda
vulnerar alguno de los derechos del niño y adolescente consagrados en la CDN. 68
68
Proyecto Implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Módulo sobre los derechos del niño en Guatemala”, Guatemala,
Organismo Judicial-UNICEF, 2001, Pág. 7.
69
Ibid., Pág. 7 y 8.
79
Al referirse dicho artículo a otros instrumentos internacionales, se puede hacer alusión
al Convenio 138 de la OIT, Convenio sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo,
aprobado en 1973, el cual ya ha sido ratificado por Guatemala. El mismo dispone en su
artículo 2 algunos aspectos significativos:
1. La edad mínima para trabajar no deberá ser inferior a la edad en que cesa la
obligación escolar, o en todo caso, a los quince años.
Es necesario citar artículo 150 de ésta última normativa la cual establece que la
Inspección General de Trabajo puede extender, en casos de excepción calificada,
autorizaciones escritas para permitir el trabajo ordinario diurno de los menores de
catorce años, o en su caso, para reducir, total o parcialmente las rebajas de la jornada
ordinaria diurna.
Con este objeto, los interesados en que se extiendan las respectivas autorizaciones
deben probar:
80
a) Que el menor de edad va a trabajar en vía de aprendizaje o que tiene necesidad de
cooperar en la economía familiar, por extrema pobreza de sus padres o de los que
tienen a su cargo el cuidado de él;
Así mismo puede citarse como instrumento internacional, el Convenio sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Erradicación, Convenio 182 de
la OIT adoptado en 1999, el cual, también ha sido ratificado por Guatemala.
81
3.7.2.5 Derecho a la protección contra sustancias que producen dependencia
Este derecho incluye la protección contra éstas sustancias, en igual medida cuando los
adictos son los padres o bien los propios niños, niñas o adolecentes. En éste caso el
Juez debe tomar en consideración, la medida de protección cautelar establecida en el
inciso f) del artículo 112 de la LPINA, referente a la inclusión en programas de
tratamiento y rehabilitación.
70
Estrada Galindo, Emma, Op.cit., Pág. 65.
82
3.7.2.6 Derecho a la protección por el maltrato
Todo NNA tiene derecho a ser protegido contra cualquier tipo de maltrato, abuso,
descuido o negligencia.
a) Abuso físico: ocurre cuando una persona que está en una relación de poder con un
NNA le inflige daño no accidental, provocándole lesiones internas, externas o ambas.
La relación de poder se da cuando existe una diferencia de fuerza, edad, conocimiento
o autoridad entre la víctima y el ofensor.
b) Abuso sexual: ocurre cuando una persona en una relación de poder o confianza
involucra a un NNA en una actividad de contenido sexual que propicie su victimización y
de la que el ofensor obtiene satisfacción incluyéndose dentro del mismo cualquier forma
de acoso sexual.
La ley reconoce que los NNA tienen derecho a ser respetados, significando esto la
inviolabilidad de la integridad física, psíquica, moral y espiritual del NNA.
El artículo 19 de la CDN regula en el primer párrafo que los Estados Partes adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se
83
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona.
La violación de éste derecho se origina cuando los NNA reciben golpes, torturas, gritos,
insultos o humillaciones. El Estado debe velar por la protección de los mismos,
invirtiendo en políticas públicas y programas que aborden las causas de la violencia, así
como también velar por su prevención. Además el conocimiento de todo tipo de
maltrato o abuso, debe propiciar un proceso de protección ante la autoridad judicial
competente, debiendo ordenar el Juez, ya sea de oficio o a solicitud de la PGN, cuando
exista duda en cuanto al abuso físico, sexual o emocional, los estudios médicos
pertinentes para comprobar el estado de salud actual del NNA, ante instituciones como
el Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), Hospital Nacional, Bufetes de
Psicología, etc.
84
de un pago o promesa de pago económico, en especie o de cualquier otro tipo de
regalía para la persona menor de edad o para una tercera persona”. 71
La LPINA en su artículo 56 regula que los NNA tienen derecho a ser protegidos contra
toda forma de explotación o abuso sexual, incluyendo:
c) Promiscuidad sexual.
71
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República, “Protocolo para la detección y atención integral a niñas, niños y adolescentes
víctimas de explotación sexual comercial”, Guatemala, Tritón imagen & comunicaciones, 2007, Pág. 9.
85
La ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, es una normativa
que se creó con el objeto de prevenir, reprimir, sancionar y erradicar la violencia sexual,
la explotación y la trata de personas. En materia de niñez, cabe mencionar dos de los
principios de esta ley: a) interés superior del niño o la niña: el cual debe considerarse en
toda acción y decisión adoptada en relación a ellos y, b) presunción de la minoría de
edad: cuando no se puede establecer la minoría de edad o haya duda sobre la misma o
sobre la veracidad de sus documentos de identificación personal o de viaje, ésta se
presume.
Los tipos penales, adicionados o reformados por el decreto 9-2009 en el Código Penal,
que tienen relación con el abuso y explotación sexual de NNA son los siguientes:
86
- Comercialización o difusión de pornografía de personas menores de edad (artículo
195 bis.).
- Posesión de material pornográfico de personas menores de edad (artículo 195 ter.)
- Utilización de actividades turísticas para la explotación sexual comercial de
personas menores de edad (artículo 195 quáter.)
La trata tiene muchos impactos en los NNA, que afectan su desarrollo emocional, físico
y psico-social, impidiendo su derecho a tener una infancia saludable y una vida
productiva. La pobreza, la iniquidad entre mujeres y niñas, la baja tasa de matriculación
escolar, los niños desamparados, falta de registro de nacimientos, desastres
humanitarios y conflictos armados son algunas de las causas que propician la trata de
personas.
El artículo 35 de la CDN establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas
de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el
secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
87
En Guatemala, la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas,
estableció el proceso de repatriación para víctimas de la trata, siendo la PGN, el ente
encargado de la representación legal de la niñez y adolescencia, cuando se vean
implicadas en dicho proceso. La citada ley, en cuanto a la trata de menores, adicionó y
reformo en el Código Penal los siguientes artículos:
La LPINA establece que los NNA tienen derecho a que se les proteja de todo tipo de
información y material, de cualquier medio, impreso, visual, electrónico o de audio, que
pueda ser perjudicial o nocivo para su desarrollo integral (artículo 59).
La CDN reconoce éste derecho en el artículo 17, estableciendo que los Estados Partes
reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y
velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas
fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que
tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental.
88
En Guatemala parte de la valoración de la cultura indígena, diversas comunidades
lingüísticas han recopilado la tradición oral y han realizado publicaciones de leyendas,
cuentos, fábulas. El acceso a los mismos es difícil dada la situación económica de la
mayoría de las familias guatemalteca. En cuanto a la difusión en los medios de
comunicación, tanto en la radio, televisión y el cine predominan los programas
importados, de tipo comercial, siendo reducido el porcentaje de materiales educativos
que son transmitidos, o que tienen contenidos relacionados con la cultura nacional. 72
72
Estrada Galindo, Emma, Op. Cit., Pág. 33.
