Universidad de San Carlos de Guatemala

Maestria:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Docente:
Curso:

“DERECHO PENAL DEL ENEMIGO"

Nombre:
Carné:

Guatemala, octubre de 2016

 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ i

I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS ........................................................................ 1

II. DEFINICIONES ........................................................................................................ 7

III. CONCEPCIÓN SINTÉTICA SEGÚN JAKOBS ......................................................... 8

IV. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................ 9

CONCLUSIONES ......................................................................................................... 12

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 13
 INTRODUCCIÓN

La protección del Estado al ciudadano, en las últimas décadas ha sido un tema que ha
llevado a los juristas a considerar la aplicación del derecho penal, en un perspectiva
distintas al sistema garantista que actualmente se encuentra implementado en diversas
legislaciones, el derecho penal del enemigo es una corriente de política criminal que
entremezcla tanto el derecho penal del ciudadano paralelo a ello otro tipos penales a
las persona que ya no son consideradas ciudadana, sino enemigos de la patria.

Han sido muchos los precursores que determinan tesis que coinciden con los
postulados del derecho penal del enemigo que expone Günther Jakobs, pero en el
presente documento se expondrán las teorías expuesta por Santo Tomás de Aquino en
su obra La summa teológica, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, en su obra el
Contrato Social, filósofo alemán Inmanuel Kant que determina la existencia de un
Derecho Penal Especial aplicado a los enemigos, todos fueron la base de los
argumentos de Jakobs, para resurgir la aplicación de esta política criminal.

Una de las razones principales de la implementación de esta corriente filosófica al

derecho penal, es la seguridad ciudadana, en virtud del aumento de los ataques
terroristas principalmente el que se dio en las Torres Gemelas, en New York, en el año
2001, que dio un giro en la implementación de sistemas de prevención en la entrada y
salida tanto de extranjeros como ciudadanos, dentro del territorio estadounidense, y la
lucha contra el terrorismo, que hoy por hoy no solo el tema del terrorismo, está siendo
planteado para la aplicación de un derecho penal del enemigo, sino también en temas
de narcotráfico, guerras, etc.; considerado que atentan gravemente contra los derechos
humanos de los ciudadanos.

(i)
(ii)
 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En estos últimos cinco años, y sobre todo desde los atentados terroristas del 11
de septiembre del 2001 en Nueva York y Washington, se observa, no sólo en los
Estados Unidos de Norteamérica, sino también en otros muchos países, una
tendencia creciente hacia lo que el penalista alemán Günther Jakobs denomina un
Derecho penal del enemigo. Con él, dice el citado penalista, el legislador no
dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus
delitos con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando
las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas
muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. Un panorama sin duda duro y
desolador, pero, según dice el citado autor, inevitable, pues se trata de la
imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia
entre racionalidad y personalidad.1

I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS

Santo Tomás de Aquino, (1225-1274), en su obra La summa teológica, sostiene

que todo poder correctivo y sancionarío proviene de Dios, quien lo delega a la
sociedad de hombres; por lo cual el poder público está facultado como
representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente
instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera
que es conveniente y lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del
resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido
mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad. La idea aparece
en un texto de Santo Tomás, quien afirma que no es lícito encarcelar a un
hombre, a no ser que se haga por orden de la justicia, sea como castigo o para

1Muñoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el derecho penal del enemigo, Sevilla España, Revista
Penal, Universidad Pablo de Olavide, (s.f.p.) pág. 123

-1-
evitar que el reo cometa otros daños. Se evidencia en la doctrina expuesta por
Tomas de Aquino, que la realización de la justicia puede llegar en determinados
casos a la exclusión del delincuente de la sociedad, a fin de preservar la
integridad de los demás miembros. Lo cual permite acercar este pensamiento con
la descripción actual del Derecho penal del enemigo.2

