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I. Introducción
1
Son conocidos los devaneos de la Comisión encargada de redactar el Código Civil francés en torno de la
forma que adoptaría finalmente la regla contenida en su art. 6, en cuanto dispone que las convenciones
particulares no pueden derogar las leyes en las que están interesados el orden público y las buenas
costumbres, texto semejante al art. 21 del Código de Vélez, reproducido parcialmente en el art. 12 CCC.
Un debate similar se suscitó un siglo después en los trabajos preparatorios del Código Alemán de 1900,
que no adoptó una fórmula genérica con esa expresión.
2
Es un lugar común en los estudios sobre el tema hacer referencia a la fórmula romana tomada de un
texto de Ulpiano que distinguía entre derecho público y privado, describiendo el primero como aquel que
interesa más directamente a la sociedad que a los particulares, y al segundo de modo inverso. Portalis la
trajo a colación en su exposición de motivos del Código Civil francés, vinculando la regla del art. 6 con
una ley del Digesto, de modo que la expresión “orden público” contenida en él aparecía asociada con la
noción romana de derecho público. Sobre esta asimilación, que inspiraría una concepción clásica, hay
que tener en cuenta la advertencia de Risolía en el sentido que el juspublicum tenía en Roma un alcance
diverso, por lo que previene contra la “invocación desaprensiva del antecedente histórico”.
1
normas. La previsión del fraude a la ley (art. 12, 2do. párrafo, CCC) y de la renuncia
genérica (art. 13 CCC), se tratan como situaciones propias de esa operatividad.
3
También se encuentran figuras delictivas afines en el Título VII del C. Penal, titulado: delitos contra la
seguridad común. Varias figuras contravencionales responden a la misma finalidad, como los arts. 69
(afectación de servicios públicos), 78 (obstrucción de la vía pública), 83 y 84 (uso indebido u ocupación
de la vía pública), y otros preceptos del título IV del libro II (protección de la seguridad y la tranquilidad),
todos del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires (ley 1472 de 2004).
2
ofender, en cambio de perturbar o alterar u otro similar, y la simultánea referencia a la
moral, que implica un conjunto de reglas éticas.
4
La frase del art. 19 CN in fine podría incluirse aquí en la medida que esa regla está dirigida a poner un
límite, precisamente, a la tarea de legislar.
5
Ni de las leyes que se proclaman a sí mismas como de orden público, ni de las que, lo digan o no, son
consideradas como tales.
3
tienden a preservar el estado de cosas descripto en (1) suelen ser reconocidas con la
calificación homónima, es decir, son consideradas como leyes de orden público.
No es extraño que así sea, en tanto el mantenimiento de un mínimo de orden –en
el sentido antes descripto- parece un presupuesto indispensable para la convivencia en
cualquier grupo social, extremo que se considera habitualmente decisivo para atribuir a
determinadas reglas el carácter de orden público. Es con este alcance que Planiol y
Ripert6 advirtieron que la noción de orden público no puede limitarse al “orden de la
calle”, porque “se excluirían las leyes de protección a los incapaces y las relativas a los
vicios del consentimiento”, entre otras, que estiman abarcadas también por esa noción.
En suma, por encima de la polisemia señalada, es dable considerar que la primera
acepción puede ser subsumida en la segunda, toda vez que ésta tiene un ámbito de
aplicación mucho más amplio.
Ahora bien, antes de dejar atrás los aspectos semánticos, es preciso destacar la
carga emotiva7 que acompaña casi siempre a los diversos usos de la expresión orden
público, la cual aparece habitualmente asociada con una justificación de ciertas medidas
que se adoptan o de leyes que se sancionan bajo su advocación. Esa carga emotiva
significa que el empleo de la expresión, por las ideas, impresiones o imágenes que evoca
en aquellos a quienes va dirigida, es susceptible per se de generar adhesiones8 con
prescindencia de una evaluación racional sobre los méritos o eficacia de las medidas o
leyes en cuestión. Este fenómeno, que está casi siempre presente en una multitud de
manifestaciones verbales, no puede olvidarse al analizar el tema.
Hechas estas advertencias, el planteo que cabe formular es el siguiente: ¿en qué
consiste esa propiedad que se atribuye a ciertas normas?, o bien, ¿qué significa calificar
una norma como de orden público?
La respuesta a estos interrogantes comprende dos aspectos. Por un lado, atribuir
esa característica significa vincular la norma en cuestión con ciertos datos fácticos y, a la
vez, con una valoración de ellos. Pero, simultáneamente, tal calificación implica dotar a
la misma norma de una operatividad especial dentro del orden jurídico. El análisis debe
comprender ambos aspectos. Antes de considerarlos, empero, conviene pasar breve
revista a las principales opiniones doctrinarias que han abordado esta cuestión y a las
aplicaciones concretas que se han hecho del concepto.
6
En su Tratado práctico de Derecho Civil Francés, nº 226, p. 303.
7
Genaro Carrió dedicó varias y valiosas páginas a llamar la atención sobre el “significado emotivo” de las
palabras y las dificultades que ocasiona, en los debates en general y, en particular, en las discusiones entre
juristas; advirtiendo la posibilidad de que “en un contexto aparentemente descriptivo esas palabras
grávidas de carga emotiva nos jueguen una mala pasada”, porque mediante ellas “so capa de describir una
determinada pretensión, se la presenta como absurda o inaceptable, o bien como digna de ser acogida” (en
Notas sobre derecho y lenguaje, p. 21).
8
Eventualmente podría suscitar rechazo, aunque no es lo más frecuente.
9
Sócrates denomina a su método filosófico mayéutica. Manuel García Morente lo explica así: “Esto no
significa más que la interrogación. Sócrates pregunta. El método de la filosofía consiste en preguntar”
(Lecciones, p. 24).
4
de partida, ya en forma explícita, ya tácita, la interrogación ¿qué es el orden público? u
otra semejante10. La búsqueda de una respuesta suele entonces quedar opacada tras la
equivocidad de esa pregunta, como se percibe al recorrer las opiniones doctrinarias sobre
el punto. Una manera de orientar mejor el estudio, siguiendo la útil sugerencia de John
Hospers11, sería sustituir aquel interrogante por este otro ¿qué significa, en los
respectivos contextos, la expresión orden público? o ¿qué se quiere significar con ella?
Con esta advertencia, hay que ver qué se ha dicho para explicar o definir este concepto y,
en su caso, los comentarios o críticas que han suscitado o pueden merecer esas
opiniones.
10
Ver Salvat, Tratado, I, nº 246, p. 168.
11
Observa Hospers que “a menudo la dificultad reside en la poca claridad de la pregunta y no en la
imposibilidad de la respuesta; una vez más, para obtener una respuesta clara primero debemos formular
una pregunta clara” (en Introducción al análisis filosófico, I, p. 21 y ss).
12
Una buena síntesis de la doctrina francesa decimonónica se encuentra en Zaballa (p. 135 y ss); en esta
línea se citan: Proudhon, Toullier, Delvincourt, Duranton, Demolombe, Marcadé, Demante, Mourlon,
Zachariae, Aubry y Rau, entre otros (conf. Risolía, p. 8).
13
Tratado, I, p. 140, nº 187.
14
En el proceso civil hay reglas que son disponibles para las partes y lo mismo cabe decir respecto de las
reglamentaciones sobre contratos administrativos, pese a que esas áreas son consideradas como parte del
‘derecho público’. Dentro de éste, observan Planiol y Ripert, las reglas de orden público serían las que se
combinan con las necesidades del funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos (Tratado, p.
35, nº 23). Pero además hay normas dentro de ese mismo sector llamado ‘derecho público’ que a veces se
consideran de ‘orden público’ a fin de asignarles alguna de las propiedades que se atribuyen a éstas, como
la prescripción de la acción penal, para declararla de oficio y en cualquier instancia.
15
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 286.
