DISCIPLINA: Teoria Geral do Processo.

PROFESSOR: Daniel Amorim Assumpção Neves.

MATÉRIA: Teoria Geral do Processo.

Indicações bibliográficas:
• Manuais: “Manual de Processo Civil Vol. Único”, Daniel Amorim Assumpção Neves;
“Processo Civil”, Humberto Theodoro Jr.; “Curso de Processo Civil”, Fredie Didier; “O Novo
Processo Civil Brasileiro Vol. Único”, Alexandre Câmara; “Processo Civil Vol. Único”,
Cássio Scarpinella Bueno;
• Códigos Comentados: “Código Processual Civil Comentado”, Daniel Amorim Assumpção
Neves; Marinoni.

Leis e artigos importantes:

• Novo Código Processual Civil de 2015.

Palavras-chave:
• Jurisdição Voluntária.

TEMA: JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E TUTELA JURISDICIONAL

PROFESSOR: DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES

TEORIA GERAL DO PROCESSO

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

CARACTERÍSTICAS

Inquisitoriedade.
Ao falar em “sistemas processuais”, é tradicional a divisão entre sistema processual inquisitivo e
sistema processual dispositivo. O inquisitivo é um sistema fortemente amparado nos poderes do
juiz, ao passo que no dispositivo há uma base na vontade das partes.

Matéria: Teoria Geral do Processo – Prof: Daniel Assumpção

Estudos apontam que não existem sistemas puros, ou seriam dois extremos: ditadura e anarquia.
Então, temos um sistema misto.

Na jurisdição contenciosa nós temos um sistema misto com preponderância de sistema

dispositivo. EXEMPLO: Art. 190 do CPC/15. Já na jurisdição voluntária a preponderância do sistema
misto muda para o inquisitivo. É tranquilo o entendimento de que os poderes do juiz na jurisdição
voluntária são mais imponentes do que na contenciosa.

Vamos objetivar a predominância do poder inquisitivo. Iniciaremos pela instauração do

processo de ofício, o que representa uma ruptura do princípio da demanda e da característica da
inércia da jurisdição.

O CPC/15, no art. 720, caput, passa a exigir para a instauração da jurisdição voluntária a
provocação da parte, do MP ou da Defensoria Pública. Tal dispositivo mantém a regra da inércia
da jurisdição.

Só que, conforme lemos os procedimentos específicos de jurisdição voluntária, há exceções

a essa do art. 720, tendo algumas espécies com a possibilidade de iniciar de ofício.

O art. 738, que trata da herança jacente, e o art. 744, que trata a arrecadação de bens do
ausente, podem ser iniciados de ofício.

A segunda circunstância são os poderes instrutórios do juiz. Eles também estão na jurisdição
contenciosa. Porém, a diferença é que nesta os poderes instrutórios do juiz têm natureza
subsidiário, nos termos que a atividade oficiosa do juiz é complementar a das partes, ou seja, o juiz
atua quando as partes não atuarem.

Na jurisdição voluntária, a atuação probatória do juiz é considerada como principal. Ele atua
junto das partes e tem um poder para ser exercido de forma principal, e não apenas subsidiária.

Além disso, na jurisdição voluntária pode conseguir uma sucumbência integral de ambas as
partes, ou seja, juiz pode decidir contra ambas as partes. Ele pode não concordar com o acordo
das partes. Isso não acontece na jurisdição contenciosa, pois ou uma ganha ou há sucumbência
recíproca.

O último poder é o juízo de equidade. O art. 723 do CPC/15 é expresso no sentido de liberar
o juiz, na jurisdição voluntária, da legalidade estrita, podendo dar a solução que lhe parecer mais
oportuna e conveniente.

Ainda que a questão legal esteja em termos, ao juiz é dado negar a tutela se entender que a
pretensão pretendida não é a mais adequada, a mais conveniente.

Participação do Ministério Público no Processos de Jurisdição Voluntária.

No CPC/73, falava-se em “citação do MP”, o que na verdade era uma intimação, em qualquer ação
de jurisdição voluntária – o simples fato de ser de jurisdição voluntária ensejava a intimação do MP.