Jackobs expone, en líneas generales, una diferencia conceptual entre ciudadano

e individuo, otorgando esta última categoría a ciertos delincuentes considerados
enemigos sociales, que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que
se le combate por su peligrosidad, a diferencia del trato al ciudadano, en el que se
espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar; por tanto, en el caso
del individuo no hace falta esperar la manifestación del hecho para intervenir
penalmente, sino que es posible la intervención sobre el delincuente para evitar
futuros daños. En este sentido, el concepto de peligrosidad expuesto por Jakobs
se asemeja al pensamiento defensista de Tomás de Aquino, esto es, que para
evitar que el reo o "enemigo" cometa otros daños, es lícito recluirlo, por ello
Jakobs considera que el lugar del daño actual a la vigencia de la norma es
ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia del derecho penal
del enemigo. Siempre bajo el mismo pensamiento defensista se procede,
igualmente, a una generalización e incremento sustancial de las penas de prisión;
se restringe al máximo la obtención de beneficios penitenciarios, para prevenir
una reducción de su duración o un aligeramiento del régimen de cumplimiento.

Por otro lado, Thomas Hobbes (1588 a 1679), expresa la doctrina que se ocupa
del derecho penal del enemigo, como uno de sus precursores. Hobbes sostuvo:
que cada hombre en el estado de naturaleza debía ser el único juez de los medios
necesarios para su propia conservación, por lo que en este estado cada quien
tenía derecho a todo, era una guerra de todos contra todos; pero nadie estaba
seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para asegurar su propia

2Lorenzo Flores, Rossmery Elvira y María Rosario Macuri Luna, Aissa Rosa Mendoza Retamozo,
Enrique Mendoza Vásquez, Dante Guillermo Navarro Martínez, Zoila Marianela Sueno Chirinos,
Derecho Penal del Enemigo. Pág. 5

-2-
conservación el hombre debía buscar la paz y defenderse contra aquellos que no
se la brindaban; para ello cada quien debía estar dispuesto a prescindir de su
derecho a todas las cosas, cuando los demás también estuvieran dispuestos a
hacerlo, debiendo conformarse con tanta libertad contra los demás como él
permitiera a los demás en contra de sí mismo; esta mutua cesión de derechos se
lograba con el pacto social.3

Este pacto de unión hobbesiano es uno de sumisión en el que los contratantes

son individuos singulares vinculados entre sí que se comprometen
recíprocamente ante un tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquél que no
participe en el pacto permanece en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos
de los demás. No obstante, se considera que todo aquél que vivía en una
República aceptando la protección del gobierno, del soberano, tácitamente
entraba en el pacto. Mediante ese pacto los súbditos se comprometía a cumplir
las leyes civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los castigos a
imponérseles eran peores a la conducta quebrantada; sin embargo, dicho pacto
social sólo los obligaba cuando alcanzaba el fin por el cual se había suscrito, cuál
era la deseada seguridad, que debía ser la ley suprema. Jakobs encuentra en el
pensamiento de Hobbes que para éste no es el contrato el que fundamenta las
obligaciones, sino el hecho a él vinculado o previo a él del sometimiento, que es
irreversible. Entonces la fuente del orden estatal no es el contrato fundacional,
sino el aparato coactivo que se encuentra inserto en ese orden legal. Este
sometimiento a la institucionalidad permite alcanzar la ansiada seguridad, Hobbes
señala que el perdón es una garantía de paz; sin embargo, dicho perdón no podía
ser concedido a los enemigos.4

Asimismo, quien quebrantara su pacto no puede ser tolerado en ninguna sociedad

y quien pretendiera retener más bienes de los que necesita frente a los que
verdaderamente los requieren, debía ser abandonado o expulsado de la sociedad

3 Ibíd., pág. 5
4 Ibíd., pág. 5

-3-
como hostil a ella. A los rebeldes, traidores y demás convictos de lesa majestad
ya no se les castigaba según el derecho civil, sino según el natural; esto es, no
como malos ciudadanos sino como a enemigos del Estado; y no por derecho de
gobierno o de dominio sino por derecho de guerra. Otro precursor del derecho
penal del enemigo es Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en el pensamiento de
este autor se encuentra la idea de la sociedad como ente colectivo que agrupa
personas e instituciones, que descansa sobre un régimen normativo, el que debe
ser cumplido y respetado por las personas que lo conforman, por ello, tenemos un
orden social y jurídico sobre el que se desenvuelve el ser humano.5

