10 Pamela

DICTAMENES PERICIALES EN DELITOS SEXUALES DENTRO
DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
ALUMNOS:
DIEGO ANDRES ORTIZ FLOREZ
NESTOR GERMAN CASTAÑEDA AGUIRRE
CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE

MAESTRIA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ
2013
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ................................................................................... 4
CAPITULO 1 ASPECTOS PRELIMINARES ..................................... 13
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......................................................... 13
1.2 JUSTIFICACION ............................................................................................ 14
1.3 OBJETIVOS .................................................................................................... 15
1.3.1 Objetivo General .................................................................. 15

1.3.2 Objetivos Específicos ........................................................... 15
1.4 METODOLOGIA ............................................................................................. 16
CAPITULO 2 REFERENTES NORMATIVOS Y TEÓRICOS SOBRE

LA PRUEBA PENAL ........................................................................... 19
2.1 CONCEPTO DE PRUEBA ............................................................................ 19
2.1.1 Verdad.................................................................................. 20
2.1.2 Certeza ................................................................................. 21
2.1.3 Convicción ............................................................................ 22
2.2 CLASES DE PRUEBAS.......................................................................................... 23
2.2.1 Prueba Pericial ..................................................................... 37

2.2.2 Descubrimiento Probatorio ................................................... 48
2.2.3 Referentes Normativos y Teóricos sobre la Prueba Penal en
el Derecho Comparado ..................................................................... 53
2.3 MEDIOS DE PRUEBA................................................................................... 56
2.3.1 Testimonio de Menores ........................................................ 59

2.3.2 Memoria de los Niños........................................................... 64
2.4 IMPORTANCIA E INFLUENCIA DE LA PRUEBA ......................................... 69
2.5 CONCEPTO DE VICTIMA ................................................................................. 70
2.5.1 Revictimización ........................................................................ 75

2.6 SANA CRITICA .................................................................................................... 81
CAPITULO 3 DICTAMENES PERICIALES EN DELITOS SEXUALES

DENTRO DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA ............................... 87
3.1 PRUEBAS PERICIALES EN LOS DELITOS PENALES ......................... 91
1
3.2 DICTAMEN PERICIAL MÉDICO LEGAL EN DELITOS SEXUALES
CONTRA MENORES. .............................................................................................. 97
3.3 DICTAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO EN DELITOS SEXUALES

CONTRA MENORES ............................................................................................. 101
3.3.1. El Valor de la Prueba Psicológica en el Delito Sexual ........... 104

3.4. EL DICTAMEN PERICIAL PSIQUIATRICO EN DELITOS SEXUALES
CONTRA MENORES .............................................................................................. 107
3.4.1. La diferencia entre la valoración psicológica y la valoración

psiquiátrica forense. ........................................................................ 110
3.5 DICTAMEN PERICIAL DE BIOLOGIA FORENSE EN DELITOS
SEXUALES CONTRA MENORES ........................................................................ 111
3.6 VALORACIÓN DEL JUEZ DE LOS DICTÁMENES PERICIALES EN

DELITOS SEXUALES ............................................................................................. 112
3.6.1. La retractación del menor en delitos sexuales ...................... 116

3.7 ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN QUE SE REALIZAN LOS
EXAMENES PERICIALES ................................................................ 120
3.7.1 Cómo, cuándo y por quien se introducen y acreditan el juicio oral...... 120
3.7.2 Cómo se controvierten ................................................................................ 121
3.7.3 Aspectos Relacionados ................................................................................ 122
4. CONCLUSIONES .......................................................................... 124

5. RECOMENDACIONES ................................................................. 133
ANEXOS JURISPRUDENCIALES EN DICTAMENES PERICIALES CON MENORES DE EDAD
EN DELITOS SEXUALES................................................................................................ 138
SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RADICADO

N 32103- 21-10-2009 M.P: ALFREDO GOMEZ QUINTERO. TEMA: Debido
Proceso- Testimonio de Menores: Valoración. Entrevista de menor víctima.
.................................................................................................................................... 139

Nº 23706-06 M P: MARINA PULIDO de V. TEMA: Valoración Testimonio de
Menor Testimonio de Oídas. Antecedentes Sexuales de la menor víctima.
Incidencia de Problemas Familiares en el testimonio de menor víctima. ...... 141

Nº 29053- 05-11-2008 M. P: LEONIDAS BUSTOS TEMA: Testimonio de
Menores: Valoración. ............................................................................................... 144
2
N° 38499 DEL 18 DE ABRIL DE 2012. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA ............................................................................................................ 145
Temas Relevantes. ......................................................................... 145

Hechos ............................................................................................ 145
El recurso ........................................................................................ 146
Principales Argumentos................................................................... 146
Decisión........................................................................................... 149
N° 39564 DEL 17 DE OCTUBRE DE 2012. M.P. FERNANDO ALBERTO
CASTRO CABALLERO. TEMA: Sistema Penal Acusatorio/ Estipulaciones
probatorias/ Defensor de familia: intervención en el proceso penal es de
carácter residual/ Víctimas. .................................................................................... 149
Hechos ............................................................................................ 150

El recurso ........................................................................................ 150
Decisión........................................................................................... 152
N° 34661 DEL 16 DE MAYO DE 2012. M.P. LUIS GUILLERMO SALAZAR
OTERO ...................................................................................................................... 152
Temas Relevantes .......................................................................... 152

Hechos. ........................................................................................... 152
La demanda. ................................................................................... 153
Decisión........................................................................................... 154
N° 37668 DEL 30 DE MAYO DE 2012. M.PO. MARÍA DEL ROSARIO
GONZÁLEZ MUÑOZ ............................................................................................... 154
Temas Relevantes. ......................................................................... 154

Hechos. ........................................................................................... 154
El recurso. ....................................................................................... 155
Principales argumentos. .................................................................. 155
Decisión........................................................................................... 157
SUGERENCIAS DE JURISPRUDENCIA DE CONSULTA ............................... 158
6. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................ 159

INFOGRAFIA .................................................................................... 160
3
INTRODUCCIÓN
Dentro del sistema penal acusatorio (ley 906 de 2004) y en legislaciones

anteriores, se ha venido aplicando como criterio auxiliar del derecho, en
el caso concreto, para ser aplicado por fiscales, jueces de conocimiento y
de garantías, dictámenes periciales de personas expertas en
determinados temas de conformidad con sus profesiones o experiencias,
siendo de gran utilidad para las decisiones que toman los diferentes
operadores judiciales.
En el código de procedimiento penal colombiano se regula en el titulo IV,

capitulo III, art. 405 al 423, como prueba dentro del juicio y así mismo
dichos dictámenes se tendrán o se tienen en cuenta como elementos
materiales probatorios dentro de las audiencias preliminares como soporte
y apoyo para diferentes decisiones o procedimientos como formulaciones
de imputaciones art 286 s.s., medidas de aseguramiento privativas de la
libertad art. 306 s.s del C.P.P; así mismo y como se indicó en la etapa
de juzgamiento que llevaría a la postre, tanto a “condenas como
absoluciones”.
Por lo tanto, y considerando que se entran a tomar decisiones tan

importantes, que rayan con derechos fundamentales, esto no solo es
inherente a los victimarios pues entre otras puede afectarse el Debido
Proceso (Art 29 C.N.), sino de las víctimas de diferentes conductas
punibles, sobre todo lo que se va a tratar durante el transcurso de la
investigación como son la vulneración de diferentes delitos sexuales
(delitos contra la libertad, integridad y formación sexual), elementos estos
que van ligados inexorablemente con opiniones de expertos llámense
psicólogos, siquiatras o los mismos profesionales de la medicina para
profundizar la ocurrencia o no de este tipo de situaciones que afectan la
misma dignidad humana no sólo de adultos, también de menores o
impúberes que les deja secuelas a lo largo de su vida por lo tanto la
4
prueba pericial en el más alto porcentaje es la que nos va a llevar a la
realidad de los hechos, con lo cual se obtendrá dependiendo de la
calidad, de la amplitud del dictamen más el análisis idóneo por parte del
juzgador con miras a llegar a la verdad procesal.
Se hace indispensable entonces hacer estudios por parte de la

Judicatura, Fiscalía General de la Nación y las ciencias auxiliares si
realmente los mencionados dictámenes se hacen de manera integral,
analizando a víctimas y victimarios desde un perfil amplio no solo en
dirección en cuanto a la comisión de un hecho punible, sino de igual
forma perfiles sociales, culturales, familiares y en todos los
comportamientos que rodean este tipo de conductas tanto del agresor
como del ofendido, esas diferentes facetas que se presentan que puede o
no determinar los comportamientos de los individuos para que el derecho
penal como fin de aplicación por vía de ex opción se utilice en debida
forma sin cometer injusticias y de igual forma un tratamiento adecuado a
la víctima que permita su acceso adecuado a la justicia y una reparación
integral optima en cuanto a su vida en el futuro.
Con el fin de mantener el principio pro homine, sin vulneraciones a la

dignidad humana y se cumpla con los derechos fundamentales; se debe
regular si se quiere, normativamente la intervención de los peritos,
mediante sus dictámenes y el análisis de los mismos por parte del aparato
jurisdiccional, se realicen y se valoren de manera completa atendiendo las
necesidades de los sujetos y el medio en que se desenvuelven para que
se de curso a una justicia apropiada sobre todo y en lo que se analizará
durante la investigación como son los delitos sexuales.
En lo que respecta a Colombia, no existe demasiado material

jurisprudencial sobre el tema; existe, pero en cuanto a dictámenes en
diferentes temas en lo que se refiere a diferentes conductas punibles; en
el ámbito sexual se estima escaso material, sin embargo se considera que
5
se debe estudiar el mismo por las razones que se han venido
presentando en afirmaciones anteriores, como son si realmente los
dictámenes sexuales se aplican en debida forma, si estos realmente
hacen un cubrimiento amplio y no solo sobre la conducta delictual sino de
los perfiles psicosociales, personales, familiares, culturales y demás
situaciones que repercuten en el individuo tanto transgresor como
transgredido, frente claro está al derecho penal, además sobre la
idoneidad de quienes los realizan y quienes como representantes de la
justicia apoyan sus decisiones en ellos.
Internacionalmente se puede encontrar material adicional. Teniendo en

cuenta autores españoles y argentinos entre otros, que hablan sobre los
experticios en delitos sexuales, además de las críticas que se han hecho
en cuanto a la realización de estos peritajes.
En Colombia, el criterio auxiliar del dictamen pericial sexológico se tiene

desde legislaciones anteriores en este caso a la Ley 906 de 2004, por lo
tanto la figura no es nueva teniéndose que observar que avance ha
tenido hasta la fecha, teniendo en cuenta el sistema mixto (ley 600 de
2000).
En países Europeos se tiene desde épocas pretéritas, más avanzado, en

donde el sistema acusatorio colombiano tiene sus raíces partiendo del
sistema anglosajón.
Sistemas de tipo netamente inquisitivo no se utilizaban dictámenes

periciales, basados en otro tipo de sistemas probatorios, en muchos casos
las pruebas no eran idóneas o en su defecto no existía el delito de tipo
sexual, me refiero regulado como conducta punible.
6
Lo escogido para estudio si bien no vendría a ser novedad en cuanto al
mismo se aplica como se ha venido indicando dentro del ámbito del
Derecho Penal, pues es criterio auxiliar para que los funcionarios
judiciales tomen sus decisiones en derecho, lo novedoso es en cuanto a
la realización de manera integral e idónea con miras a establecer un perfil
tanto del infractor como de quien sufrió la infracción, su desenvolvimiento
social, su arraigo cultural económico, familiar y laboral a fin de establecer
si sus comportamientos son habituales u ocasionales, que determinen ese
comportamiento generalizado, para determinar a su vez si se tiene algún
tipo de patología o explorando la parte subjetiva del individuo por lo que el
tratamiento penitenciario podría ser diferente.
Lo anterior en cuanto al victimario, en relación a la víctima, los

dictámenes deben ir dirigidos al entorno familiar y su vínculo con la misma
sociedad ( ej. Establecimientos Educativos, laborales) con miras a
establecer si sus comportamientos efectivamente son típicos de personas
abusadas sexualmente, ya que en muchos casos en lo que se refiere a
los menores se abstienen de denunciar o comentarle a sus progenitores
por diferentes temores, como amenazas por parte del infractor o así
mismo no sea creíble por la posición que podría tener la persona a
investigar dentro de vínculo familiar, o en su defecto se denuncia con
base en el testimonio del menor, retractándose con posterioridad por las
mismas circunstancias anteriores creando impunidad y en el caso de los
infantes siguiendo con una serie de abusos sexuales en su contra al
pasar o transcurrir del tiempo.
De otra parte, a quién se acusa de esta clase de ilicitudes se podrá

observar que en algunas ocasiones se hace por venganza, teniendo en
cuenta diferentes retaliaciones que pueda tener la supuesta víctima o
progenitores del perjudicado, ocasionando injusticias en contra del mismo
como la pérdida de su libertad.
7
Un delito sexual sin un debido dictamen pericial integral lleva a equívocos
por parte del operador judicial cometiendo errores judiciales, perjudicando
a la sociedad por no darle el valor probatorio real, además por la
aplicación indebida de los diferentes dictámenes o no hacer las
exigencias respectivas al perito para que el dictamen sea íntegro y de
calidad, como se ha venido reiterando.
La contradicción fundamental se basa en que a pesar de existir leyes para

la aplicación de pruebas periciales en Colombia se evidencia la necesidad
de preparar de manera idónea y periódica tanto a operadores judiciales,
como a peritos y defensores en el tema.
Existe la necesidad de realizar dictámenes sexuales desde una

perspectiva social, familiar y laboral, tanto en victimas como en victimario,
toda vez la realización de dictámenes sexuales integrales facilitará el
tratamiento penitenciario o médico para el infractor o perjudicado.
Los dictámenes de tipo sexual adecuados, serán de gran utilidad para la

disminución de los delitos de abuso sexual; desde el punto de vista social
con miras a la prevención de la conducta delictual estableciendo el porque
de dichas conductas teniendo en cuenta que la aplicación del derecho
penal es la última ratio.
En este orden de ideas, la hipótesis sugiere que un dictamen médico

legal adecuado e integral, busca la protección legal y social tanto de
víctima como de victimario, ya que llevarán a que haya justicia, además
de garantías y tratamientos médico adecuados que irían de la mano con
el procedimiento penal. Lo anterior ya que sin criterios auxiliares
adecuados no se aplicaría de forma adecuada el sistema penal acusatorio
frente a los delitos sexuales. Se necesitan profesionales idóneos que
conozcan de manera integral el tema que permita entre otras reducir
estas conductas que afectan de manera grave a la sociedad,
8
procurándoles un entorno digno así mismo deja la sensación en la
comunidad de decisiones justas castigando realmente al infractor
partiendo de que del dictamen este reciba el tratamiento necesario
médico o penitenciario, así mismo para la victima de la infracción.
Como objetivo general este proyecto se propone realizar el estudio

pertinente de la norma procesal frente a los dictámenes periciales del tipo
sexual, analizando si la normatividad que lo regula es suficiente, si es
necesario ampliar o hacer regulación de la misma, teniendo en cuenta la
aplicación o la forma de aplicar el experticio en sí, y si este es suficiente
para la debida impartición de justicia.
Como objetivos específicos tenemos

