I.

- EL DERECHO
1.- Ubicación sociológica. Fines.
El carácter eminentemente sociable del hombre hace que conviva y se relacione
permanentemente con sus semejantes, desde los albores de la humanidad. No es posible concebir
al hombre aislado del contexto social que lo rodea, asumiendo así una sociabilidad que es propia
de su naturaleza, pues de otro modo carecerían de sentido nociones tales como libertad, justicia,
felicidad, dignidad, inteligencia, etc. Por tanto, es en la convivencia con los otros donde el
hombre halla el ámbito propicio para el desarrollo de sus potencialidades y el logro de los fines
de todo ser humano: alcanzar la felicidad y vivir en libertad, satisfaciendo sus necesidades y
aspiraciones. Ahora bien, esa libertad, abusada o mal usada, haría fracasar la convivencia
armónica con los otros hombres, surgiendo así la necesidad de regular y ordenar la conducta
humana para favorecer la obtención de esos fines. Por ello, a fin de que esta convivencia sea
armoniosa, el Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas a las cuales el
hombre indefectiblemente se debe ajustar, pues de lo contrario la vida en común resultaría
imposible. Ese ordenamiento de la vida social del hombre; estas reglas y normas que el Estado
crea se denominan “Derecho” que, en opinión de Llambías, constituye un “ordenamiento social
justo”, entendiendo por “justo” -contenido justicia- “la proporción entre las exigencias de la
persona y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los
fines humanos”.1
En su dimensión normológica, el mundo jurídico constituye una compleja red de relaciones
cuyos componentes fundamentales son los términos de la conjunción “hombre- sociedad-cultura-
derecho” que aparece afirmada en cuatro preceptos clave: a) el de la persona, como vía de acceso
a la dimensión antropológica; b) el de la sociedad, que constituye el soporte de la realidad
humana; c) el de la cultura, entendida como matriz de vida dotada de sentido; y d) el del derecho,
en sus dos dimensiones: en primer lugar como derecho positivo u ordenamiento dogmático; y en
segundo lugar como conjunto de principios ético jurídicos que configura las relaciones sociales y
las formas de convivencia.
Las normas jurídicas, como producto de la cultura humana, no pueden ser entendidas si se
las aísla del medio que las ha originado. Por ello el derecho está unido al lenguaje, como
vehículo para transmitir significado.2
Toda norma de alcance general tiene como finalidad el bien común, y allí es donde
encuentra su fuente de legitimidad. El bien común supera la logicidad de las reglas “puras”, que
hacen al orden de la legalidad del derecho positivo, y que ha sido considerado como la
característica propia de la ciencia jurídica. Por ello no solo la ley sino todo el sistema jurídico en
general, se orienta hacia el bien común que, de este modo, se convierte en la causa final del
derecho.3
2.- Fundamento moral. Normas Morales y Jurídicas
La moral como orden normativo procura alcanzar el bien de la persona en forma individual
a través de la vida virtuosa, siendo sus principios básicos la justicia, la equidad, la lealtad, la
caridad, la bondad, el respeto, la solidaridad, etc. El derecho, en cambio, no centra su finalidad

1
Llambías, Jorge Joaquín; Tratado de Derecho Civil. Parte General; Tomo I, Abeledo Perrot, 16ta. ed., Bs. As.,
1995, pp. 21-22.
2
Martínez Paz, F. y Carrera, D.; “El mundo jurídico multidimensional”; Advocatus, Córdoba, 1996, págs. 15/16.
Cita en Junyent Bas, Francisco; “La eticidad del derecho, el perfil del jurista y la función judicial”, RJ ED, 16-5-06,
págs. 1 y 2.
3
Vigo, Rodolfo.; “Las causas del derecho”; Bs. As., Abeledo Perrot, pág. 155. Cita en Junyent Bas, Francisco; “La
eticidad del derecho, el perfil del jurista y la función judicial”, RJ ED, 16-5-06, págs. 1 y 2.
en el bien individual, sino en el bien común, el interés general, y el bienestar de toda la
comunidad.
Sin embargo, los conceptos de moral y derecho no pueden escindirse, y en la medida que el
sustento ético del derecho está dado por la moral, en general todas las legislaciones descalifican
los actos jurídicos que sean contrarios a la moral y las buenas costumbres.
La diferencia está dada en que las normas morales establecen deberes de conducta sobre
los que no cabe exigir un cumplimiento obligatorio, y su violación trae aparejada la condena
social y la objeción de conciencia del que no las cumple, en tanto dicha conducta no constituya
un hecho ilícito. Las normas jurídicas, en cambio, son de cumplimiento obligatorio, puede
forzarse su cumplimiento, y su violación trae aparejada la aplicación de sanciones.
3.- El derecho privado. Derecho Civil. Concepto y ramas.
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo
Antes de ingresar en el análisis de los derechos Objetivo y Subjetivo, debemos conocer el
significado de dos conceptos de suma trascendencia: el de “relaciones jurídicas” y el de
“situaciones jurídicas”.
Relaciones Jurídicas: Las normas jurídicas regulan la conducta de cada persona frente a las
demás, estableciendo sus derechos y deberes. Cuando existe una coordinación entre el derecho
de uno y el deber de otro, ordenada por el derecho positivo, nos encontramos frente a una
relación jurídica.
Situaciones Jurídicas: Es un concepto más amplio, objetivo y permanente que la relación
jurídica. Se trata de derechos que tienen generalidad y uniformidad y los poderes que se derivan
de una situación jurídica pueden ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la
situación o el poder; está organizado por la ley de modo igual para todos (derecho de propiedad,
derechos reales en general, derechos de familia, etc.). En cambio, la relación jurídica, aun nacida
de la ley, desaparece con el ejercicio del derecho o el cumplimiento de la obligación. Es decir,
tiene un carácter particular, variable y las más frecuentes nacen de la voluntad de las partes y no
de la ley.
El derecho como conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado, destinadas a reglar la
conducta de sus habitantes con la finalidad de que la convivencia entre ellos sea armoniosa, es un
orden normativo de carácter obligatorio que posibilita la vida en sociedad y tiende a la obtención
y realización de la justicia como bien supremo.
Pero “Derecho” no es un término unívoco, pues es utilizado tanto para designar el orden
jurídico en general, como así también la facultad que las normas conceden a las personas
individualmente consideradas para que éstas puedan cumplir con sus fines. Al primero de los
conceptos se lo denomina derecho objetivo y al segundo, derecho subjetivo.
Hay conciencia generalizada de la existencia de ciertas fases diferenciales de la concepción
del Derecho. Una clasificación de la multiplicidad de sentidos en que es tomado el término
Derecho, es la siguiente: 1.- Derecho como facultad. Derecho subjetivo (facultad o poder). Se
llama Derecho subjetivo a ese poder reconocido socialmente. “Cuando hablo de derecho me
refiero generalmente a un poder que, en caso necesario, es susceptible de imponerse
coactivamente...con una coacción...socialmente aceptable...coacción que la comunidad en que
vivimos ampara e incluso organiza”; 2.- Derecho como ciencia, disciplina (rama de estudio); 3.-
Derecho como ideal ético o moral de justicia; 4.- Derecho como norma o sistema de normas
(derecho objetivo), definido como el “conjunto de normas respaldadas por una coacción social
organizada”.4
4
Zambrano Torres, Alex R. “El problema del concepto del derecho”. http://alexzambrano.webnode.es.
 Dicho ello, se ha definido al derecho subjetivo como el poder atribuido a una voluntad
humana (Savigny). Mas existe coincidencia entre los autores (doctrina) en definir al derecho
subjetivo como un interés jurídicamente protegido (concepción de Von Ihering). En tal sentido,
la definición más aceptada es la que proporciona Llambías al sostener que: “Es la prerrogativa
reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir de los demás un determinado
comportamiento”.5
El derecho objetivo, en cambio, presupone un conjunto de reglas agrupadas en un
ordenamiento razonable (ya que en la etapa de discusión, elaboración y formulación de la ley,
como en la de su aplicación o explicación, será siempre necesario un acto de la razón humana),
donde cada precepto o regla que se dicta viene a insertarse dentro de un marco ya conformado
con normas anteriores (modificándolas, complementándolas o derogándolas) o contemplando
nuevas situaciones que antes no estaban reguladas. Tal ordenamiento proviene de la autoridad
que la Constitución Nacional ha investido para dictar la ley, y tiene en cuenta las características
de lugar y tiempo en que va a regir y hacia quienes va dirigida. Por ello, el derecho objetivo rige
las relaciones de los hombres en la sociedad. Esto se explica porque más allá del particular
interés que pueda tener una persona individualmente considerada, existe un interés más elevado
que es el del conjunto de la sociedad, y por tanto la conducta del hombre, jurídicamente
relevante, interesa en función de su relación con los demás y no como meros entes aislados. No
obstante ello, muchas veces el propio derecho objetivo está dirigido a la conducta íntima de los
individuos, pero solo en cuanto esa conducta pueda trascender hacia los terceros (Por ej. cuando
el Código Civil y Comercial se refiere a la buena o mala fe en la actuación de la persona jurídica
–art. 144-, o del acreedor y del deudor –art. 729- o de los contratantes –art. 961- o del poseedor
de una cosa –art. 1935-, y según se compruebe una u otra conducta distintas serán las
consecuencias jurídicas aplicables). No ocurre lo mismo con la conducta íntima de los individuos
que no trasciende hacia terceros, que si bien está regulada por el derecho solo lo está para
dejarlas al margen de sus disposiciones: As lo establece expresamente el art. 19 de la C.N. (“Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral y el orden público ni
perjudiquen a terceros, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados”). Es el denominado “Principio de Reserva”.
El derecho objetivo, finalmente, participa de una característica importante que es la de su
aspecto coercitivo: Esto significa que la norma se impone a los individuos o grupo de individuos
bajo amenaza de sanción presente o futura, inmediata, mediata o posible.
Existen por otra parte los llamados derechos de la personalidad que son naturales e
inherentes al hombre como por ejemplo el derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc., que eran
reconocidos antes que el Estado dictara normas. Por lo tanto son preexistentes al derecho
objetivo. Kelsen niega esta postura y sostiene que el derecho subjetivo nace recién a partir de una
norma que lo reconoce.
El criterio adecuado pasa por relacionar ambas posturas, con lo cual el derecho subjetivo es
la facultad que el orden jurídico reconoce a la persona para exigir a los demás el cumplimiento
de una determinada conducta a su respecto, orientada a satisfacer un interés lícito. Por ejemplo,
una norma impone la obligación de respetar la propiedad privada (art. 17, Constitución
Nacional). Si esta obligación no es respetada, el afectado puede recurrir a esta norma de derecho
objetivo para cumplir con su fin, consistente en que se respete su derecho de propiedad (derecho
subjetivo).
Debe destacarse también que frente a todo derecho subjetivo, existe como contrapartida un
deber jurídico que cumplir, tal como el de pagar una deuda, dar o hacer algo en favor de alguien,

