Tesina - Francisco Leon

Francisco Javier León Salvatierra 1
Índice General. Página
Resumen 4
Palabras Claves 4
1. Introducción 5
2. Acerca de los Trasplantes de Órganos y el Concepto de 7

Donación.
2.1. Acerca de la Donación Post – Mortem. 8

2.2. Clasificación de la Donación de Órganos y su consagración el 9
Derecho Comparado.
2.2.1. Del Consentimiento Expreso, Directo o Informado. 10
2.2.2. Del Consentimiento Tácito, Indirecto o Universal. 11
2.2.3. Características comunes del Donante Informado y del 16
Donante Presunto.
3. Legislación Nacional Vigente. 16
3.1. Ley nº 19.451. 17
4. Proyectos de Ley vigentes. 18
4.1. Razones Legislativas para Modificar la Ley 19.451. 19

4.1.1. La necesidad en aumentar el número de donantes 20
efectivos.
4.1.2. La necesidad disminuir la de pérdida de potenciales 19
donantes.
4.1.3. Eliminar la brecha económica en el acceso a los 19
procedimientos de trasplante.
4.1.4. Evitar el desconocimiento de la población respecto de 20
los mecanismos que gozan los habitantes para
manifestar positivamente su voluntad en la donación de
órganos, como también para manifestar su voluntad en
contrario.
4.1.5. Aumentar las instancias para la donación de órganos. 22
4.1.6. Imitación del Sistema Español. 22
4.2. Rasgos distintivos de los Diversos Proyectos de Ley vigentes. 24

4.2.1. Ningún cambio a propósito de la donación expresa. 24
4.2.2. Aquellos que mantienen a la donación expresa como 24
regla general pero que consagran a la donación presunta
como supletoria de la voluntad del donante.
4.2.3. Donación Presunta como regla general. 25
5. Proyecto de Ley en tramitación. Nº 833. 25
6. Principios Éticos vinculados a la Donación de Órganos. ¿La 28

modificación a la Ley 19.451 implica seguir considerándola como
donación de órganos en el ámbito de la extracción de órganos a
personas en estado de muerte?
6.1. Generalidades. 28
6.2. Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados. 29

6.2.1. La Dignidad Humana. 29
6.2.2. La Integridad de la Persona. 30
6.2.3. La Necesidad de la Información. 31
6.2.4. Principio de Autonomía. 33
6.2.5. Principio de Justicia. 34
6.2.6. Principio de Beneficencia. 34
6.3. Principio de Autonomía versus Principio de Solidaridad y la 35

implicancia del Principio de Justicia en esta pugna.
6.3.1. ¿Es efectivo que se vulnera el principio de la autonomía 36
cuando el Estado adopta el régimen de la donación
presunta? ¿Cuál es el rol de la voluntad y del principio
de la autonomía en el régimen de donación presunta?
6.3.2. ¿El régimen de voluntad presunta vulnera la dignidad 38
humana?
6.3.3. ¿Es legítimo que el Estado imponga, por medio de una 41
ley, la donación presunta, como la regla general en esta
materia, en razón al principio de solidaridad humana?
6.3.4. ¿Se desnaturaliza la donación de órganos convirtiéndola 43
en una carga legal?
6.4. Importancia de la intervención familiar en la donación presunta 45

de órganos y el papel relevante del equipo médico en dicha
intervención.
7. Conclusiones. 46
8. Bibliografía. 49
________________________________________________________________________
Autor: Francisco Javier León Salvatierra.

Estudiante de Derecho. Universidad Valparaíso.
fco.leon.salvatierra@gmail.com
Valparaíso, Chile.
Diciembre, 2009.
Tesina Escuela de Derecho
El Donante presunto:
¿La modificación que Chile se
merece?
Análisis al proyecto de ley que reforma la Ley
19.451 sobre donación y trasplante de órganos.
Por
Francisco Javier León Salvatierra.

Alumno de Quinto Año, Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso.
RESUMEN
Cada año mueren en Chile cientos de personas esperando un trasplante de órgano. La

necesidad de órganos es alta y la cantidad de donaciones resulta escaza. Por este motivo
es que se presenta un proyecto de ley que pretende modificar el sistema imperante,
pasando del Donante Expreso al Donante Presunto. A través de este trabajo se intenta
comparar ambos sistemas, fijar las principales razones por las cuales se busca aplicar el
nuevo régimen, examinar el choque entre el principio de la autonomía y el de la
solidaridad en la donación presunta, y analizar su naturaleza como carga legal. Por
último, se plantea la afirmación que es un cambio importante en el sistema Chileno,
pero que aún se requieren de otros elementos que no están presentes en el proyecto pero
que si son necesarios para provocar un cambio integral y suficiente en el Sistema de
Donación de Órganos Chileno.
PALABRAS CLAVES.
Donación de Órganos, Donación Presunta, Post Mortem, Trasplante, Solidaridad.
ABREVIATURAS.
CC: Código Civil

1. Introducción.
El día viernes 3 de Abril de 2009, a las 13:30 horas se declara la muerte Felipe
Cruzat producto de "un repentino sangrado en las vías respiratorias que comprometió
grave e irreversiblemente su función pulmonar” (LA NACIÓN, 2009). Lo cierto es que
este niño, de sólo 11 años de edad, murió después 93 días esperando una donación de
corazón que nunca llegó.
Su muerte y todo el proceso que la desencadenó, provocó la reanimación de un
debate que hace un tiempo llevaba descansando en el Congreso, una modificación
exhaustiva a la Ley 19.451, preceptiva que establece normas sobre Trasplante y
Donación de Órganos, y en especial aquella que reemplaza la voluntad del Donante en
estado de muerte, pasando de la manifestación expresa en tal sentido1 a la institución
del donante presunto, o también conocida como universal2.
La decisión de la transformación de la voluntad del Donante en estado de muerte
de expresa a presunta se basa, entre otras consideraciones, en el escaso nivel de
donaciones de órganos durante los últimos años a nivel nacional. La Corporación del
Trasplante informó a este respecto que el año 2008 el número de donantes efectivos fue
sólo de 116. Esta disminución del número total de donantes, se vio reflejada en un
descenso de la tasa de sólo 7 donantes por millón de habitantes, convirtiéndose en la
cifra más baja de los últimos 10 años (CORPORACIÓN DEL TRASPLANTE, 2008.
Pág. 8).
Esta realidad del bajo número de donantes ha sido una constante en el último
decenio, y ha llevado a los legisladores nacionales a plantear diversos proyectos de ley
modificatorios sobre la materia. Así, desde la publicación de la ley 19.451, de 10 de
Abril de 1996, y hasta la fecha existen 11 proyectos de ley3, de los cuales sólo uno se
encuentra archivado (Boletín 4268-11); en consecuencia, 10 proyectos de ley siguen
tramitándose, aunque la gran mayoría se mantiene en la etapa de 1º cuenta en la
Comisión de Salud respectiva, cuestión debida a una falta de sistemática legislativa que
no será objeto de este análisis.
Por lo anterior, en este artículo sólo dedicaré mi análisis al Proyecto de Ley
Boletín nº 4999-11, presentado el 18 de Abril de 2007, y que actualmente se encuentra
1
República de Chile. Ley nº 19.451 Título III, en especial artículo 9º y siguientes y Decreto 656 que
establece el Reglamento de la Ley nº 19.451Título III, en especial artículo 13º y siguientes.
2
República de Chile. Proyecto de Ley sobre Trasplante y Modificación de órganos. Boletín Nº 4999-11.
presentado originalmente el 18 de Abril de 2007
3
República de Chile. 11 Proyectos de Ley sobre modificación a la Ley 19.451. BOLETINES Nº 3253-
11, 3328-11, 4268-11, 4453-11, 4723-11, 4725-11, 4944-11, 4999-11, 5493-11, 5961-11, 6138-11.
en el 2º trámite constitucional ante la Cámara de Diputados, debido a que es el único

proyecto de ley que en esta materia efectivamente se está tramitando y porque existe un
acuerdo tácito de la Comisión de Salud del Senado de unificar en este proyecto los
demás puntos tratados en los otros proyectos de ley existentes4.
Ahora bien, y delimitando el objeto de este estudio, sólo trataré la modificación
a la situación del Donante Post Mortem, regulado en nuestra legislación bajo el epígrafe
“Extracción de órganos a personas en estado de muerte”, en el título III de la ley en
comento, sin perjuicio de la normativa general en la materia.
Analizaré las principales posturas acerca de la donación de órganos post
mortem, conocidas en la Doctrina Comparada como las del Donante Informado y las del
Donante Universal o Presunto, con los matices entre unas y otras.
Debido a la extensión de la materia, daré por sentadas ciertas cuestiones de las
cuales no me haré cargo en este análisis, principalmente acerca del llamado “estado de
muerte” a que se refiere la ley, al momento en que se produce la muerte de un ser
humano y las formas de su constatación, resuelto en el Rol 220 del Tribunal
Constitucional, y que en simples palabras señala que “Las palabras "muerte natural" a
que se refiere el citado artículo 785, deben considerarse en ese contexto y ser
interpretadas de acuerdo a los principios de la ciencia que cubre su ámbito, en este
caso, la medicina…” (Página 23), “que el criterio clásico de muerte, definido como la
cesación permanente de las llamadas funciones vitales, cardíaca y respiratoria, ha
debido redefinirse, en décadas recientes, por el desarrollo de tecnologías de sostén de
esas funciones…” (Página 33), “…que los criterios para la determinación de la muerte
más frecuentes en la actualidad… sea el del cese total de la función encefálica, el más
riguroso y estricto. Manifiestan que no está viva una persona en quien se ha
acreditado la completa e irreversible abolición de todas las funciones del encéfalo…”
(Página 35). Por lo anterior, el estado de muerte de un ser humano, o sea "la abolición
total e irreversible de todas sus funciones encefálicas constituye la muerte real,
definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano… y que la presencia de signos vitales
en personas declaradas en estado de muerte encefálica… sólo es posible cuando esta
permanece conectada a elementos mecánicos”. (BANDA, 1997. Págs. 15-23)6 y
(TORTORA, Págs. 243-247).
4
República de Chile. Proyecto de Ley Boletín 4999-11. Primer Informe de la Comisión de Salud del
Senado. Sesión de 8 de Mayo de 2007. Página 4
5
República de Chile. Código Civil. Artículo 78.
6
Para mayores referencias revisar BANDA VERGARA, ALONSO. “Consideraciones sobre Trasplante
de órganos y Derecho a la Vida”. Revista de Derecho Universidad de Valdivia, Chile, Vol. VIII,
Diciembre 1997. Páginas 15 a 23.
En este artículo intentaré fijar las razones por las cuales el legislador nacional
provoca el cambio en la figura del donante de órganos, pasando de la declaración de
voluntad expresa a una manifestación presunta de la misma, para luego abocarme a
determinar si la donación de órganos, en los términos que se pretende en el proyecto de
ley en comento, puede considerarse como “donación”, siendo este el objeto principal en
el que discurre este artículo, distinguir las diversas figuras que podría llegar a constituir
esta institución y examinar los principios éticos involucrados, el choque entre el
principio de la autonomía y el de la solidaridad, para terminar esta exposición con la
afirmación de que si bien resulta conveniente el cambio de la figura del donante
informado a la del donante universal, también se requieren de otros elementos que no
están presentes en el proyecto de ley pero que si son necesarios para provocar un
cambio positivo en el Sistema de Donación de Órganos Chileno
2. Acerca de los Trasplantes de Órganos y el Concepto de Donación.

El trasplante y la donación de órganos son temas relativamente nuevos dentro
del contexto en que los conocemos7. En Chile, los antecedentes del primer trasplante
renal con donante vivo y el primer trasplante con donante cadáver datan de la década
del sesenta, de los años 1966 y 1967, respectivamente8. Actualmente, la materia se ha
especializado de tal manera que hoy se practican operaciones de trasplante que antes
eran impensadas, siendo los trasplantes el área de la ciencia médica que mayores
avances ha tenido en los último cincuenta años (REYES-ACEVEDO, 2005. Pág. 178).
La técnica médica de trasplantes ha avanzado a pasos agigantados. Otra cosa se
puede decir respecto la Donación, puesto que no se gestaron en forma paralela9.
La Donación de órganos surge, jurídicamente, en forma posterior a los primeros
trasplantes y la mayoría de las legislaciones si bien definen lo que debemos entender por
“trasplante”, no definen expresamente el concepto de “Donación de órganos”, sino que
sólo se limitan a designar sus fines, características, las personas habilitadas para donar
7
En el año 1933, el médico ruso Voronoy realizó el primer trasplante renal a una joven en coma urémico
a partir de un hombre de 60 años; y si bien los riñones trasplantados funcionaron precariamente durante
los dos primeros días y posteriormente sobrevino la muerte del paciente, es éste el primer registro que se
tiene en materia de trasplantes de órganos. INTERNET. Dato extraído http://donacion.organos.ua.es Sitio
web de la Coordinación de Trasplantes del Hospital General Universitario de Alicante, España. Última
fecha de Búsqueda: 8 de Octubre de 2008.
8
INTERNET. http://www.trasplante.cl Sitio web de la Corporación del Trasplante. Chile. Última fecha
de Búsqueda: 8 de Octubre de 2008.
9
Se comenta que los primeros ensayos sobre la materia fueron procedimientos médico-experimentales de
trasplantes efectuados en campos de concentración nazis con los prisioneros, donde es evidente que no
podemos hablar de “donación”, menos de voluntad de éstos en consentir en este tipo de operaciones.
(PEREZ TAMAYO, 2005. Pág. 171)
sus órganos y las formas de efectuar dichos actos sin conceptualizar que es lo debemos
entender tal.
La legislación Chilena vigente no es excepción en esta materia, y define al
donante vivo en el artículo 8º del reglamento y al donante fallecido en el artículo 8 de la
ley y artículo 13 del reglamento, pero no conceptualiza a la donación como tal.
En lo que respecta al objeto de este estudio, el artículo 8 de la ley declara “Toda
persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él con el objeto de
que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”. Por su parte, el
artículo 8 del reglamento establece que “Toda persona legalmente capaz puede donar
en vida un órgano para ser trasplantado a un receptor determinado, previa
certificación médica de su aptitud física compatible con la extracción”. Luego, el
reglamento prescribe en el artículo 13 que “Toda persona legalmente capaz podrá
dispone en vida de su cuerpo o partes de él para que sea utilizado con fines de
trasplante después de su muerte”.
Del análisis de los preceptos citados, a primera vista se evidencia una falta de
sistemática del legislador al establecer un concepto de donante de órganos, puesto que
en su afán de regular la extracción de órganos de personas en estado de muerte, en el
título III de la ley da un concepto tan general que permitiría incluir tanto a la donación
in vitta como a la donación post mortem.
Con todo, y sólo en la búsqueda de un concepto general que nos permita arribar
a un concepto (también general), de donación post mortem, se debe entender a la
Donación de Órganos como aquel acto en virtud del cual una persona natural,
legalmente capaz, dispone gratuitamente de todo o parte de su cuerpo u órgano
determinado, según sea el caso, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de
órganos en otra u otras personas con fines terapéuticos.
2.1. Acerca de la Donación Post – Mortem.

