ESTADO CONSTITUCIÓN Y

FUENTES DEL ORDENAMIENTO

GRADO. 1º DERECHO

Profa. Dra. Cristina Zoco Zabala

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 LECCIÓN 1ª EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. LA NORMA JURÍDICA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico está formado por un conjunto de normas jurídicas Commented [LM1]: Ordenar sociedad y reestablecer
(Constitución, ley, decreto-ley, reglamento, etc.). Las normas jurídicas tienen por objeto igualdades
organizar la sociedad; también restablecer las desigualdades que existen entre grupos de
población o entre individuos en ámbitos concretos de la realidad social.

Ejemplo de la primera finalidad de la norma -organizar la sociedad- es aquella

que establece un plazo (30 días) para interponer un recurso en el proceso judicial. Esta
norma garantiza la exigencia de igualdad ante la ley, porque la diferenciación entre
quienes son destinatarios de la norma -los individuos o los representantes legales de los
individuos diligentes- y quienes no lo son –los individuos o los representantes legales de
los individuos no diligentes- es objetiva y razonable: organizar el funcionamiento del
procedimiento judicial, de tal forma que el transcurso de dicho proceso no se demore en
el tiempo.

En suma, tal norma respeta el principio de igualdad ante la ley que no impide que,
en el contenido de la norma, se establezcan diferencias (recurrir en plazo, o no poder
recurrir si la demanda se presenta fuera de plazo), sino que tales diferencias tienen que
ser objetivas y razonables, es decir, no basadas en razones subjetivas (sexo, raza, opinión,
orientación sexual, etc.).

El art. 14 de la Constitución Española (CE) señala que todos somos iguales ante la
ley sin que se puedan producir discriminaciones por razón de sexo, raza, religión, opinión
o cualquier otra circunstancia personal o social (igualdad formal). Commented [LM2]: IMPORTANTE
Commented [LM3]: Hace referencia a la igualdad a la no
La inclusión de un plazo para recurrir en una norma es un dato objetivo y razonable, discriminación de raza, cultura o sexo ect.
no basado en razones subjetivas. Así pues, los individuos representados por su abogado
que no han interpuesto el recurso en un plazo de 30 días no pueden alegar que la Commented [LM4]: Repetición de idea anterior
norma que establece un plazo para recurrir de 30 días les discrimina, pues la
diferencia es objetiva y razonable (organizar el proceso judicial para que no se demore en
demasía), y no basada en cualidades subjetivas de los individuos; por ejemplo, ser blancos
o ser negros. Commented [LM5]: Presenta la idea de que para recurrir a
una norma es necesario un dato objetivo y razonable----Por
que no se discrimina a las personas asiq no se puede basar en
Cuestión diferente sería que la norma establezca que el plazo para recurrir de las razones subjetivas
personas de color es de 20 días, mientras que el plazo para recurrir de las personas blancas
es de 30 días, pues en este caso la diferenciación entre personas con color (menos plazo
para recurrir que las personas blancas) y personas blancas (más plazo para recurrir que
las personas de color), llevaría consigo una discriminación por razones subjetivas no
consentida por el art. 14 CE (igualdad formal). Commented [LM6]: En este caso, al ser discriminatorio
(entre blancos y negros y tener estos menos días), si se puede
recurrir a casos subjetivos porque va en contra del artículo
14 de igualdad
Además de organizar la sociedad, las normas jurídicas también tienen por objeto
restablecer las desigualdades que existen entre los grupos de individuos o entre sujetos
en ámbitos concretos de la realidad social; por ejemplo, las normas que establecen
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medidas de acción positiva para las mujeres víctimas de la violencia de género otorgando Commented [LM7]: Son normas que permiten que haya
derechos a las mujeres y no a los hombres en este ámbito de la realidad social (la igualdad
violencia) no se fundamenta en el hecho de ser mujeres; se basa en que, en este ámbito
de la realidad social (la violencia) hay muchas más mujeres víctimas que hombres.
Así pues, establecimiento de juzgados de violencia de género, la existencia de casas
de acogida para mujeres víctimas de la violencia de género, la atención psicológica y
jurídica gratuita, etc. son medidas de acción positiva que no se justifican en el hecho de
ser mujer sino porque la mujer está siendo mayormente discriminada en ese ámbito de la
realidad social. Commented [LM8]: Meros ejemplos de acción positiva

Derivado de lo anterior, la norma que concede derechos a las mujeres en este ámbito
garantiza la exigencia de igualdad real y efectiva que propugna el art. 9.2 CE (igualdad
material), y que compele a los poderes públicos a llevar a cabo políticas activas para
garantizar la igualdad real y efectiva de individuos y grupos. Así pues, la diferencia entre
hombres y mujeres en el otorgamiento de derechos para éstas no se debe al hecho de ser
mujer, sino al hecho de que las mujeres (este grupo de población) se encuentra
mayormente discriminadas en este ámbito de la realidad social (violencia intrafamiliar y
de relaciones de pareja con o sin convivencia, trata de seres humanos, prostitución, acoso
sexual y acoso por razón de sexo en el trabajo, etc.).

Otro ejemplo de igualdad real y efectiva en el contenido de la norma (igualdad

material) sería el de las normas que reservan un número de plazas en la administración
para personas con capacidad modificada. Las personas que no tienen una discapacidad no
pueden alegar que se sienten discriminadas respecto de las personas que no tienen dicha
discapacidad en el acceso a la función pública que, en condiciones normales lo es
conforme a mérito y capacidad (conforme a las exigencias de igualdad formal, que
permite establecer diferencias siempre que sean objetivas y razonables). La norma
concede derechos a las personas con discapacidad en ámbitos concretos de la realidad
social (el acceso a la administración mediante concurso), por entender que este grupo de
población no tiene las mismas oportunidades que quienes no tienen una discapacidad. No
sólo en el acceso a la función pública sino en muchos ámbitos de la realidad social.
1.1 Normas jurídicas y normas sociales.
Las normas jurídicas se diferencian de las normas sociales por el carácter externo
e institucionalizado (objetivo) de la sanción jurídica frente a la sanción social de las
normas sociales. Ejemplo de una norma jurídica es aquella que incluye una pena privativa
de libertad por la comisión de un delito.
Las normas sociales se singularizan por el carácter subjetivo de la sanción social,
pues el rechazo o aprobación de algunas conductas humanas se deja a la decisión
incontrolada de los particulares. Así, por ejemplo, la norma jurídica que establece la
mayoría de edad en 18 años para votar ha sido objeto de un debate social previo sobre
cuál debe ser la mayoría de edad.
La norma social (la opinión social, originada por la cultura, la educación, etc.) es
muy variada: algunos piensan que tal mayoría de edad para votar debería venir originada
de un informe psicológico que valorara la especial madurez de cada ciudadano, y no de
Commented [LM9]: Ejemplo 2 de discriminación con
acción positiva de la norma
Commented [LM10]: Estas normas de las que hemos
estado hablando anteriormente se dividen en dos:
1.Jurídicas
2.Sociales
Commented [LM11]: Mientras que las normas jurídicas
son producto de disposiciones de la autoridad competente
que determinan la conducta a seguir en una determinada
relación entre las personas o entre las personas y el Estado,
sancionadas con fuerza de ley, cuya violación trae aparejada
necesariamente una sanción para quien resulte responsable.
(ERES CASTIGADO POR NO CUMPLIRLA)
Commented [LM12]: Las normas sociales pueden ser
éticas o morales, son aquellas que son impuestas por los usos
y costumbres de la sociedad, por determinadas actividades
humanas que imponen cierta forma de proceder o ciertos
preceptos impuestos por la sana conciencia o por creencias
religiosas, cuya violación, generalmente carece de sanción o
bien ésta se limita al círculo social en el que se mueve el
responsable.
(MAL VISTAS POR LA SOCIEDAD)
Commented [LM13]: Ejemplo de la mayoría de edad.

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un dato objetivo que no se corresponde con la madurez de todos los ciudadanos; otros
pensarán que la madurez se alcanza a los 16, y otros a los 21, etc.). Los representantes en
el parlamento libremente elegidos por los ciudadanos otorgan objetividad a la norma
social: 18 años. Ello significa que el juez tiene que aplicar la norma objetiva y no la norma
subjetiva (seguridad jurídica).

1.2 El derecho Commented [LM14]: El derecho subjetivo son las

En sentido general, el derecho subjetivo hace referencia al derecho objetivo
(contenido en una norma) en cuanto es puesto a disposición del sujeto, bien sea para hacer
valer sus intereses (por ejemplo, el derecho a pedir una pensión de jubilación por llevar
X años trabajando, condición establecida en la norma) o para reprimir una conducta
(castigar a un individuo con pena de cárcel por cometer un delito previsto en una norma).
facultades inherentes al hombre por razón de naturaleza.
Un poder reconocido por el ordenamiento jurídico a la
persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la
manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus
necesidades e intereses junto a una correspondiente
protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado
por el interés general de la sociedad.