:
 Identificar los referentes normativos y teóricos sobre la prueba penal,
procedimientos vigentes, legislación nacional y procedimiento
realizado en otros países.
 Determinar cuáles son los dictámenes periciales en delitos sexuales
dentro de la legislación Colombiana, su eficacia y debida aplicación
garantizando la no vulneración de derechos legales o
constitucionales.
 Analizar la Legislación y Jurisprudencia Colombiana frente a los
dictámenes Periciales con menores de edad en delitos sexuales y su
injerencia frente a las actuaciones jurídicas.
Para desarrollar los objetivos propuestos se aplicaron métodos de

investigación científica de carácter teórico y práctico.
De carácter científico: Método histórico-lógico. Se profundiza en la

evolución y desarrollo de la problemática en aras de investigar el
desarrollo histórico, evolución, incidencia y desarrollo del tema a tratar. El
analítico - sintético para la determinación de las partes que constituyó el
9
proceso investigativo y su integración en las distintas etapas del
cumplimiento de los objetivos.
El hermenéutico como método de interpretación de textos legales, o de la

legislación positiva en su conjunto, no sólo por la totalidad de
disposiciones que forman el orden jurídico, sino por las reglas y principios
que constituyen la doctrina aplicable al orden jurídico en el tema en aras
de la búsqueda de significados y comparación de diferentes textos y
posturas sobre el tema, así como las diferentes interpretaciones que
sobre el mismo hacen los Jueces y Magistrados Colombianos.
Hipotético-deductivo: como procedimiento o camino que se sigue en sus

diferentes pasos: observación del fenómeno a estudiar, creación de una
hipótesis para explicar dicho fenómeno, deducción de consecuencias o
proposiciones más elementales que la propia hipótesis, y verificación o
comprobación de la verdad de los enunciados deducidos comparándolos
con la experiencia. De esta manera se logrará combinar la reflexión
racional o momento racional (la formación de hipótesis y la deducción)
con la observación de la realidad o momento empírico (la observación y la
verificación).
El análisis documental de autores nacionales e internacionales que

hablan sobre el tema, la jurisprudencia nacional e internacional, la
legislación interna y externa. Como forma de investigación técnica, que
buscan describir y representar los documentos de forma unificada
sistemática para facilitar su recuperación. Comprende el procesamiento
analítico- sintético que, a su vez, incluye la descripción bibliográfica y
general de la fuente, la clasificación, indización, anotación, extracción,
traducción y la confección de reseñas.
10
Además en lo posible las conferencias o diferentes reuniones de tipo
académico que se hagan y obviamente hablen sobre el tema de los
dictámenes periciales en delitos sexuales.
El análisis se realiza en pro de acceder a los documentos y seleccionar

los que satisfacen aquellos que son relevantes, es necesario previamente
realizar su tratamiento documental, a partir de una estructura de datos
que responda a la descripción general de los elementos que lo
conforman. Incluye la descripción bibliográfica o área de identificación
(autor, título, datos de edición, etc.), así como la descripción del contenido
o extracción y jerarquización de los términos más significativos.
De carácter empírico la observación científica como técnica para obtener

el mayor número de datos. Observar con un objetivo claro, definido y
preciso sobre el tema.
Es de gran novedad científica el presente trabajo en la medida en que

sobre el tema se han hecho muchos análisis desde el punto de vista
documental, de la necesidad de la prueba pericial, pero ninguno de ellos
le ha hecho una crítica normativa y ha estudiado su pertinencia en el
proceso como herramienta jurídica obligatoria, máxime cuando se
entiende que se está frente a un conflicto social de mayor trascendencia
llamado delito, ante el cual, el Estado como garante de la convivencia
pacífica y de la paz social se encarga de buscar el control del criminal en
delitos contra la libertad sexual y la reparación del daño.
El proyecto es pertinente en cuanto al tema de actualidad y relevancia

social, toda vez, que refiere un tema de constante discusión en el ámbito
jurídico, doctrinario y académico por cuanto se busca dar respuesta a
diversos planteamientos y posiciones que de una u otra manera están
afectando el desarrollo eficaz de la justicia. Además se hace análisis,
comparación y raciocinio sobre los dictámenes periciales en delitos
11
sexuales como criterio auxiliar del derecho penal, teniendo como
resultado los beneficios y utilidades, si realmente es necesario para el
derecho penal desde el punto de vista de su aplicación.
El documento se desarrolló en diferentes temas, los esenciales son: Los

referentes normativos y teóricos sobre la prueba penal, luego se
desarrolla el tema central que trata sobre los dictámenes periciales en
delitos sexuales dentro de la legislación colombiana, para terminar
objetivos y recomendaciones, y, un análisis de la legislación y
jurisprudencia colombiana en dictámenes periciales con menores de
edad en delitos sexuales.
12
CAPITULO 1 ASPECTOS PRELIMINARES
Se entrara a determinar de manera inicial, los aspectos que motivan a

realizar la presente investigación, como es la problemática en la
realización de los diferentes dictámenes periciales como apoyo en
investigaciones y decisiones por parte de los operadores jurídicos en
delitos de tipo sexual con énfasis en víctimas menores, la amplitud o
integralidad de los mismos, la aplicación en debida forma además de la
idoneidad tanto de quienes lo rinden como de los que lo aplican.
Para lo cual se planteara el problema que se suscita, la justificación de la

realización de la investigación, los objetivos que se deben alcanzar tanto
específicos como generales, así mismo la definición de los diferentes
modelos de investigación que se pueden llegar a utilizar para el éxito de el
desarrollo del presente trabajo investigativo.
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Dentro de la legislación colombiana, se encuentra regulada la

participación de los peritos o expertos dentro del sistema judicial, para los
diferentes temas en los cuales cada uno de ellos sean idóneos, por lo
tanto la normatividad es a nivel general, y no en el tema específico que es
el que preocupa, como son los “DICTAMENES O EXPERTICIOS EN
DELITOS SEXUALES”, tema álgido, que por la gravedad en cuanto a la
comisión de conductas penales referentes, donde se podrían ver
afectados derechos constitucionales y legales tanto de víctimas como
victimarios.
Sin un experticio integral, si no se tiene el conocimiento de tipo legal y

supralegal, el entendimiento además de sobre lo que se rinde la
experticia, y, la debida aplicación por parte de los administradores de
justicia, entre otras con miras a establecer si el agresor necesita
realmente un tratamiento penitenciario o médico, si efectivamente tiene
13
comportamientos de agresiones sexuales que permitan fundamentar la
comisión de un hecho punible o en el caso de la víctima, establecer no
solo si fue agredida sexualmente, sino de igual forma su comportamiento
con anterioridad y posterioridad al hecho, para de allí tener un
acompañamiento permanente o transitorio con miras a minimizar las
secuelas que quedan con la conducta hecha en su contra.
1.2 JUSTIFICACION
Es de gran necesidad, que para delitos contra la libertad sexual, el

aparato jurisdiccional base sus decisiones en dictámenes realizados por
peritos expertos en el tema, siendo así, estos tienen que ser de gran
calidad, para no llevar a una convicción errónea al competente para
aplicarlo, por lo tanto el estudio llevará a concluir sobre si los experticios
rendidos cumplen con las técnicas establecidas, si se rinden como se ha
venido reiterando de manera idónea e integra, para una correcta
aplicación, tanto para llegar a la verdad procesal en cuanto a los hechos,
como para establecer el tratamiento eficaz tanto para el que transgrede
como para el perjudicado.
En la práctica y por falta de regulación, se observa que el dictamen

rendido por experto es limitado, define en algunos casos la comisión de
una conducta, pero no a observar si el acusado tiene tendencias que
indiquen que pudo cometer la misma, si es denunciado o acusado sin
fundamento; en cuanto a la víctima si indica situaciones fácticas reales, o
se abstiene de comunicar de conductas anómalas en su contra por
influencia de terceros, o en su defecto al existir denuncia se da la
retractación con posterioridad, cayendo en el manto de la impunidad, y
con seria repercusiones en repeticiones de vejámenes sobre los
afectados.
En cuanto a los que rinden dictámenes, como quienes lo aplican, se debe

tener el principio de idoneidad, ya que si el dictamen no se rinde en
debida forma, así el representante de la justicia sea capaz incurre en
14
errores al momento de aplicarlo, o por el contrario un testimonio de un
experto cumpliendo con todos los protocolos, sin un operador jurídico con
el suficiente entendimiento y sin estar capacitado para ello no daría uso
adecuado para la correspondiente decisión convirtiéndola en errónea.
1.3 OBJETIVOS
De conformidad con el estudio a realizar, hay que tener en cuenta que

deben haber unos alcances, que permitan llegar a un fin tanto general,
partiendo de unos específicos, para realizar las diferentes
recomendaciones o aportes a la culminación de la investigación.
1.3.1 Objetivo General
- Realizar el estudio pertinente de la norma procesal frente a los

dictámenes periciales de tipo sexual con énfasis en menores víctimas.
- Si la normatividad que regula los dictámenes periciales en delitos

sexuales es la necesaria y suficiente.
- Por lo tanto, si existe la necesidad de ampliar o regular la legislación

vigente sobre el tema con miras a obtener un debida impartición de
justicia.
- Analizar la jurisprudencia nacional referente a los experticios sexuales

en menores de edad, con el fin de determinar si esta es eficaz y tiene
injerencia frente a la actuación del aparato judicial
1.3.2 Objetivos Específicos
- Realizar el estudio de la norma que regula los dictámenes periciales

en general, para establecer si esta es aplicable a los experticios de
carácter sexual.
- Hacer comparaciones de la normatividad interna, procedimientos

vigentes por parte de los peritos frente tanto a la legislación
internacional y a la práctica de otros países con miras a especificar si
el nacional es el adecuado o en su defecto establecer las falencias
que se presenten.
15
- Determinar si la forma de realización de los dictámenes periciales en
Colombia, afectan derechos legales o constitucionales.
- Establecer si el criterio auxiliar (Dictamen Pericial Sexual), durante el

procedimiento se afinca en criterios subjetivos que puedan afectar el
citado dictamen, y, que el operador judicial se aparte de este tomando
de igual forma criterios personales que afecten el trámite de una
investigación arrojando un negativo impacto social.
1.4 METODOLOGIA
Para llevar a cabo este tipo de investigaciones, se observa el método a

utilizar, para lo cual miraremos y definiremos los siguientes, estos para el
desarrollo de los objetivos propuestos y obtener al finalizar las
recomendaciones pertinentes como desarrollo de los mencionados
objetivos.
- DISEÑO EXPLORATORIO: Este modelo se lleva a cabo cuando el

investigador no posee idea específica de lo que quiere investigar, por
lo que practica este modelo para lograr una aproximación al fenómeno
y para ver como se relaciona con ciertos eventos.
Este diseño es recomienda cuando el investigador se enfrenta a un

tema poco conocido o del cual no existen investigaciones. En este tipo
de estudios no se pueden obtener conclusiones definidas, ni
generales, pero podrían ser útiles en momentos determinados. Por
esto se recomienda que toda investigación cuente con un estudio
exploratorio y posteriormente uno más estructurado, siendo así dicho
análisis nos dará una base para estudios más estructurados
posteriores.
Es por esto, que con este diseño, se llega al planteamiento específico

de un problema y a la elaboración de la hipótesis de un trabajo.
16
- DISEÑO EVALUATIVO: En síntesis, significa juzgar el valor o los
méritos de una cosa. Establece criterios claros y específicos para
llegar al fin determinado. Reúne sistemáticamente pruebas o
testimonios de muestras representativas para ser analizadas y
ponderadas.
El objetivo de esta investigación, es medir los efectos de un programa,

el éxito de una empresa o institución. A, fin de analizar las metas o
propósitos para contribuir a la toma de decisiones o para mejorar la
programación futura.
Este diseño trata de comprender y explicar las relaciones entre

variables para establecer secuencias causales de lo que se pretende
evaluar; por eso es sistemática, ordenada, valida y confiable.
El objetivo principal es planear acciones para tomar decisiones que

