ANALISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO

DR. ROBERTO CARRO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL
PLATA

Msg. GUILLERMO PACHECO PEREZ AB.

DOCTORANDO
PROBLEMA:

LA SOLUCION INDEMNIZATORIA BAJO EL PRINCIPIO DE INCENTIVOS A LAS

ESPECTIVAS PERSONALES DE QUIEN SUFRIÓ EL DAÑO.

INTRODUCCIÓN:

El presente trabajo trata de introducir dentro de la práctica procesal en materia de daños, los
elementos que configuran el Análisis Económico del Derecho, bajo sus principios a fin de
determinar sus efectos en materia indemnizatoria para valorar cuales reglas son eficaces
económicamente y que nos permita considerar una etapa predictiva de las normas más eficientes
en la solución del problema. -

PALABRA CLAVE: La indemnización bajo el AED

INTRODUCCIÓN. -

Los sistemas jurídicos en la actualidad a través de mecanismos judiciales y extrajudiciales han

tratado de simplificar el modo de alcanzar el método mas optimo a partir de la aplicación de una
justicia equitativa y eficiente, para ello, en la última década, en Ecuador se estructuró la forma de
operar el sistema judicial con la promulgación de la Constitución de 2008 y la elaboración de
cuerpos normativos infra constitucionales que vayan de la mano con los principios normativos y
regulatorios de la Norma Supra. Con ello nacen los Códigos Orgánicos tanto penal -COIP- y el
General de Procesos en materia adjetiva Civil, a mas de algunas reformatorias del antiguo
Código Civil de corte napoleónico que dieron una dinámica en el ejercicio jurisdiccional, y el
avance importante con la implementación del Sistema Oral 1
por Audiencias en todas las
materias donde se discuten y defienden derechos.

Es de anotar que bajo el precepto orgánico constitucional, se establece como medios los
Alternativos de Solución de conflictos como el Arbitraje y la Mediación, Sistema que permite
llegar a la solución de las controversias de diferente género. 2

_________________________
1
Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los
siguientes principios: 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo
mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Constitución dela
República. 2008
La indemnización de daños:

Los daños se sitúan en dos grandes grupos los mismos que tienen incidencia en la actividad
humana, ya sea porque un individuo sufre consecuencias dañosas por parte de otro individuo o
porque un individuo es afectado como consecuencia de la decisión de otros ( En las relaciones Comentado [A1]: GUILLERMO E. PACHECO PEREZ
Comentado [A2R1]:
entre los individuos siempre existirán consecuencias que afecten derechos). Así la Doctrina
clasifica a los daños en función de diversos criterios.
Normalmente se los clasifica según su naturaleza . Esto permite distinguir entre dos grandes
grupos:
Los daños PATRIMONIALES o lo que es lo mismo los daños materiales, como el caso de daños
por colisión de un vehículo con otro. Y existen los extrapatrimoniales o MORALES .
Los primeros son daños objetivos y que pueden ser catalogados como daños objetivos y
cuantificables.
En cambio los DAÑOS MORALES se caracteriza por el dolor o perjuicio psicológico que
ocasiona al individuo y pueden variar de persona a persona por el proyecto de vida y por sus
condiciones sociales. Son de difícil valoración por cuanto no existen doctrinas de aceptación por
parte de los jueces en la valoración fáctica y que en el presente estudio vamos a dar un
acercamiento a su solución. El daño moral se divide a su vez en DAÑO EMERGENTE y
LUCRO CESANTE.
El daño emergente es la disminución de los valores patrimoniales que el perjudicado tenía en su
haber incluye los daños directos e inmediatos que experimentan el patrimonio de la victima
como consecuencia del sucesivo dañino
Para que los daños sean indemnizables deben justificarse, lo que, en el caso del daño
emergente, no suele ser problemático. Suelen ser daños objetivos y no resulta difícil acreditarlos
por los medios habituales (facturas, peritos, etc.).