Dado que el Estado de Derecho la voluntad individual no puede actuar sino por
delegación de la norma, los derechos subjetivos representan la individualización, o la
aplicación de las normas generales en el caso concreto (Jellinek, 1991); así por ejemplo,
el derecho un jubilado concreto a pedir su concreta pensión en relación con los años que
ha trabajado, y lo que ha cotizado; o la aplicación de una norma que castiga un delito a
un delincuente concreto, aplicándole las causas agravantes y atenuantes, que concurren
en su caso). Commented [LM15]: Ejemplo: JUBILADO

Por tanto, no existe un dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivo, pues Commented [LM16]: Derecho objetivo es la norma o el
esta última expresión sigue haciendo referencia al bien u objeto concreto protegido en la conjunto de normas, y el derecho subjetivo es la facultad que
se tiene para exigir el cumplimiento de la norma.
norma, analizado desde la perspectiva del sujeto (Kelsen, 1979).

El concepto de derecho público subjetivo implica una relación directa con el modelo
de Estado liberal de Derecho. A partir de este momento, las relaciones entre el Estado
como persona jurídica y los ciudadanos se concretan en un sistema de derechos públicos
subjetivos con la finalidad de que las obligaciones surgidas entre ambas partes se
conciban como relaciones jurídicas. Así pues, el derecho público subjetivo se define como
garantía de autolimitación del Estado en favor del respeto a la esfera privada del
individuo. Los derechos subjetivos corresponden al hombre individual y libre. En Commented [LM17]: Definición de Derecho Público
consecuencia, son derechos que él posee frente al Estado. Constituyen una esfera de objetivo
libertad del individuo ilimitada desde el punto de vista jurídico, frente a la posibilidad
limitada de intervención o injerencia por parte del Estado. Con el paso del tiempo, el
Estado de Derecho o Estado liberal, es además Estado social que debe velar por la garantía
real y efectiva de los derechos. En este sentido, no basta sólo con que el Estado respete el
ejercicio de los derechos por parte del individuo: tiene que garantizar la igualdad real y
efectiva. Así, por ejemplo, a día de hoy, no basta con que el Estado respete el derecho
fundamental a la libertad de expresión y de información. Pues en la actualidad, sin la
ayuda del Estado titular del espacio radio-eléctrico es imposible ejercer la libertad de
expresión o el derecho a la información de manera eficaz y real. Commented [LM18]: Ejemplos sobre la garantía de
Por ello, el Estado no sólo debe respetar el ejercicio de los derechos. Debe igualdad del estado social
garantizar su eficacia real y efectiva haciendo todo lo posible para ello. Por ejemplo,
otorgando el espacio radio-electrónico a las emisoras de radio. En el mismo sentido, no
basta que la Constitución proclame el derecho fundamental a la educación; es preciso que
garantice una escolaridad gratuita a todas las personas, con independencia de sus recursos.

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También es necesario que el Estado obligue a todos los niños a escolarizarse, pues ello
redunda a futuro, en una igualdad de oportunidades. Commented [LM19]: +EJEMPLOS

De la consagración de un nuevo modelo de Estado social y democrático de Derecho

en la Constitución Española (art. 1.1 CE) deriva la nueva denominación de los derechos
públicos subjetivos: los derechos fundamentales; son derechos subjetivos y objetivos Commented [LM20]: Es decir, son los derechos humanos
porque están contenidos en normas que se aplican a sujetos determinados. Pero, a concretados espacial y temporalmente en un Estado
concreto.
diferencia de otros derechos subjetivos contenidos en normas, los derechos
fundamentales se ubican en la Constitución Española (arts. 15 a 38 CE) que por ser la
Norma Fundamental del Estado les otorga una especial protección. Los derechos
fundamentales (derecho a la vida, a la intimidad, a la imagen, al secreto de las
comunicaciones, a la libertad de expresión e información, a la tutela judicial efectiva, a
la libre circulación por el territorio, etc.) son susceptibles de un procedimiento judicial
preferente y sumario, así como de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional una vez que individuo ha agotado el procedimiento judicial ordinario (art,
53.2 CE) y los jueces han desestimado su pretensión.

Los derechos fundamentales incluidos en la Constitución Española son

consecuencia del Estado social. En virtud de las exigencias derivadas de la cláusula social,
el Estado deja de ser concebido como instrumento garantizador de la libertad individual
para convertirse en “personificación a cuyo través se pretende tanto la efectividad real de
los derechos formalmente reconocidos al individuo como la igualdad –también efectiva-
de todos en su disfrute (Requejo Pagés). Commented [LM21]: El estado deja de proteger a un
individuo, debido a que este se considera un individuo en sí
que pretende la efectividad real de los derechos
La doctrina discrepa sobre la naturaleza de los derechos. Para Kelsen, el derecho es fundamentales de los individuos
norma. Significa que el juez tiene que aplicar el precepto jurídico de conformidad consigo
mismo, en garantía de la exigencia de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE). De
tal forma que su labor será más aplicativa si la norma es clara, y más interpretativa si la
norma no lo es. Así, por ejemplo, el precepto jurídico que determina las condiciones para
votar (ser mayor de 18 años) es una norma clara que no ofrece dudas al juez a la hora de
aplicarla al caso concreto. Por tanto, si un ciudadano de 16 años demandara el derecho al
sufragio pasivo ante el juez por entender que es una persona más madura que los de su
edad para tomar decisiones políticas, la interpretación judicial negativa a tal petición sería
muy clara; es decir, la función del juez sería esencialmente aplicativa. Sin embargo, la
norma que indica que en caso de nulidad, divorcio o separación matrimonial la custodia
de los hijos se fundará en el interés del menor redunda en una mayor labor creativa del
juez; pues esta exigencia de principio -el interés del menor- puede ser aplicable a casos
muy diferentes. Unas veces, el interés del menor será quedarse con uno de ellos porque
los padres viven a gran distancia; otras veces el interés del menor será estar con los dos
porque el menor quiere estar con los dos y es posible la corresponsabilidad; otras veces
el interés del menor será quedarse con uno de los progenitores porque el otro ejerce
violencia, etc. En suma el juez puede realizar una función más creativa porque así lo ha
establecido el legislador.

El juez, además, tiene que aplicar la ley en el marco de la Constitución; pues la

Normal Fundamental del Estado está por encima de la ley en la jerarquía de las normas.
Así pues, el juez tiene que aplicar la ley o plantear la cuestión de constitucionalidad de
una ley o norma con fuerza de ley de cuya validez dependa el fallo: “Cuando un órgano
judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la

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cuestión ante el Tribunal Constitucional (…)” (art. 163 CE); si bien es el Tribunal
Constitucional quien decide sobre su inconstitucionalidad.

Para otros, (Santi Romano) el derecho es el ordenamiento jurídico en relación a una

sociedad concreta y a unos principios o valores que el grupo trata de salvaguardar. Sin
duda, que las normas regulan sociedades y realidades concretas.

Sin embargo, el Estado de Derecho determina que los poderes públicos y los
ciudadanos están vinculados a la Constitución y al resto del ordenamiento (art. 9.1 CE).
Así pues, si la realidad cambia, el juez no puede inaplicar la norma por existir desajustes
entre la realidad social y dicho precepto jurídico; es necesario modificarla para adaptarla
a la nueva realidad; pues si la evolución de la realidad social determina la inaplicación de
la norma, ello puede redundar en una inseguridad jurídica contraria a los principios
establecidos en el art. 9.3 CE, y a futuro, en desigualdades. El juez tiene que aplicar la ley
o cuestionarla ante el Tribunal Constitucional cuando observa que la evolución de la
realidad social es causa de que la ley no sea conforme a la Constitución.

1.3 Caracteres del ordenamiento jurídico

El ordenamiento o conjunto de normas:

-Tiene que ser coherente: no pueden existir contradicciones entre normas

(interpretación sistemática)

- Tiene que ser completo: tiene que tener soluciones para todos los conflictos.

-Es expresión del principio de jerarquía (relación vertical de las normas): las
normas se organizan verticalmente. La Constitución es la norma suprema que otorga
validez al resto de las normas, porque establece qué tipo de normas tiene el ordenamiento,
qué órgano las aprueba y cuál es el procedimiento de elaboración.

La ley y las normas con fuerza de ley (decreto-ley y decreto legislativo) se sitúan
por debajo de la Constitución. El legislador, como intérprete inmediato de la
Constitución, tiene que respetarla cuando elabora la ley. Las leyes y normas con fuerza
de ley (elaboradas por el gobierno) se identifican porque pueden ser objeto de cuestión
de inconstitucionalidad por parte del juez (art. 163 CE), salvo que se trate de leyes
preconstitucionales. Si el Tribunal Constitucional estima la cuestión de
inconstitucionalidad, la ley se inaplica para el caso concreto, pero sigue vigente. Si el juez
considera que una ley preconstitucional es contraria a la Constitución la tiene que
inaplicar pero no puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el órgano judicial
(Disposición derogatoria 3ª de la Constitución: “Asimismo quedan derogadas cuantas
disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución.”).

