LA FLAGRANCIA DELICTIVA COMO INSTRUMENTO PROCESAL DE

LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD

Nombre del procedimiento: Detención en Flagrancia Delictiva
Base legal:
Constitución Política: Art. 2.24.f, 139.14°
Código Procesal Penal: Arts. IX Título Preliminar, 61.2°, 67.1°, 68.1.h, 71.f, 71.2.a,
84.8°, 210.1°, 259°, 263°, 264.1°.
Ley de la PNP (D. Leg. 1148): Art. 11.1°

FLAGRANCIA La palabra flagrante viene del latín flagrans flagrantis, participio de

presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que
está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a
nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender
aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa.

Clasificación
1.- Flagrancia estricta o propiamente dicha – Con las manos en la masa
a) Que, en primer lugar, el agente in fraganti es el delincuente sorprendido cuando
está realizando actos de ejecución propios del delito, o cuando acaba de
consumarlo.
b) El requisito de sorprender al delincuente no exige el asombro o sobresalto del
mismo, se trata de que sea descubierto, su acción delictiva en fase de ejecución
o inmediatamente después de la misma. El descubrimiento ha de producirse
precisamente mediante la percepción sensorial del hecho, por parte del sujeto
que dispone la detención, es decir, este ha de tener conocimiento del hecho a
través de sus sentidos, normalmente la vista.
c) La percepción que se realiza es absolutamente actual, directa y efectiva y no
tiene que efectuarse ninguna deducción. Es decir el hecho advertido resulta
vivo y palpitante.
2.- Cuasiflagrancia.- Se da este supuesto cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es
detenido poco después, ya que no se le perdió de vista desde entonces. En
palabras del tratadista Jorge Alberto SILVA SILVA, una persona puede ser
detenida aun después que ejecuto o consumo la conducta delictiva, pero siempre
y cuando no le hayan perdido de vista y sea perseguido desde la realización del
hecho delictivo. Por ejemplo: Un miembro policial percibe que se está cometiendo
un delito y el agente activo se percata de ello y decide fugarse. En este caso, el
efectivo policial lo persigue por un lapso corto de tiempo y logra su captura, en
este ejemplo el efectivo policial ha percibido en forma directa la comisión del ilícito
penal. Tenemos presente: La inmediatez personal, temporal y la situación de
descubrimiento. Este tipo de flagrancia se apoya en una deducción lógica a partir
de indicios muy poderosos.
3.- Flagrancia por identificación inmediata Tiene como base que el agente ha sido
identificado como autor del hecho. Se configura cuando el agente ha huido y ha
 sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho,
o por medio audiovisual, dispositivos o equipos cuya tecnología se haya registrado
su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
No habría inmediatez temporal y personal. Pero hay evidencia fuerte de su
autoría. El profesor Pablo Sánchez sostiene que esta formula constituye una
presunción de flagrancia en atención a la identificación del agente, lo cual exige
una investigación rápida y de resultado por parte de la policía.
4.- Presunción de flagrancia –
A. Por evidencias o Inferida Se configura cuando al gente se le encuentra con
señales o instrumentos que permitan pensar que es el autor del ilícito penal.
Esta figura está referido al sujeto activo que no ha sido sorprendido ejecutando
o consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido perseguido luego de
cometer el delito, sino más bien que ha dicho sujeto se le encuentra con objetos
que hacen presumir la comisión de un hecho criminal – cuando sólo hay indicios
razonables que permitan pensar que es el autor material del delito.
Como es de observarse en esta figura de flagrancia solo existen datos que
hacen factible presumir que la persona es el sujeto activo de la conducta
delictiva – acción -, por consiguiente, desde esta perspectiva el encontrarle en
su poder el objeto robado, o el arma incriminada para la perpetración del hecho
delictivo, implica una presunción de flagrancia.
Por citar un ejemplo en la flagrancia presunta el agente activo fuga del lugar
después de haber cometido un ilícito. Luego un efectivo policial toma
conocimiento del hecho delictivo y, justamente, observa a una persona con
elementos que posiblemente lo vinculan con el ilícito conocido y lo interviene.
Para que se dé la presunta flagrancia se requiere una mínima investigación y
ello es función y competencia de la Policía Nacional.
La tesis que vincula al intervenido como presunto autor, surge de inmediato y
prácticamente entera; los elementos de convicción de cargo aparecen
palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes, lógicos, verosímiles, con
capacidad de generar firmes convicciones y hasta certezas, de tal modo que
generan la urgencia de actuar deteniendo al autor.