2
Medios alternativos de solución de conflictos: Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para
la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se
pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría
General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.- Art.190 de la Constitución dela República 2008

Lucro Cesante:
Es la variedad del daño moral, El Lucro cesante es la ganancia que ha dejado de obtener la
persona que sufrió el agravio.
EL lucro cesante habla del futuro, de lo que el agraviado podría haber obtenido si sus
condiciones no hubieran sido alteradas por un acto sobreviniente de una acción culposa o dolosa
del agente activo.
El lucro cesante también debe ser probado de manera cuantificable, correspondiendo a la víctima
demostrar la veracidad de cual podría haber sido sus ganancias (profit) en el evento que el
patrimonio tenga una reducción en el haber de la producción de riqueza.

Sobre los Daños Extrapatrimoniales.

Los daños Extrapatrimoniales son aquellos bienes que se encuentran asociados íntimamente
ligados a una persona, a su esfera íntima, como la vida, (Proyecto de vida) el honor, la dignidad,
la reputación la propia imagen la estima social o la salud física. En este caso las reclamaciones
indemnizatorias de reparación de daños se vuelven complicadas, pues su valoración se vuelven
subjetivas, ya que en los casos mencionados como por ejemplo si el honor se lo valora con
respecto al tipo de persona caemos en un juego discriminatorio que surte de la opinión de
quienes son las personas. 3
La vía de reparación de estos daños será económica, pero su cuantificación presenta problemas
evidentes, puesto que el perjuicio provocado tendrá, casi siempre, un elevado grado de
subjetividad. La carga de la prueba dentro del Código Orgánico de Procesos ecuatoriano la
recoge el Art. 142 numeral 7 desde el momento que propone la acción, y la dinámica se invierte
en cuanto el demandado pueda excepcionar en la contestación a mas de las excepciones
permitidas por el Código- A la demanda se le opone una reconvención que es una
contrademanda dentro del mismo juicio.

_________________________
3. La Igualdad ante la ley, Igualdad bajo la ley, Igualdad ante los ojos de la ley o Igualdad jurídica es el principio que reconoce que todas
las personas deben ser tratadas de la misma manera por la ley (principio de isonomía), y que estén sujetas a las mismas leyes de justicia (debido
proceso), reconoce la equiparación igualitaria de todos los ciudadanos en derechos civiles y políticos, por lo tanto, la ley debe garantizar que
ningún individuo o grupo de individuos sea privilegiado o discriminado por el Estado sin distinción de raza, sexo, orientación
sexual, género, origen nacional, color, origen étnico, religión u otras características ya sean personales o colectivas sin parcialidad.
Es un principio propio del liberalismo y la democracia. Hay un viejo dicho que dice "todos son iguales ante la ley", El autor Anatole Francedijo
en 1894: "En su majestuosa igualdad, la ley prohíbe a los ricos y pobres dormir bajo puentes, mendigar en las calles y robar panes". 2 La creencia
en la igualdad ante la ley se llama igualitarismo legal. El principio de igualdad ante la ley es incompatible y deja de existir con sistemas legales
como la esclavitud, la servidumbre, el colonialismo, la monarquía, la teocracia, los impuestos progresivos, la redistribución de la riqueza,
la igualdad de resultados, las leyes de cuotas o cualquier tipo de discriminación positiva.
Igualdad ante la ley, es el conjunto de derechos y garantías del ordenamiento jurídico. El contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si
así corresponde, sobre la fase o en función de la justicia. Igualdad ante la ley, es deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, sin incurrir
en discriminación, este principio sólo implica la no discriminación por parte del estado como una limitación de su poder y no aplica a personas o
empresas privadas ya que implicaría una violación de derechos y libertades individuales como los de libre Asociación, expresión o de propiedad.
La reclamación de daños morales es compatible con la de los daños patrimoniales. Si una
persona es objeto de una acusación falsa o de persecución mediática como hoy ocurre en las
redes sociales y, como consecuencia, pierde un contrato de cualquiera que sea este, podrá
reclamar como daños patrimoniales la cantidad que hubiera percibido por dicho contrato y,
además, una reparación por el daño provocado a su imagen en concepto de daños morales. Un
mismo suceso puede dar derecho a una indemnización por ambos tipos de daños.
La efectividad de la norma para reclamar daños-
Dentro del Análisis Económico del Derecho-AED- las normas deben ser eficaces frente a los
problemas indemnizatorios cuando ya el juicio de conocimiento haya terminado que es la fase de
finalización del proceso. Especialmente dentro de los problemas de juicios de conocimiento
como el Juicio de Daños, no aplicaría en los procesos de ejecución como los juicios ejecutivos o
en la parte de la etapa de ejecución dentro de los juicios de conocimiento.