5
Llambías, Jorge Joaquín; Tratado…Op. cit., p. 23.
o en general respetar la propiedad o la vida de los demás, resultando entonces ser ambos
conceptos jurídicamente inseparables.
Derecho Natural y Derecho Positivo
El Derecho Natural (jusnaturalismo) es aquel inherente a la persona humana, que emana de
la naturaleza misma del hombre, y no es creado por el Estado. Para los jusnaturalistas, se trata
de un orden normativo superior al hombre y anterior a las leyes estatales, involucrando a todos
los seres humanos por su sola calidad de tales. Es un orden normativo no escrito e inmutable; un
conjunto de derechos innatos y con vigencia universal, propios de la naturaleza libre del hombre
y que encuentra sus fundamentos en principios superiores al mismo, de modo que si la ley es
conforme al derecho natural, es una ley justa, mientras que si es contraria o incompatible con él,
resulta injusta. Se trata de una concepción que postula y destaca esencialmente la realización de
los valores humanos, en un marco universal. Siendo así su contenido eminentemente axiológico
(estudio de los valores humanos) y ontológico (estudio del ser), se contrapone al Derecho
Positivo cuya validez formal radica en que emana de la autoridad constituida, y en el que la
legalidad predomina sobre sus valores.
El derecho positivo (positivismo), en cambio, es el orden normativo establecido por el
Estado o la autoridad competente, destinado a regir la conducta de los miembros de la sociedad.
Es el derecho vigente en un Estado determinado, y según esta postura para la existencia de una
ley es suficiente su aprobación por los órganos legislativos legalmente reconocidos. Derecho
positivo es, entonces, el conjunto de normas vigentes en un país.
Los positivistas consideran que por Justicia debe entenderse la legalidad, el riguroso apego
a la ley. Para la postura jusnaturalista, en cambio, es necesario además que esas leyes no
contradigan los valores y las exigencias de justicia, y así el derecho natural se sitúa por encima
del derecho positivo, mientras que el positivismo jurídico, cuyo máximo exponente ha sido Hans
Kelsen, afirma la primacía del derecho positivo por sobre aquel, y la vigencia de la ley positiva
aunque esta sea injusta.
Puede decirse entonces que la vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simplista del
contenido de esa polémica diría que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una
conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión.6
No obstante, se impone la armonización entre ambas posturas de modo que el legislador
debe buscar en el derecho natural el fundamento de sus disposiciones y tener presente los ideales
jusnaturalistas para acercarse más a la justicia. El derecho positivo puede ajustarse al derecho
natural, cuando su contenido reconoce y concreta los valores morales. Además, la existencia del
derecho positivo es una derivación lógica del derecho natural pues la ley natural impone la vida
en sociedad y ésta solo es posible sobre la base de normas legales que regulen la convivencia. El
derecho positivo es así una exigencia de la naturaleza misma del hombre en cuanto ser social.
Ramas del Derecho Positivo
El derecho positivo comprende dos ramas fundamentales: el derecho público y el derecho
privado.
Derecho Público: es aquel en el que interviene el Estado como poder público y se divide en: 1)
Derecho Constitucional: es el que determina cómo se organiza un Estado, cuál es su forma de
gobierno, la división de poderes, la forma de estado con relación al territorio y cuáles son los
derechos y garantías de sus habitantes y ciudadanos. 2) Derecho Administrativo: es el que
determina cómo se organiza la administración pública y todo lo relativo a los funcionarios y
6
Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 18.
empleados públicos. 3) Derecho Penal: es el que determina qué conductas (hechos, actos u
omisiones) son delito y establece sanciones para los que incurran en ellos. 4) Derecho Procesal:
es el que organiza la justicia y la forma de proceder ante ella. 5) Derecho Internacional Público:
trata sobre cómo se relaciona un Estado con otros Estados y organismos de derecho internacional
que no son Estados.
Derecho Privado: es aquel donde intervienen solo los particulares, o también el Estado pero no
en su calidad de poder público sino en su carácter de persona jurídica, y se divide en: 1) Derecho
Civil: es la rama del derecho positivo que rige a las personas (físicas y jurídicas), prescindiendo
de particularidades referidas a la actividad que desarrollan, nacionalidad, situación patrimonial,
etc. El contenido del derecho civil es de carácter residual atento los desmembramientos de otras
ramas que sufrió con el transcurso del tiempo. 2) Derecho Comercial: es la rama del derecho
positivo que regula las relaciones entre comerciantes, los actos de comercio y las sociedades
comerciales. 3) Derecho del Trabajo: es la rama del derecho que regula las relaciones que surgen
del hecho social del trabajo en relación de dependencia, y las emanadas de las asociaciones
profesionales entre sí y con el Estado. 4) Derecho Rural: regula las relaciones originadas a raíz
de la explotación agropecuaria. 5) Derecho Internacional Privado: es la rama del derecho
positivo que regula las relaciones privadas de personas con domicilio en distintos Estados.
Derecho Civil: La expresión Derecho Civil, tiene su origen en el “jus civile” de los romanos,
que era el derecho propio de las ciudades romanas, en oposición al “jus gentium” que era el
derecho común a todos los hombres, ciudadanos y extranjeros, y al “jus naturale”, derivado de la
naturaleza misma del hombre.
Antiguamente el Derecho Civil contenía todo el derecho privado y era un verdadero
derecho madre de todas las ramas del derecho que, de a poco, fueron alcanzando características
propias y distintivas hasta lograr su autonomía (a partir de la evolución de la sociedad, del
progreso de la técnica y el intercambio entre los pueblos), independizándose del derecho civil y
constituyéndose en lo que actualmente conocemos como ramas del Derecho (comercial,
procesal, etc.).
Por estas razones, en la actualidad el derecho civil es aquel que rige al hombre como tal,
sin consideración de sus actividades ni profesión; es decir, regula las relaciones con sus
semejantes y también con el Estado cuando éste actúa como simple persona jurídica despojada
de sus atributos y prerrogativas que ostenta cuando acta como poder público.
El marco de aplicación del derecho civil, se expresa hoy a través de 4 instituciones
fundamentales: La Personalidad, la Familia, el Patrimonio y la Herencia, y se viabiliza a través
de otros tantos medios como son: la ley, las cosas, las obligaciones, los contratos, los derechos
reales y la prescripción.
4.- Aspecto económico del derecho privado.7
Partiendo de una definición de Derecho Civil que lo concibe como una parte del
ordenamiento jurídico compuesta por el sistema de normas y de instituciones encauzados a la
defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad, es posible aislar como una de sus
partes al Derecho Patrimonial, que puede ser considerado como aquella parte del Derecho Civil,
que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las
actividades económicas del hombre.
El primero de los temas con que se enfrenta el Derecho Patrimonial es el relativo a la
atribución de los bienes económicos a las personas. La vida económica no se hace, sin embargo,
con la simple función de atribución-distribución. La búsqueda de la satisfacción de necesidades y
7
Diez-Picasso, Luis; Fundamentos del Derecho Civil patrimonial; v. I, Ed. Civitas, Madrid, 1996. En el punto se
sigue la obra del citado autor, pp. 37/46.
de la realización de los diferentes fines personales, en el orden de una sociedad, exige una
organización del trabajo y, por consiguiente, las reglas en virtud de las cuales unas personas
realizan o pueden realizar prestaciones de servicios en favor de otras (cooperación o
colaboración social) y un tráfico o cambio de manos de los bienes económicos (intercambio en
sentido amplio). De este modo puede decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes
operaciones que las personas realizan en relación con los bienes económicos. La necesaria
protección de la persona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad, exigen el
reconocimiento de un determinado ámbito de poder económico. La idea del patrimonio aparece
así como una derivación necesaria de la idea misma de persona y se concibe como un conjunto
unitario de relaciones jurídicas, a las cuales el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estar
sujetas a un régimen unitario de poder y de responsabilidad.
Dentro del Derecho Civil Patrimonial, existen dos grandes grupos de relaciones jurídicas, a
las que Diez-Picasso llama relaciones jurídico-obligatorias, que comprenden el estudio general
de las obligaciones y de los contratos, así como el régimen daños y de la responsabilidad civil, y
relaciones jurídico-reales, que abarca el estudio del régimen jurídico de la propiedad, mobiliaria
e inmobiliaria, y de los derechos sobre las cosas ajenas, así como el derecho registral, también
llamado derecho hipotecario.
Como regla básica de organización económica de una sociedad, rige una suerte de orden
público económico constituido no solo por las actividades del Estado dirigidas a conformar
económicamente la sociedad, sino también por las directrices básicas con arreglo a las cuales, en
un momento histórico determinado, se asienta la estructura y el sistema económico de esta
misma sociedad. Así, el orden público económico puede consistir en que no haya ninguna
actividad del Estado para configurar a la sociedad (laissez faire, laissez paser).
Uno de los primeros problemas que tiene que resolver cualquier sociedad y cualquier
ordenamiento jurídico es el de la atribución de los bienes económicamente valiosos, cuando, por
su naturaleza, son bienes escasos. Puede haber un sistema en el que los bienes económicos
pertenezcan a la colectividad y sean regidos o gestionados por los representantes de ésta, o que
pertenezcan a grupos u organizaciones sociales. Y puede haber también un sistema en el cual los
bienes económicos se atribuyan a los individuos y a las personas.
En nuestra Constitución el art. 17 concibe la propiedad privada como uno de los derechos y
garantías de los ciudadanos, destacando que la propiedad “es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. El precepto legal
citado consagra la garantía expropiatoria de la propiedad, al decir que “La expropiación por
causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
Uno de los grandes principios del orden económico es el llamado principio de libertad
económica, cuya consecuencia más importante son las reglas de libertad de mercado, libertad de
empresa, libre concurrencia económica y libre contratación. Ello significa que la producción, el
intercambio y la contratación de los bienes y servicios se realizan por los particulares de manera
libre, espontánea, y de acuerdo con la voluntad de los interesados, con una dinámica espontánea
de la sociedad que el Estado no impide.
Sin embargo, también en este punto una concepción del derecho ha tenido que ir
introduciendo evidentes restricciones a la libertad económica y en particular a la libertad de
contratación. Esta restricción se produce de varias maneras; por ejemplo, mediante la economía
planificada, en la cual la producción y la distribución de bienes y servicios se ajusta a las
directrices de un plan, o bien a través de un sistema de economía intervenida o de economía
dirigida, en el cual el Estado interviene en la actividad económica con el fin de corregir
anomalías o de alcanzar determinados fines (mayor productividad, mejor distribución de la renta,
etc.).
Escuelas económicas. Breve reseña.
5.- Fuentes del Derecho en general. Fuentes del Derecho Privado.
Se denominan “fuentes del derecho” los distintos modos por los cuales se originan,
establecen, aplican y explican las normas jurídicas. En definitiva “fuente” significa las diversas
formas en que el derecho se exterioriza y manifiesta. Cabe destacar que “fuente” no es un
concepto distinto del derecho mismo, pero es útil para saber cómo el propio derecho se va
generando y cómo las propias normas jurídicas hacen nacer derechos y obligaciones para las
personas.
Formas de manifestación del Derecho. Civil Law y Common Law.
En general se acepta que en los primeros tiempos de la civilización, el derecho consistió en
un conjunto de usos y prácticas generalmente seguidos y observados por los miembros de la
comunidad, considerados obligatorios y que se transmitían de una generación a la otra. Era un
derecho basado en reglas “consuetudinarias”, es decir, en la costumbre. Pero a medida que el
tiempo fue transcurriendo, las reglas entre los hombres se fueron haciendo más complejas,
numerosas y extensas, no solo por la difusión de la escritura, sino porque las necesidades de cada
época y la permanente variación en las relaciones entre los hombres así lo imponían, de suerte tal
que la costumbre perdió mucha importancia cediendo terreno ante el avance y el imperio de la
ley escrita. Actualmente leyes y códigos constituyen la fuente más importante del Derecho en los
denominados sistemas continentales o romanistas, donde la prevalencia del texto fijo,
sistematizado, compilado y codificado que emana de la ley, refuerza el concepto según el cual el
Derecho está en la Ley y el juez aplica la ley al caso concreto subsumiendo este en aquella.
La estructuración de los sistemas jurídicos hasta la actualidad, se caracteriza por la
división entre los sistemas socialista y los occidentales, y dentro de estos últimos, por la división
entre área de Common Law y área de Civil Law, de los que incluso derivan otros subsistemas:
así los países del África subsahariana podrían constituir dos subsistemas, uno en el ámbito del
Common Law (países anglófonos) y uno en al ámbito del Civil Law (en los francófonos). 8
Nuestro interés se limita a los denominados sistemas Romano-germánicos (Civil Law) y
Common Law.
Se denomina sistema de Civil Law (o sistema de Derecho continental o familia romano-
germánica) al derecho propio de la Europa continental, aunque numerosos países extraeuropeos
se han sumado a este sistema. Estos países recibieron el derecho romano-bizantino en los siglos
XII y XIII, y más tarde se constituirían como Estados nacionales durante los siglos XVI y XVII.
En ellos se produjo el fenómeno de la codificación, que tuvo lugar en Europa a finales del siglo
XVIII y se extendió hasta principios del siglo XX.
Como características del sistema de Civil Law suelen señalarse las siguientes:
1) Es un sistema jurídico que agrupa a aquellos en los que la ciencia del derecho se ha
formado sobre la base del Derecho romano; 2) Las normas jurídicas son reglas de conducta
estrechamente ligadas a preocupaciones de justicia y moral; 3) Los diferentes derechos,
pertenecientes a esta familia, se elaboraron por razones históricas a fin de regular las relaciones
entre los ciudadanos y las demás ramas del derecho se desarrollan más tardíamente y con menos
perfección partiendo de los principios del Derecho civil; 4) Es un Derecho formado sobre los
esfuerzos de las universidades europeas que elaboraron y desarrollaron, a partir del siglo XII y
sobre la base de las compilaciones del emperador Justiniano, una ciencia jurídica común; 5) En
lo que a la aplicación del derecho se refiere, los principios del Civil Law son los siguientes: a) la
solución de cada caso debe encontrarse en el derecho escrito, b) los precedentes, a pesar de tener

8
Pizzorusso, A.: Curso de Derecho Comparado, trad. J. Jiménez Campo, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 228-229.
autoridad, no son obligatorios, c) el tribunal debe mostrar que su decisión está basada en el
derecho escrito y no únicamente en el precedente.9
Como contrapartida o excepción a esta afirmación, en algunos pases anglosajones -sobre
todo en Gran Bretaña- y también en ciertos estados de los EE.UU. no ocurre de igual manera:
Son países que integran, desde el punto de vista jurídico, el sistema denominado “Common
Law” (en contraposición a los países donde impera el derecho escrito) donde existe mayor
cantidad de normas no escritas que escritas. En tales casos, el respeto por la costumbre es
generalizado, cobrando gran relevancia las decisiones que en torno a la aplicación de la
costumbre emanan de las sentencias judiciales, adquiriendo gran vigor la obligatoriedad del
precedente judicial que relega la actuación del juzgador a un plano de menor posibilidad de
creación. De esta manera los jueces del Common Law resuelven todo litigio en base a los
antecedentes jurisprudenciales, y la doctrina sentada en sus fallos tiene fuerza obligatoria para el
propio tribunal que los dictó como para los tribunales inferiores. El sistema tropieza con el
inconveniente de la falta de sistematización integral de los fallos, los que provienen de diversos
tribunales y perduran a lo largo de distintas épocas.
Las características tradicionales del Common Law son las siguientes: 1) Consiste en un
conjunto de principios y prácticas no escritas cuya autoridad no deriva de una declaración de
mandato singular y positiva a través de una explícita fuente de origen legislativo o ejecutivo; 2)
Los principios del Common Law, provenientes de la antigua costumbre, sólo pueden ser
autorizadamente conocidos (“descubiertos”) y aplicados (“declarados”) en el contexto
estrictamente controlado de los procedimientos judiciales; 3) El Common Law es
preponderantemente práctico, no teórico. En su centro está el “adversary proceeding” en los
tribunales (una confrontación entre dos partes contendientes, cada una haciendo alegaciones y
peticiones en el contexto específico de la controversia); 4) Es un Derecho formado por los
jueces; 5) Las reglas de derecho del Common Law, menos abstractas que las del Civil Law, son
reglas dirigidas a dar la solución a un proceso; no se trata de la formulación de reglas generales
para el futuro. Y los principios jurídicos, tal y como son desarrollados por los tribunales, se
conforman a una serie limitada de reglas emanadas de decisiones anteriores; 6) Los tribunales
inferiores están obligados a seguir las decisiones de los tribunales jerárquicamente superiores; 7)
Las reglas acerca de la administración de justicia, el procedimiento y la prueba, así como las
relativas a la ejecución de las decisiones judiciales tienen un interés igual, e incluso superior a las
reglas relativas al derecho sustantivo.10
Los sistemas de Common Law y Civil Law se consideran sistemas no solo diferentes, sino
incluso contrapuestos. Las diferencias entre ambos se establece en los siguientes aspectos:11
1) Los sistemas jurídicos pertenecientes al área de Civil Law son sistemas esencialmente
codificados, mientras que los del Common Law están basados fundamentalmente en el Derecho
Judicial. 2) En los países del Civil Law se tiende a identificar el Derecho con la ley (con la
consecuencia de que, por ejemplo, en el caso de laguna el juez no hace otra cosa que aplicar la
ley al recurrir a la analogía o al argumento a contrario) y las decisiones judiciales no constituyen
fuente formal de derecho. En los países del Common Law el derecho de origen legislativo es
considerado en cierto sentido como una fuente de derecho excepcional. Los juristas ingleses
conciben su derecho, esencialmente, como un derecho jurisprudencial (case law); las reglas del
derecho inglés son fundamentalmente reglas que se encuentran en la “ratio decidendi” de las
decisiones dadas por los tribunales superiores de Inglaterra. 3) Mientras que la Teoría de
Derecho del Common Law da una importancia fundamental al Derecho judicial, la del Civil Law
gira en torno a las normas jurídicas. 4) Hay una contraposición entre el método inductivo y
9
Pizzorusso, A.: Curso de Derecho Comparado, Op. cit., p. 228.
10
David, René; Les grands systèms de droit contemporains, 4ª ed., Dalloz, París, 1971, p. 25.
11
Rabassa, O. El Derecho Angloamericano, 2ª ed., Porrúa, México, 1982, pp. 41 y ss.
deductivo, tanto en la aplicación del derecho como en el método jurídico en general. En el Civil
Law se procede de reglas generales (normas jurídicas) a decisiones individuales (método
deductivo), mientras que en el Common Law el método gira en torno a problemas individuales a
partir de los cuales se elabora el principio general (método inductivo). 5) En los países
pertenecientes al Civil Law falta algo similar a la regla del “stare decisis”, esto es, la vinculación
al precedente judicial. 6) El dualismo common law y equidad es desconocido para los sistemas
de Civil Law, donde la equidad es únicamente un principio de interpretación aplicado a cada
cuestión jurídica, pero no constituye un cuerpo jurídico especial.
Fuentes del Derecho Privado en particular.
Durante el siglo XIX la única fuente del derecho admitida era la ley, a la que se
consideraba como sinónimo de derecho, y solo ante las cuestiones no previstas por la ley (es
decir, las lagunas del derecho) llega a aceptarse la posibilidad de acudir a otras fuentes tales
como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Según la clasificación de Geny12, las fuentes se distinguen en formales y científicas.
Las fuentes formales son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. Estas emanan
de hechos sociales imperativos, externos al intérprete, con suficiente poder como para regir su
conducta.
Las fuentes científicas (también llamadas materiales o informales) son aquellas a la que el
juez acude cuando no encuentra en las fuentes formales la solución del caso concreto, y
requieren de la libre investigación del intérprete para arribar a una decisión justa.
Fuentes Formales:
La Ley.
En nuestro sistema actual, la ley es la fuente principal de normas del derecho objetivo a la
que las demás fuentes quedan subordinadas.
En su sentido material la ley es una regla social obligatoria impuesta por la autoridad
competente. Desde este ángulo, no solo son leyes las que emanan del poder legislativo sino
también la Constitución Nacional, los decretos, las ordenanzas municipales, etc.
En su sentido formal, ley es toda disposición sancionada por el poder legislativo de
acuerdo con el mecanismo previsto en la Constitución Nacional.
En efecto, las leyes nacionales emanan del Poder Legislativo, que es el facultado para
crearlas mediante un procedimiento denominado “sanción”, interviniendo luego el Poder
Ejecutivo a quien compete su “promulgación” (o su “veto” total o parcial) y el consecuente acto
de dar esa ley a “publicidad”, teniendo carácter obligatorio tras su publicación en el Boletín
Oficial.
Según el art. 75, inc. 12) de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la
Nación, dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social.
En nuestro país esta legislación (llamada también “legislación de fondo”) es nacional, uniforme
y única para todo el territorio.
Las leyes comienzan a regir en todo el país después de los 8 (ocho) días de su publicación
en el Boletín Oficial, salvo que la misma ley exprese una fecha distinta de entrada en vigencia.
El art. 5 del Código dispone: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen”.