Una vez definida la donación de órganos en términos generales, es necesario
hacer una distinción previa al hablar de donación post mortem, que suele distinguir a la
donación post mortem de la facultad de disposición del propio cadáver, o cuerpo del
difunto, que al igual que cualquier otro bien, puede ser objeto de dichos actos de
disposición. Esta diferenciación está recogida implícitamente en nuestra legislación10.
10
La Doctrina Nacional distingue entre disposición sobre el cuerpo y disposición sobre el cadáver. Al
analizar la situación de la disposición del propio cadáver, y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1º de
la ley 19.451 pareciere ser que sólo pudiera extraerse órganos para fines terapéuticos, pero lo cierto es
que la interpretación correcta de dicha norma es que el trasplante, definido en el artículo 1º del
Luego, y para efectos de proseguir con el análisis comparado de la institución

seguiré hablando de Donación Post mortem, la definiré para estos efectos como el acto
en virtud del cual una persona natural, legalmente capaz, dispone gratuitamente de
todo o parte de su cuerpo u órgano determinado, según sea el caso, con el objeto de
que sea utilizado para trasplantes de órganos en otra u otras personas con fines
terapéuticos, después de su muerte, comprobada conforme a lo prescrito en el
Ordenamiento Jurídico Respectivo.
2.2. Clasificación de la Donación de Órganos y su consagración el Derecho

Comparado.
La primera clasificación dentro del concepto de donaciones de órganos es la que
distingue entre donaciones de órganos entre vivos (o llamada consentimiento para la
extracción de órganos in vitta) y las donaciones de órganos de persona difunta o en
estado de muerte (o consentimiento para la extracción de órganos post mortem).
Respecto de esta clasificación no me extenderé por no ser objeto de este análisis11, pero
si es pertinente señalar que la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos en el mundo
contienen ambos tipos de donaciones, aun cuando parte de la doctrina tiende malamente
a tratarlos de manera conjunta.
La segunda clasificación que se indica distingue si es necesaria o no una
manifestación voluntad del donante para que produzca efectos la donación de órganos,
ya sea en vida o una vez acaecido el deceso del donante. Por lo anterior, se distingue
entre consentimiento expreso o Informado y el consentimiento presunto (o del donante
Universal)12.
reglamento (como “el procuramiento y extracción de un órgano de un donante… y su implantación al

cuerpo del receptor”), es el que debe ser para fines terapéuticos. En otros términos, si se dispone y extrae
un órgano para fines de distintos a los de trasplante, será perfectamente lícito en medida que se ajuste al
ordenamiento jurídico, como para su utilización con fines científicos, por ejemplo, y en medida que así se
haya sido consentido en vida por el difunto. A contrario sensu, son ilícitas (o al menos altamente
discutibles) la extracciones de órganos para trasplantes que no tengan un fin terapéutico (por ejemplo: un
fin meramente cosmético) y aquellos actos de disposición que no sean permitidos por el ordenamiento
jurídico (LYON PUELMA, 2007. Págs.106-107).
11
Para mayor referencia sobre la clasificación señalada revisar. VASQUEZ, Rodolfo. (Octubre, 2004)
Consentimiento y Extracción de Órganos. Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. España.
Nº 1.Páginas 191 a 200.
12
Previo al análisis de cada uno de estos tipos de manifestación de la voluntad, es preciso mencionar que
resulta común que en los regímenes donde exista el consentimiento presunto en el ámbito de la Donación
post mortem, éste lleve aparejado el consentimiento expreso para el caso de la Donación entre vivos, pues
hay que tener presente que la clasificación del consentimiento expreso es aplicable tanto para la donación
in vitta como a la post mortem; no así el consentimiento presunto, el cual sólo sería aplicable a la
donación de una persona en estado de muerte, ya que si fuera de otra forma, todos seríamos presuntos
donantes para la extracción de órganos en vida, por lo que se afectaría al derecho personalísimo implícito
en la donación de órganos en vida y, aun más, al principio de autonomía.
2.2.1. Del Consentimiento Expreso, Directo o Informado.

Esta postura plantea la necesidad de que la persona natural en vida y en
13
términos expresos manifieste su consentimiento , de forma personal, libre e informada
para producir sus efectos ya sea en vida (donación in vitta) o una vez constatado el
estado de muerte (donación post mortem). Se agrega a este consentimiento las
características de ser un acto unilateral, general, extra patrimonial, a título gratuito,
esencialmente revocable, imprescriptible, principal, confidencial y con fines
terapéuticos. (REVECO y SEPÚLVEDA, 1997. Pág. 45) (MOLINA, 2004. Pág. 49).
Dichas características también son mencionadas a propósito del donante universal, por
lo que las revisaré en un epígrafe más adelante, como características comunes a ambos
tipos de donantes.
Ahora, examinando cada uno de los elementos esenciales de la donación directa,
se plantea que se trata de un consentimiento expreso, una manifestación de voluntad
cuyo contenido es revelado explícita y directamente sin la ayuda de otras circunstancias
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, 2005. Pág. 194).
En ciertos ordenamientos se requiere, además, que esta manifestación de
voluntad esté revestida de ciertas formalidades, como en el actual sistema Chileno,
donde, a propósito del donante post mortem, el donante puede manifiestar su
consentimiento en cualquiera de los siguientes documentos: declaración expresada ante
notario público, declaración prestada ante el oficial de registro civil al momento de
obtener o renovar la cédula de identidad, declaración expresada ante el médico del
gabinete psicotécnico de la Municipalidad al momento de obtener o renovar licencia de
conducir o manifestación de voluntad en este sentido ante el director del hospital o
clínica o su delegado al momento de internarse14.
A continuación, es necesario señalar que el consentimiento debe ser
personalísimo, es decir, “no puede ser otorgado por nadie en nombre de otro”
(VASQUEZ, 2004. Pág. 192).
El tercer elemento que se exige es que se trate de un consentimiento libre,
exento de todo acto de coacción que hubiera podido influir en el donante para efectos de
la realización del acto de donación, extracción y/o trasplante de órganos.
13
Entendido como Voluntad
14
República de Chile. Ley nº 19.451. Título III. En especial artículo 9 y siguiente y de su Reglamento,
Título III, Artículo 13.
El siguiente elemento es que se trate de un consentimiento informado, le que

puede ser entendido en TRES sentidos:
a) Que el donante sepa los beneficios que supone la donación para las personas
que los necesitan, así como las condiciones, requisitos y garantías del
procedimiento. Este sentido que puede ser aplicado tanto a la donación in vitta
como a la post mortem, e implica correlativamente el deber del Estado de
brindar los medios para la información y educación a la población en esta
materia.
b) Que cuando se trate de una donación in vitta, el donante tenga conocimiento de
la información relativa a los riesgos que conlleva la intervención quirúrgica, las
consecuencias que pueden derivar a su salud y el menoscabo, perturbación o
aprehensión que puede provocarle.
c) Si se trata de la donación in vitta, requiere que el donante tenga conocimiento
del beneficiario del órgano, lo cual trae aparejado un cuarto elemento y es que la
donación fuera a persona determinada, elemento característico de la donación
en los conceptos generales del área civil.
Por último, “si el fallecido no ha dado su consentimiento ni expresado

claramente su oposición a la extracción de órganos, deberá obtenerse el permiso de
una tercera persona designada legalmente que, por lo general, será un miembro de su
familia”(OMS, 2008. Pág. 6).
2.2.2. Del Consentimiento Tácito, Indirecto o Universal.

Se plantea que hay consentimiento tácito en la donación de órganos cuando, por
el sólo ministerio de la ley se presume que la persona pretende donar o permitir que se
le extraigan sus órganos o alguno de éstos, una vez que haya sido declarada legal y
clínicamente su muerte, y siempre que no exista manifestación expresa en contra (o a
favor) de aquélla.
Por lo anterior, debe entenderse que estamos en presencia de un donante
universal, y que respecto de éste es lícita la extracción de órganos de su cadáver,
cuando:
a) Hay una voluntad presunta de donar órganos.
b) No haya constancia acerca de la oposición expresa del fallecido; y
c) Se ha comprobado previamente su muerte, conforme a legislación del país de
que se trate.
Se agregan como características ser un acto unilateral, general, extra

patrimonial, a título gratuito, esencialmente revocable, imprescriptible, principal,
confidencial y con fines terapéuticos, características comunes a ambos tipos de
donantes, que se revisarán más adelante.
La doctrina civil al definir la voluntad presunta, indica que es aquella que la ley
deduce o supone de ciertos hechos; de una determinada conducta del sujeto que se
considera en estos casos por la ley como una declaración de voluntad en un determinado
sentido (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, 2005. Pág. 195). Con todo,
es necesario hacer una precisión, ya que respecto del donante universal, el hecho o
conducta del individuo consistiría en un NO HACER. Se requiere, por lo tanto, que no
haya manifestación de voluntad (en vida) expresa a favor o en contra de donación por
parte del difunto, ya que si bien la máxima expresión del consentimiento tácito en los
ordenamientos que consagran la donación universal es precisamente la falta de
manifestación negativa del sujeto, como por ejemplo el sistema Español15, existen otros
sistemas donde se permite la manifestación en ambos sentidos (a favor o en contra),
como el régimen Uruguayo, que convierte al consentimiento a favor en una afirmación
expresa de donación de órganos que va a producir sus efectos una vez declarada la
muerte y, a la falta de consentimiento, cumpliendo con ciertos requisitos16 que la misma
ley prevé, en una donación de órganos post mortem de carácter presunta. De forma
similar lo contempla la legislación Argentina, que en su artículo 19, número uno,
permite tanto “la manifestación de voluntad negativa o afirmativa a la ablación de
órganos17”.
Según Pérez Tamayo, el consentimiento tácito presupone que la mayoría de las
personas que fallezcan sin haber expresado su rechazo al uso de sus órganos para
trasplantarse habrían aceptado ser donantes si lo hubieran pensado o si se les hubiera
presentado la opción (PEREZ TAMAYO, 2005. Pág. 171), sin embargo, estimo que
derivar esta conclusión de la falta de manifestación negativa a la donación de órganos es
venturosa en cualquier ordenamiento sin que se haga una prevención necesaria, ya que
la falta de negativa puede deberse perfectamente a la ignorancia acerca del régimen de
15
España. Real Decreto 2070 / 1999. En nuestra legislación sería un reglamento. En lo pertinente, el
artículo 10, sobre la Extracción de órganos de fallecidos: condiciones requisitos. Nº1. 1.
16
Uruguay. Ley 14.005 (1988). Artículo 1º inciso 6º, que en la parte pertinente señala: “Sólo se podrá
emplear con los fines científicos o terapéuticos que consigna la ley, el cadáver de una persona que,
ingresada en un establecimiento asistencial público o privado, falleciese sin haber podido manifestar su
voluntad luego de transcurridas tres horas de producirse el deceso y siempre que en dicho lapso no se
hubieran opuesto algunos de los familiares…”
17
Argentina. Ley 24.193 de Trasplante de órganos y tejidos. Artículo 19 número 1.
la donación en sí, de las formas de manifestar la voluntad en contrario, o de la falta de

consulta que el funcionario competente debe hacer a toda persona si desea o no ser
donante (en aquellos sistemas donde se considera obligatoria tal consulta).
Para prevenir lo señalado precedentemente, los Ordenamientos Jurídicos del
Mundo han ido precaviendo diversos elementos con el fin de asegurar que la voluntad
presunta del difunto sea efectivamente la de donar sus órganos, aun cuando no lo haya
evidenciado expresamente. Consisten, fundamentalmente, en establecer requisitos
adicionales o ciertos instrumentos para que el donante pueda manifestar su voluntad en
vida a favor o en contra, o de consultar a sus familiares acerca de cuál era la voluntad de
éste, después de muerto.
En el caso Uruguayo, por ejemplo, además de los elementos indicados
inicialmente establece un requisito de tiempo, señalando “que transcurridas tres horas
de producido el deceso de una persona ingresada en un establecimiento asistencial, y
sin que en dicho lapso se hubieran opuesto los familiares indicados en la misma ley” se
presumirá que ésta ha tenido la intensión de donar sus órganos. Cabe tener presente, que
el modelo del donante presunto Uruguayo no es el más puro, pues permite que los
familiares se opongan a la posibilidad que tiene la Autoridad de disponer del cadáver, lo
cual limitaría a la donación universal, pero esta oposición sólo sería posible legal y
útilmente en un lapso de esas 3 horas posteriores al fallecimiento, en el evento que la
persona hubiese muerto en un establecimiento hospitalario18.
Otra herramienta que emplean los Ordenamiento Jurídicos para tutelar la
donación presunta, es el permitir que sus ciudadanos manifiesten voluntariamente en
ciertos documentos su consentimiento de donar efectivamente sus órganos para que
produzca efectos después de muertos, o a contrario sensu, de no donar sus órganos. Así,
el mismo sistema Uruguayo establece cuales son los documentos donde se puede
manifestar la voluntad a favor o en contra a la donación de sus órganos, para que ésta
produzca efectos una vez fallecido, y que puede ser: ante un médico; ante un escribano,
en una escritura pública o acta notarial; ante un juez de paz o directamente en el
Registro Nacional de Órganos o Tejidos, sin perjuicio de la consulta que le hace el
Facultativo al momento de ser internado en un establecimiento hospitalario19. Un
sistema similar emplea el régimen Español, que en este punto exige que previo a
proceder a la obtención de órganos de donantes fallecidos sea necesario comprobar que
18
Uruguay. Ley 14.005 (1988).Artículos 1º inciso penúltimo y 9º.
19
Uruguay. Ley 14.005 (1988) Artículo 2º.
éste no haya dejado constancia de su expresa oposición a que después de su muerte se

realice la extracción de órganos20.
Una tercera herramienta que se suele usar por algunos Ordenamientos Jurídicos
es la exigencia dirigida a sus propios de funcionarios públicos de requerir a las
personas naturales acerca si desean o no ser donantes. Esta herramienta es denominada
internacionalmente como “De la Petición Obligatoria” (FUENZALIDA-PUELMA,
1990, Pág. 71). Éste, por ejemplo, es el caso Argentino de donación post mortem, que
adhiere al régimen del donante presunto, y que respecto a esta exigencia prescribe a
“todo funcionario del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas la
obligación de recabar de las personas capaces, mayores de 18 años que concurran a
dicho organismo a realizar cualquier trámite, la manifestación de su voluntad positiva
o negativa… o su negativa a expresar dicha voluntad. El interesado deberá responder
el requerimiento21”. Como se observa, esta norma imperativa va dirigida al funcionario
público, quien está obligado a hacer la consulta acerca de la manifestación de voluntad
del posible donante, y la cual no tiene más fin que completar los registros que en esta
materia tiene el órgano competente (INCUCAI22), denominado Registro Nacional de
Expresiones de Voluntad para la Donación. Con todo, esta herramienta “respeta el
carácter voluntario del sistema, aunque obliga a que se tome una decisión respecto a la
donación” (FUENZALIDA-PUELMA, 1990, Pág. 71).
Es pertinente decir, además, que existen ordenamientos que contemplan la
participación de los familiares del donante presunto una vez que se ha producido su
muerte. En este caso, podemos nombrar como ejemplo el actual proyecto de ley que se
estudia en el Congreso, que en la versión aprobada por la Cámara de Origen y enviada a
la Cámara Revisora prescribe, en el número nueve del artículo único del proyecto de
ley modificatorio de la ley 19.451, substitutorio del artículo 9 de dicha ley, en su inciso
cuarto, lo siguiente: “En caso de duda fundada sobre la renuncia de su condición de
donante o la vigencia de ésta, deberá requerirse a las siguientes personas (que son,
principalmente, familiares)…. para que den testimonio sobre la última voluntad del
causante”. En este caso, la ley llama a dar testimonio a los familiares respecto de la
última voluntad del donante. No se refiere, por lo tanto, a la concepción personal de los
familiares acerca de la donación de órganos ni acerca de si quieren o no dar en donación
20
España. Real Decreto 2070 / 1999. Artículo 10 nº 1.
21
Argentina. Ley 24.193 de Trasplante de órganos y tejidos.. Artículo 20.
22
Argentina. INCUCUAI: Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante.//
INTERNET. http://www.incucai.gov.ar Sitio web oficial del Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante. Argentina. Fecha de última Consulta: 31 de Octubre 2009.
los órganos del difunto. Debe entenderse, en consecuencia, que se busca hacer patente la
última voluntad del donante, no la de sus familiares.
Todas estas herramientas de las cuales acabo hacer mención son implementos
que los ordenamientos jurídicos utilizan para legitimar su actividad en la extracción de
órganos de un difunto que no había manifestado su voluntad en contra de la donación.
Con ellas se le otorga certeza a la donación presunta, ya que la persona habría tenido
todas las instancias para manifestar su voluntad en contra y no lo habría hecho, por lo
que resulta aceptable presumir que ella haya querido donar sus órganos.
El sentido de las normas sobre donación presunta es no ser impositivas por mero
capricho o conveniencia del legislador, sino que se proyectan no sólo en la necesidad
fáctica del número de órganos disponibles respecto de las personas que esperan un
trasplante. Los donantes potenciales serán consultados, tendrán la posibilidad de
manifestar voluntariamente su consentimiento a través de diversos instrumentos, incluso
se les preguntará a los familiares con el objeto de saber la voluntad póstuma del donante
en esta materia. Todo, con el objeto de conocer cuál fue su última voluntad. Por otro
lado, en todos esos momentos el potencial donante podrá manifestar la voluntad en
contrario, y en consecuencia, no se producirá la donación. Actuar de otro modo
desnaturalizaría a la donación como institución, a sus fundamentos éticos y la
convertiría en una ley coercitiva del Estado, lo cual resulta nefasto para el sistema, pues
genera desconfianza entre la población acerca del funcionamiento de la Donación
Presunta.
Con todo, es necesario hacer presente que la clasificación antes señalada es
abstracta o ideal, lleva aparejada la distribución con justicia y el nivel de información
adecuado entre los intervinientes del sistema. Entendida de otra manera no resulta
posible una justificación en que no se vulneren principios éticos, arrasados por razones
de carácter numérica o utilitarista.
Por último, se requiere que se haya declarado clínica y legalmente la muerte23.
En este punto, el sistema Chileno adhiere al concepto de la muerte encefálica, para
efectos de la donación de órganos.
23
Como enuncié en la introducción no me abocaré a este tema, el que por sí solo provoca discusión en la
doctrina médica acerca de cuál es el momento preciso y cual resulta el método más preciso para
determinar la muerte de un individuo. En esta materia cada ordenamiento prevé un sistema distinto.
Algunos hablan de la muerte cardiorespiratoria, otros de la muerte encefálica. Nuestra legislación habla
de “estado de muerte”, contenido en el artículo 11 de la Ley 19.451, y que en su oportunidad fue
debatido por un grupo de senadores ante el Tribunal Constitucional, que en su Rol 220 resuelve el tema
declarando que "la abolición total e irreversible de todas sus funciones encefálicas constituye la muerte
real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano… y que la presencia de signos vitales en personas
2.2.3. Características comunes del Donante Informado y del Donante Presunto.