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 E isso foi alterado pelo art. 721 do CPC/15. Ele fala corretamente em “intimação” do MP. Além
disso, diz que será intimado nos casos do art. 178. Então não basta ser jurisdição voluntária para
termos intervenção do MP, pois estará condicionada às hipóteses do art. 178.

E o que tem no art. 178? As hipóteses de intervenção do MP na jurisdição contenciosa. Dessa

forma, não há diferença entre a intervenção do MP como custus legis na jurisdição voluntária e na
contenciosa.

NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Há divergência doutrinária que parece ser mundial. De um lado há a chamada Teoria
Administrativista ou Teoria Clássica; e do outro, a Teoria Jurisdicionalista ou Teoria Revisionista.
Teoria Clássica Teoria Revisionista

Entende que não é jurisdição, pois na A teoria concorda que não inexiste
jurisdição voluntária inexiste o caráter caráter substitutivo. Porém, lembra
substitutivo. Afinal, o juiz não substitui que o caráter substitutivo não é
a vontade das partes – ele torna a essencial à jurisdição.
vontade das partes eficaz. Ele libera
os efeitos jurídicos da vontade das
partes.

Inexiste, na jurisdição voluntária, A teoria concorda, mas lembra que

aplicação do direito ao caso concreto.
Na verdade, a premissa para essa
conclusão é simples: não precisa
aplicar o direito ao caso concreto, pois
na jurisdição voluntária não há
violação ou ameaça de violação ao
direito. O que leva as partes ao
judiciário é a pretensão de que a sua
vontade gere efeitos jurídicos.
essa aplicação do direito ao caso
concreto é apenas o escopo jurídico
da jurisdição; e a jurisdição tem outros
escopos, além do jurídico, que são
próprios ou que estão presentes na
jurisdição voluntária – em especial o
escopo social (pacificação social).

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Na jurisdição voluntária não há lide, A teoria diz que não tem mesmo a
pois não se trabalha com conflitos de lide. Porém, a lide também não é
interesses, mas sim com acordo de essencial a jurisdição.
vontades. Não há vontades
conflitantes, e sim vontades
convergentes com a necessidade de O professor José Maria Tesheiner
geração de efeitos com a intervenção entende que tem lide sim, mas é a
judiciária. chamada lide presumida. Na lide do
Carnelutti há pretensão resistida e
conflito de interesses.

O autor diz que não tem conflito de

interesses, mas há uma pretensão
resistida, que é resistida pela lei para
ocorrer.

Na jurisdição voluntária não há partes. Diz que o que não tem é a parte
Os sujeitos da jurisdição contrária. Não existe parte contrária
sem parte; mas existe parte sem
voluntária são interessados. parte contrária. Parte é quem pede e
contra quem se pede. Contra quem se
pede é a parte contrária; quem pede é
a parte. E se pede algo na jurisdição
voluntária.

Não há processo, mas tão somente Porém, vai ter procedimento, relação
procedimento. jurídica processual e contraditório na
Processo é um procedimento jurisdição voluntária.
animado por uma relação jurídica
processual em contraditório. O Somente na ação probatória
processo tem 3 elementos: autônoma, da jurisdição contenciosa,
procedimento, relação jurídica que traz vedação ao contraditório.
processual e contraditório (informação Então é óbvio que se tem processo.
somado a possibilidade de reação –
podendo reagir ou não).

TUTELA JURISDICIONAL
Como era de se esperar, há várias maneiras de se classificar a tutela jurisdicional, a depender do
critério usado. Vamos trabalhar com os mais tradicionais.

CLASSIFICAÇÕES

Matéria: Teoria Geral do Processo – Prof: Daniel Assumpção

 Quanto a Espécie de Crise Jurídica Resolvida pela Tutela.
É dividida em 3 espécies. A tutela jurisdicional de conhecimento, que se presta a resolver 3
espécies de crise, se subdividindo em 3 espécies.

Temos tutela jurisdicional de conhecimento meramente declaratória, que resolve a crise de

certeza. Em regra, é privativa de relação jurídica material. O objeto da declaração é a existência,
inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica – o que exclui os fatos, ou seja, não é voltada
para resolver crise de certeza com relação a fatos. Há uma exceção: a autenticidade ou falsidade
documental – vai poder comprovar o fato dele ser falso ou autêntico.

Há a tutela jurisdicional de conhecimento constitutiva, que resolve a crise da situação jurídica.