12
Borda, Guillermo A.; Manual de Derecho Civil – Parte General; Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pp. 47/53.
 La ley presenta los siguientes caracteres: la generalidad pues se trata de una norma dictada
con alcance general y aplicable a todos los habitantes de la nación; la obligatoriedad pues para
asegurar su cumplimiento posee siempre una sanción para quien no la cumpla, que en el orden
civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley; la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados a otra persona, etc.; y la competencia pues la norma para ser válida debe emanar de
la autoridad competente legalmente reconocida para su dictado.
Desde el punto de vista de su validez y aplicabilidad con relación a la voluntad de las
personas, las leyes se clasifican en imperativas y supletorias. Las primeras son las que
prevalecen sobre cualquier acuerdo o voluntad de las personas sujetas a ellas, quienes no pueden
apartarse de sus disposiciones (por ej., el matrimonio monogámico). Las segundas son las que,
de común acuerdo, pueden modificarse, aplicarse o apartarse las personas de ellas (es el caso de
numerosas normas que rigen en los contratos).
En cuanto a su jerarquía y al bien jurídico que tutelan, las leyes pueden ser también de
orden público, que son aquellas en que están interesadas de manera directa e inmediata la paz y
seguridad sociales, el interés general, las buenas costumbres, la moral y el sentido de justicia.
Las leyes de orden público responden así a un interés general y colectivo, siendo imperativas,
irrenunciables e indisponibles para las personas. En cambio las leyes que no son de orden
público atienden más a intereses donde no está en juego el interés general o colectivo sino
intereses de orden particular y privado, siendo renunciables, flexibles y permitiendo a los
interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones o modificarlas y sustituirlas por otras.
Finalmente por su estructura y técnica de aplicación, las leyes pueden ser rígidas o
flexibles. Son rígidas aquellas que contienen disposiciones precisas y concretas que, de
comprobarse sus presupuestos y condiciones, no dan al juez o al intérprete otra posibilidad que la
de aplicarlas en el sentido en ella establecido y con las consecuencias claramente allí fijadas
como única posibilidad (ej.: la edad mínima para contraer matrimonio que es de 18 años tanto
para mujeres como para varones –art. 403 inc. f)-; el domicilio legal es aquel en que la ley
presume sin admitir prueba en contrario que la persona reside de modo permanente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones -art. 74 -, etc.). Las flexibles, en
cambio, contienen un enunciado más elástico, y el juez al aplicar la ley tiene un cierto margen de
acción dentro del cual se puede mover con mayor libertad (ej.: si las obligaciones de un acto
declarado nulo tenían por objeto cosas fungibles, no podrá reclamarse la restitución de las cosas
que hubiesen sido consumidas de buena fe -arts. 390 y 1935-; el autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad -art. 1750 -; el juez, al fijar la indemnización,
puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la
víctima y las circunstancias del hecho -art. 1742-, etc.). En tales casos, los conceptos de “buena
fe” y de “equidad” resultan conceptos flexibles dependiendo no solo de la idiosincrasia de la
sociedad y de la situación social en una época determinada, sino también de la propia conciencia
e interpretación del juez.
Esta función del orden público, limitativa de la autonomía privada, se halla consagrada en
el art. 12 del Código, al establecer que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
La Costumbre.
Históricamente la costumbre aparece como exclusiva y primera fuente del derecho,
rigiéndose los pueblos primitivos por los usos inmemoriales tradicionalmente aceptados como
obligatorios. Pero las leyes, que en un principio se basaron en las costumbres, fueron
evolucionando hasta hacerlas desaparecer casi por completo. Si la ley es la forma “deliberada”
de creación del derecho, existe otra forma “espontánea” que es el derecho consuetudinario o
costumbre.
 Se acepta como definición de la costumbre “La observancia constante y uniforme de una
regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde
a una necesidad jurídica”.
Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera
determinada, semejante y uniforme, por un período largo de tiempo, podemos decir que existe
una “costumbre”.
De ahí que se puedan distinguir en la costumbre tres elementos esenciales: uno objetivo,
otro subjetivo y otro valorativo.
El elemento objetivo o material de la costumbre está constituido por una serie de actos
reiterados, repetición de comportamientos que debe reunir ciertos caracteres: a) Uniformidad:
que el hecho o acto tenga siempre las mismas características; b) Continuidad y reiteración: que el
hecho se lleve a cabo en forma repetitiva y sin interrupciones; c) Largo uso: que se practique
durante un período de tiempo amplio; d) Generalidad: consistente en que el hecho sea realizado
por toda o casi toda la comunidad; e) Publicidad: que el hecho sea conocido por todos.
Su elemento subjetivo o psicológico, consiste en el convencimiento generalizado de que
esa práctica debe ser cumplida como obligatoria. Es decir que este elemento de orden
psicológico y subjetivo debe estar presente en cada acto como una convicción general de que la
práctica que se observa constituye una necesidad jurídica y que debe acatarse como una norma
jurídica.
El elemento valorativo indica que la conducta reiterada debe ser moral o racional, pues
“no se concibe que comportamientos inmorales o irracionales sean aptos para crear Derecho”.13
El art. 1 del Código establece: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando
las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho”. De esta manera en nuestro derecho positivo, la costumbre está
subordinada a la ley. En el derecho civil actualmente el uso de la costumbre es muy limitado y
solo resulta obligatorio cuando la ley se refiere a ella; no ocurre así en el derecho comercial en el
que la costumbre es la base de un vasto número de sus leyes.
Tipos de Costumbre: Hay tres especies de costumbres, según su posición respecto de las leyes:
1) Costumbre según la ley (secundum legem). Es la que está expresamente reconocida o
prevista en la ley, integrando sus disposiciones. No será en rigor “costumbre” sino la ley misma
que llena su contenido con determinados usos o prácticas. Por ello, no se reconoce a esta clase de
costumbre el carácter de “fuente” del derecho (art. 1208).
2) Costumbre fuera de ley (praeter legem). Es aquella que surge espontáneamente al
margen de las disposiciones legales, completando el ordenamiento jurídico. Estas normas
consuetudinarias sí constituyen fuente de derecho objetivo, cuando cumplen los requisitos antes
enunciados (art. 1255, y antes respecto del nombre de las personas físicas en que se imponían las
costumbres del lugar de nacimiento, etc.).
3) Costumbre contra la ley (contra legem). Es aquella que deja sin efecto un precepto legal
imperativo, sea porque no se cumple, sea porque se lo reemplaza por un uso distinto, y en estos
casos se produce un “desuso” de la ley. ¿Puede una costumbre derogar una ley? ¿Puede existir la
convicción de una necesidad jurídica contraria a la ley? En este punto hay que ser precisos: la
costumbre contra legem carece de valor jurídico. Un pueblo no puede, como sistema, crear
normas contrarias a las leyes establecidas por sus autoridades, porque no existiría tal autoridad y
se fomentaría la desobediencia. Por otro lado, si bien ambas fuentes son autónomas la ley es
13
Alterini, Atilio A.; Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999, p. 57.
superior (principio de preeminencia legislativa; jerarquía de normas según el art. 31 de la C.N.)
en cuanto se le reconoce la posibilidad natural de derogar costumbres. Sin embargo, la ley no
puede ir totalmente en contra de las costumbres, ni de la idiosincrasia, ni del sentido jurídico de
un pueblo. Por ello, ley y costumbre, en cierto sentido, se limitan mutuamente.
Prueba de la costumbre. Será necesaria en función de la notoriedad de la costumbre. Cuando ha
sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o particularmente tratada por la doctrina, no
será necesario probar la existencia de la costumbre. Pero si su existencia estuviera controvertida
deben probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de ella.
Nuestro Código admite los dos primeros tipos de costumbre: secundum legem y praeter
legem, excluyendo la posibilidad de que una costumbre suprima una ley. Asimismo, siendo la
costumbre una norma no escrita que resuelve conflictos de intereses, debe diferenciarse del mero
“uso social”, donde tales conflictos no existen ni tienen relevancia jurídica (Ej.: hacer regalos o
enviar notas de salutación para determinadas fechas, aniversarios, eventos, etc.).
Por último, el art. 964 inc. c) del Código dispone que integran el contrato “los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en
el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.
La Doctrina.
Reciben este nombre los actos de reflexión, análisis o de crítica efectuada por los
tratadistas y autores más prestigiosos y reconocidos, acerca del sistema de soluciones jurídicas
que surge de la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
En el derecho romano, en la época del Imperio, se reconoció a algunos eminentes
estudiosos del derecho -llamados “jurisconsultos”- la facultad de evacuar consultas, ante el
planteo de casos de difícil resolución por su complejidad. En tiempos del emperador Augusto se
concedió a ciertos juristas de gran prestigio la facultad de evacuar consultas no solo para el caso
concreto consultado sino también desde allí y hacia el futuro, lo que hacía comportar a la
respuesta dada como una verdadera ley. Cuando el juez requería la opinión de los jurisconsultos,
si ésta era unánime, el magistrado quedaba obligado a ajustar la sentencia a tal opinión. Otros
estudiosos podían también evacuar consultas, aunque sus opiniones no tenían fuerza vinculante
como en el caso anterior; es decir, no obligaban al juez que las pedía y solo tenían valor moral,
derivado de la autoridad científica de los estudiosos consultados. Exactamente esta es la
situación de la doctrina en el derecho moderno, la cual estudia, analiza y explica el derecho; fija
con fundamento el sentido correcto de las leyes constituyendo un importante factor de cultura
jurídica y de creación del derecho futuro, aunque sus opiniones carecen del rasgo obligatorio y
de la fuerza vinculante de una ley. Por ello, el valor que puede tener la doctrina como fuente es
mediato y relativo pues si bien contribuye al conocimiento e interpretación de las normas
vigentes, sin dudas no participa de las características de una fuente formal en el sentido de ser
creadora de derecho objetivo.
Las opiniones de los estudiosos o expertos en temas jurídicos se encuentran reflejadas en
tratados, publicaciones especializadas, conferencias, congresos, jornadas, simposios, etc., siendo
destacable la labor de muchas instituciones de juristas que realizan una fecunda tarea en este
campo, tales como los colegios de abogados, las federaciones de colegios de abogados, las
asociaciones de abogados, las asociaciones de magistrados, etc.14
La Jurisprudencia.

14
Rivera, Julio César; Instituciones de Derecho Civil – Parte General; Tomo I, Lexis Nexis, 3ra. Edición, Bs. As.,
2001, pp. 168/174.
 Jurisprudencia es el conjunto de fallos judiciales que sirven de precedentes a futuros
pronunciamientos de los jueces. Es el cúmulo de directivas, ideas y convicciones que emanan de
las sucesivas sentencias judiciales dictadas por los diferentes jueces y tribunales del país. La
reiteración de fallos con soluciones similares para casos análogos va dando unidad a los criterios
que prevalecen a lo largo de determinado tiempo. Los jueces pueden fundar sus decisiones con
argumentos idénticos a los aportados en una sentencia anterior, que resolvió un caso análogo. Se
revela como una fuente muy importante, sobre todo cuando aborda cuestiones no contempladas
en la ley, o tratadas de modo incompleto, ambiguo o complejo. Resulta también de gran utilidad
para quien se cree con derecho a formular algún reclamo por la vía judicial, conocer con
anticipación cuál es la posición de los magistrados sustentada a través de las decisiones
definitivas (sentencias) con relación al objeto que esa persona habrá de reclamar.
Para la finalidad de la jurisprudencia no resulta indispensable que los fallos coincidentes
sobre un mismo tema de derecho sean reiterados, bastando incluso una sola sentencia para sentar
jurisprudencia (el leading case del derecho anglosajón). Sin embargo, una jurisprudencia
uniforme y reiterada sin dudas ofrece mayor solidez como fuente objetiva de derechos.
La doctrina discute si la jurisprudencia debe ser considerada o no como fuente del
Derecho. Quienes niegan esa categoría de fuente formal y autónoma, se apoyan en que los
tribunales no hacen otra cosa que aplicar la ley, a la que los jueces siempre deben recurrir para
fundar sus fallos y resolver los casos planteados.
Para Borda, existen importantes razones para considerar a la jurisprudencia como fuente
del derecho moderno: a) El Poder Judicial es la máxima autoridad en materia de interpretación
de la constitución y de las leyes, y de todas las interpretaciones la que tiene mayor validez es la
adoptada por los jueces y tribunales; de ahí el sentido de la máxima “la ley es lo que los jueces
dicen que es”; b) Las leyes suelen establecer principios generales, y aun las leyes más
minuciosas apenas pueden prever un pequeño número de casos, en contraposición a la enorme
variedad de situaciones que ofrece la vida jurídica cotidiana. Frente a esta amplia variedad de
casos, el carácter general de las leyes y su propia estructura enunciativa (usualmente breve, y que
no está diseñada para delinear de antemano en detalle todas las hipótesis posibles por ser estas
casi infinitas), muchas veces ofrece limitaciones o flancos oscuros o débiles que parecen no
abarcar todas las posibilidades, planteándose aquí el problema de las “lagunas del derecho”. Sin
embargo el juez de todos modos está obligado a fallar (art. 3, CCyCN), y la solución dada por los
jueces, es decir su jurisprudencia, será entonces eminentemente creadora y de suma importancia
para casos análogos; c) Aun cuando la ley no cambie, existen cambios de jurisprudencia; es decir
que una ley que hasta cierto momento era interpretada de una manera, es en adelante interpretada
de una forma diferente, y los derechos que aquella interpretación pudo haber negado, hoy pueden
ser reconocidos por la nueva jurisprudencia, sirviendo así de punto de apoyo y de fuente a
nuevos derechos; d) La ley no es una norma que el juez aplica ciegamente a los hechos del litigio
que debe resolver, sino que tiene una naturaleza flexible y adaptable en mayor o menor medida a
las circunstancias del caso. Los jueces pueden atribuir a la ley un significado distinto al que antes
se le atribuía; cuando esto ocurre se habla de un cambio de jurisprudencia, donde la norma hasta
entonces imperante es sustituida en la realidad de la vida jurídica por una nueva norma. Esta
nueva interpretación sin dudas es una auténtica creación de derecho.15
Sin embargo, considerando la independencia del Poder Judicial y el carácter no vinculante
de las sentencias de los Tribunales superiores respecto de los inferiores (Cortes respecto de
Cámaras y de primera instancia, y Cortes y Cámaras respecto de jueces de primera instancia) una
sentencia no necesariamente decidirá de modo similar a lo resuelto en fallos anteriores, pudiendo

15
Borda, Gullermo A.; Manual de Derecho Civil – Parte General; Lexis Nexis, 21ma. Edición, Bs. As., 2004, pp.
35/50.
incluso apartarse o contradecir aquellos precedentes. Es decir que por más reiterada y uniforme
que sea la jurisprudencia, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su criterio,
ciencia y conciencia. No obstante, es natural y hasta habitual que los jueces inferiores ajusten sus
decisiones a las de los tribunales superiores, pues de lo contrario es casi segura la revocación de
la sentencia en caso de que esta haya sido recurrida. Además, hay también cuestiones de respeto
hacia las instancias superiores de modo que los jueces difícilmente insistan en sostener un
criterio opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del que dependen, a menos que aporten
argumentos y fundamentos nuevos o no considerados por aquel. Otras veces resuelven en el
mismo sentido que el tribunal superior aunque dejando a salvo su divergente posición personal.
En el derecho procesal argentino existen vías para lograr la unificación de la
jurisprudencia, que son: 1) Recurso de Inaplicabilidad de ley. El art. 278 del Código Procesal
Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires dispone que este recurso tendrá que fundarse
necesariamente en alguna de las siguientes causas: a) Que la sentencia haya violado la ley o
doctrina legal; b) Que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal. El
tribunal de casación es la Suprema Corte provincial quien debe analizar si el inferior ha aplicado
al caso la ley correcta y la jurisprudencia correspondiente. Si no verifica el extremo, “casará” la
sentencia recurrida mandando dictar nuevo fallo a otro juez de igual categoría para que decida
conforme a derecho, o bien dictará sentencia la propia Corte; b) Recurso de Casación. El art. 288
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su nueva redacción según ley 26.853
(B.O. 17/05/13), establece: “El recurso de casación se podrá fundar en alguna de estas causales:
“…3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes”. La Corte Suprema de
Justicia dispuso en la Acordada 23/2013 (B.O. 15/08/13) que este recurso (junto a los de
inconstitucionalidad y revisión), será aplicable y operativo una vez que se instalen y funcionen
las cámaras federales y nacionales que fueran creadas por la mencionada ley.
En lo que respecta al recurso extraordinario federal regulado por la Ley 48, no se trata de
un medio de unificación de jurisprudencia propiamente dicho, sino de una técnica mediante la
cual el Estado estructura un remedio que evita que se comprometa la supremacía de la
Constitución Nacional, siendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación el órgano competente
para resolver este recurso.
El modo usual de llegar a conocimiento de la jurisprudencia consiste en la lectura de
diarios, revistas y publicaciones especializadas, donde se transcriben los fallos más importantes
dictados por los tribunales del país. La publicación (íntegra o parcial) del fallo, aparece
precedida de un resumen que se conoce con el nombre de “doctrina del fallo” donde se sintetiza
el punto de derecho que ha sido aplicado o resuelto. La jurisprudencia, condensada en estas
publicaciones, es de permanente consulta no solo de abogados y contadores (ya que abordan
todas las áreas y materias del derecho, por ej. penal, comercial, fiscal, administrativo, etc.) sino
también de magistrados y funcionarios del Poder Judicial. Los jueces, asimismo, recurren
usualmente a las publicaciones de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya sea
a través de su biblioteca donde pueden consultarse todas las decisiones del más alto tribunal
Federal desde su creación hasta la actualidad, en sus distintas integraciones, o bien vía internet
en el sitio oficial de la CSJN (www.csjn.gov.ar). Lo dicho es aplicable a los tribunales superiores
de cada provincia como el caso de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
(www.scba.gov.ar).
Las “lagunas del derecho”.
Suele discutirse con frecuencia sobre la existencia o no de las llamadas “lagunas del
derecho”, entendiendo por tales aquellas situaciones no previstas por la ley.
 No obstante hay consenso acerca de que si no existiera una norma particular para el caso
concreto, y habida cuenta que el juez de todos modos está obligado a fallar (art. 3: “El juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada”), el caso caerá igualmente dentro de los llamados “principios generales del derecho”
(equidad, justicia, moral, buenas costumbres, buena fe, etc.) lo que implica que siempre habrá
una norma jurídica aplicable.
Es evidente que en la práctica existen lagunas legislativas, es decir, casos no previstos
legalmente o que el legislador no pudo prever. Pensemos así en el constante avance tecnológico
que va generando nuevas relaciones entre las personas que a su vez determinan nuevos
problemas jurídicos, los cuales recién pueden ser considerados por el legislador con
posterioridad a su acaecimiento. Pero mucho antes de que el Poder Legislativo tome
intervención, los tribunales van resolviendo una multiplicidad de juicios planteados, de modo tal
que la jurisprudencia va dando respuesta a esos conflictos, creando de forma pretoriana la norma
aplicable al caso concreto, cubriendo así el déficit formal del derecho positivo.
Según el iusfilósofo Carlos Cossio, el juez “no es un ser extraño al Derecho, ni está fuere
de él esperando la llegada del caso para aplicar ese Derecho como quien estampa el sello sobre el
lacre”, agregando que “No hay lagunas en el derecho porque hay jueces y concebimos como
pleno al orden jurídico. Pero no podemos desconocer las lagunas de la ley, las que no solo
pueden ser impropias (esto es, aparentes), sino también propias y reales, que no se pueden tapar
con ninguna dialéctica jurídica, y hasta pudieron haber sido queridas y premeditadas”.16
En conclusión, aun cuando la ley presente lagunas, esto es, flancos que no regulan
determinados hechos, el ordenamiento jurídico puede igualmente considerarse pleno en cuanto
ofrece de todos modos la solución del caso a través de la jurisprudencia, esclarecida por los
principios generales del Derecho, la analogía jurídica, la interpretación –amplia o restringida- y
por la actividad creadora de los jueces.
Las fuentes del derecho y la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial.
Según el art. 1, los casos que el Código rige “deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
De ello surge que las fuentes principales y explícitas del derecho privado son: a) leyes
aplicables (el propio Código y las leyes complementarias), las que deben estar en completa
consonancia con la CN y los tratados de derechos humanos en los que el país sea parte; y b) en
un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: i) cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos, ii) en situaciones no regladas legalmente, y iii) siempre
que no sean contrarios a derecho.
Tales fuentes deben aplicarse teniendo en cuenta la finalidad de la norma; de este modo, se
recepta como uno de los principios de interpretación, el principio teleológico, cuestión que se
complementa con lo dispuesto en el art. 2 según el cual “la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento”.
6.- Efectos de la ley con relación al tiempo.