¿Cuales normas son eficaces y cuales no dentro del Sistema Jurídico ecuatoriano y que
permita la satisfacción del actor en los conflictos por daños?

La eficacia y eficiencia de la norma:

Eficaz es el sentir del bienestar de saciedad cuando hay un resultado favorable de una acción:
Resultado esperado.
Pero las normas también deben ser eficientes, con respecto de los medios empleados, llámense
estos tiempo o esfuerzo. De ahí que el agraviado debe suponer que el resultado para perseguir un
resarcimiento al derecho violado debe ser en el menor tiempo posible. Nosotros los Abogados
sabemos que no es así con respecto de los sistemas de impartición de justicia y por lo tanto a
pesar que los principios procesales consagran, en todos los códigos, el Principio de Celeridad, no
se cumplen por factores de otro tipo.
Entonces la norma es eficaz en su redacción taxativa procesal, en cuanto a resultados bajo el
imperio del principio de celeridad. Y bajo el principio de utilidad del resarcimiento del daño
dentro del sistema jurídico ecuatoriano caemos en un vacío de aplicación de la norma, veamos
porqué:
Norma de reparación integral:
El código Integral Penal en el Art. 11 número 2. Sobre el Derecho de las víctimas dice;
“ A la adopción de mecanismos para la reparación integral de los daños sufridos que
incluye, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos, el restablecimiento
del derecho lesionado, la indemnización, la garantía de no repetición de la infracción, la
satisfacción del derecho violado y cualquier otra forma de reparación adicional que se
justifique en cada caso.”

Y en los Arts. 77, 78 del mismo cuerpo legal expresa:

“TITULO III REPARACIÓN INTEGRAL CAPÍTULO ÚNICO REPARACIÓN INTEGRAL
Artículo 77.- Reparación integral de los daños.- La reparación integral radicará en la solución
que objetiva y simbólicamente restituya, en la medida de lo posible, al estado anterior de la
comisión del hecho y satisfaga a la víctima, cesando los efectos de las infracciones perpetradas.
Su naturaleza y monto dependen de las características del delito, bien jurídico afectado y el
daño ocasionado. La restitución integral constituye un derecho y una garantía para interponer
los recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en
proporción con el daño sufrido.
Artículo 78.- Mecanismos de reparación integral.- Las formas no excluyentes de reparación
integral, individual o colectiva, son:
1. La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la libertad, de la
vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país de residencia anterior, la
recuperación del empleo o de la propiedad así como al restablecimiento de los derechos
políticos.
3. Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la compensación por
todo perjuicio que resulte como consecuencia de una infracción penal y que sea evaluable
económicamente. 4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la
decisión judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el reconocimiento público
de los hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a las víctimas,
la enseñanza y la difusión de la verdad histórica”
Es decir, la redacción que expresa el Código es completa, no escapa a discusiones difusas.
Nuestra doctrina penal de reparación de daños permite un resarcimiento económico del daño en
toda su extensión.
Las indemnizaciones por daños serán objetivas, su concepción es materializada por esta
disposición normativa. En la introducción de PAPAYANNIS observamos:
“El análisis económico del derecho (AED) sostiene dos tipos de tesis. Las tesis normativas no
pretenden describir o evaluar las normas jurídicas sino proponer reformas a fin de implementar
políticas que maximicen la eficiencia. La eficiencia, considera esta corriente de pensamiento, es
un valor social que debe ser promovido. La maximización de la riqueza social es un imperativo
ético, según las visiones más ortodoxas, ya que en un mundo de recursos escasos el derroche
debe ser considerado inmoral.1 Otras versiones más moderadas, como la de CALABRESI al
estudiar el derecho de daños, entienden que son varios los objetivos que compiten con la
eficiencia. También hay consideraciones distributivas que son relevantes y un veto dado por la
justicia al tipo de políticas que pueden implementarse para conseguir estos objetivos.” 4