E como se resolve uma crise da situação jurídica? Pela criação, modificação ou extinção de uma
relação jurídica.

E a tutela jurisdicional de conhecimento condenatória, que resolve uma crise de

inadimplemento. Ou seja, pretendendo a parte imputar o cumprimento de uma obrigação a outra,
se consegue isso por meio da tutela condenatória.

São 3 subespécies, mas em todas tem um elemento comum: a declaração do direito. Para
condenar o réu ao cumprimento de uma prestação, ou para criar, modificar ou extinguir uma relação
jurídica, precisa declarar o direito. É o elemento que une todas em um grupo só: revelar o direito,
dizer o direito, reconhecer o direito.

A segunda tutela é a tutela jurisdicional executiva (execução). Ela resolve uma crise só: a
crise de satisfação, ou seja, para satisfazer o direito. Seria um cumprimento de sentença (tutela
executiva judicial). E, pelo art. 297, caput, a efetivação da tutela provisória, é a mesma crise sendo
resolvida, sendo uma tutela executiva.

A terceira é a tutela jurisdicional cautelar, que resolve a crise do tempo ou crise do perigo
gerado pelo tempo. Carnelutti dizia que o tempo necessário a obtenção de uma tutela definitiva
acaba funcionando como inimigo da efetividade da tutela. Quando o tempo coloca a definitividade
em risco, há uma crise de perigo, que tradicionalmente era resolvido pela tutela cautelar. A partir de
94 e reafirmado no CPC/15 esse tipo de crise não é apenas mais resolvido só pela tutela cautelar,
mas também pela tutela antecipada. E isso é indiscutível, nos termos do art. 300, caput, do CPC/15,
que tornou homogêneo os requisitos da tutela antecipada e cautelar; as diferenças são
procedimentais.

Precisamos fazer uma observação a respeito da ideia do sincretismo processual (processo

sincrético). O sincretismo processual não desconsidera as diferentes espécies de tutela
jurisdicional. Ele ainda trabalha com todas essas tutelas. O sistema compreende que enquanto eu
tiver diversas espécies de crises jurídicas, eu sempre vou precisar de diferentes espécies de tutela.
O sincretismo processual se propõe a permitir que essas diferentes espécies de tutela, resolvendo
diferentes espécies de crise, sejam todas concedidas no mesmo processo. Ao invés do sistema de
autonomia das ações – para cada tutela dessas ter um processo especifico – há a ideia de reunir
todas elas num mesmo processo.

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 Quanto a Natureza dos Resultados Jurídico-Materiais da Tutela Jurisdicional.
E aí teremos fundamentalmente duas tutelas: a tutela preventiva, que é uma tutela voltada para o
futuro, que olha para o futuro; e a tutela reparatória ou ressarcitória, que é essencialmente voltada
para o passado. Portanto, há uma tutela em termos temporais integral.

A tutela preventiva, voltada para o futuro, tem um pequeno problema. É frequente chamar tal tutela
como tutela inibitória, como se as duas fossem sinônimas. A tutela preventiva se divide em duas
espécies: tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito.

A tutela inibitória é uma tutela que busca evitar a prática de ato ilícito no futuro. Isso se dá de três
formas. A primeira é evitar a prática originária do ato ilícito, ou seja, a tutela inibitória pura. Impede
a própria violação do direito. A segunda é para evitar a repetição de ato ilícito. E a terceira é evitar
a continuação de prática do ato ilícito. EXEMPLO: Agressão ao meio ambiente pela poluição.

Precisamos fazer uma observação: cabe a tutela inibitória no processo coletivo? Há algum tempo
a tutela reparatória era considerada ineficaz para a tutela de direitos indisponíveis. E ai, como
alternativa a tutela reparatória, surge a inibitória. Assim, não é só possível, como a tutela inibitória
surge no sistema para tutelar aqueles direitos como os do processo coletivo. EXEMPLO: Ou então
acabaria com o meio ambiente, e depois tentaria uma indenização sem eficácia.