16
Cossio, Carlos; La plenitud del orden jurídico; cita en Spota, Alberto G.; Tratado de Derecho Civil; Depalma,
1947, t. I, vol. I, pp. 418/419.
Vigencia de la ley. El art. 5 del Código establece: “Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.
Por tanto hay que distinguir dos situaciones diferentes: 1) que la ley designe la fecha de su
entrada en vigor; 2) que no designe tal fecha.
1) Si la ley designa la fecha de su entrada en vigor comienza a ser obligatoria desde el
momento en que ella misma lo señala. A veces esa fecha puede ser mayor al plazo de 8 días
fijado en el art. 5. Por ejemplo, nuestro Código, sancionado en octubre de 2014, comenzó a regir
(entró en vigencia) a partir del 1º de agosto de 2015 (de acuerdo con la Ley 27.077). Otras veces
el legislador puede disponer que la ley comience a regir de inmediato, e incluso con
retroactividad, es decir, a relaciones y hechos jurídicos ocurridos antes de su sanción.
2) Si la ley no designa la fecha de su entrada en vigor, entrará en vigencia después de los
ocho días siguientes al de su publicación oficial, en todo el territorio del país. La fecha de
publicación es la que lleva el Boletín donde se ha publicado. Las leyes que dicta el Poder
Legislativo y que promulga el Poder Ejecutivo (tanto en el orden nacional como en el de la
provincia de Buenos Aires) deben publicarse en el Boletín Oficial. Los 8 días se empiezan a
contar desde el día siguiente a la referida publicación, de modo tal que la ley entrará en vigencia
al noveno día corrido. Así, una ley publicada el día 10 de mayo será obligatoria a partir de las
cero horas del día 19 de ese mismo mes.
Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico (art. 8 del
Código). Por lo tanto, desde su entrada en vigencia, la ley presume que es conocida por todos los
habitantes del territorio, sin que los particulares puedan invocar su desconocimiento o ignorancia
para eludir su aplicación. Se trata de una ficción legal necesaria para evitar el caos y la
inseguridad jurídica, y ha sido considerado como un “principio que constituye la base de todo el
orden social, pues si se pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las
consecuencias de los actos, ningún derecho podría subsistir y reinarían la inseguridad y
anarquía”.17 Por esta razón el Código mantiene el principio básico del sistema que consiste en
que la ley se presume conocida por todos.
Temporalidad de la ley. Con respecto a la aplicación de la ley en el tiempo, rige el principio de
la irretroactividad de las leyes, o sea que estas por regla general se aplican para el futuro.
Así lo dispone el art. 7 del Código el que, no obstante, prevé la posibilidad de que se dicte
una ley con efecto retroactivo (con vigencia hacia el pasado), aunque ello solamente sería
posible cuando no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. Dicha norma
establece: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
Son abordados en la primera parte del art. 7 citado los conceptos centrales que hemos visto
sobre situaciones jurídicas (derechos reales, derecho de familia, leyes administrativas), y
relaciones jurídicas (contratos en general). La nueva ley se aplica plenamente a las situaciones
jurídicas modificándolas desde su entrada en vigencia. En cuanto a las relaciones jurídicas la
regla es que también los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley desde su entrada en vigor,

17
Herrera, Marisa y Caramelo, Gustavo. “Comentarios a los arts. 1 a 18” en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso (directores). Tomo I, Ed. Infojus, Buenos Aires,
2015, p. 34.
pero esta regla solo es aplicable a las leyes imperativas. Si en cambio la ley es supletoria, solo se
aplicará a los contratos nacidos con posterioridad a su entrada en vigencia pero no a los que se
encuentren en curso de ejecución, salvo que se trate de una relación de consumo (art. 7, último
párrafo). Queda claro aquí que la regla se invierte desde que, al contrato de consumo en curso de
ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y
cuando, obviamente, por aplicación de un principio cardinal que informa la materia, sea más
favorable al consumidor. Es decir que las leyes de protección de los consumidores, sean
supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata, lo que es coherente con el principio
protectorio propio del derecho del consumo.
En cuanto al efecto de irretroactividad sentado como regla general en la segunda parte del
art. 7, destacamos que ello será así siempre y cuando la ley no disponga lo contrario. Asimismo
debe ponerse de relieve que cualquier norma (ley, decreto, ordenanza, etc.) y no exclusivamente
la ley, puede disponer su aplicación retroactiva. En la segunda parte del art. 7, se expone que la
irretroactividad se aplica a cualquier ley, “sea o no de orden público”, es decir que no por ser de
orden público la ley será retroactiva.
El tercer párrafo del mismo artículo dispone que la retroactividad establecida por la ley en
ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. En rigor, un
derecho protegido por la Constitución Nacional no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni
por leyes que solo rijan para el futuro. La cuestión de la retroactividad de la ley preocupa en
tanto están en juego fundamentalmente la seguridad jurídica y el derecho de propiedad.
Entendemos que la solución a esta cuestión reside en el amparo constitucional de aquellos
derechos que se estiman fundamentales para el individuo y la sociedad, proyectando así el
amparo tanto hacia el pasado como hacia el futuro.
Modo de contar los intervalos del Derecho. Los días, meses y años se cuentan en nuestro país
por el calendario gregoriano, que debe su nombre al sistema impuesto por el Papa Gregorio XIII
en 1582, fecha hasta la cual regía el calendario juliano.
El art. 6 del Código, consagra una serie de reglas para el cómputo de plazos. Ellas son las
siguientes:
a) Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a
contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente
(Ejemplo: el plazo de 3 días que tiene el asegurado para denunciar el siniestro al asegurador, se
cuenta a partir de la medianoche en que finaliza el día del accidente). De igual modo, en los
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo,
el cual debe empezar desde la hora siguiente.
b) Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento
no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de
ese mes (Ejemplo: un plazo de 3 meses concedido en un acuerdo celebrado el 15 de marzo,
vencerá a la medianoche del 15 de junio. En un convenio de fecha 31 de julio en el que se
establece 2 meses de plazo, este vencerá a la medianoche del día 30 de dicho mes, porque
septiembre tiene treinta días).
c) Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del respectivo vencimiento. El cómputo civil
de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no
laborables.
d) No siendo el cómputo de los plazos de orden público, las leyes o las partes pueden disponer
que los cómputos señalados precedentemente se efectúen de otro modo.
7.- Efectos de la ley con relación al territorio. Territorialidad de la ley.
 Dispone el art. 4 del Código que “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes,
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”. De allí deriva el principio general de
“territorialidad” de la ley, existiendo sin embargo algunas excepciones donde se permite la
aplicación del derecho extranjero.
Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina (art. 2609).
En cuanto a la forma y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la
necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo
de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la
oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica (art.
2649).
Respecto de los contratos, y no existiendo acuerdo válido de elección de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los
jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los
jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se
ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado
en la negociación o celebración del contrato (art. 2650).
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones (art. 2651). A falta de elección por las
partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende
que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más
característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el
contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los
contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada (art. 2652).
La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de
domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida (art.
2616). Si un extranjero se encuentra en tránsito en nuestro país y realiza algún acto jurídico, su
capacidad estará regida por la ley de su propio domicilio y no por las leyes de la República.
En lo referente al matrimonio, las acciones de validez, nulidad y disolución del
matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los
jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges. La capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto, su existencia y validez, y la prueba de la existencia del matrimonio, se rigen
por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen (arts. 2621 y 2622). En el caso del matrimonio a
distancia, se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el
acto (art. 2623).
En el caso de adopción de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Por su lado, la aplicación del derecho extranjero es posible y permitida en los casos en que
nuestras leyes y tratados internacionales así lo establezcan. En efecto, las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan
por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto
de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado
argentino de fuente interna (art. 2594).
Cuando un derecho extranjero resulta aplicable, el juez argentino establece su contenido, y
está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplicará el derecho argentino (art.
2595).
8.- Interpretación de la Ley.
Interpretar la ley consiste en una labor de razonamiento que efectúan los actores jurídicos
(jueces, legisladores, poderes públicos, juristas, etc.) para conocer el sentido de sus
disposiciones, comprender y desentrañar su significado, para adoptar una decisión jurídica
fundada y aplicarla al caso correspondiente.
En base a ello, se distinguen tres importantes tipos de interpretación:
a) Legislativa. Es la que realiza el mismo órgano que dictó la ley y por eso se la conoce también
como interpretación “auténtica”.
b) Judicial. La interpretación de los jueces es inherente a su función específica para la aplicación
de la ley en la solución del caso concreto sometido a su decisión, y además tendrá valor como
precedente para casos análogos.
c) Doctrinaria. Emana de los juristas y estudiosos del derecho, cuyo pensamiento refuerza y
respalda las decisiones interpretativas adoptadas por jueces e incluso por legisladores.
Cabe destacar que según nuestra Corte Suprema de Justicia, la primera regla de
interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos, 182:486;
184:5; 186:258; 200:165; 281:147; 302:973; 312:529, entre otros).
Métodos de interpretación. En cuanto a los métodos de interpretación, distinguimos entre los
tradicionales y los modernos.
Los primeros se caracterizan por considerar de modo principal la intención del legislador y entre
ellos se encuentran: el método gramatical por el que se analizaba el sentido cabal de las palabras
dando preeminencia a la etimología; el método exegético que consistía en el análisis minucioso
de los textos legales para precisar todas sus posibles consecuencias, y el método dogmático, que
sin apartarse de la intención del legislador resultaba más flexible que la exégesis y la gramática.
Los segundos, en cambio, coinciden en dar al Juez un campo de acción más amplio en
reconocimiento de su alta función. Entre ellos se encuentran: el método histórico, que tiene en
cuenta las circunstancias de tiempo y lugar que caracterizan a una época determinada y los
factores que rodean la sanción de la ley; el método de Francois Geny, quien sostiene que debe
partirse del sentido original de la ley, pero si este no resultara suficiente para arribar a una
solución del caso, se debe recurrir a otras fuentes formales del derecho (costumbre, doctrina,
jurisprudencia), y si tampoco estas dieran el resultado buscado, el Juez debe proceder a lo que el
autor denomina la libre investigación científica a través de la cual, partiendo de los elementos
objetivos del caso, decida el litigio “aplicando la norma que él dictaría si fuera legislador” 18; el
método de la escuela de derecho libre, que con diversas posturas –algunas extremas- postula una
mayor libertad para los jueces en la aplicación de la ley, debiendo atenerse a esta cuando su texto
sea claro y evidente, pero pudiendo en caso contrario actuar libremente e incluso fallar en contra
de la ley. Por su lado la escuela ecológica propugna por iniciativa de Cossio que “la labor del
Juez nunca es de interpretación de la ley sino de interpretación de la conducta humana mediante
la ley” para lo cual podrá valerse de los métodos tradicionales de interpretación, cuidando de no
contradecir la ley.19
Pese a las diferencias teóricas apuntadas, la práctica de los tribunales acorta la brecha entre
las distintas posiciones doctrinarias. No obstante es preciso reafirmar el respeto por la ley como
requisito indispensable de la libertad, la seguridad individual y jurídica y la igualdad entre los
hombres, ya que la libre interpretación con prescindencia de la ley llevaría a la arbitrariedad de
las decisiones judiciales y al caos normativo, llevando la situación al extremo tal de erigir al Juez
en magistrado y legislador, lo que provocaría un grave desequilibrio de los poderes del Estado.
Por otro lado los jueces ya no tienen que apegarse ciegamente a los textos legales ni a la
intención psicológica del legislador, pudiendo en cambio indagar el propósito perseguido por la
ley y los fines tenidos en miras por el legislador al sancionarla.
Reglas prácticas de interpretación. El art. 2 del Código establece que “la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento”.
En su tarea de descubrir el recto sentido de una ley, el juez debe aplicar las siguientes
reglas interpretativas prácticas: a) La primera es atenerse al texto de la ley, considerando el
lenguaje involucrado (corriente o técnico-jurídico); b) Tener en cuenta las finalidades de la ley,
con lo cual se deja de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se
limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las
finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación, indagando cuál es el fin
perseguido por la ley, y teniéndolo presente para contribuir a que tal finalidad se cumpla; c)
Acudir a la interpretación analógica, que tradicionalmente ha sido tratada como fuente y aquí se
la incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos; d)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos suscriptos por el país resultan
obligatorios y deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen
como fuente de derecho referida en el art. 1. Pero además, cuando se interpreta una norma,
tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque poseen un contenido
valorativo que se considera relevante para el sistema; e) También deben tenerse en cuenta los
conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores jurídicos, los cuales
no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico.
Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la CSJN que reiteradamente ha hecho uso de
los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente
contraria a valores jurídicos; f) Se hace referencia al ordenamiento jurídico como un todo
integral lo cual permite que el juez pueda recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema.
Ello es conforme también con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
cuanto afirma que la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica,
conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una
unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el
18
Borda, Guillermo A. (1991); Tratado…Op. cit., p. 226.
19
Borda, Guillermo A. (1991); Tratado…Op. cit., p. 227.
equilibrio del conjunto. De este modo se interpreta la ley en forma sistemática, estableciendo la
relación de la disposición interpretada con otras de la misma ley o de otras leyes, lo que implica
una tarea de armonización de las disposiciones de la propia ley, en coordinación con las de otras
leyes y con la C.N. y los tratados internacionales.
Otros criterios de interpretación que pueden considerarse complementarios de los
anteriores, consisten en considerar las circunstancias sociales, económicas y políticas que rodean
al dictado de su sentencia, o atender a las fuentes de la ley, su discusión parlamentaria u otros
trabajos preparatorios.
Si de la ley resultaran dos o más interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea
más justa y que resuelva con mayor equidad los intereses en juego. Si de la aplicación de la ley
resultaran consecuencias injustas o no queridas por la norma, el juez puede y debe apartarse de
sus disposiciones y aplicar otras leyes o principios legales o, incluso, declarar la
inconstitucionalidad de la disposición en cuestión.
Los principios y valores jurídicos. Principios generales del derecho.
Son los lineamientos básicos sobre los que se estructura el sistema jurídico de una
comunidad, en un lugar y tiempo determinados, los que deben ser mantenidos y respetados en
cada pronunciamiento judicial. Si bien no están definidos en el ordenamiento positivo (el art. 2
del Código solo alude a los “principios y valores jurídicos” sin explicar en qué consisten), deben
buscarse, elaborarse y mantenerse a partir del derecho natural; de las normas fundacionales de
una Nación, tales como la Constitución Nacional, los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, y los derechos y garantías esenciales que de ellos derivan, como así también
de los principios superiores de justicia radicados dentro o fuera del ordenamiento positivo. Cabe
mencionar entre ellos la buena fe, la equidad, el repudio al enriquecimiento sin causa, el abuso
del derecho, la fuerza mayor, el derecho al desarrollo, la solidaridad y cooperación entre los
Estados y el respeto de los derechos humanos. Tales principios son útiles al juez para interpretar
el derecho y fundar sus decisiones (sentencias) para resolver el caso concreto de modo armónico
e integrador, pues como expresa el art. 3: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”, en tanto todos los casos que el
Código rige, los que deben ser resueltos de conformidad con lo previsto en el art. 1.
Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras que veremos
seguidamente, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. Primero fueron
utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su
aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en
general, y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado, lo
que ha sido ampliamente receptado en la jurisprudencia.
El Capítulo 3 del Título Preliminar dedicado al “Ejercicio de los derechos”, está dirigido en
especial a los ciudadanos en general, imponiendo a estos los deberes de actuar de buena fe (art.
9); no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición dominante (art. 11); observar la ley
(art. 12), siendo imposible renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales
como de incidencia colectiva (art. 14).
9.- Ejercicio de los derechos.
Así como los dos primeros Capítulos del Título Preliminar, “El derecho” y “La ley”,
contienen guías dirigidas a los jueces y juezas, el Título referido al “Ejercicio de los derechos”
tiene por destinatario principal a los ciudadanos.
Principio de buena fe. “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe” (art. 9).
 La “buena fe” como una cláusula general fue introducida en el Código Civil mediante la
reforma de la ley 17.711 y sus resultados han sido muy satisfactorios y elogiados por la doctrina.
Se trata de una regla, estándar o pauta general de conducta que abarca el ejercicio de cualquier
derecho o situación jurídica, sea ella derivada o no de un acto jurídico.
El Código regula a la buena fe como un principio general aplicable al ejercicio de los
derechos y estrechamente vinculado a la idea de moral, lo que luego se complementa con reglas
específicas aplicables a distintos ámbitos. Al ser un principio general, se incluye tanto la buena
fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (objetiva), como la denominada
buena fe “creencia” (subjetiva), que incluye la apariencia.
El principio de la buena fe “lealtad” u objetiva, impone a las personas el deber de obrar
correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente, evitando conductas deshonestas
(no engañar, no defraudar, etc.). La buena fe “creencia” o subjetiva contempla el legítimo
convencimiento de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se
daña el derecho de terceros. Son los casos del heredero aparente, del matrimonio nulo que ha
sido celebrado de buena fe, o de la regla general del art. 399 según la cual “Nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene”. Sucede a veces que una
persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmite a un
tercero de buena fe. La aplicación estricta de aquella regla conduciría a privar a este tercero de lo
que ha adquirido de buena fe, lo que sería injusto, caso en el cual la ley lo protege.20
Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de
una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales (art. 11).
El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la
posición en el mercado. El fundamento de esta norma es que el principio protectorio, que campea
en el ámbito de los derechos del consumidor, siempre presupone que alguien domina a otro, pero
las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y
cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc.
La noción de “abuso de posición dominante” es uno de los conceptos que utiliza la Ley
25.156 de “Defensa de la Competencia” (B.O. 20/09/99) para encuadrar ciertos actos o
conductas dentro del tipo de prácticas que considera “anticompetitivas”. Este es un concepto que
la ley argentina toma del art. 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea (1957) y de
otros antecedentes principalmente españoles y alemanes. En ese sentido, se lo interpreta como
una noción más laxa que la que utiliza el art. 2 de la Ley Sherman estadounidense (1890), la cual
considera ilegal la “monopolización” de un mercado, que en ciertos casos puede asimilarse con
la simple existencia de una posición de dominio. Debemos recordar que el art. 42 de la
Constitución Nacional estableció expresamente el deber de las autoridades de “proveer a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos…”. De allí se
desprendería que la legislación argentina, al igual que la europea, admiten como lícito que un
mercado quede monopolizado o dominado por una única empresa, pero buscan penar los abusos
que dicho dominio puede originar.
En este sentido la Ley 25.156 declara prohibidos y sancionables los actos o conductas
relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar
perjuicio para el interés económico general (art. 1). En ese orden, la ley entiende que una o más