La doctrina señala las siguientes características que se asocian a ambos tipos de
consentimiento, expreso y presunto: Es un acto unilateral, general, extra patrimonial, a
título gratuito, esencialmente revocable, imprescriptible, principal, confidencial y con
fines terapéuticos.
Es un acto unilateral, que nace por la sola manifestación de voluntad del
donante. En este sentido, el receptor no contrae ninguna obligación con el donante. El
único obligado con la manifestación de voluntad es el donante.
Es un acto general, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo,
adquieren titularidad para manifestar su voluntad de donar órganos o no hacerlo, y una
vez expresada impone el respeto y cumplimiento de todos los demás sujetos, como
también en los casos que prevé la ley (sea verificada, en la situación del donante
presunto).
Es un acto extra patrimonial, porque no admite éticamente una valuación
pecuniaria. Lo contrario atenta contra la dignidad humana. Algunos afirman que es un
acto incomerciable, ya que no se puede recibir compensación por la donación ni exigir
precio al receptor. En este sentido, las normativas del mundo sancionan como delito a
aquel que proporciona con ánimo de lucro algún órgano propio con fines de trasplante.
Chile no es la excepción y en la ley 19.451 así lo sanciona24.
Es un acto a título gratuito o de beneficencia, pues sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, el receptor; sufriendo la otra el gravamen, el donante.
Es un acto esencialmente revocable, por lo que el donante puede retractarse en
cualquier momento, dejando sin efecto dicho acto.
Es un acto imprescriptible, en el sentido que tanto la donación, como su derecho
a revocarla, no se pierden por el no uso.
Es un acto principal, que subsiste por sí mismo sin la necesidad de otra
convención.
Es un acto confidencial, por lo que los familiares del donante no pueden conocer
la identidad del receptor y éste o sus familiares la del donante. La única excepción se
produce respecto de la donación entre vivos.
Por último, es un acto con finalidad terapéutica, es decir, con el objeto de
conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
declaradas en estado de muerte encefálica… sólo es posible cuando esta permanece conectada a
elementos mecánicos” (TORTORA, Págs. 243-247).
24
Chile. Ley 19.451. Artículo 13.
3. Legislación Nacional Vigente.

La Donación y trasplantes en Chile se encuentran contenido en tres cuerpos
normativos. En primer término encontramos la Ley nº 19.451, que establece normas
sobre trasplante y donación de órganos, y que data del 10 de abril de 1996. En segundo
término encontramos el decreto nº 656, que contiene el Reglamento que desarrolla la ley
19.451, de fecha 17 de diciembre de 1997. Y por último el decreto nº 240, que establece
el reglamento del libro noveno del Código Sanitario, que resulta aplicable sobre la
materia, y que data del 3 de diciembre de 1983.
Supletoriamente parte de la doctrina estima que también resulta aplicable el
Código Civil, a propósito de las donaciones, tanto respecto de las revocables como las
irrevocables; sin embargo otro sector de la doctrina, al cual adhiero, estima que no
resultan aplicables dichas normas (REVECO y SEPÚLVEDA, 1997. Pág. 40), ya que el
artículo 6º parte segunda de la ley nº 19.451, señala “Las donaciones de órganos no
estarán sujetas las normas establecidas en los artículos 1137 a 1146”, normativa que
se refiere a las donaciones revocables o por causa de muerte. En este caso, a propósito
del lugar en que se encuentra inserto el artículo 6º, el título II referente a la extracción
de órganos a donantes vivos, no resultaría aplicable la normativa de las donaciones
revocables a la donación de órganos entre vivos, por lo que pudiese entenderse que si
resulta aplicable la normativa de las donaciones entre vivos del Código Civil a las
donaciones de órganos entre vivos pero, como dijimos en su oportunidad, las
donaciones de órganos son esencialmente revocables, por lo que en este caso se
produciría una derogación tácita respecto de la normativa de las donaciones entre vivos
o irrevocables del ámbito civil
Con el mismo fundamento estimo que la normativa del Código Civil respecto de
las donaciones tampoco resulta aplicable a las donaciones de personas en estado de
muerte. Habría en este caso una derogación tácita de la normativa civil. Primero porque
las donaciones entre vivos son un contrato y las donaciones de órganos una declaración
de voluntad, un acto jurídico unilateral (MOLINA, 2004, Pág. 107); en segundo lugar,
las donaciones entre vivos son irrevocables y como indiqué las donaciones de órganos
post mortem son esencialmente revocables; y, por último, por aplicación del criterio de
especialidad de la normativa del la Ley nº 19.451. Dicho en otros términos, si se diera
una interpretación que permita aplicar las normas sobre donaciones por causa de muerte
del ámbito civil a la donación de órganos post mortem, esta última, de acuerdo al
artículo 1139 CC debiese otorgarse conforme a las reglas del artículo 1000 CC que
entiende que este tipo de donaciones son un testamento y que, por lo tanto, debiese
sujetarse a las mismas solemnidades que éste, lo cual en la realidad, no resulta práctico,
ya que rara vez se notificarían a tiempo para permitir que la donación de órganos se
realice oportunamente y atentaría contra el espíritu de la normativa específica, que
busca acelerar el proceso con el objeto de la recuperación de órganos sin que pierda su
utilidad funcional (CARRAL y PARELLADA, 2003. Pág. 55).
A continuación sólo revisaré los aspectos más relevantes de la legislación

vigente contenida en la Ley 19.451, sin perjuicio que como dije en su oportunidad, esta
materia también aparece regulada por el Reglamento (Decreto 656) y por Reglamento
del Libro Noveno de Código Sanitario (Decreto 240).
3.1. Ley nº 19.451.

Es la ley que establece normas sobre trasplante y donación de órganos. Se
encuentra dividida en cinco títulos: El primero de ellos son normas generales, donde
consagra los principios ya explicados, tales como el fin terapéutico de los trasplantes de
órganos, los lugares donde se efectuarán y el carácter gratuito que representa la
donación de órganos. Luego, el titulo segundo regula la extracción de órganos a
donantes vivos, consagrando la doctrina del donante informado. A continuación el título
tercero regula la extracción de órganos a personas en estado de muerte, consagrando la
doctrina del consentimiento expreso en los artículos 8º y 9º; luego señala las formas en
que podrá manifestar su voluntad y los momentos en que puede hacerlo. En lo
pertinente, el artículo 10 consagra la posibilidad de que se produzca la donación de
órganos de quien no manifestó su voluntad en vida, dada la autorización por los
familiares que enumera la ley. El artículo 11 da un concepto de muerte para efectos de
la donación de órganos25, y el artículo 12 regula la situación de aquel que murió en
casos objeto de procedimiento penal. El título cuarto establece las sanciones para
aquellos que intenten lucrar con la donación de órganos y el título quinto contiene
disposiciones varias.
4. Proyectos de Ley vigentes.

Chile se rige, fundamentalmente, en materia de donación y extracción de
órganos, por la Ley 19.451, normativa que data del año 1996.
Desde esa fecha y hasta la actualidad la ley jamás ha sido reformada, y no es que
sea una gran ley y se hayan mejorado los índices de donación en Chile. La realidad dista
25
Y que fue tratado en el Rol 220 del Tribunal Constitucional.
mucho de esta aseveración: los números de donantes han bajado durante los últimos 12
años, siendo el año 2008 uno de los peores años para la donación de órganos en Chile,
similar al año 1998, registrándose sólo 116 donantes efectivos, la tasa más baja desde la
publicación de la ley, que entiende que sólo hay 7 donantes por millón de habitantes.
La razón anteriormente descrita y otras que revisaré a continuación han llevado a
nuestro legislador a presentar 11 proyectos de ley, de los cuales sólo uno realmente está
siendo discutido en el Congreso26.
A continuación, y sólo para efecto ilustrativo, efectuaré dos clasificaciones. La
primera identifica las razones que han tenido los legisladores para presentar proyectos
con el objeto de modificar la Ley 19.451; y en segundo término, una clasificación que
intenta encasillar los rasgos más distintivos de los proyectos de ley que están
“actualmente tramitándose”.
4.1. Razones Legislativas para Modificar la Ley 19.451.

La mayoría de los proyectos de ley se fundan en las mismas razones para
postular los cambios que se pretenden en esta materia, y que para efectos del estudio
distinguiré en los siguientes puntos:
1) La necesidad en aumentar el número de donantes efectivos.
2) La necesidad disminuir la de pérdida de potenciales donantes.
3) Eliminar la brecha económica en el acceso a los procedimientos de trasplante.
4) Evitar el desconocimiento de la población de los mecanismos de los que goza los
habitantes para manifestar positivamente su voluntad en la donación de órganos,
como también para manifestar su voluntad en contrario
5) Aumentar las instancias para la donación de órganos.
6) Imitación del Sistema Español.
4.1.1. La necesidad en aumentar el número de donantes efectivos.

De acuerdo a la memoria anual de la Corporación del Trasplante, el año 2008
fue la peor cifra en los últimos 10 años, lo cual implica que muchos Chilenos van a
morir por el sólo hecho que la cantidad de donantes efectivos no alcanza para cubrir la
necesidad de órganos existente. A manera de ejemplo, Chile tiene una tasa de 7
donantes por millón de habitantes; Uruguay tiene una tasa de 17 donantes por millón de
26
Jurídicamente 10 proyectos siguen tramitándose aunque en la realidad sólo 1 está siendo discutido en el
Congreso. La gran mayoría se mantiene en la 1º etapa de cuenta en la Comisión de Salud respectiva,
cuestión debida a una falta de sistemática legislativa, que no analizaré en este estudio.
habitantes y España una taza de 32,5 donantes por millón de habitantes, lo que indica, a
todas luces, que nuestro sistema no cumple con las expectativas “mínimas” respecto a la
donación de órganos (ALVAREZ, 2007. Pág.244). Según datos estadísticos, la cantidad
de donantes efectivos que nuestro país necesita por año son de aproximadamente 450
(BOLETÍN 4944-11).
4.1.2. La necesidad disminuir la de pérdida de potenciales donantes.

La existencia de un sistema engorroso y burocrático, el desconocimiento de la
población acerca de los mecanismos o formas de expresar su voluntad; la desconfianza
que tienen las personas en el sistema que los lleva a no donar su órganos en vida; la
misma desconfianza que afecta los familiares acerca de qué pasará con el cuerpo de su
difunto y como lo tratará el equipo encargado extraer sus órganos; sumado a la falta de
información a propósito de cómo y por qué donar, produce que año a año se pierda gran
cantidad de potenciales donantes. A modo de ejemplo, en la memoria anual del año
2008 de la Corporación del Trasplante, hubo un incremento en el porcentaje de donantes
no efectivos equivalente al 60%, en un universo de 303 donantes potenciales27.
4.1.3. Eliminar la brecha económica en el acceso a los procedimientos de

trasplante.
En algunos proyectos de ley se hace patente una razón con la cual no estoy de
acuerdo, y señalan que “quienes cuentan con recursos económicos pueden acceder a
un procedimiento de trasplante más expedito, quienes dependen de sector público de
salud deben recorrer un largo camino para un trasplante, marcado por la dificultad o
imposibilidad a veces de encontrar un donante y el órgano adecuado además de tener
que costear una multiplicidad de exámenes luego de meses y años de espera” (B. 3328-
11).
Sobre el particular, la gente con más recursos cuenta normalmente con más
apoyo mediático, quizás por la mayor simpatía que tienen los medios de comunicación
para con ellos, como por ejemplo el caso del Niño Cruzat o del Ministro Pérez Yoma,
pero lo cierto es que el sistema Chileno no maneja a éste único parámetro para
movilizar a todo la organización con el objeto de efectuar un trasplante. Así, las
personas que necesitan de un trasplante deben inscribirse en listas de esperas
27
La Gran pérdida de donantes se debe a diversas razones, tales como con contraindicación médica y
causas administrativas (falta de pabellón, neurólogos, etc.) lo que hace tangible las deficiencias actuales
con que cuenta el sistema (C.TRASPLANTE, 2008. Pág. 8).
administradas por el Instituto de Salud Pública, listas que avanzan según prioridad
médica, financiera, pero por sobre todo por la urgencia del enfermo, la cual ésta
condicionada por la disponibilidad de órganos.
Por lo anterior, resulta demagógico el argumento utilizados por algunos
legisladores, ya que para solucionar el problema del alcance de la donación “para todos
los Chilenos” (económicamente hablando) no bastaría una modificación a la Ley
19.451, sino más bien una modificación a la ley que regula las prestaciones médicas en
las que el Estado financia el total o gran parte de dicha prestación, cuestión que, en
estricto rigor, no tiene que ver con la regulación sustantiva de la donación de órganos.
4.1.4. Evitar el desconocimiento de la población respecto de los mecanismos que

gozan los habitantes para manifestar positivamente su voluntad en la donación de
órganos, como también para manifestar su voluntad en contrario.
El bajo número de donaciones de órganos en Chile se debe al escaso
conocimiento que tiene la población acerca de la donación de órganos, que conlleva a
una desconfianza hacia el sistema, sumado a lo arcaico de ciertos instrumentos de los
que goza la ciudadanía para manifestar su voluntad, como por ejemplo la declaración
firmada ante notario; y de la total indiferencia que puede resultar para algunos
funcionarios públicos el tener que preguntar a las personas si quieren o no ser donantes,
muchas veces sin saber ellos mismos de que se trata.
Por lo anterior, en algunos proyectos de ley se intenta ampliar el número de
instrumentos en los que se puede manifestar la voluntad a favor o en contra de la
donación de órganos.
Con todo, me llama profundamente la atención que en ningún proyecto se trate
el tema de la información a propósito la donación de órganos. En todos los proyectos de
ley se cree imperiosa en la necesidad de aumentar el número de donantes, pero
acrecentar este número va de la mano, como lo demuestra la experiencia internacional,
de educar a la población acerca de esta donación. Las normativas que van a la avante en
la materia, como el caso Español o el Uruguayo, si bien establecen el sistema del
donante presunto, éste constituye una mera declaración de principios, puesto que en
definitiva en estos sistemas se permite e, incluso, se requiere la intervención familiar, lo
cual se da, precisamente, por la transparencia que necesita el sistema, cuestión que ha
olvidado nuestra legislatura y dejado de lado, tanto respecto de la educación como de la
información adecuada de en esta materia.
4.1.5. Aumentar las instancias para la donación de órganos.

