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PENAL II

(Arts. 32 ao 120 do CP)

Os tipos penais são compostos de preceito e sanção. Cumprido o primeiro, será aplicada a sanção
correspondente.

1 - Conceito de Pena: “Sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma
infração penal, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo
fim é evitar novos delitos”. (Soller). “Pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico,
prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal.”(Delmanto).
Para a doutrina prevalente a pena tem três finalidades: retribuição, prevenção e ressocialização. A
criminologia crítica demonstra que estas finalidades não se sustentam. A retribuição equiparasse a
vingança porque visa punir um mal com outro mal, a prevenção não é atingida porque não evita a prática
de novos delitos e a ressocialização, além de ser impossível de ser atingida pelo cárcere porque não se
educa para liberdade, privando-a, também interfere no direito a diversidade.

2 - Histórico: origem divina/ vingança privada e pública/ talião/ composição/ privação da liberdade
(mosteiros na Idade Média - anteriormente, era utilizada na espera das outras penas como a de morte e
castigos corporais). Alguns países ainda adotam as penas corporais (açoites, mutilações e morte). Existem
países que adotam penas privativas de liberdade de caráter perpétuo. E outros que adotam as penas
restritivas de liberdade, que restringem a liberdade de locomoção, mas não levam a prisão (banimento,
desterro, confinamento). No Brasil, a Constituição em seu art. 5º, XLVII, veda a aplicação da pena de
morte, exceto em caso de guerra, de caráter perpétuo, trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

3 - Escolas Penais (investigavam o direito/dever de punir do Estado):

1) Escola Penal Clássica - alicerçada nas idéias contidas na obra Dos Delitos e das Penas, de
Cesare Beccaria. Tem como princípios o primado da razão, o livre-arbítrio como fundamento da
responsabilidade penal e a pena como retribuição e forma de proteção jurídica, através da prevenção. O
crime é considerado um ente jurídico. Seus principais pensadores são Beccaria e Kant.
2) Escola Positivista - parte da idéia de crime como entidade natural a ser explicado através do
método científico e experimental. Volta-se para o estudo do criminoso e da defesa social. A
responsabilidade penal seria baseada na responsabilidade social, abandonando a idéia de livre arbítrio. Há
o dever de cada um respeitar as condições básicas da vida em sociedade e o direito de todos de defendê-
las contra os que violarem esse dever. Seus principais teóricos são Césare Lombroso e Enrico Ferri.
3) Criminologia Crítica - analisa o sistema penal. Os fatores que conduzem à definição de
determinados comportamentos como desviantes e à definição de quem seja criminoso. Demonstra o alto
grau de discriminação na produção das leis e na aplicação destas. O sistema penal visa manter uma
estrutura social verticalmente posta. Tem entre as principais correntes a abolicionista e a do Direito Penal
mínimo.

4 - Teorias em relação a finalidade da pena:

1) Teoria Absoluta - a pena é exigência de justiça, quem comete um mal deve sofrer um mal. A
pena tem finalidade retributiva, puni-se o agente porque cometeu um crime.
2) Teoria Relativa - caráter utilitarista da pena. A pena se justifica pelos seus efeitos preventivos,
gerais e especiais:
2.1) prevenção geral - intimidação para todos, desestímulo a prática de crimes (prevenção
negativa) e para que todos constatem que os valores e regras estão sendo mantidos (prevenção positiva).
2.2) prevenção especial - para que o criminoso não volte a delinqüir (prevenção negativa) e o
transforme através da ressocialização (prevenção positiva).
3) Teorias Ecléticas ou mistas – combinam as anteriores. Foi adotada pela nossa legislação (art.
59, CP e 1º da Lei das Execuções Penais, LEP).
4) Teoria Garantista – a pena deve prestar-se a evitar novos delitos, através da prevenção geral
negativa, mas, principalmente, garantir a prevenção de penas informais (reações públicas ou privadas
arbitrárias), que na falta de controle estatal poderiam emergir contra os desviados.