5
Las exposiciones de los primeros comentadores del Código Napoleón habían
girado en torno de su art. 6, que da preeminencia a las leyes consideradas de orden
público por sobre las convenciones particulares. Sin apartarse de ese horizonte, algunos
autores posteriores buscaron vincular la noción de orden público con otras ideas que
entendieron afines, como interés general (Marcel Planiol). En esa línea cabe situar a
Colin y Capitant, quienes afirman: “el orden público es el orden en el Estado, es decir,
una cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado”, y a renglón
seguido enuncian como tales “todas las leyes del derecho público”, a las que añaden,
dentro de la legislación civil, aquellas “disposiciones referentes no sólo al interés de
ciertos individuos, sino al interés general”16. Ante este criterio, Llambías ha observado
con razón que el interés general es común a todas las normas, inclusive las que no se
consideran de orden público. Y Nieto Blanc destaca que este punto de vista no explica
las situaciones en que ciertas normas –que pueden ser calificadas como de orden público- tutelan
intereses minoritarios. En todo caso, de nuevo se desplaza el interrogante sobre el
significado de la expresión a otra –interés general- cuya vaguedad le resta igualmente
poder explicativo.
16
Curso, I, p.162.
17
Mencionan a las “leyes constitucionales, administrativas o criminales” y a las que “entran en la categoría
de leyes de policía”, pero también a las concernientes al estado de las personas, la patria potestad, la
autoridad marital, las de protección de los incapaces, la capacidad para otorgar actos jurídicos y otras.
18
Cit. por Zaballa, p. 147; ídem, Llambías, Tratado, I, p. 142, nº 190.
19
Ver Zaballa (p. 154) y Nieto Blanc (p. 17).
6
elementos concretos: el contenido pecuniario, que ve como característico del derecho
privado, y la renunciabilidad de los derechos involucrados. Esas serían las claves para
excluir la posible incidencia de la noción de orden público, delimitando su ámbito de
aplicación con sentido negativo. Empero, se cuestiona este intento porque la primera
pauta resulta insuficiente, ya que como el propio autor lo admite hay reglas de orden
público aplicables a relaciones de contenido patrimonial (v. gr. las leyes fiscales, los derechos
reales, el régimen matrimonial de bienes, etc.), y la segunda pauta, que fue propuesta como
complemento de la primera, si bien puede resultar útil cuando la ley explicita la
renunciabilidad, en caso contrario vuelve a trasladar la cuestión a otro interrogante
acerca de cuándo será posible la renuncia20.
20
Nieto Blanc (p. 18) añade que igual dificultad se aprecia en la propuesta de VareillesSommieres.
21
Lafaille, Apuntes, I, p. 20.
22
Salvat, I, nº 247, p. 168.
23
Salvat-Romero del Prado, I, nº 249.a, p. 170.
24
Zaballa, p. 278.
25
Orgaz, Nuevos estudios, p. 349.
7
armonía, paz social y bien común”26. Finalmente, Lezana enfocó el orden público en el
derecho privado de este modo: “está constituido por el conjunto de normas, principios e
instituciones que regulan la vida jurídica de la sociedad en el ámbito del derecho privado
y que se consideran imprescindibles para su mantenimiento y progreso”27.
Desde otra óptica, sin abandonar la idea de vincular esta noción con el interés
general, Borda sostuvo que orden público y ley imperativa son conceptos sinónimos, a
ellos se oponen las reglas supletorias en las que domina la autonomía de la voluntad.
Para este autor, la noción de orden público no juega ningún papel en materia de
retroactividad de la ley (aún antes de la reforma de 1968) o de aplicación de la ley
extranjera28. Llambías criticó esa restricción por considerar que la imperatividad es la
consecuencia de que una ley sea calificada como de orden público, por lo que no es
posible identificar ambos conceptos en tanto uno alude a la causa y el otro al efecto.
Otros autores participan de las críticas a la opinión de Borda. Decía Martínez Ruiz que si
se admite que hay leyes que no son de orden público, habría que admitir que carecen de
la nota de imperatividad, lo que no es aceptable porque llevaría a una confusión de ellas
con las normas morales29. Nieto Blanc recordaba que algunos autores cuestionan la
distinción entre leyes supletorias e imperativas pues consideran que este último carácter
es común a todas.
Las objeciones al criterio reduccionista de Borda son válidas en nuestro derecho
positivo, porque el cometido de la noción de orden público como instrumento técnico no
se agota en poner límite a la autonomía de la voluntad mediante las llamadas normas
imperativas, o sea, aquellas que las partes no pueden dejar de lado en sus convenciones,
por oposición a las normas supletorias, que rigen sólo si las partes no han dispuesto otra
cosa. Pero es preciso no confundir ese carácter imperativo que se atribuye a las normas
de orden público, con la imperatividad genérica que es inherente a todo el derecho. En
otras palabras, todas las normas jurídicas, en cuanto tales, tienen la misma fuerza
obligatoria, y en este sentido amplio -malgrado la ambigüedad- todas son imperativas, lo que
implica que cuando fueren aplicables en algún contexto fáctico, su aplicación se halla
respaldada por el núcleo de sanciones previsto por el orden jurídico al que pertenecen.
En este sentido, las llamadas normas supletorias participan de esa característica y tienen
la misma fuerza obligatoria. Quizás algunas críticas a la opinión de Borda han quedado
atrapadas en esa ambigüedad. Cuando este autor reduce la noción de orden público a las
normas imperativas, parece claro que se refiere a la primera acepción y no a la segunda,
de modo que no cabe inferir de sus expresiones que las normas supletorias carecerían de
fuerza obligatoria y se confundirían con las morales.
Llambías,por su parte, definía el orden público como el conjunto de principios
eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida. Noción fluida e imprecisa –decía- en
cuanto a su contenido concreto. Agregaba que no debe sorprender la imposibilidad de
reducirla a un común denominador válido para todos los países, puesto que expresa el
particularismo de cada uno, influenciado por sus peculiares antecedentes históricos y
culturales, y por las condiciones propias de su respectivo ambiente social30.
26
Risolía, p. 30.
27
Lezana, p. 10.
28
Borda, Tratado, I, nº 47, p. 64. Cita la opinión coincidente de Manuel Arauz Castex.
29
Martínez Ruiz, p. 739.
30
Llambías, Tratado, I, nros. 193 a 195, p. 143 y 144.
8
A su vez, Nieto Blanc sostuvo que la unidad conceptual debe buscarse en la
forma y no en el contenido, de por sí variable. La noción de orden público –dijo- cumple
una misión técnica dentro del orden positivo, tendiente a limitar la irretroactividad de la
ley, la autonomía de la voluntad y la aplicación de la ley extranjera.Su función consiste
en hacer prevalecer a todo trance los dictados legislativos cuando razones o motivaciones
superiores así lo exigen, según lo consideren los gobernantes. Añadía que, ante la
insuficiencia de una reglamentación completa de todas las situaciones en que se requiera
hacer prevalecer unos intereses sobre otros, la noción de orden público permite una
jerarquización de ellos, al tiempo que los armoniza. Al recluir la cuestión en el marco de
la política legislativa, entendía proponer una noción que evite el recurso a postulados que
se sitúan por encima del orden jurídico y de su espíritu, los que abrirían el camino al
desenfreno judicial, más peligroso que el legislativo (sic)31.
31
Nieto Blanc, p. 28 a 33.
32
Personas individuales, p. 197. Sostenía Orgaz que tal es la referencia que se desprendía del Código de
Vélez en los arts. 845 a 847, 1001 y 4019 inc. 2°, entre otros, a los que se podrían añadir las
denominaciones de los capítulos VIII y IX del Título II, Sección II, Libro I, relativos a las acciones de
reclamación de estado e impugnación de estado; por eso afirmaba que los términos ‘estado’, ‘estado civil’
9
Igual carácter se ha predicado de las reglas sobre el nombre, por considerar que
en ellas también entra en juego el interés social, especialmente en cuanto atañe a la
individualización de las personas y a la organización de la familia34. Lo mismo se ha
dicho respecto de las normas que prohíben y establecen la invalidez de los pactos que
afectan la libertad de establecer y cambiar el domicilio35.
En materia de capacidad se han suscitado controversias en punto al carácter de
las normas que la regulan. Para una opinión todas ellas estarían alcanzadas por el orden
público, en tanto no pueden ser alteradas o dejadas de lado por la voluntad de los
individuos. Para otra opinión, esa característica, que encuentra su razón de ser en la
protección de las personas a las que se declara incapaces, sólo mostraría que se trata de
normas imperativas, concepto que -según este parecer- es más amplio y no habría que
confundir con el de orden público. Busso participa de este segundo criterio y observa
que, en esta materia, las normas que sí estarían basadas en razones de orden público son
las que estatuyen incapacidades de derecho36. En esto hay coincidencia general en la
doctrina,porque esas incapacidades, a las que es preferible denominarinhabilidades para
otorgar actos específicos o categorías de actos37,no están destinadas a proteger a las
personas alcanzadas por la inhabilitación, sino a preservar ciertos valores o principios
que podrían verse comprometidos si se permitieran los actos vedados38.