impliquen eficacia y mejoramiento.
- DISEÑO DOCUMENTAL: Se define como la parte esencial de un

proceso de investigación científica, constituyéndose en una estrategia
donde se observa reflexiona sistemáticamente sobre realidades
(teóricas o no), usando para ello diferentes tipos de documentos.
Indaga, interpreta, presenta datos bases e informaciones sobre un
tema determinado de cualquier ciencia, utilizando para ello, una
metódica de análisis; teniendo como finalidad obtener resultados que
pudiesen ser base para el desarrollo de la creación científica.
Hay que indicar que para el presente investigativo, entre otros, se hará
énfasis en el análisis documental, teniendo en cuenta la definición
anterior, se analizaran autores nacionales e internacionales que hablan
sobre el tema, la jurisprudencia nacional e internacional, la legislación
interna y externa. Como forma de investigación técnica, que buscan
describir y representar los documentos de forma unificada sistemática
17
para facilitar su recuperación. Comprende el procesamiento analítico-
sintético que, a su vez, incluye la descripción bibliográfica y general de la
fuente, la clasificación, indización, anotación, extracción, traducción y la
confección de reseñas.
18
CAPITULO 2 REFERENTES NORMATIVOS Y TEÓRICOS SOBRE LA
PRUEBA PENAL
2.1 CONCEPTO DE PRUEBA
En sentido general, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia,

prueba es la acción y efecto de probar, de demostrar; también: razón,
argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer
patente la verdad o falsedad de una cosa (2ª. Acepción), indicio, seña o
muestra que se da de una cosa (3ª. acepción) y ensayo o experiencia que
se hace de una cosa (4ª acepción). En derecho, dice dicho diccionario (5ª
acepción), es la «justificación de la verdad de los hechos controvertidos
hecha por los medios que autoriza y reconoce, por eficaces, la ley». En
sentido científico, prueba es, también, averiguación y demostración.
En materia procesal, el camino para el establecimiento de la verdad viene

a ser la prueba. Esto así, en razón de que a través de ella se puede
demostrar la certeza sobre la existencia de un hecho o sobre la veracidad
de un juicio.
Según Couture4 en materia penal —dice el maestro— es averiguación,

haciendo referencia a la diferencia entre el sistema dispuesto en el
proceso civil, e inquisitivo, en el penal. Devis Echandía 5 define las
pruebas judiciales como «el conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden
emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan
al proceso». Alsina plantea la necesidad de una teoría general de la
4
COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª edición, Buenos Aires, páginas 163
5
DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1970, Tomo I
19
prueba, dando pautas al respecto medio utilizado para el descubrimiento
de la verdad de un hecho. 6
2.1.1 Verdad
La palabra verdad proviene del latín “veritas” y significa lo que es cierto e

indubitable, preocupación humana por alcanzarla en todos los tiempos.
Lo que debe entenderse por verdadero o cierto, fue y es materia
de discusión y análisis. Para Platón, lo verdadero se halla en el mundo
inteligible, el de las ideas que se descubren por la razón. Lo que
observamos en nuestra experiencia sensible son solo imágenes
distorsionadas de esas ideas.
Para Aristóteles es posible lograr la verdad en el mundo sensible. Los

escépticos afirmaron la imposibilidad de conocer la verdad, aunque se les
critica pues al afirmar que es imposible conocer la realidad tal cual es,
también ellos están formulando lo que consideran una verdad.
Para Descartes a la verdad se llega por intuición. En la actualidad hay

teorías que afirman que la verdad es lo que se halla acordado por
determinadas comunidades sociales. Hay posiciones pragmáticas que
sostienen que lo verdadero es lo que resulta útil ser considerado tal.
En las ciencias puede alcanzarse la verdad, al formularse leyes que

corroboran datos experimentales. Esas leyes serán verdaderas,
con criterio general y absoluto, hasta que otras demuestren lo contrario.
6
ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires,
1961, tomo III.
20
En materia ideológica las verdades son relativas, pues son
indemostrables. Cada ser humano elabora ciertas convicciones sobre lo
que considera verdadero, producto de su deducción mental, que puede no
coincidir con el pensamiento de otros.
Para la tradición judeo-cristiana las verdades reveladas por Dios se hallan

contenidas en el Libro Sagrado, que es la Biblia.
Decir la verdad es afirmar algo de lo que se tiene convicción, aun cuando

pueda estarse equivocado. Lo contrario sería la mentira que es
una distorsión intencional de la realidad.
2.1.2 Certeza
La verdad propiamente sabida se constituye como cierta, y el estado que

en nosotros produce se denomina certeza.
La certeza consiste en el conocimiento de la verdad de nuestros

conocimientos o en tener conciencia de la verdad. La verdad de la verdad
(saber el qué y el por qué); tal parece ser la certeza como verdad
reflexiva; podríamos, pues, expresar algebraicamente esta idea diciendo
que la certeza es la verdad elevada al cuadrado.
Suele definirse la certeza como la adhesión a la verdad sin mezcla de

duda, imposibilidad de dudar, lo opuesto a lo que no es pensable,
inconcebible de lo contrario o postulado universal, como dice Spencer,
cuyas definiciones son todas negativas y formuladas por relación a la
duda, cuando la certeza es un estado definitivo de la inteligencia,
acompañada, dada la racionalidad y simplicidad del alma, de cierto placer
y bienestar del sentimiento y de una firme adhesión de la voluntad.
También se define la certeza como verdad demostrada, definición que no
abraza todo lo definido, pues según ella, nos veríamos obligados a
21
estimar como dudosas todas las verdades mostrativas o intuitivas (lo
mismo empíricas que racionales) que son ciertas por sí mismas y sirven
de base a toda demostración, como, por ejemplo, los hechos percibidos
directamente y los principios racionales.
Unos y otros, como los conocimientos demostrados, son ciertos y

adquieren legitimidad científica en cuanto conocemos, mediante la
reflexión, su verdad, exigiéndose, por tanto, para la existencia de
la certeza el conocimiento del conocimiento de la verdad, el
reconocimiento o la reflexión. 7
2.1.3 Convicción
Del latín convictĭo, la convicción es la seguridad que se tiene sobre algo.

Quienes tienen una convicción poseen razones o creencias que les
permiten sostener un determinado pensamiento, discurso o acción.
Convicción también es una idea política, ética o religiosa a la que
una persona se encuentra fuertemente adherida. Lo habitual es que el
término se utilice en plural (convicciones).
La noción de convicción suele confundirse con la idea de creencia. Puede

decirse que una convicción es una creencia de la que un sujeto considera
que tiene evidencias suficientes para considerarla cierta. No importa si
dichas evidencias son científicas, racionales o subjetivas: la persona cree
que son suficientes para sostener su idea. La creencia, en cambio, es
más bien una suposición o una cuestión de fe, ya que el individuo no
puede justificar su veracidad.
Muchos sostienen que tanto la razón como la fe son distintas formas de
convicción que pueden co-existir con distintos grados de conflicto.
7
Diccionario Enciclopédico Hispano-Americano 1887-1910
22
La fe es una convicción que no está basada en el raciocinio, mientras que
la razón sí está fundada en la lógica.
2.2 CLASES DE PRUEBAS
Los autores suelen adoptar diversos criterios para la clasificación de las

pruebas judiciales, y a menudo se confunden las pruebas propiamente
dichas con los sistemas para valorarlas y aportarlas al proceso o con el
procedimiento empleado para tales efectos y con otras actividades
relacionadas con ellas.
Conforme a esto, puede hablarse de una clasificación principal y de otra

secundaria o accesoria.
Una buena clasificación debe contemplar la prueba judicial desde

diversos aspectos o puntos de vista, y quizás el criterio más aceptable
consiste en distinguirlas según su objeto, su forma, su estructura o
naturaleza, su función, su finalidad, su resultado, su origen, sus sujetos,
su oportunidad, o sea el momento en que se producen, su utilidad y sus
relaciones con otras pruebas; y desde un punto de vista accesorio y
secundario, que contempla en realidad actividades procesales
relacionadas con las pruebas, pero no a éstas en sí mismas, pueden
clasificarse según el sistema procesal para obtenerlas y llevarlas al
proceso, y según la manera como el juez deba valorarlas.
a) Según su objeto (pruebas directas e indirectas; pruebas

principales o accesorias).
Desde dos diferentes puntos de vista es posible distinguir por su objeto
las pruebas en directas e indirectas.
- De acuerdo con la relación de identidad o de diversidad que existe entre

la prueba y el hecho probado, es decir, entre el hecho que prueba y el
23
objeto de la prueba o hecho que se demuestra con tal prueba, cabe
distinguir las pruebas directas o inmediatas y las indirectas o mediatas.
Desde este punto de vista, la prueba es directa o inmediata, cuando
existe identidad o unificación entre el hecho probado y el hecho que
prueba, es decir, se trata de un solo hecho. Se llega así al conocimiento
del hecho por probar de manera directa o inmediata, mediante percepción
del juzgador.
Existe en la actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo

que le permite conocer qué es lo que está percibiendo (cierto animal, una
casa, etc.) e identifica lo percibido por él con lo que se trata de probar,
pero sin duda alguna la función predominante es de simple percepción
mediante los sentidos del juez.
Ejemplo de esta clase de prueba es únicamente la inspección judicial,

cuando el hecho directamente percibido por el juez, es el hecho mismo
objeto de la prueba y por probar; en las demás pruebas el juez recibe la
percepción que del hecho a probar ha tenido otra persona (partes en la
confesión y en el documento; terceros, en el testimonio y la pericia) o
percibe un hecho diferente que le sirve de medio para inducir el que se
trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son únicamente los
hechos presentes o actuales, bien sea porque tienen la condición de
permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del juez o
subsistencia en el momento de la inspección.
La prueba es indirecta o mediata, cuando el hecho objeto de la prueba es

diferente del hecho que prueba, de tal manera que el juzgador sólo
percibe el segundo y de éste induce indirecta o mediatamente la
existencia del primero. En este sentido son pruebas indirectas la
confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e
indicios, pues el juez sólo percibe la narración de la parte o el testigo, la
relación del perito, el escrito o los hechos indiciarios y de esa percepción
24
induce la existencia o inexistencia del hecho por probar, es decir, el
contrato o el suceso de que hablan los tres primeros o que relata el
documento o que indican los indicios. La relación entre la percepción del
juez y el objeto por probar es mediata; entre aquél y éste se interpone el
hecho que prueba.
- Desde un segundo punto de vista, muy diferente del anterior, suele

distinguirse la prueba directa o inmediata de la indirecta o mediata, según
que el hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho que se quiere
probar y que constituye el tema de prueba, pero sin exigir que en el primer
caso el hecho que prueba sea el mismo hecho por probar. Se contempla
el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el
hecho que quiere probarse: si directa o indirectamente.
Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificación, de tal
modo que sólo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y
aquel cuya prueba se persigue; las pruebas directas resultan así más
numerosas e incluyen los documentos, los testimonios y las confesiones,
los dictámenes de peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan
sobre el hecho que desea probarse, es decir, medios de prueba que no
son el mismo hecho por probar pero que lo demuestran directamente o
recaen directamente sobre éste.
Prueba indirecta viene a ser, en cambio, la que versa sobre un hecho

diferente al que se quiere probar o es tema de prueba, de tal manera que
el segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación
lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, sólo la prueba
indiciaria o circunstancial (también la de presunciones para quienes la
consideran un medio de prueba), tiene siempre ese carácter y los demás
medios son indirectos cuando versan sobre hechos-indicios y no sobre el
que se trata de probar (un documento o testimonio o experticio o una
confesión, pueden referirse a un hecho distinto al que se trata de probar,
que sirve de indicio de la existencia o inexistencia de éste), pero entonces
25
estos medios se refunden con la prueba indiciaria o son elementos de
ésta.
b) Según su forma (Pruebas Escritas Y Orales).
Ejemplos de las primeras son los documentos públicos y privados, los

dictámenes de peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de
funcionarios y por analogía los planos, los dibujos y las fotografías;
ejemplos de las segundas son la confesión judicial en interrogatorio de la
parte, los testimonios y los experticios en audiencias. Se trata
propiamente de una clasificación de los medios de prueba.
c) Según su estructura o naturaleza (pruebas personales y reales o

materiales).
Se contempla la naturaleza o estructura del medio que Suministra la

prueba desde un punto de vista estático y entonces se tiene que unas
veces se trata de personas, como en el testimonio, la confesión, el
dictamen de peritos y la inspección judicial en cuanto es una actividad del
juez asesorado de peritos o testigos; al paso que otras veces se trata de
cosas, como documentos (incluyendo los planos, dibujos y fotografías),
huellas o rastros y objetos de toda clase.
Eugenio Florian8 advierte que no se trata de un verdadero criterio para

distinguir las pruebas, porque todo medio es un acto de persona y una
persona puede ser objeto de prueba o medio; sin embargo, creemos que
debe mantenerse la clasificación, porque aun cuando un objeto sea el
producto de un acto humano, constituye una prueba por sí mismo y en
ocasiones se trata de cosas naturales, que no son obra del hombre, como
un madero o una piedra.
8
FLORIAN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Temis. Bogotá 1985
26
d) Según su función (pruebas históricas y críticas o lógicas).
CARNELUTTI9 explica admirablemente estas dos categorías de pruebas.