En efecto, con mucha precisión Jean-Jacques Rousseau, en su obra el Contrato

Social, elaboró un ambicioso plan que describía la esencia y funcionamiento de
las instituciones políticas, y es dentro de este engranaje de formulaciones que se
defiende el orden social como: un derecho sagrado que servirle de base a todos
los restantes. Mas este derecho no procede de la naturaleza, sino se fundamenta
en convenciones. Es decir, que para Rousseau existe un orden jurídico porque
cada componente de la sociedad conviene en respetar las leyes, la alienación
total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad, entonces
frente al individuo que colapsa esta alienación y que con su conducta lesiona los
bienes jurídicos del resto de los individuos, encontramos la figura del enemigo
social.6

En esta concepción, el quebrantamiento de la ley por un individuo deberá ser visto

desde un criterio de proporcionalidad y de justicia, esto es, que la conducta del
enemigo, al no reconocer ni respetar el derecho de los demás como personas,
lesiona jurídicamente los interese colectivos, por lo que esta conducta debe ser
combatida, reprimida o neutralizada de manera especialmente asegurativa. La
consecuencia que va a generar una conducta especialmente lesiva, es que el
Estado adopte medidas en salvaguarda de los intereses del resto de los

5 Ibíd., pág. 5
6 Ibíd., pág. 5

-4-
componentes, así es como el Derecho Penal, como materia especial, va a tener
en cuenta al enemigo. Frente a la actitud que asume el Estado en resguardo de
los intereses de la colectividad, es preciso tener en cuenta que: En efecto, cada
individuo puede, en cuanto hombre, tener una voluntad particular contraria o
diferente a la voluntad general que tiene cada ciudadano. Esto es, que la libertad
de actuación como derecho está latente en cada ser humano y depende de él
realizarlo dentro de los parámetros del ordenamiento jurídico y social, Este paso
del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio muy
importante, al sustituir en su conducta la justicia al instinto, al dar a sus acciones
la moralidad que les faltaba antes.7

Si una persona no es capaz de regirse por el derecho tiene que ser expulsado,
extraído a fin de cautelar el orden social; ello para Rousseau significó que: todo
malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y
traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace
la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es
preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos
ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la
declaración de que ha roto el pacto social, y por consiguiente de que ya no es
miembro del Estado, ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por
su residencia, debe ser separado de aquel, mediante el destierro, como infractor
del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así
no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste
en matar al vencido. Para Rousseau, la solución es tan simple y práctica, frente al
individuo que ha lesionado los bienes jurídicos no hay otra opción que la expulsión
del infractor de la ley, porque lo que va a pesar en contraposición es el interés
colectivo del ser humano de desarrollarse dentro de un Estado de Derecho.8

7 Ibíd., pág. 5
8 Ibíd., pág. 5

-5-
Otro de los filósofos que, a criterio de Günther Jakobs, también argumentó a favor
de un Derecho Penal Especial aplicado a los enemigos, es el filósofo alemán
Inmanuel Kant, (1724-1804), así lo señala Jakobs cuando al referirse a la
vinculación entre: derecho -individuo y coacción- y enemigo señala: En la
construcción de Kant, toda persona se encuentra autorizada para obligar a
cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana.9

Kant en su obra La Paz Perpetua reflexiona en torno a la paz y la forma de

hacerla permanente, en forma de una socialización internacional, a fin de acabar
con el estado de naturaleza y guerra entre las naciones. En esta obra, refiriéndose
al Estado de Naturaleza y la Guerra, señala lo siguiente: La paz entre los hombres
que viven junto sino es un estado de naturaleza -staturs naturalis-; el estado de
naturaleza es más bien la guerra, es decir, un estado en donde, aunque las
hostilidades no hayan sido rotas, existe la constante amenaza de romperlas. Por
tanto, la paz es algo que debe ser instaurado; pues abstenerse de romper las
hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que viven juntos no se han
dado mutuas seguridades -cosa que sólo en el estado civil puede acontecer-
cabrá que cada uno de ellos, habiendo previamente requerido al otro, lo considere
y trate, si se niega, como a un enemigo. Kant, en la misma obra, al referirse al
enemigo señala pero el hombre -o el pueblo- que se halla en el estado de
naturaleza no me da esas garantías y hasta me lesiona por el mero hecho de
hallarse en ese estado de naturaleza; en efecto está junto a mí, y aunque no me
hostiliza activamente, es para mí la anarquía de su estado -estatuto injusto- una
perpetua amenaza. Yo puede obligarle, o bien a entrar conmigo a un estado legal
común o apartarse de mi lado.10