Esa discrepancia pone en evidencia las complicacionesque presenta la aplicación
concreta de la noción de orden público. En este caso, lo que genera cierta incertidumbre
es que no coinciden todos los efectos que se atribuyen a las normas calificadas de ese
modo, porque si bien en ambos supuestos las convenciones de los particulares no pueden
dejar de lado las reglas que gobiernan la capacidad, las que rigen la capacidad de hecho o
de ejercicio39, pueden ser desplazadas cuando resulta aplicable la ley extranjera en virtud
y ‘estado de familia’, eran sinónimos. Siguiendo esa tendencia, en el Libro II, Título VIII, Capítulo 2, del
CCC se regulan las ‘Acciones de estado de familia’ (arts. 712 ss.).
33
En una acción de filiación, al aplicar la presunción de paternidad contenida en la ley 23847 respecto de
quien se sustrajo a la prueba biológica, se sostuvo que en el caso “aparece comprometido el orden público,
que se traduce aquí en el superior interés del cuerpo social de procurar la identidad de sus integrantes”, y
que “el aparente conflicto normativo (con principios de base constitucional que impiden violentar la
voluntad de quien no acepta someterse a esa prueba) debe dirimirse en favor del emplazamiento del estado
de familia del menor reclamante, por completo ajeno a los errores u omisiones que hubieren podido
cometer o incurrir sus progenitores” (‘D., M. A. v. Z., L. A. s. filiación’, CNCiv, Sala A, recurso A212024,
11.2.1998).
34
El grado de incidencia del orden público fue una cuestión debatida en torno de la elección del nombre de
pila (CSN, 1945, LL 38, p. 409; 1948, LL 50, p. 137 y 810; 1957, LL 89, p. 602; 1958, Fallos 250:194),
cuestión hoy superada en los hechos por la mayor flexibilidad en los nombres admisibles (ver art. 63
CCC); en cambio, la incidencia es mayor en materia de cambio o adición de nombre (ver Llambías, I, p.
264 ss., art. 69 CCC).
35
Arts. 77 y 344 CCC (arts. 96 y 531, C. de Vélez). Con igual fundamento se decidió la ineficacia de
movimientos aparentes del domicilio que tiendan a violar las leyes (CSN, 1936, LL 3, p. 457).
36
Busso, Código, I, p. 199.
37
Así lo sugirió Marco Aurelio Risolía, Capacidad y contrato, AbeledoPerrot, 1959. Y es el criterio
adoptado al tratar las ‘inhabilidades’ para suceder por testamento, arts. 2482 y 2483 CCC.
38
Ver art. 22 CCC (comp.art. 1160 del C. de Vélez). En este sentido, los arts. 1001 y 1002 del CCC (conc.
art. 1361 del C. de Vélez) prevén algunos supuestos emblemáticos, destinados a preservar la transparencia
en la custodia o administración de bienes del patrimonio estatal (inc. a), la honorabilidad en el desempeño
de roles trascendentes para la sociedad, como el de jueces, funcionarios, auxiliares de la justicia y
abogados (incs. b y c), y también el buen orden familiar (inc. d).
39
Entendida como aptitud, normativamente definida, para obrar por sí mismo mediante el otorgamiento de
10
del lugar donde tiene su domicilio la persona de quien se trate (art. 2616 CCC), mientras
que las atinentes a la capacidad de derecho40 son territoriales, es decir, no pueden ser
alteradas por aplicación de leyes extranjeras (art. 2651 ‘e’ CCC)41.
11
momento los confines del orden público, vale decir, cuáles normas o principios han de
ser calificados con ese rótulo.
En relación con el régimen de bienes en el matrimonio también se observan
restricciones a la autonomía de la voluntad establecidas por preceptos que la doctrina
califica como de orden público. Hoy se reflejan en los arts. 447 y 454 CCC. Algunas ya
estaban en la jurisprudencia anterior, como la revisión judicial de los acuerdos entre los
cónyuges46o la irrelevancia de sus declaraciones respecto del carácter de los bienes que
integran la sociedad conyugal47, punto coincidente con el art. 466 CCC que veda la
confesión de aquéllos para probar el carácter propio de los bienes. En otros aspectos en
cambio se notan las innovaciones del nuevo código. Tal el caso de la liquidación de los
bienes comunes de los concubinos, para la que no se admitía la aplicabilidad de las
reglas sobre liquidación de la sociedad conyugal por estar éstas basadas en‘principios de
orden público’48, cuestión hoy superada al estar regulados los pactos de convivencia (art.
513 CCC), cuyo límite explícito es, justamente, el orden público (art. 515 CCC). Es éste
otro ejemplo de mutación del contenido de este concepto, que acompaña un cambio
cultural en las relaciones sociales.
En materia de adopcióntambién se considera que su regulación tiene el carácter
de orden público, y los tribunales se han reservado la atribución de decidir cuál sea la
solución que mejor se compadece con dicho carácter49.
46
Se había resuelto que la disposición legal que autorizaba a los esposos a celebrar convenios sobre
liquidación de bienes de la sociedad conyugal, facultaba al juez a objetar una o más estipulaciones cuando,
a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (‘C., G.
F. v. L. de C. -liquidación de sociedad conyugal’, CNCiv, Sala H, recurso H182831, 2-7-1996).
47
Sobre la ineficacia de esas manifestaciones en cuanto al carácter de los bienes que forman la sociedad
conyugal,ver: CNCiv, Sala L, ‘M., A. H. v. M., H. – sumario’, recurso L051042, 30-4-1997.Criterio
reiterado en: Sala E,‘D.G., L.S. v. L., J.A. - liquidación de sociedad conyugal’, recurso E231617, 25-3-
1998, donde se decidió que si el dinero de la adquisición provenía de la liquidación de un bien propio, el
nuevo bien tenía el mismo carácter.
48
‘B., E.B. v. V., J.M.’, CNCiv, Sala B, Recurso: B197943, 4.7.1996.
49
‘C., G.V. s. Adopción’, CNCiv, Sala H, Recurso: H202549, 31.3.1997.
50
Por decreto del 13 de agosto la Asamblea General de 1813 prohibió la fundación de mayorazgos y
vinculaciones “que no teniendo un objeto religioso o de piedad transmitan las propiedades a los sucesores
sin la facultad de enajenarlas” (Juan Carlos Rébora, Derecho Civil y Código Civil, p. 120). Siguiendo esa
tradición Vélez Sársfield receptó en su Código la división forzosa como una forma de distribución de la
riqueza, sobre todo la inmobiliaria, además de instituir como heredero forzoso al cónyuge supérstite,
incluso con exclusión de los parientes colaterales (arts. 3570 y ss.; hoy arts. 2424, 2433 y ss. CCC), lo que
se apartó del modelo francés y fue revolucionario en su época, adquiriendo significativa influencia en la
estructura de la familia argentina, al igual que la institución de la sociedad conyugal (Abel Cháneton,
Historia de Vélez Sársfield, II, p. 264, nº 165).
12
parientes a quienes beneficia, fortaleciendo el vínculo familiar, sino que también sirve a
objetivos de política económica, como facilitar la distribución de la riqueza51, evitar la
concentración de los bienes y propiciar su libre circulación. Con ese alcance se califican
como de orden público las normas que establecen la legítima hereditaria y las que
tienden a preservarla incólume (v. gr. arts. 2447, 2449 CCC); asimismo, se atribuye ese
carácter a las reglas que vedan imponer a los herederos en los testamentos prohibiciones
de enajenar las cosas que integran el haber relicto o la indivisión de los bienes
hereditarios por un plazo mayor de diez años (arts. 1972 in fine, 2330 CCC).
De su lado, son consideradas de orden público las normas que consagran la
libertad de testar –con arreglo a las disposiciones del Código- y tienden a preservarla, para lo
cual prohíben la posibilidad de delegarla o de dejar al arbitrio deotro lasdisposiciones
testamentarias, vedan en general los pactos sobre una herencia futura, al igual que su
aceptación o renuncia anticipada (arts. 2465, 1010, 2286y otros del CCC).Con el mismo
propósito se establecen formas solemnes para los testamentos, cuya omisión determina la
invalidez del acto (arts. 2473 y 2474 CCC).
