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La postura contramayoritaria y sus distintas intensidades.

El control de constitucionalidad como sistema que impera en la democracia


constitucional puede analizarse según patrones diferentes, es decir dependerá si nos
situamos más cerca de la constitución o de la democracia, o si tenemos un pensamiento
de la democracia como clásicamente mayoritaria o como modernamente consensual
(Amaya, 2015).
Los argumentos contramayoritarios tienen su origen en una grave ausencia de
fundamentación democrática que pueda sustentar y avalar la actuación del Poder
Judicial como contralor de la constitucionalidad de los actos de los restantes poderes
(Amaya, 2015; Verly, 1991).
En las siguientes dificultades básicas, se basa la oposición a la inclusión de este
procedimiento de control dentro de un sistema democrático (Verly, 1991):
1) En la mayoría de los ordenamientos, el nombramiento de los jueces se reserva a la
ponderación de los otros poderes (Verly, 1991).
2) En cuanto a la duración de los cargos judiciales, éstos no parece ajustarse con los
ideales democráticos (Verly, 1991).
3) A la luz de la Constitución, como contralor de los actos de los otros poderes, parece
volverse un contrapeso excesivo y a su vez no controlable por los restantes poderes que
son elegidos por la voluntad popular (Verly, 1991).
4) Por lo tanto, el proceso democrático instaurado por la Constitución no estaría
garantizado por la función de los jueces, ya que al no ser elegidos por la voluntad
popular y ser inamovibles en sus cargos, los jueces no podrían decidir en favor de los
intereses del pueblo (Verly, 1991).
No obstante, aquellos que están a favor de la posición judicialista estiman que esta
cuestión no es una causa de falta de legitimación para el Poder Judicial, sino que es un
motivo de su creación, lo que trae como consecuencia resguardar a las minorías de los
excesos de las mayorías (Amaya, 2015).
Ahora bien, esta postura no es compartida, en distintos grados, por diversos sectores
académicos y políticos, los que han debatido en nombre de la dificultad
contramayoritaria, el paradigma que marca la existencia de un listado de derechos
fundamentales regulados por una constitución y asegurados por la justicia que se
encarga de decidir sobre su contenido y juzgar, de acuerdo a ellos, la constitucionalidad
del orden jurídico (Amaya, 2015).
Cabe advertir que las constituciones modernas tienen la particularidad en sus
regulaciones del alto grado de indeterminación del texto constitucional en muchos
aspectos, ya que muchos de sus textos y palabras son vagos y ambiguos, contienen
conceptos que pueden calificarse como controvertidos y principios de discrecional y
dificultosa interpretación. Por lo que esta situación ha llevado a poner en debate el
juicio constitucional en su carácter estrictamente jurídico y la legitimidad, problemática,
del órgano encargado de realizarlo (Amaya, 2015).

Tesis en contra. La opinión de Waldron


Waldron era un demócrata radical, partía de reconocer el pluralismo como motivo de las
doctrinas políticas que se basaban en el respeto a los derechos individuales y a la
participación política, como así también, la autonomía moral de los individuos. Para él
las mayorías eran el mecanismo de decisión colectiva más gentil para delimitar las
cuestiones del sistema democrático básicas. Este razonamiento lleva a la conclusión que
la postura mas adecuada con los valores que él propugna, es renunciar a la imposición
de límites al poder, en una constitución, de las mayorías.
Waldron, critica el control de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces.
Para él, el control judicial de constitucionalidad es un procedimiento imperfecto e
inapropiado de toma final de decisiones en una sociedad democrática y libre. Además
asevera que, el pueblo decide cuestiones fundamentales, por medio de mecanismos
legislativos, en sistema donde a los jueces no se le permite invalidar leyes emitidas por
el parlamento. En conclusión, para Waldron, no hay fundamentos para entender que los
derechos se encuentran mejor resguardados por el control judicial que por los
parlamentos democráticos.
Waldron apunta su crítica a lo que él llamo control judicial de constitucionalidad fuerte,
al cual considera ilegitimo desde el punto de vista democrático, es decir, en sistemas en
donde los magistrados pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley inaplicándola al
caso concreto, como en países como EE.UU y Argentina. También critica a sistemas
donde los jueces pueden sentenciar la derogación de las normas.

