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1) O documento discute diferentes concepções de serviço público, adotando uma concepção ampla que inclui atividades prestacionais colocadas pelo Estado para beneficiar indivíduos, direta ou indiretamente.
2) Distingue serviço público de poder de polícia, onde o Estado regulamenta atividades privadas, e de fomento, que não envolve prestação direta pelo Estado.
3) Apesar de serviço público ser atividade econômica, difere pelo não visar lucro e estar sob regime público sem livre con
1) O documento discute diferentes concepções de serviço público, adotando uma concepção ampla que inclui atividades prestacionais colocadas pelo Estado para beneficiar indivíduos, direta ou indiretamente.
2) Distingue serviço público de poder de polícia, onde o Estado regulamenta atividades privadas, e de fomento, que não envolve prestação direta pelo Estado.
3) Apesar de serviço público ser atividade econômica, difere pelo não visar lucro e estar sob regime público sem livre con
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1) O documento discute diferentes concepções de serviço público, adotando uma concepção ampla que inclui atividades prestacionais colocadas pelo Estado para beneficiar indivíduos, direta ou indiretamente.
2) Distingue serviço público de poder de polícia, onde o Estado regulamenta atividades privadas, e de fomento, que não envolve prestação direta pelo Estado.
3) Apesar de serviço público ser atividade econômica, difere pelo não visar lucro e estar sob regime público sem livre con
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Concepção amplíssima: inspira-se na concepção de Duguit (escola do serviço
público) e Jèze (escola institucionalista), segundo o qual o serviço público é a atividade exercida pelo Estado no regime público. No entanto, os princípios que regem esse regime público (universalidade, igualdade, continuidade, modicidade das tarifas e etc.) podem ser aplicados a atividades privadas e atividades estatais e administrativas, não apenas ao serviço público. Este conceito acaba englobando qualquer atividade administrativa.
Concepção ampla: serviços públicos consistiriam nas atividades prestacionais
exercidas pelo Estado, isto é, as funções que proporcionam diretamente comodidades e utilidades para os indivíduos, independentemente de poderem ser cobrados individualmente ou de serem de titularidade exclusiva do Estado. Este conceito englobaria os serviços uti singuli, os serviços uti universi e os serviços sociais ( que podem ser prestados pela iniciativa privada, independentemente de delegação). Estaria fora deste conceito o poder de polícia e a atividade de fomento.
Concepção restrita: serviços públicos somente seriam atividades prestacionais
com liame imediato com o indivíduo, excluindo-se assim os serviços uti universi, porque insuscetíveis de serem remunerados pelos seus beneficiários diretos. São adeptos dessa concepção Alexandre Aragão e Carlos Ari Sundfeld.
Concepção restritíssima: serviços públicos seriam atividades prestacionais com
liame imediato com o indivíduo, ou seja, serviços em que é possível a identificação de quem usufruiu o serviço e em que proporção (serviços específicos e indivisíveis), titularizados pelo Estado. Estaria excluído deste conceito tanto os serviços uti universi quanto os serviços sociais (abertos à iniciativa privada).
II - CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO:
Adotamos a concepção ampla de serviços públicos, no qual são atividades de prestação de utilidades econômicas aos indivíduos, colocados pela Constituição ou pela lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.
III – ELEMENTOS DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO:
Prestação: há benefício direto aos indivíduos, em contraposição à noção de
poder de polícia que restringe direitos e liberdades dos indivíduos em prol da coletividade. Utilidade econômica: há alocação de recursos para satisfação de determinadas necessidades humanas. Serviço público está englobado em atividade econômica em sentido lato, mas dela se difere em alguns aspectos. Indivíduos: não é necessário que os indivíduos sejam determinados, incluindo neste conceito os serviços uti universi. Previsão constitucional ou legal: não é permitida à Administração a criação de outros serviços públicos de titularidade do Estado, uma vez que devem estar previstos na Constituição ou em lei. Titularidade não exclusiva do Estado: não importa se a titularidade é do Estado, mas se a atividade é de responsabilidade do Estado, ou seja, se possui obrigação em prestá-la. Exercício pelo Estado ou seus delegatários: só é possível delegação na hipótese de o serviço ser de titularidade do Estado, já que os serviços sociais podem ser exercidos pela iniciativa privada. Remuneração não obrigatória: os serviços podem ser remunerados pelos usuários ou serem arcados pelo próprio Estado. Finalidade de bem-estar da sociedade: os serviços públicos visam o interesse público primário, qual seja a melhoria das condições sociais e econômicas da sociedade, e não o interesse público secundário, ou seja, o financiamento dos cofres públicos.