El mismo carácter de orden público se predica de las inhabilidades para suceder
previstas en el art. 2482 CCC, que no pueden soslayarse (art. 2483 CCC) y se fundanen
razones morales y en la necesidad de preservar la idoneidad y prevenir abusos en el
desempeño de determinados cargos o roles profesionales (tutela, curatela, escribanos y testigos
en testamentos), así como la confiabilidad de quienes ejercen un ministerio sacerdotal o
religioso, valores ligadosal interés general de la sociedad. Los supuestos de indignidad
para suceder (art. 2281 CCC)tienen similar alcance; y si bien se prevé la posibilidad de
subsanarla (perdón del causante), no podría dispensarse anticipadamente(art. 2282,
1010, CCC).
51
Ver: Busso, Código, I, p. 205.
52
Esa facultad tiene base constitucional. Entre los derechos que el art. 14 CN confiere a los habitantes de
la Nación –incluidos los extranjeros según art. 20 CN- se encuentran: trabajar, ejercer toda industria lícita,
navegar, comerciar, usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines útiles. Todos ellos presuponen un
conjunto de potestades que, en su mayor parte, se ejercitan por medio de actos jurídicos en general y
contratos en particular.
13
consecuencias que ello implica (art. 387), corroboradas y explicadas por una prolongada
labor jurisprudencial53.
Una secular elaboración jurídica54permiteejemplificar algunas estipulaciones que
contrarían esta categoría de normas,talsi se impone habitar siempre en un mismo lugar o
sujetar la elección del domicilio al arbitrio de otro (arts. 77 y 344 CCC), o bien, contraer
matrimonio con determinada persona, no casarse o divorciarse,cambiar o no cambiar de
religión (art. 344 CCC), y por cierto cualquier pacto que afecte la dignidad de la persona
humana(arts. 51, 279, 1004 CCC; arts. 15 y 16 CN) o lesione derechos de un tercero
(arts. 279, 1004 CCC; art. 19, CN55).
Entre las normas que limitan la autonomía de la voluntad respecto del objeto de
los contratoscabe destacar el art. 1010 CCC, que veda los pactos sobre herencia futuray
que tiene su complemento en el art. 2286 CCC, que impide aceptar o renunciar herencias
futuras. La doctrina vinculó esa prohibición con razones éticas y de interés social que
explican el carácter de orden público que se hubo asignado a esas disposiciones56.
Hay también una serie de directivas que tienen como eje un fundamento que hace
a la economía general, consistente en facilitar la circulación de los bienes y evitar su
inmovilización, como la que prohíbe las cláusulas de no enajenar una cosa a persona
alguna, o no constituir sobre ella derechos reales (art. 1972 CCC)57, o la que no permite
establecer la indivisión de los bienes hereditarios por más de diez años (art. 2330 CCC).
Otra materia donde se visualiza la incidencia del ‘orden público’ en nuestro
derechoes en el régimen de las locaciones urbanas.
A partir de la década de 1920, el contrato de locación de inmuebles destinados a
habitación, comercio o industriafuedurante muchos años regulado por leyes especiales
declaradas de orden público. Uno de los tópicos del contrato alcanzados por esas leyes se
mantiene en lo sustancial y concierne a un plazo mínimo de duración58, plazo que se
establece a favor del locatario. La razón consiste en garantizar a éste un lapso razonable
de estabilidad, protegiéndolo contra los abusos del locador, sobre todo en contextos de
53
La Corte Suprema dijo al respecto que: Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se
reputa inexistente por falta de normas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El
acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables para su
existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es
impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto
conservará el vicio original(‘Chubut, Provincia del v Centrales Térmicas Patagónicas SA –sumario’,
7.12.2001, CSN Fallos 324:4199).
54
Se pueden ver los arts. 97, 502, 530 y 531 del C. de Vélez.
55
Acorde con el principio general que impone a todos el deber de no dañar a otros, según lo interpretó la
Corte Suprema de la Nación in re ‘Santa Coloma’, 5.8.1986, Fallos: 308:1160, al expresar que el principio
alterum non laedere tiene raíz constitucional en el art. 19 de la Ley Fundamental (considerando 7).
56
Para Rezzónico el fundamento de la prohibición radica en razones esencialmente morales, además de la
conveniencia de precaver a las personas contra los malos deseos de sus eventuales herederos (Luis María
Rezzónico, Contratos, t. I, p. 490). En opinión coincidente, Salvat decía que los contratos sobre herencias
futuras son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona,tornándolos peligrosos;
agregaba que la prohibición tiende también a preservar la legítima hereditaria(Salvat, Contratos, t. I,
p.114, nº 121). Esta última advertencia justifica la reserva hecha hoy en la parte final del art. 1010 CCC.
57
En el C. de Vélez esa tendencia era clara en los arts. 1364, 2612 y 2613; ver mi ensayo Las fallas de un
fallo: a propósito de la obligación de no enajenar y otras cuestiones, en revista "Sensus", nro. 2 de 1973,
reproducido en tomo IX, p. 85 y ss.
58
Esas leyes fueron incorporadas a los arts. 1507 y 1509 del C. de Vélez. Hoy perdura la directiva en el
art. 1198 CCC que fija el plazo mínimo en dos años, cualquiera sea el destino del inmueble.
14
baja oferta y alta demanda de viviendas o locales. Pero debido a que este fenómeno ha
sido casi endémico en nuestro país, en algunas épocas se consideró necesaria una mayor
intervención en los contratos y se sancionaron leyes de sucesivas prórrogasimperativas
de los plazos, congelando a la vez los alquileres, todo bajo el emblema del orden público
invocado para dar preeminencia a la necesidad habitacional. Con el tiempo se advirtió
que esa política era errónea y lejos de dar solución al problema lo agravaba; no sólo por
la maraña de reglas y excepciones de la legislación llamada ‘de emergencia’, que podía
ocultar injusticias notorias, sino porque había desalentado la construcción, circunstancias
que motivaron el abandono definitivo de las prórrogas.
Esta secuencia muestra cómo concepciones o creencias diferentes sobre hechos
de la realidad social condicionan la calificación o no de ciertas normas, o sus opuestas,
con el carácter de orden público. Y también, sin desplazar ese carácter, puede variar el
contenido o alcance de las reglas en cuestión, como acontece, precisamente, con el plazo
máximo admitido para las locaciones de inmuebles, que era de diez años y ahora pasó a
veinte para destino ‘habitacional’ y cincuenta para cualquier otro (art. 1197 CCC)59.
En el régimen legal que ha permanecido en esta materia, pueden verse diversas
aplicaciones de la noción de orden público. Además de los yacitados, hay un artículo que
se refiere a las locaciones con destino habitacional (art. 1196 CCC), a cuyo
respectoprohíbe ciertas cláusulas o pactos contractuales que podrían comprometer o
subvertir las directivas legales tendientes a proteger al locatario o perseguir un propósito
en fraude a la ley, como se afirma en los fundamentos del código60.En línea con la
previsión del actual art. 1196 CCC, la jurisprudencia anterior contemplaba la posibilidad
de una violación indirecta del plazo legal61.
Según se anuncia en los fundamentos, los hoy denominadoscontratos de obra y
de servicios, contienen las reglas básicas de ambos tipos,en las que están comprendidas
las relativas al ejercicio de profesiones liberales. En esta materia, las normas arancelarias
eran consideradas de orden público y no podían ser desplazadas por acuerdo de partes. El
actual art. 1255 CCC cambia ese principio al establecer que “las leyes arancelarias no
59
En los fundamentos del código no se explican los motivos de esa extensión inusitada, sólo se cita como
antecedente otros proyectos anteriores. La ausencia de razones contrasta con el proceder de Vélez que en
la nota al art. 1505 explicaba los motivos del plazo máximo allí revisto. Tras aludir a otras legislaciones
que permitían arrendamientos muy largos (por 99 años o una vida) decía: “Los principios sociales de las
monarquías europeas podían permitirlo como permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el
contrato lo imponían. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta,
cuarenta o noventa años, sería sumamente embarazoso para la enajenación de las cosas y para su división
entre los diversos comuneros, que por sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón
de economía social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por no embarazar
la división en las herencias, hemos juzgado que no debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez
años” (el destacado es mío). Estos argumentos bien pueden considerarse vigentes, pero el legislador no se
ha hecho cargo de ellos.