Siguiendo el mismo razonamiento anterior, lo engorroso y burocrático del
sistema hace que muchas veces las personas decidan no donar sus órganos. Por esta
razón se busca que todos sean donantes y así facilitarle el sistema a la población,
generando también mecanismos más flexibles para su manifestación de voluntad. Por
ejemplo, resulta interesante un proyecto de ley que considera al Internet como
herramienta útil para manifestar la voluntad.
4.1.6. Imitación del Sistema Español.

Quizás esta es la razón más débil de todos los fundamentos que se han adoptado
para intentar modificar la regulación legal en esta materia, y no lo digo porque estime
que el sistema español sea malo. Todo lo contrario, los números y la experiencia
internacional lo respaldan28 y es porque el Sistema Español sobre donación presunta es
el modelo que la mayoría de los países han adoptado para mejorar sus tasas y niveles de
donación.
El problema que suscita intentar aplicarlo en Chile es precisamente que se
pretende instaurar superficialmente, sólo con los elementos que le convienen al
Ejecutivo, modificando la figura legal y convirtiéndola en una mera carga legal pero sin
crear un organismo especializado en la difusión y educación en pro de la donación de
órganos ni instituir un sistema orgánico y funcionalmente especializado en el
procuramiento y tratamiento de potenciales donantes. En el fondo, se pretende dejar el
sistema de salud tal como está, pero aplicando la figura del donante presunto, lo que
puede llevar a que los difuntos a ser tratados como objetos más que como “donantes”;
en sí, una visión utilitarista del cuerpo humano una vez que el individuo fallece.
Comparando al modelo español con modelo Chileno, éstos se diferencian en
varios elementos. Así, en cuanto a los principios éticos, hay que tener presente que el
Sistema Chileno se basa, preferentemente, en el principio de autonomía, el que, definido
someramente, significa “la prerrogativa que toda persona legalmente capaz tiene de
poder disponer de su cadáver, con el fin que estime pertinente, mientras se ajuste al
ordenamiento jurídico”; en cambio en el Modelo Español la Solidaridad es el principio
preponderante, entendida como “la necesidad de colaborar al bien de la sociedad a la
que pertenecen, de acuerdo a sus posibilidades” (ALVAREZ. 2007. Pag.246). Y si bien
me referiré en extenso a esto en el punto seis de este análisis, la diferencia es compleja,
28
Incluso la OMS lo toma en consideración para elaborar el anexo de los principios rectores de la OMS
sobre trasplante de Células, Tejidos y órganos Humanos. De 18 de Abril de 2008.
ya que el sistema Español, no obstante basarse en la solidaridad, intenta que ésta (la
donación) sea “voluntaria” y no forzada. Dicho en otros términos, no obstante que los
españoles son donantes, existe la posibilidad que puedan renunciar a dicha condición,
sin expresión de causa, pero el Estado Español hace lo posible para que lo sean
voluntariamente, primero educando a su nacionales acerca de la carencia de donaciones
y lo importante que resulta su colaboración para el resto de la población; dando
seguridad que el cuerpo del difunto será tratado con la dignidad y el respeto que se
merece, y procurando una organización, actitud y aptitud del equipo de salud en esta
materia.
Respecto de éste último punto, el equipo de trabajo es proactivo, capacitado, con
apoyo administrativo y sometido a mecanismo de control de gestión para garantizar la
transparencia y control de los resultados; que no deja de lado a los familiares,
involucrándolos en el proceso, con un correcto manejo médico del donante y
acercamiento a la familia para el consentimiento. (SOLAR, 2008. Pág. 264). En España
existe toda una organización estatal dedicada la pesquisa de posibles donantes, a través
de una larga cadena de coordinadores de trasplantes a nivel nacional, autonómico y en
hospitales, que buscan a donantes potenciales en las urgencias de los hospitales
habilitados para hacer un trasplante, pero además están especializados en la
comunicación con los familiares del difunto preguntándoles, en último término, su
parecer a propósito de la extracción de órganos de su difunto29.
Por otro lado, la realidad Chilena dista mucho de esto. En la actualidad, la
extracción de órganos se gestiona a través del Instituto Salud Pública y la Corporación
del Trasplante, una persona jurídica de derecho privado, y si bien existen coordinadores
de procuramiento en ciertos hospitales y clínicas, éstos son mayoritariamente
voluntarios30. En consecuencia, Chile carece de una estructura administrativa, de una
política a nivel Nacional y de la incorporación del procuramento de órganos como una
actividad más en todos los hospitales, no sólo de algunos.
Lamentablemente, ningún proyecto de ley trata de estas materias de vital
importancia para que el sistema funcione. Sólo buscan la implantación del la institución
del donante presunto como la panacea que nos llevará a dar el salto que necesitamos a
propósito de la donación de órganos, cuestión que en lo personal no creo. Es evidente
que produce un cambio, pero este no es total si no se crea un órgano estatal dedicado
29
España. www.ont.es Sitio Web Organización Nacional de Trasplantes. Última referencia: 30 de
Octubre 2009.
30
Chile. www.bcn.cl. Biblioteca del Congreso Nacional. Informaciones. Última referencia: 30 de Octubre
2009.
específicamente a la materia, especializado funcional y administrativamente, y dotado

de los recursos e implementos necesarios para lograr de mejor manera su cometido.
4.2. Rasgos distintivos de los Diversos Proyectos de Ley vigentes.

Como dijimos en su momento, existen 10 proyectos de ley “actualmente”
tramitándose a propósito de una modificación a la ley 19.451. Éstos son los siguientes:
BOLETINES Nº 3253-11, 3328-11, 4453-11, 4723-11, 4725-11, 4944-11, 4999-11,
5493-11, 5961-11, 6138-11.
Con todo, y sólo con un fin pedagógico agruparé a los boletines según
características o rasgos comunes entre todos ellos distinguiéndose entre: aquellos que no
producen ningún cambio a propósito de la donación expresa; aquellos que mantienen a
la donación expresa como regla general pero que contienen a la donación presunta como
supletoria y aquellos que establecen a la donación presunta como regla general.
4.2.1. Ningún cambio a propósito de la donación expresa.

Se trata de aquellos proyectos de ley que intentan introducir modificaciones al
sistema actualmente imperante, pero no se pronuncian sobre una modificación del
Modelo del Donante Informado o Directo. Estos proyectos están contenidos en los
boletines 4453 – 11, 5493 – 11, 5461-11 y 6138-11.
4.2.2. Aquellos que mantienen a la donación expresa como regla general pero que
consagran a la donación presunta como supletoria de la voluntad del
donante.
Se trata de aquellos proyectos de ley que siguen manteniendo a la Donación
expresa como regla general, pero en el evento que el posible donante no haya
manifestado expresamente su voluntad a favor o en contra, se aplicará la institución de
la Donación Presunta. Estos proyectos son Boletines 3328-11, 4723-11, 4725-11 y
4999-11.
Cabe decir, que respecto del boletín 4.999 – 11, es el único que se está
tramitando y ha pasado a la cámara revisora (en este caso, la de diputados) con el
número 833; pero ha cambiado mucho desde su forma original y actualmente
estaría dentro del 3º grupo, que establece a la Donación Presunta como regla
general, y que será analizado en el punto 5 de este ensayo.
4.2.3. Donación Presunta como regla general.

Se trata de proyectos de ley que fueron presentados originalmente como un
cambio al sistema imperante en Chile, consagrando el régimen del Donante Presunto
como regla general. Son los siguientes proyectos de ley. Éstos son los boletines 3253-11
y 4944-11.
5. Proyecto de Ley actualmente en tramitación. Nº 833.
Como señalé anteriormente, sólo me abocaré al análisis el proyecto de Ley nº

833, ingresado originalmente como Boletín nº 4999-11, de Abril de 2007, y que
actualmente se encuentra en el 2º trámite constitucional ante la Cámara de Diputados.
En lo pertinente a esta exposición, lo medular de este proyecto de ley es la
inclusión del Artículo 2º bis; la derogación de los artículos 7º y 8º y la substitución de
los artículos 9º, todas normas que estarán contenidas en la Ley 19.451 sobre trasplante y
donación de órganos.
Con todo, y para efectos de este estudio sólo indagaré en las normas más
significativas que contienen la substitución del régimen legal del donante expreso al
donante presunto, estableciendo a este último como la regla general en el Sistema
Chileno: Los Artículos 2º bis y 9º, sin perjuicio de algunos comentarios menores
respecto de los otros artículos mencionados.
El proyecto de ley indica, en su artículo único número 2, que se intercale el
artículo 2° bis, nuevo, en los siguientes términos:
“Artículo 2° bis.- Las personas cuyo estado de salud lo requiera tendrán
derecho a ser receptoras de órganos.
Toda persona mayor de dieciocho años será considerada, por el solo ministerio
de la ley, donante de sus órganos una vez fallecida, a menos que en vida haya
manifestado su voluntad de no serlo en alguna de las formas establecidas en esta ley”.
El artículo anteriormente transcrito se insertaría en el título primero, denominado
normas generales y, cómo es posible apreciar, consagra expresamente en su inciso 2º a
la Donación Presunta o Universal como la regla general aplicable a todos los Chilenos
en el sistema de la donación post mortem, salvo el caso que la persona hubiere
manifestado expresamente en vida su voluntad en contra de la extracción de sus órganos
para fines de trasplante.
En consecuencia, el cambio relevante, ya que modifica y reemplaza la voluntad

del Donante en estado de muerte, pasando de la regulación actual31 que exige una
manifestación expresa en tal sentido a la institución del donante presunto, en que por el
sólo ministerio de la ley se presume que la persona dona o permite se le extraigan
órganos o alguno de éstos, una vez que haya sido declarada legal y clínicamente su
muerte, y siempre que no se haya manifestado en contra.
Congruente con la inclusión del nuevo artículo 2º bis, el proyecto de ley indica,
en el nº 8 del artículo único, la supresión de los artículos 7º y 8º de la Ley 19.45132.
La derogación de los artículos mencionados resulta necesaria para la
modificación substancial que se pretende realizar, puesto que el artículo 8º consagra la
manifestación expresa de voluntad como la regla general en nuestra legislación respecto
de la donación y trasplante de órganos. Se cambia el escenario en la donación de
órganos, ya que en la actualidad NADIE es donante sino cuando manifiesta
expresamente su voluntad de serlo, y con la modificación legal se postula que TODOS
somos donantes33 a menos que manifestemos nuestra voluntad en contrario.
Siguiendo el análisis de las normas pertinentes, el nº 9 del artículo primero único

del proyecto de ley, indica la substitución del artículo 9º de la ley, por un nuevo
artículo 9º34. Dicha modificación es substancial y pertinente a lo anteriormente
31
Contenida en los Artículos 8º, 9º y 10º de la Ley 19.451 de Trasplante y Donación de órganos.
32
“Artículo 7°.- Para los efectos de la presente ley, se considerará como muerte la referida en el artículo
11”; y “Artículo 8°.- Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o de partes de él, con
el objeto de que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”.
33
Cumpliendo los requisitos que la ley prevé, a saber, la mayoría de edad.
34
“Artículo 9°. Las personas mayores de dieciocho años podrán, en forma expresa, renunciar a su
condición de donantes de sus órganos para trasplantes con fines terapéuticos.
La renuncia podrá manifestarse en cualquier momento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Asimismo, al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir vehículos
motorizados. De lo anterior se dejará constancia en dichos documentos.
Las municipalidades informarán de inmediato al referido Servicio la individualización de aquellos que
hayan renunciado a ser donantes.
En caso de duda fundada sobre la renuncia de su condición de donante o la vigencia de ésta, deberá
requerirse a las siguientes personas, en el orden preferente que a continuación se indica, siempre que
estén presentes al momento de tomar la decisión, para que den testimonio sobre la última voluntad del
causante:
El cónyuge que vivía con el fallecido o la persona que convivía con él en relación de tipo conyugal; b)
Cualquiera de los hijos mayores de 18 años; c) Cualquiera de los padres; d) El representante legal, el
tutor o el curador; e) Cualquiera de los hermanos mayores de 18 años; f) Cualquiera de los nietos
mayores de 18 años; g) Cualquiera de los abuelos; h) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto
grado inclusive; i) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive.
En caso que existan contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo
orden o no sea posible requerir este testimonio a ninguna de ellas dentro de un plazo razonable para
realizar el trasplante, atendidas las circunstancias, se estará a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 2° bis.
apuntado, por lo que para efectos comparativos entre una y otra norma, confrontaré los
elementos más relevantes relativos a la manifestación de voluntad, a la forma de la
renuncia, a la duda acerca de la renuncia y al momento en que se puede renunciar a la
condición de donante.
1º. La manifestación de voluntad en vida ya no es positiva a la donación para
que pueda producir sus efectos una vez fallecida la persona, si no que la manifestación
de voluntad posible, de acuerdo a la modificación, será negativa, es decir, como todos
seremos donantes por el sólo hecho de cumplir 18 años de edad, sólo podemos negarnos
a ello renunciando a nuestra condición de donantes, en la forma que prescribe la ley.
2º. En la modificación se indican las formas de manifestar la renuncia, las cuales
guardan cierta similitud con las contenidas en el anterior artículo 9º para manifestar la
voluntad a favor de la donación, pero sólo respecto de la obtención o renovación de la
cédula de identidad o de la licencia de conducir, ante el Servicio de Registro Civil y
ante la Municipalidad, respectivamente. Cabe señalar, que se elimina la declaración
firmada ante notario e incorpora la posibilidad de presentar la renuncia a la condición de
donante en cualquier momento ante el Servicio de Registro Civil
3º. En caso de dudas acerca de la renuncia de la condición de donante o de la
vigencia de ésta, la normativa nueva establece un orden de prelación de ciertas
personas, generalmente familiares, los cual serán llamados a prestar testimonio acerca
de la última voluntad del donante, a diferencia de lo prescrito en el vigente artículo 10,
que respecto de aquellos que no habían prestado su autorización para extracción de sus
órganos en vida, señala un orden de prelación de personas, también familiares, para que
presten su autorización a la extracción. En consecuencia, hay aquí un cambio radical y
los familiares, de acuerdo a la modificación, sólo serán testigos de la voluntad póstuma
del donante en caso de dudas, y no decidirán ellos acerca de la donación de órganos de
su difunto.
4º. En relación al momento en que se puede renunciar a la condición de donante,
el nuevo artículo 9º inciso final, consagra la posibilidad de efectuar la renuncia en
cualquier momento antes de de la extracción de órganos, sin sujeción a formalidad
La relación con el donante y el testimonio de su última voluntad serán acreditados, a falta de otra
prueba, mediante declaración jurada que deberá prestarse ante el director del establecimiento
asistencial o ante quien éste delegue dicha función, en los términos señalados en el inciso segundo del
artículo 6°.
En todo caso, la renuncia a ser donante podrá expresarse en cualquier momento antes de la extracción
de los órganos, sin sujeción a formalidad alguna, ante el director del establecimiento asistencial en que
estuviere internado o ante quien éste delegue dicha función o ante alguno de los facultativos que lo
estuvieren atendiendo.”.
alguna, ante el director del establecimiento asistencial en que estuviere internado, lo

cual en mí concepto, es un error del legislador en cuanto a la ubicación de la norma
dentro de la Ley 19.451, ya que hay que tener presente que el artículo 9º se encuentra
inserto en el título III relativo a la extracción de órganos a personas en estado de muerte,
pero esta norma pareciere referirse a la extracción de órganos de una persona viva, que
en el artículo 6º vigente de la ley, en su inciso final consagra que el consentimiento (en
la extracción de órganos a donantes vivos) puede ser revocado en cualquier momento
antes de la extracción si sujeción a formalidad alguna. Por lo anterior, hay que entender
el inciso final del artículo 9º nuevo en un sentido amplio y similar a lo prescrito en el
inciso 5º del artículo 9º vigente, que permite la manifestación de donación al internarse
en un establecimiento hospitalario. En consecuencia, el sentido del nuevo inciso final
del artículo 9º es que la renuncia a la condición de donante puede presentarse incluso
ante Director del establecimiento hospitalario, al momento de ser internado. Entendido
de otra manera carece de lógica, ya que es evidente que la renuncia se debe producir
antes de la extracción, por lo tanto, debe comprenderse que el legislador quiso referirse
a que ésta debe producirse “antes de la muerte clínica y jurídicamente declarada”, la
que es previa a la extracción en el caso de la donación post mortem.
6. Principios Éticos vinculados a la Donación de Órganos. ¿La modificación a la

Ley 19.451 implica seguir considerándola como donación de órganos en el ámbito
de la extracción de órganos a personas en estado de muerte?
6.1. Generalidades.
La modificación a la ley 19.451 implicará la adopción de la institución del
Donante Presunto, lo cual no está exento de problemas y dificultades bioéticas al
respecto. La doctrina reconoce que en este tema convergen la totalidad de los problemas
éticos de la medicina (CENTRO DE ESTUDIOS ETICOS DE NEFROLOGÍA, 2003.
Pág. 115) y que enfrenta, en último término, a la necesidad de precaver una mayor
cantidad de donantes con el fin de cumplir con la garantía del derecho a la asistencia
médica (DE LORA y GASCÓN, 2008, Pág. 189) contra el respeto a la voluntad del
donante para la extracción de sus órganos después de sus días, sobretodo en el hecho
que éste no haya manifestado expresamente su voluntad en tal sentido,
presumiéndosela, y no considerando la intervención de los familiares para la extracción
de órganos del difunto.
Este problema, resumido a groso modo, involucra una serie de preguntas acerca
de cuáles son los principios que fundamentan la donación de órganos, cuales son los que
priman por sobre otros a la hora de elegir uno u otro sistema de donación35, si el hombre
en la donación de órganos es fin o un medio en la extracción de sus órganos, y en
definitiva, si podemos considerar a la donación como un acto de generosidad humana o
más bien una imposición estatal.
A lo largo de éste apartado intentaré resolver estas dificultades por lo que, sólo
para efectos pedagógicos, dividiré el objeto del estudio en los siguientes títulos:
Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados, Principio de Autonomía versus
Principio de Solidaridad y la implicancia del Principio de Justicia en esta pugna; La
confrontación de La Donación como tal frente a la donación como carga estatal; para
terminar el estudio con la importancia de la intervención familiar en la donación
presunta de órganos y el papel relevante del equipo médico en dicha intervención.
6.2. Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados.