En ocasiones, el medio de prueba le suministra al juez una imagen del
hecho por probar, es decir, tiene una función representativa de tal hecho y
es, por lo tanto, un hecho representativo de otro hecho real acaecido o de
una experiencia; la prueba fija históricamente ese hecho, lo describe tal
como ocurrió y fue percibido por quien lo comunica al juez, por lo cual se
la denomina histórica; cuando el juez decide con fundamento en esta
clase de prueba, su actividad y su función se asemejan a la del historiador
y requiere la concurrencia de otro sujeto, a saber, quien le transmite la
imagen del objeto representado mediante su discurso, su escrito o su
dibujo; ejemplos de esta clase de pruebas son el testimonio, la confesión,
el dictamen de peritos (pruebas personales) y el documento, el dibujo, el
plano, la fotografía (pruebas reales).
Otras veces la prueba carece de función representativa y no despierta en

la mente del juez ninguna imagen distinta a la cosa examinada, pero le
suministra un término de comparación para obtener el resultado
probatorio mediante un juicio, "no tanto para la comprobación cuanto para
la formación de la imagen del hecho", razón por la cual se la denomina
crítica por la mayoría de los autores o lógica y jurídica por algunos; tal es
el caso de los indicios, las presunciones de hombre para quienes las
consideran un medio de prueba, la inspección y las llamadas contraseñas
(estas últimas son objetos creados por el hombre precisamente para
servir de prueba crítica, por lo que están muy próximas a las pruebas
históricas, respecto a las cuales vienen a constituir un puente de enlace,
como explica CARNELUTTI10.
9
CARNELUTTI, Francisco. Op cit.
10
CARNELUTTI, Francisco. Op cit
27
En la prueba histórica predomina la percepción del juez para conocer el
hecho por probar a través del hecho que lo prueba, pero la razón
interviene para comprobar la fidelidad de tal representación. En la prueba
crítica el juez debe formular un juicio crítico o dialéctico para deducir tal
hecho y por tanto predomina el raciocinio. Esto pone de presente que la
prueba histórica es siempre indirecta, entendida en el primer sentido
explicado en el ordinal A) de este número, porque el juez no inspecciona
el hecho a probar ni lo percibe directamente, pues objeto de su
percepción es la persona o la cosa que lo representa. También las
pruebas críticas son indirectas cuando versan sobre un hecho distinto que
suministra razones para deducir el hecho por probar, pues entonces se
identifican con la indiciaria. Pero la prueba crítica puede ser directa,
entendida ésta en el mismo sentido acabado de mencionar, cuando lo
percibido por el juez es el hecho mismo que quiere probar, como la
existencia de un edificio, de un camino o de una herida en el cuerpo de un
hombre, etcétera.
e) Según Su Finalidad (Prueba De Cargo Y De Descargo O

Contraprueba; Pruebas Formales Y Sustanciales).
La parte que suministra la prueba puede perseguir una de dos finalidades;

satisfacer la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada
por la contraparte; en el primer caso podemos denominarla prueba de
cargo y en el segundo de descargo o contraprueba o prueba contraria. Es
decir, se tiene en cuenta la parte que la presenta o solicita; si es quién se
beneficia con el hecho por probar o su adversario, y la finalidad
perseguida: si demostrar ese hecho o impedir que se considere probado
(sea su existencia o inexistencia, lo último cuando se trate de negaciones
concretas).
28
Se debe evitar la confusión de considerar pruebas de cargo a las
suministradas por el demandante y contrapruebas a las aportadas por el
demandado; pues, como acabamos de explicar, ambas partes pueden
recurrir a las dos clases de pruebas.
Cuando el primero trate de demostrar los hechos que sirven de supuesto

a los efectos jurídicos que persigue, estará usando pruebas de cargo,
pero cuando quiera desvirtuar los hechos alegados por el demandado
como excepciones, presentará contrapruebas de éstos; cuando el
demandado pretenda probar los hechos en que fundamenta sus
excepciones, la prueba será de cargo y si persigue desvirtuar los
alegados por el actor como supuestos de su pretensión, la prueba será de
descargo.
Lo mismo ocurre en el proceso penal, respecto a las pruebas que

perjudiquen o beneficien al sindicado.
Así, pues, la prueba de cargo y la contraprueba tienen por objeto el

mismo hecho, con una finalidad opuesta (si aquélla busca probar su
existencia, ésta tratará de demostrar su inexistencia y viceversa), la
prueba de la pretensión y de la excepción, en cambio, recaen sobre
hechos distintos que se contraponen (incluyendo los hechos accesorios
que modifican el alegado por la contraparte o constituyen una modalidad
diferente), de manera que en la excepción no existe una contraprueba,
sino una contra razón.
f) Según su resultado (pruebas plenas, perfectas o completas, e

imperfectas o incompletas, mal llamadas también semiplenas;
pruebas veraces y falsas).
Hemos visto que no es lo mismo el fin de la prueba que su resultado:

aquél es siempre llevarle al juez la convicción sobre los hechos del
29
proceso; éste puede ser en algunos casos tal convicción, pero en otros no
alcanzará a suministrarla. Por consiguiente, teniendo en cuenta que el
resultado de un solo medio probatorio puede ser darle al juez esa
convicción o. por el contrario, únicamente elementos o motivos para llegar
a ella con el auxilio de otros medios que lo complementan, es posible
clasificar las pruebas en plenas, perfectas o completas (en el primer caso)
y en imperfectas o incompletas (en el segundo).
g) Según el grado o categoría (pruebas primarias o de primer grado y

secundarias o de grado posterior; principales y supletorias)
Se entiende por pruebas primarias las que tienen por tema el hecho que
se pretende demostrar, bien sea directamente o a través de otro hecho;
son pruebas secundarias las que tienen por tema otra prueba, es decir,
con ellas se pretende probar otra prueba. Ejemplos de las primeras son
las directas o indirectas, históricas y críticas, reales y personales, con las
cuales se trate de demostrar cualquier hecho que sirva de presupuesto a
las pretensiones o excepciones, o a la responsabilidad penal, como el
documento que prueba el contrato, la confesión que prueba la autoría de
un hecho, los indicios que demuestran la culpa o el dolo, los testimonios
que establecen el perjuicio; ejemplos de las segundas son los testimonios
de terceros sobre confesión extrajudicial de una parte, el microfilm de
cheques bancarios, la fotocopia o la copia que establece la existencia de
un documento, las declaraciones de testigos sobre hechos que sirven de
indicios, las certificaciones del juez sobre las pruebas practicadas en un
proceso destruido o perdido y las declaraciones de quienes fueron peritos
sobre el contenido de su dictamen en el mismo supuesto.
Las últimas son siempre indirectas o históricas y pueden ser de segundo

grado cuando tienen por objeto una prueba primaria, o de grado mayor
según se vayan alejando de la prueba que se quiere establecer; por
ejemplo, testigos que declaran haber oído a otros manifestar que una
30
parte hizo cierta confesión extrajudicial, copias de otras copias de
documentos.
h) Según los sujetos proponentes de la prueba. (Prueba de oficio, de

partes y de terceros).
Desde este punto de vista se distinguen las pruebas judiciales en tres
clases: de oficio o del juez, de las partes y de terceros intervinientes. Es
decir, según los sujetos legitimados para proponerlas. Aun en los
procesos dispositivos, existen algunas facultades para decretar pruebas
de oficio.
Esta clasificación carece en realidad de interés, porque el valor de la

prueba es el mismo, quien quiera que la haya pedido o si se ordena
oficiosamente, en virtud del principio de la comunidad o adquisición de la
prueba.
Entre los autores que utilizan esta clasificación podemos citar a

CARNELUTTI11, ROCCO y GUASP.12
i) Según la oportunidad o el momento en que se producen

(procesales o judiciales y extrajudiciales; pre constituidas y
casuales).
Se entiende por pruebas procesales las que se practican o aducen en el

curso de un proceso y por pruebas extraprocesales las que tienen origen
fuera del proceso, como declaraciones de nudo hecho, inspecciones
judiciales para futura memoria, documentos públicos y privados en que
consten actos no procesales.
11
CARNELUTTI, Francisco op cit.
12
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Civil Derecho Procesal Civil. Ed. Temis Bogotá y Ed. DePalma
Buenos Aires, 1972 y GUASP. Jaime. Derecho procesal civil, tercera Edición corregida. Tomo I,
introducción y parte general, instituto de estudios políticos, Madrid, 1968
31
Las pruebas pueden ser preconstituidas y causales. Algunos autores las
distinguen según el destino que la prueba tiene en el momento de
crearse, es decir, según que se haya tenido la intención de producir un
medio de prueba en cuyo caso son pre constituidas (como el documento
en que se hace constar un contrato o la declaración extrajudicial y todas
las que se aducen en el curso de un proceso), o que sin haberse tenido
tal intención llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y
entonces son casuales (las huellas o rastros, las cosas que sirven de
indicios, el arma con que se dio muerte a una persona).
Otros basan la clasificación en el momento o la oportunidad en que se
producen: si antes del juicio o durante su curso, pero entonces se
confunden con las extraprocesales y procesales,
Nosotros acogemos esta clasificación desde el primer punto de vista, es
decir, según el destino para que son creadas: si para servir de medios de
convicción en un proceso o para fines extra procesales diversos. Tanto las
extrajudiciales como las judiciales pueden tener una u otra destinación y
por tanto sólo con este criterio hay utilidad en distinguirlas.
j) Según su contradicción (sumarias o controvertidas).
En principio, la prueba no contradicha carece de valor procesal. Sin

embargo, excepcionalmente el legislador le otorga mérito a pruebas que
no han sido practicadas con audiencia de la parte contraria, quien
tampoco ha dispuesto de oportunidad procesal para discutirlas; son las
llamadas pruebas sumarias, como las declaraciones extrajudiciales o de
nudo hecho que se acompañan a ciertas demandas para que el juez las
admita.
Las pruebas sumarias son siempre extrajudiciales; pero no todas las

segundas tienen aquel carácter, pues las hay con valor de prueba plena,
como las escrituras y demás documentos públicos. En los procesos de
32
jurisdicción voluntaria no hay contradicción, debido a que no existen
partes opuestas, pero no todas las pruebas aducidas en ellos son
sumarias, porque muchas están constituidas por documentos públicos,
como la escritura de testamento y las actas de estado civil, en los
sucesorios.
k) Según su utilidad (pruebas conducentes e inconducentes,

pertinentes e impertinentes o irrelevantes, útiles e inútiles, posibles e
imposibles).
Las pruebas judiciales pueden ser clasificadas según que en ellas se

cumplan o no los requisitos intrínsecos de los actos de prueba, entre ellos,
su conducencia, su pertinencia o relevancia, su utilidad y la ausencia de
prohibición legal.
Pruebas conducentes son aquellas que están permitidas por la ley, bien
sea por estar incluidas en la enumeración taxativa que de ellos contenga
y por no existir prohibición de utilizarla para el hecho particular que se
pretende demostrar, o porque el juez les reconoce valor probatorio
cuando la ley lo haya dejado en libertad para apreciarlo; pruebas
inconducentes son las que la ley no autoriza en general o prohíbe en un
caso particular y las que el juez considera desprovistas de valor cuando
existe libertad de medios. La conducencia o inconducencia de la prueba
es cuestión de derecho, porque se trata de determinar si legalmente
puede recibirse o practicarse.
Pruebas pertinentes son aquellas que recaen sobre hechos pertinentes,
es decir, relacionados con el litigio del proceso contencioso o con la
materia del proceso voluntario o del incidente y que influyen en su
decisión (en realidad la pertinencia se refiere a los hechos objeto de la
prueba y no a ésta) ; pruebas impertinentes o irrelevantes son las que
tienen por objeto hechos que por ningún aspecto se relacionan con el
litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente y que por tanto no
33
pueden influir en la decisión. Las pruebas impertinentes son inadmisibles,
aun cuando sean conducentes por estar legalmente permitidas; son dos
nociones distintas, que a menudo se confunden. Una prueba puede ser
conducente pero impertinente o inconducente a pesar de su pertinencia.
Pruebas útiles son aquellas que pueden contribuir en cualquier grado a

formar la convicción del juez respecto de los hechos principales o
accesorios del proceso o incidente; pruebas inútiles son las que por
ningún aspecto pueden prestar servicio en el proceso. Naturalmente, las
pruebas inconducentes o impertinentes son al mismo tiempo inútiles; pero
puede suceder que una prueba sea inútil, a pesar de su conducencia y
pertinencia, por ejemplo, porque el hecho sobre que recae está
plenamente demostrado con otros medios o goce de presunción legal o
de notoriedad pública manifiesta o aparezca evidentemente imposible o
su investigación está prohibida por la ley, y lo mismo ocurre cuando el
medio de prueba propuesto sea ineficaz para establecer el hecho por
probar, no obstante que aquél está permitido y que éste sea verosímil (por
ejemplo, una inspección judicial para establecer el daño moral subjetivo o
un hecho indefinido, o un dictamen de peritos sobre la buena o mala fe de
una persona que sólo el juez puede calificar). Puede rechazarse la
admisión de la prueba por inútil, pero se debe aplicar con criterio muy
riguroso, es decir, la inutilidad debe aparecer indudable y prima facie,
porque por regla general sólo se conoce la utilidad de la prueba después
de practicada y en el momento de su valoración en la sentencia o
providencia que falle el incidente.
Pruebas posibles son todas las que físicamente pueden practicarse e

imposibles las que no pueden ser practicadas en el caso concreto aun
cuando estén autorizadas en general; por ejemplo: es imposible
actualmente una inspección judicial en Venus o Júpiter o sobre un objeto
que ha desaparecido, o un dictamen de peritos sobre existencia de cierto
34
metal en otro planeta o sobre el peso y valor de un objeto inexistente y
cuyas características se ignoran.
l) Según sus relaciones con otras pruebas (pruebas simples y

compuestas o complejas; concurrentes y contrapuestas).
Se entiende que la prueba es simple, cuando un solo medio basta para