60
En este sentido se había resuelto que,aún cuando no se hubiese deducido acción de nulidad respecto de
una cláusula contraria a la ley 23.091, el juez podía declararla, pues el carácter de orden público que tenía
esa ley, lo facultaba para tener oficiosamente por inválida dicha cláusula en orden a lo dispuesto por el art.
1047 del código civil entonces vigente (‘Taraman, Isaac v. Distribuidora Rades SA s. cobro de alquileres’,
CNCiv, Sala A, A221447, 7.4.1998).
61
Era la hipótesis –descripta obiterdictum- en que el inquilino podía demostrar que el incremento en el
precio de la locación según lo pactado –incluidos los aumentos periódicos de los alquileres-, daba como
resultado que tales aumentos superaban con creces el valor locativo en plaza del bien, lo que evidenciaba
una violación del plazo mínimo locativo considerado de orden público (‘Díaz Suárez, Pilar v. Daneri,
Hugo s. ejecución de alquileres’, CNCiv, Sala E, E204106, 10.9.1996).
15
pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los
servicios”. Seguidamente prevé que, si el precio tiene que ser fijado judicialmente, el
juez puede adecuar la aplicación del arancel a la labor cumpliday, de ser necesario, a fin
de evitar una evidente e injustificada desproporción, fijar equitativamente la
retribución.Este segundo párrafo contiene una regla imperativa, pues las partes no
podrían renunciar por anticipado ala actuación de esa potestad jurisdiccional. Otra vez se
advierte aquí la presencia de la idea de orden público, que asimismo persiste en otros
aspectos de estas relaciones contractuales62.
En el mismo capítulo, el art. 1252 CCC dispone que los servicios prestados en
relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, ámbito en el que se
predica la incidencia del orden público laboral, cuya función, más allá de la materia a la
que se aplica, no difiere de la que corresponde en general63.
Entre otros ítems donde se hubo aplicado la idea de orden público en este ámbito
de las relaciones contractuales, cabe recordarel referido a los intereses, dado que los
tribunales, basados en esa calificación, se han reservado la potestad de reducirlos cuando
la tasa pactada o la modalidad del cómputo conduce a resultados irrazonables y
desproporcionados64 (ver art. 771 CCC), criterio que ha prevalecidoen el supuesto de
anatocismo65 (ver art. 770 CCC).
En el campo contractualse sitúa también lo atinente a la relación de consumidores
y usuarios con los proveedores de bienes y servicios. A los principios seculares de las
62
Por ejemplo, partiendo de esa idea se había decidido que los honorarios previstos en el arancel para
arquitectos, sólo podían ser reclamados por quienes tienen tal título habilitante, y no por personas que
carecen de él, aunque fuesen contratadas o hubieren cumplido tareas administrativas y contables en un
estudio de arquitectura, ya que eso no las legitima para reclamar los honorarios que corresponden al
graduado en la respectiva disciplina (‘Berro Madero v. Pinto, Ana M.’, CNCiv, Sala C, C201285,
13.3.1997). Asimismo, en materia de honorarios de abogados, se había resuelto que “la prohibición
establecida por el art. 4º de la ley 21839 respecto de convenios sobre asuntos alimentarios y de familia,
obedece a razones de orden público y aun cuando las partes quisieran celebrarlos con sus letrados, la ley se
lo prohíbe por cuanto la contratación en estudio excede el marco de un mero convenio de derecho privado”
(‘Birman, José E. v. Ventura de Sisco, Dora s. homologación’, CNCiv, Sala C, C228703, 12-5-1998).
63
Así, la Corte Suprema había resuelto dejar sin efecto la sentencia que rechazaba los reclamos por
diferencia de puntaje y sueldo básico mensual, y ropa de agua y trabajo, con fundamentos que suponen el
desplazamiento de las normas de los arts. 12 y 13 R.C.T. y la violación del orden públicolaboral, que
traduce en el derecho del trabajo la aplicación delprincipio de irrenunciabilidad que informa a éste, y
supone laimposibilidad de disminuir convencionalmente los mínimos establecidos legalmente (CSN,
‘Maturana, Roberto E v. INDA Hnos. SAIP Alpesca Barcos’, 13.08.87, Fallos: t. 310, p. 1554).
64
Se resolvió así que: ‘La cosa juzgada formal, no constituye obstáculo para la reducción de la tasa de
interés si en el momento de la liquidación se advierte que el interés pactado es usuario e inexigible en lo
que excede el límite admitido por los Tribunales. Se trata de una cuestión de orden público y las normas de
la moral y buenas costumbres prevalecen sobre las razones formales, pues las instituciones procesales no
se han establecido para amparar pretensiones ilícitas, sino que, por el contrario, se han organizado sobre
bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales’ (‘Consorcio Corrientes 4815 v. Domb-
ejecutivo’, CNCiv, Sala M, recurso M170184, 24-5-1995).
65
‘La previsión del art. 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es
admisible de modo restrictivo y en los supuestos expresamente admitidos en la norma legal, so pena de
que mediante la aplicación de fórmulas matemáticas abstractas se generen resultados objetivamente
injustos, que trascienden los límites de la moral y las buenas costumbres’ (CSN, ‘Tazzoli, Jorge Alberto v.
Fibracentro S.A.’, T. 469. XL, 28.02.2006, Fallos: t. 329).
16
restricciones a la autonomía de la voluntad basadas en el orden público, la moral, las
buenas costumbres, la buena fe, la proscripción del abuso y de la lesión, la ley 24.240 de
defensa del consumidor, sumó reglas específicas acordes con las circunstancias actuales.
Con base en ese plexo normativo que la propia ley califica de orden público (art. 65), la
jurisprudencia diseñó una tutela de los derechos de los consumidores y usuarios en los
diferentes ámbitos en que tiene lugar la relación de consumo66, cuyos principios básicos
aparecen plasmados también en los arts. 1092 a 1122 CCC. Hay asimismo otras leyes
más específicas, como la ley 25.065 que regula el sistema de tarjetas de crédito y cuyo
art. 57 la califica igualmente como de orden público. Lo mismo vale para el régimen
normativo destinado a la tutela de los suscriptores de planes de ahorro para fines
determinados, que constituyen una vasta forma de comercialización de bienes con
sujeción a ‘condiciones generales de contratación’, predispuestas por las entidades que
organizan los grupos de adherentes y administran sus fondos. Este régimen se integra
con normas imperativas67y dio pie a una nutrida jurisprudencia68.
66
Ver, entre tantos: CNCom, sala C, ‘Costa, Lidia v. Telefónica de Argentina’, 30.6.1997, E.D. t. 175, p.
254; ‘Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston’, 21.5.1998, L.L. 1998-F, p. 168; ‘Cannizaro, Juan C. v. Banco
Mercantil Argentino’, E.D. t. 176, p. 458.
67
Se trata del decreto 142.277 de 1943 sobre captación de dinero con fines de ahorro y capitalización,
complementado con normas de la ley 23.270, cuyo art. 40 sustituyó por un nuevo texto el art. 93 de la ley
11.672, complementaria permanente del presupuesto nacional.
68
Ver: ‘Vega López v. Círculos Integrados’, CNCom. sala C, 21.9.1992, L.L. 1993-E, p. 314, con nota de
Elías P. Guastavino; ‘Torres, Rosa v. Autolatina SA’, 28.2.1997, E.D. t. 174, p. 158. En cuanto al seguro
de vida en estos planes: ‘Verdini, Silvana y ot. v. Providencia Cía. de Seguros’, CNCom. sala C,
11.12.1997, L.L. 1998-C, p. 552, y ‘Benaim de Goldfarb v. Plan Ovalo’, 27.11.1992, E.D. t. 152, p. 285.
69
En cuanto disponía que la creación de un derecho real no previsto, por contrato o disposición de última
voluntad, valía como constitución de derechos personales si como tal pudiese valer.
17
clausus(art. 1887 CCC) que, junto con las disposicionescitadas y otras, son concebidas
como de orden público, incluso por los propios redactores como se ha señalado.
70
‘Caja Nacional de Ahorro y Seguro v Asociación Cooperadora dePermisionarios - ejec. hipotecaria’,
2.8.1988, CSN, Fallos 311:1249.
71
‘Conti, Hugo N. v Subterráneos de Buenos Aires -daños y perjuicios’, CNCiv Sala D, recurso D091150,
15.4.1997, LL 24.7.97.
72
‘Carrefour SA v Raldua SA - ejecución de alquileres’, CNCiv Sala B,recurso B174576, 11.8.1995.