Gargarella (1997) partiendo de diversos argumentos desarrollados a favor del control


judicial de constitucionalidad demuestra las debilidades de los mismos. Para ello, en
primera instancia, desarrolla los postulados y la justificación que ha dado sobre el tema
en cuestión Alexander Hamilton, que luego fueron seguidos por el juez Marshall en
“Marbury v. Madison” para luego continuar con argumentos mas contemporáneos sobre
el tema. Las críticas de Gargarella van dirigidas al control de constitucionalidad de las
leyes como se lo ejerce en la actualidad, es decir, que los jueces se ocupen de decidir
todo tipo de cuestiones constitucionales y además, que en esa tarea, que tengan la ultima
palabra institucional.
Primer argumento: el control de constitucionalidad de las leyes como defensa de la
voluntad del pueblo. Desde el nacimiento de la Constitución de los EE.UU, se
escuchaban críticas, entre otras, sobre la facultad de los jueces de impugnar la validez
de las normas. Fue Hamilton, en su obra el “El Federalista” n° 78, el defensor del
control de constitucionalidad de las leyes. No obstante, al advertir los inconvenientes
que éste podía llegar a generar, como la polémica facultad de los jueces de invalidar
decisiones tomadas por los representes del pueblo, es decir, el poder legislativo, como el
cuestionamiento de que en una democracia tenga prevalencia las decisiones de los
jueces que no fueron electos por el pueblo y cuya durabilidad en los cargos tampoco sea
sometida a votación popular, Hamilton defendió el control judicial de las leyes y negó,
como hoy se lo conoce, las consecuencias antidemocráticas del control judicial.
Para Hamilton, los jueces no poseían superioridad respecto al poder legislativo por el
hecho de su facultad de invalidar una ley, tampoco esto implicaba cuestionar la
soberanía popular, al contrario, declarar inválida una norma reafirma la voluntad del
pueblo, ya que al hacerlo, los jueces ratifican la supremacía constitucional, documento
que refleja fielmente la voluntad popular.
Por lo que al cuestionamiento sobre la facultad del poder judicial de declarar invalidas
las normas, Hamilton afirmaba que le control judicial de las leyes era una practica
valiosa y defendible como mecanismo para proteger a las mayorías. El problema y la
amenaza a la voluntad popular se manifestaba si a los jueces se les negaba esta
capacidad revisora, o lo que seria lo mismo, si se permitía, de manera implícita, la
promulgación de normas contrarias a la Constitución.
Los argumentos expresados por Hamilton y que luego toma Marshall en “Marbury v.
Madison”, se constituyeron en una de las mas sólidas, fuertes y populares justificaciones
del control de constitucionalidad.
Dicho esto, Gargarella señala tres argumentos que contradicen los postulados de
Hamilton y Marshall, así al primero de ellos lo llamó “argumento histórico”, al segundo
“intertemporal” y al tercero “sobre la interpretación”.
El argumento histórico pretende negar el valor del primer postulado de las afirmaciones
de Hamilton y Marshall, afirmando que no es cierto que la Constitución manifiesta la
voluntad del pueblo. En el supuesto de la Constitución de los EE.UU, si se hace un
repaso por su historia, gran parte del pueblo norteamericano resultó excluido al tiempo
de la redacción de la Constitución. No participaron del proceso constitucional, ni directa
ni indirectamente por ejemplo, esclavos, negros, mujeres, aquellos de bajos recursos.
Dice Gargarella que algo análogo ocurre en modernos procesos constitucionales, ya que
los convencionales constituyentes generalmente están lejos de representar
apropiadamente al pueblo, o en un primer momento, aparentan representarlo