20
Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General; T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pp. 26/28.
personas gozan de “posición dominante” cuando para un determinado tipo de producto o servicio
es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del
mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el
grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos (art. 4).
A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deben considerarse
las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible
por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el
tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso
de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el
presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al
abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan
contrarrestar dicho poder (art. 5). Verificadas las conductas tipificadas en su articulado, la norma
impone sanciones que contemplan no solo el cese de los actos o conductas prohibidas y, en su
caso, la remoción de sus efectos, sino también penas más severas consistentes en multas que
pueden llegar a los 150 millones de pesos. Cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de
posición dominante o cuando se constate que se ha adquirido o consolidado una posición
monopólica u oligopólica en violación de las disposiciones de la ley, el Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia podrá imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a
neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia, o solicitar al juez competente que las
empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas (art. 46).
El concepto económico que más se relaciona con la idea de posición dominante es
probablemente el de “poder de mercado”, en tanto que el abuso de dicha posición de dominio
puede en cierto modo asimilarse al “ejercicio del poder de mercado”. El poder de mercado puede
definirse como la capacidad de un agente económico individual (o de un grupo de agentes que
actúan coordinadamente) de influir sobre los precios del mercado, y en ese sentido representa la
contracara del supuesto de la competencia perfecta por el cual los agentes son tomadores de
precios. A diferencia de la definición legal para la cual la posición dominante es un atributo que
o bien se tiene o bien no se tiene, el poder de mercado es susceptible de presentar grados de
acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar
los precios. Es también una cualidad que puede ser poseída al mismo tiempo por varios agentes
que actúan de manera independiente, cosa que no sucede con la posición dominante, ya que la
misma sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona o por un grupo de personas
que actúan de manera concertada (cartel).
Asimismo, las estructuras que favorecen el abuso de posición dominante son: monopolio
(oferta), monopsonio (demanda), liderazgo en precios, liderazgo en cantidades, y la colusión.
Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque
el amparo de un texto legal, que persiga un resultado prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir (art. 12).
Con antecedentes en la dogmática francesa, Salvat sostiene que “la noción de orden
público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y
algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la
existencia y conservación de la organización social establecida”.21

21
Salvat, Raimundo. Derecho Civil. Parte General, t. I, Ed. Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 148.
 Para Borda una cuestión es de orden público, “cuando responde a un interés general,
colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés
particular. Por eso, las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas; por el contrario,
las de orden privado son renunciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de
apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. De donde surge que toda ley imperativa es
de orden público: porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y
veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés
social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden
público.22 En conclusión, leyes imperativas y leyes de orden público, son conceptos sinónimos”.
Esta tesis está abonada, en nuestro derecho positivo, por el art. 12.
Sin embargo el concepto de orden público es variable, estable pero dinámico, porque muta
con los cambios operados en la sociedad, lo que determina que su contenido no pueda
cristalizarse en forma permanente, aunque puede decirse que “comprende el conjunto de normas
imperativas, indisponibles para la voluntad de los particulares, y de los principios que en cada
momento se consideran necesarios para la organización y funcionamiento de la sociedad y para
el respeto adecuado de los derechos fundamentales de quienes la integran”. Por ello hoy en día
no se trabaja sobre un concepto unívoco del “orden público”, y la doctrina distingue
subcategorías, como las siguientes: “a. El orden público de coordinación: integrado por el
conjunto de normas imperativas que determina la licitud o ilicitud de los actos jurídicos. b. El
orden público de dirección: orientado a la regulación de las relaciones de mercado, de la
organización económica de la sociedad. c. El orden público de protección: destinado a proteger a
quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad jurídica, social, económica o cognoscitiva;
estableciendo reglas y principios que permiten superar desigualdades estructurales”.23
Por su lado, el fraude a la ley se caracteriza por la realización de actos aisladamente válidos
pero nulos pues tienen como finalidad eludir una prohibición de orden público. Es la causa
ilegítima la que priva de eficacia jurídica al acto fraudulento, y tal ineficacia priva al acto de los
efectos pretendidos por las partes, de modo que la ley imperativa que ha sido violada, desplaza y
reemplaza al acto cometido en fraude a la ley.
Prohibición de renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba
(art. 13).
Uno de los caracteres generales de la ley es su obligatoriedad para todos los habitantes del
territorio, cualidad necesaria para la estructuración de todo ordenamiento jurídico, por lo que la
prohibición de la renuncia general es un recaudo lógico del sistema. Si cualquier persona pudiera
desentenderse de la ley renunciando a ella, se afectaría el principio de obligatoriedad violando la
regla de igualdad garantizada en el art. 16 de la CN.
Ahora bien, lo que el Código prohíbe es la “renuncia general de las leyes”, pero no a sus
efectos en un caso particular. Ello, siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba por vía de
una norma imperativa, indisponible para las partes; o que prive de efectos a la estipulación, como
expresamente se prevé en el art. 988, inc. b), con relación a los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas predispuestas, en protección a los consumidores. En caso de renuncia específica,
siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba, se aplica lo dispuesto en los arts. 944 a 954
del Código.
La prohibición a la renuncia general es plenamente justificable, porque de lo contrario se
afectaría la obligatoriedad de la ley. Es admisible la renuncia a los efectos, pero, en cuanto a los
límites, se utiliza una expresión más amplia, comprensiva de todo el sistema.
22
Borda, Guillermo A. (1999); Tratado…Op. cit., p. 70.
23
Herrera, Marisa y Caramelo, Gustavo. “Comentarios a los arts. 1 a 18”. Op. cit., pp. 41-42.
Derechos individuales y de incidencia colectiva. En el Código se reconocen: a) derechos
individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general (art. 14).
Los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como
del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no
solamente de propiedad del Estado. Recordemos que el art. 41 de la C.N. dispone que “Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales…”.
En consecuencia el Código regula dos tipos de supuestos: a) “derecho subjetivo” sobre un
bien individualmente disponible por su titular: se trata de un interés individual y del patrimonio
como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios, por lo
que la legitimación para su ejercicio es particular del titular; y b) “derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos”: se refiere a aquéllos que son indivisibles y de uso común,
sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. Aquí el interés jurídico
protegido es colectivo, por lo que existe una legitimación activa difusa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló, en el precedente “Halabi”, que “la regla
general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son
ejercidos por su titular”. Es decir que la regla general son los derechos individuales protegidos
por la Constitución y el Código Civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc. En
el mismo precedente “Halabi” se dijo: “los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos (artículo 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor
del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En
estos supuestos la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna.
Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero
en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en
juego derechos subjetivos”. El anteproyecto contenía un tercer tipo de derecho, los llamados
“derechos individuales homogéneos”, que el Congreso finalmente no aprobó. En estos supuestos
una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo
colectivo. Se diferencian de los derechos subjetivos en cuanto a que se permiten procesos
colectivos. Se distinguen de los derechos de incidencia colectiva porque son derechos subjetivos
individuales y no indivisibles, como el ambiente.
Finalmente, se pone de relieve la noción de abuso del derecho individual respecto del
derecho de incidencia colectiva. Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto
de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función
ambiental de los derechos. Esta directiva se complementa con la del art. 240 que ha sido ubicada
en el capítulo referido a los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva a fin de
facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino. Al respecto el art. 240
dispone: “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en
el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de
la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según
los criterios previstos en la ley especial”.
Abuso del derecho. Dispone el art. 10 del Código: “El ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo
o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización”.
La ley mantiene así la recepción de la llamada teoría del abuso del derecho. La reforma
preserva la locución “ejercicio abusivo de los derechos”, y no la de “abuso de derechos” de
generalizado uso, criticada semánticamente por constituir una “logomaquia” (discusión que se
centra sólo en el uso de las palabras, sin llegar al fondo del asunto), o juego de palabras.
1. Origen de la teoría. Para Borda, el nacimiento de la teoría del abuso del derecho fue producto
de “la observación del frecuente fenómeno del ejercicio de los derechos de un modo que resulta
agraviante a la idea de justicia”, teoría que encuentra fundamento principalmente “en razones
morales, pues los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de
dañar al prójimo, de la mala fe”.24
La doctrina del abuso del derecho tuvo origen en Francia. No obstante, tanto Josserand –a
quien se reconoce como el primer sistematizador de la teoría- como Planiol, han señalado que el
principio que condena el abuso del derecho se remonta al derecho romano.
La consolidación de la teoría del abuso del derecho postula a la justicia como “la más
importante de las virtudes”, que se perfecciona, en el entendimiento de Ulpiano, en dar a cada
uno lo suyo, la que se impone poniendo freno al avance del liberalismo individualista en la
concepción de los derechos subjetivos. En efecto, la corriente liberal, originada en el
“voluntarismo teocéntrico medieval” (John Locke su más importante expositor), deja de lado a la
“voluntad divina” como génesis del derecho, para abogar por el imperio de la “voluntad
individual de la persona humana”, lo que constituye el antecedente inmediato del concepto actual
de los derechos subjetivos. Para la postura liberal, “los derechos subjetivos emanados de la
concepción voluntarista y pactista del derecho, deben ser ejercidos de manera absoluta”. Pero el
ejercicio absoluto de los derechos subjetivos “fue ocasionando en la sociedad un divorcio cada
vez más acentuado entre lo justo y lo que finalmente se premiaba como conducta acorde a
derecho. La realidad demostró que sería necesario colocar determinados límites o restricciones al
ejercicio absoluto de los derechos a fin de restablecer el equilibrio roto a raíz de ese absolutismo
a que se ha hecho referencia. Una idea cada vez más creciente de justicia social comenzó a
socavar los pilares básicos del liberalismo, en una sociedad que no pone ya el acento en el
individuo sino en la persona integrada en la comunidad donde vive y en la búsqueda del bien
común”.25
2. Función judicial en la interpretación y aplicación de la teoría.
a) Facultad de los jueces. Aquí resulta inestimable la prudencia de los jueces para lograr una
justa solución del litigio, debiéndose apelar a ciertos standares jurídicos. Se ha dicho con razón
que “el derecho es una creación humana que tiende a instaurar, entre sus creadores, un orden
social justo. Sus normas, deben receptar los reclamos de la comunidad donde se aplican, cuando
tales reclamos son inequívoca expresión de una realidad social que requiere nuevas o distintas
24
Borda, Guillermo A.; “La reforma del código civil. Abuso del derecho”; ED, 29-723.
25
Thompson, Roberto; op. cit., pp. 868-869.
soluciones. No es válido afirmar, entonces, que sólo la ley es la fuente de la cual se deben extraer
las soluciones para las múltiples situaciones conflictivas que la realidad suele presentar. “Hoy
tiende a predominar la idea de que el juez cuando dicta sentencia crea una norma jurídica, es
decir, crea Derecho, que si bien se aplica únicamente al caso concreto, se presenta como una
pieza constitutiva del orden jurídico al igual que la ley”.26
Por último, viene al caso recordar “que las controversias judiciales se resuelven no sólo por
la aplicación de normas estrictas (operativas, prohibitivas y sancionadoras), sino también por la
invocación de principios generales o de categorías para la aplicación de la materia debatida, y
finalmente, por la inordinación del caso concreto en “standards” o prototipos de conducta
razonable, es decir no mediante la aplicación mecánica de una norma sino por la decisión del
juzgador que coteja el hecho con el modelo prototípico razonable. Y esto es lo que ocurre en
materia de abuso o ejercicio irregular de los derechos”.27
b) Posibilidad de su aplicación de oficio. En referencia a la posibilidad de que el juez aplique de
oficio la teoría del abuso del derecho, es decir, aun cuando las partes no la hubiesen
expresamente invocado, no existe uniformidad en la doctrina.
La postura mayoritaria, no admite su aplicación de oficio.
La CSJN ha sostenido que el fallo de alzada que per se invoca el abuso del derecho “sin oír
lo que el afectado pudiera objetar y disponiéndolo de oficio, ha excedido los límites de su
jurisdicción reglada al resolver un capítulo que no formó parte de la relación procesal ni fue
materia sometida a apelación, y ha agraviado la garantía de la defensa al impedir a uno de los
litigantes ejercerla cabalmente, por todo lo cual el pronunciamiento es descalificable como acto
judicial válido y debe ser dejado sin efecto en la instancia extraordinaria”.28
Por su lado, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, tiene resuelto que “el art.
1071 del código civil no puede ser aplicado de oficio”.29
La posición opuesta, que admite la aplicación de oficio de la teoría, interpreta que su
tratamiento surge como un principio que emana imperativamente de la ley, pues ésta “no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos”. En esta postura se funda en que: 1) en el sistema jurídico
argentino, “el ejercicio antifuncional de los derechos está prohibido”, por lo cual “es deber del
juez hacer respetar la prohibición”; 2) el instituto conforma un principio general del derecho, y
atento a que el contenido del acto abusivo “se obtiene por remisión a las buenas costumbres, a la
moral o a la buena fe, tal remisión importa la categorización normativa de un verdadero principio
jurídico” que “quedó definitivamente incorporado al derecho positivo”.
c) Criterio de aplicación. Prescindiendo de las discrepancias en torno a la posibilidad de
aplicación o no de oficio de la teoría, y por tratarse de un instituto excepcional, hay coincidencia
en la necesidad de que los jueces actúen con un criterio restrictivo, debiendo el
antifuncionalismo surgir con evidencia, y la conducta abusiva resultar claramente probada.
La CSJN ha dicho en ese sentido que “cuando la teoría del abuso de derecho es utilizada
para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando
aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional”.30 Debe
asimismo distinguirse entre el derecho propiamente considerado y su ulterior ejercicio (Fallos,

26
González de Prada, María Victoria y Wayar, Ernesto C.; “La función creadora del juez: Aplicación de oficio de la
teoría del abuso del derecho”; ED 124-440/442.
27
Carranza, Jorge A.; op. cit., p. 380.
28
C.S.J.N., 1-4-80, “Just, Enrique P. c/ Hevia, Angel; ED, t. 88 p. 694.
29
SCJBA; Ac. 40.309, 28-2-89, “Giance, Manuel c/ Zudilsa S.A. s/ cumplim. de contrato”; AyS 1989-I-196.
30
C.S.J.N., 4-8-88, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, cons. 13º, ED, t. 133 p. 144.
305:637), “ya que una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea
abusivo, y otra distinta es establecer si ese derecho fue ejercido en forma abusiva”.
3. Elementos constitutivos del abuso. La redacción del art. 10 evidencia las siguientes
connotaciones:
a) Ejercicio de un derecho contrariando los fines del ordenamiento jurídico. Aquí se aprecia el
criterio “finalista”, ya que los derechos tienen una razón por la cual la ley los ha concebido y
tienen una misión que cumplir. Por tanto, añade Borda, “cuando ellos han sido desviados de la
finalidad que los inspira, dejan de merecer la protección legal”.31
b) Ejercicio que exceda los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. La buena
fe, la moral y las buenas costumbres constituyen pautas orientadoras que campean en numerosas
disposiciones del Código, y que han sido utilizadas por los jueces como criterio decisivo para no
amparar conductas abusivas y excesivas.
Señala Borda que “el juez debe considerar: 1) si ha habido intención de dañar; 2) si falta
interés en el ejercicio del derecho; 3) si se ha elegido, entre las varias maneras de ejercer el
derecho, aquella que es más dañosa para el deudor; 4) si se ha actuado de manera no razonable,
repugnante a la lealtad y a la confianza recíprocas; 5) si el perjuicio ocasionado es anormal o
excesivo”, es decir, debe mediar “un perjuicio anormal, excesivo, extraordinario”, o una
“injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del
juez para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una norma legal”.32
c) Ejercicio de un derecho subjetivo permitido por el derecho positivo. En la doctrina del abuso
del derecho, el acto, que luego devendrá abusivo, parte una conducta permitida por la ley, que
recibirá sanción posterior por su ejercicio antifuncional. De ahí la distinción realizada por
Josserand entre acto ilegal, ilícito y excesivo.
d) La existencia de daño. Naturalmente, del ejercicio antifuncional del derecho debe derivarse un
daño. Como señala Borda, el perjuicio originado por el acto abusivo debe ser anormal o
excesivo. No basta cualquier daño para configurar el abuso del derecho, sino que es preciso que
el mismo sea irrazonable y desproporcionado, y que no sea el resultado normal del ejercicio de
un derecho cuyo resultado favorable siempre ocasiona como correlato un perjuicio ordinario y
natural a otro. El daño debe tener una entidad grave, debe ser cierto, actual y no eventual.
En este sentido, “hay abuso de derecho cuando el titular lo ejerce oponiéndolo a la buena
fe, o soslayando la finalidad que se tuvo en miras para establecerlo, y cuando el derecho se ejerce
fuera de la necesidad de su titular y con daño para otro. Daño no es, en este tema, sinónimo de
perjuicio, sino que significa lesión arbitraria, no previsible ni imputable al alea comercial
normal; el daño no debe ser eventual o menguado, debe ser cierto y no meramente dialéctico o
probable. Así, quien obra con abuso de derecho debe resarcir el daño que hubiere ocasionado; al
paso que ese abuso de derecho invalida el acto jurídico correspondiente”.
4. Carga de la prueba. La prueba, de acuerdo con el principio general del onus probandi, in-
cumbe a quien alega el ejercicio abusivo, o sea al actor. Pero atento a la dificultad de probar la
intención de perjudicar, el juez debe quedar autorizado a deducir esta intención de los hechos que
autoricen a presumirla.
5. Efectos del abuso del derecho. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al
estado de hecho anterior y fijar una indemnización (art. 10).