5 – Características e princípios das penas:

1. Legalidade - prévia existência de lei para a imposição da pena (art. 1º, CP e art. 5º , XXXIX
CF).
2. Pessoalidade - pena restringe-se a pessoa do criminoso, não podendo atingir terceiras pessoas
(art. 5º, XLV, CF). Exemplo da aplicação deste princípio: auxílio reclusão e vedação da extensão da pena
de multa para os descendentes de condenado que morreu.
3. Individualidade – deve ser individualiza de acordo com o agente. Ex: art. 59, CP.
4. Proporcionalidade - entre o crime e a pena.
5. Humanidade – não podem ser impostas penas humilhantes ou cruéis. O art. 5º, XLVII, da CF
veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e
cruéis, o respeito a integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX, CF).
6. Inderrogabilidade - praticado o delito deve ser imposta a sanção.

6 - Sistemas Penitenciários
1 - Isolado (Filadélfia) - cumprimento integral da pena na cela.
2 - Silent Sistens (Auburn) - trabalho em silêncio durante o dia e recolhimento na cela à noite.
3 - Progressivo (Inglês) - período inicial de isolamento, após trabalho junto com os outros presos.
O Brasil, com a reforma do Código Penal em 1984, recepcionou o sistema progressivo.

7 - Classificação das penas em nossa legislação:

1. Privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples).


2. Restritivas de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à
comunidade e entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana).
3. Pecuniária (multa).

A Lei das Contravenções Penais dá para a pena privativa de liberdade o nome de prisão simples,
com algumas características diferenciadoras, como menor rigor carcerário.
Além das penas, o Código Penal prevê as Medidas de Segurança como forma de sanção penal para
os semi-imputáveis e inimputáveis. A Medida de Segurança tem natureza preventiva e é baseada na
periculosidade do sujeito.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade são:


1) Reclusão - destina-se a crimes dolosos. Cumprida em regime fechado, semiaberto e aberto.
2) Detenção - destina-se a crimes dolosos e culposos. Cumprida em regime semiaberto e aberto.

O CP prevê três espécies de regime penitenciários:


a) regime fechado - presídio de segurança máxima ou média. Sujeito a trabalho diurno e
isolamento noturno. Trabalho externo em obras públicas, após cumprido um sexto da pena.
b) regime semiaberto - colônia agrícola, industrial ou similar. Trabalho diário externo,
possibilidade de freqüentar cursos, ensino médio e superior.
c) regime aberto - casa do albergado ou estabelecimento similar. Somente recolhe-se na casa do
albergado durante o repouso noturno e nos dias de folga. Deve preencher os requisitos do art. 114 da LEP.
Quem cumpre pena em regime aberto é considerado preso para todos os efeitos penais.
A falta de casa de albergado tem levado os tribunais a decidir em diferentes sentidos: prisão-
albergue domiciliar; liberdade vigiada; recolhimento noturno em cela especial. Por lei, somente é
admitida prisão domiciliar no caso de maiores de 70 anos, acometidos de doença grave e gestante ou com
filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117, da Lei de Execuções Penais, LEP).
A espécie de regime para cumprimento de pena é determinada na sentença condenatória.
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos,
a determinação de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas.
O início de cumprimento de pena será determinado pela natureza e quantidade da pena,
reincidência e análise do art. 59 do CP, num sistema progressivo (art. 33, caput e § 2º, CP). A exceção
são os crimes hediondos e assemelhados que desde o início devem ser cumpridos em regime fechado.
A LEP prevê ainda no art. 52, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Apesar de conter uma
série de inconstitucionalidades, foi considerado constitucional. O RDD é aplicado para presos provisórios
e definitivos, com duração de 360 dias, prorrogáveis por igual período, cumprimento em cela individual,
banho de sol de duas horas e restrições das visitas.
Decisão recente do STF, baseada no princípio da inocência, determina que o condenado ficará em
liberdade enquanto a sentença está pendente de recurso. Esta decisão não afeta as prisões processuais.