apartándose luego de ello o bien en los debates le brindan una consideración limitada a
las necesidades y reclamos de las mayorías, entre otras.
No obstante, este argumento no justifica el propósito de demostrar la falta de
justificación del control de constitucionalidad, ya que si nos encontraramos ante un
proceso constituyente en el cual tomen parte todos los grupos de la sociedad, para que
éste argumento pierda su relevancia.
Ante lo dicho, es necesario para poder contrariar el control judicial de las leyes un
segundo argumento llamado intertemporal, desarrollado en los EE.UU por Bruce
Ackerman. Este argumento parte de admitir legítimamente la supremacía constitucional,
lo que se negaba en el argumento anterior aquí se asiente. Entonces, se admite que en el
proceso de creación constitucional el pueblo se llama para analizar el mejor modo de
organizarse. Además, se admite que no es equivalente una constitución que nace por
medio de presiones circunstanciales a una que nazca de una deliberación pública
reposada.
Dicho esto, podemos empezar a desarrollar este argumento afirmando que si se le otorga
valor al primer momento de creación constitucional es porque se le otorga valor al
asentimiento profundo del pueblo. En consecuencia ¿acaso no se puede concebir, con el
paso del tiempo, que se vuelva a dar un asentimiento profundo del pueblo? ¿Qué razón
existe, en un caso semejante, para hacer predominar la voluntad de hombres, que quizás
hace mucho tiempo murieron, sobre la voluntad actual del pueblo?
El argumento intertemporal muestra una de las debilidades de los postulados de
Hamilton en defensa del control judicial (Gargarella, 1997). No obstante, aquellos que
defiende el control de constitucionalidad podrían replicar aquel razonamiento. En
primer termino se plantearía, postura que Ackerman rechazaría, ¿si se cuenta con un
asentimiento profundo y amplio, por qué no reforman la Constitución? A su vez podrían
refutar, postura a la que de algún modo adhiere Ackerman, si admitimos la existencia de
nuevos acuerdos amplios y profundos, pero mantenemos la defensa del control de
constitucionalidad, se les recomendaría a los magistrados que en lugar de controlar, de
manera exclusiva, la validez de las normas extiendan su análisis a todos los acuerdos
fundamentales que el pueblo alcanzó a lo largo de su historia. Por lo que se concluye,
que si los jueces desconociesen estos nuevos acuerdos del pueblo, desconocerían la
voluntad del pueblo, actuando así de un modo contramayoritario.
Así las cosas, para Ackerman, dentro de una democracia existen dos tipos de decisiones
sustanciales. Las primeras, llamadas por él decisiones constitucionales, son aquellas que
los ciudadanos toman en conjunto y se plasman en lo determinado por la Constitución,
en sus reformas y otras decisiones de importancia.
Las segundas, son las decisiones que toma el pueblo a través del gobierno y que se
plasman en leyes nacionales o locales.
Las decisiones constitucionales, en su opinión, son inusuales, plasman procesos
profundos de reorganización de la sociedad que implican una reforma constitucional
aunque de hecho no se haya reformado. Para tomarlas es necesario amplias discusiones,
confrontar ideas, un ejemplo de ellas son los debates constitucionales como acuerdos a
los que llega la sociedad con un nivel similar a aquellos.
Las decisiones tomadas por el pueblo a través del gobierno, son más comunes ya que los
representantes del pueblo tratan cumplir con las necesidades y los intereses generales, a
través del dictado, la aplicación e imposición de leyes. Sin embargo, Ackerman destaca
que los representantes no pueden derogar las decisiones constitucionales tomadas por el
pueblo, las decisiones de ellos deben acatar los limites que el pueblo les ha impuesto.