Regulación
Art. 2, inciso 24, literal f de la Constitución Política del Perú
Nuestra Constitución Política faculta a la policía la posibilidad de que pueda detener a
una persona bajo dos supuestos:
a) Por un lado cuando así lo ordene un juez competente y que su orden sea
debidamente motivada; y
b) Cuando pueda y deba detener a una persona, siempre que se encuentre
cometiendo un delito en flagrancia.
Muy bien hasta aquí no habría ninguna dificultad al respecto. Sin embargo, podemos
señalar que nuestra Constitución no ha definido lo que se entiende por flagrancia
delictiva o delito flagrante.
Al respecto dice Eguiguren Praeli, que la norma constitucional deja a la ley o a la
jurisprudencia definir el contenido y los alcances del concepto de flagrancia. En
nuestro caso, por un lado el Tribunal Constitucional en sendos y reiterados fallos ha
considerado calificar como flagrancia delictiva cuando concurran dos presupuestos: la
inmediatez personal y la inmediatez temporal.
Art. 259 del Código Procesal Penal
El Código Procesal Penal de 2004, ha establecido cuatro supuestos de flagrancia
delictiva: a) la flagrancia propiamente dicha; b) la cuasi flagrancia; c) la presunción de
flagrancia “virtual”; y d) la presunción de flagrancia “diferida”, donde estos dos últimos
supuestos, la persona puede ser detenida hasta antes de las veinticuatro horas
contados desde que se produjo el hecho
REQUISITOS:
Se deben cumplir al momento de la realización del hecho punible, cuyo término es de
24 horas.
1.- Inmediatez Temporal
El delito se está cometiendo o se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez Personal
a) Con relación a la persona: Que el sujeto activo se encuentra ahí, en ese
momento y situación.
b) Con relación al objeto o a los instrumentos del delito: que ello ofrezca una
prueba evidente de su participación en el hecho punible.
LA FLAGRANCIA EN EL CPP
Artículo 68 Atribuciones de la Policía.
1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal,
podrá realizar lo siguiente: (…) h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en
caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. (…) k)
Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos
de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. (…)
Artículo 161 Efecto de la confesión sincera.
El Juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mínimo legal, si se cumple con los presupuestos establecidos en el
artículo 160. Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de
irrelevancia de la admisión de los cargos en atención de los elementos probatorios
incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o
habitual de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal.
Artículo 214 Solicitud y ámbito del Allanamiento. -
Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y
siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado
o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes
para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de
una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea
previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado
recinto. (…)
Artículo 218 Solicitud del Fiscal. -
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el
Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las
cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de
los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el
Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o
exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones
necesarias.
2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata
de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de
cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la
demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos
casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su
ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente
resolución confirmatoria.
Artículo 260 Arresto Ciudadano. -
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al
arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que
constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega
inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana
o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto
autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado
hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga
constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.
Artículo 261 Detención Preliminar Judicial. -
1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno
y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de
detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. (...)
Artículo 263 Deberes de la Policía. -
1. La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de
arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y
comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También informará
al Juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
2. En los casos del artículo 261, sin perjuicio de informar al detenido del delito
que se le atribuye y de la autoridad que ha ordenado su detención, comunicará
la medida al Ministerio Público y pondrá al detenido inmediatamente a
disposición del Juez de la Investigación Preparatoria. El Juez, tratándose de
los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 261, inmediatamente examinará
al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar
su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales.
Acto seguido, lo pondrá a disposición del Fiscal y lo ingresará en el centro de
detención policial o transitorio que corresponda. En los demás literales,
constatada la identidad, dispondrá lo conveniente.
3. En todos los casos, la Policía advertirá al detenido o arrestado que le asiste
los derechos previstos en el artículo 71. De esa diligencia se levantará un acta.
Artículo 446 Supuestos del proceso inmediato. –
1. El Fiscal debe solicitar la incoación de proceso inmediato, bajo
responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos:
a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera
de los supuestos del artículo 259º;
b) el imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo
160º; o, c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (…)
El martes 9 de mayo del 2017, y vigente a partir del día siguiente, se ha publicado la
Ley N° 30558, Ley de Reforma del literal f) del inciso 24 del artículo 2° de la
Constitución Política del Perú, que establece:

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

[…] 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

[…] f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más
del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en
todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de
drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho
término.

