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Sección 1: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

Sección I. Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral

El Poder Judicial debe su jurisdicción a la Constitución y al marco jurídico que ha sido


designado para la administración de justicia. En el caso de los árbitros, su jurisdicción
depende de la facultad que ha sido dada a las partes para nombrar los mismos en un
litigio determinado. Esa libertad de designar jueces privados encuentra su fundamento en
el artículo 40 numeral 15 de la nueva Constitución. Su jurisdicción es limitada, ya que los
mismos no podrán fallar sobre asuntos que no le han sido designados, debiendo resolver
el litigio dentro del plazo que ha establecido la ley o el que le hayan designado las partes.

No fue si no hasta la entrada en vigor del tratado de libre comercio entre Estados Unidos,
Centroamérica y la República Dominicana, DR-Cafta, que el legislador dominicano se
dio cuenta de la importancia del arbitraje para la solución de conflictos, tanto en el
ámbito nacional, como internacional. La figura jurídica del arbitraje requería ser
renovada, debido a la escasa legislación con que contaba para su aplicación en materia
civil y comercial.

Para la República Dominicana era de gran importancia re-formular el área comercial, a


fin de “adaptar la legislación dominicana al contexto de apertura comercial, globalización
y competitividad en el que actualmente se encuentra enmarcado el país”'.
Con la adopción de esta nueva ley el legislador buscaba actualizar y ampliar el sistema de
arbitraje y situarlo acorde a las nuevas relaciones comerciales que han surgido entre la
República Dominicana y todo el1 2mundo. Esta ley, tomada en su mayoría de la Ley Modelo
de Arbitraje de la UNCITRAL , deroga los artículos del 1003 al 1028 del Código Civil y
cualquier otra disposición que le sea contraria. Sección 1: Ámbito de aplicación la jurisdicción
arbitral

La Ley No. 489-08 sobre Arbitraje Comercial sólo surtirá efecto entre aquellas personas
que hayan convenido someterse a este sistema, la autonomía de la voluntad debe primar
sobre todo lo demás.

La ley establece que se aplicará a todos los arbitrajes realizados dentro del territorio de la
República Dominicana, salvo las disposiciones establecidas en tratados internacionales de
los cuales sea signatario el país, pero no hace ningún tipo de referencia en relación a las
leyes que ya poseen un sistema de arbitraje preestablecido. ¿Qué pasará entonces con
estos arbitrajes?

Entendemos que esos arbitrajes prevalecerán sobre la ley, ya que en el caso de la Ley
General de Telecomunicaciones y la Ley General de Electricidad son arbitrajes de
consumo regulados por entidades gubernamentales y para esos tipos de leyes en
específico. En el caso de la Ley sobre Seguros y Fianzas de la República Dominicana
entendemos se regirá conforme el procedimiento establecido por la Ley de Arbitraje
Comercial.

Dos aspectos de suma importancia serán tratados en la presente sección el primera de ellos
es el derecho que tienen las partes a optar por la jurisdicción arbitral(A) y en segundo
lugar la competencia del tribunal arbitral (B).

1República Dominicana, Ley 489-08 sobre Arbitraje Comercial, Santo Domingo, 2008.
2La Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos
peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje,
pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral.
Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes
ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. Disponible en ciberpágma

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral texts/arbitration/1985Model arbitration.html ^consultada en fecha 15 de octubre de 2009)

A. Derecho a elegir un tribunal arbitral

El arbitraje depende exclusivamente de la voluntad de las partes, por eso lo calificamos


normalmente como solución de consenso. Su principio, su puesta en marcha, su
substanciación y su conclusión correcta, depende de la voluntad de quienes decidan
recurrir a él. La intención de recurrir al arbitraje se materializa mediante un contrato (el
acuerdo de arbitraje), negociado entre las partes implicadas y completamente
diferenciadas del contrato en el que se inscribe 3.

3 Imhoos, Christophe y Verbist Hermán, Centro de Comercio Internacional, Arbitraje y Solución Alternativa de Controversias, cómo solucionar las controversias
mercantiles, Ginebra, 200!, Pág. 140.
4
En virtud del carácter convencional del arbitraje, su procedimiento estará sujeto a la
voluntad de dichas partes, sin embargo aún y siendo el procedimiento de arbitraje
producto de la voluntad de los implicados, no todo es permitido en los contratos. En la
presente sección trataremos lo concerniente a la voluntad de las partes (a) aspecto de suma
importancia para la realización del acuerdo de arbitraje y en un segundo aspecto la
competencia del tribunal arbitral (b)Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

a. Autonomía de la voluntad

Una de las principales características del arbitraje, a diferencia del procedimiento ante los
tribunales de los Estados, es la flexibilidad del procedimiento. En el arbitraje, las partes
pueden hacer uso de su libertad de adaptar el procedimiento de acuerdo con sus deseos y
necesidades, dentro de los límites de la legislación aplicable correspondiente 4.