Por lo tanto, Ackerman da de algún modo la razón a Hamilton, cuando sostiene que la
Constitución debe ser respetada y en ella voluntad popular se encuentra incorporada, y a
su vez, resuelve el inconveniente que presentaba los argumentos de Hamilton, pues
contraría la idea de la actuación contramayoritaria por parte de los jueces, es decir, los
mismos deben hacer respetar la Constitución, mas no pueden anular cualquier decisión
tomada por el poder legislativo invocando la “primera constitución”. Ello significaría
estar gobernados por el pasado, cuando lo verdadero es que el pueblo ha tomado
decisiones fundamentales a lo largo de su historia, que merecen igual consideración
como las consagradas en la Constitución.
Si los jueces no quieren volverse jueces contramayoritarios, deben respetar la primera
constitución como los acuerdos que se dieron posteriormente. Como observamos, los
jueces tienen el poder de ejercer el control de las leyes pero en un campo mas limitado.
El tercer argumento en contra del control judicial de las leyes, llamado argumento sobre
la interpretación, parte de la aceptación de las decisiones constitucionales, antes
desarrolladas, y que los jueces hagan respetar los acuerdos que existen, declarando
inconstitucionales las normas que los contradigan.
Partiendo de los postulados anteriores, se detecta que los defensores del control de
constitucionalidad, parten de la idea que ésta es una tarea sencilla, automática, por lo
que los jueces leerían la constitución a viva voz y nos hacen saber lo dicho por los
convencionales constituyentes, la interpretación constitucional no seria problemática.
Sin embargo, los jueces hacen mucho mas que leer la Constitución, existen magistrados
que agregan soluciones que normativamente no están incorporadas explícitamente en el
texto constitucional. Existen temas conflictivos, como el aborto, que la mayoría de las
constituciones no regulan, no obstante, los jueces asumen en estos casos la tarea de dar
solución a estos problemas. Dice Gargarella, que en estos casos las defensas de
Hamilton y Marshall resultarían resentidas, ya que no se puede argumentar que solo los
jueces señalan la voluntad de los convencionales constituyentes. Esta voluntad no estaba
regulada de manera explicita en el texto constitucional, por lo tanto, los jueces realizan
la tarea de reemplazar al poder legislativo cuando resuelven estas cuestiones, por lo que
estarían asumiendo una tarea que decían no hacer. En el ejemplo dado, los jueces
decidirían, en nombre del pueblo, que debería hacerse en materia del aborto.
Ahora bien, también puede ocurrir, un caso que este expresamente regulado en la
constitución pero que no se sepa que interpretación puntual otorgarle, por ejemplo la
libertad de prensa, sabemos que cualquier constitución la garantiza. No obstante se
puede cuestionar ¿Qué ordena el precepto constitucional sobre la libertad de prensa en
relación a una proclama terrorista, o publicaciones pornográficas o sobre revelar
secretos de Estado?, como podemos observar, existen artículos de la Constitución que se
pueden tornar imprecisos frente a casos concretos, por lo que conllevan un complejo
proceso de interpretación.
Alexander Bickel, a partir de estos criterios, cooperó al renacimiento de la crítica y lo
llamo carácter contramayoritario del poder judicial. Bickel, negó la legitimidad de los
postulados de Hamilton y Marshall, ya que para él presentaban argumentos falaces, ya
que para justificar la revisión judicial de la ley invocaban al pueblo. En el control que
ejercen los jueces no favorecen a las mayorías sino que va en contra de ellas, por ello el
poder judicial es antidemocratico.