Antes conviene precisar que:

[…] el artículo 206° de la Constitución establece dos mecanismos para aprobar una
modificación constitucional. En el primer caso, la reforma constitucional, para ser
aprobada, debe ser votada una vez en el Congreso con mayoría absoluta del número
legal de sus miembros y ratificada luego en referéndum. En el segundo caso, debe
votarse la reforma en dos legislaturas ordinarias consecutivas con una votación
favorable, en cada caso, que supere los dos tercios del número legal de legisladores
(82 votos a favor como mínimo). Pues bien, el Congreso optó por el segundo camino.
En la primera votación realizada el 1 de diciembre del 2016 […] se aprobó el dictamen
respectivo en forma unánime, con 96 votos a favor […]; mientras que el pasado 4 de
mayo, en segunda votación, el Pleno del Congreso aprobó la reforma con 96 votos
a favor, 13 en contra y 6 abstenciones.[1]

Se trata de una aprobación que responde y acoge la necesidad de la ciudadanía de

seguridad, y el interés del Estado de combatir la delincuencia a través de sus
respectivas instituciones.

Empezaremos por conocer la definición de flagrancia. Según la Real Academia de la

Lengua Española, «flagrante» significa «que se está ejecutando actualmente; de tal
evidencia que no necesita pruebas; en el mismo momento de estarse cometiendo un
delito, sin que el autor haya podido huir». César SAN MARTÍN CASTRO[2], señala
sobre la flagrancia que el delincuente debe estar en el teatro de los hechos, o muy
cerca de él, y en una relación inmediata con los bienes delictivos o con la ejecución
del delito, de modo que siendo observado por la autoridad policial se torne
imprescindible su intervención para poner fin a la situación delictiva que ha creado por
su propia conducta.

La flagrancia también está ya definida en nuestro Código Procesal Penal de 2004

(CPP)[3], que en su artículo 259, de manera clara y sencilla, señala cuatro supuestos
en los cuales la Policía Nacional detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda
en flagrante delito y estos se configuran cuando:

1) el intervenido agente es descubierto en la realización del hecho punible, delictual;

2) el agente acaba de cometer el hecho punible, delictual y es descubierto; y,

3) el intervenido agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente

después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado (víctima) o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o
equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de
las veinticuatro horas (ahora deberá corregirse el CPP, es decir, dentro de las 48
horas), de producido el hecho punible; y

4) cuando el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas (también deberá

entenderse dentro de las 48 horas), después de la perpetración del delito con efectos
o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.

La norma publicada también precisa el término «tiempo estrictamente necesario».

Esta acepción ha sido establecida aun por el Tribunal Constitucional
como precedente vinculante[4] en el Expediente 6423-2007-PHC/TC (Alí Guillermo
Ruiz Dianderas)[5], del cual se entiende que, en casos en los que no revista mayor
complejidad, el plazo de detención y de privación de la libertad puede ser incluso
menor; es decir, que la detención no debe prolongarse injustificadamente más allá de
lo necesario.

El término en mención, como antecedente cercano a su utilización por nuestro máximo

intérprete, ha sido recogido primero de la Constitución española, que en su artículo
2.17, establece: «La detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos
horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad
judicial»; y en segundo lugar, del caso concreto resuelto por el Tribunal Constitucional
español, que en la sentencia 86/1996, que bien vale recoger sus fundamentos,
precisa:

[…] en segundo lugar, el hecho que una detención dure hasta el límite previsto
constitucionalmente, no hace de ella una constitucionalmente permitida […]. Pero ese
plazo es un límite del límite temporal prescrito con carácter general por el mismo
precepto [artículo 2.17 CE], sobre el cual se superpone, sin reemplazarlo: el tiempo
‘estrictamente indispensable’ para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de
libertad […] y en tercer lugar, la norma constitucional española dispone la existencia
de dos límites: uno es el plazo máximo (setenta y dos horas); y el otro es el límite
estrictamente indispensable; uno y otro previstos expresamente en el texto de la
Constitución. Este puede ser igual, menor o sensiblemente menor que aquel, y vendrá
siempre definido por las concretas circunstancias del caso: «el límite máximo de
privación provisional de libertad que permite el art. 17 de la Constitución puede ser
sensiblemente inferior a las setenta y dos horas, atendidas las circunstancias del caso,
y en especial el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de
las autoridades implicadas, y el comportamiento del afectado por la medida». […] De
todo esto se puede concluir la regla creada y empleada por el Tribunal Constitucional
para resolver el caso: es inconstitucional toda detención policial que dure más de lo
que estrictamente demanda las circunstancias concretas, aún cuando no sobrepase
el plazo máximo constitucional. Esta regla […] dada por el Tribunal Constitucional
español […] ha sido tomada por el Tribunal Constitucional peruano, no tanto para
solucionar el caso que tenía por resolver, sino más bien para establecer una
determinada interpretación iusfundamental con carácter de precedente vinculante[6].

Recurriendo a la práctica, se entiende que si el agente o sujeto que comete un delito

es intervenido en ese instante del hecho o en el transcurso, entonces el Ministerio
Público y la Policía tendrá el tiempo necesario para investigarlo con todas las
diligencias que corresponda, de acuerdo, claro está, con la complejidad del delito, la
cantidad de diligencias que deban realizarse, la particular dificultad para efectuar
determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida,
entre otros. Esto importa, dado que no todo hecho delictual intervenido e investigado
(lesiones leves, falsedad genérica, etc.) merecerá poner al agente a disposición del
juzgado para una probable medida de coerción (prisión preventiva). Siendo así, no
necesitará tenerlo detenido por el plazo de 48 horas, sino lo estrictamente necesario.

Es preciso añadir que bajo esta modificada ley constitucional de flagrancia, cualquier
persona puede ser detenida también por expresa orden del juez; es decir, que esta
detención puede durar hasta 48 horas. Pero esto no es literal, sino que dicha detención
solo debe ser por el tiempo que así sea necesario, hasta ponerlo a disposición del
juzgado. Entiéndase, que si antes de la publicación de la modificatoria se hacía lo
necesario para cumplir con solo las 24 horas, entonces no puede suceder que ahora
se exceda en el tiempo de detención pese a su ampliación. También la norma
publicada incorpora a los delitos cometidos por organizaciones criminales, que amplía
el plazo de detención hasta por 15 días.

La dación del Decreto Legislativo N° 1194, Ley del Proceso Inmediato no ha sido
suficiente, puesto que si bien es cierto que se recurría a la incoación de proceso
inmediato sobre todo para casos de flagrancia, la práctica ha demostrado que no es
suficiente en casos complejos, sino que requería de un tiempo adicional para recabar
los elementos de convicción necesarios, no solo para el Estado sino para la
defensa[7]. Me permito señalar que la ley de flagrancia modificada que autoriza
detener hasta por 48 horas, y, en el otro caso por 15 días, no solo debe servir para
que el Estado a través de la Policía y el Ministerio Público puedan tener un instrumento
legal necesario para desplegar y asegurar con suficiencia la investigación del delito,
sino también y tomando en cuenta la vigencia del nuevo sistema acusatorio garantista
que rige nuestro proceso penal y que tiene como fines la celeridad del proceso y de
garantizar el derecho de las partes (investigado y agraviado), sirva para que estos
últimos encuentren el tiempo necesario a efectos de ejercer su derecho de defensa.

Finalmente, sugerir que como parte de los protocolos de actuación interinstitucional

se establezca la facción del acta de comunicación a sus parientes del imputado, dado
que la práctica nos demuestra que, en la mayoría de los casos, no se encuentra
información real del momento en que el investigado hace uso de su derecho a
comunicarse con sus parientes y, en consecuencia, de haberle dado la posibilidad de
ser asistido desde los actos iniciales con un abogado defensor, ya sea este privado
(de su elección) o público (artículo 71.c del CPP), puesto que este derecho
fundamental debe primar por encima de cualquier procedimiento de orden procesal,
como son algunas diligencias denominadas urgentes e inaplazables.