El principio de autonomía de la voluntad consiste en otorgar a las partes la facultad de


crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Este principio encuentra en el contrato su
más fecunda aplicación, ya que la ley procura amparar las manifestaciones de la voluntad
de los contratantes, interpretándolas o supliéndolas, cuando sean oscuras o deficientes.
Esta actitud de la ley de cara al contrato, es precisamente por el hecho de consistir éste en
un convenio entre el acreedor y el deudor, acuerdo que consulta también otro principio
general que se puede enunciar así: “salvo aquellos casos en que la ley por motivos de
interés público dispone otra cosa, nadie adquiere o pierde un derecho, sino por su propia
voluntad”5.

Según Patricio Aylwin Azócar “Si el juzgamiento de un litigio, en general, tiene


importancia colectiva y, por consiguiente, carácter público, la mayoría de las controversias
sólo afectan a los individuos entre los cuales se producen. En cada caso particular en que
esto ocurre, el Estado no puede desconocer a los interesados las facultades que poseen de
disponer libremente de sus derechos y someterlos a jueces que les merezcan amplia
confianza. Si una persona, por actos de su propia voluntad, puede renunciar a un derecho
suyo o transigir las disputas que sobre él tenga con un tercero, parece principio natural
permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le inspire

4Ibídem. Pág. 95.


5Ospina, Guillermo, Derecho Civil, Obligaciones, Publicaciones Javenara, s.L, 1962. Pág. 22.
3
confianza. Y si en el hecho los litigantes así lo hacen y, en ejercicio de su libertad de
contratar acuerdan someter la controversia que

Sección I: Ámbito de aplicación ¡a jurisdicción arbitral

les divide al fallo de un individuo cualquiera por ellos elegido, no hay motivo alguno para
que el poder público desconozca la ley de este contrato. Toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal que goce de su confianza y la jurisdicción no importa una facultad
a favor del Estado para resolver todos los litigios, sino que constituye una función
establecida en utilidad social, que debe desempeñarse de oficio cuando un interés público
esta comprometido, pero que en los demás casos sólo puede ejercerse a petición de
parte”6.

A nuestro entender, el principio de la autonomía de la voluntad es la libertad que poseen


las partes de obligarse a lo que ellas entienden es más conveniente para sí, sin que el
legislador intervenga, salvo algunas excepciones, como veremos más adelante.

En Francia, las partes tienen facultad de decidir en el contrato de arbitraje, si quieren que
su litigio sea sometido a los procedimientos previamente establecidos, ya sea por el
Estado o por la institución a la cual van a someter su litigio, o si por el contrario, van a
establecer ellas mismas el procedimiento a seguir en la disputa. Este principio se
encuentra plasmado en el artículo 1460 del Código de Procedimiento Civil Francés.

El principio de autonomía de la voluntad, del cual está investido el proceso de arbitraje,


puede observarse desde dos puntos de vistas:

1. En primer lugar, tenemos que la cláusula arbitral o compromiso, es independiente del


contrato principal, aunque establezca que la misma es parte o no, del contrato principal.
Dos consecuencias se derivan de esta hipótesis, la primera es que los inconvenientes
susceptibles de afectar la validez o más generalmente, la existencia sobre la validez o la
existencia de la convención principal (nulidad, resolución o resciliación) no tienen
incidencia sobre la validez o la existencia de la convención arbitral y viceversa. En

6Citado por Monroy, Marco, Arbitraje Comercial, Editora Temis, Bogotá, 1982. Pág. 4
6
segundo lugar, las partes pueden someter la cláusula arbitral a una ley diferente de la que
rige el contrato principal7.

Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

Esta teoría se encuentra establecida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley No. 489-
08 del 30 de diciembre de 2008, la cual en el artículo 11 dispone que “Todo convenio
arbitral que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las
demás estipulaciones del mismo(...). 2) En consecuencia, la inexistencia, nulidad total o
parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste pronunciamiento, la que
puede versar, inclusive, sobre los vicios que afecten el contrato o acto jurídico que
contenga el convenio arbitral.”

2. En segundo lugar, el principio de autonomía de la voluntad es independiente a toda ley


estatal interna, ya que es posible que la cláusula arbitral se encuentre regida por alguna
otra ley8.

Según estas dos teorías, ¿podríamos decir entonces que las reglas establecidas para el
arbitraje restan autoridad a la regla establecida en el artículo 6 del Código Civil?

El Magistrado Jorge Subero Isa entiende que “a los ojos de los redactores del Código
Civil el consentimiento y por ende la voluntad de las partes contratantes es suficiente para
el legislador y por eso consagraron en el artículo 1134 la libertad de contratar: las partes
son libres de contratar y las convenciones constituyen la ley para ellas. Pero ellos se
encuentran limitados por las disposiciones imperativas impuestas por el artículo 111 de la
nueva Constitución y 6 del Código Civil según los cuales las leyes que interesan al orden
público y las buenas costumbres no pueden ser derogadas por los particulares” 9.