De otro lado, Kant en su obra Metafísica de las Costumbres, al sustentar la teoría

retribucioncita de la pena señala los habitantes de una isla a punto de
desaparecer tiene que ejecutar el último asesino que quede en la cárcel antes de

9 Ibíd., pág. 5
10 Ibíd., pág. 5

-6-
esparcirse por el mundo, para que todo el mundo lleve grabada en su mente la
imagen de que el que la hace la paga: el valor que merecen sus hechos. Son
estas expresiones las que han sido consideradas por Jakobs como evidencia que
para Kant la sociedad tiene derecho a defenderse y tratar como enemigo a
quienes de manera persistente delinquen, y así lograr un proceso de
autodisciplina del hombre y de los hombres.11

II. DEFINICIONES

Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países

occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una
etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se
sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo
fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de
algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada
con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de
micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de
derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en
los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de
especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se
produce una relación jurídica entre ciudadanos.12

El Derecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían
sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante
su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho
presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello,

11 Ibíd., pág. 5

12 http://www.lanacion.com.ar/826258-el-enemigo-tiene-menos-derechos-dice-gunther-jakobs,
(Consultado el 13 de octubre de 2016)

-7-
no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y
demostrarían este déficit por medio de su comportamiento.13

El Derecho Penal del enemigo es aquel que se aparta de los fines ordinarios del
Derecho Penal, es decir, de la reafirmación del ordenamiento jurídico o de la
norma infringida conforme a la ideología de la llamada actualmente prevención
general positiva, de la prevención especial rehabilitadora o de reinserción social.
Se trataría de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único
fin sería su exclusión o inocuización.14

III. CONCEPCIÓN SINTÉTICA SEGÚN JAKOBS

La concepción del Derecho Penal del enemigo se encuentra direccionada para los
casos de criminalidad organizada consistente en la defensa del Estado frente a un
tipo de "ataques" diferentes al que puede surgir desde la criminalidad "común",
asimilándolos a un estado de excepción (guerra - terrorismo - narcotráfico) y que
intenta justificar y legitimar la estructura de un Derecho Penal y Procesal sin
garantías. 15

En el derecho penal del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la

contradicción, en el Derecho penal del enemigo la eliminación de un peligro. Los
correspondientes tipos ideales prácticamente nunca aparecerán en una
configuración pura, ambos tipos pueden ser legítimos. En el Derecho natural de
argumentación contractual estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo.
Para mantener un destinatario para expectativas normativas, sin embargo, es

13 Gracia Martín, Consideraciones críticas. Pág. 6

14 Sánchez, Silva, La expansión del derecho Penal. Pág. 164
15 Riquet, Fabián L. y Leonardo P. Palacios, El derecho penal del enemigo o las excepciones

permanentes. Pág. 5

-8-
preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvía por
principio.16

Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un

comportamiento persona; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino
debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo
derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la
pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el
enemigo es excluido. Las tendencias contraria presente en el Derecho material-
contracción versus neutralización de peligros- encuentran situaciones paralelas en
el Derecho procesal.17

Un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligros, desde la

perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el Derecho Penal con
fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo. La punición
internacional o nacional de vulneraciones de los derechos humanos después de
un cambio político muestra rasgos propios del Derecho penal del enemigo sin ser
sólo por ello ilegítima.18

IV. CARACTERÍSTICAS

El Derecho Penal del enemigo presenta las siguientes características:

a) En su estructura presenta tipos penales que anticipan la punibilidad a

actos que sólo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros: Por
medio de éstos tipos penales se criminalizan conductas que tienen lugar en un