31
Josserand, Louis; Derecho civil; ed. Bs. As., t. I, vol. I, núm. 162. Cita en Borda, Guillermo; Op. cit., p. 725.
32
Borda, Guillermo A.; “La reforma…”, Op. cit., pp. 725/726.
a) Consecuencias de la declaración. Verificado el antifuncionalismo, o excedidos los límites de
la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se considera pacíficamente al acto abusivo “como
un acto antijurídico con todas sus amplias consecuencias”, de suerte tal que: “a) obliga a
indemnizar; b) se le aplican las reglas de la culpa y el dolo; c) invalida el acto y destituye la
acción judicial que en él se funda; d) es causa de nulidad; e) equipara al acto abusivo con el acto
ilegal.
b) Forma de invocar el abuso. La invocación en juicio del abuso del derecho puede ser opuesta
tanto por vía de acción como de defensa o excepción. No es procedente en el juicio ejecutivo.33
6. Conclusiones.
a) El ejercicio abusivo de los derechos constituye una especie de acto ilícito, en el que,
bajo la apariencia de inordinación al plexo legal, se lo concluye violando, con intención o
descuido, de suerte que se produce un daño a un interés jurídicamente protegido.
b) Por lo tanto, los elementos del ejercicio abusivo de los derechos son los mismos de los
hechos ilícitos genéricos, con más el que lo distingue y tipifica: comienzo de la acción mediante
el ejercicio de un derecho, objetiva o externamente legal.
c) Nuestro Código introduce el abuso de los derechos por vía de los artículos 10, 480, y
2593, y adopta el sistema o criterio objetivo para configurarlo.
d) La jurisprudencia deberá ponderar los estándares jurídicos puestos como límites
objetivos al ejercicio de los derechos subjetivos, con prudencia y ponderación de todos los
intereses en juego, procurando que la labor estimativa de las pautas legales no cieguen las bases
libertarias del derecho subjetivo ni frenen el progreso de la vida social.34

33
S.C.B.A.; Ac. 58.336, sent. del 20-5-97, “Banco Coop. de La Plata Ltdo. c/ Castelao y Coccaro S.R.L. y otros s/
Ejecutivo”; CNCiv., sala D, 22-8-72, ED 49-462; CNCiv., sala B, 8-2-72, ED 42-698, entre otros.
34
Carranza, Jorge A.; op. cit., pp. 382/383.
Escuelas económicas. Breve reseña.
Liberalismo clásico.35 Las revoluciones burguesas europeas, producidas entre 1789 y 1848 dieron
lugar a un nuevo tipo de Estado que los historiadores denominan “liberal”. La ideología que
sustentaba estos regímenes es el denominado “liberalismo”, que a mediados del siglo XIX
presentaba un doble aspecto: político y económico. El liberalismo político significaba respeto a
las libertades ciudadanas e individuales (libertad de expresión, asociación, reunión), existencia
de una constitución inviolable que determinase los derechos y deberes de ciudadanos y
gobernantes; separación de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) para evitar cualquier
tiranía; y el derecho al voto, muchas veces limitado a minorías. Junto a esta concepción, el
Estado burgués del siglo XIX estaba también asentado en el liberalismo económico: un conjunto
de teorías y de prácticas al servicio de la alta burguesía y que, en gran medida eran consecuencia
de la revolución industrial. En la práctica, el liberalismo económico significó la no intervención
del Estado en las cuestiones sociales, financieras y empresariales. A nivel técnico supuso un
intento de explicar y justificar el fenómeno de la industrialización y sus más inmediatas
consecuencias: el gran capitalismo y las penurias de las clases trabajadoras. La alta burguesía
europea veía con preocupación cómo alrededor de las ciudades industriales iba surgiendo una
masa de trabajadores. Necesita por tanto una doctrina que explicase este hecho como inevitable
y, en consecuencia, sirviese para tranquilizar su propia inquietud. La escuela económica clásica
parte de los escritos de Adam Smith, continúa con la obra de los economistas británicos Thomas
Malthus y David Ricardo, y culmina con la síntesis de John Stuart Mill.
Smith pensaba que todo el sistema económico debía basarse en la ley de la oferta y la
demanda. Para que un país prosperase, los gobiernos debían abstenerse de intervenir en el
funcionamiento de esa ley “natural”: los precios y los salarios se regularían por sí solos, sin
intervención alguna del Estado y ello era así por cuanto si se dejaba una absoluta libertad
económica, cada hombre, al actuar buscando su propio beneficio, provocaría el enriquecimiento
de la sociedad en su conjunto, resultando esencial permitir que los individuos procuraran
alcanzar su propio bienestar como medio para aumentar la prosperidad de toda la sociedad.
Malthus partía del supuesto de que, mientras el aumento creciente de la población seguía una
proporción geométrica, la generación de riquezas y alimentos sólo crecía aritméticamente.
Resultaba así inevitable que, de no encontrarse una solución, el mundo se hundiría en la pobreza.
La solución estaría dada en el control de la natalidad o en el retraso de la edad nupcial,
reduciendo la cantidad y volumen de las familias. Caso contrario, el procedimiento de frenar el
crecimiento eran las guerras, las epidemias, la peste, las plagas, los vicios humanos y las
hambrunas, que se combinaban para controlar el volumen de la población mundial, limitando la
oferta de alimentos. Tanto Malthus como Smith reclaman que los gobernantes se inhiban de
entender en cuestiones sociales y económicas. Sus consejos fueron escuchados. A Ricardo se
debe el concepto de “rendimientos decrecientes”, que afirma que a medida que se aumenta la
fuerza de trabajo y el capital que se utiliza para labrar la tierra, disminuyen los rendimientos.
Mill, por su parte, aunque aceptaba las teorías de sus predecesores clásicos, confiaba más en la
posibilidad de educar a la clase obrera para que limitase su reproducción de lo que lo hacían
Ricardo y Malthus. Además, Mill era un reformista que quería gravar las herencias, e incluso
permitir que el gobierno asumiera un mayor protagonismo a la hora de proteger a los niños y a
los trabajadores. Fue muy crítico con las prácticas que desarrollaban las empresas y favorecía la
gestión cooperativa de las fábricas por parte de los trabajadores. Mill representó un puente entre
la economía clásica del laissez-faire y el Estado de Bienestar.
Los socialismos: el utópico y el científico.36
35
Pigna, Felipe. “Liberalismo político y liberalismo económico”, en www.elhistoriador.com.ar/articulos/mundo/
liberalismo_politico_y_economico.php.
36
Pigna, Felipe. Op. cit.
El socialismo utópico. Con la revolución industrial, iniciada en la Inglaterra de fines del siglo
XVIII, el poder de la burguesía fue en aumento y el capitalismo contemporáneo se consolidó.
Este capitalismo basado en la propiedad privada de los medios de producción tenía como
doctrina al liberalismo económico según el cual, como vimos, el Estado no debía intervenir en
las cuestiones sociales y económicas. Esto ocasionó la desprotección obrera y un indisimulable
fortalecimiento de los grupos patronales.
Ese cuadro de situación explica la aparición durante la primera mitad del siglo XIX de la
ideología socialista como oposición a las desmesuras y falta de equidad del sistema capitalista.
La oposición a la escuela clásica provino de los primeros autores socialistas, como el filósofo
social francés Claude Henri de Rouvroy conde de Saint-Simon, y el utópico británico Robert
Owen. Sin embargo, fue Karl Marx el autor de las teorías económicas socialistas más
importantes, puestas de manifiesto en su principal trabajo: El Capital (3 vols., 1867-1894).
El primer socialismo, de carácter eminentemente moral, evidencia en su teorización las
influencias cristianas y románticas europeas de la época y propone a modo de solución a la
problemática social una solución mística de la vida y las relaciones laborales-empresariales.
Recordamos a tres grandes representantes de esa corriente: Saint-Simon (1760-1825), Ricardo
Owen (1771-1858) y Louis Blanc (1811-1882). El primero abogó por una sociedad basada en un
fuerte desarrollo industrial y gobernada por un conjunto de sabios, banqueros y empresarios que
respetando normas morales básicas favorecieses a las clases más humildes. El segundo, por la
organización obrera. Dueño de un establecimiento fabril, Owen puso en práctica sus ideas en su
propia fábrica: limitó el trabajo de los niños y las mujeres, disminuyó las horas de labor,
suprimió el trabajo nocturno, estableció la instrucción escolar. El reformador inglés trató de
aplicar sus ideas en Estados Unidos mediante colonias socialistas, pero no tuvo éxito. Louis
Blanc propuso un sistema económico en el que una parte de la industria estuviese en manos del
Estado y otra en poder de los trabajadores.
El socialismo científico. Carlos Marx, fundador de esta ideología, nació en Alemania en 1818 y
murió en Inglaterra en 1883. Su acción se centró en el periodismo y el estudio de la filosofía
alemana. En París, Marx conoce a Friedrich Engels, otro joven alemán que viviendo en
Manchester había escrito “La situación de las clases trabajadoras en Inglaterra”. Allí, se inicia
una intensa amistad y el alejamiento de ambos de la idea de los socialistas utópicos y la
preparación de lo que se llamaría por oposición “socialismo científico”. En febrero de 1848,
Marx y Engels publicaron “El Manifiesto Comunista”. Posteriormente Marx publicaría “El
Capital”, considerada su obra más importante y la base, junto con el Manifiesto, del pensamiento
marxista. Para Marx el principal conflicto se producía entre la denominada “clase capitalista”,
que detentaba la propiedad de los medios de producción (fábricas y máquinas) y la “clase
trabajadora” o “proletariado”, que no tenía nada, salvo sus propias manos. La explotación de los
proletarios por los capitalistas, eje de la doctrina de Marx, se mide por la capacidad de estos de
pagar sólo salarios de subsistencia a sus empleados, obteniendo de su trabajo un beneficio
(plusvalía), que era la diferencia entre los salarios pagados y los precios de venta de los bienes
en el mercado. Marx sostiene que en las relaciones de trabajo el obrero sólo recibe una pequeña
porción de lo que él produce, pues mediante tal mecanismo su patrón se apodera del fruto de su
trabajo. Esa ganancia patronal constituye la “plusvalía”, es decir el valor que genera la riqueza
capitalista.
El marxismo propone que cada individuo reciba íntegramente el fruto de su trabajo. Para
ello es necesario suprimir la propiedad privada de los medios de producción y destruir la
estructura capitalista de la clase dominante, y afirma que la clase obrera debe destruir todas las
formas de explotación legalizadas por el estado burgués, aclarando que el individuo “no puede
emanciparse más que en su clase y por su clase”. Marx conserva de la filosofía de Hegel el
“método dialéctico”, que establece que la realidad es cambiante. A partir de Hegel, Marx
desarrolla su teoría del “materialismo dialéctico”, según la cual “la conciencia de los hombre no
origina su forma social de vida, sino por el contrario, esta forma social de vida es la que
condiciona y determina su conciencia”.
La teoría keynesiana. La teoría keynesiana surge con la publicación en 1936 de la “Teoría
General de la Ocupación, el interés y el dinero” por John M. Keynes. En el marco de la profunda
recesión económica mundial de los años treinta, el economista británico tras analizar los
postulados de la economía liberal neoclásica, desarrolla una crítica que ataca los principales
basamentos de la ortodoxia económica. Keynes, al estudiar los fenómenos de depresión y
desempleo que sufrían las principales economías del mundo, realiza dos descubrimientos. Por un
lado, comprueba que el mecanismo automático de ajuste neoclásico era falible, dado que el
mismo dependía de que la caída en el nivel de precios fuera inferior a la caída en el nivel de
salarios. Y si dicho ajuste dependía de cuál de estas dos variables descendía más
pronunciadamente, podía suceder que las economías se encontraran en desequilibrio, lo que
refutaba la noción de equilibrio neoclásico. En contraposición a esta teoría, Keynes sostiene que
el estado natural de las economías es el desequilibrio, en donde el equilibrio es solo un caso
particular al que las economías pueden arribar. Asimismo, cuando el autor aplica la noción de
desequilibrio al mercado de trabajo, desarrolla una nueva categoría de desempleados, los
involuntarios. De acuerdo a Keynes, los hombres se encuentran involuntariamente sin empleo
cuando, en el caso de que se produzca una pequeña alza en el precio de los artículos para
asalariados, en relación con el salario nominal, tanto la oferta de mano de obra dispuesta a
trabajar por el salario nominal corriente como la demanda total de la misma a dicho salario son
mayores que el volumen de ocupación existente. Es decir, que al desempleo involuntario lo
constituyen el conjunto de desempleados que desean trabajar al salario existente pero que no
encuentran empleo disponible.
Una vez realizado este descubrimiento, Keynes analiza las causas que permiten la
existencia de este nuevo desempleo con el fin de luego aproximar posibles soluciones al mismo.
Llega así a la conclusión de que el nivel de empleo se encuentra determinado a nivel agregado
por el nivel de demanda efectiva de la economía, cuyos principales determinantes son la
propensión marginal a consumir y la inversión. Y dado que la propensión marginal a consumir
suele ser relativamente estable, su eje de análisis se traslada hacia la magnitud en los niveles de
inversión y fundamentalmente a los modos de influenciarla. Es de este modo que Keynes arriba a
la conclusión de que el Estado resulta ser un actor clave en materia de inversión ya que sus
políticas le permiten directamente modificar el nivel de inversión (aumentando la inversión
pública) o indirectamente, con movimientos de la tasa de interés que afecten al nivel de inversión
privada. Por ende, el problema del desempleo y de la depresión en general, vendría dado para el
autor británico por el nivel de demanda agregada. En este contexto, el problema de la economía
viene dado por una insuficiencia en su nivel de demanda agregada, que debe ser remediada con
la intervención del Gobierno mediante la aplicación de políticas fiscales o monetarias
expansivas. A medida que el Estado interviene, aumenta el nivel de demanda agregada, y la
economía se va trasladando paulatinamente desde el punto de desempleo al punto de pleno
empleo.37
El monetarismo. El autor más destacado y que más impacto tuvo en América Latina fue Milton
Friedman, economista de la Universidad de Chicago y premio Nobel de Economía. De ideas
conservadoras, Friedman proporcionó argumentos teóricos que nutrieron el embate de la derecha
norteamericana contra los logros sociales obtenidos desde la gestión de Franklin D. Roosevelt
(1933-1945). Friedman atacó las ideas keynesianas que aconsejaban regular la economía con
37
Santarcángelo, Juan E. “La inflación en la Argentina en el siglo XXI: debates teóricos y evidencia empírica”;
Ensayos de Economía nº 36, junio de 2010, Universidad Nacional de Colombia, pp. 5/6.
políticas monetarias y fiscales, sosteniendo que “la mejor política era mantener un ritmo estable
de expansión de la cantidad de dinero creada por las autoridades económicas”, adaptándose a ese
parámetro fijo y previsible establecido “desde afuera” del mercado. La corriente formada en
torno a las ideas de Friedman se llamó monetarismo, por su énfasis en el instrumento monetario
para orientar la economía, conforme al cual las instituciones democráticas pueden constituir un
obstáculo para realizar las reformas liberalizantes que propugna, “ya que implican una
interferencia de la política que podría distorsionar el libre funcionamiento de los mercados”.
Unos años después otro economista, Robert Lucas, también profesor en la Universidad de
Chicago y premio Nobel de Economía, formuló la teoría de las “expectativas racionales”, según
la cual “los mercados contaban con la suficiente información para prever el comportamiento de
las autoridades económicas y por lo tanto prevenir –y neutralizar– los efectos que determinadas
medidas gubernamentales pueden tener sobre sus negocios”. Como las expectativas de los
agentes privados son correctas, las acciones anticipatorias que tomen compensarán el supuesto
efecto que deberían tener las políticas públicas, haciendo que éstas sean estériles. El corolario de
esta visión es que prácticamente no tiene sentido la intervención macroeconómica, ya que está
destinada al fracaso. Así, Lucas supera a Friedman en cuanto a la prédica de la pasividad del
sector público.
A esta corriente se agregó otra posterior llamada “economía de la oferta”, que redoblaba la
crítica al keynesianismo al que consideraba muy poco efectivo a la hora de estimular la demanda
para expandir la actividad económica; en cambio, estimular el ahorro y la inversión mediante una
política basada en rebajas impositivas a las empresas y los sectores de altos ingresos tiene un
mejor efecto sobre la producción. Para ello, el Estado debía mantener el presupuesto equilibrado
reduciendo gastos innecesarios (en general vinculados a la seguridad social) y otorgando rebajas
impositivas a los sectores de altos ingresos, lo que revitalizaría la inversión. Al cabo de este ciclo
“habría más producción y riqueza a distribuir; los pobres encontrarían fuentes de ingresos
genuinas a través del empleo y el Estado dejaría de tener un tamaño e influencia indeseables en
una sociedad libre”. Lo común en estas corrientes era la “hostilidad a la macroeconomía
keynesiana y al Estado de bienestar. Aspiraban a una economía más ‘libre’, con poca
interferencia pública y mayores márgenes de maniobra privados para aumentar los beneficios”.
Señala Aronskind que estas corrientes “propugnan políticas económicas que tienen una
lógica redistributiva regresiva muy marcada, tanto porque impulsan transferencias de riqueza
desde los sectores de menores ingresos a los más opulentos como porque estimulan la
concentración empresarial, que supuestamente deriva en un relanzamiento del proceso de
acumulación”. Reagan en Estados Unidos, y Thatcher en Gran Bretaña, aplicaron parcialmente
algunas de estas ideas, aunque acotadas por una noción más clara del papel constructor de
hegemonía que tiene el Estado moderno: no toda acción estatal debe estar orientada al objetivo
de mejorar la ganancia empresaria. En cambio en América Latina, “estas visiones fueron
implementadas por dictaduras militares con un extremismo muy superior al de sus inspiradores y
sin el grado de control institucional (parlamento, prensa, organizaciones civiles) que puede
moderar las visiones dogmáticas”. Es probable que los seguidores de estas ideas hayan visto un
campo más fértil para aplicarlas en el contexto local, donde “el Estado era más débil, las
instituciones de bienestar más deficientes y las crisis económicas sucesivas –gigantescas con
relación a las de los países centrales– habían sembrado el desconcierto y la desesperación en la
sociedad”. En ese sentido, el “sueño” del Estado reducido a la mínima expresión se podía
concretar mejor en América Latina, debido a la severa limitación presupuestaria del sector
público (debida al endeudamiento y a las crisis económicas), al deterioro del aparato estatal y al
desprestigio del Estado como promotor de la economía. Cabe mencionar en tal contexto el
impacto universal provocado por la desaparición de la Unión Soviética “como contrapeso
ideológico y alternativa económica para los países subdesarrollados”, ya que fue en los países
periféricos, incluidos los ex países del socialismo, donde hubo especial predisposición a adoptar
esa visión económica elemental para resolver sus penurias económicas.
En los ‘90, el argumento a favor de estas políticas se basó en las bondades de la
globalización y la “nueva economía”, en la convicción de que la vertiginosa expansión de las
tecnologías de la información y la comunicación (TIC) “lograría el milagro de compatibilizar el
crecimiento acelerado, el bajo desempleo y la reducida inflación”. Así, el aumento de la
productividad permitiría “crear más y mejores bienes, generando puestos de trabajo más
sofisticados y extendiendo masivamente la prosperidad”, favorecido por un modelo
generalizable a todo el planeta: “bastaba crear las condiciones de libertad de mercado y
apropiabilidad de los frutos de las innovaciones para que todos los países se unieran al éxito de la
economía estadounidense”. De este modo, los promotores locales de las bondades de la nueva
economía, inspirados además en las ideas del Consenso de Washington, apoyaron las políticas de
apertura, desregulación y eventual integración monetaria y comercial a la economía
estadounidense como forma “rápida” de gozar de los beneficios de la “revolución científica y
tecnológica” en marcha.38
El neoliberalismo. Mientras que la ortodoxia liberal partía de un Estado pequeño con un
presupuesto equilibrado, y de un mundo con preponderancia del capital productivo en el cual los
países periféricos debían producir y exportar bienes de bajo valor para su posterior elaboración
con valor agregado en las economías industriales, el neoliberalismo actual tiene como dogma
una hegemonía creciente del capital financiero, para el cual la producción no es más que una
“oportunidad” de negocios, la asignación de créditos y cobro de intereses. El interés por la
economía real cede paso a una visión de la vida económica como “un conjunto infinito de
oportunidades de maximizar beneficios no a partir de la producción, sino de la administración de
flujos financieros entre múltiples activos”. Ahora, a diferencia del modelo liberal ortodoxo, el
Estado es un activo creador de oportunidades de negocios vinculados a las finanzas, y el déficit
público ya no se ve como una debilidad del sistema, sino como “una oportunidad de colocar
nuevos préstamos a un cliente –el Estado– que difícilmente quiebre”.
El neoliberalismo para Aronskind, en rigor, constituye “un entramado de empresas,
fundaciones, medios de comunicación y economistas profesionales” que lejos de articularse y
confrontar como un partido político para imponer sus ideas, influye decisivamente sobre todo el
sistema político, y, al igual que la ortodoxia, exhibe contradicciones que solo se explican en
función de la obtención de los fines que persigue: supuestamente opuesto a la intervención del
Estado en la economía, ha establecido sin embargo todo tipo de regulaciones en pos de
maximizar los beneficios de diversos sectores propietarios; formalmente contrario a los
monopolios, no ha hesitado en promoverlos en sintonía con las demandas empresarias;
predicador de la competencia, no ha tenido inconvenientes en generar rentas privadas
garantizadas por el Estado.39
Las etapas históricas que conforman la historia económica del siglo XX han sido
delimitadas por Basualdo40 en función del “régimen o patrón de acumulación dominante” 41 con el
objeto de diferenciar los distintos comportamientos económicos que se suceden en el tiempo. El