89
Capítulo IV
4.1 Antecedentes
Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las
mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la
realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los
niños, con grave perjuicio para estos mismos. 73
Es por esto que las normas,
instituciones y medidas de protección deben ser especializadas, al hablarse de ésta
materia.
73
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. cit., Pág. 73.
74
García Henry, Andrea Estefanie, Op. cit., Pág. 51.
75
Programa Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad (SEICMSJ/AECID), “Modelo de Gestión Judicial por Audiencias Jurisdicción de la Niñez
y la Adolescencia”, Guatemala, Escuela de Estudios Judiciales, Organismo Judicial de Guatemala, segunda edición, 2009, pág. 41 y 42.
90
regulado en la misma, deberá aplicarse supletoriamente la legislación penal y el Código
Procesal Penal, en tanto no contradigan normas expresas de aquel cuerpo normativo
(artículo 141).
En la práctica sucede que los casos de familia se confunden con los de niñez
amenazada o violada en sus Derechos Humanos, porque hay ciertos asuntos familiares
que pueden trascender y convertirse en un riesgo o vulneración. En los artículos 1 y 2
de la Ley de Tribunales de Familia se instituyen los Tribunales de Familia con
jurisdicción privativa para conocer en todos los asuntos relativos a la familia.
Corresponden a la jurisdicción de los Tribunales de Familia los asuntos y controversias
cualquiera que sea su cuantía, relacionados con alimentos, paternidad y filiación, unión
de hecho, patria potestad, tutela, adopción, protección de las personas, reconocimiento
de preñez y parto, divorcio y separación, nulidad del matrimonio, cese de la unión de
hecho y patrimonio familiar.
91
En estos casos, cuando en el Juzgado se denuncia un hecho y se determina que se
trata de un asunto de familia, se archiva la denuncia porque ésta debe contener una
petición de trámite y una de fondo específicas en relación a la materia, situación que no
suple una denuncia de niñez, por lo que cuando a un Juzgado de Familia se presenta
una denuncia en materia de derechos de los NNA debe remitirla al Juzgado porque es
factible seguir con el trámite.
92
En base al artículo 86 de la LPINA la Comisión Nacional tiene carácter deliberativo y
paritario.
76
Decreto Número 54-86 del Congreso de la República de Guatemala.
93
4.3.3 Organismos encargados de la protección
Es una entidad creada por la LPINA (artículo 94), que en coordinación con la Inspección
de Trabajo y la Dirección General de Trabajo, ejecuta los proyectos y programas
emprendidos por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, debiendo comunicar a las
autoridades competentes, cuando del control e inspección a la adolescencia
trabajadora, se evidencia el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la
Constitución, la CDN, la LPINA y el Código de Trabajo.
94
de capacitación semanal para agentes de la PNC), además coordinan programas de
capacitación con otras entidades estatales como la PGN, la PDH y el Juzgado, y
ONGʹS. Las dinámicas de enseñanza no van dirigidas únicamente a los agentes, sino
también son realizadas en centros educativos dando a conocer los Derechos Humanos
contenidos en la LPINA, con temas diversos como maltrato infantil, lucha contra la
drogadicción, maras y pandillas, etc. en donde también participan los maestros y los
padres de familia.
95
c) Subsecretaría de Reinserción y Resocialización de Adolescentes en Conflicto con la
Ley Penal. 77
que se afronta en la práctica es que no hay suficientes familias idóneas que deseen
tener bajo sus cuidados temporales a un NNA, y ante el elevado número de casos de
amenaza o violación a sus derechos, debe optarse por el último recurso que es la
institucionalización en hogares de protección y abrigo, dándose, en algunos casos, la
situación de que los mismos permanecen en dichas instituciones aún hasta cumplir la
mayoría de edad.
77
Secretaría de Bienestar Social, Quienes Somos, Guatemala, 2010, http://www.sbs.gob.gt/portada/quienes-somos, consulta del 6 de Octubre del
2010.
78
Secretaría de Bienestar Social, Programa de Protección, Guatemala, 2010, http://www.sbs.gob.gt/portada/nuestros-programas/proteccion, consulta
del 6 de Octubre del 2010.
96
del Procurador de los Derechos Humanos. Se conforman idealmente por tres titulares
79
Dentro de sus funciones se encuentran las siguientes: recibir y registrar denuncias que
constituyan una amenaza o una violación de los Derechos Humanos de los NNA,
comprobar de oficio cualquier hecho que pueda constituir una amenaza o violación a los
mismos, y denunciar ante el Ministerio Público, PNC o el Juzgado los delitos o faltas
cometidas por adultos en contra de un NNA.
79
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Respuestas al Cuestionario elaborado por la Relatora Especial
sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la utilización de niños en la Pornografía y la Representante Especial del Secretario General de
Naciones Unidas sobre la Violencia en contra de la niñez, en el marco de la Resolución 13/20 del Consejo de Derechos Humano”, Guatemala, 2010,
26 de Octubre de 2010.
80
Institución del Procurador de los Derechos Humanos, “Manual Juntas Municipales de Protección a la Niñez y Adolescencia”, Guatemala, Defensoría
de los Derechos de la Niñez y Juventud, 2009, Pág. 14.
97
En la práctica se han desarrollado mediaciones por diversos problemas como: pobreza,
alcoholismo, maltrato, problemas escolares, negativa de centros de salud a brindar
asistencia médica etc. que no tienen mucho impacto o trascendencia jurídica (de lo
contrario son remitidos a la autoridad competente), pero que ponen en riesgo o
vulneran los derechos de los NNA, y en los casos en que se logra que las partes
lleguen a un acuerdo, éste queda contenido en el libro de actas de la Junta Municipal
establecido para el efecto.
Las Juntas Municipales no deben realizar, según el referido manual, acciones tales
como separar a un niño de su núcleo familiar u ordenar la salida del agresor de la casa
donde se encuentra el niño agredido, ya que esto debe ser decretado por el Juez
competente.
81
Organismo Judicial, Programa de Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad SEICMSJ/AECID, Segunda Edición, Guatemala, Escuela de
Estudios Judiciales Unidad de Capacitación Institucional Organismo Judicial de Guatemala, IDEART, 2009, Pág. 8
98
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, que tiene por finalidad
la protección de los NNA cuando sus derechos se han puesto en riesgo o vulnerado, a
través de medidas de protección susceptibles de revisarse en cualquier momento (es la
materia objeto del presente trabajo investigativo); y el Proceso de Adolescentes en
Conflicto con la Ley Penal, el cual es aplicable a los adolescentes (a partir de los trece
años hasta los dieciocho) que con su conducta violen la ley penal, en el cual deben
respetarse las garantías procesales básicas para el juzgamiento de los adultos y
además las que correspondan por su condición especial, teniendo como objetivos:
establecer la existencia de una transgresión a la ley penal, determinar quién es su autor
o partícipe, ordenar la aplicación de las sanciones correspondientes y buscar la
reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad (artículo 171 de la LPINA).