Entonces, la reparación de daños bajo el AED lo que deben existir son normas dentro de un
sistema jurídico que apunten a la eficiencia que permita a la víctima la reparación buscada.
En cuanto a la eficiencia nuestros códigos se alejan mucho de este concepto, es más, el divorcio
que existe entre la Economía y el Derecho, se observa la ausencia de este principio economicista
para el mejoramiento de la calidad de vida de los seres humanos actuales. Tanto así que no hay
normas imperativas (Las normas son siempre imperativas) salvo las decisiones de jueces que
hacen de la motivación una forma de proteger al mas poderoso, que es otro de los objetivos que
compiten con la eficiencia según Calabresi.
Eficiencia según Pareto.
A este tema se agrega la eficiencia de un sistema según Pareto que es toda situación en la que no
es posible beneficiar a una persona sin perjudicar a otra. Y el Punto de Equilibrio sería el no
sacar ni pedir a una parte sin que afecte al sistema económico. También se conoce como
asignación eficiente en el sentido de Pareto o punto de economía Pareto Superior.
El Óptimo de Pareto se basa en criterios de utilidad: si algo genera o produce provecho,
comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, despertará un proceso natural que permitirá
alcanzar un punto óptimo. En este sentido, Vilfredo Pareto5 buscó determinar científicamente
dónde se encontraba el mayor bienestar alcanzable de una sociedad. La solución que encontró a
través del Óptimo viene a decir que la máxima prosperidad común se obtiene cuando ninguna
persona puede aumentar su bienestar en un intercambio sin perjudicar a otra. O, lo que es lo
mismo, si crece la utilidad de un individuo, sin que disminuya la utilidad de otro, aumenta el
bienestar social de los individuos.El bienestar económico depende de las funciones de utilidad de
los individuos que integran la sociedad. Las utilidades, por su lado, tienen como base las
cantidades de bienes que existen en el mercado; y las mismas -las cantidades de bienes- están
determinadas por los niveles de producción y consumo de una economía. Cómo interviene la
Norma eficiente? En este sentido, es obvia la respuesta por la incidencia del daño a las personas,
el equilibrio que se debe dar debe ser considerado por la decisión de indemnizar, por razones de
justicia. El cuando el daño es causado, debe existir un nexo causal entre la parte activa y ese
daño producido sea material o inmaterial; aquí veo un problema para el enunciado de PARETO,
por cuanto, si bien es cierto, que se busca es el equilibrio social me pregunto y el daño a la
persona, a la empresa o a la partes donde se va?

El daño material sufre la disminución de un patrimonio, esa disminución debe ser compensada
pero hay algo que aún no cuadra y esa es una responsabilidad de alguien, más allá de la carga
indemnizatoria impuesta por el juez.

He aquí una respuesta:

“La reparación del daño injustamente sufrido constituye, desde una perspectiva jurídica, el del
equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso y, al mismo tiempo, un restablecimiento
exigencia de estricta justicia y de equidad. A través de ella se procura reponer al damnificado,
en la medida de lo posible, en una situación si no igual, próxima a la que se encontraba antes
del hecho dañoso.