38
Aronskind, Ricardo. Controversias y debates en el pensamiento económico argentino; 1ra. ed.; Universidad
Nacional de General Sarmiento, Los Polvorines, 2008, pp. 33-37.
39
Aronskind, Ricardo. Controversias…Op. cit., pp. 42-43.
40
Basualdo, Eduardo M. “Concepto de patrón o régimen de acumulación y conformación estructural de la
economía”. Documento N° 1, FLACSO, marzo 2007.
41
Este concepto, según el autor, alude a la articulación de un determinado funcionamiento de las variables
económicas vinculado a una definida estructura económica, una peculiar forma de Estado y las luchas entre los
bloques sociales existentes. Debe aclararse que las variables económicas deben cumplir dos requisitos: la
regularidad en su evolución y la existencia de un orden de prelación entre ellas.
proceso económico que caracteriza a los años ‘90 ha sido denominado por el autor “régimen de
valorización financiera (1976-2001)”.42
En el plano nacional la etapa de cambio en el régimen de acumulación del capital
instaurado en la década del ‘70, profundizado durante la década del ’80 y consolidado por las
reformas estructurales de los ‘90, desencadenó en 2001 la peor crisis económica política y social
de la historia argentina. “El nuevo poder económico que se consolidó durante esas décadas puso
en marcha, a través de la represión directa, la apertura externa y la “desregulación” o re-
regulación económica, un proceso de disciplinamiento social que apuntaba a recomponer la tasa
de ganancia del capital, aumentar su grado de concentración, desmantelar el proceso de
industrialización desarrollado hasta el momento, y a revertir una dinámica social y política que
había dado lugar a experiencias como “el Cordobazo”. Por ello se puede afirmar que se trató de
una revancha de clase”.43
En este contexto, la reducción de los salarios reales y de la participación de los asalariados
en la distribución del ingreso, se constituyeron como fenómenos estructurales sustentados en la
desarticulación progresiva de una estructura productiva y en la consolidación de un creciente
ejército de reserva. Estas características actuaron como factor disciplinante de la clase
trabajadora a lo largo de estas tres décadas.
El programa aplicado por la dictadura militar de 1976 interrumpió la industrialización
basada en la sustitución de importaciones y el predominio de la centralización del capital 44 sobre
la concentración económica (que antes estaba presente pero no como central en la estructura
económica). Dicho de otro modo, la política económica del gobierno militar significó un
“quiebre de la hegemonía de la industrialización como eje del modelo de acumulación y
reproducción económica y social”.45
Este período se caracterizó por la colocación de activos financieros en el mercado interno
con recursos obtenidos por las fracciones del capital dominante, mediante endeudamiento
externo. La valorización resultaba posible dado que la tasa de interés interna era superior al costo
del endeudamiento externo en el mercado internacional. La mecánica consistía en tomar
endeudamiento externo a una tasa X, luego colocarla en el circuito financiero local a una tasa Y,
mucho más positiva que la anterior, obteniéndose una ganancia Z que permitía no solo cancelar
la deuda contraída en el exterior sino obtener una alta rentabilidad. Posteriormente, los recursos
obtenidos eran fugados al exterior o bien destinados a realimentar este círculo vicioso conocido
popularmente como “bicicleta financiera”, de sesgo exclusivamente financiero y absolutamente
especulativo y, por tanto, improductivo.
Las características y procesos fundamentales de este periodo pueden resumirse en: 1)
Endeudamiento externo como instrumento para obtener renta financiera, vinculado con la fuga
de capitales al exterior y no al financiamiento de la inversión o del capital de trabajo. 2)
Endeudamiento del sector público con el mercado financiero interno, siendo este sector el mayor
tomador de crédito en la economía local. 3) Endeudamiento externo estatal que posibilitó la fuga
de capitales locales al exterior, al proveer las divisas necesarias. 4) Subordinación estatal a la

42
Basualdo, Eduardo M. “Concepto de patrón…”. Op. cit.
43
Giles, Natalia S. “La vida en las fábricas del conurbano norte: El caso de Bendix (1975-1976)”. Publicado en
“Primeras Jornadas de Historia Reciente del Conurbano Bonaerense Norte y Noroeste, Universidad Nacional de
General Sarmiento, agosto de 2013.
44
Este concepto, de acuerdo con Basualdo (op.cit.), alude a los “procesos en los cuales unos pocos capitalistas
acrecientan el control sobre la propiedad de los medios de producción con que cuenta una sociedad mediante la
expansión de su presencia en una o múltiples actividades económicas basándose en una reasignación del capital
existente”.
45
Azpiazu, Daniel; Schorr, Martín. “Hecho en Argentina. Industria y economía 1976-2007”. Siglo XXI editores,
Buenos Aires, 2010, p. 71.
nueva lógica de la acumulación de capital por parte de las fracciones sociales dominantes:
impulsando la obtención de renta financiera y estatizando, en determinadas etapas, la deuda
externa privada, la deuda interna y la privatización de las empresas públicas para entregárselas al
poder establecido.
La aplicación en nuestro país de la doctrina neoliberal tuvo consecuencias funestas. En
efecto, desde comienzos de la década de 1990, se encaró un profundo proceso de
reestructuración productiva y cambios en sus instituciones económicas cuyos efectos perduran
hasta nuestros días. Los sectores que hasta entonces habían sostenido la prédica sobre la
incapacidad intrínseca del Estado habían alcanzado el poder.
Dentro de una propuesta de corte neoliberal-conservador, se promovió la modificación del
papel y funcionamiento del Estado, la reducción del tamaño del sector público y su sustitución
por el “mercado” como instrumento predominante del desarrollo.
Las políticas públicas se reorientaron: se removió una amplia gama de normas regulatorias,
se promovió la liberalización comercial y financiera externa, “la apertura asimétrica de la
economía a los flujos internacionales de bienes y capitales” 46, y se iniciaron acelerados y amplios
procesos de privatización de empresas públicas. Todas estas medidas, que fueron funcionales con
el Plan de Convertibilidad, conllevaron la profundización del proceso de concentración y
centralización del capital que impactaron en la distribución regresiva del ingreso, el desempleo y
la exclusión.47 Así, coincidimos con Nochteff48 cuando dice que las políticas aplicadas en la
Argentina en la década de los noventa condujeron a una “burbuja” liderada por el endeudamiento
y las privatizaciones, pero no al desarrollo. Asimismo, las medidas adoptadas contribuyeron a
“redefinir sustancialmente el proceso de acumulación local profundizando el sesgo regresivo”
característico de las políticas estatales en el lapso 1976-200149, poniendo fin a la etapa conocida
como “industrialización por sustitución de importaciones”
Se ha señalado que la desregulación aplicada en nuestra débil estructura institucional no
trasladó la fijación de precios, rentabilidades y recursos desde el Estado al mercado, sino más
bien a un “grupo de conglomerados”, aclarando más adelante que “más que de una desregulación
se trató de una transformación regulatoria” y que, en el caso del mercado del trabajo, fue
regulado con una “clara orientación hacia el aumento de las ganancias y hacia la reducción de los
ingresos, derechos y condiciones de trabajo de los asalariados”.50
En el área laboral, el denominado “proceso de modernización del mercado de trabajo
argentino” evidencia contradicciones. En este sentido Santarcángelo y Schorr apuntan que pese a
que en la década del ‘90 se registraron importantes tasas de crecimiento del producto, sobre todo
comparadas con las de la década del ‘80, “la situación del mercado de trabajo se deterioró
profundamente, lo cual se refleja, por ejemplo, en muy elevados niveles de desempleo y en una
creciente precarización de las condiciones laborales de la mano de obra ocupada”. 51 En idéntico
sentido se ha señalado que si bien uno de los objetivos más importantes declarados por los
defensores de la reforma fue el control y disminución del trabajo informal o no registrado, el
nuevo marco jurídico estructurado a partir de la Ley 24.013 “contenía el germen de mal que