7Cadiet, Loic, Droit Judiciaire Privé, Troisiéme edition, Edition Litec, París, 2000. Pág. 885
8ídem
9Subero Isa, Jorge, Los Contratos y Cuasicontratos, Colección Asociación Hipólito Herrera Billini. 1995. Tomo I. P. 80.
7
El principio de la autonomía de la voluntad, implica el poder y la facultad que tienen los
contratantes de dictarse sus propias normas, permitiendo que estos establezcan las
condiciones que mejor resguarden sus intereses. La exteriorización de la voluntad se
objetiviza normativamente10.Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

Según el autor Roberto Sanromán en su libro sobre Derecho de las Obligaciones “la
autonomía de la voluntad en los contratos también tiene fronteras que dependen de las
materias de que se trate. Por ejemplo, en materia civil lo que interesa en un contrato es la
intervención de las partes y es más formal a diferencia del mercantilf...) la autonomía de la
voluntad siempre está presente en un contrato, pero al tener libertad para contratar, hay
que dejar claro que no debe estipularse algo en contra de una ley. Lo ideal es buscar un
equilibrio entre las partes por seguridad jurídica; de lo contrario, se ocasionaría muchos
daños al patrimonio”11

Entendemos pues que el principio de autonomía de la voluntad es el que prima para


cuestiones de arbitraje, las partes tienen libertad absoluta para determinar las obligaciones
que surgirán y que se producirán por el contrato y la ley sólo intervendrá, para auxiliarlas
cuando haya obviado alguna omisión en el mismo contrato, pero siempre habrá una
limitante y es que estas, no pueden introducir en el contrato disposiciones que vayan en
contra del orden público.

La libertad contractual y el consensualismo tienen ambos relación con la autonomía de la


voluntad, principio filosófico según el cual la voluntad humana constituirá en ella misma
su propia ley12.

El artículo 2059 del Código de Procedimiento Civil Francés establece que todas las
personas se pueden comprometer libremente sobre sus derechos 13.

Pertenece a los jueces de fondo buscar soberanamente si las partes tienen la común
voluntad de dar a las personas designadas por ellos, de común acuerdo el poder de
finalizar una diferencia14.

10Compagnucci de Caso, Rubén, Manual de Obligaciones, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1997. P. 13.
6
11 Sanroman Aranda, Roberto, Derecho de las obligaciones, tercera edición, McGraw-Hill/Interamericana editores, S. A., México, 2006. P. 23

12 Malaurie Philippe et Aynes Laurent, Obligations, Contrats el Quasi Contrats, \ 1 Edition. Cujas. París, 2001 P. 6$

13 Francia. Mega Code Civil. 6e Edition, Dalloz. París. 2005. P. 2352.


14 Civ. 1er, 19 nov 1962. (En Línea)

ht|p://www. legiftance.gouv.fr/affichJunJudi.<k>?oldAction=rechJuriJudi&idTextg=JURni:XT000006960705&fastReqld=l 93 l83405fefasiP.os=2 (consultada: 7 de


noviembre de 2009).
Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

El contrato de arbitraje es un contrato consensual, las partes solo deberán dar su


consentimiento y seguir las estipulaciones establecidas para los contratos en el Código
Civil y Código de Procedimiento Civil. Ninguna parte podrá imponer un arbitraje a otra.
La convención de arbitraje nace de una obligación de hecho.
9
En nuestro país, el principio de autonomía de la voluntad, como ya habíamos dicho, va de
la mano con lo establecido en el artículo 1134 del Código Civil, según el cual las
convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes y deben ser
ejecutadas de buena fe.

En el sistema Colombiano, encontramos un modelo arbitral similar al existente en la


República Dominicana. Según el Dr. Jorge Parra Benítez, en la Revista Iberoamericana de
Arbitraje y Mediación, en su artículo sobre “El arbitraje en Colombia y su aplicación en
un caso de un contrato administrativo” 15. Cuando por la naturaleza de la situación jurídica
debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no
estipularon el pacto arbitral, el tribunal debe ordenar su citación personal para que se
adhieran al arbitraje.

En nuestro ordenamiento jurídico, como ya habíamos expresado en otra parte de esta


memoria, el contrato arbitral solo puede surtir efecto entre las partes que contratan, en
virtud del artículo 1165 del Código Civil Dominicano, y por ende no debería afectar a los
terceros, porque en ese caso se estaría obligando al tercero a que se someta a una situación
jurídica de la cual nunca pensó ser parte.

Esta teoría encuentra su fundamento en el carácter relativo de la cosa juzgada, principio


que se encuentra plasmado en el artículo 1351 del Código Civil. Según éste artículo el
acto jurisdiccional debe contener ciertos parámetros para que adquiera la autoridad de la
cosa juzgada, estos son: que la cosa demandada sea la misma; que la demanda se
fundamente sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y con
6
15 Parra Benitez, El arbitraje en Colombia y su aplicación en un caso de contrato administrativo. (Disponible en ciberpágma
http://www.servilex.cx)m^aibitraie/cQngresQPanam9/a-05.php) (Consultada: 13 de noviembre de 2009).
Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

las mismas cualidades. Esto quiere decir, que la cosa juzgada solo afectará los puntos
decididos en el dispositivo de la sentencia, y que solamente surtirá efectos para las partes
envueltas en el proceso.

Según la jurisprudencia francesa, no habrá compromiso más que cuando las partes tienen
la voluntad de conferir a un tercero un poder jurisdiccional 16 y este compromiso no se verá
afectado aún y cuando éste sea firmado con posterioridad al surgimiento del litigio.