llevarle al juez la convicción sobre el hecho por demostrar; existen
pruebas compuestas o complejas, cuando esa convicción se obtiene de
varios medios. Ejemplos de la primera son las pruebas plenas o
completas, como la inspección judicial sobre el hecho mismo, las
escrituras públicas en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, la
confesión en materias civiles cuando no exista norma legal que la excluya;
ejemplos de las segundas varios testimonios, los indicios no necesarios,
los documentos privados reconocidos por confesión de su autor, la
inspección judicial con dictamen de peritos o sobre hechos del que se
trata de probar.
Las pruebas complejas se subdividen en concurrentes o concursales y

contrapuestas. Las primeras existen cuando los varios medios de prueba
sirven para producir la convicción del juez en un mismo sentido, es decir,
sobre la existencia o inexistencia del hecho; en cambio, las segundas se
presentan cuando los varios medios están en contraposición, porque unos
sirven para una conclusión y otros para la contraria. En ambas hipótesis el
convencimiento del juez es el resultado del estudio de conjunto de los
diversos medios.
Las pruebas de segundo o superior grado son siempre complejas, puesto

que se trata de probar con ellas otra prueba y ambas concurren para
demostrar el hecho objeto de la última.
35
m) Según su licitud o ilicitud (pruebas lícitas e ilícitas).
Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe,
moralidad y legalidad en todo momento y particularmente en el debate
probatorio. La doctrina universal incluye entre los principios generales del
derecho procesal y los especiales de la prueba judicial, los de la lealtad,
probidad y buena fe, de la espontaneidad de la prueba y el respeto a la
persona humana, los cuales constituyen límites fundamentales a la
aplicación de los principios, también generales, de la libertad de la
prueba, la obtención coactiva de la misma y el derecho de defensa.
Consecuencia lógica de tales principios es que no puede ser lícito utilizar

en la investigación de los hechos en el proceso civil o penal, medios que
los desconozcan o violen, aun cuando no exista una expresa prohibición
legal. Una libertad absoluta de medios de prueba, que no excluya los que
atenten contra esos principios, degeneraría en una especie de anarquía
jurídica y convertiría el proceso en fuente de inequidad y en instrumento
para la violación del derecho y la moral.
Desde este punto de vista puede hablarse de pruebas lícitas e ilícitas. Las
primeras son las que están incluidas entre las autorizadas en la ley
(cuando rija el sistema de la prueba legal) o las considere el juez moral y
jurídicamente utilizables (si goza de libertad para ello) y que, además, no
violen alguna prohibición legal, expresa o tácita, referente al medio
mismo, al procedimiento para obtenerlo o al hecho particular investigado.
Son pruebas ilícitas las que están expresa o tácitamente prohibidas por la
ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo
medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan
sus derechos fundamentales que la constitución y la ley amparan; si la ley
prohíbe el medio de prueba o su empleo en un caso particular o el
procedimiento para obtenerlo, su ilicitud resultará evidente y expresa,
36
pero, cualquiera que sea el sistema procesal vigente, debe considerarse
implícitamente consagrada la prohibición de utilizar pruebas cuya ilicitud
sea evidente .
2.2.1 Prueba Pericial
Podemos decir que la prueba o dictamen pericial es un mecanismo

auxiliar de juez previsto para cuando no posea unos determinados
conocimientos técnicos especializados.
Tiene por objeto el dictamen pericial, aportar al proceso los

conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o
circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos.
Ello supone que cuando esta prueba verse sobre hechos calificables de
no técnicos, científicos o especializados, o sobre aspectos jurídicos,
deberán ser inadmitidos, pues la finalidad de este medio de prueba es
facilitar la apreciación y valoración de conocimientos de carácter
técnico, que exceden de los conocimientos del juez.
El dictamen de peritos queda configurado como un medio a través del

cual quedará incorporado a las actuaciones un informe llevado a cabo
por una persona ajena a los intereses que se ventilan en el mismo, en
base a la especialización que tiene sobre ciertos conocimientos
científicos, artísticos, prácticos o técnicos en la materia objeto de
discusión, con la particularidad de escapar los mismos como regla
general al saber del Juzgador, limitándose éste posteriormente a
valorarla libremente junto con el resto de pruebas practicadas, lo que
implica que no estará en ningún caso vinculado al sentido de aquel
dictamen.
37
GARBERÍ LLOBREGAT,13 define al dictamen de peritos como «aquel
medio probatorio por medio del cual se aporta al proceso un informe o
dictamen elaborado por un técnico en alguna de las ramas de las
ciencias, de las artes o del saber en general, acompañado, en su caso,
de la posibilidad de que el autor del mismo pueda comparecer en el
juicio y someterse a las preguntas, observaciones y aclaraciones
solicitadas por las partes y por el órgano judicial, todo ello con el fin de
acreditar hechos jurídicamente relevantes del pleito para cuya
apreciación o comprensión se precisen unos determinados
conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos».
2.2.1.1 Naturaleza de la Prueba Pericial
Una de las cuestiones más debatidas de la prueba pericial es su

naturaleza jurídica, y es ésta una cuestión fundamental en orden a dotarla
de máxima eficacia, esto es, permitir que el juez logre el más correcto
enjuiciamiento de los hechos controvertidos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-796 de 2006

(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el
dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es
comprendido como un verdadero medio de prueba, debido a que el
dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado
sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad
probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de
unos hechos.
De otro, la experticia también es comprendida como “…un mecanismo

auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan
hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se
13
GARBERÍ LLOBREGAT, José. Derecho Procesal Civil, 2da Edición. Ed.Bosch Madrid. 2012
38
complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte
del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso
afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las
partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce
máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para
cualquier tipo de proceso.”14
2.2.1.2 Características de la Prueba Pericial
Una de las características que debe contener el dictamen pericial es que

debe ser claro, preciso y detallado, es decir, que no debe ser confuso
para que pueda ser entendido por el Juez, en cuanto a la precisión debe
referirse solo al tema del dictamen y detallado, es decir, con todo lo
relacionado con el tema objeto del dictamen; por otro lado en su
contenido también se deben expresar los fundamentos que llevaron a las
conclusiones del dictamen.
La Corte Constitucional se ha referido al tema de la siguiente manera en

su sentencia C- 124 del 2011:
“La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial

una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el
juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener
carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través
del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo
lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado,
puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o
científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última
14
Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández
39
razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano,
prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del
proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de
contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones,
complementaciones u objeciones por error grave.”
Lo que quiere decir la Corte es que, como todo medio de prueba el

dictamen pericial también puede ser controvertido por las partes cuando
no están de acuerdo con este.
En efecto la reiterada jurisprudencia de esa Corporación, ha señalado que

nuestra legislación siempre ha reconocido la prueba pericial como una
prueba calificada. El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se
refiere a la prueba pericial como un medio para verificar hechos que
interesan al proceso y que requieran conocimientos científicos, técnicos o
artísticos.
Así, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos

al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica
sometida a decisión del juez.
La prueba pericial se caracteriza entonces por:
i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas,

técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos,
pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es
propia;
ii) quién lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes

en el proceso. Efectivamente, a los peritos no les consta la situación
fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que
pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su
40
intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran
al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber.
iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que

los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y
recusaciones que los jueces muestra que debe ser un tercero ajeno a la
contienda;
iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se

deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su
contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes;
v) el dictamen pericial debe ser motivado en forma clara, oportuna,

detallada y suficientemente y,
vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda
atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las
condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la
contradicción por la contraparte.
En todo caso, el dictamen pericial debe someterse al procedimiento

establecido en la ley para que la contraparte ejerza su derecho de
defensa mediante la contradicción del mismo, la cual puede consistir en la
objeción por error grave o en la solicitud de aclaración, complementación
o adición. La prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente,
podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto
procesal que fue sometido al principio de contradicción y fue regular y
legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la
ley para el efecto.
41
2.2.1.3 Reglas para Apreciar la Fuerza Probatoria de la
Prueba Pericial
En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar,

entre otras, las siguientes cuestiones: 15
1. Respecto del perito, el sujeto que aprecia la prueba pericial debe

verificar lo siguiente:
a. La idoneidad técnico científica del perito. Ésta se refiere al grado
de conocimientos especializados en una ciencia disciplina científica, arte,
industria, oficio etc., que posea el perito. Pero no sólo a nivel de sus
conocimientos teóricos, sino también de la experiencia obtenida por la
aplicación práctica de los mencionados conocimientos. El teórico, alejado
de la práctica, no puede ser buen perito y el que carece de conocimientos
teóricos es un empírico, cuyos conceptos carecen de fundamento. La
idoneidad técnico científica se refiere además, a la habilidad en el manejo
de los instrumentos técnicos que se deben utilizar en los análisis. Es
necesario precisar que el mero nombramiento no acredita la idoneidad
que se viene mencionando. La experiencia propia y la experiencia ajena
indican que algunos peritos oficiales son idóneos para desempeñar las
funciones del cargo. Es cierto que el nombramiento constituye indicio de
esa idoneidad, pero sin embargo, ésta debe verificarse para establecer la
naturaleza de estudios realizados por el perito y su experiencia en el área
que desempeña.
b. La idoneidad moral del perito.
La honestidad en el desempeño técnico científico que corresponde ejercer

al perito y su buena reputación como experto, constituyen garantía de que
15
MORALES MARÍN, Gustavo. Antecedentes y Fundamentos del Nuevo Sistema Penal. Publicado
por la Fiscalía General de la Nación. Página No. 35.
42
su dictamen contiene exactamente lo observado y analizado, que
realmente empleó las técnicas y los instrumentos que dice haber utilizado.
Por ello, además, esas circunstancias son garantía de que lo que afirma
haber descubierto verdaderamente lo descubrió y, finalmente, garantía de
su absoluta imparcialidad. La idoneidad moral del perito se verifica
mediante prueba de esa buena reputación.
2) Respecto del elemento de prueba examinado, el sujeto que aprecia
el dictamen debe verificar lo siguiente:
a. El lugar preciso en el cual se encontró dicho elemento de prueba,

la forma y los instrumentos empleados para su descubrimiento,
identificación y recolección y traslado al laboratorio.
Se debe verificar, también, la forma como dicho elemento fue asegurado y

la rigidez acerca de la cadena de custodia. Además resulta necesario
establecer el tiempo transcurrido entre la percepción del elemento en el
laboratorio y el momento en que se inició su examen técnico-científico.
De esta manera, se tiene la certeza de que el elemento fue realmente
descubierto, técnicamente recogido y embalado y que llegó al laboratorio
sin alteración alguna. En fin, se logra la certeza de que el elemento
examinado por el perito es el mismo hallado por el investigador de campo.
b. La cantidad de materia examinada por el perito.
Es posible que la cantidad de materia, objeto, objeto de examen, sea tan

escasa que resulte insuficiente para realizar los análisis, o que dificulte
tales análisis, o que se consuma con el primer análisis. En el primer caso,
se debe rechazar el dictamen. En el segundo caso, su credibilidad es
bien débil y, en el tercero, existe la imposibilidad de controlar el dictamen
mediante la repetición de los análisis. Cabe recordar, que el análisis del
microrrastro exige conocimientos profundos, tanto a nivel morfológico,
como a nivel de la composición elemental del objeto que se examina,
43
amén, de la pericia en el empleo de numerosas técnicas y métodos. Por
el contrario, el macrorrastro es de más fácil examen.
c. La naturaleza del elemento de prueba.
El elemento de prueba puede ser una huella dactilar, una mancha de

sangre, un fragmento de vidrio, una porción vegetal, un arma, un vehículo,
un cadáver, una contabilidad. La naturaleza del elemento determina la
clase de perito, las técnicas y los análisis. En la práctica cotidiana se han
conocido casos francamente extravagantes, como el de un dactiloscopista
que realizó un dictamen sobre residuos de pólvora; el de un médico
general que se atrevió a realizar un dictamen psiquiátrico; el de un guarda
de tránsito que dictaminó sobre la velocidad de un vehículo a partir de
destrozos en el aparato, a causa de un volcamiento. Y muchos otros
casos se han vivido en la práctica judicial, como por ejemplo en que
examen grafológico o grafotécnico se ha cumplido utilizando una burda
regla como instrumento de medición.
3) Respecto de los principios aplicados, el sujeto que aprecia el

dictamen debe verificar lo siguiente:
a. Principios científicos.
La ciencia es un conocimiento generalizado. En consecuencia, las

características esenciales de la ciencia es la generalización. Ella se
manifiesta en principios generales, elaborados a partir de inferencias
particulares. Dichos principios se verifican constantemente, en la práctica,
con el propósito de reconfirmar su exactitud o con el ánimo de
reformularlos, cuando la observación y la experimentación así lo
demanden. Es así como los principios constitutivos de determinadas
ciencias gozan de un grado de certeza, y de mayor aceptación, que los de
44
otras ciencias o disciplinas científicas. Se sabe por ejemplo, que los
principios de las ciencias exactas y de las ciencias naturales son más
precisos y gozan de un mayor grado de certeza y aceptación que los
principios de las ciencias sociales o de las ciencias normativas. Es por
ello por lo que el que aprecia la pericia debe conocer los principios
aplicados y sus grados de exactitud y certeza.
Se puede afirmar que la credibilidad en el dictamen está en proporción

directa a la exactitud y certeza de los principios aplicados. Con
fundamento en lo anterior, hemos advertido, reiteradamente, que el jurista
que actúe en el sistema acusatorio, debe tener sólida formación en lal
historia de las ciencias y en la filosofía de las ciencias.
b. Principios de arte, una profesión o un oficio.
Estos principios se resuelven, principalmente, en reglas prácticas para el

ejercicio de una de esas actividades. Así, por ejemplo, se puede tratar de
establecer si una obra pictórica es genuina o si es una copia. En este
caso, el perito aplica determinados principios, que son de su
conocimiento, para determinar la autenticidad o falsedad de la obra. En
otro evento se puede tratar de establecer si en una intervención quirúrgica
el cirujano obro o no conforme a la técnica de esa específica cirugía.
Aquí, el perito aplica determinadas reglas para determinar sobre el
particular. Y así, del mismo modo, procede el perito en un arte, profesión
u oficio. La credibilidad en el dictamen se halla en proporción directa a la
exactitud y certeza de los principios y reglas aplicados.
4) Respeto de las técnicas, métodos e instrumentos, el sujeto que

aprecia el dictamen debe verificar lo siguiente.
a. Si en los respectivos análisis se empleó una técnica de orientación, de

probabilidad o certeza.
45
La primera suministra un conocimiento verosímil, la segunda un
conocimiento probable y la tercera un conocimiento cierto. Por ejemplo,
en la identificación de los rastros de pólvora alrededor del orificio de
entrada de una bala o en las manos del sospechoso de haber disparado
el arma de fuego. Son técnicas de orientación las siguientes:
 El simple examen visual
 El examen visual en luz blanca con un estereomicroscopio
 El examen visual bajo radiaciones infrarrojas
 El examen radiográfico
 Estas técnicas permiten, generalmente, establecer la localización
de los gramos de pólvora.
Son técnicas de probabilidad las siguientes:
- El análisis químico de la muestra que tiene como finalidad

descubrir nitratos y nitritos. O, bien detectar pequeñas cantidades
de sustancias minerales procedentes del fulminante y, aún detectar
metales procedentes de la bala o de su eventual revestimiento. La
activación neutrónica, con la anterior finalidad.
- La espectrometría de fluorescencia X
- La técnica de absorción atómica, y otras análogas
Son técnicas de certeza las siguientes:
 La microscopia electrónica del barrido (MEB) para la observación