Para evitar las rutas de gestión innecesarias que influyen negativamente en la eficacia y
eficiencia del sistema de justicia de la niñez y adolescencia, la Corte Suprema de
99
Justicia, emitió el Reglamento General de Juzgados y Tribunales con competencia en
materia de la niñez y adolescencia amenazada o violada en sus Derechos Humanos y
adolescentes en conflicto con la ley penal, Acuerdo número 42-2007 de la Corte
Suprema de Justicia, ante la necesidad de readecuar la práctica judicial al marco de la
doctrina de la protección integral establecida en la LPINA y la CDN.
c) Presentar la denuncia, ante el Ministerio Público, de los casos de NNA que han sido
víctima de delito y que carezcan de representante legal, apersonándose en el proceso
penal para la defensa de los intereses de estos.
100
elaboración de informes de la situación socio-económica de los padres o encargados de
NNA, familias ampliadas o sustitutas, para establecer si son recurso familiar idóneo, así
como también estudios psicológicos de los mismos y de las víctimas de amenazas o
violaciones. También coordinar las evaluaciones médicas, con el Instituto Nacional de
Ciencias Forenses (INACIF) y hospitales estatales, que han de realizarse a NNA
amenazados o violados en sus Derechos Humanos, y la realización de rescates en los
que, en ciertas ocasiones, es necesaria la cooperación interinstitucional de la PDH, el
Ministerio Público y la PNC; siempre realizando las solicitudes pertinentes al Juzgado
de la Niñez y Adolescencia.
Se entiende por medida de protección, toda decisión judicial que genera una obligación
de hacer o no hacer, por parte de una persona individual o jurídica (pública o privada),
con el objeto inmediato de evitar que continúe la amenaza o violación de un Derecho
Humano de la niñez. Por lo tanto debe evitar la continuidad del daño físico o
psicológico que la amenaza o violación conlleva, con el fin mediato de restaurar el
derecho violado o amenazado, y de que el NNA pueda ejercerlo y disfrutarlo
libremente. 82
Las medidas de protección tienen una íntima relación, en igual medida, con los
Derechos Humanos y la amenaza o violación a los mismos, ya que éstos últimos son
presupuestos necesarios para que puedan decretarse. A éste respecto la LPINA en su
artículo 109 regula que las medidas de protección a los NNA serán aplicables, siempre
que los derechos reconocidos en dicha ley sean amenazados o violados.
82
Solórzano, Justo, “La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia una aproximación a sus principios, derechos y garantías”, Guatemala,
Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 61
101
Las medidas pueden ser adoptadas separada o conjuntamente, así como ser
sustituidas en cualquier tiempo, al tenor de lo estipulado en el artículo 110 de la LPINA.
Tienen por objeto evitar que continúe el daño físico o moral que el NNA está sufriendo,
como consecuencia de una amenaza o violación a sus derechos. Por esto, la medida
debe dictarse inmediatamente después de conocido el hecho y siempre debe orientarse
a la protección del interés del niño o niña víctima sobre cualquier otro interés. 83
83
Ibid., Pág. 67.
102
Cuando se declara la responsabilidad se certifica lo conducente por el delito que
corresponda ante la autoridad competente.
Esta medida tiende a proteger el derecho a la familia, a un ambiente familiar sano, libre
de violencia y maltrato. Un ejemplo, son las terapias psicológicas grupales que reciben
los miembros de la familia de un NNA a favor de quién se sigue un proceso de
protección.
84
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define la palabra trauma como: “choque emocional que produce un daño
duradero en el inconsciente.
103
f. Ordenar a los padres, tutores o responsables, su inclusión en programas oficiales o
comunitarios de auxilio, que impliquen orientación, tratamiento y rehabilitación a
cualquier desviación de conducta, problemas de alcoholismo o drogadicción.
A criterio del autor, ésta última disposición deviene ilógica en el sentido de que si un
niño ya está integrado en una familia sustituta, el hecho de que ellos no puedan
adoptarlo y que posteriormente el NNA sea dado en adopción a otras personas, puede
ser una medida que lo desestabilice sentimentalmente por los lazos afectivos creados
con la primer familia; sin embargo el Consejo Nacional de Adopciones ha mantenido el
criterio de que ésta regla es necesaria puesto que no puede darse ventaja a ninguno
sobre la elección de la persona a la cual quieren adoptar, y como las familias sustitutas
ya conocen al NNA se generaría una desigualdad de derecho para aquellas que reciben
un niño que no conocen.
104
En un plano distinto el Juez si puede decretar la medida de abrigo del niño en familia
ampliada, debiéndose entender ésta como las personas que tengan parentesco por
consanguinidad, afinidad o que mantengan una relación equiparable a la relación
familiar con el NNA amenazado o violado en sus Derechos Humanos, siempre que se
apruebe su capacidad psicobiosocial y económica (artículo 7 del Acuerdo número 40-
2010 de la Corte Suprema de Justicia).
h. Abrigo temporal del NNA en entidad pública o privada, conforme las circunstancias
particulares del caso.
105
Los jueces, siempre, deben certificar lo conducente al Ministerio Público (art. 7 del
Acuerdo No. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia) para que se haga efectiva la
persecución penal correspondiente, así como notificar a la Procuraduría de la Niñez y
Adolescencia de la PGN para que procedan conforme a lo que legalmente corresponde,
cuando se tipifique la comisión de un delito o falta, por ejemplo: violación, actividades
sexuales remuneradas con personas menores de edad, maltrato contra personas
menores de edad, abandono, trabajo con infracción de las leyes y disposiciones
laborales, etc.
106
principalmente al niño o niña afectados y a las instituciones llamadas por ley a intervenir
en éste tipo de proceso.85
Al decretarse una medida definitiva, no se crea cosa juzgada, puesto que tomando en
cuenta el interés superior del niño, está sujeta a revisión judicial, pudiéndose sustituir,
revocar, confirmar o modificar, razón por la cual se ordenan las supervisiones
periódicas a cargo de los trabajadores o trabajadoras sociales para verificar el
cumplimiento de la medida.
El rescate consiste en retirar, mediante orden judicial, al NNA del entorno que le es
perjudicial, del lugar en donde está siendo víctima de maltrato o cualquier tipo de
abuso, y en general se le están violando sus Derechos Humanos.
85
Ibid., Pág. 71.
107
cooperación institucional, entre los Juzgados competentes, la PGN, PNC, PDH y el
Ministerio Público dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto.
Las garantías procesales no son lo mismo que los Derechos Humanos de la niñez y
adolescencia. Los derechos son el reconocimiento de los atributos inherentes a la
persona, y las garantías buscan asegurar básicamente el ejercicio y disfrute de los
derechos sustantivos de los NNA.
El artículo 116 de la LPINA establece las garantías procesales que asisten a los NNA
dentro del proceso de protección.
Dentro del proceso, los NNA deben hacer ejercicio de su derecho a la opinión, deben
expresar sus puntos de vista en cuanto a las medidas de protección que el Juez va a
decretar, su identidad cultural debe respetarse, y no debe vedarse su derecho a
86
García Henry, Andrea Estefanie, Op. Cit., Pág. 32.
108
expresarse por motivo de hablar otro idioma. Así también deben ser informados del
significado de cada una de las actuaciones.