El legislador había establecido estas disposiciones en los artículos 1003 al 1028 del
Código Procedimiento Civil, para definir todo lo concerniente al arbitraje. El antiguo
artículo 1003 del Código de Procedimiento Civil (modificado por la ley 845 de 1978),
establecía que el acuerdo arbitral era “un contrato por medio del cual dos o más personas
confieren a uno o a varios árbitros la misión de conocer de un proceso y decidirlo por
medio de una sentencia, con esto las partes eluden la jurisdicción estatal, y se someten a la
que le confieren los árbitros. Para que una convención pueda ser calificada compromiso es
indispensable que exista un litigio entre las partes y que estas confíen su solución a
árbitros”17.

El compromiso debía hacerse siguiendo todas las condiciones en el artículo 1005 del
Código de Procedimiento Civil, el cual preveía tres maneras de realizar el compromiso:

1. Ante un notario;

2. Mediante contrato bajo firma privada; o

3. Por medio de un acto realizado ante los árbitros elegidos.


9
Según la definición de este artículo, las partes sólo podían someterse a arbitraje luego de
surgido el litigio, mediante un compromiso firmado de mutuo acuerdo por ellas.

16 Civ. 2e, 25 mai 1962. Disponible en

htto://wv.wleEifrancegouvfr/affichJuriJudido?oldAction»TechJunJudi&idTexte=JURrrEXT000006q59526AfaslReqld=1439455664&fastPos=l
Consultada 227 de noviembre de 2009).
Sección I: Ambito de aplicación la jurisdicción arbitral
Tavares Hijo, Froilán, Elementos de derecho procesal civil dominicano, 8 va Edición, Editora Centenario, Santo Domingo, 1964, Volumen D. P. 163 Como
sabemos, el arbitraje puede surgir de dos maneras, la primera sería a través de la inserción
en un contrato de una cláusula arbitral; la segunda, por medio de un contrato, en el cual
las partes acuerdan que el litigio que ha surgido entre ellos será resuelto por árbitros. Esta
última definición es la que contemplaba el artículo 1003 del Código de Procedimiento
Civil.

En Argentina el sistema de arbitraje actual tiene cierta similitud con nuestro antiguo
régimen del Código de Procedimiento Civil pues, la cláusula compromisoria no es
suficiente por sí misma, pues, una vez surgido el conflicto, las partes deben formalizar el
compromiso, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez
de la causa o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento 18.

A nuestro entender, esto no tiene sentido, porque se entiende que si las partes ya han
decidido en un contrato someter su litis a un procedimiento arbitral, no hay necesidad de
volver a realizar el compromiso, pues la parte que pudiera resultar más peijudicada podría
rehusarse a firmar dicho acto de compromiso.

Esa facultad dada por el legislador argentino a las partes es un poco ilógica, en el sentido
de que la celeridad por la cual se debe caracterizar el procedimiento de arbitraje se
perdería, pues al igual y como sucede en los tribunales ordinarios, las partes utilizarían
estos medios para dilatar el proceso.

El procedimiento de arbitraje establecido en el Código de Procedimiento Civil, como


todo arbitraje, buscaba la celeridad en la resolución de conflictos entre particulares,
debido a las carencias que poseían nuestros tribunales judiciales en aquel entonces, pero
entendemos que el legislador no logró su objetivo, pues el procedimiento omitía algunos
aspectos.
Sección I: Ámbito de aplicación ¡a jurisdicción arbitral
18 Argentina; Artículo 739 del Código Procesal Civil y de Comercio de la Nación. Disponible: http://www.infoleg.gov.ar/infolcgIntemet/anexos/lSOOO-
19999/16547/texact.htm. (Consultada: 5 de octubre de 2009).

La materia indicada era escasamente utilizada por los usuarios jurídicos en general, esto
debido a la escasa legislación sobre la materia y a la falta de conocimiento de las ventajas
que el arbitraje proporciona.

Dentro de las deficiencias que entendemos poseía este sistema encontramos las
siguientes:

1. Sobreseimiento de la litis por ante el tribunal arbitral, hasta tanto se fallara sobre
un incidente propuesto por una de las partes. Esto traía como consecuencia
lentitud en el sistema.

2. No establecía el número de árbitros a designar, sino que disponía que en caso de


empate, podría ser nombrado un tercer árbitro. Una manera más fácil era que el
Código expresara que la cantidad de árbitros a nombrar para conformar el
tribunal arbitral debía ser impar, evitando así los empates.

3. No contemplaba el procedimiento a seguir, cuando era necesario realizar una


medida cautelar, es decir, no establecía si el árbitro era o no competente para
ordenarla.

4. En el caso de los laudos extranjeros, no había un procedimiento claro y preciso


para la homologación de los mismos, porque República Dominicana, no fue sino,
hasta el año 2001, cuando ratificó la Convención de Nueva York, sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.

5. La necesidad de someter el laudo a un procedimiento de homologación y así


obtener un exequátur para que el mismo fuera ejecutorio, en cierto modo era
contradictorio con la esencia de lo que es el arbitraje, puesto que lo que se busca
es la celeridad y la privacidad que brinda el tribunal arbitral, por lo que tener que
acudir a los tribunales en busca de exequátur restaba esos atributos a la
Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

resolución del conflicto. Además, para las partes no tenía ningún sentido optar
por el tribunal arbitral si debían acudir, de todas formas, a los tribunales.