Las leyes y normas con fuerza de ley también pueden ser objeto de recurso de
inconstitucionalidad por considerar que un artículo de una ley o de una norma con fuerza
de ley es contrario a la Constitución (art. 162 CE). Están legitimados para interponer un
recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, al menos 50 diputados, al
menos 50 senadores, el Defensor del Pueblo y las asambleas legislativas y ejecutivas
de las Comunidades Autónomas. Si el Tribunal Constitucional estima el recurso de

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inconstitucionalidad la ley o el artículo de una ley se deroga y desaparece del
ordenamiento.

El reglamento se sitúa por debajo de la ley; salvo los reglamentos independientes

(de organización de la administración) el reglamento ejecutivo desarrolla (completa) el
contenido de una ley; al estar situado por debajo de la ley no puede introducir criterios
que vayan en contra de la misma o de la Constitución. El reglamento puede completar los
términos de una ley pero no puede incluir criterios que vayan en contra de la ley. El juez
solo puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad cuando una ley o una norma con
fuerza de ley aplicable al caso es inconstitucional. Pero no puede cuestionar un
reglamento ante el Tribunal Constitucional. Si considera que el reglamento que tiene que
aplicar al caso es contrario a la ley o a la Constitución puede inaplicarlo (art. 6 LOPJ:
“Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

- Es expresión del principio de competencia. Esta exigencia caracteriza las normas

de un mismo ordenamiento. Así por ejemplo, entre una ley orgánica y una ley ordinaria
no rige el principio de jerarquía sino el de competencia, porque la Constitución establece
que la ley orgánica es la ley que regula una serie de materias que por su importancia
exigen mayoría absoluta (la mitad más uno de los miembros del parlamento), mientras
que una ley no referida a las materias que incluye el art. 81 CE (ley ordinaria) precisa
aprobarse por mayoría simple (más votos a favor que en contra en el Parlamento). Así
pues, no rige una subordinación entre la ley orgánica y la ley ordinaria; su relación se
funda en el principio de competencia, pues en función de la materia que haya que regular
es preciso un tipo de ley con una mayoría de terminada.

El principio de competencia también rige los conjuntos de normas que componen

el ordenamiento (relación horizontal de las normas, ordenamiento estatal y ordenamiento
autonómico). La Constitución Española ha delegado competencias para dictar leyes y
reglamentos a las Comunidades Autónomas (arts. 148 y 149.CE). Así pues, el
ordenamiento español se compone de normas estatales y el ordenamiento autonómico de
normas autonómicas. Entre una ley estatal y una ley autonómica, o entre un reglamento
estatal y un reglamento autonómico rige el principio de competencia, pero no el principio
de jerarquía. Significa que la materia estatal será regulada por el legislador estatal o por
el gobierno estatal, mientras que la materia autonómica será regulada por la asamblea
legislativa (el Parlamento autonómico) o por la asamblea ejecutiva (el Gobierno) de una
Comunidad Autónoma; significa, también que la ley autonómica no está subordinada a la
ley estatal, pues cada una de ellas actúa en el ámbito de sus competencias.

2.- LA COEXISTENCIA DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS: EL POLICENTRISMO Y EL

PRINCIPIO DE COMPETENCIA

a) Ordenamiento jurídico: conjunto de normas que derivan de un grupo dotado de

autonomía política.

b) La Autonomía política deriva de la existencia de una organización institucional con

competencias legislativas. Las Comunidades Autónomas (entes territoriales en los que se
divide el Estado) tienen autonomía política porque las asambleas legislativas

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(parlamentos autonómicos) pueden dictar leyes en las competencias que les delega el
Estado Español.

c) Ejemplos de ordenamientos jurídicos

-Unión Europea (Parlamento europeo).
-Nación española (Cortes generales). Commented [LM22]: El ordenamiento jurídico
-Comunidades Autónomas (parlamentos autonómicos o asambleas legislativas). autonómica está vinculada a la estatal están relacionadas a
través, no del orden jerárquico, sino del orden

La unión europea no es un Estado Europeo, sino una unión de estados que no han cedido
la titularidad de la soberanía. Un estado miembro de la Unión Europea puede salirse
uniteralmente de la Unión sin pedir permiso a nadie. No obstante, una comunidad
autónoma, al no tener soberanía no puede salirse del Estado sin pedir permiso. Hubiera
tenido que hacer una proposición de autonomía (estatuto de autonomía) ante al resto de
comunidades (tribunal constitucional). Commented [LM23]: Ejemplo de Inglaterra y Irlanda del
norte. No obsante si la nación escocesa pretende salirse de la
UE, necesita hacer un acuerdo con las naciones del Estado
La soberanía es una cualidad inherente al Estado que lo hace independiente al resto. La británico, que acepten la salida de escocia de la UK primero.
unión europea es un conjunto de Estados determinados por un Tratado Internacional. El Y Ejemplo de Cataluña y su referéndum.
estado es un ordenamiento, pero no todo ordenamiento es un estado.

3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ES LA EXPRESIÓN CULTURAL DE UN GRUPO

a) El ordenamiento jurídico es una manifestación cultural de una sociedad organizada

políticamente.

b) El ordenamiento es una manifestación cultural cuyas normas tienen carácter

imperativo.

c) El derecho regula la realidad social en función de los valores del grupo.

d) El derecho pertenece al mundo de las ideas y la realidad social es reflejo imperfecto de

ese mundo ideal.

e) El ordenamiento jurídico expresa los valores presentes de una sociedad. Si los valores
cambian, el ordenamiento cambia.

4.- EL ESTADO COMO OBJETO CENTRAL DE ESTUDIO Y LA PERSPECTIVA JURÍDICA

4.1 Definiciones de Estado

a) Ordenamiento jurídico vigente en relación a un pueblo y un territorio (Kelsen).

b) Personificación del ordenamiento jurídico causado en su existencia por una norma

fundamental que por ser causa no causada es expresión de un poder soberano (Requejo
Pagés).

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Estado Presidencial, en el cual el pueblo elige el presidente. Y Estado constitucional, se
elige fuerza de autoridad (presidente) y fuerza representativa (rey). El rey debe mantener
relaciones representativas con otros países, pero no puede tomar decisiones estatales, solo
paseo formal.

4.2 Soberanía:

a) Cualidad inherente al Estado.

b) Es el poder del Estado que se manifiesta como supremo en el orden interno y como
independiente en el orden externo. Ejemplo: diferencia entre la Unión Europea (Unión de
Estados europeos independientes) y el Estado Federal Alemán (formado por länder, o
estados federados dependientes del Estado Alemán), o el Estado Español (formado por
comunidades autónomas dependientes del Estado Español).

4.3 El Estado se transforma:

a) En su definición: liberal, democrático, social.

b) En relación con su forma de gobierno:

- Estado presidencial.
- Estado con forma de gobierno parlamentaria.
- Estado con sistema de gobierno mixto.
- Estado con forma de gobierno de asamblea.

c) En lo relativo a su forma territorial (unitario, con descentralización política, federal).

d) Los distintos modelos de organización del gobierno o del territorio varían en sus
detalles en función de los países, y de las sociedades.
e) Por ejemplo, el modelo de organización territorial en España e Italia es el mismo, pero
varía en sus detalles.

1ª PARTE. EL NACIMIENTO DEL ESTADO Y SU EVOLUCIÓN

LECCIÓN 2ª. EL NACIMIENTO DEL ESTADO MODERNO

1. LA GÉNESIS DEL ESTADO MODERNO Commented [LM24]: Creación del texto constitucional

El Estado moderno nace tras las revueltas populares (Revolución Francesa,

Revolución Americana) que pretender garantizar la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley sin distinciones por razón de clase social (unidad del ordenamiento jurídico),
y limitar los poderes del Rey, hasta entonces titular de la soberanía.

El Estado absoluto se transforma en el Estado liberal o constitucional. El Estado

constitucional (el ordenamiento jurídico) es expresión de la soberanía popular. A partir

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de ese momento, la soberanía del Rey se sustituye por la soberanía del pueblo que crea la
Constitución mediante un acto constituyente, a través de sus representantes en el
Parlamento. En el Estado absoluto (precedente inmediato) los poderes están
personalizados y concentrados en el Rey (poder legislativo, ejecutivo y judicial); sin
embargo, a partir de este momento, el poder se despersonaliza. Se ejerce por los
representantes elegidos por pueblo. El poder también está dividido: poder legislativo
(Parlamento) poder ejecutivo (Gobierno), y poder judicial (jueces). El pueblo es el titular
de la soberanía que se ejerce a través de sus representantes. La Constitución Española
establece que la soberanía nacional reside en el pueblo del que emanan el resto de los
poderes del Estado (art. 1.2 CE).