73
Una aplicación de esta ley en un concurso preventivo puede verse en ‘Equipos y Controles SA s.
concurso preventivo’, CNCom Sala C, 27.12.2002, Rev. de Der. Societario y Concursal n° 189, p. 793.
74
Es el mismo principio que ya estaba consagrado en el art. 54 de la ley de sociedades, y que ahora fue
generalizado por el nuevo código.
18
alteradas en sus notas fundamentales, de ahí que se lo describa como un principio de
orden público75.
Otro bloque normativo que suele considerarse regido por reglas de orden público
es el régimen de concursos y quiebras estatuido por la ley 24.522, que contiene normas
de derecho sustantivo y también numerosas procedimentales. Dicho carácter se
evidencia, por ejemplo, en los efectos de la apertura del concurso preventivo, que impide
ciertos actos del deudor concursado (art. 16 in limine), siendo inválidos si los realiza,o
fija pautas para las relaciones jurídicas en que aquél sea parte, declarando nulas las
estipulaciones que las contraríen (art. 22), entre muchas otras disposiciones.
La vasta legislación vinculada conla protección del ambienteha sido igualmente
rotulada, en su mayor parte, como de orden público. Cabe mencionar a título de ejemplo:
la ley 24.051(regula lo concerniente a los llamados residuos peligrosos);ley 20.284
(preservación de recursos del aire), 22.190 (prevención y vigilancia de contaminación
proveniente de buques y artefactos navales), 22.428 (conservación de suelos), 22.421
(protección de la fauna silvestre), 21.353 (ratificó el tratado de Londres de 1954 sobre
contaminación proveniente de hidrocarburos), 24.216 (aprueba el Protocolo de Madrid al
Tratado Antártico sobre protección del medio ambiente), 25.018 (régimen de gestión de
residuos radioactivos: garantiza la protección del ambiente, la salud pública y los
derechos de la prosperidad); 25.022 (aprueba el tratado sobre prohibición completa de
ensayos nucleares adoptado por la Asamblea de la ONU); y la ley general del ambiente,
25.675.Están,por último, las leyes de sanidad animal, de sanidad vegetal y el sistema
nacional de control de alimentos, que tienden además a preservar la salud pública.
75
Juan M. Farina, Compendio de sociedades comerciales, Zeus, 1989, p. 25; ver también Carlos A.
Vanasco, Sociedades comerciales, Astrea, 2006, I, p. 150.
19
Sin embargo, hay algo que es preciso dejar aclarado desde el inicio. Sería un error
metodológico suponer que esas necesidadesson siempre verdaderas o genuinas. Se trata
más bien de requerimientos que son vistos o presentados como tales, aunque quizás,
desde el punto de vista de un observador extraño al sistema social, podrían no merecer la
prioridad o inminencia que se les atribuye. En éste como en todos los fenómenos sociales
juegan un papel importante las tradiciones y las creencias de los miembros del grupo
social, sus mitos y tabúes, los factores ideológicos que inciden sobre ellos, sus intereses
sectoriales –reales o supuestos-, su propia percepción de la realidad que los rodea y lo
que los sociólogos llaman sus grupos de referencia, todo lo cual incide en los
operadores delderecho.
En tal sentido, al recordarla definición de Baudry-Lacantineriesobreel orden
público como el ‘conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas, religiosas a
veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia’, enfatiza Linares: “en
rigor no se trata sólo de ideas, sino de ‘ideas y creencias’ como diría Ortega; y más que
eso de evaluaciones axiológicas, algunas de las cuales son incluso ‘creencias’ en las que
se está”76.
Ahora bien, al llamar la atención sobre la variabilidad de contenidos que pueden
insertarse en la noción de orden público, con la consiguiente falta de certeza que ello
acarrea, no se descarta, naturalmente, que existan ciertos requerimientos comunes a todo
grupo social, en los que se halla comprometida su propia persistencia como tal. Hoy no
se concibe prescindir de algunas reglas muy elementales, como la prohibición de la
venganza privada o la supresión de la justicia por mano propia, o bien las que organizan
el ejercicio del poder en cada comunidad, estableciendo los órganosdotados de autoridad
y el modo de acceder a ellos, a fin de asegurar un mínimo de estabilidad y permanencia
en la interacción social y permitir el desenvolvimiento de las actividades grupales 77. En
esecontexto, el presente puede verse como la culminación de un milenario proceso
evolutivo, en el que las sociedades experimentaron una creciente diversificación de
funciones que trajo consigo, a su vez, nuevas demandas al lado de las primitivas,
impuestas por razones culturales, entendiendo cultura en sentido amplio, como el
conjunto de respuestasposibles a los crecientes requerimientos de la vida social.
Ocupa un sitio primordial en esa evolución la persistente y a veces dramática
gesta de los seres humanos por el reconocimiento de su dignidad78. Los últimos tres
siglos, con avances y retrocesos, fueron cruciales en esa búsqueda, tendiente a afirmar un
catálogo de libertades individuales, una esfera de privacidad sustraída a la injerencia del
76
Juan Francisco Linares, p. 11.
77
Dice Duverger: “En la base de todo régimen político se encuentra el fenómeno esencial de la
autoridad, del poder, de la distinción entre gobernantes y gobernados”; y señala cuatro problemas
principales: (a) el que concierne al fundamento de la autoridad de los gobernantes, (b) el relativo a cómo
se los elige o designa, (c) el vinculado con la estructura de los órganos de gobierno y (d) por último, si
hay que poner límites -o no- a la intervención de los gobernantes, asegurando en su caso una zona de
libertad personal a los gobernados y cuáles serían las técnicas para garantizar su respeto. Maurice
Duverger, Instituciones, p. 15.
78
Orgaz, “Reflexiones”, p. 8. Al tratar los actos y derechos personalísimos, el art. 51 CCC dice: “la
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad”.
20
poder público y mecanismos de control político para su defensa79.A lo largo del siglo
XX esos derechos fundamentales se fueron generalizando hasta trascender las fronteras
nacionales y alcanzar una formulación universal, reflejadaincluso en el lenguaje, al
adoptarsedesde 1948 la denominación derechos humanos, que expresa con mayor énfasis
dicho alcance80. Sin embargo, hay que reconocer que no siempre los hechos se adecuan a
las declaraciones; además, la respuesta a los crecientes requerimientos de la vida social
no ha sido unívoca ni uniforme, por eso la mutabilidad de contenidos en la noción en
estudio.
De todos modos, más allá de las normas relativas a la organización del ejercicio
de la autoridad y sus límites, que forman parte del denominadoderecho público81, es
preciso recordar que el ámbito donde mayor elaboración ha tenidola noción de orden
públicoy donde desempeña el papel que le es propio, es el derecho privado. En esa órbita
se sitúan primordialmente las clásicas aplicaciones a las que se ha hecho ya referencia.
Dentro de ese marco, en la medida en que se considera que ciertas normas –como
las ejemplificadas precedentemente- deben prevalecer por encima de otras que también forman
parte del orden jurídico –por ejemplo:las que autorizan a los particulares a contratar libremente-,
cualesquiera fuesen los motivos que se tengan en mira -reales o supuestos, realistas o
demagógicos, generales o sectoriales-, se recurre a la noción de orden público para
calificar a las primeras.
79
Esta concepción subyace en toda la primera parte de nuestra Constitución y se revela con énfasis en
sus arts. 1, 5, 14 a 20, 25, 28, 32 y 33. Son los que Germán Bidart Campos llamaba derechos de primera
generación, a los que se agregaron los derechos sociales (art. 14 bis CN), como una segunda y luego los
más nuevos, vinculados con la preservación del ambiente, una mejor calidad de vida, la protección de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, la tutela del patrimonio histórico y cultural(v. gr. arts. 41
y 42, CN) que serían una tercera; ver: Las tres generaciones de derechos, en Rev. L. L. 29.9.2003, p. 1.
80
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la "Declaración
Universal de Derechos Humanos", mediante la cual la comunidad internacional aceptó formalmente,
como obligación permanente, la responsabilidad de velar por la protección y cumplimiento de tales
derechos. Ese y otros documentos internacionales forman parte de nuestra Constitución Nacional desde
su reforma en 1994 (art. 75, inc. 22).
81
Al que Potalis identificaba como una primera versión del orden público, sin advertir que a lo sumo
puede predicarse una relación de género a especie (Llambías), pero no son nociones equivalentes (supra
III, i).