Aunque tal vez para las partes constituirían una complicación, es nuestro parecer que el
legislador con este mandato buscaba controlar los laudos arbitrales, en el sentido de que
los mismos no fueran en contra del orden público.

La escasa regulación, la falta de coordinación, la poca claridad del procedimiento,


entendemos fueron las razones que llevaron al legislador a regular el arbitraje, algunos
años después por medio de la Ley No. 50-87 del 4 de junio de 1987.

Los aspectos más importantes del arbitraje a nuestro entender son: 1. debe haber
consentimiento de ambas partes; 2. las partes se ponen de acuerdo para conferir su litigio
a un árbitro; 3. el acuerdo arbitral puede ser independiente o incluido en un contrato.

Sin embargo, el consentimiento como piedra angular en materia de arbitraje, es


quebrantado por algunas leyes especiales que forman parte de la legislación dominicana,
debido a que el arbitraje instaurado en dichas leyes imponen este sistema a los
contratantes; por ende, la voluntad de las partes no es imprescindible en estos contratos,
pues el mismo es regulado por un órgano gubernamental, y no un ente privado. Este tipo
de arbitraje recibe el nombre de “Arbitraje de Consumo” 19.

El sistema arbitral de consumo, como es conocido en España, es una vía extrajudicial,


voluntaria, rápida, eficaz y gratuita que permite resolver fácilmente los desacuerdos que
puedan surgir entre los dos protagonistas del consumo: El consumidor o usuario y el
vendedor o prestador de servicios20.

Este sistema fue instaurado debido a la desigualdad que existe entre el usuario y las
prestadoras de servicios, pues siendo estos contratos de prestaciones de servicios por
parte de entidades públicas contratos de adhesión, es poco probable para el usuario
Sección I: Ámbito de aplicación ¡a jurisdicción arbitral
19 El arbitraje de consumo no es más que “el método para resolver los desacuerdos entre el consumidor y el empresario que permite solucionar los
problemas con rapidez, sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia y con un carácter gratuito y voluntario” Cfr Díaz» Francisca. Arbitraje de
Consumo: En busca de una solución extrajudicial de los conflictos entre cliente y empresario. Citado por Justo, Mayra. El Arbitraje de Consumo
como Solución de Conflictos entre Proveedores y Consumidores, (Memoria final para optar por el título de Licenciado en Derecho,) Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra, Santo Domingo. 2004. inédita. P. 16.
Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral

España, Instituto de Consumo de Extremadura, (Disponible en cibetpágina http://sede.iuntaex.es/tramitespdf72709.) (Consultada:


27 de octubre de 2009). negociar las cláusulas que están en los mismos, obligándose a acudir por
ante estos tribunales arbitrales fijados por la ley. Aparentemente el legislador quiso
beneficiar al usuario e implantar un régimen obligatorio el cual entendía, era más
conveniente para este.

El arbitraje de consumo es un sistema ideal para la solución de conflictos entre


consumidores y prestadores de servicios, pues el mismo busca equilibrar y garantizar los
derechos de cada una de las partes involucradas. El Estado es en estos casos, el principal
responsable de garantizar ese equilibrio mediante la implantación de figuras jurídicas
que, como el arbitraje de consumo, garanticen estabilidad en el mercado.

Sin embargo, existen algunas deficiencias que deben ser modificadas por el legislador,
por ejemplo la obligatoriedad que presenta el arbitraje establecido en la Ley No. 146-02,
sobre Seguros y Fianzas en la República Dominicana. Este tipo de arbitraje es contrario a
la esencia principal del arbitraje, la voluntad de las partes, además de ir en contra de la
garantía procesal de acceso a la justicia pues, como ya habíamos dicho, condiciona este
derecho.

Este requisito, previamente enunciado, establecido en el artículo 109 de la ley No. 146-
02, ha sido introducido como una cláusula tipo en los contratos de seguros, las partes
deben someterse a esta obligatoriamente, si quieren recibir el servicio, esta es una de las
causas que hace al contrato de seguro, un contrato de adhesión. Las aseguradoras se
aprovechan de su posición para obligar al futuro asegurado a firmar el contrato.

Este arbitraje forzoso establecido por la Ley General de Seguros y Fianzas de la


República Dominicana No. 146-02 del 9 de septiembre de 2002, la Ley de
Telecomunicaciones No. 153-98 del 27 de mayo de 1998, la Ley General de Electricidad
No. 125-01 del 26 de julio de 2001 y la Ley General sobre Protección a los Derechos del
Consumidor No.358-05, del 9 de septiembre de 2005, ha sido catalogado por algunos
usuarios jurídicos, así como algunos jueces de ser inconstitucionales, porque obligan a las
partes a realizar un procedimiento previa a la
1
interposición de una demanda por ante los tribunales del Estado, siendo esto una 5
violación al derecho fundamental de acceso a la justicia. La Constitución en su artículo
69, numerales del 1 al 10 y 4 de Código Civil, establece expresamente este principio
como una garantía procesal del debido proceso y el mismo se ve en cierto modo,
quebrantado por las leyes desde el momento en que lo condiciona.