Justificacion contemporanea y nuevas criticas al control judicial de las leyes.


Como pudimos vislumbrar la critica contramayoritaria apunta sobre todo al
cuestionamiento realizado de porque al vivir en una sociedad domocratica hay que
aceptar el poder que tienen los jueces para controlar, interpretar y tener la ultima palabra
de sobre cuestiones constitucionales que resultan básicas. En lo siguiente podremos
estudiar justificaciones al control judicial de constitucionalidad, a pesar de la critica
contramayoritaria, y sus respectivas criticas.
La crisis de los órganos políticos (Gargarella, texual). Como respuesta a la critica
contramayoritaria se dice que las facultades de los jueces se justifican por la seria crisis
que atraviesan los órganos mayoritarios. No podría sostenerse, que el poder legislativo y
el poder ejecutivo representan de manera adecuada al pueblo, pues sus decisiones no
reflejan la voluntad de las mayorías. Podría decirse que la legislación no es imparcial y
que esto se debe las presiones que ejercen algunos grupos de poder y al autointerés
político. Por lo tanto, las sentencias judiciales remedian, entre otras cuestiones, la
ausencia de imparcialidad de las legislaturas y no podrían se objetadas a partir del
déficit democrático alegado.
Es así que el alegado déficit democrático que perjudicaria a los jueces, no es tan grave
como lo sugerido, ya que los magistrados son electos por el procedimiento establecido
por la Constitución y no de un modo antidemocratico, además que por sus funciones se
encuentran en permanente contacto con los ciudadanos, por lo que podría sostenerse que
los jueces, generalmente están mas en contacto con las necesidad y los reclamos de los
ciudadanos aun mas que los legisladores.
Estos argumentos poseen serias debilidades, lo que debe hacerse en la hipótesis de la
crisis de los órganos políticos, sobre la cuestión de su legitimidad, con una visión
democrática, es mejorar el sistema mayoritario y no deshacerse de aquellos.
A su vez, por más que existan razones para criticar el funcionamiento de los poderes
legislativo y ejecutivo, esas razones no autorizan a defender que los jueces actúen en
reemplazo de ellos. El poder judicial no esta excento de los inconvenientes que se le
pregonan a los otros poderes, ya que podría sostenerse que las sentencias de los jueces
pueden estar motivadas por su autointerés, o que los jueces no se encuentran ajenos a
presiones exteriores.
En cuanto al argumento de la que los jueces están mas cercanos a los ciudadanos
comunes, no basta para dar remedio al señalado déficit democrático de los jueces. Este
argumento es insolito, ya que cuando se hace referencia a la legitimidad democrática de
un órgano de gobierno, se tiende a hacer referencia a cuestiones que no tienen que ver
con el contacto mas o menos informal aquel tenga con el pueblo. Hay que poner la
atención a que los funcionarios se elijan por un proceso mayoritario y que sus
decisiones sean controladas periódicamente por el pueblo.
La protección de los derechos de las minorías (Gargarella, textual). Otro argumento a
favor del control judicial se refiere a la defensa que realizan los jueces a los derechos de
las minorías. Como la democracia esta orientada a satisfacer lo que pretenden las
mayorías, deben existir mecanismos que protejan los derechos de las minorías, si esto
no es así las mayorías pasarian por encima de aquellas. Ante esta situación las
Constituciones regulan derechos para poner limites a las ambiciones de las mayorías y
organizan el Poder Judicial con el fin de salvaguardar el respeto de esos derechos.
El hecho de que los integrantes del poder judicial no sean electos por el pueblo y que
sus cargos sean vitalicios, en la mayoría de los casos, es decir, el carácter
contramayoritario del poder judicial, aparece como un propósito buscado, ya que si los
magistrados dependieran de la elección popular, las minorías estarían amenazadas
debido a que todo el sistema de gobierno se organizaria en base a complacer a las
mayorías.
Estos argumentos presentan defectos, en primer lugar, cae en un común falacia por
asimilar que los jueces al no depender de las mayorías van a defender a las minorías. El
hecho que los jueces no representen a las mayorías, no significa que representen a la
diversidad de minorías que existen en la comunidad. En conclusión, este argumento
apela de una manera injustificada a una conexión motivacional inexistente.
El razonamiento judicial y la imparcialidad (Gargarella, textual). Para la defensa de la
actividad judicial dentro de la democracia se destacan la eficacia del razonamiento
judicial y se pone en énfasis la imparcialidad que distingue dicho razonamiento. Como
los jueces no se eligen por el voto popular y no se encuentran presionados por partidos
políticos, como el hecho de que poseen tiempo para reflexionar con tranquilidad, entre
otras circunstancias, esto favorece a un adecuado razonamiento y para que la toma de
sus decisiones sea imparcial, es decir, las condiciones propias de la labor judicial
contribuyen a que los jueces sean los mas idóneos cuando deben resolver situaciones
conflictivas que afecten la suerte de las personas y no que los jueces están capacitados
especialmente para dicha función.
Se pueden invocar muchas razones en contra de este argumento, en primer lugar se
puede poner la mira en la tacita defensa del elitismo epistemologico que realizan los
postulados anteriores, ya que en materia de cuestiones constitucionales afirman que la
reflexion individual y aislada que realizan los jueces al momento de tomar sus
decisiones, garantiza que las mismas sean imparciales. Por lo tanto, se podría señalar
que en cuestiones básicas de índole constitucional, se requiere de un gran mecanismo de
consulta y decisión, es se da, por ejemplo cuando se encuentra en juego la organización
economica de la comunidad, el alcance que se pretende dar a la libertad de expresión,
etc., por lo que es razonable que el pueblo exprese su opinión y no terminar rigiendose
por las decisiones de los jueces.
Por todo este análisis, Gargarella concluye que sus criticas van dirigidas al modo en que
se realiza el control de constitucionalidad actualmente y de ningún modo debe
entenderse como una defensa implícita a las legislaturas, por lo que considera que los
órganos políticos están atravesando una grave crisis, que requiere ser solucionada,
mejorando las instituciones existentes y dirigida que la ciudadania se acerque a ellas. El
no niega la posibilidad de justificar el control judicial pero considera que debe realizarse
de una manera mas restringida.
5.3. ARGUMENTOS A FAVOR.