 La microsonda X de dispersión de energía (EDX) para el análisis
puntual de las partículas localizadas
b. En el caso de que se hayan realizado análisis cuantitativos, cualitativos

o microanálisis, resulta indispensable verificar los métodos o
46
procedimientos empleados en dicha operación y establecer la clase de
instrumentos utilizados.
5) Respecto del dictamen, que es exteriorización de la labor científica

o técnica, el sujeto que aprecia dicho informe debe verificar lo
siguiente:
a. Que la exposición oral escrita, según el caso, contiene la clara
descripción de la persona o cosa que haya sido objeto del examen
pericial. De esta manera, se puede obtener certeza de que lo examinado
es exactamente lo que se ordenó examinar y, además, que fue
minuciosamente observado.
b. Que a la exposición oral escrita, según el caso, contiene la descripción

de la técnica o técnicas empleadas para la observación y los análisis. De
esta forma se podrá saber si ellas conducen a la verosimilitud a la
probabilidad o a la certeza.
c. Que contiene la relación de los instrumentos utilizados para la

observación y el análisis. Así se podrá tener la certeza que se utilizaron
los instrumentos más adecuados y que la observación y el análisis fueron
exactos.
d. La relación de los principios aplicados y de su grado de certeza y

aceptación. De esta manera, se podrá controlar la exactitud del
conocimiento obtenido por el perito y el cual transmite en el juicio oral.
e. Que contiene la relación de las inferencias que se pueden obtener, a

partir de las comprobaciones realizadas y de las razones por las cuales
escogió, las eligió como verdaderas o ciertas.
f. Que la conclusión se fundamenta en las premisas adoptadas por el

perito, para lo cual se determinará su rigor lógico.
47
2.2.2 Descubrimiento Probatorio
“Consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a

disposición de la contraparte las evidencias y elementos probatorios de
que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya practica solicitarán
para ser llevada a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del
caso.”
El descubrimiento probatorio es propio del sistema angloamericano y es
reciente en el proceso penal, su objetivo es permitir el contradictorio y
evitar que en este sentido el acusado este en desventaja frente a la
Fiscalía. Es un medio de equilibrio entre las partes del proceso.
EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO Y SU RELACIÖN CON LOS

PRINCIPIOS
Debido Principio constitucional ofrece al sindicado la oportunidad
proceso de presentar y controvertir las pruebas, y exclusión de
pruebas violadoras del debido proceso
Igualdad Igualdad de armas. La defensa tiene derecho a conocer
evidencias y elementos probatorios de la Fiscalía y
viceversa, con el fin de controvertir o respaldar su teoría.
Imparcialidad El juez debe establecer con objetividad la verdad y la
justicia.
Legalidad Condiciona la pertinencia y decreto de la prueba por parte
del juez.
Defensa El imputado o el acusado tienen derecho a solicitar,
conocer y controvertir las pruebas.
Lealtad Deber de obrar de buena fe, el descubrimiento probatorio
se debe hacer completo para evitar sorpresas en la
contraparte.
Contradicción Las partes tienen derecho a conocer y controvertir la
pruebas
48
Objetividad La Fiscalía debe adecuar su actuación a un criterio
transparente y constitucional.
El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía es un mandato

Constitucional, igualmente se establece esta obligación en el Código de
procedimiento Penal.
Para el descubrimiento de la prueba existen tres momentos básicos:
 Cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus
anexos (la fiscalía tiene la obligación de anunciar desde el escrito de
acusación todas las pruebas que va a hacer valer en el juicio oral, con
copia a la defensa y al ministerio Público y a las víctimas).
 Dentro de audiencia de formulación de acusación: El descubrimiento
debe ser en forma garantista y correcta. La Fiscalía tiene el deber
constitucional de suministrar todas las evidencias y elementos
probatorios que tenga. Igualmente la fiscalía puede pedirle al juez que
ordene a la defensa entregarle copia de los medios probatorios que
pretenda hacer valer en juicio. El juez tiene la obligación de rechazar
todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se
haya incumplido el deber de revelar información durante el
procedimiento de descubrimiento.
 En desarrollo de la audiencia preparatoria El juez concederá a las
partes la oportunidad de manifestar sus observaciones, ordenará a la
defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia
física, dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de
las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral, concederá
un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán
estipulaciones probatorias, a solicitud de la partes, podrá disponer que
se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física
durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y
estudiados.
Aunque no son los únicos momentos procesales, toda vez, que el juez
puede autorizar un descubrimiento posterior cuando se acredita que la
49
falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que
quiere hacer valer la prueba, cuando una persona o entidad diferente a la
Fiscalía es la que tiene físicamente la evidencia o elemento probatorio, y
si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser
descubierto.
SUMINISTRO DE PRUEBAS
FISCALÍA La Fiscalía debe suministrar las evidencias y elementos
probatorios informando a la defensa, en las oportunidades
procesales con plena lealtad y objetividad, entregándolos
físicamente cuando ello sea materialmente posible,
facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias,
elementos y medios probatorios en el lugar donde se
encuentren.
DEFENSA Similares obligaciones.
No están obligadas las partes a descubrir información
referente a conversaciones entre abogado e implicado,
hechos ajenos a la acusación, hechos que legal y
constitucionalmente no pueden probarse, apuntes
personales.
EL JUEZ Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro,
sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la
defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del
acusado.
LA PRUEBA DOCUMENTAL Los textos manuscritos, mecanografiados o

impresos y las grabaciones fonotípicas o videos, entre otros, tienen la
calidad de documentos16, es posible poner en duda la realidad de los
16
ARTÍCULO 424. PRUEBA DOCUMENTAL. Para los efectos de este código se
entiende por documentos, los siguientes:
1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos. 2. Las grabaciones
magnetofónicas. 3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones. 4.
50
documentos, por esta razón la normatividad prevé mecanismos para la
identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias,
objetos y materiales probatorios, por medio de La recolección técnica, el
debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de
custodia (que demuestra la autenticidad, donde el juez atento a la
observancia de la cadena de custodia, la acreditación y la autenticidad
de las evidencias y medios probatorios), la acreditación por medio de
testigos y el reconocimiento o autenticación entre otros.
Los macroelementos materiales probatorios (naves, vehículos…) no se
pueden presentar en el juicio y para sustituir esta carencia por esta razón
se deben fotografiar o filmar para ser allegados al juicio. Las evidencias,
objetos y documentos se introducen al juicio oral básicamente a través del
testigo de acreditación.
Si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o
autenticidad y pese a ello se practica la prueba, esta deberá ser
cuestionada por la parte contra la cual se aduce. Si las partes no
cuestionan la cadena de custodia el juez no esta obligado a emitir
pronunciamiento expreso sobre el asunto.
La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende

de que en la diligencia se hayan observado los mandatos constitucionales
y el bloque de constitucionalidad y no de de la corrección en la cadena de
custodia, por ende la ilegalidad depende de la vulneración de estos; la
cadena de custodia incide en la autenticidad de estos elementos
probatorios y evidencia.
El Código de Procedimiento Penal adopta una presunción de autenticidad

para amparar los documentos públicos, publicaciones de prensa, revistas
y demás documentos impresos, esta presunción admite prueba en
Grabaciones fonópticas o videos. 5. Películas cinematográficas. 6. Grabaciones

computacionales. 7. Mensajes de datos. 8. El télex, telefax y similares. 9. Fotografías. 10.
Radiografías. 11. Ecografías. 12. Tomografías. 13. Electroencefalogramas. 14.
Electrocardiogramas. 15. Cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.
51
contrario. El sentido de autenticidad se pregona de la procedencia u
origen del documento y su correspondencia con la realidad, si al interior
del proceso penal parte contra la cual se aduce el documento impugna su
credibilidad, corresponderá al Juez decidir la objeción en sana crítica y
con apoyo en los demás medios probatorios de que disponga. Si el
asunto quedare reducido a la estimación del poder suasorio del
documento por su contenido, la decisión de mérito se adoptará en la
sentencia.
El artículo 425 del Código de Procedimiento Penal aduce sobre la

autenticidad de publicaciones así”. Salvo prueba en contrario, se tendrá
como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre
la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso,
firmado o producido por algún otro procedimiento. También lo serán la
moneda de curso legal, los sellos y efectos oficiales, los títulos valores, los
documentos notariales o judicialmente reconocidos, los documentos o
instrumentos públicos, aquellos provenientes del extranjero debidamente
apostillados, los de origen privado sometidos al trámite de presentación
personal o de simple autenticación, las copias de los certificados de
registros públicos, las publicaciones oficiales, las publicaciones periódicas
de prensa o revistas especializadas, las etiquetas comerciales, y,
finalmente, todo documento de aceptación general en la comunidad.” Este
artículo ampara la presunción de autenticidad de las publicaciones de
prensa y en general las periodísticas, en medio físico o electrónico
aunque pueden ser desvirtuadas por la parte contraria. Esta presunción
de autenticidad no implica necesariamente la veracidad de la prueba.
En el caso de la historia médica por ser solo una herramienta para el
seguimiento de un paciente y sin ser elaborada para efectos
demostrativos es posible entonces solicitar el testimonio del medico
tratante para aclarar aspectos de contenido; empero la cadena de
custodia y la acreditación por testimonio de terceros acerca del origen y
procedencia de la historia clínica podrían ser suficientes para tener el
52
documento como auténtico, con independencia del mérito que pudiere
reconocerse a las anotaciones que contiene, conjunta o aisladamente,
con la ayuda de peritos.
En cuanto a la valoración del documento por parte del juez el Código de
Procedimiento Penal nos ilustra: “El juez apreciará el documento teniendo
en cuenta los siguientes criterios:
1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido.
2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho,
declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido.
3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.”
Para finalizar la Corte expresa que las discrepancias sobre la

autenticidad de las evidencias y elementos probatorios tienen relevancia
en punto de la valoración, eficacia, o idoneidad para desvirtuar la
presunción de inocencia; y no en la legalidad que condiciona la admisión,
decreto o práctica de la prueba.
2.2.3 Referentes Normativos y Teóricos sobre la Prueba Penal en

el Derecho Comparado
En Ecuador, las pruebas dentro del proceso penal deben ser producidas
y presentadas en la etapa del juicio y ante los tribunales penales, para
que ahí tanto las partes como los jueces puedan conocerlas, analizarlas,
valorarlas y cuestionarlas, salvo lo que se refiere a pruebas urgentes o
anticipos jurisdiccionales de prueba. Este es el momento en el que entran
a regir con mayor magnitud los principios de oralidad, contradicción,
inmediación, publicidad y concentración principalmente.
El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano en el Art. 89 dice que la

prueba puede ser material (reconocimientos, instrumentos del delito,
pericial, reconstrucción del hecho), testimonial (del ofendido, propio y del
acusado) y documental (documentos públicos y privados, aquí podríamos
53
incluirle a la documentada –producida con posterioridad al litigio-); y en el
momento mismo del desarrollo de la audiencia de juicio, el fiscal, el
acusador particular si lo hubiere y el defensor del acusado en su
exposición inicial pedirán la práctica de las diversas pruebas al Tribunal,
pruebas para las cuales la legislación misma no ha establecido un orden
específico.
Para Venezuela, la valoración o apreciación de la prueba constituye,

indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto,
también en el proceso penal.
Mediante esta se busca determinar la eficacia o influencia que
los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los
oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción de
juzgador. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere
de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de
convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo,
en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o
negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual
que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin
perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen
gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a
valorar la prueba practicada.
La actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el

fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la
apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en
conocer el resultado de la prueba, su eficacia.
La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la
fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio
propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin
embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el
mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio
54
de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso
penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo
los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este
momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá
formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de
prueba.
Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de