IV – SERVIÇO PÚBLICO X PODER DE POLÍCIA
Os serviços públicos se caracterizam por prestações, nas quais o Estado toma para si o encargo de satisfazer determinadas necessidades, titularizando competência para prestá-los. Já o poder de polícia se caracteriza por prescrições, em que o Estado regulamenta atividades privadas por meio de normas gerais, restringindo direitos e liberdades dos particulares.
A diferença fundamental está em que o poder de polícia é exercido pelo Estado
precipuamente, pois esta atividade demanda ius imperii, somente titularizado pelo Estado. Já a prestação de serviços públicos também é de titularidade do Estado, mas não porque há um exercício de qualquer parcela de poder soberano, mas porque o Estado tem a responsabilidade e obrigação de prestá-los para melhor condições de vida dos indivíduos.
V – SERVIÇO PÚBLICO X FOMENTO
A diferença mais importante entre o serviço público e o fomento é que aquele
implica numa prestação obrigatória a cargo do Estado, mas o fomento não tem caráter obrigatório, além de o objeto do fomento não ser uma prestação direta. Na atividade de fomento, o ente estatal somente tem poderes para adotar medidas promocionais para que os indivíduos sejam convencidos de tomar ou não determinada atitude.
No entanto, se a promoção da Administração for de tal monta que acabe se
substituindo ao particular, na verdade, a atividade deixará de ser fomento para ser prestação de atividade pela própria Administração.
VI – SERVIÇO PÚBLICO X ATIVIDADE ECONÔMICA
O serviço público é atividade econômica em sentido lato, porque há uma
alocação de recursos escassos para a satisfação de determinada atividade. No entanto, diferencia-se da concepção estrita de atividade econômica porque não visa o lucro, ou melhor o interesse público secundário de arrecadar recursos. Da mesma forma, o serviço público é de titularidade do Estado precipuamente e é exercido no regime público, não havendo que se falar de livre iniciativa ou concorrência, tal a importância do exercício de determinadas atividades.
Como destaca Gaspar Ariño Ortiz, há diferença entre a prestação de serviço
público e o exercício de atividade econômica pelo Estado: “na gestão econômica não há uma finalidade de serviço ao público, isto é, aos cidadãos individualmente considerados, mas uma finalidade de ordenação econômica, de conformação social, de serviço nacional, isto é, de promoção econômico-social da nação considerada em seu conjunto”.
VII – SERVIÇO PÚBLICO E SERVIÇOS SOCIAIS
Os serviços públicos sociais são “atividades econômicas com potencial lucrativo,
mas que, mesmo não sendo monopólios naturais, o mercado e o terceiro setor não são capazes de por si sós satisfazer os fortes interesses coletivos em usufruí-las” (Alexandre Aragão); “aquelas que satisfazem necessidades de cunho social ou assistencial, tal como a educação, a assistência” (Marçal Justen Filho).
Os particulares exploram estes serviços independentemente de qualquer
delegação estatal, mas também constituem uma obrigação do Estado, porque são atividades a tal ponto relevantes que a Administração não pode deixá-las à mercê do mercado.
Entende o STF que tais serviços sociais constituem serviço público, mesmo estando no campo de livre iniciativa dos particulares, como demonstra a ADIn nº 1007.