La ley, como expresión de los representantes del pueblo soberano, es única para
todos: se garantizar la unidad de códigos, sin distinciones por razón de clase social; sin Commented [LM25]: Igualdad ante la ley
diferencias por razones subjetivas (sexo, raza, religión, opinión, etc.). Las leyes sólo Ley orgánica, aceptada por mayoría absoluta (la mitad del
parlamento más 1).
pueden fundarse en razones objetivas (el mérito o la capacidad, o la organización social).

Así mismo, la calificación del Estado no sólo como liberal o constitucional sino
también social, no sólo va a reconocer el libre ejercicio de los derechos y las libertades
de los ciudadanos mediante un pacto político entre el Rey y la sociedad; va a garantizar
su eficacia real y efectiva (reserva de ley y respeto del contenido esencial de estos
derechos por el legislador, art. 53.1 CE,

El nacimiento del Estado constitucional como ordenamiento jurídico basado en la

igualdad, fue precedido de organizaciones primarias; la polis griega y la civitas romana
constituyen formas de organización política preestatales

La polis griega era una comunidad reducida que comprendía la población de

diversas aldeas que giraban en torno al núcleo matriz. La reducción de su extensión y de
sus habitantes permitía la integración de los ciudadanos que no eran más que un tercio de
la población La polis lo era todo en Grecia. La religión era la religión de la polis, la
economía era de la polis. Sólo en los juegos olímpicos se reunían ciudadanos de varias
poleis. Fuera de ellos, la polis era vista como el entorno en el que el hombre alcanzaba
su autosuficiencia y la perfección de su vida. En sus inicios, la polis hunde sus raíces en
la religión como todas las comunidades históricas. Sin embargo, bajo el gobierno de
Pericles (S. V a. C.), el orden político fue desvinculándose progresivamente de las
tradicionales normas religiosas.

En su origen, la civitas romana tiene similares características que la polis:

comunidad reducida, sólida unidad religiosa y participación ciudadana. Sin embargo,
durante el transcurso de su historia, se fue distinguiendo entre lo público y lo privado, lo
que dio origen a la diferenciación del ius civile, entre el Derecho Público y el Derecho
Privado, distinción que nunca fue muy nítida, pero que marca un hito en el proceso de
objetivación del poder político.

En el medievo, se produjo una estructura política plural, una multipolarización de

centros de poder. Se trata de pequeñas unidades políticas caracterizadas por la existencia
de pluralidad de ordenamientos en los que de forma desigual, los señores feudales aplican
diferentes costumbres del lugar. El ordenamiento se basa en la inseguridad jurídica, y, por

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tanto, en la desigualdad. No existen normas iguales para todas las personas en todo el
territorio.

Los reyes (antiguos señores feudales) inician un proceso expansión territorial y

consiguiente centralización del poder político, originada por la conquista de otros
territorios, o por los matrimonios de los príncipes con hijas de otros reyes. La expansión
territorial provoca la centralización del poder político; origina la reunión de las funciones
del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) en la persona del rey y la reducción de la
pluralidad de ordenamientos a uno sólo, de tal forma que las leyes son iguales para todo
el territorio (principio de unidad). El Rey elige a los ministros y los destituye. El rey elige
a los jueces y los destituye; el rey puede vetar las leyes aprobadas por la asamblea porque
es el titular de la soberanía.

El nacimiento del Estado Constitucional supone la despersonalización del poder. A

partir de ese momento, el poder político es elegido, pues ya no se adquiere por la fuerza
(la conquista de territorios), o por ser heredero de una dinastía histórica. El rey ya no es
el titular de la soberanía, sino el pueblo que ejerce el poder a través de los representantes
que elige en el parlamento (democracia representativa). Así pues, los poderes legislativos,
ejecutivo judicial están divididos (no concentrados en la persona del rey), y limitados en
sus funciones conforme a lo establecido en la Constitución creada por los representantes
del pueblo soberano.

La Constitución Española determina que el Rey es el Jefe del Estado, legítimo

heredero de la dinastía histórica, pero no es titular de la soberanía. (Título II de la
Constitución). Adquiere la Jefatura del Estado por herencia (art. 57 CE), pero no es titular
de la soberanía que reside en el pueblo español (art. 1.2 CE) del que emanan todos los
poderes del Estado: poder legislativo (Parlamento), ejecutivo (Gobierno) y judicial
(jueces). En un Estado democrático, un órgano del Estado que no sea elegido (directa o
indirectamente), no puede tener funciones efectivas Por tanto, los Estados
constitucionales, que todavía tienen una Jefatura de Estado monárquica (no elegida) lo es
a cambio de que el Rey “reine pero no gobierne”. Las funciones del rey son
representativas, pero no efectivas. Las funciones ejecutivas las realiza el Gobierno (el
Presidente del Gobierno y sus ministros), el Parlamento nacional (Congreso del os Commented [LM26]: Bicameral
Diputados y Senado), y el poder judicial.

Así, por ejemplo, en España, el Rey nombra el candidato a la Presidencia del

Gobierno, pero no lo elige. La elección final depende del Congreso de los Diputados (art.
99 CE). El Rey también nombra a los ministros del Gobierno que propone, en todo caso,
el Presidente del Gobierno (art. 100 CE).

A continuación, se analizan las formas políticas que preceden al nacimiento del

Estado Constitucional: la organización política medieval y el Estado absoluto, precedente
inmediato del Estado Constitucional.

1.1 La realidad medieval

1.1.1 La sociedad feudal agraria y las ciudades

a) Punto de vista político

11
 Desde un punto de vista político, la sociedad está atomizada: pequeñas ciudades
dirigidas por propietarios agrícolas: los señores.

El Rey es un señor feudal más que en el futuro construye el Estado por invasión de
otros territorios (guerras) o por acuerdos pacíficos (matrimonios de reyes o príncipes con
hijas de otros reyes).

b) Punto de vista social y económico

Desde un punto de vista económico, la sociedad se origina de pequeñas unidades

feudales (autarquía social). Es una sociedad predominantemente agraria (autarquía
económica).

c) Punto de vista del derecho

Desde una perspectiva jurídica, existe una organización política imperfecta formada
por una pluralidad de unidades políticas.

No rige la ley aprobada por los representantes elegidos por el pueblo, Se aplica el
derecho consuetudinario por parte de los señores feudales. La norma no es producto de la
razón sino de la costumbre (antigüedad).

Existe una complejidad y diversidad de ordenamientos: tantos como señores

feudales.

El derecho consuetudinario evoluciona en la medida en que surgen nuevas ciudades

por la emigración de artesanos que huyen del hambre y las enfermedades del mundo
agrario.

El ordenamiento jurídico se fundamenta en la desigualdad de la ley, pues el derecho

consuetudinario, se fundamenta en la aplicación de la costumbre de lugar.

Existen normas en función de las clases sociales: nobleza, clero (desigualdad ante
la ley por razón de clase social).

Los señores feudales que emigran a las ciudades (los artesanos) demandan un nuevo
ordenamiento adecuado a sus necesidades: cartas puebla (nuevo ordenamiento urbano,
con privilegios y libertades).

1.1.2 El Papa y el emperador

Desde un punto de vista religioso, la sociedad está subordinada a la Iglesia:

institución universal y directora espiritual de todo el orbe cristiano occidental.

La Iglesia ostenta el monopolio cultural: la educación, las artes, la filosofía y la

teología.

12
 El emperador es supremo señor en lo temporal (reyes). El emperador es el
instrumento del Papa (supremo señor en lo espiritual) para ejercer el poder temporal.

1.1.3 Organización política: las asambleas medievales

Las asambleas medievales son órganos de decisión (Parlamento en Inglaterra,

Estados Generales en Francia, o Cortes en los reinos de la Península Ibérica).

Se reunían para tomar decisiones en la corte del rey y se disolvían cuando acababan
las tareas (aceptación de impuestos, reclamación contra la vulneración del derecho por la
Corona).

Las asambleas evolucionan adquiriendo capacidad de aprobación de leyes.

1.2 El nacimiento del Estado

1.2.1 El rey soberano

Las causas remotas de la aparición del Estado moderno obedecen al crecimiento

económico, el fin del monopolio cultural de la Iglesia, y la reforma protestante. También
la concepción antropocéntrica del mundo adoptada por los renacentistas que llevará
consigo la secularización política.

Las causas inmediatas de la aparición del Estado moderno:

- La consecución del poder del príncipe frente al Imperio o Papado, a través de las
guerras o matrimonios con hijas de otros reyes o príncipes.
- La liberación del rey soberano de la autoridad del emperador. El príncipe se
impone frente a los señores feudales.