16 Günther Jakobs, G; Cancio Melia, M. Derecho penal del enemigo. Pág. 56

17 Ibíd., pág. 56
18 Ibíd., pág. 56

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 ámbito previo a la comisión de cualquier hecho delictivo en razón de la falta de
seguridad cognitiva que se supone en quiénes actúan de cualquier modo en
dicho ámbito previo, de conductas que simplemente favorecen la existencia de
una organización criminal y alimentan su subsistencia y permanencia. 19

b) Presenta una desproporcionalidad de las penas: ésta tiene una doble

manifestación: Por un lado la punibilidad de actos preparatorios no iría
acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada para los
hechos consumados o intentados en relación con los cuales se valora como
peligroso del hecho preparatorio realizado en el ámbito previo. Por otro lado, la
circunstancia específica de pertenencia del autor a una organización es
tomada en cuenta para establecer agravaciones considerables y, en principio
desproporcionadas de las penas correspondientes a los hechos delictivos que
realicen los individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional de
la organización. 20

c) Se basa numerosas leyes denominadas leyes de lucha o combate:

representa el paso de una legislación penal a una legislación de combate.21

d) Realiza una restricción de garantías y derechos procesales de los

imputados: se pone en cuestión la presunción de inocencia, por ser opuesta o
contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen medidas amplias de
intervención de las comunicaciones, de investigación secreta o clandestina, de
incomunicación, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y
admisibilidad de la prueba, se amplían los plazos de detención policial para el

19 Gracia Martín, Consideraciones críticas. Pág. 10

20 Ibíd. Pág. 10
21 Ibíd. Pág. 10

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 cumplimiento de los fines investigadores, así como la prisión preventiva y en
ámbito teórico se reivindica incluso la licitud de la tortura.22

e) A nivel penitenciario se presenta regulaciones propias restrictivas de

derechos: las que endurecen las condiciones de clasificación de los internos,
las que limitan los llamados beneficios penitenciario o las que amplían los
requisitos de la libertad condicional. 23

f) Es un derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo es incompatible

con el principio del hecho. El principio del hecho se entiende como aquel
principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la
responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir como
rechazo de un Derecho Penal orientado con base en la "actitud interna del
autor". Precisamente el Derecho Penal del enemigo es un derecho penal de
autor, porque se dirige en forma directa y específica a los enemigos (no
personas) eliminándolos porque representa un peligro muy grave y serio para
la sociedad. Por medio del Derecho penal de autor se etiqueta al ciudadano
como enemigo y luego se le va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no
fuese responsable ya de ningún acto.24

22 Ibíd. Pág. 10
23 Ibíd. Pág. 10
24 Zambrano Pasquel Alfonso, Temas de Derecho Penal y Criminología. Pág. 3

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CONCLUSIONES

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 BIBLIOGRAFÍA

(1) MUÑOZ CONDE, Francisco, De nuevo sobre el derecho penal del enemigo,
Sevilla España, Revista Penal, Universidad Pablo de Olavide, (s.f.p.)

(2) LORENZO FLORES, Rossmery Elvira y María Rosario Macuri Luna, Aissa
Rosa Mendoza Retamozo, Enrique Mendoza Vásquez, Dante Guillermo
Navarro Martínez, Zoila Marianela Sueno Chirinos, Derecho Penal del
Enemigo, Lima, Perú, Universidad de San Martín de Porres, Facultad de
Derecho y Ciencia Política, Escuela de Postgrado, 2006

(3) http://www.lanacion.com.ar/826258-el-enemigo-tiene-menos-derechos-dice-
gunther-jakobs, (Consultado el 13 de octubre de 2016)

(4) GÜNTHER JAKOBS, G; Cancio Melia, M. Derecho penal del enemigo.

Segunda edición. Navarra España: Ed. Aranzadi SA, 2006

(5) GRACIA MARTÍN, Luis, Consideraciones críticas sobre el actualmente

denominado, derecho Penal del enemigo. Zaragoza, España, Revista de
Ciencia Penal y Criminología, 2005

(6) ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Temas de Derecho Penal y

Criminología. Guayaquil, Ecuador: Ed. Offset Graba, 1988

(7) SÁNCHEZ, Silva, La expansión del derecho Penal, 2ª edición. Madrid,

España: Ed. Civitas, 2001

(8) RIQUET, Fabián L. y Leonardo P. Palacios, El derecho penal del enemigo o

las excepciones permanentes, Argentina: Revista Universitaria, Año V, No.
3, junio de 2003

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