Kamada argumenta que el control de constitucionalidad de las normas emitidas por el


Poder Legislativo, designado al Poder Judicial, no elegido por medio del voto del
pueblo, no desmerece el contenido republicano las decisiones finales y el sentido
constitucional de su trabajo.
No obstante, es verdad que el control judicial de las normas tiende a ser
despreciativamente caracterizado como “contramayoritario”, también es cierto que las
decisiones políticas democráticas de las mayorías, plasmadas en normas jurídicas
generales, deben someterse al mando constitucional, ya que no se libran de esta
exigencia por ser el resultado de la voluntad de la mayoría.
Por lo cual, el fundamento del control de constitucionalidad por parte de los jueces tiene
su base en la democracia constitucional, la que se debe armonizar con la regla de la
mayoría y la protección de las minorías.
Para Kamada ser parte de un Poder Contramayoritario, por no ser elegidos por el voto
del pueblo, no le quita legitimación a los jueces para ejercer el control de
constitucionalidad de los actos emanados de los restantes poderes estatales. Esta
competencia, que genera una alta responsabilidad, fue pensada como una forma de
hacer efectivo el mecanismo de los frenos y contrapesos esenciales en una Republica,
como también una forma razonable de asegurar la persistencia de los principios y
valores regulados en la Carta Magna y configurar una estabilidad sobre los vaivenes
políticos que se dan con la renovación, que experimentan, periódicamente los Poderes
Legislativo y Ejecutivo. Esa es la razón por la que la Corte Suprema y los demás
tribunales inferiores son democráticos aunque declaren inconstitucional una ley
emanada por los representantes del pueblo.
La Corte o es democrática o no lo es, no puede ser las dos cosas al mismo tiempo. Por
lo que es indispensable antes de valorar el significado de sus decisiones, indagar de
manera pormenorizada sus motivos y si hay justificación para ello realizar la critica
integra e incondicional, ya que esto es una exigencia del sistema republicano para seguir
existiendo como tal.
Aquí se reconoce la importancia del Poder Judicial, consustanciado con la democracia,
aunque sus integrantes no sean elegidos por el voto popular, ya que esta situación no lo
le quita su legitimación. El resultado de la actividad de los jueces es esencial para la
vida en democracia y para fortalecer los derechos de los ciudadanos en este sistema

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