1.2.2 Instrumentos de la creación del Estado

El poder político se centraliza:

- un mercado nacional
- un ejército nacional
- una administración única.
- ius commune: ius certum o derecho preciso: seguridad jurídica.

Se crea un mercado nacional único (mercantilismo frente al localismo) consistente

en una serie de medidas tendientes a unificar el mercado interno. El mercantilismo tuvo
como finalidad la formación de Estados-nación lo más fuertes posible (siglos XVI, XVII
y primera mitad del XVIII).

También se crea un ejército único que sustituye al de los señores feudales:

liberación regia de los ejércitos de los señores feudales.

Se crea una administración única: la administración de los señores feudales pasa a

ser del monarca.

13
 La administración se burocratiza. Los funcionarios profesionales que sustituyen a
los no profesionales al servicio del señor feudal. La división del trabajo lo es conforme al
principio de jerarquía. Existe una vinculación directa entre la administración del rey y
sus súbditos suprimiendo el lazo con el señor feudal.

2. EL ESTADO ABSOLUTO

Forma de Estado en el que el titular del poder constituyente o de la soberanía es el

rey. Commented [LM27]: Lo verde no importa

Así pues, el poder absoluto o soberano queda desvinculado de cualquier control o

límites institucionales. El poder no está dividido sino concentrado en una sola persona.
El poder está personalizado: l’État c’est moi (Luis XIV, Rey de Francia).

El rey se desvincula de los estamentos. El rey puede dictar leyes sin el

consentimiento de los estamentos.

El auge del derecho romano justinianeo (derecho completo de gran perfección)

contribuye a dicha desvinculación: proporciona categorías jurídicas e ideológicas
favorables a la posición del rey: lo que place al príncipe tiene valor de ley.

3. LOS COMIENZOS DE UNA TEORÍA DEL ESTADO Y LOS FINES QUE SE LE ATRIBUYEN

A continuación, se analiza la doctrina que justifica el Estado absoluto. Commented [LM28]: Por encima

3.1 Maquiavelo (1469-1527)

Maquiavelo es filósofo, político, historiador, diplomático, dramaturgo, escritor.

Persigue la unidad de Italia dividida en ciudades- estado merced a continuas

invasiones extranjeras.

Pretende una organización política fuerte capaz de hacer frente a tales invasiones.

En su obra El príncipe (1513) define la política como actividad centrada en la

adquisición, conservación e incremento del poder.

El poder se desvincula de la moral cristiana. La razón de Estado justifica las acciones

del príncipe (matar al enemigo, conquistar territorios).

El orden estatal no se consigue con actuaciones esporádicas sino con un plan racional
para que la población dispersa actúe como un ejército pudiendo combatir al enemigo.

3.2 Bodino (1530-1596)

14
 Es un intelectual francés que proyectó su doctrina en los campos de la filosofía, el
derecho, la ciencia política y la economía.

Sus aportes a la teoría del Estado (Los seis libros de la República, 1576), en
particular mediante el concepto de soberanía, han sido de gran importancia para la
modernidad y conservan en gran medida su valor.

Jean Bodin escribe y piensa en el contexto de las guerras de religión entre

calvinistas (hugonotes) y católicos en la Francia del XVI.

Tolerancia religiosa y reforzamiento de la autoridad del Estado como único garante

de la paz.

El origen de la autoridad está en el pacto que se da entre las diversas familias que
componen las élites de una sociedad, que deberían ponerse de acuerdo en una persona o
institución para que ejerza la autoridad y gobierne.

Por ello, el poder político debiera ser el resultado de un pacto, pero una vez
concretado ese pacto, la persona que ostente la autoridad deberá tener todo el poder y
ha de ser obedecida por todos.

La soberanía es la cualidad del estado que lo diferencia de cualquier otro grupo

social no soberano.

- Poder incondicionado.

- Poder no delegado de otro poder.

- Indivisible, inalienable, imprescriptible, perpetuo.

- Carácter subjetivo: porque es personal del monarca.

La soberanía se expresa a través del derecho. El monarca es legibus solutus. No está

limitado por las leyes.

Bodino expresa que, pese a que la soberanía es un poder incondicionado tiene

límites:

- Dios y la ley natural. Dios es el fundamento de la razón humana y de la naturaleza

humana. Posteriormente, los hombres deben ponerse de acuerdo para buscar una
autoridad que gobierne. De tal manera que el Estado no ha de estar determinado por la
Iglesia, pero sí ha de respetarla.

- Las leyes del imperio: son las leyes de sucesión al trono y las leyes que protegen
bienes de dominio público que no son propiedad del rey.

- Propiedad privada: Es atributo de la familia. Todo lo que le afecte a ésta

(impuestos, por ejemplo) tiene que ser consentido por los estados generales.

15
3.3 Hobbes (1588-1679)

Es el teórico, por excelencia, del Estado absoluto. Es filósofo y político, aunque

contribuye en otros campos (geometría, historia, ética).

En su obra el Leviathan (1651) Hobbes expresa que en un Estado de naturaleza los

hombres son egoístas. Buscan su seguridad y como instrumentos para conseguirla el
poder y la riqueza. El Estado de naturaleza es el reino de las pasiones: pobreza, miedo
soledad, barbarie.

La sociedad no es producto de la naturaleza sino del acuerdo entre los hombres, que
basados en su propio interés buscan la seguridad frente a los demás.

Cuando el hombre vive en Estado de naturaleza disfruta de todos sus derechos pero
también se produce la guerra de todos contra todos: “el hombre es un lobo para el
hombre”.

En este contexto surge el Estado absoluto, en el que el hombre entrega todos sus
derechos sin recuperarlos.

LECCIÓN 3ª EL ESTADO LIBERAL Y EL CONSTITUCIONALISMO

1. PENSAMIENTO CRÍTICO HACIA EL ABSOLUTISMO

El nacimiento del Estado constitucional se origina del progresivo intento de

limitación de los poderes del rey. En los Siglos XVI-XVII la doctrina española teoriza
sobre la necesidad de establecer límites a la soberanía del rey. Se proponen limitar el
Estado absoluto, pero no destruirlo. Bodino, (el rey debe respetar los principios de la
organización social) es coetáneo a la doctrina española.

Juan de Mariana (1536-1624), es jesuita perteneciente a la compañía de Jesús

teólogo e historiador.

Formó parte de los pensadores de la escuela de Salamanca. La doctrina jurídica de

esta escuela reivindica que todas las personas, por hecho de serlo son iguales en dignidad
y en derechos naturales: vida, propiedad, libertad de pensamiento. La identidad en la
condición humana, es expresión de la igualdad de derechos. Se diferencia el ámbito civil
y el ámbito sobrenatural que en la Edad media es un mismo espacio.

Gran defensor de la propiedad privada y de los límites al poder político, de Mariana

determina la necesidad de un pacto entre el rey y el reino: el rey no puede recaudar
impuestos sin el consentimiento del reino (defensa de los privilegios fiscales de la nobleza
y el clero). También denuncia la injusticia de la guerra.

16
 El rey debe respetar las leyes fundamentales que constituyen las cláusulas del pacto
entre el rey y el reino:

- Las reglas de sucesión a la corona (evitar guerras).

- Las normas de recaudación de impuestos (defensa de los privilegios fiscales de la
nobleza y el clero).
- La religión de cada pueblo.

Francisco Suárez (1548-1617), perteneciente a la orden de los jesuitas, fue

teólogo, filósofo, y jurista español. Fundó la escuela denominada el “suarismo”,
seguidora del pensamiento de Santo Tomás de Aquino.

Busca reforzar el poder del papa y debilitar el poder del príncipe en defensa del
derecho de las Cortes (del reino). Determina que el poder del papa procede de Dios,
mientras que el poder de los príncipes dependía de la comunidad.

El derecho de resistencia (ius resistendi) se fundamenta en la incompatibilidad de

los mandatos regios con el derecho de las cortes.

El ius resistendi se proyecta de formas diferentes en las instituciones europeas de

la época. En España a través del juramento necesario de las libertades del reino por parte
del sucesor a la corona. En todo caso, el derecho de resistencia, no se atribuye a los
individuos o súbditos sino a los “cuerpos intermedios” de los estamentos o las
corporaciones municipales.

2. TRES MODELOS DE CREACIÓN DE UN ESTADO LIBERAL

La teoría contractual (pacto rey y reino, -estamentos, estados generales-)

evoluciona hacia un pacto entre el poder político y los ciudadanos. La soberanía ya no
residirá en el rey sino en el pueblo, que elegirá a sus representantes. La igualdad en
dignidad humana reconocida por el derecho natural, determina que el individuo tiene
derechos inherentes a su naturaleza humana.

Tres hitos fundamentales contribuyen a la creación del Estado liberal: la revolución

inglesa, la revolución francesa y la revolución americana.