109
Capítulo V
Durante el desarrollo del proceso, el Juez debe tomar en cuenta las garantías
procesales establecidas en el artículo 116 de la LPINA. También es preciso que el
proceso tienda a proteger, no solo los derechos vulnerados o amenazados, sino todos
los derechos en su conjunto, debe garantizar la protección integral.
Los Juzgados de Paz tienen dentro de sus funciones, recibir las denuncias en materia
de niñez y adolescencia, cuando no existe un Juzgado de Primera Instancia
competente o bien conozcan cuando están de turno, deben dictar las medidas de
protección a que están facultados por ley, y remitir el expediente a donde corresponde.
Cualquier persona puede presentar también una denuncia ante el Juzgado o ante
cualquier autoridad (PGN, PDH, SBS, etc.) la cual deberá remitirla al Juzgado
correspondiente para iniciar el proceso de protección
110
a) Cuando la denuncia sea interpuesta sin presencia del niño o adolescente se
señalará de inmediato Audiencia de Conocimiento y se comunicará con la Procuraduría
de la Niñez y la Adolescencia de la PGN para el inicio de la investigación.
En base al artículo 118 de la LPINA, la audiencia debe señalarse dentro de los diez
días hábiles siguientes de recibido el expediente o la denuncia, y deberá notificarse a
las partes con tres días de anticipación a la celebración de la misma.
c) Oír en su orden: 1o.) Al representante de la PGN, quien informará de forma oral del
resultado de las diligencias de comprobación de los hechos, sin perjuicio de que pueda
presentar documentos, testigos y peritos que fundamenten el avance de la investigación
(artículo 9 del Acuerdo no. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia; 2o.) A los
111
representantes de otras instituciones (PDH, SBS, Organizaciones no Gubernamentales,
etc.); 3o.) Terceros involucrados; 4o.) Médicos; 5o.) Psicólogos; 6o.) Trabajadores
sociales; 7o.) Maestros o testigos que tengan conocimiento del hecho; 8o.) Padres,
tutores o encargados. El artículo 119 de la LPINA establece que antes de todos los
anteriores debe escucharse al NNA, sin embargo en la práctica a éste se le escucha de
último puesto que en base a su derecho de expresión puede resolver el conflicto de
intereses que por la intervención de aquellos ya es conocida por el Juez.
d) Habiendo oído a las partes y según la gravedad del caso, el Juez podrá proponer
una solución definitiva, cuando el asunto no es tan grave o complejo y existe una
investigación completa. Si la PGN y, en su caso, los padres o responsables, aceptan la
propuesta, se dictará la resolución que decida la medida definitiva. En caso contrario
se fija día y hora para celebrar la Audiencia Definitiva en un plazo que no puede
exceder de treinta días, y se ordena la presentación del informe de los medios de
prueba recabados por el ente competente.
Para Sentís Melendo, citado por Álvarez Mancilla, “La prueba es la verificación de
afirmaciones utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios,
aportadas aquellas por los litigantes y dispuestos éstos por el Juez, con las garantías
jurídicas establecidas, ajustándose al procedimiento legal, adquiridas para el proceso, y
valoradas de acuerdo a normas de sana crítica, para llegar el Juez a una convicción
libre”. 87
87
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, “Teoría General del Proceso con especial referencia a la legislación procesal (civil, laboral, penal y contenciosos
administrativo) de Guatemala”, Guatemala, Centro Editorial VILE, 2005, Pág. 267.
112
a) Estudios sobre la situación socioeconómica y familiar del NNA, lo cual conforma
una referencia del entorno del niño, puesto que la carencia material no es motivo para
tomar medidas cautelares, sin embargo en ellos pueden establecerse otros extremos
como maltrato, alcoholismo, violencia, etc.
Se debe tomar en cuenta que la PGN debe realizar una buena investigación porque de
eso dependerá la calidad de la medida pertinente adoptada, en caso contrario el Juez
no tendrá los elementos de investigación idóneos para arribar a una buena decisión con
fundamento en la valoración de los mismos.
113
5.4 Audiencia definitiva
Esta audiencia consiste en que el Juez debe pronunciarse respecto de todo lo acaecido
dentro del proceso por medio de una sentencia.
Es importante tener en cuenta los derechos fundamentales de los NNA, así como
también sus garantías procesales, puesto que en la audiencia definitiva se ha de
decretar, confirmar o revocar una medida de protección cautelar a su favor.
Cuando llega el día y hora señalados para la celebración de ésta audiencia, el Juez
debe verificar la presencia de las partes, teniendo en cuenta que la inasistencia del
NNA y de la PGN, constituyen causa de suspensión (artículo 14 del Acuerdo no. 42-
2007 de la Corte Suprema de Justicia).
El Juez debe oír primero al NNA, dándole intervención para que se exprese libremente;
luego dar intervención a la PGN, a través del Abogado Procurador de la Niñez y
Adolescencia, para que opine basándose en la investigación realizada; posteriormente
dará intervención a representantes de otras instituciones o terceros involucrados,
profesionales, testigos y por último a los padres, tutores o encargados.
5.5 La sentencia
114
NNA se encuentran amenazados o violados y la forma en que deberán ser restituidos,
debiéndose confirmar o revocar la medida cautelar decretada.
En caso de que la declaración fuere positiva (si existe amenaza o violación), el Juez
deberá:
115
adolescencia tenga conocimiento de la variación de las circunstancias que motivaron la
adopción de la misma, sea cautelar o definitiva, se aplicará lo dispuesto en el artículo
110 de la LPINA; la sustitución de la medida, cuya tramitación, al no tener
procedimiento regulado en la LPINA y conforme al art. 23 de la LOJ, se tramitará por la
vía incidental (Art. 135 y siguientes de la LOJ) . El artículo 12 del Acuerdo no. 42-2007
88
Si se tuvieran todos los elementos y objetos necesarios que establezcan que las
circunstancias originaron la medida han cambiado y las partes dieran su
consentimiento, el Juez podrá resolver en una sola audiencia atendiendo al principio de
concentración.
una sola audiencia es algo acertado, atendiendo a los beneficios que reporta el hecho
de que la diligencia se haga en un solo acto, tales como:
88
Programa Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad (SEICMSJ/AECID), Op. Cit., Pág. 66
89
Loc. Cit.
116
1. Si en la medida actual, que podría consistir, por ejemplo, en colocación provisional
en institución pública de abrigo y protección, le están causando menoscabos al NNA en
sus derechos fundamentales a tal punto de poder llegar a una violación irreparable, se
evita la dilación que supondría tramitar la sustitución por la vía de los incidentes, ya que
al tomar una decisión en un solo acto se pueden salvaguardar los derechos de una
posible consecuencia nociva.
3. Permite fortalecer los vínculos familiares de forma rápida, en caso de que un NNA
se encuentre colocado en familia sustituta y aparece algún familiar que, habiendo
probado el vínculo y su idoneidad, manifiesta que desea hacerse cargo del mismo,
cuando el Juez estima pertinente la sustitución de la medida, después de una sola
audiencia puede realizarse la entrega del NNA.