Al iniciar el estudio de los principios bioéticos involucrados en la donación de
órganos, quiero detener mi atención en 3 elementos fundamentales, contenidos en
ambos sistemas de donación: La Dignidad de la Persona Humana, La Integridad de la
Persona y La Necesidad de la Información. Todos estos elementos son consustanciales y
no pueden faltar en ninguno de los sistemas, ya que son la base fundamental sobre los
que se construyen los principios.
6.2.1. La Dignidad Humana.

Existe un humus básico a todos los principios bioéticos: la afirmación y
reconocimiento a la dignidad humana. La doctrina tiende a identificar esta máxima con
la idea Kantiana, indicando que “el hombre es persona, precisamente por su capacidad
de darse a sí mismo el imperativo categórico de la ley moral” (GRACIA, 1989. Pág.
249), que permite entenderlo “siempre como un fin y no puede ser utilizado como
medio, por lo que no se puede adoptar una postura utilitarista de beneficio para el
mayor número (de personas) si eso implica afectar la radical condición de fin en sí”
(GAFO, 1996. Pág. 138)36. Como consecuencia de lo anterior, tanto donantes como
35
Enfrentados los Estados en la necesidad de optar entre el sistema de la donación expresa y el de la
donación tácita.
36
En tal sentido, otros señalan que el ser humano no puede ser visto desde una concepción instrumental,
por más loable que sean los fines (CENTRO DE ESTUDIOS ETICOS DE NEFROLOGÍA, 2003. Pág.
115).
receptores ostentan tal dignidad, la que emana de su naturaleza y que resulta de vital
importancia para fundamentar cualquiera de las 2 posturas.
Por el lado del régimen de la Donación Expresa la dignidad humana se entiende
en el sentido que “la donación de órganos es un acto altruista que uno puede exigirse a
sí mismo, que es consecuencia del obrar libre y que nadie puede exigirle a los demás
(ALVAREZ, 2007. Pág.246). Si fuera de otra manera “parecería que una persona casi
se vería reducida a mero instrumento para el provecho de otras” (UGARTE, 2006.
Pág. 225), en consecuencia, se atentaría contra la dignidad humana.
En la óptica de la de Donación Presunta se cree la dignidad humana debe
analizarse desde una perspectiva más integral, “que vista de un modo individual olvida
que los seres humanos son miembros de una comunidad, y convierte a cada persona en
un átomo moral que determina sus derechos independientemente de las exigencias de la
entidad social a la que pertenece” (PELLEGRINO, 1990. Pág. 12); “que ni la vida ni
la integridad física se ven afectadas por la confiscación de órganos, y que sólo se
afectan los intereses póstumos del difunto, (DE LORA y GASCÓN, 2008, Pág. 192),
los que en el caso de la donación presunta ni siquiera se manifestaron, por lo que no
podría entenderse necesariamente que estuvo en contra de la extracción de sus
órganos37.
6.2.2. La Integridad de la Persona.

Según PELLEGRINO “la integridad de una persona se expresa en una relación
equilibrada entre los elementos corporales, psicosociales e intelectuales de su vida”38.
En lo pertinente a este estudio, sólo revisaré la integridad intelectual o axiológica,
entendida como “la naturaleza intacta de los valores que apreciamos y adoptamos
como propios”.
Desde esta perspectiva, la integridad es un asunto vinculado a la existencia
humana. Similar a la dignidad, todos los seres humanos, en distintos grados y tipos,
adherimos a un conjunto de valores, y dentro de ellos está la concepción, positiva o
negativa, que tengamos acerca la donación de órganos. La integridad de la persona sirve
para fundar ambas concepciones, de donación expresa o presunta, según sea el caso.
37
Por lo demás, hay autores más osados que creen que “no se lesiona ningún derecho del difunto, ya que
ha dejado de ser, en sentido estricto, sujeto de derecho” (GAFO, 1996. Pág. 152), y se “hace primar un
bien público sobre un bien privado como el derecho de la familia a disponer del cuerpo del deudo, salvo
el caso que éste hubiere dispuesto en vida de su cuerpo (ROA, 1998. Pág. 128)
38
Para mejor referencia sobre el tema, revisar PELLEGRINO, Edmund. (1990) “La Relación entre la
autonomía y la integridad en la ética médica”. Texto: Bioética Temas y perspectivas, Organización
Panamericana de la Salud. Página 8 y siguientes.
Si nos encontramos en el régimen de la donación expresa, nuestra concepción

favorable acerca de la donación deberá manifestarse expresa y positivamente a través de
alguna de las formas que prevé la ley y que, en definitiva, exteriorizará nuestra
valoración interna y afirmativa hacia la donación.
Respecto del sistema de la donación presunta, el propio sistema posibilita la
manifestación externa de la voluntad en contra de la extracción de los órganos para
después del fallecimiento, a través de las formas que la misma ley prevé. Es más, esta
exteriorización no requiere ser motivada. Sólo basta negarse o renunciar a la condición
de donante para que produzca sus efectos. A contrario sensu, si el difunto no se
pronunció negativamente en vida a la donación, se presume que el conjunto de valores
al cual adhería estaba a favor de la extracción de órganos, por lo que se le entiende
donante de sus órganos.
6.2.3. La Necesidad de la Información.

Ambos regímenes de donación se fundan y requieren de la información
necesaria, pertinente y suficiente acerca de la donación post mortem de órganos. Los
Sistemas de Salud Pública adoptados por los Estados deben contener modelos
explicativos de la salud-enfermedad, de las prácticas y tecnologías puesta al servicio de
la Salud Pública (ALARCÓN, VIDAL Y NEIRA, 2003. Pág. 1063) y, en este caso, de
lo referente a la extracción de los órganos para fines de trasplante luego de producida la
muerte. Dicha información debe ser proporcionada en dos sentidos, uno colectivo y otro
individual.
La entrega de información en sentido colectivo se refiere a las políticas públicas
que adoptan los Estados para difundir y promocionar la donación de órganos, explicar
en qué consiste, cuales son las formas de manifestar la voluntad a favor (o en contra) y
de lo beneficioso que resulta para las personas que requieren de dichos órganos. Esta
información va dirigida al público en general y tiene como fin promover y desmitificar a
la donación de órganos, constituyéndola como una necesidad social y una labor de
generosidad a la cual la ciudadanía está llamada a responder.
La entrega de información individual en cambio, normalmente va dirigida al
donante potencial, para que adopte la decisión de donar sus órganos, explicándole en
qué consiste, como se ejecuta y, sobre todo, el respeto que se le dará a su cuerpo luego
de muerto, de la importante labor que pueden cumplir sus órganos para ayudar a alguna
persona que los necesita39.
Esta información normalmente la entrega personal especializado, formado en el
área, y que trabaja para el ente estatal que procura los órganos. La entrega de esta
información se ciñe a ciertos protocolos que permiten plantear la petición de donación
respetando el dolor de los familiares con la afirmación que puede ser un gran beneficio
para la población que lo necesita (PRIETO y ORDÁS, 1987. Pág. 82).
Si bien la información, como se dijo al principio de este acápite, es importante
para ambos sistemas, resulta más gravitante para el Donación Presunta, porque implica,
por una parte, que el Estado entregue toda la información pertinente acerca de la
donación y de la forma de cómo renunciar a la condición de donante en el caso que la
persona no quiera serlo y, por otra lado, que la persona haya tenido en vida todas las
oportunidades para manifestar su voluntad en contra, con conocimiento, y sin embargo
no lo haya hecho. De otra manera, resultaría completamente arbitrario para la voluntad
de los potenciales donantes el hecho que, luego de su muerte, se utilicen sus órganos,
porque debe entenderse que él no manifestó su voluntad no necesariamente porque
estaba de acuerdo, sino por el estado de ignorancia en que se encontraba. En
consecuencia, es deber del Estado, como ente que maneja el sistema de donación y
trasplantes de órganos, entregar todas las herramientas para que las personas puedan
informarse en conciencia y decidir si quieren o no ser donante.
Este último punto es aquél donde el Sistema Chileno falla, y no sólo
considerando la modificación legal, sino que también desde su origen (del año 1996)
con la Ley 19.451. En Chile no existe un órgano público especializado en la materia de
Donación y Trasplantes de órganos. En consecuencia, el Instituto de Salud Pública, en
conjunto con los Hospitales40 y muchos procuradores de órganos Ad – Honorem, son
los que día a día se ocupan de una labor que debiese encargársele a un organismo
especializado. Normalmente son personas jurídicas de derecho privado, como la
Sociedad Chilena Trasplante y la del Corporación Nacional del Trasplante41, las que se
39
Esta información individual también puede ir dirigida a los familiares, para que consientan en la
donación de órganos de su difunto; para que tomen certeza del objeto que cumplirán los órganos del
fallecido, y que se respetarán los derechos del difunto, que en estricto rigor se refieren al “debido respeto
del cuerpo del difunto” (UGARTE, 2006. Pág. 256)
40
Si bien desde 2008 en Chile se han creado 36 nuevos cargos para médicos y enfermeras con dedicación
exclusiva en la pesquisa de donantes y procuramiento de órganos, este número resulta insuficiente para la
necesidad que tiene el país. Con todo, se estima que es un avance en la materia.
41
Que cuenta con aporte estatal del Ministerio de Salud, pero que sólo cubre el 50% de sus gastos.
dedican al área de la investigación y promoción en la donación de órganos, labor que

resulta muy loable y necesaria, pero que sin duda debiese ser de cargo estatal.
Por otro lado, no ha existido una política clara de difusión y promoción de la
donación de órganos como un elemento vital para nuestra nación. No existen políticas
de educación en escuelas, colegios, liceos y otros establecimientos donde se enseñe el
beneficio que produce el donar órganos para después de la muerte. El Estado Chileno se
desliga y deja prácticamente al arbitrio personal la labor de informarse acerca de la
importancia de la donación, cuestión que debiese ser solucionada a la brevedad, ya que
la mayor cantidad de pérdida de donantes se produce precisamente por miedos de la
población en la utilización de los cuerpos de los difuntos en fines distintos al trasplante.
Por lo anterior, y sin adelantarme a las conclusiones de este trabajo, estimo que
la modificación legal, mirada desde este punto de vista, es un camino fácil al aumento
de la cantidad de potenciales donantes, pero no ataca la cuestión de fondo, a la carencia
de educación que de la población Chilena sobre el tema de la donación; no se clarifica
sus dudas ni busca el convencimiento de que es necesaria una actitud afirmativa en pro
de la donación. Además, la modificación legal no implica la creación de un organismo
especializado en el área de captación de potenciales donantes ni a la entrega de
información sobre el tema. Consiste simplemente en ampliar el margen de potenciales
donantes, pero funcionando en base al mismo sistema precario y carente de recursos, lo
cual no soluciona, el tema de fondo, que es impulsar a la población ha que entienda e
internalice a la donación como un acto altruista y desinteresado, en beneficio de la
comunidad toda y lo convierte, en una mera carga legal, desnaturalizando a este acto
solidario, y transformándolo en una solidaridad “forzada”.
6.2.4. Principio de Autonomía.

El principio de autonomía suele identificarse con las “voluntad
autolegisladora”, que Kant identifica “con aquel que está auto-dirigido, en vez de
aquel que obedece los mandatos de otros” (GRACIA, 1989. Pág. 183).
La doctrina suele hacer una diferenciación al hablar de autonomía, y distingue
entre persona autónoma y acciones autónomas42.
La acción autónoma es difícil de definir, sin embargo Faden y Beauchamp
señalan que una acción es autónoma cuando cumple con tres condiciones: Con
intencionalidad, conocimiento y ausencia de control externo. Es decir, sería el derecho
42
Para objeto del trabajo sólo me referiré a las Acciones Autónomas, por lo que si se quiere saber más
sobre este tema recomiendo revisar GRACIA, Diego (1989). Texto “Fundamento de Bioética”. Eudema
Universidad. España. Páginas 182 y siguientes.
de toda persona a decidir por sí misma en todas las materias que la afecten de una u otra
manera, con conocimiento de causa y sin coacción de ningún tipo. La primera condición
no admite graduaciones, sin embargo las dos últimas sí, por lo que las acciones
humanas pueden ser más o menos autónomas según una escala de grados43.
Por lo anterior, relacionando las condiciones con la donación de órganos, diré
que ésta responde al principio de autonomía, cuando se constituye “en un acto altruista
que uno puede exigirse a sí mismo, pero que nadie tiene derecho a exigir de los demás”
(GRACIA, 2001. Pág. 16).
6.2.5. Principio de Justicia.

El principio de Justicia tiene diversas proyecciones en materia de donación de
órganos, por lo cual sólo intentaré esbozar las más relevantes. En primer término, este
principio sostiene que el Sistema de Salud tiene la responsabilidad en la asignación de
los recursos (tanto en lo referente a la prestación como a los órganos en sí) por lo que,
frente a la escasez del recurso (normalmente, órganos), debe imponerse un sistema que
permita la captación de nuevos potenciales donantes, la gestión de los mismos, así como
la extracción y trasplantes de los órganos (ALVAREZ, 2007. Pág.246); y que todo este
sistema goce de cierta eficacia, satisfaciendo “la mayor necesidad” que gobierne la
distribución de los órganos, bajo ciertos parámetros que establezca el propio sistema44.
Y en segundo término, el principio de justicia se manifiesta en la no
discriminación de los posibles receptores de órganos por consideraciones culturales,
ideológicas, políticas, sociales o económicas; en definitiva, la existencia de un sistema
de Salud que permita el acceso a todos a quien requieran de un trasplante, lo que no
implica asegurar que todos los obtendrán, debido a la carencia de donantes, por lo que
se produce una discriminación respecto de quienes recibirán órganos, bajo criterios
objetivos, normalmente en función de quien más lo necesita y quien tenga mejor
histocompatibilidad45 (HALABÍ, Pág. 8).
43
Para otros autores las condiciones antes nombradas son mínimas pero no suficientes, por lo que se
nombra una cuarta condición: Que sea Auténtica, es decir, que emane precisamente del querer personal
del sujeto que ejecuta la acción autónoma.
44
Con todo, el concepto de “necesidad” es controvertido, por lo que en ciertos casos podría darse que
bajo ciertos supuestos, quienes tienen una necesidad un poco menor sacarían mayor partido del trasplante,
tanto en cantidad como en la calidad de vida prolongada, que aquellos a quienes que, en términos
clínicos, tenían una mayor urgencia (DE LORA y GASCÓN, 2008. Pág. 188).
45
Complejo de Histocompatibilidad. El trasplante de órganos entre dos individuos genéticamente
diferentes va seguido del rechazo del órgano por parte del sistema inmune del receptor. La respuesta
inmune de rechazo va dirigida contra los antígenos de trasplante (o de histocompatibilidad), que son
proteínas presentes en la membrana de las células del órgano trasplantado. Para evitar que el órgano
6.2.6. Principio de Beneficencia.