46
Santarcángelo Juan y Schorr, Martín. “Desempleo y precariedad laboral en la Argentina durante la década de los
noventa”, en Revista Estudios del Trabajo (ASET), Nº 20, Buenos Aires, 2000, p. 67.
47
Nochteff, Hugo J. “La política económica en la Argentina de los noventa. Una mirada de conjunto” Revista
ÉPOCA Año 1 Número 1, diciembre de 1999, p. 22.
48
Nochteff, Hugo J. “La experiencia argentina: ¿desarrollo o sucesión de burbujas? Revista de la CEPAL, Número
59, Chile, agosto de 1996.
49
Santarcángelo Juan y Schorr, Martín. “Desempleo y precariedad…”. Op. cit., p. 67.
50
Nochteff, Hugo. “La política económica en la Argentina de los noventa...”. Op. cit., p. 29.
51
Santarcángelo Juan y Schorr, Martín. “Desempleo y precariedad…”. Op. cit., p. 68.
intentaba combatir: la precariedad laboral y exención de impuestos al trabajo”. 52 No obstante, el
enfoque neoliberal propone una lectura de la precariedad e informalidad laboral como una suerte
de resistencia del mercado del trabajo a las excesivas y costosas regulaciones del Estado, donde
el alto grado de “rigidez” del mercado laboral, caracterizado por elevados costos salariales y
mecanismos de contratación y de despidos sumamente onerosos para los empresarios,
determinaba la incapacidad de la economía para absorber la mayor mano de obra demandante de
trabajo. De ahí que frente a la problemática del desempleo y la precariedad laboral, la respuesta
de la ortodoxia neoliberal para resolver esos problemas y al mismo tiempo hacer viable y
competitiva a la economía, fue la de “flexibilizar” ese mercado.53
En este contexto, las regulaciones constituyeron uno de los ingredientes de las reformas
estructurales encaradas. Los motivos los explica Beccaria cuando señala que el marco regulatorio
existente en los ’80 dejó de ser funcional a una nueva economía abierta y desregulada, por lo que
se imponía encarar una reforma laboral tendiente a “adecuar la legislación referente a las
relaciones individuales y colectivas a fin de dotarla de mayor flexibilidad y, fundamentalmente,
para reducir costos”.54
Como señaláramos, durante los años ‘90 nuestro país encaró un profundo proceso de
reestructuración productiva y cambio en sus instituciones económicas, cuyos efectos perduran
hasta nuestros días, asentado fundamentalmente según Nochteff en dos condiciones: a) Flujos de
capitales que convergieron hacia los mercados llamados “emergentes”, unido a un descenso
significativo de las tasas de interés internacionales, que determinó un contexto de oferta de
crédito internacional barato; b) Profundización en los países periféricos del proceso de
hegemonía del gran capital y grave deterioro del Estado con mínimo o nulo margen de maniobra
para enfrentarlo, lo que nos colocaba, según un ministro de economía de la época, “de rodillas”.
Las medidas adoptadas en este período, tuvieron como antecedentes dos normas
primordiales que fueron el resultado de las presiones ejercidas por los acreedores externos
destinadas a “modificar drásticamente la estructura del sector público y la orientación de las
transferencias e los recursos estatales”: nos referimos a la Ley de Emergencia Económica Nº
23.697 (B.O. 25/09/89), destinada a eliminar los distintos subsidios, reintegros impositivos y
transferencias en general implementadas por el sector público, y a la Ley de Reforma del Estado
Nº 23.696 (B.O. 23/08/89), que dispuso la intervención de las empresas estatales y la
transferencia de los activos del sector público al sector privado, incluyendo la conversión de la
deuda externa.55
Dicho proceso de reestructuración puede ser sintetizado en las siguientes transformaciones:
Desregulación de muchos mercados y re-regulación de otros; Privatización de las empresas y
activos del Estado; Anclaje del peso al dólar, a razón de 1 peso = 1 dólar; Apertura de los
mercados a la competencia internacional; Profundización de la apertura comercial asimétrica
(principalmente importaciones); Creciente regresividad del sistema tributario; Apertura
financiera indiscriminada al capital.56
Según Beccaria, el impacto inicial que tuvieron las reformas estructurales sobre el nivel de
ocupación, “en un contexto de sobrevaluación cambiaria, no pudo ser luego compensado durante
la fase expansiva”, agregándose después los efectos negativos de las recesiones. Hacia el 2001 el
52
Olmedo, Clara. “Flexibilización e Institucionalización de la Precariedad-Informalidad Laboral. La experiencia de
la provincia de La Rioja, Argentina” Revista Austral de Ciencias Sociales 10: 23-34, 2006.
53
Santarcángelo Juan y Schorr, Martín. “Desempleo y precariedad…”. Op. cit., p. 69.
54
Altimir, Oscar y Beccaria, Luis. “El mercado de trabajo bajo el nuevo régimen económico argentino” en La
Argentina de los noventa, Heymann y Kosacoff (editores), T. I, Buenos Aires, 2000, p. 350.
55
Basualdo, Eduardo. “Sistema político y modelo de acumulación en la Argentina”. FLACSO - Editorial
UNQUIDEP, Colección Economía Política Argentina. Buenos Aires, 2001, p. 59.
56
Nochteff, Hugo. “La política económica en la Argentina de los noventa...”. Op. cit., pp. 24-25.
empleo industrial había caído 41% respecto a los niveles alcanzados diez años antes. Un rasgo
característico del período fue el persistente crecimiento de la precariedad y el consecuente
descenso de la participación en el empleo total de los trabajadores registrados en el sistema la
seguridad social. Los cambios introducidos en las regulaciones –en este caso laborales-
debilitaron la protección de los puestos de trabajo registrados, y las dificultades que muchos
enfrentaban para obtener un empleo facilitaron la creación y aceptación de ocupaciones
precarias, primordialmente aquellas de bajo nivel de calificación. De este modo “el crecimiento
del desempleo abierto así como esas alteraciones en la estructura ocupacional, explican la
elevada inestabilidad ocupacional, otra de las características del panorama laboral” de fines de
los ’90, donde resultaba tan difícil conseguir un empleo como mantenerlo por un lapso
razonable, “elevando la incertidumbre sobre las corrientes de ingresos futuros y, por tanto, la
vulnerabilidad”. La inestabilidad media también aumentó entre los trabajadores por cuenta
propia. Se ha estimado que “la tasa de desocupación abierta observada en el período aumentó
26% entre 1991 y 2001, mientras que la tasa de entrada al desempleo creció en casi 150%”.
Asimismo, “la mayoría de los desocupados provenían de puestos precarios, precisamente los más
inestables: el 75% de ellos (excluyendo a los que se incorporan al mercado laboral por primera
vez) había tenido como ocupación previa un puesto de asalariado no registrado o de no
asalariado”.57
En este contexto, las regulaciones constituyeron uno de los ingredientes de las reformas
estructurales encaradas:
* En el sistema jurídico nacional, las bases macroeconómicas fueron establecidas en marzo de
1991 cuando el Congreso de la Nación convierte en Ley 23928 el programa económico conocido
como “Plan de Convertibilidad", el cual por más de una década condujo la economía de
Argentina bajo los principios del neoliberalismo y los llamados programas de ajuste
estructural diseñados en la lógica política del Consenso de Washington.
* En el campo de la regulación de las relaciones entre el capital y el trabajo y en línea con el Plan
de Convertibilidad y los principios de la flexibilización laboral, el 13/11/91 se sancionó la nueva
Ley Nacional de Empleo (LNE) Nº 24.013, promulgada parcialmente el 5/12/91 y publicada en
el B.O. del 17/12/91.
En materia laboral, las reformas se efectuaron bajo la noción central de que el sistema de
protección del trabajo era un “costo” (no sólo para los empleadores sino para toda la economía
nacional) y la protección de los trabajadores era una “rigidez” del sistema laboral vigente, lo que
suponía un obstáculo para la generación de empleo y la “modernización” de las relaciones
laborales.
La heterodoxia. La heterodoxia económica “abarca una amplio conjunto de ideas, que incluye
desde quienes descreen simplemente de la infalibilidad del mercado para regular la economía
hasta quienes cuestionan radicalmente el orden productivo y social existente”. Excepto en sus
vertientes más radicales, cree en la necesidad de diversos grados de intervención económica del
Estado y no identifica automáticamente las demandas empresarias con el bien colectivo.
Tampoco cree ciegamente “en la bondad de la división internacional del trabajo basada en la
ventajas comparativas naturales, que asigna a los países subdesarrollados roles secundarios en la
creación de la riqueza global”. En general no supone que la economía librada a su suerte
conduzca necesariamente a un “óptimo” social, ni que tienda a una forma equitativa de la
distribución de la riqueza. No asigna automáticamente “racionalidad” a los empresarios y
consumidores, ni acepta la idea de que la innovación productiva y tecnológica “brote
espontáneamente fruto de la desregulación y la apertura económica”. Este variado panorama de
57
Beccaria, Luis. “El mercado de trabajo luego de la crisis. Avances y desafíos”, en “Crisis, recuperación y nuevos
dilemas. La economía argentina 2002-2007”, CEPAL, Buenos Aires, 2008, pp. 360-361.
temas, enfoques y diagnósticos sufrió en el último cuarto de siglo la marginación en los grandes
medios de comunicación social, combinada con las dificultades para financiar las investigaciones
y difundir sus trabajos ante la opinión pública; por esta razón se ha visto confinado al ámbito
académico, básicamente público, y a algunas fundaciones y centros de investigación que
intentaron superar los estrechos marcos conceptuales de la ortodoxia predominante.58
El estructuralismo y el neoestructuralismo. La variante más importante de la heterodoxia surgida
en América Latina ha sido el pensamiento estructuralista, ligado a la figura del economista
argentino Raúl Prebisch y a la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
Sus diferencias con la ortodoxia se expresaron en el escepticismo sobre las bondades de la
exportación de productos primarios sin elaborar por las economías latinoamericanas, el énfasis
puesto en la industrialización como actividad difusora del conocimiento tecnológico, y
promotora del aumento de la productividad, y la importancia del Estado para asumir el liderazgo
del proceso industrializador.59
El estructuralismo constituyó la primera forma de pensamiento económico autóctono y
sistemático en América Latina que pretendía la búsqueda de un camino hacia el desarrollo
industrial capitalista y hacia la inserción más integral de estos países en la división internacional
capitalista del trabajo. Tiene como objetivo solucionar el problema del desarrollo económico
desproporcional entre los países latinoamericanos, a través de sus propuestas de estrategias de
desarrollo, ya que en las condiciones del comercio internacional estos países habían sido
considerados como simples proveedores de materias primas a los países industrializados y no se
les tenía en cuenta en las estrategias encaminadas a lograr un mayor desarrollo económico y
social. Los representantes más importantes del estructuralismo latinoamericano de los años ‘40
como Raúl Prebisch, Celso Furtado, Aníbal Pinto, Osvaldo Sunkel, entre otros, iniciaron el
desarrollo de una serie de concepciones económicas que constituyen la base del modelo
estructuralista adoptado por la CEPAL, como organismo encargado de establecer estrategias de
desarrollo económico para los países de la región.60
Se ha observado que el modelo estructuralista no ofreció estrategias directas para el logro
de una equidad social, pues consideraba que solamente alcanzando un crecimiento económico, se
podría lograr automáticamente un bienestar económico y social.61
Las dos crisis de inicios del presente siglo -la crisis económica y financiera internacional
(2008-2009) y la crisis de la zona del euro (2009-2013)- han sido las de mayor envergadura
desde la Gran Depresión de los años ’30 por su intensidad, impactos económicos y sociales, y
duración. Asimismo, estas crisis y sus efectos no solo han puesto nuevamente de manifiesto la
incapacidad de la gran mayoría de las instituciones públicas y privadas o de actores del mundo
académico para anticiparlas y prevenir los riesgos inherentes al sector financiero, sino también
las significativas limitaciones asociadas al predominio de una corriente de pensamiento sobre
economía y desarrollo y sus políticas de manejo macroeconómico y financiero. En este contexto,
el pensamiento económico convencional que ha dominado de forma casi unilateral en la
investigación y enseñanza académica durante los últimos años, así como en la política
económica internacional desde hace más de tres décadas, ha sido objeto de fuertes críticas. Se ha
constituido en tema de intenso debate por parte de los economistas, académicos y políticos,
dentro y fuera del paradigma dominante, quienes han venido discutiendo su validez y coherencia
conceptual y empírica.
58
Aronskind, Ricardo. Controversias…Op. cit., p. 44.
59
Aronskind, Ricardo. Controversias…Op. cit., p. 45.
60
Odio Ayala, Mayda Milagros. “Enfoques principales del neoestructuralismo como corriente del pensamiento
económico latinoamericano” en Anuario Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad de Oriente,
v. I, Santiago de Cuba, 2010, pp. 59/60.
61
Aronskind, Ricardo. Controversias…Op. cit., pp. 45-46..
 A finales de los años ‘80 e inicios de los ’90 se comenzó a desarrollar en la CEPAL una
nueva corriente de pensamiento llamada neoestructuralismo. El fracaso de las políticas
denominadas paradójicamente de ajuste estructural y las experiencias de desarrollo en el sudeste
asiático crearon un entorno favorable para el surgimiento de paradigmas alternativos. En efecto,
durante la década de 1980, en el mismo momento en que los países latinoamericanos adoptaban
programas de ajuste estructural y sufrían un fuerte estancamiento y una de las mayores crisis de
la deuda de su historia —período que se denominó la “década perdida”—, las economías
asiáticas alcanzaban tasas de crecimiento sin precedentes y lograban mejorar su inserción
internacional gracias al menor costo de las exportaciones de productos con mayor contenido
tecnológico. Esta experiencia asiática fue muy importante y reveladora, ya que puso en tela de
juicio las recomendaciones surgidas bajos los preceptos del Consenso de Washington y su
corolario, los programas de ajuste estructural, generalmente del Fondo Monetario Internacional.
La corriente neoestructuralista se presentaba no solo como paradigma alternativo al ajuste
neoliberal, sino también como una superación del paradigma estructuralista original en el que se
inspiraba. Se trataba de adaptarlo a los nuevos tiempos de apertura y globalización. Para los
neoestructuralistas62, y los estructuralistas, los principales problemas económicos de América
Latina y el Caribe no se deben en lo fundamental a distorsiones inducidas por la política
económica o a imperfecciones del mercado, sino que son más bien de carácter solo endógeno y
estructural y de origen histórico. Así, el neoestructuralismo ha impulsado miradas alternativas
basadas fundamentalmente en cambios estructurales de la economía, necesarios para viabilizar el
desarrollo y el crecimiento económico inclusivo, mejorar la inserción comercial externa de los
países latinoamericanos, incrementar la generación del empleo productivo, reducir la
heterogeneidad estructural y mejorar la distribución del ingreso con la existencia de equilibrios
financieros que sustenten estos cambios en la esfera productiva y con un apoyo social y estatal.
En el centro de la nueva estrategia propuesta por los neoestructuralistas se encuentra la
acción del Estado en el marco de una renovada ecuación con el mercado y la sociedad. La
CEPAL plantea una visión del desarrollo en la cual la igualdad es el principio ético normativo
primordial y el objetivo último, el cambio estructural, es el camino y la política, el instrumento.
Se destaca también la importancia de establecer pactos en el marco de una renovada articulación
entre el Estado, el mercado y la sociedad. Situar a la igualdad en el centro implica una ruptura
con el paradigma económico neoliberal que ha prevalecido en la región durante al menos tres
décadas. Asimismo, pretende generar una visión del desarrollo que integre las dimensiones
económica, social y ambiental y contribuir al proceso de formulación e implementación de una
agenda para el desarrollo después de 2015 que sea universal y transformadora.
El (neo)estructuralismo es un sistema abierto que se presta a establecer diálogos con otras
tradiciones de pensamiento en economía, como las corrientes heterodoxas. Estas últimas abarcan
un conjunto heterogéneo de enfoques que incluyen a los evolucionistas e institucionalistas, la
escuela de la regulación, los marxistas y radicales, y los post-keynesianos.
El debate sobre los impactos de las crisis, las limitaciones de las políticas tradicionales
para enfrentarlos y la actual situación de incertidumbre que vive la economía mundial es, en
parte, un reflejo de las limitantes del paradigma dominante y sus políticas económicas asociadas
para solucionar las principales falencias de las economías de libre mercado. Para la CEPAL,
siguiendo el pensamiento de John M. Keynes y Raúl Prebisch, estas pueden resumirse en: su
incapacidad para asegurar la plena ocupación y crear empleos dignos como norma; su tendencia
a generar una arbitraria y desigual distribución de los ingresos y la riqueza, y su propensión hacia
la fragilidad financiera y la inestabilidad. Según estos pensadores, estas falencias son endógenas
62
Luiz Carlos Bresser Pereira, Ricardo Bielschowsky, Fernando Fajnzylber, Ricardo Ffrench-Davis, Roberto
Frenkel, Jorge Katz, José Antonio Ocampo, Joseph Ramos, Octavio Rodríguez, Jaime Ros, Osvaldo Sunkel y Lance
Taylor, entre otros.
al funcionamiento tanto de las economías desarrolladas como de aquellas en desarrollo.
Constituyen de hecho problemas fundamentales vigentes y no resueltos que nuestra época deberá
enfrentar. En el caso de América Latina y el Caribe, estos problemas están asociados a rasgos de
carácter estructural que fueron puestos en evidencia hace ya tiempo por el único esfuerzo de
creación de un cuerpo de pensamiento teórico sobre política económica que ha surgido en el
mundo en desarrollo. Este cuerpo de pensamiento, denominado “estructuralista”, sin pretender
usar o abusar de sintagmas nominales, identificó el rezago tecnológico, la restricción externa, la
desigualdad, la heterogeneidad estructural, la inestabilidad (volatilidad real) y la economía
política de las relaciones de dependencia y de poder articuladas bajo el binomio centro-periferia,
entre otros, como obstáculos estructurales al desarrollo económico y social de la región. Si bien
el pensamiento estructuralista es una creación netamente latinoamericana, no se gestó en el
aislamiento de las corrientes críticas de su época, sino que absorbió, incorporó y se benefició de
un intercambio intelectual con algunos de los economistas heterodoxos más prominentes de este
tiempo.
Tras un período de pérdida de visibilidad asociada a la primacía del paradigma dominante
y la defensa del lema del Consenso de Washington (estabilización, liberalización y
privatización), el neoestructuralismo recuperó esta tradición y la revitalizó adaptándola a las
condiciones más actuales de la región.
El neoestructuralismo, que se desarrolló a partir del documento de la CEPAL
“Transformación productiva con equidad” (1990), ha mantenido y profundizado los temas y
preocupaciones que constituyen el nudo gordiano del estructuralismo. A la vez, ha ampliado su
marco y objeto de análisis y refinado su enfoque metodológico y empírico. Se trata de integrar en
el pensamiento estructuralista los cambios que ocurrieron en la región y a nivel internacional a
partir de finales de la década de 1980, que incluyen la apertura comercial, la movilidad
internacional de capitales, la privatización y desregulación en un contexto de relaciones más
estrechas con el resto del mundo y de mayor integración regional.
En consonancia con el enfoque estructuralista tradicional, el neoestructuralismo analiza el
comportamiento de los agentes y estructuras económicas y sociales y su interrelación en un
contexto histórico y evolutivo (son dinámicos y cambian en el tiempo con el contexto y
circunstancias). En este sentido es un sistema de ideas abierto y que se presta, por consiguiente, a
establecer diálogos con otras tradiciones de pensamiento en materia de economía, como la
corriente heterodoxa, que al igual que el neoestructuralismo, reconoce las limitaciones del
paradigma dominante en las circunstancias actuales y se opone a su monismo metodológico.63
En nuestro país, en la etapa de post-convertibilidad, la importante recuperación verificada
en la producción industrial, en particular hasta el año 2007, determinó un punto de inflexión
respecto de las principales tendencias desplegadas en el marco de la valorización financiera
(1976-2001). Por primera vez, desde el abandono del modelo sustitutivo de importaciones, se
asistió a un quinquenio (2003-2007) de ininterrumpido crecimiento de la producción
manufacturera, que posibilitó no sólo recuperar lo perdido durante la crisis final del régimen de
convertibilidad sino además expandir sensiblemente el valor agregado generado en el sector.64

63
CEPAL. “Neoestructuralismo y corrientes heterodoxas en América Latina y el Caribe a inicios del siglo XXI”.
Alicia Bárcena y Antonio Prado (Editores). Santiago de Chile, enero de 2015, pp. 15-17, 22-23.
64
CIFRA - Centro de Investigación y Formación de la República Argentina. Eduardo Basualdo (Coordinador).
Documento de trabajo Nº 6 “La recuperación industrial durante la post-convertibilidad”, julio de 2010, p. 23. Para el
análisis del modelo económico vigente desde la post convertibilidad, recomendamos la lectura de la obra “La
anatomía del nuevo patrón de crecimiento y la encrucijada actual. La economía argentina en el período 2002-2010”
del Centro de Estudios para el Desarrollo Argentino (CENDA), publicado en 2010 por editorial Atuel, en particular
su Cap. 1 “La macroeconomía después de la convertibilidad”.