117
El procedimiento de control y la posibilidad de sustitución de la medida es sumamente
relevante para asegurar la temporalidad y transitoriedad que la LPINA atribuye a las
medidas de colocación provisional en familia sustituta y abrigo temporal en entidad
pública o privada en aras de propiciar la no institucionalización indefinida del NNA en
cumplimiento del derecho constitucional a la familia contenido en el art. 47 de la
Constitución Política de la República de Guatemala. Un monitoreo adecuado, y
ejecutado con arreglo a Derecho, efectivizará la colocación definitiva del NNA, bien en
familia ampliada o bien en familia adoptiva tras el trámite legalmente establecido, o la
modificación de la medida definitiva adoptada por otra menos gravosa tras la
acreditación de los cambios en las circunstancias que originaron la imposición de la
medida.
El profesor uruguayo, Eduardo J. Couture, citado por Erick Alfonso Álvarez Mancilla,
conceptúa a la cosa juzgada como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”. 91
Existen dos tipos de cosa juzgada, la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.
Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por
la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de los efectos
de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Es
lo que ha tratado de recoger la legislación actual, al definir la cosa juzgada formal así:
“ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a
90
Ibid., Pág. 66 y 67.
91
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, Op. Cit., Pág. 361.
118
menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”. Y la cosa
juzgada material, de éste modo: “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes
en los de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”.
Por su fin, la cosa juzgada formal hace que la sentencia sea inatacable en el ámbito del
proceso pendiente, de modo que éste tenga término; en cambio, la cosa juzgada
material impone que se tenga cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto. 92
Solamente las medidas específicas de protección, que han sido ordenadas realizar o
cumplir con el objetivo de que cese la amenaza de violación de los Derechos Humanos
o bien para que sea restituido el derecho conculcado, son susceptibles de modificación
92
Castillo Escobar, Félix Antonio, “La cosa juzgada en los Procesos de Protección de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus Derechos
Humanos”, Guatemala, 2008, Tesis de Derecho, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 7.
119
o sustitución en cualquier tiempo, por parte del mismo Juez que las ordenó, siempre
que hayan variado las circunstancias que motivaron la aplicación de las mismas.
120
directores de las instituciones de abrigo y protección, médicos, psicólogos, etc. que
tengan relación con la medida.
5.9 Recursos
Fairén Guillén, citado por Álvarez Mancilla, establece que recursos “son los actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución
del Juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o
anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes”. 93
a) Recurso de Revisión
Se encuentra regulado en el artículo 125 de la LPINA, preceptuando que las
disposiciones o medidas acordadas por la Comisión Municipal de la Niñez y
Adolescencia respectiva, podrán ser revisadas, a petición de parte interesada, por el
Juez de la Niñez y Adolescencia correspondiente.
Dicho recurso se interpondrá en forma verbal o por escrito dentro de los cinco días
siguientes a su notificación. El Juez correspondiente resolverá en el plazo de cinco
días.
b) Recurso de Revocatoria
Todas las resoluciones son revocables de oficio por el Juez que las dictó o a instancia
de parte, salvo las que pongan fin al procedimiento. La interposición del recurso puede
93
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, Op. Cit., Pág. 353.
121
hacerse en forma verbal o por escrito, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
su notificación (artículo 126 de la LPINA).
Este recurso consiste en que el Juez puede dejar sin efecto una resolución o sentencia
que él mismo haya emitido, pudiendo hacerlo de oficio, es decir, que él revise la
sentencia y se percate de que la medida cautelar dictada a favor del NNA no se ajusta a
sus necesidades, edad, capacidades físicas, emocionales o psicológicas para lo cual
procede a revocarla, o bien, que los padres o representantes legales no estén de
acuerdo con la resolución judicial, por lo que pueden solicitar la revocación de la misma.
El Juez o tribunal debe resolver el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes de
su interposición.
c) Apelación
En materia de niñez y adolescencia, la apelación procede, salvo disposición en
contrario, contra los autos que resuelvan definitivamente el procedimiento o que
determinen la separación del NNA de sus padres, tutores o encargados. El plazo para
interponer apelación es de tres días posteriores a la notificación, en forma verbal o por
escrito ante el Juzgado que conoció del caso, el que deberá remitirlo, con las
actuaciones, a la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia.
122
La LPINA también regula un recurso en caso de que el Juez de Primera Instancia
niegue el recurso de apelación, en el artículo 131, estableciendo que la parte interesada
puede ocurrir de hecho dentro de tres días de notificada la denegatoria ante la Sala de
la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia. Recibido el ocurso, se requerirá al
Juez respectivo la remisión de las actuaciones, las que serán expedidas dentro de
veinticuatro horas. El ocurso será resuelto dentro de veinticuatro horas de recibidas las
actuaciones. Si se declara con lugar, se inicia el trámite de la apelación.
2. La capacidad para cumplir con los plazos de la tramitación del recurso de apelación
establecidos en la LPINA está limitada por la carga de trabajo, puesto que, si bien se
cumple con el requisito de interponer el recurso dentro de los tres días posteriores a la
notificación y el Juzgado que conoció lo remite con prontitud, se debe esperar un largo
tiempo para que la Sala señale la audiencia que legalmente debería hacerse en el plazo
de cinco días. La resolución debe ser dictada en tres días, sin embargo en la práctica
el plazo se extiende por varios meses dependiendo de la cantidad de trabajo, lo cual
impide que el Estado cumpla con el principio de protección integral y el interés superior
de los NNA, ya que los mismos pueden quedar en una situación que perjudique sus
derechos mientras se espera la decisión de la Sala, tal circunstancia tiene efectos
demasiado nocivos para niños que se encuentran institucionalizados, lo cual afecta el
123
carácter temporario de dicha medida, haciendo de la justicia pronta y cumplida algo
inoperable.
5.10 El Amparo
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
El amparo puede definirse como la acción constitucional para otorgar la protección a los
particulares contra la violación de los derechos consignados en la Carta Magna con
motivo de actos de los organismos del Estado y en algunos casos de particulares, por
medio de la cual se pueden preservar o restituir éstos (a excepción del derecho a la
libertad el cual se encuentra debidamente tutelado por la exhibición personal) cuando
concurra la existencia de un hecho que amenace con violarlos o los haya transgredido. 94
94
Hernández Guzmán, José Roberto, “La prueba en el Amparo”, Guatemala, 2009, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 22
124
Capítulo VI
125
5. Señor Luis Fernando Yagut López, Oficial de la Sección Especializada en Niñez y
Adolescencia (SENA) de la Comisaría 41 de Quetzaltenango.
Primera Pregunta.
¿Cuáles son los derechos más importantes a favor de la niñez y adolescencia en
Guatemala?
La Licda. Rosa Amanda García (SBS), determinó que todos los derechos son
importantes, sin embargo algunos se vulneran más que otros, dando como ejemplo el
derecho a la identidad. La Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN), estableció
que no únicamente son importantes los derechos establecidos en la L PINA, sino
también los contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala. El
Lic. Rudy Castillo (PDH), puntualizó que todos los derechos son importantes
especialmente porque se trata de uno de los sectores más vulnerados de la población.
El Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ), determinó que los Derechos Humanos que
los niños deben tener son todos los establecidos para los adultos con un plus, lo cual
significa que cuentan con derechos que son propios del Derecho de la Niñez. El Sr.
Luis Fernando Yagut López (SENA), estableció que los más importantes son el derecho
a la educación, a la salud, a la protección contra la explotación sexual y la explotación
económica o laboral, a la vida y a la libertad.
126
Niñez; el quinto entrevistado destacó los derechos que a su criterio son los más
importantes.
Segunda Pregunta.
¿Con qué garantías procesales cuentan los NNA amenazados o violados dentro
del Proceso de protección de la Niñez y Adolescencia?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “los derechos más vulnerados son: la integridad
física, el derecho a una vivienda, la educación, y en esto cometen un delito los padres,
de negligencia porque no les dan lo necesario a los niños”. Licda. Magnolia Fabiola
Orozco Miranda (PGN): las garantías procesales están reguladas en forma expresa y
concreta en la LPINA, y a su consideración una de las garantías más importantes es la
privacidad a efectos de que el NNA no se vea afectado por la difusión de su identidad.
Lic. Rudy Castillo (PDH): “la Constitución Política de la República de Guatemala, la
CDN, la LPINA, los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos
ratificados por el Estado, por ejemplo, los relativos a tratos crueles y vejámenes,
constituyen material jurídico suficiente para tutelar los derechos de la niñez y
adolescencia. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “básicamente las garantías
con las que cuentan son las establecidas en la Convención Americana de los Derechos
Humanos, y para su juzgamiento y protección deben observarse las garantías
procesales establecidas para los adultos más los derechos agregados que se
reconocen a su favor”. El Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA), puntualizó: “que se
127
permita la presencia del niño o adolescente en un proceso o debate en la materia y
tener derecho a un abogado”
Tercera Pregunta.
¿Qué diferencia existe entre una amenaza y una violación a los Derechos
Humanos de los NNA?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “la diferencia es que en una de ellas no está el
hecho y en la otra el derecho es violado”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda
(PGN): “la violación de los Derechos Humanos de la niñez y adolescencia es declarada
en la sentencia mientras que la amenaza se establece en la denuncia”. Lic. Rudy
Castillo (PDH): “la amenaza es una situación que se pretende realizar que aún no se ha
llevado a cabo o no se ha ejecutado, aunque esto puede causar problemas
psicológicos; la violación es cuando el hecho se ejecuta”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax
Baquiax (OJ): “la amenaza es poner en riesgo un derecho, en tanto que la violación es
el quebrantamiento a un derecho fundamental”. Sr. Luis Fernando Yagut López
128
(SENA): “la amenaza es antes de cometer una violación a los Derechos Humanos,
cuando aún no se ha dado el hecho”.
Del análisis de las respuestas anteriores se infiere que la primera, tercero, cuarto y
quinto entrevistado/a, convergen en marcar la diferencia dentro de las circunstancias y
no dentro de las etapas del proceso, es decir, la amenaza es cuando no se ha
ejecutado el hecho o se pone en riesgo un derecho humano, y la violación es cuando ya
existe el hecho o quebrantamiento; a diferencia de la segunda entrevistada, quien hace
énfasis al momento procedimental en que se separan ambos términos, “la amenaza se
establece en la denuncia” y “la violación a los Derechos Humanos de la niñez y
adolescencia es declarada en sentencia”.
Cuarta Pregunta.
¿Cuáles son los parámetros que deben tomarse en cuenta para gestionar una
medida de protección a favor de los NNA?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “el estudio es lo básico para determinar el grado de
la violación que se cometió hacia un niño”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda
(PGN): “los parámetros dependen del caso concreto, por ejemplo, en el caso del
maltrato físico se pone al NNA a disposición del Juzgado o del Juzgado de Paz de
turno, para que ordene como medida de protección su tratamiento médico en el
Hospital Nacional”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “hay muchas situaciones que se deben
tomar en cuenta y que los parámetros deben ser analizados por el Juez de la Niñez y
Adolescencia, y en algunos casos los Jueces de Familia y los Jueces de Paz”. Lic.
Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “los parámetros que tienen que tomarse en cuenta
son básicamente los que se refieren al derecho violado amenazado en un caso
129
particular, dependiendo de la naturaleza de la amenaza o violación, se va a determinar
la idoneidad y necesidad de la medida”. Lic. Luis Fernando Yagut López (SENA): “los
parámetros que necesita el Juez para dictar una medida es que al niño no le sean
violados sus derechos y que siempre sea todo en beneficio y el interés superior del
niño”.
El parámetro que debe tomarse en cuenta es que, dependiendo del caso concreto,
exista un indicio o certeza de una amenaza o violación a los derechos de los NNA. De
las respuestas se infiere que la primera entrevistada establece que los parámetros
dependen de la investigación; la segunda y el cuarto entrevistados coinciden en que
depende del caso particular; el tercer entrevistado enmarca los parámetros dentro de la
función judicial, estableciendo equivocadamente que los Jueces de Familia pueden
analizar los parámetros para decretar una medida en asuntos de niñez y adolescencia,
circunstancia que atropellaría sustancialmente la competencia por razón de la materia
al arrogarse o atribuirse funciones que sólo le competen por mandato constitucional y
legal al Juez de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia y Juez de Paz; y el quinto
se refiere a la violación de los derechos de los NNA, en donde debe velarse por su
interés superior.
Quinta Pregunta.
A su criterio, la inexactitud en la competencia por razón de materia, territorio o
persona, en materia de niñez y adolescencia vulnera o no las garantías
procesales de los NNA.
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “sí, porque a veces las autoridades no determinan
si es una violación hacia la niñez o un problema familiar, entonces en lo que pasa de un
juzgado a otro, se están vulnerando más los derechos de la niñez por cuestiones de
competencia”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “no, porque la ley es
clara al indicar la competencia territorial y cuando un Juzgado no es competente éste se
inhibe y remite al Juzgado correspondiente, en relación a la persona la LPINA en el
artículo 2 establece cuando se considera a una persona como niño o adolescente, y el
130
Juzgado establece cuando un NNA está sujeto a protección o a transgresión de la ley,
en cuanto a la materia, cuando existe amenaza o violación a los derechos de los NNA
es competente el Juzgado y cuando son problemas de padres el Juzgado de Familia”.
Lic. Rudy Castillo (PDH): “sí, porque hay departamentos que no cuentan con Juzgados
de Niñez y Adolescencia y esa centralización provoca que los niños se vean afectados
en sus derechos cuando deben trasladarse de un lugar a otro para seguir a su favor un
proceso de protección”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “No, porque la ley fija
parámetros exactos y es un mecanismo de integración de la familia y cuando se
advierte, por ejemplo, que un niño es de otro departamento, uno de los presupuestos
que conforman el interés superior es el respeto a su contexto cultural, y no se puede
desarraigar al niño del mismo, por lo que la investigación debe hacerse en la región
donde se encuentra el niño”. Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA) se limitó a
responder que sí en algunos casos se han vulnerado.