2.1 La revolución inglesa

El Estado liberal inglés es el resultado de un proceso de progresiva limitación de

los poderes del rey por parte de los nobles (señores feudales civiles y eclesiásticos). A
partir del s. XIII. Los hombres libres reivindican derechos frente al rey a cambio de apoyo
económico para la defensa frente del país frente al exterior.

17
2.1.1 Los hitos fundamentales de la revolución

En 1215 se aprueba la Carta Magna por el Rey Juan I de Inglaterra (Juan Sin
Tierra). Constituye la primera declaración de derechos de los hombres libres (eran una
minoría). Esta declaración es aceptada por el Rey Juan sin Tierra ante la petición de los
nobles (hombres libres) acosado por los problemas sociales y las graves dificultades en
la política exterior.

Los nobles demandan ante el rey libertades y derechos:

- Libertad personal: no ser arrestado sin orden judicial.

- Imposición de impuestos con el acuerdo del “consejo del reino” integrado por
nobles.
- Entrada y salida de mercaderes de Inglaterra sin sufrir daño y sin temor.

La aprobación de esta Carta, supone que la soberanía ya no reside en el rey sino en

la asamblea conformada por el rey y los nobles.

La revolución gloriosa (1603-1688) supuso la conquista de determinados derechos

por los hombres libres (terratenientes) frente al rey.

En 1628, se aprueba la Petition of Rights: los lores y los comunes reunidos el

parlamento suplican al rey el respeto de algunos derechos: legalidad penal, libertad
personal, y propiedad privada.

En 1649 se ejecuta a Carlos I (dinastía Estuardo), después de que en 1645,

Cromwell venciera al ejército real. El parlamento acuerda la abolición de la monarquía y
suprime la Cámara de los Lores, principal órgano político de la aristocracia.

En 1653 se transforma la monarquía en república. Se aprueba el Instrumento de

Gobierno, primera Constitución escrita y codificada de la historia.

En 1679 se aprueba el Habeas Corpus o derecho a que el juez se pronuncie sobre

la legalidad o ilegalidad de la detención.

En 1689 se aprueba el Bill f Rights: documento redactado en Inglaterra en 1689,

que impuso el parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al
rey Jacobo II de Inglaterra.

- Recaudación de tributos con el consentimiento del parlamento.

- Mantenimiento del ejército en tiempos de paz con el consentimiento del
parlamento.
- Libertad de expresión e inmunidad para los parlamentarios.
- Derecho de petición de derechos al rey sin que de ello se derive procesamiento alguno
para los peticionarios.

2.1.2 La defensa de la revolución por J. Locke (1632-1704)

18
 Es el primer filósofo liberal de la época. Parte de una visión iusnaturalista: los
hombres nacen con derechos inherentes al orden natural, a su dignidad. La propiedad, la
vida, la libertad y el derecho a la felicidad son derechos naturales de los hombres,
anteriores a la constitución de la sociedad.

Locke afirma que el hombre nace en un estado de naturaleza (ley natural) por lo
que es libre (igual que Hobbes). Aunque los hombres poseen (en el estado de naturaleza)
una ley natural -derechos inherentes a la naturaleza humana- no se sigue de ello que todos
la respeten de hecho, ni que respeten los derechos de las demás. Por ello, es necesario
constituir una sociedad organizada para la más efectiva preservación de sus derechos y
libertades, mediante un acuerdo o pacto establecido entre ellos.

La constitución de una sociedad civil supone:

- Que los hombres disponen de una ley escrita que define la ley natural, evitando
controversias sobre ella.
- La existencia de un sistema judicial que goza del reconocimiento general y evita
arbitrariedades
- La creación de un poder capaz de castigar crímenes, y de obligar a ejecutar las
sentencias.
- La conservación de la propiedad privada.

La sociedad civil y el gobierno establecido se basan, pues, en fundamentos

racionales, es decir, en el consentimiento. Las restricciones que la sociedad civil impone
al estado de naturaleza (la definición de la ley natural por la ley escrita) sólo se pueden
justificar mediante el consentimiento: nadie puede dejar de pertenecer al Estado de
naturaleza y ser sometido al poder político sin su propio consentimiento, sino libremente.

El pueblo, titular de la soberanía, entrega al Estado su libertad a cambio de la

protección de los derechos naturales de los que pueden disfrutar en la medida en que no
dañen el bien común, o a los demás:
- vida.
- libertad.
- propiedad.

Estos derechos son ilegislables porque proceden de la naturaleza del hombre.

Defiende que el Estado tiene que respetar los derechos naturales.

Defiende la separación de poderes: poder legislativo (el parlamento elegido por el

pueblo) y el poder ejecutivo.

2.2 La revolución americana

19
 Acontecimiento histórico que tiene su origen en la declaración de independencia de
las colonias americanas de la metrópoli inglesa (Declaración de Independencia de los
Estados Unidos de 1776).

Se fundamenta en la declaración de las desigualdades sufridas por las colonias

respecto de la metrópoli inglesa. También en la reivindicación de los derechos
inalienables de la persona por influencia de Locke (vida, libertad, búsqueda de la propia
felicidad).

2.2.1 Las colonias británicas en América del Norte y su evolución hacia presupuestos
liberales

La Corona británica utilizó diferentes modos de colonización a través de la

concesión en documento público del gobierno de la colonia:

- Concesión feudal (feudal proprietary grant).

- Estatuto de sociedad mercantil (corporation charter).

En ambos casos, la concesión del gobierno de la colonia a la Metrópoli inglesa se

formalizaba mediante un documento escrito otorgado por el rey que, entre otras
condiciones, encomendaba el gobierno de la colonia al beneficiario de la concesión
feudal, o a los órganos de la sociedad mercantil.

Hubo también otro medio de organizar la comunidad política en un territorio no

colonizado todavía, derivado del principio religioso del pacto o contrato. Es pacto para la
creación de un grupo religioso (calvinistas) separado del grupo religioso mayoritario en
e Inglaterra (anglicanos) fue usado también por los calvinistas para conformar una
comunidad política. Así por ejemplo, la colonia de Plymouth ese funda en 1620 por los
calvinistas tras huir da Holanda ante la persecución del rey inglés.

2.2.2 La independencia respecto de la metrópoli

La carga impositiva lleva a las colonias a la insurrección contra Inglaterra.

Sucesivas declaraciones de derechos que preceden a la Declaración de

Independencia de 1776:

- Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Boston, 1772).

- Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (Virginia, 1776): Derechos
naturales del hombre.

En estas declaraciones está el germen de las Constituciones, pues se incluye la parte

dogmática (la Declaración de derechos) junto con la parte orgánica (poderes del Estado
legislativo ejecutivo y judicial, art. 5 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia)

La Declaración de Independencia de 1776 expresa:

20
 - La inalienabilidad de estos derechos.
- La necesidad de crear un gobierno que los garantice.
- La legitimidad del gobierno se fundamenta en el consentimiento de sus
gobernados.

Las colonias son Estados independientes que crean una confederación:

- Alianza de Estados para la defensa militar contra los británicos.

- Los Estados son soberanos: la confederación no dicta leyes. Sus decisiones
necesitan de la voluntad de los Estados para ser ejecutadas.
- La Dieta (órgano de la confederación compuesta por los representantes de cada
Estado) no es competente para dictar leyes.

2.2.3 La Constitución de los Estados Unidos de América

La confederación formada por Estados soberanos tiene deficiencias:

- No es competente para establecer impuestos.

- No es competente para regular el comercio exterior.

Los Estados americanos ceden soberanía y crean un Estado Federal. Su

organización política y sus derechos se regulan en la Constitución de 1787.

La Constitución de 1787 supuso un ejemplo para Europa porque por primera vez:

- El pueblo podía celebrar un pacto constituyente con respeto del derecho natural.
- Era posible una república sobre un territorio
- Era posible un estado laico.
- Era factible la división de poderes y la existencia de frenos y contrapesos entre
ellos.

La Constitución de 1787 tiene carácter normativo:

Los jueces están obligados a observar la Constitución y las leyes (art. VI. Sección
2). Significa que los jueces no solo aplican la ley: tienen que verificar si su aplicación en
el caso concreto resulta contraria a la Constitución. En Estados Unidos el juez puede Commented [LM29]: Importante
inaplicar la ley si ésta es contraria a la Constitución (sistema anglosajón). En España, sin
embargo, el juez tiene que cuestionar la inconstitucionalidad de la ley ante el Tribunal
Constitucional (sistema continental)

En 1791 se añaden 10 enmiendas a la Constitución que reconocen derechos:

- Libertad de expresión.
- Libertad de prensa.
- Libertad de reunión.
- Inviolabilidad de domicilio.
- Garantías procesales.

En 1795 comienzan a añadirse otras enmiendas hasta 27:

21
 - Abolición de la esclavitud (1865).
- Derecho de sufragio femenino (1929).