El autor José Carlos Barbosa Moreira, en su artículo “La Nueva Ley de Arbitraje
Brasileña”21 establece que el problema surge, si el arbitraje fuera impuesto como
obligatorio, excluyendo, aun contra la voluntad del interesado, el ejercicio normal de la
acción frente al juez.

Esta concepción dada por el autor José Carlos Barbosa, entendemos se basa en el
principio de autonomía de la voluntad y en la facultad que tienen las partes de designar a
un tercero para resolver su conflicto. Esta facultad es otorgada por tratados
internacionales, tales como la Convención Americana sobre Arbitraje Comercial
Internacional y el Acuerdo de Arbitraje Comercial del Mercosur.

La Corte de Casación Francesa a establecido en innumerables decisiones que las


cláusulas que tienen por objeto crear un desequilibrio significativo entre los derechos y
obligaciones de las partes contratantes se reputaran como no escritas 22.

Siendo entonces el contrato de arbitraje, regido por el derecho común en la mayoría de


los casos es necesario examinar algunos aspectos importantes de esta figura. Tenemos en
primer lugar la capacidad de las partes para contratar la cual se regirá por las
disposiciones del Código Civil de la República Dominicana, y en el caso de que una de
las partes no tenga capacidad para contratar, el convenio que contenga la cláusula arbitral
no será válido.
Sección I: Ámbito de aplicación la jurisdicción arbitral
21 Barbosa Moreira, José Carlos, La nueva ley de arbitraje Brasileña, (Disponible en ciberpágina: http:/Avww.biblioiuridica.org/libros/'2/74S/20.pdf )
(consultada: 27 de noviembre de 2009).

22 Cas. civ. 28 de mayo 2009, [En línea]

http://www.legifiance.gouv.fr/afRchJuriJudi do?oldAction=rechJuríJudi&idTexte=JURITEXT000020681754&fastRggld=l_76939103.0&fe§tPo§= 12. [Consultada.


23 de octubre de 2009],
Sección I: Ámbito de aplicación ¡a jurisdicción arbitral

Según el Centro de Comercio Internacional, si una de las partes está incapacitada para
celebrar un acuerdo de arbitraje se podrá denegar el reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral, a petición de la parte contra la que se invoca 23.

La nulidad del compromiso proveniente de la incapacidad de una de las partes solo puede
ser invocada por el incapaz, sea antes del arbitraje, sea después de terminado. En tanto
que los árbitros no han estatuido, la parte capaz puede invocar la incapacidad de su co-
contratante, a título de medio de inadmisión, negándose a continuar con el arbitraje, a
menos que el incapaz, legalmente asistido o representado, consienta en renunciar a la
nulidad. La parte demandada, en efecto, tiene la facultad de no litigar con el demandante
incapaz, tanto ante la jurisdicción estatal, como ante los árbitros 24.
1
23 Imhoos, Christophe y Verbist Hermán, ob. cit. P. 112.
5
1
Tavares Hijo, Floiran, ob. cit. P. 167.Sección 1: Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral 6

b. Límites a la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad y la iniciativa de los particulares, como su consecuencia, no


puede entenderse estrictamente como un principio inquebrantable y absoluto; por eso, el
apoderamiento de un tribunal arbitral, fruto del ejercicio de la misma, no es la excepción,
si no que debe ajustarse a las limitaciones que fija la ley en cada caso particular. Por tanto
en materia de arbitraje, la ley que lo regula establece en el artículo 3 cuáles son las
materias que están excluidas para ser resueltas por arbitraje, entre ellas sita:

“ 1) Aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, dones y legados
de alimentos, alojamiento y vestidos, separaciones entre marido y mujer, tutelas, menores
y sujetos a interdicción o ausentes.

2) Causas que conciernen al orden público.

3) En general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción.

Antes de la promulgación de la Ley No. 489-08, el Código de Procedimiento Civil en su


artículo 1004 establecía limitaciones para la autonomía de la voluntad; este artículo
dejaba claro en cuáles materias no era posible la elección de un tribunal arbitral, entre
ellas citaba: Dones, legados, alimentos, alojamientos y vestidos, separaciones de cuerpo,
estado de las personas, orden público, el Estado, bienes nacionales, tutela, menores y
sujetos de interdicción, dones y legados en beneficio de los pobres, etc.

En esencia, básicamente son las mismas limitaciones, sólo que con la promulgación de la
Ley No. 489-08 se excluyó al Estado Dominicano para que este estuviera facultado para
realizar actos de comercio con otros Estados o particulares y poder someterse a arbitraje.
1
En primer término y siguiendo el orden realizado por el artículo 3 de la Ley No. 489- 08, 7
tenemos las cuestiones relacionadas con el estado civil de las personas, dones y legados
de alimentos, alojamiento y vestidos, separación entre marido y mujer, tutelas menores y
sujetos a interdicción.

