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MARTÍNEZ, Irene María Briones.

“El arbitraje islámico en materia de


matrimonio y familia en el Reino Unido

O objetivo da autora é analisar como os tribunais islâmicos no Reino Unido


podem tomar decisões de direito privado não oficiais que envolvem matrimônio,
em especial o divórcio e analisar a mesma questão frente aos tribunais arbitrais
que permitem uma resolução alternativa de conflitos no Reino Unido.
1. Introdução
A autora aponta que a sociedade europeia vem se tornando cada vez mais
religiosa, enquanto a sua democracia é ancorada em bases seculares e por
isso questões de caráter religioso se tornam cada vez mais delicada para
essas sociedades. Uma vez que se deve respeitar o princípio da liberdade
religiosa, a autora busca investigar como questões de Direito Privado de
cunho religioso são tratadas por essa sociedade.
O Reino Unido é apresentado como uma sociedade com legislação mais
liberal para questões envolvendo religião, admitindo uma maior liberdade dos
indivíduos em resolver suas questões privadas sob o prisma da religião. Um
dos momentos em que essa situação se mostra mais delicada é no
casamento. Por conta disso, a autora busca investigar a evolução das
possibilidades de resolução de questões matrimoniais com base na religião.
A autora estuda como os Shiara Councils, ou tribunais religiosos islâmicos, e
os tribunais de arbitragem resolvem essas questões, em especial as
relacionadas ao divórcio, aplicando o Direito Islâmico.
2. El sistema de Establishment Church frente al pluralismo legal y religioso