2.2.4 El control de la constitucionalidad de las leyes

La Constitución no atribuye de manera expresa a los tribunales la capacidad de

juzgar la constitucionalidad de las leyes, aunque sí de conocer los casos de derecho escrito
y de equidad que surjan como consecuencia de esta Constitución (Art. III. Sección 2).
- Judicial review o control de constitucionalidad de las leyes
- Asunto Marbury v Madison: el juez Marshall declara la competencia de los jueces
para declarar inconstitucional una ley si va en contra de la Constitución. El órgano judicial
debe rechazar la aplicación de una ley nula o inconstitucional.

2.2.5 La Constitución de los Estados Unidos y el derecho natural

La Constitución tiene en cuenta la tradición del derecho natural.

El derecho natural sólo puede ser alegado si previamente ha sido incorporado al
ordenamiento jurídico.
El problema de la conformidad de los actos del Estado con el derecho natural (el
legislador, el juez, etc.) queda resuelto porque la Constitución incorpora, de modo formal,
los derechos fundamentales.

2.3 La revolución francesa

La revolución francesa es un conflicto histórico, de carácter social y político, con

diversos periodos de violencia, que convulsionó Francia y, por extensión de sus
implicaciones, a otras naciones de Europa que enfrentaban a partidarios y opositores del
sistema conocido como el Antiguo Régimen.

La revolución supone un conflicto de poder entre la asamblea nacional (los estados

generales) y el rey.

Los estados generales en la Francia del Antiguo Régimen eran una asamblea general
convocada por el Rey de manera excepcional y a la que acudían representantes de cada
estamento: el clero (primer estado), la nobleza (segundo estado) y los representantes de
las ciudades que disponían de consistorio (tercer estado).

La reunión de los estados generales con el rey tenía carácter excepcional, por
respuesta a una crisis política o financiera, que obligaba a conocer la opinión de los
representantes de los principales poderes del país para confirmar una decisión real,
particularmente en materia fiscal.

El fracaso de las actuaciones políticas de Luis XVI (conflictos sociales en relación

con los impuestos) sumió al país en una profunda crisis económica que enfrenta a todos
los sectores sociales.

22
2.3.1 La ilustración

La Ilustración constituye un movimiento cultural europeo que se desarrolló a

principios del S. XVIII hasta el inicio de la Revolución Francesa en Francia e Inglaterra,
fundamentalmente. En algunos países se prolongó durante los primeros años del siglo
XIX.

Fue denominado así por su declarada finalidad de disipar las tinieblas de la

humanidad mediante las luces de la razón. Por este motivo, el siglo XVIII se conoce como
el Siglo de las Luces.

El comienzo de este movimiento crítico no se basa en ninguna idea política previa,

salvo manifestar los efectos negativos del mal gobierno.

Algunos intelectuales franceses son influidos por las ideas de Locke

(Montesquieu).

2.3.2 Los fisiócratas

La fisiocracia es una escuela de pensamiento económico del S. XVIII (Quesnay,

Turgot, Pont de Nemours).

La fisiocracia significa “gobierno de las leyes”: las leyes naturales mueven el

universo, por lo que no disponen unos mandatos morales dispuestos por Dios y que
obligan a los hombres sino que regulan de modo natural la marcha de la economía y de
la sociedad.

Se afirma la existencia de una ley natural por la cual el buen funcionamiento del
sistema económico estaría asegurado sin la intervención del gobierno (laissez faire,
laissez paissez).

Para los fisiócratas, en oposición al mercantilismo, la riqueza de una nación

procedía de su capacidad de producción (de la inteligencia y capacidad de trabajo natural
de los hombres) y no de las riquezas acumuladas por el comercio internacional. Y
consideraban que la única actividad generadora de riqueza para las naciones era la
agricultura.

El Estado debe limitarse a salvaguardar la libertad, propiedad y el orden público.

2.3.3 Montesquieu (1689-1755)

Cronista y pensador político francés de la ilustración.

Influenciado por el pensamiento pragmático inglés y con la realidad política

(Locke): la libertad política no sólo depende de la virtud propia de algunas sociedades
sino también de la organización concreta del Estado.

Estudia los tipos de gobierno y las leyes en función del espíritu general de cada
pueblo que obedece a distintas causas: físicas (clima, naturaleza del suelo), morales
(carácter de la nación, costumbre), socioeconómicas (comercio, moneda, población).

23
Montesquieu distingue entre:

- Monarquía: La soberanía radica en una sola persona.

- República: subespecies son la aristocracia (gobierno de un grupo reducido de personas

más calificadas para gobernar y elegir gobernantes. La soberanía radica en un grupo
reducido de personas) y la democracia (gobierno del pueblo o soberanía popular).

- Despotismo: negación de lo político, pues todo queda privatizado, sometido a la

propiedad y capricho del déspota.

En el libro XI de su obra más importante -El espíritu de las leyes- distingue el gobierno
moderado del no moderado porque en él se establece la división de poderes:

- Poder legislativo: parlamento.

- Poder ejecutivo: el gobierno encabezado por el rey que tiene iniciativa legislativa y
derecho de veto.

- Poder judicial o poder “nulo”: el juez es “la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

La separación de poderes se convirtió en una de las características esenciales del Estado

liberal y está presente en el constitucionalismo actual.

2.3.4 Rousseau (1712-1778)

Está considerado como el mayor exponente de los ilustrados. Destaca su teoría del
“contrato social” y de la “voluntad general”.

En su obra El contrato social, publicada en 1762, Rousseau defiende un pacto social

igualitario conforme al cual cada miembro de la comunidad cede sus derechos sin
reservarse nada a cambio. Rousseau entiende que la sociedad es intrínsecamente mala,
por fundarse en la desigualdad y haber alejado al hombre del estado de naturaleza; sin
embargo, el hombre, aun corrompido por la sociedad, puede construir una nueva sociedad
más justa porque el mal no está en el hombre sino en su relación con la sociedad. El
surgimiento de conflictos debidos a la propiedad privada y la progresiva dependencia de
unos respecto de otros por la división del trabajo determinan las desigualdades entre los
ricos que toman lo poco que les queda a los débiles. Ello obliga a los hombres a unirse
mediante un contrato social.

El pueblo es el soberano. La voluntad general se expresa mediante ley. La voluntad

general transforma los derechos naturales en derechos civiles, es decir, positivados por la
ley y garantizados por las instituciones. El hombre no pierde su libertad natural y gana en
seguridad.

Se diferencia de Hobbes en que el soberano es la propia comunidad, mientras que

en Hobbes el soberano es el príncipe.

24
 La voluntad general es la voluntad de la nación y no admite fraccionamientos. La
soberanía reside en la nación y los poderes del Estado deben limitarse a ejecutar la
voluntad general adoptada por el pueblo.

2.3.5 El comienzo de la revolución

El Rey Luis XVI convoca a los estados generales tras dos siglos sin haberse reunido.
Pretende pedir más impuestos a los burgueses (discriminación con las clases sociales
privilegiadas: clero nobleza).

La agitación política se incrementa con la publicación del panfleto de Sieyès

“Qu,est-ce que le tiers État?” (¿Qué es el tercer estamento?).

La revolución francesa proporciona un nuevo principio de legitimidad: la nación, o

tercer estado (la burguesía) donde reside la soberanía.

La asamblea nacional se proclama asamblea constituyente, titular de su soberanía.

2.3.6 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

Tras la abolición de los privilegios de la nobleza y el clero se proclama la

Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano.

Se proclama de modo expreso que la soberanía reside esencialmente en la nación.

(art. 3º). También se proclaman los derechos naturales e imprescriptibles del hombre
(artículo 2º):
- libertad.
- propiedad.
- seguridad.
- resistencia a la opresión.

2.3.7 La Constitución Francesa de 1791

La Constitución francesa proclama la soberanía nacional. Sin embargo, el sufragio

restringido a la capacidad económica; pues se entiende que la soberanía de la nación como
un todo en el que los representantes son los más capaces económicamente. El sufragio se
entiende como una función pero no como un derecho.

Se crea una asamblea legislativa, y se mantiene la monarquía desprovista de los

poderes anteriores.

3. LA EXPANSIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

25
 Movimiento basado en la ideología liberal que intenta organizar el estado a partir
de las siguientes premisas:

- Igualdad de todos los hombres, por lo que el rey no gobierna por la gracia de Dios.

- El pacto entre el rey y el reino se sustituye por el pacto social (cartas otorgadas
por el monarca).

- La soberanía reside en la nación.

- La constitución es la norma suprema.

3.1 Primera expansión del constitucionalismo

El constitucionalismo se expande en las primera constituciones francesas que van

precedidas de la Declaración de los derechos del Hombres y del Ciudadano. El art. 1
establece que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”.