Sección I: Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral

Todas estas variantes que establece el legislador en la primera parte del artículo 3 de la
Ley No. 489-08, tienen un común denominador: El estado civil de la persona. Como
sabemos, el estado civil no es más que la situación permanente en que se encuentra un
individuo y que determina la capacidad de obrar de cada persona. Por eso, el estado civil
estará relacionado al matrimonio, la edad, la nacionalidad y la capacidad. Pero con
respecto a este punto lo trataremos en otra parte de esta memoria.

En segundo término nos referiremos a lo relativo al orden público el cual abordaremos


más ampliamente debido a lo general que resulta este concepto.

No existe una definición exacta de lo que es el orden público pero, podríamos decir que el
mismo “comprende las cuestiones relacionadas con la organización del Estado y con la
forma de gobierno, las de interés para la familia, la libertad o el estado de las personas” 25-
definición a la cual y después del interés del Estado y su organización, deberán añadir
todos aquellos asuntos en los cuales se encuentra involucrado el interés colectivo, general
o social, lo que se deduce del artículo 8 de la nueva Constitución de la República, que
garantiza el interés individual, siempre que sea compatible con el orden público, el
bienestar general y los derechos de todos.

El criterio de orden público es entendido por la Corte Interamericana de Derechos


Humanos como “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de
las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios” 26.

Según nuestro más alto tribunal debe entenderse como orden público “el conjunto de
normas en que reposa el bienestar común, y ante las cuales ceden los derechos de los
particulares, porque interesan a la sociedad en sentido general y como ente colectivo, más
Sección I: Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral
que a los ciudadanos aisladamente considerados, por lo cual, pueden ser suplidas de
oficio por los jueces en todo estado de causa, aún en casación” 27.

25 Subero Isa, Jorge, ob. cit. P. 80-81.

26 Citado por Jorge Praís, Eduardo, Derecho Constitucional, Gaceta Judicial, Santo Domingo, 2005, vol. n. P. 61
C. de Apel. de Santo Domingo, 17 de julio de 2002, No. 8, [ En tiñera], ( http://www.suprema.gov.da/sentscj/sentenciaasp7B
l=VR&llave=l 10020008) [Consultada: 18 de junio de 2009] El orden público, las buenas costumbres y el fraude a la ley
limitan el poder de la voluntad y afirman la superioridad del interés general sobre el interés
particular. Para ser válido un contrato no debe ser contrario al orden público, ni constituir un
fraude a la ley28.

En nuestro ordenamiento jurídico, además del artículo 111 de la nueva Constitución, lo


concerniente al orden público es regido también por el artículo 6 del Código Civil, el cual
prohíbe a las partes la posibilidad de realizar convenciones, cuando éstas vayan en contra
del orden público y las buenas costumbres. Este texto, a primera impresión, se podría
entender que no admite argumento contrario.

No hay dificultad en deducir el carácter de orden público de una disposición legal, si la ley
enuncia expresamente o implícitamente que esas disposiciones tiene por fundamento el
orden público. En caso contrario queda a la apreciación del juez y su apreciación será a
discreción por el hecho mismo que no existe ninguna definición legal de orden público 29.

Según el autor Horacio De Lafúente en su libro titulado Orden Público, “en derecho civil
rige el principio de que los derechos son renunciables, salvo que esté interesado el orden
público, sobre todo, cuando tiene contenido patrimonial, en cuyo caso su titular puede
disponer de aquellos en la forma más amplia, según convenga a sus intereses, aunque
provenga de norma imperativa”30. Sin embargo, aun y siendo renunciables estos derechos
que se fundamentan en el derecho de propiedad, son derechos fundamentales y por ende
irrenunciables, tal y como veremos mas adelante.

El legislador solo está autorizado a limitar los derechos fundamentales, si se trata de


satisfacer un derecho o un bien jurídico consagrado en la Constitución, como lo es el orden
público, la seguridad nacional, el bien común o bienestar general, la salud pública y los
derechos de todos los que hace referencia el Título II, Capítulo I, de la
28 Mal auné Philippe et Aynes Laurent op. cit P. 155

29 Dupont Delestraint, Pierre, Introduction á l’étude Du Droit Civil, 8eme Edition, Dalloz, Paris. 1980. P. 85
Sección I: Ambito de aplicación de la jurisdicción arbitral
De la Fuente, Horacio H., Orden Público, Editorial Astrea. Buenos Aires. 2003. P. 78-79 nueva Constitución31, lo que significa que
toda limitación a los derechos fundamentales de como resultado otro derecho fundamental u
otro bien jurídico, constitucionalmente protegido.

Por medio de la ley, como expresión de voluntad general, el Estado ha intervenido e


interviene cada vez más intensa y minuciosamente en las relaciones económicas o
patrimoniales que antes pertenecían exclusivamente al Derecho privado.

Así, las leyes de la época contemporánea contienen numerosas disposiciones de orden


público, es decir, una naturaleza tal, que sus efectos, beneficios y disposiciones son
irrenunciables, no derogables o suprimibles por virtud de contratos o convenios particulares.
Se trata de disposiciones que no contemplan únicamente el interés privado y exclusivo de
las partes contratantes, sino un interés social superior, que se sobrepone y se impone
obligatoriamente con fuerza de ley.