La reparación no borra el daño del mundo de los hechos, pero tiene un carácter compensatorio
o satisfactorio, según los casos, que más allá de sus posibles imperfecciones, constituye una de
las reacciones más significativas del ordenamiento jurídico frente a la comisión de un daño. 5

__________________________________________

4
Docente de los Departamentos de Derecho Privado y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Candidato al

Doctorado en la Universidad Pompeu Fabra. Este trabajo fue realizado con el apoyo del Programa Alβan, Programa de Becas de Alto Nivel de la

Unión Europea para América Latina, beca nº E05D056371AR. Me he beneficiado mucho de los comentarios y las observaciones de Iñ igo Ortiz

de Urbina, Hugo Seleme, José Luís Martí, Leticia Morales, Jahel Queralt, Lorena Ramírez y Marisa Iglesias a una versión previa y más extensa

de este trabajo. 1 POSNER, Richard A., Economic Analysis of Law, Aspen Law and Business, Fifth Edition, 1998, en p. 30.
Según el mismo autor, la Reparación Integral o Reparación Plena cobra vigencia como principio
básico de muchas legislaciones y se trata de una cuestión de suma importancia, que ha dado lugar,
sobre todo en los últimos tiempos, a opiniones encontradas y que pone en evidencia desencuentros
conceptuales y terminológicos.

¿Qué debemos entender por reparación plena o integral? ¿Cuál es la utilidad y alcance que el mismo
presenta? El tema, conforme habremos de desarrollarlo, suele ser conectado, con dos cuestiones de
máxima relevancia en materia resarcitoria: la determinación del contenido del daño y la medida de
ese contenido

El principio de la reparación plena o integral y la determinación del contenido del daño. El

daño en sentido jurídico, esto es como un hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias
resarcitorias, es un concepto distinto del daño entendido como simple fenómeno material, de orden
físico. Media entre uno y otro concepto, relación de especie a género Del mismo modo en que el
concepto jurídico de daño no tiene identificación plena con el concepto material, “el contenido
jurídico de daño se determina con criterios autónomos, razón por la cual puede ser distinto en
quantum del daño sufrido efectivamente por un individuo del quantum que debe reprimirse
judicialmente” El contenido jurídico del daño está determinado, principalmente, en función de la
relación de causalidad adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene como una
de sus funciones principales determinar hasta donde llega la obligación resarcitoria, a través de un
régimen predeterminado de imputación de consecuencias previsto por el código civil.

El Código Civil ecuatoriano define en Art. 1474.- al hablar sobre el consentimiento y el

resarcimiento de daños si una de las partes es la afectada-

“El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además,
aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da

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5 LA REPARACION DEL DAÑO PATRIMONIAL DERIVADO DE CONDUCTAS ANTIJURIDICAS LUCRATIVAS. SITUACION ACTUAL. PERSPECTIVA. RAMON DANIEL

PIZARRO (Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba).

 lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado
o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y
contra las segundas, hasta el valor del provecho que han reportado del dolo”.

Art. 1475.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse.

Conforme a esta primera posible aceptación, reparación plena o integral no significa que el
responsable deba resarcir todo daño materialmente ocasionado. Una solución semejante
tornaría difusos los límites la obligación resarcitoria, y podría llevar, con frecuencia, a las
consecuencias perjudiciales del hecho dañoso, a extremos económicamente insostenibles
para el responsable. "No se trata - dice ORGAZ - de la causalidad material sino, como es
obvio, sólo de la jurídica: (...)

El Titulo XXXIII DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS del Código Civil ecuatoriano

recoge en gran medida sobre el Derecho de Daños (Arts. 2214 -2237),

El principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido del daño.
Una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende la obligación
resarcitoria y otra, diferente, es medir ese daño, con miras a traducirlo en una
indemnización. Se trata de dos operaciones distintas, a las que se ha asociado
frecuentemente este principio de la reparación plena o integral, aunque muchas veces sin
tomar en cuenta esta necesaria distinción.

Por lo que el AED se queda en suspenso dentro de la normativa ecuatoriana y supeditada a la

decisión del operador de justicia-Jueces- Que a su arbitrio y por no existir norma expresa
para el resarcimiento de daños sigue en muchos casos el camino de los poderes facticos

BIBLIOGRAFIA

Constitución de la República del Ecuador

Código Civil ECUADOR

Código Civil de la Nación Argentina

Código Orgánico General de Procesos

Artículos jurídicos:

LA REPARACION DEL DAÑO PATRIMONIAL DERIVADO DE CONDUCTAS ANTIJURIDICAS

LUCRATIVAS. SITUACION ACTUAL. PERSPECTIVA.

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