El art. 16 alude al contenido de la Constitución: “Una sociedad en la que la garantía

de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
Constitución”.

La Constitución Francesa de 1791 cuyo preámbulo es expresión de la declaración

de 1789, incorpora el sufragio censitario y capacitario. El sufragio no es un derecho de
todas las personas, sino una función que sólo ejercen los más capaces y quienes tienen
renta.

Las Constituciones de 1796 y 1799 son expresión de monarquías limitadas.

3.2 El constitucionalismo en España

En España, el Estatuto de Bayona (1808) constituye el precedente del

constitucionalismo.

Supone, en realidad, una Carta otorgada, pero inspirada en algunos valores

liberales.

No se fundamenta de soberanía nacional, característica fundamental del liberalismo

(carta otorgada por Napoleón). Regula algunos derechos fundamentales.

3.2.1 Las Cortes de Cádiz y sus primeras medidas liberalizadoras

Tras el levantamiento contra las tropas de Napoleón se crearon Juntas para luchar
contra la invasión. Se convocaron elecciones a diputados en las provincias libres de la
ocupación napoleónica.

El Decreto de 24 de septiembre de 1010 de Constitución de las Cortes Generales

proclama la soberanía nacional y la separación de poderes.

26
e) Sucesivos decretos fundamentan la progresiva creación de un Estado liberal mendiante
la enumeración de derechos:
- Igualdad de españoles y americano.
- Abolición de la tortura.
- Protección de la correspondencia.
- Libertad de imprenta (o libertad de expresión).
- Abolición de los privilegios de los nobles y del clero.

3.2.2 La Constitución de 1812

La constitución de 1812 inaugura el constitucionalismo en España. Proclama la

Soberanía nacional (art. 3). La nación es la reunión de todos los españoles de ambos
hemisferios (art. 1). Sin embargo, el rey sigue ostentando poderes efectivo (ejecutivo, y
de veto de las leyes), y el sufragio pasivo es censitario y capacitario.

El poder ejecutivo lo ostenta el rey. Tiene poder de veto sobre las leyes aprobadas
por las cortes (2 veces sobre el mismo texto, aunque las cortes podían superarlo aprobando
el texto por tercera vez). Los jueces juzgan y ejecutan lo juzgado.

Es una Constitución rígida porque incluye un procedimiento rígido de reforma.

Proclama derechos y libertades: libertad civil, propiedad, derechos legítimos de

todos los individuos que componen la nación. Sin embargo, no aparecen enumerados en
una parte de la Constitución (la parte dogmática) sino dispersos a lo largo del texto
constitucional.

Proclama la igualdad formal o igualdad ante la ley: unidad de códigos en todo el

territorio español.

La Constitución de 1812 tiene una accidentada vigencia:

- 1812-1814.
- 1814-1820: En 1814 queda abolida por Fernando VII, rey absolutista.
- 1820-1823: Trienio liberal.
- 1823-1833: vuelta al absolutismo de Fernando VII.
- 1836-1837: Restauración de la Constitución de 1812.

3.2.3 El desarrollo del programa de la Constitución de 1812

El programa político de los liberales progresistas a través de la legislación se

proyectó en la:
- Libertad de comercio.
- Libertad de circulación.
- Libertad de contratación entre empresario y trabajador. El Estado liberta renuncia
a regular las condiciones mínimas de la contratación.

3.2.4 El conflicto sobre la residencia de la soberanía

En puridad, las Constituciones Españolas apenas proclamaron la soberanía popular

(1931). El proceso de transformación del Estado absoluto al Estado liberal, democrático
y social no es lineal.

27
 Las Constituciones de 1812 y 1837 se basaron en la soberanía nacional (la del 37
en su preámbulo). Sin embargo, la Constitución de 1837 entiende que la soberanía reside
en la nación como un todo cuyas funciones deben ser desempeñadas por los más capaces
intelectualmente y los que poseen censo (sufragio censitario y capacitario). Así pues, la
soberanía nacional no ha significado, en líneas generales, sufragio universal salvo en la
Constitución de 1869 (sufragio universal masculino). Y la Constitución de 1931 proclama
la soberanía popular, garantizando el sufragio universal masculino y femenino. La
Constituciones de 1845 y 1876 proclaman, de modo expreso, la soberanía compartida
entre el Rey y las Cortes.

- Estatuto Real de 1834 promulgado por la Reina regente María Cristina apoyada
por liberales moderados o doctrinarios (monarquía limitada y sufragio censitario).
- Constitución de 1837: Soberanía nacional (preámbulo).
- Constitución de 1845: Soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.
- Constitución de 1869: Soberanía nacional.
- Constitución de 1876: Soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.
- Constitución de 1931: Soberanía popular.

4. UN BALANCE DE CONCEPTOS DEFINITORIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

4.1 El concepto de Constitución

La Constitución es el complejo normativo en el que de una manera total, exhaustiva

y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado.

En su concepción formal, la Constitución es norma suprema que se caracteriza por

estar sujeta a especiales condiciones para su aprobación y reforma.

En su concepción material, la Constitución es Norma Fundamental que regula la

organización de los poderes del Estado (parte orgánica) y los derechos fundamentales
(parte dogmática).

4.1.1 Concepto racional normativo

El concepto racional normativo de Constitución aspira a regular de manera

exhaustiva y sistemática las funciones fundamentales del Estado y la relación entre sus
órganos. El punto de partida es la confianza del ser humano para organizarse socialmente
con sus conciudadanos mediante el uso de la razón. No describe un orden social previo
sino que lo crea para ser aplicado en el presente y en el futuro.

La Constitución se origina de un acto fundacional. Es elaborada por el poder

constituyente (el pueblo) a través de la asamblea constituyente.

Así pues, la Constitución racional normativa diferencia entre poder constituyente y

poder constituido. El poder constituido es creado por la Constitución de manera que
deriva de ella y está sometido a sus mandatos. El poder legislativo, ejecutivo y judicial
son poderes constituidos que tienen que cumplir las funciones establecidas en la
Constitución. Tras la creación de la Constitución el poder constituyente se convierte en
pueblo gobernado y vinculado por los preceptos constitucionales, al igual que los poderes

28
públicos: art. 9.1 CE. La reforma constitucional convierte al pueblo gobernado en poder
constituyente derivado que decide sobre la modificación de la Norma Fundamental.

La Constitución racional normativa es norma suprema. Por ser norma, se aplica de

modo efectivo. Por ser norma suprema, todas las normas del ordenamiento deben respetar
su contenido.

Tiene un contenido mínimo (art. 16 de la Declaración de los derechos del Hombre

y del Ciudadano): parte dogmática y orgánica.

Es una Constitución escrita que aspira a regular a futuro las funciones

fundamentales del Estado y la relación entre sus órganos (seguridad).

Es una Constitución rígida, pues su aprobación y reforma se vincula a especiales

criterios de aprobación más rígidos que el resto de las normas del ordenamiento.

4.1.2 El concepto del liberalismo doctrinario

El liberalismo doctrinario surge en Europa (S. XIX) como movimiento en contra

del constitucionalismo.

Tras el nacimiento del constitucionalismo, los reyes se reúnen en Congreso de

Viena (1814-1815) para reactivar la legitimidad monárquica: intervención divina e
imposibilidad de limitar el poder del monarca. El Congreso de Viena trata de restablecer
las fronteras de Europa tras la derrota de Napoleón Bonaparte y proclamar, de nuevo,
algunos principios del antiguo régimen.

En Francia (1830) se instaura la monarquía en la persona de Luis Felipe de Orleans.

El liberalismo doctrinario se fundamenta en los siguientes principios:

- La posibilidad de modificar la realidad mediante la razón no permite borrar los

elementos tradicionales (el Rey, cuarto poder junto con los tradicionales de
Montesquieu).
- El rey es un poder moderador y posee parte de la soberanía.
- La Monarquía es hereditaria; el parlamento es bicameral, de forma que una de las
la cámaras tiene que estar constituida por una clase hereditaria (nobles); la segunda
cámara es representativa y sus miembros (propietarios) serán elegidos.

La Constitución británica representa los postulados del liberalismo doctrinario:

- No escrita.
- Flexible.
- Describe un orden social, no crea uno nuevo.

4.2 El Estado de Derecho

29
 El Estado de Derecho (Robert von Mohl, 1829) implica la vinculación del Estado a
la norma elaborada por la base social o sus representantes y dentro del respeto a los
derechos fundamentales.

Se opone al Estado absoluto. Los poderes públicos quedan limitados por el

ordenamiento, por las normas elaboradas por el pueblo, representado en el Parlamento.

La ley tiene que ser respetada por el resto de los poderes públicos: poder judicial y
poder ejecutivo.

En un primer momento, en Europa, la Constitución carece de valor normativo

(principio de legalidad). Después evoluciona y se convierte en racional normativa, a
través del criterio de constitucionalidad.

30