El principio de beneficencia se refiere a la obligación moral de actuar en
beneficio de otros, de hacer el bien y ayudarlos promoviendo sus legítimos intereses.
En el ámbito de la donación de órganos es un principio dirigido tanto al potencial
donante como al equipo médico. En relación al donante porque le dicta el deber de
ayudar a una persona que requiere de un órgano una vez que éste no le sea útil, pero
también se encuentra dirigido al equipo médico, consistente en el deber de perseguir el
máximo bien para la vida o la salud del receptor del órgano. (ALVAREZ, 2007.
Pág.246).
Por otro lado, el principio de beneficencia redunda en el llamado principio de
solidaridad, ya que el acto de donar, en el caso de la donación post mortem, se produce
a persona indeterminada, en realidad a la sociedad toda, representada en la institución
sanitaria, mediante los programas de captación de donantes (VÉLEZ, 2007. Pág. 181).46
Los principios indicados anteriormente están presentes en ambos tipos de

donaciones, por lo que la diferencia se plantea en la preponderancia que toma uno u
otro principio en la donación expresa o presunta, y que se analizará en la pugna
existente entre el Principio de Autonomía y el Principio de Solidaridad, y la implicancia
que tiene el Principio de Justicia en esta antinomia.
6.3. Principio de Autonomía versus Principio de Solidaridad y la implicancia del

Principio de Justicia en esta pugna.
El Estado representa a todos los sectores de la sociedad y tiene la misión de
gobernar, de tal modo que los conflictos de intereses que se presentan y que afligen a un
grupo de nacionales, como las enfermedades que los afectan y cuyas únicas opciones de
vida son las que tienen consiguiendo un trasplante de órganos, son también una
necesidad nacional. Frente a este hecho, el Estado pierde protagonismo, por cuanto si
bien tiene el deber de otorgar asistencia médica a sus habitantes (en los casos en que le
es reclamada oportunamente) y de optimizar la utilización de sus recursos, se enfrenta al
hecho de la insuficiencia en la cantidad de donaciones expresas de órganos.
trasplantado sea rechazo se le dan drogas inmunodepresoras, con el objeto de evitar el rechazo del órgano
trasplantado. Información extraída del Libro Psiconeuroinmunología. Vidal Gómez, José. Universidad de
Barcelona 2006. Página 29 y siguientes.
46
Es aquel acto altruista que ejerce el donante “en pos de la humanidad y a un receptor que encarna el
sufrimiento del mundo, contra el que la sociedad lucha mediante su generosidad” (VÉLEZ, 2007. Pág.
181).
La necesidad de precaver una mayor cantidad de donantes con el fin de cumplir

con la garantía del derecho a la asistencia médica de sus nacionales lo llevan a buscar
mecanismos para motivar a la población a efectuar este acto altruista y valioso como es
la donación, a través campañas publicitarias y de promoción y de educación.
Por lo anterior, muchas legislaciones que inicialmente se ampararon al alero del
sistema de la donación expresa han modificado sus normativas y adoptado al régimen
de la donación presunta, en que el Estado presume que todos aquellos que no han
manifestado en vida su voluntad en contrario a la donación de órganos, la han aceptado
y que su voluntad resulta afirmativa a ésta.
La donación presunta, desde esta perspectiva, implica que el Estado adopta una
posición en la hace preponderar el principio de la solidaridad por sobre el principio de
autonomía de sus ciudadanos, principio que por antonomasia fundamenta a la donación
expresa de órganos, y que por lo general resulta predominante frente a esta materia, ya
que cuando se habla de donación de órganos, asociamos a ésta con el concepto natural
en que una persona traspasa voluntaria y graciosamente a otra alguna cosa o derecho47,
cambiando, por lo tanto la concepción inicial de éste acto altruista, que identificábamos
con características tales como ser voluntario y autónomo, intencional, con conocimiento
de causa y exento de coacción, y convirtiéndolo en un deber o carga estatal, establecida
por el Estado a sus habitantes, haciendo cuestionable el verdadero sentido voluntario
con el que originalmente concebíamos a la donación, llegando incluso algunos a creer
que se desnaturaliza a la institución como tal.
Por lo tanto, las preguntas que cabe hacerse, teniendo todos los elementos a la
vista, son: ¿Si es efectivo que se vulnera el principio de la autonomía a propósito de la
donación presunta?; ¿Cuál es el rol de la voluntad y del principio de la autonomía en el
régimen de donación presunta?; ¿El régimen de voluntad presunta vulnera la dignidad
humana?; ¿Resulta legítimo que el Estado imponga, por medio de una ley, la donación
presunta, como la regla general en esta materia, en razón al principio de solidaridad
humana?; y si esta respuesta es afirmativa ¿A caso no se desnaturaliza la donación de
órganos convirtiéndola en una mera carga legal?; cuestiones que a continuación pasó a
resolver.
47
Definición de donar, extraído de la Real Academia de la Lengua Española.
6.3.1. ¿Es efectivo que se vulnera el principio de la autonomía cuando el Estado

adopta el régimen de la donación presunta? ¿Cuál es el rol de la voluntad y del
principio de la autonomía en el régimen de donación presunta?
Que el Estado acepte el principio de solidaridad como piedra angular de su
régimen de donación post mortem de carácter presunta, no significa que se vulnere el
principio de autonomía o que no se considere en este sistema; a contrario sensu, en el
sistema de donación expresa donde impera el principio de autonomía no es que no haya
aplicación del principio de solidaridad. En ambos regímenes, ya sea presunto o expreso,
existen y conviven ambos principios. La diferencia radica, en la preponderancia o valor
que en uno u otro sistema se le otorga a los principios en juego. Así, en el régimen de
consentimiento de presunto tiene un mayor valor el principio de la solidaridad, el cual
se encumbra por sobre el principio de autonomía; y del mismo modo, en el régimen de
voluntad expresa, tiene predominio el principio de autonomía por sobre el de
solidaridad.
Así las cosas, el principio de autonomía sigue teniendo vigencia y aplicación, y
sirve para dar consistencia al régimen de donación presunta de órganos, por lo que si
fijamos la mirada a las normativas legales existentes en el derecho comparado y el
proyecto de ley presentado, nos daremos cuenta que el tenor literal de las disposiciones
permiten que “las personas puedan, en forma expresa, renunciar a su condición de
donantes de sus órganos para trasplantes con fines terapéuticos”.
Como es posible apreciar, en el régimen presunto se da aplicación del principio
de autonomía, y permite que las personas en cualquier momento, cumpliendo con los
requisitos que la misma ley prevé48, renuncien, sin expresión de causa, a su condición
de donantes. Entendido de otro modo sería “un acto de tiranía del Estado, porque por
medio de una ley coactiva el Estado aplicaría su propio principio de autonomía por
sobre el principio de autonomía de sus propios ciudadanos” (PEREZ TAMAYO, 2005.
Pág. 173). Es más, vulneraría la dignidad de sus ciudadanos y no sólo al principio de
autonomía reconocido a cada uno de ellos, puesto que los trataría como meros objetos y
no como fines en sí mismos, característica propia de la dignidad humana.
Por lo anterior, la voluntad sigue manteniendo un rol preponderante en la
donación de órganos post mortem, y en ambos sentidos, tanto para renunciar a la
condición de donantes como para revocar dicha renuncia. Ninguna persona, ni siquiera
el Estado, puede entrometerse en la manifestación expresa del donante y dejarla sin
48
En la mayoría de las legislaciones se exige: la mayoría de edad y las formalidades que la misma ley
prevé para renunciar a la condición de donantes.
efecto. En consecuencia, una vez que la persona ha manifestado su voluntad no cabe

más que respetarla, y para el Estado se encuentra vedada la posibilidad de extracción de
órganos de ese difunto.
6.3.2. ¿El régimen de voluntad presunta vulnera la dignidad humana?

Mucho se ha dicho respecto a este punto, y en este acápite vengo en aclarar
algunas confusiones que se han dado a propósito de la adopción del régimen de
Donación presunta y su trascendencia para la dignidad humana.
1º. Cuando analicé el tema de la dignidad humana, a propósito de la donación,
indiqué que la máxima de la cual parte todo discurso, a propósito del hombre, es que
“siempre debe ser tratado como un fin y no puede ser utilizado como medio”. Desde
esta perspectiva, tanto donantes como receptores ostentan tal dignidad.
Ahora, desde la visión de la Donación Presunta, la dignidad humana debe
entenderse en una concepción más integral, “que vista de un modo individual olvida
que los seres humanos son miembros de una comunidad, y convierte a cada persona en
un átomo moral que determina sus derechos independientemente de las exigencias de la
entidad social a la que pertenece” (PELLEGRINO, 1990. Pág. 12). Así, La sociedad,
en ciertos casos, se reserva la autoridad para decidir cuáles son las acciones individuales
que más le convienen a su conjunto, que es otra manera de definir a la democracia
(PEREZ TAMAYO, 2005. Pág. 173). Si se quisiera asimilar la donación a otras cargas
legales, el ejemplo que se puede enunciar es el de los impuestos, en que el Estado, en
ciertos casos y en pos de un interés superior49 impone cargas (los impuestos) a ciertos
ciudadanos, quienes se encuentran en la obligación de cumplir, en pos del interés
común. En la donación ocurre algo similar, ya que, el Estado, en el régimen de
consentimiento presunto, impone una carga legal a la persona que no manifestó en vida
su contraria o negación a su condición de donante. La ley presume, en caso de omisión
de la negativa, que ha consentido en la extracción de sus órganos luego de haber cesado
sus funciones vitales. Hay aquí una conjunción de los principios de solidaridad y de la
autonomía. Del principio de solidaridad ya que el Estado toma una decisión que
beneficia a la sociedad toda, pero también hay aplicación del principio de la autonomía,
ya que supone que el Donante no manifestó su voluntad en contrario, precisamente
porque estaba a favor de la donación de sus órganos.
49
Como por ejemplo obtener recursos para efectuar obras sociales y otras que benefician a la sociedad
toda,
Con todo, esta presunción de consentimiento afirmativo tiene dos condicionantes

especiales50: Que se garantice a la población estar informada acerca de la normativa
existente y que se disponga de un medio fácil para manifestar su oposición a donar sus
órganos (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, 2008.Pág.6). De otra manera se
desnaturalizaría a la donación, restándole ésta característica de ser “voluntaria”, y
convirtiéndola en una obligación legal a la cual la Persona no podría resistirse, primero
porque no conoce la normativa legal existente, y segundo, porque tampoco sabe acerca
de las formas de manifestar su oposición, por lo cual, estaría siendo un objeto del
Estado a favor de extracción de sus órganos y se atentaría contra su dignidad. Creo, en
este orden de ideas, que la forma de proteger la dignidad de la persona se logra
asegurándole la información necesaria, pertinente y suficiente para poder decidir si
renuncia o no su condición de donante y, en ese caso, si dicha manifestación no se
produce, debe entenderse que estamos frente a una verdadera donación de órganos.
Es por esta argumentación que estimo que la modificación legal en Chile no
logra sustento ético y termina siendo una mera carga legal dirigida hacia el individuo,
puesto que si bien establece el régimen de la donación presunta y posibilita a los
potenciales donantes para que puedan renunciar a su condición de tal, no existe (ni está
contemplada en la modificación) una política pública apropiada de información,
difusión y promoción de la donación de órganos (de su importancia, de los instrumentos
para manifestar oposición a ésta, de las formas de acceder al sistema, entre otras tantas
cuestiones de interés), que nos permitan entender que estamos en presencia de un
régimen de donación de libre acceso para todos los usuarios51.
La regulación de ésta materia por 4 textos normativos (la ley 19.451, su
reglamento, el Código Sanitario y el reglamento de éste último) produce que el usuario
común no entienda o se le haga muy difícil comprender el real alcance de la donación
de órganos, todo lo anterior agravado por el hecho que el Estado deja en manos del
propio particular la labor de informarse acerca del funcionamiento del sistema.
Se hace necesaria, por lo tanto, una política pública solida y unificada, que de
conocimiento y seguridad a los usuarios del sistema, que permita desmitificar a la
donación y extracción de órganos, y en definitiva otorgue confianza a la ciudadanía,
para aumentar el número de donantes efectivos. Así lo ha hecho España, régimen de
consentimiento presunto por excelencia, y que dentro de sus tantas medidas tienen un
50
Que deben concurrir además de las señaladas cuando me referí a las acciones autónomas.
51
Sin considerar la falta de organicidad existente en la legislación que nos regula, que hace muy
dificultoso para el usuario su acceso y posterior entendimiento.
régimen organizativo sólido y de información a distintos niveles, que le otorga

seguridad y certeza a su población acerca de los usos de los órganos y del respeto del
difunto.
2º. Haciéndome cargo de la afirmación de los detractores al régimen de donación
presunta que indican que la extracción de órganos y tejidos atentaría contra la identidad
personal del individuo, estimo que es imposible reducir a la persona humana a un mero
contenedor de un conjunto de bienes, en este caso, de órganos. La persona es mucho
más importante que el cúmulo de órganos que permiten que ésta exista; así,
ejemplificándolo de modo grotesco, una persona con una mano u oreja menos no es
menos persona por este hecho. De la misma manera, aquella persona que requiere de un
riñón o de un corazón nuevo no es menos importante y merece de igual respeto que
aquella en la que todos sus órganos funcionan con normalidad. Otra cosa podemos decir
de su dignidad.
Con lo anterior no pretendo expresar que la persona que requiere de un
trasplante sea indigna, ya que es receptora de los mismos valores inherentes a la vida,
pero en la práctica, vive una vida menos digna, con ciertas falencias que le impiden
desarrollar “con normalidad” todas las actividades que le gustaría hacer y se encuentra
limitada por la enfermedad que la aqueja, y que en su etapa más trágica la llevan a
subsistir dependiendo de una maquina, total o parcialmente.
Por lo anterior, la donación presunta resulta una solución aceptable para paliar
estas carencias y que, a través de los principios de solidaridad y de justicia, obtiene sus
fundamentos éticos más importantes, y que en las próximas ideas intentaré esbozar.
El hecho de vivir en sociedad, nos lleva a que tengamos ciertas obligaciones
para con los demás. El hombre no es átomo moral, vive en sociedad y por lo tanto debe
adecuar su ética personal a la dimensión comunitaria de la ética biomédica
(PELLEGRINO, 1990. Pág. 14). Nos corresponde actuar para así contribuir al bienestar
colectivo minimizando con ello aquellas penurias o sufrimientos de los individuos que
sólo se deben a su “mala suerte natural” (DE LORA y GASCÓN, 2008. Pág. 191). En
este sentido, las razones que tiene el Estado para la aplicación de un régimen presunto
de consentimiento en la obtención de órganos se basan en el principio de solidaridad,
puesto que todos tenemos el deber de colaborar al bienestar de la comunidad; pero este
principio choca con la idea de que se trataría de una Solidaridad Forzada, fundada en
una obligación legal y no en la manifestación voluntaria y altruista del individuo. Con
todo, y como ya indiqué en su oportunidad, esta crítica se salva otorgando el
conocimiento suficiente al individuo (y en su caso, también a los familiares), acerca del
beneficio que produce a la sociedad con su abstención a la renuncia de su condición de