Nessa parte do texto a autora traça uma evolução histórica das


legislações que regulamentam as religiões e sobre o matrimonio do Reino
Unido.
Ela aponta que a secularização da legislação sobre matrimonio teve início
no século xix, com o objetivo principal de agilizar algumas questões, como a
guarda dos filhos. Porém, em questões estritamente religiosas sobre o
divórcio os tribunais da Igreja da Inglaterra têm autonomia para resolver seus
próprios assuntos. Semelhante ao que acontece com a religião judaica, que
reguladas por uma lei especifica, detém autonomia para decidir sobre o
divórcio dos seus membros. A autora também aponta que uma legislação
geral proibindo a discriminação com base em religião que abrangesse
qualquer religião data de 2003.
Atualmente ela afirma que há um contexto de respeito frente ao pluralismo
religioso que caracteriza o Reino Unido e não discriminação religiosa
baseado na neutralidade Estatal frente essas questões. Além disso, há
legislação da União Europeia aplicada no Reino Unido que proíbe a
discriminação religiosa e garante a liberdade religiosa. O próprio Tribunal de
Direitos Humanos Europeu tem um posicionamento de não intervenção em
questões religiosas, respeitando a autonomia interna das comunidades,
como também a margem de discricionariedade dos Estados em regular esses
grupos, isso desde que o E. atue dentro de exigências de neutralidade.
O conflito que surge entre um E. e as comunidades religiosas que torna o
seu caráter neutro um pouco incerto são quando questões internas religiosas
são decididas em tribunais religiosos ou em cortes de arbitragem com base
no direito religioso. O problema surge quando essas decisões acabam por
violar direitos civis. Nesse momento o E. deve enfrentar um dilema: ou não
intervir respeitando a autonomia e assumir o consenso da decisão ou intervir
para proteger os direitos civis e arriscar interferir nas autonomias dessas
comunidades. Além dessa questão de proteção de direitos, o E. deve
enfrentar também outro problema ao intervir que é decidir sobre questões
religiosas em tribunais seculares. A autora aponta que há uma certa
relutância dos tribunais ingleses em decidir essas matérias.
A autora afirma que o desafio atual é criar uma relação construtiva entre
o direito religioso das minorias e o direito secular do Reino Unido, o que ela
chama de acomodação mútua: acomodar o direito secular às demandas
religiosas, sem que se prive os membros das comunidades religiosas
de seus direitos civis. Aponta que a maior dificuldade é um E. secular dar
força a decisões de tribunais religiosos e por isso a ideia de dar foça legal a
decisões de arbitragem, que podem vir a ser decididas também com base no
direito religioso, aparece como uma ideia bem-vinda.
III. Enfocando el debate de los tribunales religiosos y el pluralismo legal
como expersión de identidad y del principio de autonomia
Nessa parte ela vai tratar
1. Autonomía de las confesiones
A autora apresenta uma visão de que a ordem religiosa e política
seriam ordens diferentes que declarariam sua soberania em âmbitos
separados e que as religiões devem ser dotadas de alguma autonomia.
Novamente traz a questão de que o conflito ocorre quando uma questão
diz respeito as duas ordens como o matrimonio, que pode envolver só
questões privadas, de religião, ou questões de algum interesse público
como a guarda dos filhos ou pagamento de pensão.
2. Cuestiones de consciência individual y consensuada como parte del
derecho a a la autonomia
Aqui a autora vai continuar tratando da autonomia religiosa, mas a
partir da consciência individual e como algo consensual. Ela apresenta
diversas opiniões diferentes sobre essa abordagem alguns defendendo
uma autonomia completa das comunidades religiosas outros
apresentando algumas restrições. Por fim ela apresenta uma teoria que
visa garantir a autonomia das comunidades com base no que é chamado
de consensual compact e a falta de democracia interna dessas
comunidades e a preocupação com a existência de coações para entrar
e aceitar as decisões dessas comunidades.
Basicamente a teoria do consensual compact é pensar, a partir de
noções como a livre adesão e fé compartilhada, a aderência às
comunidades religiosas como uma obrigação legal consensual. É como
se o indivíduo tomasse parte em um acordo com a comunidade de
maneira consensual, se obrigando a certas normas, em conformidade
com a Constituição da sua Igreja. Essa doutrina não impede que seus
membros não questiones decisões de um tribunal religiosos em um
tribunal secular, porém admite que o único interesse que um E. secular e
neutro pode ter em decisões religiosas é justamente com o impacto que
essas decisões possam ter sobre direitos civis e com seus aspectos
seculares que não digam respeito somente a questões de ordem religiosa.
Por exemplo, regulações que impedem a fraude em tribunais religiosas e
que garantam proteções de gênero nas negociações de um procedimento
que leve ao divórcio civil para impedir o divórcio religioso.
3. El arbitraje como conciliacion entre la aunomía institucional y personal
Ela aqui apresenta a lei de arbitragem como uma forma de resolver
esse conflito entre as duas ordens de direito. Isso porque a arbitragem
permite a aplicação do direito religioso e seus princípios, mas para que o
acordo de arbitragem seja válido também deve respeitar algumas
regulamentações da Lei de Arbitragem que visam garantir a proteção de
direitos civis, evitar discriminações e abusos da parte mais poderosa em
razões de características que determinada religião considere como mais
importantes e proteger o interesse dos filhos. As decisões de arbitragem
que decidem com base no direito religioso são chamadas de Faith-based
arbitration.
A seguir ela apresenta uma série de vantagens e desvantagens da
arbitragem que vou enumerar aqui.
1. Vantagens:
 permite que as sessões sejam privadas;

 a flexibilidade das regras aplicadas, já que se permite escolher


regras e procedimentos;

 o procedimento se parece mais como um negócio em que se quer


chegar a um acordo do que com um julgamento; a

 limitada possibilidade de apelação faz com que se tente encontrar


a solução mais diretamente do que optar pela continuação do
litígio;
 permite às partes apresentar o caso a um foro neutro que é
formado por um árbitro geralmente expert ou auxiliado por experts
na matéria que deve decir.

 Além disso, especificamente no caso de decisões que apliquem


direito religioso, é mais fácil para o E. validar essas decisões de
arbitragem, que se configurariam como um acordo, do que validar
decisões de tribunais religiosos. Dessa forma, seriam decisões que
respeitariam a supremacia da lei estatal e seus princípios
universais, mas dotadas de um background religioso.

2. Desvantagens.
A principal desvantagem da arbitragem é que como
 não se pode apelar nos outros tribunais de uma sentença de
arbitragem, salvo se todas as partes estiverem de acordo, acaba-
se por criar um sistema legal paralelo ao do E..