1) Reclusão: aplicada aos crimes mais graves, pode gerar a perda do poder familiar no caso de
condenação, a fiança é arbitrada por autoridade judicial e admitem interceptação telefônica. Pode ser
cumprida nos três regimes. O regime inicial será determinado para:

a) Reincidente: regime fechado (qualquer quantidade de pena). Vide súmula 269, STJ;
b) Não reincidente: regime fechado (+ 8 anos)
regime semiaberto/facultativo (+ 4 anos - 8 anos)
regime aberto ( = 4 anos ou - 4 anos)

A jurisprudência dá muita ênfase para análise das condições do art. 59 do CP, além da análise dos
limites temporais do art. 33, do CP, para determinar a espécie de regime em que será enquadrado o
sentenciado. Ex: Súmula 269, STJ (É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais).
Como há possibilidade de ser aplicado regime diferente do previsto no caso de não reincidente, o
STF expediu duas súmulas sobre o assunto. A Súmula 718 ( a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada) e a Súmula 719 (A imposição de regime mias severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea).
Há uma decisão do STF de que o reincidente condenado anteriormente a pena de multa e que
tenha nova condenação a pena inferior a 4 anos poderia começar a cumpri-la em regime aberto.

2) Detenção: aplicado aos delitos menos graves ou em fase de progressão. Cumpre-se inicialmente em
regime semiaberto ou aberto (nunca inicia no fechado por força do caput do art. 33 do CP). Não gera
perda do poder familiar, a fiança é arbitrada por autoridade policial e não admitem interceptação
telefônica. Critérios de aplicação do regime (art. 33, § 2º CP):

a) Reincidente : regime semiaberto (qualquer quantidade de pena);


b) Não reincidente: semiaberto (+ 4 anos)
aberto (= 4 anos ou -4 anos).

Reincidência (art. 63, CP) - quando agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Progressão e regressão - A progressão ocorre quando o sentenciado passa de um regime mais severo para
um menos rigoroso. Deve ter cumprido ao menos um sexto da pena e ter bom comportamento carcerário e
se for passar para o regime aberto (art. 112, LEP) devem ser observados os requisitos do art. 114 da LEP.
O MP deve ser ouvido.
Na segunda progressão, deve ser cumprido o tempo de 1/6 sobre o restante da pena e não sobre a
pena total (inicial).
No § 4º há previsão de requisito específico para a progressão do condenado por crime contra a
administração pública que deverá reparar o dano ou devolver o produto do crime ao erário.
A regressão ocorre quando o condenado passa de um regime mais brando para um mais severo.
Ocorre nos casos de prática de crime doloso, falta grave (art. 50 LEP), condenação por crime anterior,
cuja pena, somada com a restante em execução, torna inviável o regime. No caso de preso em regime
aberto, ocorre a regressão quando ele frusta os fins de execução. A progressão dá-se de um regime para
outro menos severo. A regressão pode ir direto do regime aberto para o fechado.
Em relação aos Crimes Hediondos, houve alteração do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 que passa a
estabelecer o início do cumprimento da pena em regime fechado, com requisitos específicos para a
progressão destes crimes: cumprimento de 2/5 da pena se o réu for primário (40%) e 3/5 se for reincidente
(60%). Estes patamares somente serão aplicados para os crimes hediondos praticados a partir de
29/3/2007, vigência da Lei 11.464 que autorizou o início em regime fechado e os novos percentuais. Para
os crimes anteriores a esta data, deverá ser cumprida a regra geral de 1/6 prevista no art. 112, da LEP
porque não havia legislação específica sobre isto então deve ser aplicada a regra geral. A lei nova por ser
mais grave em relação a quantidade de pena a ser cumprida para a mudança de regime não retroage. Em
relação a este novo posicionamento, o STF editou a Súmula Vinculante nº 26: “ Para efeito de progressão
de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo de execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não,
os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico”.

A Lei nº 9.455/97 que tipificou a tortura, estabeleceu o início do cumprimento da pena em regime
fechado, mas com possibilidade de progressão de regime (art.1º, § 7º).

Mulheres (art. 37, CP) - cumprem pena em estabelecimento especial.