Ésta pregunta se incluyó en las entrevistas, debido a que existen casos en los que hay
conflictos de competencia entre el Juzgado de Niñez y Adolescencia y el Juzgado de
Familia, que también pueden afectar la actuación de otras instituciones, como la PGN.
Se infiere de las respuestas que la primera, el tercero y el quinto entrevistados
establecieron que si existe una violación a las garantías procesales, mientras que la
segunda y el cuarto entrevistados respondieron que no porque la ley fija parámetros
exactos de competencia y es un instrumento de integración familiar.
Éste conflicto surge a raíz de que la LPINA no establece taxativamente los casos en
que debe conocer el Juzgado, sin embargo debe entenderse que corresponden a éste
todos los asuntos determinados en el texto de la LPINA, a diferencia de la Ley de
Tribunales de Familia que establece en su artículo 2 los casos que corresponden a la
competencia de los Tribunales de Familia.
131
Sexta Pregunta.
¿Qué diferencia existe entre una medida de protección cautelar y una medida de
protección definitiva de la niñez y adolescencia?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “la medida provisional es mientras se hace un
estudio y se realiza toda la investigación, pero depende siempre del caso y el derecho
que ha sido vulnerado”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “dentro del
proceso de protección existen dos tipos de audiencia, una de conocimiento de hechos,
en la que dependiendo de las pruebas presentadas por la PGN, si existe violación a un
Derecho Humano, el Juez decreta una medida provisional en tanto se logra agotar toda
la investigación, y la audiencia definitiva, en la cual el Juez debe confirmar la medida
provisional impuesta en la audiencia de conocimiento”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “la
provisional es en lo que se busca una mejor familia o una mejor situación a la que está
viviendo el NNA y la definitiva es cuando se han subsanado todas las situaciones que
pongan en riesgo al NNA y el Juez que conoce el caso en definitiva debe dictar una
medida definitiva a favor del NNA”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “la medida
provisional es la que se toma cuando existen indicios de una amenaza o una violación a
un derecho fundamental y en la definitiva está acreditada y demostrada una
vulneración”. Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA): “la medida temporal es cuando
un niño es trasladado a un hogar y la definitiva cuando el Juez dicta que los niños
queden en poder de sus padres o una institución determinada”.
132
vista de la amenaza o la violación que representa un riesgo o bien un hecho, ya que si
es un riesgo supuesto se decreta una medida provisional y si es un hecho una medida
definitiva; el quinto entrevistado utilizó un ejemplo para establecer la diferencia, lo cual
demuestra que a pesar de no tener los conocimientos científicos concretos, tiene una
noción clara de la misma.
La diferencia básica entre una medida provisional y una medida definitiva es el lapso de
duración, puesto que la primera debe tener un tiempo corto en lo que se agota la
investigación y se restituyen los derechos de los NNA, y la segunda tiene un tiempo
más prolongado aunque ambas son susceptibles de ser revisadas en cualquier
momento.
Séptima pregunta.
¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de una revisión de medida?
133
De las respuestas se infiere que la primera entrevistada no se encuentra familiarizada
con el término revisión de medida puesto que su respuesta es redundante; la segunda y
el cuarto entrevistados coinciden en que cuando las circunstancias que originaron la
medida hayan variado; el tercer entrevistado encuadró su respuesta en la peligrosidad
que también puede representar una medida de protección decretada por un Juez, la
cual también le puede transgredir los derechos del NNA; y el quinto entrevistado
respondió con un ejemplo, aunque se puede interpretar que se refiere a la necesidad de
que varíen las circunstancias que provocaron la resolución judicial y la conducta de las
personas responsables del cuidado y protección del NNA.
Básicamente, el criterio para solicitar una revisión de medida, debe ser que las
circunstancias hayan variado o se tengan indicios de ello. Tales circunstancias por lo
general son detectadas por la Trabajadora Social de los Juzgados de Primera Instancia
de la Niñez y Adolescencia, o de Paz en defecto del primero.
Octava Pregunta.
A su criterio ¿existe cosa juzgada en los Procesos de Niñez y Adolescencia
Amenazada o Vulnerada en sus derechos fundamentales? si, no, ¿por qué?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “sí, en el caso de niños respecto de los cuales no
existe una capacidad de investigación para establecer si los padres existen o no o
cuando no se logra determinar quién es el abusador y se cierra el caso, lo cual viola el
derecho de los niños a que se realice una investigación, porque todavía faltan procesos
adecuados para establecer si un caso puede ser cerrado o no”. Licda. Magnolia
Fabiola Orozco Miranda (PGN): “no hay cosa juzgada, porque una vez se celebra la
audiencia definitiva se puede solicitar cuanta revisión sea necesaria”. Lic. Rudy Castillo
(PDH): “no se puede hablar de cosa juzgada porque siempre se debe buscar el interés
del niño”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “no porque la LPINA en su artículo
110 regula que todas las medidas previstas en ésta sección pueden adoptarse
separada o conjuntamente, así como ser sustituidas en cualquier tiempo, lo cual
constituye una excepción a la regla común del derecho aplicable a los adultos, una
134
diferencia que la hace ser una justicia especializada”. Sr. Luis Fernando Yagut López
(SENA): “en algunos casos existe una sentencia definitiva pero en otros casos se da la
posibilidad de poderlos volver a abrir dependiendo de los recursos que interponga cada
parte”.
En materia de niñez y adolescencia no existe cosa juzgada puesto que, con la debida
observancia al interés superior del niño, pueden solicitarse las revisiones de medida
que sean necesarias para garantizar el ejercicio de sus derechos lo cual hace que la
jurisdicción de niñez y adolescencia sea especializada.
Novena pregunta.
¿Cuándo procede archivar un proceso de niñez y adolescencia amenazada o
vulnerada en sus Derechos Humanos?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “cuando se cuenta con todos los insumos, no
importando si es en una primera o segunda audiencia, y se pueda establecer que el
niño o la niña no cuentan con otro recurso humano familiar, así como también no
existen otros causales que puedan determinar el beneficio del niño o la niña”. Licda.
Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “cuando se ha establecido a través de las
supervisiones realizadas por la trabajadora social del Juzgado o las realizadas por los
Jueces de Paz, que el niño no está siendo amenazado o vulnerado en sus derechos, se
puede dar el archivo aunque éste no es definitivo”. Lic. Rudy Castillo (PDH), determinó
135
que sólo cuando se trata de padres de familia y éstos se encuentran arrepentidos del
comportamiento que han asumido para con sus hijos, pero cuando existe una tercera
persona involucrada el proceso puede tardar el tiempo que sea necesario”. Lic. Jesús
Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “procede el archivo cuando haya cesado la amenaza o
violación al derecho fundamental y que como consecuencia de la resolución judicial ya
no haya indicios de que se vaya a perturbar o vulnerar el bien jurídico tutelado”. Sr.
Luis Fernando Yagut López (SENA): “cuando la denuncia es falsa”.
Décima pregunta.