En todos esos casos, el orden público es una expresión de voluntad social, destinada al
cumplimiento de fines sociales32, es por esta razón que el artículo 6 del Código Civil dice
que no se puede derogar por convenciones particulares las leyes que interesen al orden
público y las buenas costumbres.

En fin, si tomamos en consideración las diferentes definiciones que del orden público se
ofrecen, vemos que, en esencia, todas coinciden en que el se identifica con todas aquellas
cuestiones que se relacionan con el interés público, el bien común, el interés común,
colectivo o general, el orden a prevalecer sobre el interés particular, se salvaguarda ante todo
el interés general, como ocurre en el caso de los derechos fundamentales, por eso las
excepciones al derecho de arbitraje, establecidos por el artículo 3 de la ley en la materia, en
el fondo se reduce al orden público.

Cabría entonces preguntarse ¿en qué medida afecta la convención que realizaren dos
individuos, con el fin de someterse a arbitraje, el orden público?

31 Jorge Prats, Eduardo, ob. cit, P. 61


2
32 Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Kapelusz, Bueno Aires. 1944. Pág. 178.
Sección I: Ambito de aplicación de la jurisdicción arbitral 0

Si el contrato esta fundamentado en una acción ilícita, afecta el orden público, esta
concepción viene dada, aunque no de manera tan amplia, en el artículo 1131 del Código
Civil, el cual haciendo referencia a esta figura establece que las obligaciones que se
fúndan en una causa ilícita no pueden tener efecto alguno. En este caso, si el contrato se
declara nulo por algún vicio entonces, quedará aún establecer, si puede ser apoderado un
tribunal arbitral para que este conozca de la nulidad de la cláusula arbitral o el contrato
de arbitraje.

En efecto, tal y como estableceremos en otra sección de la presente memoria, en virtud


del principio de competencia-competencia, el tribunal arbitral tendrá facultad para
decidir sobre la regularidad o no de la cláusula o contrato arbitral, aun y cuando el
contrato sea declarado nulo.

En Francia se entiende que la nulidad de la convención principal trae consigo la


caducidad de la cláusula de arbitraje, no surtiendo tal efecto la resolución del contrato 33.

En una sentencia de fecha 27 de abril 2005 nuestra Suprema Corte de Justicia, estableció
claramente una limitante del principio de la autonomía de la voluntad cuando sostuvo
que: “...cuando las partes convienen en otorgar competencia a una jurisdicción o
tribunal específico, haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad,
universalmente reconocido, siempre que no se vulneren disposiciones de orden
público, que no es el caso, dicha estipulación debe versar sobre cuestiones de
competencia relativa, cuyas reglas no son de orden público y, por tanto, susceptibles de
ser derogadas por convenciones entre particulares; que, en consecuencia, los
argumentos analizados carecen de fundamento y deben ser desestimados ”34
2
33 Francia: Nouveau Code deProcedure Civile, Dallloz 2005. P. 719 1

34 C. de Apel del Distrito Nacional, 17 de julio de 2002, [en linea] http://www.suprema.gov.do/sentsci/sentencia.asp7B l=VR&llave=:l 13320016 [Consultada. 15
de diciembre de 2009].
Sección I: Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral

Esta sentencia dada por nuestro mas alto tribunal, en síntesis dispone que las reglas
relativas al orden público deben ser respetadas por las partes, y que estas van a primar
sobre las convenciones que realicen los implicados en el litigio aún y cuando estas lo
hayan estipulado en el contrato. Las reglas de orden público son irrenunciables y el
principio de autonomía de la voluntad perderá efecto.

El autor Pierre Dupont en su libro Introduction á l’Étude Du Droit Civile entiende que
generalmente se puede admitir que son de orden público, las leyes que son motivadas, en
el interés general de las personas y que la libre disposición de ellas, por parte de los
particulares pueda impedir su aplicación. Son consideradas, entonces, como de orden
público: las leyes relativas al Estado y a la capacidad, ciertas leyes relativas a la
propiedad, las leyes que tiene por objeto salvaguardar el interés de los terceros. No son
consideradas como de orden público, en principio, las leyes relativas a los contratos.

Durante mucho tiempo, en Francia, era imposible renunciar a un derecho de orden


público, porque no se podía derogar una regla imperativa. Hoy en día, la renuncia es
válida, siempre y cuando dicha renuncia sea adquirida con consentimiento, sin fraude y
sobre un derecho adquirido; pero esta renuncia tiene una limitante para la parte que haga
dicha renuncia, ya que se entenderá que la confirmación de la misma implica la de una
acción en nulidad35.
2
En ese país, el principio de igualdad de las partes para la designación de los árbitros, es de 0
orden público y no se puede renunciar a esto, después de que suija un litigio 36. Pero antes
de la entrada en vigencia de la ley del 15 de mayo de 2001 sobre arbitraje, la
jurisprudencia francesa entendía que la nulidad de la cláusula compromisoria, no es de
orden público y la participación voluntaria a someterse a arbitraje vale renuncia a invocar
o sustituir un compromiso válido de la cláusula nula 37.

35 Malaurie Philippe et Aynes Laurent. ob. cit. P. 159.

36 Méga Code Civil, o.b cit

37 Nouveau Code de Pnocedure Civile, ob. cit P. 718