Se partirmos da premissa que a tutela inibitória evita a prática do ato ilícito, passa a ser necessário
a compreensão do que é ato ilícito. O art. 186 do CC faz uma confusão. Diz que o ato ilícito é o ato
contrário ao direito, praticado com culpa ou dolo e que gere dano. Porém, o que esse dispositivo
está fazendo é prever os requisitos da tutela reparatória, e não conceituando ato ilícito. A partir do
momento que entende ato ilícito como tão somente um ato contrário ao direito, para fins de tutela
inibitória os outros elementos são irrelevantes (o próprio dano é irrelevante). E o art. 497, caput, do
CPC/15 é expresso nesse sentido.

Já a tutela de remoção do ilícito, aqui tempos ato ilícito já praticado e que não é continuado, e que
não pode ser repetido. Mas qual seria a diferença para a tutela reparatória? Esse ato ilícito já
praticado e que não pode ser repetido continua a gerar efeitos. Então, a tutela da remoção do ilícito
busca evitar a continuidade da geração desses efeitos. E por isso ela é preventiva, já que é voltada
para o futuro. EXEMPLO: Empresa alugou um galpão e, atrás dele, tinha um rio. Ficou um ano lá e
polui o riu e o solo com lixo tóxico. Com estudos geológicos, descobriu-se que pode resolver a
contaminação do solo caso retire 3 metros de terra. Essa remoção da terra não visa reparar o dano,
mas tão somente fazer com que os efeitos do ilícito se cessem.

Por outro lado, a tutela reparatória é voltada a reparação de dano. Se assim o é, ela está voltada
para o que já aconteceu, para o passado. Salvo na tutela inibitória pura, a tutela preventiva é
absolutamente cumulável com a tutela reparatória.

Quanto a Coincidência de Resultado com o Adimplemento Voluntário da Obrigação.

E ai temos a distinção entre tutela específica e tutela pelo equivalente em dinheiro.

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 A tutela específica é a que trabalha com a ideia de igualdade de resultados. Ou seja, gera um
resultado idêntico ao que teria ocorrido com o cumprimento voluntário da obrigação. EXEMPLO:
Sujeito tem obrigação de me dar o livro. Se entrar com a ação e consigo o livro, é uma tutela
específica.

Descarta o dano marginal, por exemplo, os custos do processo, o aborrecimento, etc. Isso ninguém
vai pagar.

Já a tutela pelo equivalente em dinheiro é a conversão em perdas e danos, que se configura como
a renúncia a tutela específica. Não vai receber o que exatamente receberia, mas o equivalente em
dinheiro.

Abstratamente, qual é a tutela preferível? Há preferência do sistema da tutela especifica. Porém,

quando haverá a conversão em perdas e danos? O que justifica a renúncia de uma tutela específica
e a satisfação por meio de uma tutela pelo equivalente em dinheiro?

A primeira é a impossibilidade jurídica e/ou material da tutela específica. A opção aqui é ficar sem
tutela ou com a tutela pelo equivalente.

A segunda é a vontade do credor. A tutela específica é abstratamente melhor, mas concretamente

pode não ser. EXEMPLO: Obrigação de entregar que, ainda que seja possível, não é mais útil para
mim em razão do atraso.

A terceira é a onerosidade excessiva na obtenção de tutela específica. A tutela específica é

materialmente possível, fatalmente desejada pelo credor, mas ainda assim o juiz não a admite pois
geraria onerosidade excessiva a parte contrária. EXEMPLO: Empresa contratada para fornecer
uma revista mensal da escola. Porém, no terceiro mês deixou de fornecer, por conta de crise
financeira, tendo que vender maquinário e demitir funcionários. A escola entrou com ação obrigando
a empresa a cumprir. No entanto, o STJ entendeu não ser razoável exigir a onerosidade excessiva
no caso concreto.

Vamos imaginar uma obrigação de pagar quantia. Nesta, a única tutela possível é a tutela
específica. Isso, porque ou o sujeito recebe ou não. Somente na obrigação de fazer, não fazer e
entregar que se tem a conversão em perdas e danos, que nada mais é do que a conversão dessas
obrigações em uma de pagar quantia.

Um segundo comentário é que a tutela preventiva é sempre tutela específica. Isso porque ela é
voltada para o futuro, então sempre irá entregar algo que pode ser feito voluntariamente pelo réu.
Já a tutela reparatória pode ser específica – quando for, a doutrina chama de tutela reparatória in
natura; e também teremos a tutela reparatória pelo equivalente em dinheiro.

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