¿Cuáles son los parámetros para justificar la necesidad de rescatar de oficio a un
niño vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “el principal es que si el niño o niña está corriendo
un riesgo físico, psicológico o sexual debe hacerse en ese momento sin previa
136
autorización judicial, debiéndose tomar la medida en forma inmediata”. Licda. Magnolia
Fabiola Orozco Miranda (PGN): “cuando se logra establecer que el niño está siendo
violado, no una amenaza sino una violación a sus Derechos Humanos, cuando hay
flagrancia”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “si se están violentando los Derechos Humanos
de la niñez no es necesario pedir una orden judicial, hay instituciones que pueden
trabajar de oficio, como la PDH, la PGN y los Juzgados”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax
Baquiax (OJ): “cuando hay una vulneración de los derechos fundamentales, procede
ordenar la separación del niño de su familia, tomando en cuenta que dicha separación
debe ser de carácter temporal y excepcional, en virtud de que se le está coartando un
derecho fundamental que es el derecho a crecer en familia”. Sr. Luis Fernando Yagut
López (SENA), respondió que los parámetros que se dan es que se verifique la
denuncia interpuesta por parte de un familiar, los padres o vecinos, y se establezca que
si existe una vulneración a los derechos fundamentales haciendo necesario el rescate”.
137
Conclusiones
2. Todos los Derechos Humanos de los NNA deben ser respetados y garantizados sin
observar un orden de importancia, puesto que no existe entre ellos una jerarquía dadas
las características de interdependencia e indivisibilidad, sin embargo, dependiendo del
caso concreto, algunos merecen atención inmediata porque han recibido una lesión
directa causada por una amenaza o violación.
138
5. Las garantías procesales que asisten a los NNA dentro del Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, son aquellas que el
Juez y las partes procesales respetan en la sustanciación del proceso, permitiendo el
ejercicio de sus derechos y su participación directa para ser escuchados en su idioma,
recibir información clara y precisa, no ser sujetos de injerencias arbitrarias y participar
directamente emitiendo su opinión, atendiendo al principio de la autonomía progresiva.
139
Recomendaciones
4. Que los Jueces promuevan en todo caso, dependiendo de la edad y madurez del
NNA, la oportunidad de que éstos manifiesten libremente su opinión, especialmente
cuando se decida decretar las medidas de colocación en familia ampliada o sustituta,
puesto que pueden ofrecer valiosa información, y en caso de niños que aún no pueden
expresarse con palabras, observar sus gestos y comportamientos, para que puedan
tomarse decisiones adecuadas.
140
5. Coordinar capacitaciones interinstitucionales en donde participen la PGN, PDH,
SENA, SBS, OJ y Organizaciones no gubernamentales dedicadas a la materia, dirigidas
a funcionarios o empleados públicos relacionados con el Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, que por su profesión
no tengan conocimientos técnicos en Derecho, a efecto de que en el desempeño de sus
funciones se dirijan con pleno apego a la ley.
141
Referencias Consultadas
Referencias Bibliográficas
Álvarez Londoño, Luis Fernando, S.J., “Historia del Derecho Internacional Público”,
Bogotá, D.C., Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas-JAVEGRAF, 2000.
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Guatemala”, Guatemala, Centro Editorial VILE, 2005.
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Situación Irregular a la Protección Integral”, Colombia, Editorial Forum Pacis, 1994.
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Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
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cooperación para el desarrollo”, Nueva York y Ginebra, 2006.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
“Respuestas al Cuestionario elaborado por la Relatora Especial sobre la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la utilización de niños en la Pornografía y la
Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la Violencia
en contra de la niñez, en el marco de la Resolución 13/20 del Consejo de Derechos
Humano”, Guatemala, 2010, 26 de Octubre de 2010.
143
Orellana Donis, Eddy Giovanni, “Derecho Constitucional y Procesal Constitucional”,
Guatemala C.A., 2da. Edición, 2009.
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Rivero Hernández, Francisco, “El interés del menor”, DYKINSON S.L., Madrid, 2000.
Vallespín Pérez, David, “El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del
proceso civil”, Barcelona, España, Atelier, 2002.
145
Referencias Normativas
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para su erradicación.
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Congreso de la República.
146
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de la República.
Ley del Registro Nacional de las Personas, Decreto No. 90-2005 del Congreso de la
República.
Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, Decreto No. 97-96
del Congreso de la República.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
147
Referencias Electrónicas
Otras Referencias
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sistema jurídico Guatemalteco”, Guatemala, 2006, tesis de Derecho, Universidad
Mariano Gálvez de Guatemala.
Castillo Escobar, Félix Antonio, “La cosa juzgada en los Procesos de Protección de
niñez y adolescencia amenazada o violada en sus Derechos Humanos”, Guatemala,
2008, Tesis de Derecho, Universidad San Carlos de Guatemala.
148
García Henry, Andrea Estefanie, “Aplicación de Medidas en el Procedimiento de
Protección de la Niñez, cumplimiento de sus fines y armonía con los Derechos
Humanos”, Guatemala, 2008, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar.
Hernández Guzmán, José Roberto, “La prueba en el Amparo”, Guatemala, 2009, tesis
de Derecho, Universidad Rafael Landívar.
Liquez Aldana, Cynthia Paola, “Los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y
Adolescentes relativos a la preservación y conservación de su integridad física, moral y
psicológica, en la legislación Guatemalteca y la Convención sobre los Derechos del
Niño”, Guatemala, 2004, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar.
Mazariegos Díaz, Maria Jose, “La Observancia de los Derechos Humanos en el Debido
Proceso”, Guatemala, 2009, Tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar Campus
Quetzaltenango.
Mejía Mejía, René Danilo, “Problemática jurídica, social y humana de las ejecuciones
extrajudiciales de niños de la calle en las áreas marginales del distrito metropolitano de
Guatemala”, durante los años 2005 a 2009, Guatemala, 2010, tesis de Derecho,
Universidad Panamericana.
149
Humanos y su eficacia en el Código Procesal Penal guatemalteco”, Guatemala, 1997,
tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar.
150
ANEXOS
151
Listado de Abreviaturas
OJ Organismo Judicial
152
Guía de Entrevistas
1ª. ¿Cuáles son los derechos más importantes a favor de la niñez y adolescencia en
Guatemala?
2ª. ¿Con qué garantías procesales cuentan los NNA amenazados o violados dentro
del Proceso de protección de la Niñez y Adolescencia?
3ª. ¿Qué diferencia existe entre una amenaza y una violación a los Derechos
Humanos de los NNA?
4ª. ¿Cuáles son los parámetros que deben tomarse en cuenta para gestionar una
medida de protección a favor de los NNA?
6ª. ¿Qué diferencia existe entre una medida de protección cautelar y una medida de
protección definitiva de la niñez y adolescencia?
10ª. ¿Cuáles son los parámetros para justificar la necesidad de rescatar de oficio a un
niño vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales?
153
Plan de Trabajo
Cronograma
2. Recopilación de Información
8. Análisis de datos
9. Presentación y Discusión de
resultados
10. Conclusiones
11. Recomendaciones
Reuniones Asesor * * * * *
En períodos de una hora por la tarde, en el Bufete Jurídico del Licenciado Luis Fernando
Monterroso Bolaños, ubicado en la 19 Av. 10- 87 Zona 3 del municipio y departamento de
Quetzaltenango.
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