21
1.Determinación de la norma aplicable en caso de conflicto.
En cuanto a la primera cuestión, cabe observar que cuando se trata de resolver un
caso sometido a la decisión judicial, puede suscitarse un conflicto entre distintas normas
generales convergentes que aparecen como aplicables a ese mismo caso. Los sistemas
legales suelen contener reglas, explícitas o no, destinadas a resolver esos conflictos. Son
conocidos los principios: lex superior82,lex posterior83 y lex specialis84. Junto a ellos y en
coordinación con ellos, cobra operatividad este otro criterio de selección de la norma
aplicable basado en la calificación de ciertas normas como de orden público. Así, en la
hipótesis de conflicto entre dos normas generales concurrentes, si a una de ellas se
atribuye carácter de orden público, ésta tendrá aplicación preferente con respecto a las
otras normas en juego para la solución del caso. En el nuevo código, al igual que en el
anterior,hay reglas que receptan, directa o indirectamente, ese criterio de selección(v.
gr.:arts. 7, 12, 13, 279, 386, 454, 958, 960, 963, 1004, 1014, 1709, 2600, entre otros, del
CCC)85.
Las principales hipótesis de conflicto en que dicho criterio es utilizado para
determinar la norma aplicable y las consecuencias que de él se derivan, pueden
sintetizarse del siguiente modo:
82
Significa que la norma superior prevalece sobre la inferior. Este principio aparece explicitado en el art.
31 de la CN, que establece un orden jerárquico de las normas en nuestro derecho y tiene como correlato el
art. 126 CN. Esa regla se complementa con el art. 21 de la ley 48 que reitera el orden de prelación. En un
sistema federal como el nuestro pueden plantearse conflictos entre normas federales y normas o actos
locales, como lo pone en evidencia el art. 14 de la misma ley 48 al regular el recurso extraordinario
federal.
83
Esta regla completa es: lex posterior derogat priori, significa que entre dos normas de igual jerarquía
que son incompatibles en relación con un caso, debe preferirse la más reciente. Se infiere de lo dispuesto
en el art. 7, primer párrafo, CCC.
84
La regla lex specialis derogat generali significa también la preferencia, en caso de conflicto, de la norma
más específica respecto del caso frente otra que tiene un alcance más general. Se encuentran aplicaciones
de este principio en varias disposiciones del nuevo código, v. gr.: arts. 963 (incs. a y c), 1709 (incs. a y c),
CCC.
85
Las disposiciones que establecen este criterio de selección y sus efectos pueden incluirse entre las que se
conocen comoreglas de segundo grado (H.L.A. Hart, El concepto de derecho; Genaro Carrió, Principios
jurídicos y positivismo jurídico). Se caracterizan por estar dirigidas principalmentea los órganos de
aplicación del derecho, e indican cómo aplicar otras normas del sistema; en el caso, proporcionan un
recurso técnico, un criterio para seleccionar, ante un virtual conflicto, la regla aplicable.
22
El conflicto es aquí entre una ley nacional y una extranjera, cuando ésta resulta
aplicable en virtud de las reglas de derecho internacional privado, sea con base en las
características propias de la relación jurídica o por elección de las partes o por reenvío(v.
gr. arts. 2596, 2597 in fine, 2616, 2622, 2628, 2632, 2644, 2651, 2652 y otros CCC). Si
la ley nacional desplazada es calificada de orden público, entonces la extranjera que la
contraría queda excluida.Dicho en los términos del art. 2600 CCC: las normas de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino86.
(iii) Efectos de las leyes en el tiempo.
El marco de referencia es, en este caso, un conflicto entre una norma anterior y
otra posterior. El principio de irretroactividad de las leyes había sido establecido por el
art. 3 del código de Vélez con la limitación proveniente del carácter de orden público que
ellas pudieran tener (art. 5 ídem), pero una secular jurisprudencia de la Corte Suprema
había puesto a su vez un límite a ese límite, al decidir que la eventual retroactividad no
podía afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
La reforma de 1968 suprimió los artículos mencionados y adoptó para el art. 3 el
texto que hoy se mantiene en lo esencial en el art. 7 CCC. En apariencia, el primer
párrafo parece desplazar la incidencia del carácter de orden público que se asigne a las
leyes en juego87. Sin embargo, esto que se intentó sacar fuera por la puerta,vuelve a
ingresar por la ventana del último párrafo. Ya que sólo si la nueva ley es calificada de
orden público o imperativa, tiene el efecto inmediato que se predica en el primer párrafo
del citado art. 7 CCC. Es decir, en caso de conflicto, si la norma anterior –vigente al
tiempo de sanción de la nueva ley- es considerada supletoria (art. 962 CCC) y la nueva
es calificada como indisponible, imperativa o de orden público (art. 12), ésta última rige
de inmediato los efectos de los contratos en curso de ejecución (art. 7 in fineCCC).
En cambio, si se trata de dos normas supletorias o disponibles, la anterior queda
dotada de una suerte de ultra actividadpara regir las relaciones jurídicas existentes al
tiempo de su sanción y sus consecuencias, hasta su agotamiento. La nueva ley sólo rige
para las situaciones o relaciones que se crean o generan después de su sanción.
86
A diferencia del art. 14 del código de Vélez y su esclarecedora nota, no se encuentra en el nuevo una
enunciación concreta de situaciones que podrían orientar al intérprete sobre los posibles puntos de
conflicto. Ante ese silencio habrá de recurrirse a esa fuente en la medida que no haya incompatibilidad con
la ley actual, como con su habitual lucidez lo ha sugerido Luis Moisset de Espanes (Los silencios del
nuevo código, disertación en la Facultad de Derecho, UNBA, 25.4.2016). Así, parece razonable considerar
excluidas las leyes extranjeras que se opongan al derecho penal, a la tolerancia de cultos, a la moral y
buenas costumbres, o las que admitan la esclavitud o la muerte civil o fueren de mero privilegio, en fin,
también la genérica frase del art. 2600 CCC guarda cierta similitud con el inc. 2 del anterior art. 14.
87
La ley 17711 seguía en esto la opinión de Borda.
88
Este artículo, relativo al trámite de los procesos ejecutivos, dispone que son irrenunciables la intimación
de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia.
23
(art. 2449 CCC). Lo mismo es predicable de los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas, en los que se consideran no escritas las cláusulas que
importan renuncia a los derechos del adherente (art. 988 inc. b, CCC), regla que también
se aplica a los contratos generados en las relaciones de consumo (art. 1117 CCC). En el
marco de las asociaciones civiles rige un principio según el cual no puede limitarse el
derecho de renunciar a la condición de asociado (art. 179 CCC), lo que significa que no
es eficazla renuncia a renunciar dicha condición.
89
Llambías, Tratado, I, p. 145.
90
Un caso emblemático fue el precedente de la Corte Suprema in re ‘Rosas de Egea, Manuela’, 12.5.1969,
Fallos 273:363. La Corte revocó la sentencia que había reconocido el derecho a pensión de la actora a raíz
de la muerte de su segundo esposo, con quien se había casado en Méjico, tras haberse divorciado en
nuestro país de un primer matrimonio, es decir, sin que se hubiese disuelto el vínculo. Consideró el
tribunal que, sin necesidad de obtener la nulidad del segundo matrimonio, éste no era invocable en nuestro
país porque se oponía a principios de oren público, y la ley extranjera (que contemplaba la disolución del
vínculo) no era aplicable por ser incompatible con el espíritu de nuestra legislación (art. 14 inc. 2, código
anterior). Por eso concluyó que ese segundo matrimonio era un acto celebrado en fraude contra la ley
argentina, en el que no podía la peticionaria ampararse para acceder a los efectos previsionales.
24
inoponibilidad de la personalidad jurídica91, hoy receptada en el art. 144 CCC, cuyo
presupuesto es una actuación tendiente a fines ajenos a la persona jurídica, o que sea un
mero recurso para violar la ley, el orden público, etc., y cuya consecuencia es la
imputación de ella a quienes la hicieron posible, debiendo ellos responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Cabe señalar, por último, que esta figura del fraude a la ley aparece aquí asociada
con las normas imperativas o de orden público, cuya aplicación se intenta eludir. Esto es
así porque carecería de sentido si se tratase de normas supletorias o dispositivas (art.
962CCC), ya que, por las propias características de tales normas, ellas podrían ser
dejadas de lado o desplazadas por las partes.