Direitos do Preso (art. 38, CP) - Arts. 10 a 27 e 41 da Lei de Execuções Penais – LEP (Lei nº 7.210/84) e
art. 5º, XLIX, CF. Caso de indenização do preso torturado ou morto. A condenação com trânsito em
julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos (inclui período do
sursis).

Trabalho do Preso - é remunerado (no mínimo ¾ do salário mínimo) e tem os benefícios da Previdência
(28 a 37 LEP). Ex: aposentadoria, salário-família, seguro de acidentes de trabalho, assistência médica,
auxílio-reclusão aos dependentes de preso segurado carente. Não incide normas da CLT. O condenado
por crime político não está obrigado ao trabalho.

Remição – abreviar pelo trabalho, parte do tempo da condenação. A cada três dias trabalhados diminui-se
um dia de pena (regime fechado ou semiaberto) para todos os efeitos penais, incluindo livramento
condicional, indulto, progressão etc. Para fins de remição, o dia trabalhado deve ter atividade laboral de
no mínimo 6 e no máximo 8 horas. Inclui qualquer tipo de trabalho (manual, artesanal, intelectual,
interno ou externo) desde que autorizado pela administração do estabelecimento penal. Há uma discussão
doutrinária com relação aos casos em que o Estado não possibilita ao preso o trabalho. Parte da doutrina
entende que se o Estado não possibilita ao preso trabalhar, o tempo deve ser remido como se ele estivesse
trabalhando.
A Lei 12.433/011 modificou a LEP e passou a admitir também a remição pelo estudo
(anteriormente já era admitida jurisprudencialmente pela Súmula 314, do STJ) para o condenado ao
regime fechado ou semiaberto. O estudo pode ser presencial ou a distância, desde que certificado pelas
autoridades educacionais. Será remido a razão de um dia por cada 12 horas de freqüência escolar,
divididas no mínimo em 3 dias. Este tempo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão de ensino
fundamental, médio ou superior durante o cumprimento de pena.
O preso punido por falta grave perde 1/3 do tempo remido (art. 127, LEP).
Podem ser remidos simultaneamente o tempo de trabalho e de estudo.

Legislação Especial (art. 40) – Lei de Execuções Penais – LEP (Lei nº 7.210/84)
Doença Mental (art. 41) - sobrevindo doença mental o preso é transferido para hospital psiquiátrico.
Constatada a inexistência de perigo, retorna para o estabelecimento prisional, descontando-se o tempo de
recolhimento no hospital psiquiátrico. O tempo da medida de segurança substitutiva não pode ser superior
ao tempo restante da pena privativa de liberdade.

Detração Penal (art. 42) - cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de
prisão provisória ou administrativa e o de internação hospitalar. Ex: Preso preventivamente, por um mês e
ao final é condenado a três meses. Deverá cumprir apenas dois meses da pena.
Prisão provisória (antes do trânsito em julgado da sentença): prisão em flagrante, preventiva,
sentença de pronúncia, condenatória recorrível e a prisão temporária.
Duas correntes sobre a aplicabilidade da detração:
1) só cabe se houver conexão ou continência dos processos (mesmo processo);
2) prisão ocorrida em outro processo desde que o crime no qual o sentenciado cumpre pena tenha sido
praticado anteriormente à sua prisão. Ex: sujeito comete crime em 2006, fica preso preventivamente e é
absolvido, mas estava sendo processado também por crime cometido em 2000, vindo a ser condenado.
Admite a detração do tempo em que ficou preso. A segunda posição sempre foi a mais seguida. Após a
publicação da Lei das Execuções Penais (LEP), consolidou-se esta posição, pois seu Art. 111 admite a
detração “no mesmo processo ou em processos distintos”.
Pela Constituição Federal, a prisão administrativa não existe mais. Alguns autores englobam
também a prisão civil como possível de gerar detração no âmbito penal. A detração incide também na
escolha do regime inicial de cumprimento de pena. Ex: condenado a quatro anos e dois meses de reclusão
que já esteve preso provisoriamente por três meses terá a pena considerada para opção de regime de três
anos e onze meses.