donante y que mantenga dicha actitud hasta su muerte. Así, la intervención del Estado
no carecerá de fundamentos, los cuales son otorgados por la propia conducta del
donante (o sus familiares, en su caso) y la extracción del órgano adquirirá valor.
Por otro lado, también es necesario indicar que en el régimen de consentimiento
presunto hay aplicación del principio de justicia distributiva, que tiene como sustento
que todos los individuos tienen derecho a vivir una vida con un mínimo de dignidad,
para lo cual el poder público ha de atemperar los efectos de la mala fortuna natural,
mediante la transferencia de recursos, en este caso, de los órganos, lo cual adquiere su
justificación también en la solidaridad, pero en su fundamento más importante es la
dignidad. La donación es una obligación solidaria que tiene como límite que los otros
puedan llegar a vivir dignamente52.
6.3.3. ¿Es legítimo que el Estado imponga, por medio de una ley, la donación
presunta, como la regla general en esta materia, en razón al principio de
solidaridad humana?
Esta respuesta puede ser afrontada desde dos puntos de vista: Desde un punto de
vista formal y desde un punto de vista bioético, como vengo analizando.
Desde el punto de vista formal la respuesta es afirmativa, ya que por medio de
una ley siempre es posible establecer el régimen de donación que se estime pertinente a
la necesidad nacional, sin embargo, en este punto, el régimen será válido siempre que se
ciña al procedimiento establecido para la formación de una ley, y que aparece
consagrado en la Constitución Política de la República.
Ahora, analizada la interrogante desde un punto de vista bioético, la respuesta es
un poco más compleja, sin embargo a priori diré que ésta resulta afirmativa, por los
argumentos que expongo a continuación:
1º. La integridad del ser humano impide ver a éste como instrumento u objeto, y
obliga imprescindiblemente a verlo como un todo, lo que responde también a su
dignidad de ser humano.
Desde este punto de vista, será la persona, y sólo está, la que podrá disponer de
su cuerpo para que produzca efectos, ya sea durante su vida como para después de sus
días, respetando lo prescrito por el Ordenamiento Público. Así, a diferencia de lo que
piensan algunos autores, estimo que el ser humano si posee “una especie” de derecho de
52
“Y la continuidad de la vida de esos órganos debe contemplarse como la muestra más grande de
respeto y valoración hacia aquello” (GAFO, 1996. Pág. 152).
propiedad respecto de su cuerpo, el que emana de su derecho personalísimo sobre el

cuerpo, pero que en cuanto a su disponibilidad se ve limitado o restringido; en primer
término por su dignidad, y en segundo lugar, por lo prescrito en el orden público. La
persona no puede administrar su cuerpo o parte de él en forma arbitraria, por lo que sólo
podrá hacerlo en la medida que Ordenamiento Jurídico se lo permita. Por ejemplo, la
persona en vida puede disponer de alguno de sus órganos con fines de trasplante,
cumpliendo con ciertos requisitos, los que se identifican comúnmente con que ésta
tenga plena conocimiento y conciencia de cómo le puede afectar la carencia de dicho
órgano; que la falta de éste le interfiera mínimamente a sus planes de vida; y por
sobretodo, que la extracción le permita vivir dignamente (DE LORA y GASCÓN, 2008.
Pág. 196), por lo que no podrá permitirse la intervención quirúrgica a un donante vivo si
esta extracción le va a producir daños a posteriori. Con todo, este mismo ejemplo
permite ilustrar la idea de “bien” que podemos significar del cuerpo, o al menos de los
órganos que forman parte de éste. La doctrina civil entiende que “desde el momento
mismo que las partes (órganos) del cuerpo son separadas del cuerpo, pasan a ser
bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición” (VODANOVIC, 2001.Pág. 260).
En este mismo orden de ideas, la persona puede disponer de su cuerpo para que
produzca efecto después de sus días, y así nuestra legislación permite la utilización del
cuerpo del cadáver, para diversos fines53; esto en el ámbito que la persona del difunto lo
haya dispuesto así en vida.
En consecuencia, cabría hacerse la misma pregunta del acápite anterior ¿Se
afecta la dignidad del individuo si se le extrae un órgano sin su consentimiento expreso
luego de que fallezca? La verdad estimo que no, puesto que lo que se produce aquí es
una pugna de intereses, o dicho en otros términos, no se afecta su dignidad sino que los
intereses póstumos del difunto, los que más bien, “han tenido mucho más que ver con
los intereses y las costumbres de los sobrevivientes que con los deseos o valores de los
fallecidos” (PEREZ TAMAYO, 2005. Pág. 173), ya que en la mayoría de los casos, si
el difunto ha dispuesto de su cuerpo para después de su muerte, serán sus familiares los
que ejecutarán o no su voluntad. Difícilmente el difunto podría procurar que se llevara a
efecto su voluntad ya que carece de fuerza normativa para aquello, salvo que nombrara
un albacea, lo cual claramente es posible pero rara vez ocurre.
2º. Siguiendo la línea argumentativa propuesta, dificultosamente podemos
entender que se ha vulnerado la voluntad del individuo si está ni siquiera se ha
53
Con fines de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos terapéuticos,
realización de injertos y de trasplantes de órganos con fines terapéuticos Código Sanitario. Artículo 146 y
Artículos 7º y siguientes de la ley 19.451.
manifestado, por lo que no podría seguirse que necesariamente estuvo en contra de la

extracción de sus órganos. El silencio, por regla general, no constituye derecho, salvo en
los casos en que el propio Derecho les otorga efecto, y el régimen de donación presunta
sería uno de estos casos, cumpliendo las condiciones mínimas de conocimiento y de
fácil acceso a las formas de manifestar su oposición a la donación. En esta hipótesis, si
el donante aun cumpliendo con esas condiciones no manifiesta su voluntad en contra,
debe entenderse que su sentimiento es en pro de la donación de sus órganos.
Estimo, en consecuencia, que en el régimen del consentimiento presunto
(abstractamente hablando) no produce un reemplazo respecto de la voluntad del
donante, sino más bien una substitución acerca de quien se encarga del cuerpo del
difunto y respecto de que se hace con ese cuerpo, porque los derechos del difunto siguen
teniendo importancia. Se “hace primar un bien público (como la donación de órganos)
sobre un bien privado como el derecho de la familia a disponer del cuerpo del deudo,
salvo el caso que éste hubiere dispuesto en vida de su cuerpo” (ROA, 1998. Pág. 128).
Si el difunto dispuso de su cuerpo para efectos post mortem éstos deberán ser
respetados; a contrario sensu, si éste no dispuso de sus órganos, se presume que su
voluntad era afirmativa y, como corolario, se legitima al Estado para extraer sus
órganos, cumpliendo previamente con ciertos requisitos54.
Con todo, y como una forma de prevenir cualquier tipo de arbitrariedad estatal,
los sistemas de derecho comparado permiten la intervención de los familiares en este
proceso, porque son ellos los que mejor podrían conocer la voluntad del fallecido y de
su opinión respecto a la donación (Mendoza. 2007. Pág. 269); y si bien, en esta
participación podrían expresar su punto de vista y no la del fallecido, éste es un riesgo
menor que el transgredir el principio de autonomía del individuo además que, en el
hecho, no resulta aconsejable excluir a la familia del proceso de donación, ya que “son
ellos los que con posterioridad relatarán su experiencia vivida y si ésta fue negativa
tendrá influencia contraria a la donación en la opinión pública (ALVAREZ, 2007. Pág.
247), elemento fundamental para dar consistencia al régimen, la conciencia de la
población que se trata de un Sistema serio, organizado y de respeto a la persona
humana.
54
Requisitos que sirven para entender que efectivamente donó sus órganos, como la mayoría de edad,
que estaba suficientemente informado, y que aun así no se opuso a la extracción de sus órganos; y por
otro lado, los requisitos materiales para ser considerado donante por el equipo médico, de conformidad a
ciertos protocolos que elabora la autoridad sanitaria, los que responden a criterios eminentemente
médicos.
6.3.4. ¿Se desnaturaliza la donación de órganos convirtiéndola en una carga legal?

La donación de órganos originalmente responde al derecho personalísimo que
tenemos todos de disponer de nuestro propio cadáver. Así lo consagra el Código
Sanitario (Art. 146) y la Ley 19.451. En lo que a nosotros interesa, toda persona tiene el
derecho de disponer de sus órganos, en forma libre y voluntaria, para fines de trasplante
de órganos con fines terapéuticos.
En el ámbito de la donación expresa, dicha disposición se manifiesta
explícitamente por parte del donante, en contraposición a la donación presunta, en que
no se requiere manifestación expresa de voluntad para entender que se ha donado sus
órganos. A la persona se le presume donante salvo el caso en que manifieste su voluntad
en contrario, o sea, exprese su renuncia a la calidad de donante.
El cambio de la donación expresa a presunta, en el ámbito post mortem, implica
una modificación en la naturaleza de ésta, que pasaría de ser un derecho, y por lo tanto,
para ejercitarlo se requiere de una acción real y efectiva por parte del donante (una
manifestación expresa de voluntad), a una carga legal de carácter personal, entendida
como un servicio prestado al Estado con una finalidad de utilidad pública y sin derecho
a retribución por ello, cuyo fundamento es la consecución del bien común, en
cumplimiento del principio de solidaridad (CEA, 2008. Pág. 674).
En este sentido, y una vez que se encuentre contenida en la ley 19.451, pasará a
Ley de la República, y por tanto, de acuerdo al artículo 22 inciso 3º de la Constitución
Política, “… las demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
términos y formas que ésta determine” En ese mismo sentido, el artículo 14 del Código
Civil prescribe que “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso a los extranjeros”, por lo que, lo prescrito en el artículo 2 bis y que se pretende
incorporar a la Ley 19.451 no sólo resulta aplicable a los Chilenos, sino también a todo
extranjero que resida en Chile, en los términos que “Toda persona mayor de dieciocho
años será considerada, por el solo ministerio de la ley, donante de sus órganos una vez
fallecida, a menos que en vida haya manifestado su voluntad de no serlo en alguna de
las formas establecidas en esta ley”.
Esta carga legal de carácter personal admite una excepción, que consiste en que
la persona renuncie a la condición de donante, mediante una declaración expresa en tal
sentido, sin expresión de causa. Éste último elemento no desnaturaliza a la donación
presunta como una carga legal, sólo configura una excepción que viene a reconocer que
aun cuando siendo carga legal, mantiene elementos de autonomía, que permitirían
discutir si sigue siendo una donación propiamente tal o no.
Respecto a este punto, lo importante pareciera ser que Estado entregue a la

persona toda la información que le permita decidir si desea o no mantener su condición
de “donante”. Sólo en el evento en que la persona cuente con la información
“razonable” es que podemos seguir considerando al acto como una donación, ya que la
persona podría optar por mantenerla y en ese evento sería un acto altruista considerado
como donación.
Analizado desde el otro punto de vista, si el Estado no entrega la información
suficiente para que sus ciudadanos decidan si pretenden o no seguir siendo donantes, la
carga legal se convierte casi en un imperativo, ya que las personas no tendrían la
información suficiente para adoptar una postura acerca del tema, y es más, en la
situación hipotética mas infeliz, ni siquiera tendrían el conocimiento acerca de las
formas de renunciar a la condición de donantes, lo que llevaría a que la persona sería
donante por ignorancia, cuestión que no parece aceptable.
Concluyendo, si la donación sigue siendo tal o se convierte en una mera carga
legal, va a depender del nivel de información que el Estado éste dispuesto a entregar con
la población o de la información que logre recabar cada ciudadano en forma particular.
Por último, estimo que una modificación legal que no implique una política
educativa efectiva se acerca, indudablemente, más a una mera carga legal que a un acto
altruista emanado de la propia voluntad del donante.
6.4. Importancia de la intervención familiar en la donación presunta de órganos y

el papel relevante del equipo médico en dicha intervención.
He querido abordar este punto porque, aunque la gran mayoría de las
regulaciones en el mundo han adherido al régimen del consentimiento presunto, en el
hecho se sigue aceptando la intervención de la familiar más cercanas del fallecido, y la
decisión de donar, en el fondo se produce subordinada a la voluntad ésta.
Los fundamentos frente a este hecho son variados, por lo cual sólo intentaré
abordar algunos que considero más relevantes:
1º. El primer argumento que se suele decir emana precisamente de la dignidad
humana, ya que si bien, no se vulnera con la donación presunta, siempre es mejor dar un
trato digno y de respeto en la manipulación del cuerpo del difunto, evitando tratarlo
como un medio.
2º. Vinculado con lo anterior, la donación presunta de órganos se encuentra
afecta a un montón de tabúes y mitos, principalmente vinculados con el miedo y
desconfianza que puede generar en los familiares la declaración de muerte de un ser
querido, apresurada para beneficiar a otros. Así, permitiendo la intervención de los

familiares se logra eliminar estas dudas, principalmente porque ellos están al tanto de
que es lo que sucede con su difunto y el equipo de procuramiento se preocupa de
explicar todo el proceso dando certeza que es un procedimiento confiable, seguro y con
pleno respeto del cuerpo del occiso.
3º. El cuerpo del fallecido representa para los familiares la última memoria del
ser que acaba de morir. Resulta importante que su imagen recuerde lo más posible a la
que de él se tenía en vida. Esto se manifiesta en el respeto hacia el cadáver (Mendoza,
2007.Pág. 275).
4º. Respecto del equipo médico puede existir un temor de un futuro proceso
legal demandado por la familia del donante, por lo que se procura contar con su
intervención y consentimiento, para evitar cualquier conflicto posterior.
5º. La razón más importante es darle una publicidad positiva al sistema de
donación de órganos. Consiste en obtener la comprensión y aceptación de la opinión
pública respecto a la donación, ya que serán los familiares los que relatarán a sus
conocidos acerca de la experiencia vivida y si ésta fue negativa puede tener una
influencia contraria a la donación en la opinión pública (Organización Mundial de la
Salud, 2008.Pág. 6).
Todas estas razones antes esgrimidas dan por conclusión que la intervención de
los familiares es importante para fundamentar a todo el proceso de Donación de
Órganos, dándole una publicidad positiva frente a la ciudadanía, invitando a confiar en
el Sistema y, en definitiva, a donar sus órganos.
Asociada a lo expuesto, es menester indicar que se requiere de un equipo de
procuramiento médico preparado, proactivo, capacitado, altamente motivado (SOLAR,
OVALLE, SIMIAN, ESCOBAR, BECA. 2008. Pág. 264), que disminuya las barreras
sociales y culturales entre los equipos de salud y los familiares de los donantes. Se
busca enriquecer los procesos de comunicación y dialogo, promoviendo una mayor
comprensión entre los actores y a la vez mejorar el nivel de satisfacción de los usuarios
del sistema de salud (ALARCÓN, VIDAL y NEIRA.2003. Pág. 1064). En este sentido,
el captador de órganos busca lograr una conexión espiritual adecuada que se materialice
en el poder de convencimiento a los familiares del fallecido, para que no duden de lo
trascendental de su decisión y de lo beneficioso que ésta resulta para la sociedad toda
(PRIETO y ORDÁS, 1987. Pág. 82).
7. Conclusiones.
Los Estados, a la hora cumplir su obligación de garantía del derecho a la
asistencia médica, en cuanto al procuramiento de órganos, se encuentran frente el
problema que el número de donantes efectivos es bajo en comparación al nivel de
necesidad que existe en la población en relación al número de órganos requeridos.
Frente a este hecho, los Estados han ido creando sistemas que les permiten obtener
órganos para hacer frente a esta realidad social. Chile optó originalmente por el sistema
de donante expreso o informado; sin embargo, y luego de 13 años de instauración del
sistema, muchos Chilenos han muerto producto que el número de donaciones de
órganos es insuficiente.
Estos aconteceres sociales han llevado a nuestro legislador a presentar diversos
proyectos de ley que pretenden modificar el régimen imperante y a optar por el sistema
del consentimiento presunto en la donación de órganos post mortem. Así, hoy en día, el
proyecto de ley nº 833 se encuentra en su 2º etapa de tramitación legal.
A lo largo de este trabajo, me he abocado a analizar la institución de la donación
presunta de órganos y a compararla con la donación expresa, llegando a la conclusión
que puede resultar provechosa su instauración en el régimen Chileno, pero no de la
forma que se pretende por nuestro legislador.
Es evidente que dicha institución provoca un cambio radical en el régimen de
donación de órganos, y aumentará el número de donaciones de órganos; pero frente a
cualquier modificación legal que instaure a la donación presunta como el eje de nuestro
sistema, se requiere de una acción igualmente energética por parte del Estado en pos de
la educación en relación a este tema a todos los niveles, tanto en colegios, escuelas,
liceos y como en otros ámbitos de la educación, en un sentido general como específico.
La modificación legal, en los términos que se plantea, constituye una mera carga
legal, fundada en razón de número y no apunta a la cuestión de fondo, el carácter
humanitario y de solidaridad implícito en la donación de órganos. Si se aplica tal como
se pretende, se podría afectar a la dignidad humana, tratándonos como simples números,
contendores de órganos que le pueden servir a la sociedad una vez que fallecemos.
Por lo anterior, estimo que la reforma que Chile requiere debe ser integral y
sustantiva, que implique una reestructuración de todo el sistema. Resulta imprescindible
para el éxito de nuestra normativa, que no sólo se produzca una substitución de
artículos o inclusión de éstos en la ley vigente. Es necesaria una nueva regulación que
congregue a toda la normativa existente en un solo cuerpo legal., que llene los vacios y
solucione los conflictos que se planteen.
Por otro lado, es urgente la creación de un órgano especializado, suficiente y