91
Ver los antecedentes y aplicación en mi Teoría elemental de las personas jurídicas, Ad Hoc, B. Aires,
2002, p. 59 s.
92
Así procedió la Corte Suprema de la Nación al dar preferencia a las normas previsionales que tienden a
cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad sobre las que regulan las formas solemnes de celebración del
matrimonio o la acreditación del vínculo marital (Fallos, 239-432; 294-91), o al privilegiar las
disposiciones sobre inembargabilidad de la vivienda propia adquirida con préstamos del Banco
Hipotecario Nacional en relación con las que establecen la liquidación del patrimonio del fallido
contenidas en la ley concursal (12.4.1983, in re ‘Negrete, Miguel A., s. quiebra’).
93
Por ejemplo, al decidir en una quiebra un conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y los
acreedores laborales que concurrían sobre el producido del bien gravado, tratándose de bienes destinados a
la actividad de la empresa fallida; coincidían en el caso una maraña de textos legales de diverso origen y
modificados o alterados varias veces, todos de orden público, lo que exigía una valoración de los intereses
en juego para resolver cuál privilegio debía prevalecer. La existencia de dos posturas distintas en el fallo
evidencia la dificultad subyacente: CNCom, Sala C, 15.9.2000, ‘G. Hendler y Cía. SA s. Quiebra -
incidente de subasta de automotores’, ED 191, p. 402, con nota de Jorge D. Grispo y Sebastián Balbín Ley
de prenda y privilegio laboral en la LCQ: una cuestión conflictiva. Ver también mi ensayo Conflicto de
privilegios prendario y laboral en el régimen concursal,estudios en homenaje a Enrique Manuel Butty, en
número extraordinario de la Revista Electrónica de Derecho Societario (28.9.2007).
94
Ese régimen, que tiene base constitucional (CSJN, Fallos 307:1647 y nota de Germán Bidart Campos en
E.D. t. 115, p. 579), también trasciende el mero interés individual, habida cuenta de la incidencia que cabe
reconocer a la protección de la familia con miras a preservar el orden social, como sostuve en:Reflexiones
sobre el bien de familia y su oponibilidad en la quiebra del titular, Rev. de la Asociación de Magistrados
de la Justicia Nacional, año XII, nro. 23, julio-sept. 1999, p. 87, tesis hoy receptada en el art. 249 CCC.
95
CNCivil, Sala C, noviembre 6-1980, ED, 92-111.
25
la que acuerda eficacia alallanamiento queda enervada cuando estácomprometido el
orden público (art. 307 CPN)96. Llambías citala aplicación preferente de normas de
orden público sobre la prórroga de jurisdicción y actos extintivos como la transacción97.
96
Así se resolvió en un juicio por usucapión donde podía encubrir una estafa procesal en fraude a la
ley:Cam. Apel. CC Morón, Sala II, abril 9-1981, ED, 94-229.
97
Tratado, t. I, p. 146.
98
En su actualización del Tratado de Salvat (Parte General), 1964, t. I, p. 259, XLV y XLVI.
99
En este caso, el principio lex superior prevalece sobre el criterio basado en la calificación de orden
público de ciertas leyes, lo que es razonable pues el control de constitucionalidad comprende a todas ellas,
sean o no caracterizadas como de orden público.
100
Decía así: Nuestra doctrina y jurisprudencia se pronuncian en este sentido, ya que de otra forma
podría estar en manos del legislador extender sus poderes en forma indebida y a expensas de derechos y
libertades de los ciudadanos (t. I, p. 256, XXXVII).
26
jueces pueden, a su vez,considerar que ella no es pertinente.En tal caso,los tribunales se
han reservado la potestad de reexaminar el carácter de orden público expresado en la
ley101.Por tanto, cuando se produce un conflicto normativocomo los anteriormente
descriptos, queda al intérprete un amplio margen para decidir la norma aplicable, como
consecuencia de la propia indeterminación de cuáles contenidos pueden ser considerados
de orden público. La solución, en estos casos, suele ser pragmática, y en ella se revela
con toda intensidad la labor integradora de los órganos encargados de administrar
justicia102.
Por otro lado, no cabe soslayaruna patología que puede afectar ese segundo tramo
en la operatividad de las normas de orden público, id est, su aplicación judicial. Puede
suscitarse un conflicto, no ya entre contenidos normativos, sino más bien entre éstos y
las propias valoraciones o convicciones del intérprete, v. gr.:sobre cuáles pactosmerecen
ser admitidos, o cuáles leyes tendrían que aplicarse con preferencia a otras. Eséste un
terreno propicio a los excesos, en este caso de los jueces. El riesgo de que sucedan existe
siempre, y las prevenciones legislativas en las que confiaba Nieto Blancpueden ser
inocuas paraimpedirlos103. Aquí también la conciencia de los magistrados, el sentido de
su deber, la razonabilidad de sus actos, son el mejor remedio para evitar tales excesos104.
El análisis precedente pone en primer plano un cierto impacto institucional, pues
en contraste con los efectos de su uso técnico, el concepto de orden público muestra una
imprecisión endémica en los factores que delimitan su área de aplicación. Cabe entonces
preguntar si dicha imprecisión, en tanto puede generar divergencias entre los órganos
que intervienen en la creación y aplicación del derecho,podría ser un elemento
disfuncional para la estabilidad del sistema social, toda vez que el Congreso y los
tribunalespueden discrepar en punto a si corresponde o no a cierta norma la calificación
de orden público. Vale decir, si en la contingencia,tal norma debe prevalecer sobre otras,
o cuál responde más eficazmente a los requerimientos sociales del momento y asegura
acabadamente la compatibilidad con las normas constitucionales.
Tales discrepancias, empero,pueden verse como una parte necesaria de ese estado
de tensión y equilibrio a la vez que implica el control interorgánico en los sistemas que
responden al principio republicano de separación de los poderes105. En un modelo de este
tipo, las aludidas divergencias constituyen un aspecto de los mecanismos de ajuste del
sistema social, para el control y encauzamiento de las tensiones y demandas que se
101
CSJN, Fallos 208:497, 270:201, 278:183; CNCiv, Sala E, LL, 53-521, ídem104-365.
102
La indeterminación conceptual del orden público muestra así un perfil positivo, al integrar el elenco de
los que un destacado jurista español llama conceptos-válvula, de contenido variable y límites elásticos, que
permiten, por su permeabilidad, la asimilación de las nuevas ideas socio-jurídicas que se van abriendo
camino al compás de la evolución (Manuel García-Amigo, Condiciones Generales de los Contratos,
Tecnos, Madrid, 1975, p.262).
103
Nieto Blanc prefería reservar al legislador la calificación de las normas como ‘de orden público’, pues
temía el desenfreno judicial, al que consideraba más peligroso que el legislativo (ver supra: III, v).
104
Ver mi artículo: La organización del Ministerio Público. Su rol institucional y su proyección en el
ámbito civil,en E D. 25.2.1985 (t. 112, p. 983). Por fortuna en nuestro medio los tribunales han sido cautos
en el uso de esas atribuciones.
105
Este supone, en su versión moderna, multiplicación de funciones y de órganos, así como también
medios o técnicas de control autónomo (Mario Justo López, La doctrina de la separación de los poderes a
la altura de nuestro tiempo, p. 37).
27
generan en su seno106.No hay razón, pues, para un estado de alarma, mientras los
resortes de la democracia republicana funcionen en plenitud.
106
La situación descripta no es disfuncional. Al contrario, cuando los controles se desvanecen o se
atrofian, las garantías individuales corren peligro y los intereses superiores de la sociedad pierden su
verdadero contenido y pasan a ser un mero pretexto en la voz monocorde de los detentadores del poder. Es
la vía de acceso a los regímenes totalitarios. En éstos el orden público, al servicio de la ideología
dominante, amplía su radio de acción hasta los confines del orden jurídico. Para tomar sólo ejemplos
imaginarios: en el mundo feliz de AldousHuxley o en el 1984 de George Orwell, la total programación de
la vida social haría coincidir el orden público con todas las prescripciones vigentes, y esa herramienta
técnica perdería así su finalidad propia, pues ¿para qué instituir un remedio tendiente a limitar la
autonomía de la voluntad cuando ésta no juega papel alguno?En otro pasaje de su Actualizacióndecía
López Olacireguique, aunque pueda resultar paradojal, es de orden público que exista en determinada
medida un campo de autonomía para la voluntad privada (p. 256, XXXVIII).
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