 O que se deixado sem fiscalização pode levar a abusos e violações


de direitos, em especial devido a conflitos entre a aplicação de leis
religiosas frente a legislação estatal civil, como também devido às
desigualdades de poderes que fazem parte das características das
maiorias comunidades religiosas.
Ela ainda faz um parênteses falando sobre o MAT (muslim
arbitration tribunal). É um tribunal de arbitragem que aplica a lei da sharia. A sua
criação se deve ao comércio mulçumano no Reino Unido que muitas vezes é
feito com base na sharia, por isso o Reino Unido teria admitido com mais
facilidade a válida das suas decisões.
IV. Sharia councils y muslim arbitration tribunals
Aqui ela vai apresentar os procedimentos de cada um. Como a evolução
do controle E. sobre as decisões de arbitragem.
1. Procedimiento de los Sharia Councils.
Os councils são como se denominam os tribunais religiosos. Inicialmente
ela apresenta semelhanças entre os conciuls islâmicos e os tribunais judaicos
e católicos. Basicamente eles existem graças a um sentido de
“pertencimento e identidade religiosa que necessita se acomodar através de
suas próprias instituições em uma sociedade secular”. Em questão
matrimonial de divórcio, como nos tribunais seculares do Reino Unido e nos
judeus eles estipulam um período de reconciliação e como nos católicos a
validade do matrimônio é presumida. A diferença entre os islâmicos e os
judeus é que, devido a legislação do próprio Reino Unido, para que se
proponha um divórcio civil é necessário a comprovação de que se tenha
iniciado o procedimento de divórcio religioso, isso no caso dos judeus. No
caso islâmico, acontece o contrário, é preciso, caso casados no civil, que se
comprove o início do procedimento civil para que o religioso possa continuar.
Ela faz um parêntese sobre os casamentos não oficiais no Reino Unido.
O Reino Unido adota um critério domiciliar para a validade dos casamentos,
dessa forma eles só são válidos se celebrados em um lugar apropriado à
religião judaica, no caso dos judeus, no culto da Igreja da Inglaterra ou em
um edifício oficial. Qualquer outro tipo de matrimônio, o que inclui o
muçulmano, se não registrado no civil, é considerado um non-marriage, um
matrimonio sem licença.
De volta aos councils. O matrimônio islâmico é chamado de nikah e é um
contrato privado que pode seguir de uma boda civil. Para que a sua
dissolução ocorra deve se constatar uma ruptura irremediável do casal e os
Sharia trabalham sempre com os procedimentos extintivos e não podem
tomar decisões sobre a distribuição de bens do casal ou guarda dos filhos.
 Se o procedimento é instalado pelo homem:
Como o homem é o chefe da família, ele primordialmente é o
legitimado para propor o divórcio. Ele o propõe verbalmente ou por
escrito se estiver convencido que não pode ter harmonia na vida
conjugal. Ele pode se divorciar somente uma vez, deve ser feito
durante o período de menstruação da esposa e eles não podem ter
tido relações desde o período anterior. O repúdio à mulher é chamado
de talaq e após a pronuncia ele deve respeitar um período de tempo
em que ele deve conserva a sua castidade, o iddat. Ele pode decidir
tomar sua mulher de volta expressamente ou por manter relações
sexuais com ela (o ideal é que ajam testemunhas da reconciliação).
Se não houver a opção de reconciliação e o homem repudiá-la três
vezes ela deve abandonar sua casa e os dois não podem nunca mais
casar novamente entre si. Nesse momento o conselho emite um
certificado de divórcio e exige que o marido pague o dote devido à
esposa como se estipulou o contrato de matrimonio.

 Instalado pela mulher:


O procedimento instalado pelas mulheres é chamado de khul. Uma
vez que ela apresente a solicitação ao conselho, este requere uma
entrevista com o esposo e só após o prazo dado para ele se manifestar
que o conselho pode dar início ao procedimento. Ele é obrigado a
instalar uma série de entrevistas com o casal até que o conselho sinta
que pode tomar uma decisão. São quatro requisitos: que se tenha
instalado o divórcio civil, comprovar que eles vivem separados há pelo
menos um ano e o respeito a um tempo estipulado pelo conselho de
reconciliação, e caso a custódia dos filhos fique com a mulher, ela
deve garantir que será permitido ao marido os ver. Ela também deve
renunciar ao dote e devolver o que foi recebido, sendo somente alguns
casos em que isso é excepcionado.
2. Composicion y procedimento del MAT:

O MAT é o tribunal arbitral que aplica a Sharia. Ele é geralmente


procurado por mulheres. Como o matrimônio se configura um contrato ele
pode ser dissolvido no MAT pelo inadimplemento de suas obrigações, tal
como não ser poligâmico, ou por nulidade, decorrente de um defeito na
sua constituição, o Falsk.
Esses tribunais são compostos por pessoas experts em direito
islâmico filiadas a alguma escola de interpretação da jurispridência
islâmica, a fiqh. Também compostos por um Solicitor ou Barrister do Reino
Unido. Esses experts são assessores legais que auxiliam o arbitro a não
esquecer os preceitos do direito islâmicos.
A intervenção externa não é permitida, salvo violação da lei de
arbitragem. As partes podem optar pela lei aplicável, da Inglaterra,
Escocia ou Gales. Os acordos são válidos desde que os árbitros não
incorram em uma causa de incapacidade por não conduzir o processo de
maneira razoável e que se respeite as disposições da lei de arbitragem.
É possível recorrer. Também é possível que ao final, a decisão não se
adeque a preceitos seculares, mas se respeitar o disposto na lei de
arbitragem ela será válida.

3. Las enmiendas del one law for all em los acordos de arbitraje.
Ela começa por afirmar que os tribunais seculares estão perdendo
espaço para os de arbitragem e menciona a principal desvantagem dos MAT:
como não se pode apelar nos outros tribunais de uma sentença de
arbitragem, salvo se todas as partes estiverem de acordo, acaba-se por criar
um sistema legal paralelo ao do E. Devido a isso o Reino Unido estabeleceu
uma série de regulações à arbitragem. A primeira delas foi o equality act que
institui mudanças na lei para evitar a discriminação e abuso por sexo,
estabelecem que procedimentos de herança devem ser imparciais e justos e
também se proíbe que os direitos da propriedade da mulher sejam inferiores
aos homens. A autora afirma que o objeto é corrigir ou evitar certas práticas
islâmicas. O Family law act permite que questões de direito de família sejam
arbitradas, desde que se respeite as leis seculares do reino unido e a
arbitragem se baseiem em um consentimento mútuo e verdadeiro (ciente dos
seus direitos ao longo de todo o processo). Há outras disposições que
proíbem a intimidação.
V. Propuesta Final: la acomodación entre el derecho religioso y el derecho
secular
Essa parte final, ela vai apresentar as conclusões uma proposta de
acomodação dos direitos religiosos e o secular e apresentar os desafios que
ela enfrenta.
1. Gobernanza religiosa y acomodación
A autora propõe oq eu ela chama de transformative acomodation.
Possibilitar a governança conjunta das ordens religiosas e seculares,
concedendo ao indivíduo a escolha da legislação aplicável. Balanceando os
princípios de liberdade religiosa, expressão da própria identidade e os princípios
seculares de igualdade, legalidade. Respeitando a esfera privada e
paralelamente estabelecendo uma expressão normativa própria de um estado
multicultural. Ela diz que isso já pode ser feito, pelo menos na prática, no Reino
Unido através dos MAT, ainda que haja um controle exaustivo do estado, em
especial no que concerne a questões de direito de família.
Ela diz que o problema que deve ser enfrentado é a que a moderada
intervenção estatal, considerada necessária para que se respeite alguns
preceitos seculares pode passar a ser invasiva. Para resolver essa questão ela
diz ser necessário que ambos os lados afirmem quais os pontos em uma
confrontação seriam negociáveis ou não. O problema é que há em ambos os
lados pessoas e grupos que afirmam que nada pode ser negociável, sendo os
direitos humanos universais e os direitos religiosos parte da ortodoxia central das
religiões.

2. Los desafios de la acomodacion. Hacia uma rezonable transformación.


Nessa parte do texto ela elenca 4 desafios para a ocorrência da
acomodação das duas ordens. O primeiro é o temor do fundamentalismo, que
ela exemplifica com a eventual aplicação de um direito criminal ou penal
religioso, como o apedrejamento. O segundo é a reivindicação de soberania por
parte do estado, que é de certa forma diminuída com a possibilidade de se optar
por um regime de jurisdição. O terceiro é a igualdade de direitos em matéria de
gênero. Alguns consideram que não se deve abrir mão, outros que as
desigualdades são característica das religiões e que o próprio direito secular
muitas vezes discrimina as mulheres. O quarto é a perda do poder coercitivo
refletida no direito de objeção de consciência. A opção não pela aplicação de
one law que acomodaria as duas ordens, mas de uma acomodação razoável que
se basearia na opção de gara ntir as exceções por razões de consciência
religiosas.