eficaz, capaz de desarrollar una labor educativa, y por otro lado, una labor de
coordinación, cooperación y procuramiento de órganos. No es posible que sigamos
sobrecargando a las instituciones existentes con obligaciones para las cuales no están
preparadas; como tampoco es posible tolerar que sean instituciones particulares las que
se aboquen a cumplir con una obligación eminentemente estatal; con lo cual no quiero
decir que me oponga a su existencia, sino todo lo contrario, se agradece la labor de
muchos voluntarios que realizan día a día en el procuramiento de órganos, pero eso no
implica desconocer que esa es una obligación que en primer término le corresponde al
Estado y debe cumplirla como tal.
En consecuencia, si queremos ser un país que emplee el sistema de donación
presunta como nuestra regla general en materia de donación de órganos, debemos
hacerlo como corresponde, con una política adecuada frente al tema, que implique
educación, organización y respeto al cuerpo del difunto y familiares de éste. Ésta es la
forma correcta de hacer las cosas. Otra forma es una simple política utilitarista o de
número.
BIBLIOGRAFÍA.
1. AUTORES Y PUBLICACIONES.
ALARCÓN, Ana. VIDAL, Aldo y NEIRA, Jaime. (2003) “Salud Intercultural: Elementos para
la construcción de sus bases conceptuales”. Revista de Medicina, Chile. Página 1063 y
siguientes.
ALESSANDRI R. Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H, Antonio. Tratado de

Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Tomo II. 2005. Chile. Páginas 194 y 195.
ALVAREZ M., Hugo. (Junio 2007) Consentimiento presunto y respuesta requerida como
alternativas a la escasez de donantes: un análisis ético. Revista Chilena de Cirugía. Chile.
Volumen 59, número 3. Página 244-247.
BANDA VERGARA, Alonso. (Diciembre 1997) “Consideraciones sobre Trasplante de órganos

y Derecho a la Vida”. Revista de Derecho Universidad de Valdivia, Chile. Vol. VIII, Páginas 15
a 23.
BUSQUETS, Ester. (2008) “Autonomía y Beneficencia. Dos principios en tensión”. Publicado

en Sitio Web Bioéticaweb2.0 www.bioeticaweb.com. España. Fecha de última visita: 27 de
Noviembre de 2009.
CARRAL, Juan y PARELLADA, Jaime. (2003). Problemas Bioéticos para la donación post
mortem para trasplantes de Órganos. Revista Cubana de Medicina Intensiva y Emergencias.
Cuba. Tomo 2. Página 55, a propósito de la Donación de órganos por testamento.
CEA, José Luis. (2008). Derecho Constitucional, Chile. Tomo 2. Derechos y Garantías. Página
675.
CENTRO DE ESTUDIOS ETICOS DE NEFROLOGÍA Y DE TRASPLANTE. (2003) “Muerte

Encefálica, Bioética y Trasplante de Órganos”. Revista Médica. Chile. Número 132, Página
115.
CORPORACIÓN DEL TRASPLANTE. (2008). Chile. Memoria Anual 2008.
DE LORA, Pablo y GASCÓN, Marina. (2008) Bioética. Principios, desafíos, debates, Alianza,
España.
FUENZALIZA—PUELMA, Hernán. (1990). Trasplante de Órganos. La respuesta legislativa de

América Latina. Bioética Temas y perspectivas, Publicación Científica Nº 527. Organización
Panamericana de la Salud. Páginas 71 y 72.
GAFO, Javier (1996). “Reflexiones éticas sobre los trasplantes de órganos”. Del Libro
Trasplantes de Órganos: Problemas técnicos, éticos y legales. España. Páginas 138 y siguientes.
GRACIA, Diego (1989). Texto “Fundamento de Bioética”. Eudema Universidad. España.

Páginas 182 y siguientes.
GRACIA, Diego (2001). “Trasplante de Órganos: Medio Siglo de Reflexión Ética. Suplemento
de Nefrología. España. Páginas 13 a 29.
HALABÍ, Álvaro. “Reflexiones en torno a las Donaciones y Trasplantes de Órganos Humanos”.

Publicación del Congreso Nacional, Chile. Página 8.
LA NACIÓN, Diario (3 de Abril 2009). Chile. Entrevista al Doctor Carlos Pérez, director del
Hospital de la Universidad Católica, a propósito de la muerte de Felpe Cruzat. Chile.
LYON PUELMA, (2007) Personas Naturales. Chile. Páginas 106 y 107.
MARTINEZ. Koldo. (2006) Algunos aspectos éticos de la donación y el trasplante. Publicación

de la Autoridad del Sistema Sanitario de Navarra. España. Volumen 29, Suplemento 2. Página
17.
MENDOZA, Fernán. (2007) “Aspectos ético legales del trasplante de corazón”. Revista
Colombiana de Cardiología. Volumen 14, Número 5. Colombia. Páginas 259 y siguientes.
MOLINA, Manuel (2002) Donación, Trasplante y Clonación de Órganos. Tesis de Grado

Universidad Católica de la Santísima Concepción. Chile.
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. COMITÉ EJECUTIVO. (Abril 2008)

Trasplantes de órganos y tejidos humanos. 123º reunión. Anexo: Principios Rectores de la OMS
sobre trasplantes de células, tejidos y órganos humanos. Página 6.
PELLEGRINO, Edmund. (1990) “La Relación entre la autonomía y la integridad en la ética

médica”. Texto: Bioética Temas y perspectivas, Publicación Científica Nº 527. Organización
Panamericana de la Salud. Página 12.
PEREZ TAMAYO, Ruy. (Marzo-Abril 2005) “La Ley, la ética médica y los trasplantes”.
Revista de Investigación Clínica, México. Volumen 57, número 2. Página 171 a 173.
PRIETO, Carlos y ORDÁS, Fernando. (1987) “La Donación de Órganos”. Del texto: De la
Donación al Trasplante: Aspectos legales, médicos y logísticos. Ministerio de Sanidad y
Consumo. España. Página 82.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1995) República de Chile. Rol 220 de 13 de Agosto de

1995
RAE, Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición.
REYES – ACEVEDO. Ética y trasplante de órganos: búsqueda continúa de lo aceptable. 2005.

Revista de Investigación Cínica, México. Volumen 57, número 2. Página 178.
REVECO, Claudia y SEPÚLVEDA, Denise. (1997) Análisis de la Ley 19.451. Tesis de Grado
Universidad de Chile. Chile. Páginas 45 a 51.
ROA, Armando (1998). Texto Ética y Bioética. Editorial Andrés Bello. Chile. Página 128 y
siguientes.
SOLAR, Sebastián, OVALLE, Alejandra, SIMIAN, María, ESCOBAR, Jorge, BECA, Juan
Pablo (2008). Tres factores que influyen en la actitud de las personas ante la donación de
órganos. Revista Chilena de Cirugía, Volumen 60 nº3. Chile. Páginas 262-267.
TEIJEIRA, Rafael. Aspectos legales del trasplante y la donación. Publicación de la Autoridad

del Sistema Sanitario de Navarra. España. Volumen 29, Suplemento 2. Página 30.
TORTORA ARAVENA, Hugo. “El Derecho a la Vida en la Jurisprudencia Constitucional:

Aproximación al Análisis de su delimitación, limitación y Configuración. Revista Estudios
Constitucionales, Universidad de Talca, Chile. Páginas 243 a 247.
UGARTE, José (2006). Texto “El Derecho a la Vida: El derecho a la vida, bioética y derecho”.
Chile. Páginas. 225 y siguientes.
VASQUEZ, Rodolfo. (Octubre, 2004) Consentimiento y Extracción de Órganos. Isonomía:

Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. España. Nº 1.Páginas 191 a 200.
VÉLEZ V., Esperanza (2007). “Donación de Órganos: Una perspectiva Antropológica”. Revista
de la Sociedad Española de Enfermería y Nefrología, España. Páginas 181 y siguientes.
VIDAL, José. (2006) Psiconeuroinmunología. Universidad de Barcelona, España. Página 29.
VODANOVIC, Antonio (2001). Manual de Derecho Civil. Editorial Jurídica Conosur. Tomo I.
Chile. Páginas 260 y 261.
NORMATIVA Y PROYECTOS DE LEY.
ARGENTINA. Nº Ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Tejidos, Actualizada por la Ley

26.066, publicada originalmente el 19 de Abril de 1993.
CHILE. Ley Nº 19.451 que establece Normas sobre Trasplante y Donación de Órganos,
publicada el 10 de Mayo de 1996
CHILE. Decreto 656 que aprueba Reglamento de la Ley nº 19.451 que establece Normas sobre
Trasplante y Donación de Órganos, publicado el 5 de Julio de 1997.
CHILE. Decreto nº 240, que establece Reglamento del Libro Noveno del Código Sanitario,
publicado el 3 de Diciembre de 1983.
CHILE. Código Civil.
CHILE. Proyectos de Ley. BOLETINES Nº 3253-11, 3328-11, 4268-11, 4453-11, 4723-11,

4725-11, 4944-11, 4999-11, 5493-11, 5961-11, 6138-11.
ESPAÑA. Ley 30/1979, Sobre Extracción y Trasplante de Órganos, publicada el 6 de

Noviembre de 1979.
ESPAÑA. Real Decreto 2070/1999 por el que se Regulan las actividades de obtención y
utilización clínica de órganos humanos y la Coordinación territorial en materia de donación y
trasplante de órganos y tejidos, publicado 30 de Diciembre de 1999.
URUGUAY. Ley Nº 14.005 que establece normas para la Extracción de Órganos para su
realización con fines científicos o terapéuticos, publicado en 1988.
SITIOS WEB.
ARGENTINA. www.incucai.gov.ar Sitio web oficial del Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante. Argentina. Última Consulta: 31 de Octubre 2009
CHILE. www.bcn.cl. Biblioteca del Congreso Nacional. Informaciones. Última consulta: 30 de

Octubre 2009.
CHILE www.trasplante.cl Sitio web de la Corporación del Trasplante. Chile. Última consulta: 8
de Octubre de 2009.
CHILE. www.sociedaddetrasplante.cl/ Sitio web de la Sociedad Chilena del trasplante. Última

consulta: 30 de Octubre de 2009.
ESPAÑA. www.ont.es Sitio Web Organización Nacional de Trasplantes. Última consulta: 30 de

Octubre 2009.
ESPAÑA http://donacion.organos.ua.es Sitio web de la Coordinación de Trasplantes del

Hospital General Universitario de Alicante, España. Última consulta: 8 de Octubre de 2009.
ESPAÑA www.diagnosticomedico.es Sitio web: Diagnóstico Médico España. Última consulta:

31 de Octubre de 2009.

Tesina - Francisco Leon

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Tesina - Francisco Leon

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Francisco Javier León Salvatierra 1

Francisco Javier León Salvatierra 2

Índice General. Página

2. Acerca de los Trasplantes de Órganos y el Concepto de 7

2.1. Acerca de la Donación Post – Mortem. 8

3. Legislación Nacional Vigente. 16

3.1. Ley nº 19.451. 17

4. Proyectos de Ley vigentes. 18

4.1. Razones Legislativas para Modificar la Ley 19.451. 19

4.2. Rasgos distintivos de los Diversos Proyectos de Ley vigentes. 24

5. Proyecto de Ley en tramitación. Nº 833. 25

6. Principios Éticos vinculados a la Donación de Órganos. ¿La 28

6.2. Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados. 29

6.3. Principio de Autonomía versus Principio de Solidaridad y la 35

6.4. Importancia de la intervención familiar en la donación presunta 45

Autor: Francisco Javier León Salvatierra.

Tesina Escuela de Derecho

Francisco Javier León Salvatierra.

Cada año mueren en Chile cientos de personas esperando un trasplante de órgano. La

Donación de Órganos, Donación Presunta, Post Mortem, Trasplante, Solidaridad.

CC: Código Civil

en el 2º trámite constitucional ante la Cámara de Diputados, debido a que es el único

2. Acerca de los Trasplantes de Órganos y el Concepto de Donación.

2.1. Acerca de la Donación Post – Mortem.

Luego, y para efectos de proseguir con el análisis comparado de la institución

2.2. Clasificación de la Donación de Órganos y su consagración el Derecho

reglamento (como “el procuramiento y extracción de un órgano de un donante… y su implantación al

2.2.1. Del Consentimiento Expreso, Directo o Informado.

El siguiente elemento es que se trate de un consentimiento informado, le que

Por último, “si el fallecido no ha dado su consentimiento ni expresado

2.2.2. Del Consentimiento Tácito, Indirecto o Universal.

Se agregan como características ser un acto unilateral, general, extra

la donación en sí, de las formas de manifestar la voluntad en contrario, o de la falta de

éste no haya dejado constancia de su expresa oposición a que después de su muerte se

2.2.3. Características comunes del Donante Informado y del Donante Presunto.

3. Legislación Nacional Vigente.

A continuación sólo revisaré los aspectos más relevantes de la legislación

3.1. Ley nº 19.451.

4. Proyectos de Ley vigentes.

4.1. Razones Legislativas para Modificar la Ley 19.451.

4.1.1. La necesidad en aumentar el número de donantes efectivos.

4.1.2. La necesidad disminuir la de pérdida de potenciales donantes.

4.1.3. Eliminar la brecha económica en el acceso a los procedimientos de

4.1.4. Evitar el desconocimiento de la población respecto de los mecanismos que

4.1.5. Aumentar las instancias para la donación de órganos.

4.1.6. Imitación del Sistema Español.

específicamente a la materia, especializado funcional y administrativamente, y dotado

4.2. Rasgos distintivos de los Diversos Proyectos de Ley vigentes.

4.2.1. Ningún cambio a propósito de la donación expresa.

4.2.3. Donación Presunta como regla general.

5. Proyecto de Ley actualmente en tramitación. Nº 833.

Como señalé anteriormente, sólo me abocaré al análisis el proyecto de Ley nº

En consecuencia, el cambio relevante, ya que modifica y reemplaza la voluntad

Siguiendo el análisis de las normas pertinentes, el nº 9 del artículo primero único

alguna, ante el director del establecimiento asistencial en que estuviere internado, lo

6. Principios Éticos vinculados a la Donación de Órganos. ¿La modificación a la

6.2. Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados.

6.2.1. La Dignidad Humana.

6.2.2. La Integridad de la Persona.

Si nos encontramos en el régimen de la donación expresa, nuestra concepción

6.2.3. La Necesidad de la Información.

dedican al área de la investigación y promoción en la donación de órganos, labor que

6.2.4. Principio de Autonomía.

6.2.5. Principio de Justicia.