Tribunal sentenciador va dirigido, dentro de la estructura jurídica de la
prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el
período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el
órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máximas de experiencia,
de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de
prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias
afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación
con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes.
Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados

obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba,
interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su
convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el
convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La
primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede
siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración
o apreciación efectuada.
Así las cosas, la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos

de sistemas en orden a la valoración de la prueba: el sistema de la prueba
legal o tasada, denominado también, de tarifa legal y el sistema de la
íntima convicción o de la libre convicción o de la libre valoración de la
prueba o de la apreciación en conciencia o libre convicción razonada.
55
De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba y las reglas
de la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio
humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología,
de la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados
probatorios no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las
reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la
función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser
completadas con las reglas o enseñanzas que proporciona la psicología
judicial y con las máximas de experiencia.
Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el

proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano
jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se
trata de que máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente
de convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los
fines de su valoración.
2.3 MEDIOS DE PRUEBA
Desde antaño, en el derecho romano, se estableció el concepto de

prueba, partiendo de los distintos medios existentes para demostrar algo.
Así, la acepción primaria de la prueba consistió en hacer alusión al
conjunto de recursos utilizados para la comprobación de un hecho. En
esa época, la legislación llegó a contemplar cuatro medios probatorios: la
confesión del adversario, la prueba de testigos, la prueba conjetural o de
presunción y la prueba escrita o documental.
Actualmente se tiene que los hechos, como fuentes de prueba pueden ser
preestablecidos o circunstanciales, de conocimiento (directos, inmediatos,
sin intermediario, V.gr. el acto contenido en documento público o privado
reconocido, que no requiere de elemento adicional porque su existencia y
56
contenido es susceptible de conocimiento regular) o mediante
procedimiento probatorio, o sean aquellos que requieren de ciertos
mecanismos, de elementos específicos, denominados medios (para
indicar o realizar, ofrecer o proponer, producir o recibir), para conducir o
llevar el conocimiento de la fuente al proceso (inspección judicial,
dictamen pericial, etc.).
Los medios de prueba son, entonces, los elementos, las herramientas o

sistema mediante los cuales se obtiene o se extrae y se lleva al proceso,
el conocimiento de las fuentes.
En tal sentido, según que los medios de prueba estén o no indicados o

previstos en la ley, serán o no, previstos (legales o judiciales); los códigos,
por lo general, admiten medios de prueba distintos a los mencionados en
ellos, como sucede con la radiografía o el experimento (normalmente
incluidos como prueba documental o pericial).
Dentro del sistema de libertad de los medios de prueba, además de los

medios legales, se admiten los medios judiciales, (las huellas, dactilares y
plantares, el detector de mentiras, polígrafo o galvanómetro, como objeto
para determinar los cambios en el estado anímico -movimientos
respiratorios, presión arterial, pulso, secreción respiratoria- de una
persona bajo determinadas condiciones o la intensidad de una corriente
eléctrica), los télex, el fax, la grabación fonográfica -aún admisibles como
indicio-, siempre que no afecten la moral, la libertad personal o no estén
prohibidos por la ley, V.gr. la magia, la brujería o el suero de la verdad.
En el fondo no es que hubieren aparecido nuevos medios de prueba, sino

que cada especialidad evoluciona y determina nuevos o diferentes perfiles
a los medios de prueba ya conocidos. Sin embargo, hay legislaciones que
a los medios probatorios legales (o sean los expresamente señalados en
la ley) agregan los medios que las partes pregonan o que el juez
57
determine, mientras no afecten la moral, el orden público, las buenas
costumbres, no estén prohibidos, no sean incompatibles con el sistema
jurídico o no resulten contrarios a la ciencia, V.gr. la adivinación o los que
produzcan alteraciones psico-físicas, como el suero de la verdad. Tales
medios de prueba deben ser, en todo caso, conducentes al
esclarecimiento de los hechos.
El art. 382 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),

determina: “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba
pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos
materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o
científico, que no viole el ordenamiento jurídico.”
El art. 275 de la Ley 906/2004, agrega:
“Elementos materiales probatorios y evidencia física.- Para efectos de

este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia
física, los siguientes:
a)- Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por

la ejecución de la actividad delictiva).
b)- Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la
ejecución de la actividad delictiva.
c)- Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la
actividad delictiva.
d)- Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección
corporal y registro personal.
e)- Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de
inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía
en su poder o que han sido abandonados allí.
58
f)- Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación,
fotografía, video o cualquier otro medio avanzado utilizados como
cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público.
g)- El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos,
Internet, correo electrónico, telegrama, telex, telefax o similar, regulados
por la ley 527 de 1999 o las normas que las sustituyan, adicionen o
reforman.
h)- Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son
descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal
directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o de
laboratorios aceptados oficialmente.
Por su parte el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, señala que: “Los
hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se
podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código,
o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos
humanos”
Reafirmando en consecuencia un sistema de libertad probatoria.
2.3.1 Testimonio de Menores
La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de

Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de
investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños
poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los
tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de
convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de
abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la
revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden
al menor a expresar lo sucedido.
59
En la legislación Colombiana los menores de 12 años no están obligados
a declarar bajo juramento. En el caso específico del testimonio de los
menores de 12 años, se tiene que tanto en la Ley 600 de 2000 (artículo
266), como en la Ley 906 de 2004 (383, inciso segundo) se establece
que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y
que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posible- por su
representante legal o por un pariente mayor de edad.
La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa del

pasado, al tiempo que el proceso de visualización del fenómeno de
abuso sexual infantil cobra trascendencia en todos los niveles,
particularmente en el reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho del
testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexuales.
Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

en la Sentencia del 26 de enero de 2006 Radicación 23706, retomó,
ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la
impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando
supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas
de abuso sexual, en esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de
investigaciones científicas es posible concluir que el dicho del menor, por
la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere
gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Además de lo anterior, en jurisprudencia que se mantiene hasta el

presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:
“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan

solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la
psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el
relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y
60
quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar
nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del
mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo
testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como
en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana
crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los
autos para determinar si existen medios de convicción que lo
corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos
de juicio su valor probatorio”.17
Así, la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos

pronunciamientos ha venido sosteniendo, que no es acertado imponer
una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio
de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera
condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los
ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o
bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con
problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas
(como ocurre con los ancianos). Tales limitaciones per se no se ofrecen
suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han
efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos
se acompasan con el denominado interés superior que ha adquirido el
menor en la sociedad- concepto que, transformó sustancialmente el
enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.
También la Corte Constitucional así lo planteó en uno de sus primeros

pronunciamientos sobre el tema:
“En el pasado, el menor era considerado "menos que los

demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en
la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir
17
Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia Auto del 9 de marzo de 1992,
Rad. 7.199
61
mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones
que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy
reducida.
Con la consolidación de la investigación científica, en

disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias
del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter
singular como personas, y la especial relevancia que a su
status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta
nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se
encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como
desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección
del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos
consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica
específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal
reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los
Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código
del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos
principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de
sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado,
la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)”18.
Igualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-554 de 2003, en

relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en los
delitos de abuso sexual también adujo:
“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra

menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En
18
Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 2005
62
efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones
suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio
sustraído a la observación por parte de testigos, debe
procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la
que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la
víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean
menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios
adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la
declaración de la víctima constituye una prueba esencial en
estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al
momento de ser analizadas en conjunto con las demás que
reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido
demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en
situaciones donde por razones culturales alguno de los padres
considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual
contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una
especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.

tribunales19 y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de
al menor a expresar lo sucedido.
19
GOLDING, Alexander y Stewart, 1999.The effect of hearsay witness age in a child sexual ssault
trial .Vol.5 2004
63
2.3.2 Memoria de los Niños
Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos

simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de
tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han
experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener
un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por
supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles
de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los
hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más
manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente.
Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los
niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de
tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y

ciertas características de las personas tales como la edad de la persona,
altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso
testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos
por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de
preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños,
pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos
tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser
relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como
el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil
desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente
significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista
técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
“Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según

su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la
64
comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden
responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos
entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales
para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar
frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de
las palabras empleadas. Los entrevistadores también
necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los
niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de
esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda)
para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un
perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que
él pretendía que pudiera volar.” 20
Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica,

basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para
brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les
permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios
términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han
presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente
significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante
detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de
una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva
información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad
preescolar, desde los dos años de edad.
2.3.2.1 Eficacia
Entendemos la memoria como una facultad psíquica mediante la cual

retenemos y recordamos el pasado. A medida que el niño va adquiriendo
y desarrollando el lenguaje social, la memoria se va transformando,
pasando desde una memoria a corto plazo hasta llegar a una memoria de
20
VIAR Y LAMBERTI. Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil .Ed.
Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.
65
largo plazo, característica de la adultez. La memoria es una parte del
desarrollo cognitivo del niño, de la inteligencia, por lo que a medida que
avanza en su desarrollo, la memoria irá adquiriendo mayor complejidad.
Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, el testimonio de los menores está
sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los
postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás
elementos probatorios. 21
Como vemos, respecto a los menores, si bien pueden ser testigos

requieren que su testimonio esté rodeado de ciertas garantías adicionales
a las que podría caber en un adulto, para no ocasionarles traumas
psicológicos. Además, también para asegurar que lo que digan sea
verdad se necesita que estén presentes profesionales especializados
como psicólogos, con el fin de detectar si algún adulto ha influido en la
declaración.
El valor probatorio de la declaración del menor adquiere mayor

trascendencia cuando éste ha sido víctima de delitos que, como los
sexuales, normalmente se cometen en la clandestinidad. En estos casos
debe prestarse especial atención a tres aspectos: (I) el manejo de la
evidencia de corroboración (II) la doctrina desarrollada en la
jurisprudencia nacional y extranjera sobre el valor del testigo único y (III)
el manejo de las retractaciones del menor.
2.3.2.2 Fragilidad
21
Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de enero de 2006,
Radicado 23.706. También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 Radicado
27.413 y la Sentencia del 5 de noviembre de 2008 Radicado 30305.
.
66
En épocas pasadas tuvo algún peso el argumento de que las
declaraciones rendidas por los niños tenían un valor probatorio
disminuido, bajo la consideración de la corta edad y el incipiente
desarrollo de las facultades mentales. En la actualidad dicha postura ha
sido revaluada e inclusive se admite que las declaraciones de los
menores en algunos eventos puedan resultar más confiables que las
declaraciones de los adultos. En la sentencia 24468 del 30 de marzo de
2006, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reitera
dicha posición y hace énfasis en las bases científicas –desde la
psicología- para concluir que los testimonios de los menores sí son
confiables y debe hacerse a la luz de los criterios regulados en el artículo
404 del Código de Procedimiento Penal.
2.3.2.3 La Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y Adolescencia
La Ley de Infancia y Adolescencia tiene por finalidad garantizar a los

niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo
para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento
a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna, igualmente
establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de
los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus
derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así
como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de
la familia, la sociedad y el Estado.
Con la ley 12 de 1991 Colombia ratifico la Convención sobre los Derechos

del Niño, convirtiéndose en uno de los primeros Estados en incorporarlo a
su legislación. Sin embargo, no se ha adecuado su legislación de infancia
y adolescencia a las directrices de la Convención ni tampoco a la
67
Constitución de 1991, lo convierte a nuestro país en el más atrasado en
este tema.
La norma igualmente presenta un conjunto de principios, procedimientos,

autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o
intervienen en la investigación y juzgamiento de adolescentes entre
catorce (14) y dieciocho (18) años que cometen delitos.
Determina igualmente la protección de los niños víctima de delito,
estableciéndose que a la víctima menor de edad sólo la puede interrogar
el defensor de familia. (II) Realización del testimonio del menor fuera del
recinto de la audiencia o Cámara de Gesell y (III) Para los adultos
procesados o condenados por delitos graves contra menores no existen
medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, ni subrogados
penales, ni aplicación del principio de oportunidad, ni sustitución de la
ejecución de la pena, ni rebajas por acuerdos o negociaciones.
En cuanto a los testimonios de los menores el artículo 150 del CIA,

consagra:
“ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños,

las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos
en los procesos penales que se adelanten contra los
adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de
Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el
juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean
contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio

del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga
de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a
cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del
68
Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos
prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y
entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la
Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a
través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.”
Por su parte el artículo 193 del código de la infancia (Ley 1098 de 2006)
dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o
niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar
nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables.
2.4 IMPORTANCIA E INFLUENCIA DE LA PRUEBA
La prueba es el medio que nos lleva a saber si un hecho es real o es

falso, es el camino que nos permite a través de un proceso judicial
confirmar que el derecho en realidad nos pertenece o estamos usurpando
el derecho de otro. Por ejemplo como se prueba que en realidad Juan
vendió una casa a María, con el contrato de compraventa suscrito por las
partes, el cual es una prueba documental, claro todos esto basado en la
buena fe de que dicho negocio no fue una simulación el cual sería otro
caso aparte.
La prueba judicial según uno de los más auténticos tratadistas

especializados en el tema probatorio a nivel del Derecho Latinoamericano
sostiene que la noción de prueba trasciende el campo del derecho, pues a
diferencia de otros institutos y conceptos jurídicos, que atañen sólo a
determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, su
noción no sólo dice relacionarse con todos los sectores del derecho sino
que trasciende el campo general de éste, para extenderse a todas las
69
ciencias que integran el saber humano, e inclusive, a la vida práctica
cotidiana.22
Inclusive, en el campo de las nociones abstractas, el lógico, el filosófico y

el metafísico tratan de comprobar sus teorías o concepciones, la noción
de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida humana.
De ahí que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de
una noción técnica, y que ésta varíe según la clase de actividad o de
ciencia que se aplique.
En derecho, la prueba se utiliza principalmente para convencer a los

jueces, funcionarios administrativos y particulares, estos últimos en los
contratos, actos de comercio, relaciones de vecindad o con fines de
prevención de litigios o constitución de garantías que nos lleva a afirmar
que la prueba en derecho no tiene finalidad o naturaleza diferentes de las
que le corresponde a cualquiera ciencia reconstructiva y mucho menos
que su función sea exclusivamente procesal, pues quizás tiene un uso
práctico más frecuente y general en las actividades extraprocesales. Sin
embargo la importancia que tiene la prueba en todo proceso judicial es
obvia y tomando frases de Carnelutti: la prueba es el corazón del juicio,
del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento;
del juicio, no del proceso, pues antes observa que la prueba es una de las
claves, no tanto para la del juicio, que es lógica pura. Las pruebas son un
instrumento elemental del proceso en general, sin ellas el 90% de las
veces, el derecho no podría alcanzar sus fines.23
2.5 CONCEPTO DE VICTIMA
En la Declaración sobre los principios Fundamentales de Justicia para las

Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder, la Asamblea General de las
22
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Buenos Aires
1972. Pág. 09
23
CARNELUTTI, Francisco. La prueba Civil. Buenos Aires Ed. Arayon 1955, Pág. 19
70
Naciones Unidas, en 1985, la víctima fue conceptuada, por vez primera en
un documento internacional, se adujo en dicho instrumento:
“Se entenderán por víctimas las personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas
y mentales o sufrimiento emocional, pérdida financiera, o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación
penal vigente en los estados miembros, incluido el abuso de
poder. Se incluirá a los familiares o personas a su cargo que
tengan relación inmediata con la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la
víctima en peligro o para prevenir la victimización”
En este referencial texto, identificamos a la víctima criminal (pero también

a las víctimas de abuso de poder, incluso si no está reconocida en algún
régimen autoritario) víctima individual o colectiva, (incluyéndose aquí a las
víctimas de crímenes contra la comunidad internacional, delitos de lesa
humanidad, víctimas de genocidio, violaciones de guerra y trata de seres
humanos, reclutamiento de niños-soldado etc); a víctimas perjudicadas
civiles, aunque no hayan sido objeto inmediato del delito (con plena
significación procesal) y víctimas indirectas (los familiares de la víctima,
que la superviven o acompañan en el sufrimiento); en último término, a la
llamada, en Victimología, víctima buena samaritana, es decir, a aquella
que sufre victimización cuando acude en legítimo auxilio defensivo de otra
víctima en grave peligro.
En Derecho penal, la víctima es la persona física o jurídica que sufre un

daño provocado por un delito. El daño no tiene por qué ser un daño físico.
También se puede ser víctima de delitos que no hayan producido un daño
corporal un robo o una estafa, siendo entonces el daño meramente
71
patrimonial. También se puede sufrir daños morales (por ejemplo, en los
casos de acoso).
El condenado por un delito debe resarcir a la víctima por los daños

causados, si bien, dado que no siempre es posible revertir el daño, en
muchas ocasiones se sustituye por una indemnización de carácter
pecuniario. En el ámbito de la víctima femenina, cabe destacar, frente a
otras formas de victimización, la relación existente entre el agresor y la
víctima (fenómeno de simbiosis). Ciertamente tienen un importante papel
las concepciones y roles sociales sexistas, donde la conciencia de la
superioridad del hombre y los comportamientos agresivos son dos caras
de la misma moneda.
Las legislaciones más modernas definen las víctimas en tres tipos: 1. Al

ofendido directamente por el hecho punible; 2. Al cónyuge, conviviente
notorio, hijo o padre biológico o adoptivo, parientes dentro de tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, a los herederos, en los hechos
punibles cuyo resultado sea la muerte del directamente ofendido; 3. A los
socios, asociados o miembros, respecto de los hechos punibles que
afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen,
administran o controlan.
En guerra, se denomina víctima a la persona física, ya sea militar o no,

que muere o es herido en el transcurso de una batalla o acción de guerra.
Por ello se pone un mayor énfasis en los daños corporales,
diferenciándose en este caso entre heridos y fallecidos (siendo todos ellos
víctimas).
También se suele diferenciar entre víctimas militares (soldados de uno u

otro bando) y civiles (también llamados daños colaterales).
72
Al igual que en la guerra, se denomina víctima de un desastre natural
(terremoto, maremoto, erupción volcánica, etc.) a aquellos con daños
corporales, ya sean heridos o muertos (aunque en muchos casos se
utiliza víctima para referirse exclusivamente a los fallecidos). En estos
casos, los que reciben perjuicios de carácter patrimonial reciben la
denominación de damnificados.
En Colombia, igualmente se ha generado por el Alto Tribunal

Constitucional, pronunciamientos en torno al concepto de víctima del
conflicto interno, precisamente, en torno a la legislación proferida en
busca de una justicia transicional:
“En la Carta se refleja también una concepción amplia de la

protección de los derechos de las víctimas, que no está prima
facie limitada a lo económico. En efecto, el numeral 1 del
artículo 250 superior, establece como deberes de la Fiscalía
General de la Nación el “tomar las medidas necesarias para
hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. De
ello resulta que la indemnización es sólo uno de los posibles
elementos de la reparación a la víctima y que el
restablecimiento de sus derechos supone más que la mera
indemnización. La Constitución ha trazado como meta para la
Fiscalía General el “restablecimiento del derecho”, lo cual
representa una protección plena e integral de los derechos de
las víctimas y perjudicados. El restablecimiento de sus
derechos exige saber la verdad de lo ocurrido, para determinar
si es posible volver al estado anterior a la vulneración, así como
también que se haga justicia.
“En consonancia con lo anterior, el artículo 229 de la Carta

garantiza “el derecho de toda persona para acceder a la
73
administración de justicia”. Ese derecho comprende, tal como lo
ha reconocido esta Corte, contar, entre otras cosas, con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal
de derechos y obligaciones, la resolución de las controversias
planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y
sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el
pleno respeto del debido proceso, la existencia de un conjunto
amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de
controversias, que se prevean mecanismos para facilitar el
acceso a la justicia a los pobres y que la oferta de justicia
permita el acceso a ella en todo el territorio nacional. Y, aun
cuando en relación con este tema el legislador tiene un amplio
margen para regular los medios y procedimientos que
garanticen dicho acceso, ese margen no comprende el poder
para restringir los fines del acceso a la justicia que orientan a
las partes hacia una protección judicial integral y plena de los
derechos, para circunscribir dicho acceso, en el caso de las
víctimas y perjudicados de un delito, a la obtención de una
indemnización económica. Por lo cual, el derecho a acceder a
la administración de justicia, puede comprender diversos
remedios judiciales diseñados por el legislador, que resulten
adecuados para obtener la verdad sobre lo ocurrido, la sanción
de los responsables y la reparación material de los daños
sufridos.
“El derecho de las víctimas a participar dentro del proceso

penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, tienen
también como fundamento constitucional el principio
participación (artículo 2, CP), según el cual las personas
pueden intervenir en las decisiones que los afectan. No
obstante, esa participación deberá hacerse de conformidad con
las reglas de participación de la parte civil y sin que la víctima o
74
el perjudicado puedan desplazar a la Fiscalía o al Juez en el
cumplimiento de sus funciones constitucionales, y sin que su
participación transforme el proceso penal en un instrumento de
retaliación o venganza contra el procesado.
“Finalmente, los derechos a la verdad, a la justicia y a la

reparación económica reconocidos a las víctimas o
perjudicados por un hecho punible, pueden tener como
fundamento constitucional otros derechos, en especial el
derecho al buen nombre y a la honra de las personas (Arts. 1º,
15 y 21, CP), puesto que el proceso penal puede ser la única
ocasión para que las víctimas y los perjudicados puedan
controvertir versiones sobre los hechos que pueden ser
manifiestamente lesivas de estos derechos constitucionales,
como cuando durante el proceso penal se hacen afirmaciones
que puedan afectar la honra o el buen nombre de la víctimas o
perjudicados.]”24
De lo anterior se concluye que la concepción constitucional de los

derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito comprende
tres derechos esenciales: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y
el derecho a la reparación del daño.
2.5.1 Revictimización
Muchos autores coinciden en definir la revictimización, también

denominada victimización secundaria como las consecuencias
psicológicas, sociales, jurídicas y económicas negativas que dejan las
relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal, supone, un choque
frustrante entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad
institucional, involucrando una pérdida de comprensión a cerca del
24
Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002
75
sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo,
dejándolas desoladas e inseguras y generando una pérdida de fe en la
habilidad de la comunidad, los profesionales y las instituciones para dar
respuesta a las necesidades de las mismas (Kreuter, 200625; Soria
199826; Landrive27, 1998).
Así mismo se entiende como una segunda experiencia victimal que

resulta con alguna frecuencia siendo más negativa que la primaria, y
puede llevar a incrementar el daño causado por el delito con otros de
dimensión psicológica o patrimonial. (Berrill y Herek, 199228; Beristain29,
1995, 1999; García-Pablos, 200330; Landrove, 1998; ONU, 1999;
Wemmers, 1996)31
Para Palacio (2001) la victimización secundaria se refiere a un proceso a
través del cual, el sujeto ha provocado la victimización primaria es
victimizado por las instancias de control social formal (como las prisiones).
Según Beristain (1996)32 la victimización secundaria hace referencia a la
mala o inadecuada atención que recibe la víctima una vez entra en
contacto con el sistema de justicia.
Del mismo modo, autores como Montada33 (1991; 1994) y Albarrán34
(2003) consideran que la victimización secundaria es una reacción social
negativa generada como consecuencia de la victimización primaria, donde
la víctima reexperimenta una nueva violación a sus derechos legítimos,
cuando la policía, las instituciones sociales y gubernamentales intervienen
con el fin de reparar la situación de la víctima, a nivel económico, social,
25
KREUTER, E.A. Victim Vulnerability: An Existential-Humanistic Interpretation of a Single Case
Study. Editorial Nova Science Publisher Inc. New York 2006
26
SORIA, M. A. Psicología y Práctica Jurídica. Editorial Ariel, Barcelona. 1998
27
LANDROVE, G. La Moderna Victimología, Valencia: Ed. Tirant lo Blanc.1998
28
Herek, G.M., & Berrill, K. Violence against lesbians and gay men: Issues for research, practice,
and policy Journal of Interpersonal Violence.
29
Beristain, Antonio. Victomología: Nueve palabras Claves. Ed. Tirant lo Blanc, 2000
30
García-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de Criminología, 2003
31
Wemmers, Jo-Anne, Revisión Internacional sobre Victimología. 2002
32
Beristain, op cit
33
Montada, L. (1994). Injustice in harm and loss. Soc. Justice
34
Albarrán, A. J. Psicología Forense y Victimología. En: Urra, J. Tratado de Psicología Forense.
España: Siglo XXI. 2003
76
35
físico y psicológico. Así mismo, Berrill y Herek (1992) añaden que este
tipo de victimizaciones ocurren cuando los otros (que no han sido
víctimas) responden de forma negativa a las víctimas, por su condición
sexual, racial, étnica o religiosa.
Para Albertin36 (2006), la victimización secundaria se deriva de las
relaciones entre la víctima y las instituciones sociales (servicios sociales,
sanitarios, medios de comunicación, jurídicos, etc.), quienes en algunas
oportunidades brindan una mala o inadecuada atención a la víctima.
La victimización secundaria en este último sentido no solo ocurre como
consecuencia directa de la actuación criminal, sino también a través de la
respuesta de instituciones e individuos particulares en la atención que se
les brinda a estas. Comprende la negación de los derechos de las
víctimas, especialmente por condiciones de género o sexual, cultura, raza,
etnia, edad, entre otros, así mismo involucra la negación del
reconocimiento de la experiencia particular frente al hecho delictivo.
(Campbell, 200537; Albarrán, 2003; ONU, 1985; 1999; Cohen y McKay,
1984)
El término victimización secundaria recibe distintas denominaciones:
Victimización Criminal: Colectivos o personas que sufren o han sufrido las
consecuencias del delito. Así mismo, deben considerarse otras personas
o colectivos susceptibles de padecer los efectos de esta (producida por
las instituciones, sistemas sociales, ideología, discursos, etc.). Albertin
(2006).
Desviación Deriva: Victimización de personas discriminadas por su
condición sexual, de quienes se cree, no tienen derecho a protección civil,
recibiendo un tratamiento negativo por parte del sistema de justicia, tras
ser víctimas de una hecho delictivo (Harri, 1992, citado por Berril y Herek
1992)
Revictimización o Doble Victimización: Son repetidas situaciones por las
que tienen que pasar las víctimas después de haber sido afectada por
35
Berrill y Herek op cit.
36
Albertin, Psicología de la victimización criminal. España: Pearson Educación.2006
37
Campbell, R. What Really Happened? A Validation Study of Rape Survivors' Hel-Seeking
Experiences With The Legal and Medical Systems. Violence And Victims. Febrero 2005,
77
algún delito (especialmente aquel como el abuso sexual), ante los
organismos judiciales, viéndose obligadas a testificar un número infinito
de veces, perjudicándose psicológica y emocionalmente de manera más
profunda y traumática a la víctima. "A partir de la denuncia, las víctimas
de cualquier delito, deben enfrentar numerosas situaciones en el ámbito
de la justicia, que las hace sufrir. Largas esperas en pasillos,
interminables recorridos por diversas oficinas, nuevas citaciones que con
frecuencia las llevan a arrepentirse de haber hecho la denuncia".
Rozanski, (2003)38
La revictimización también incluye la mala intervención psicológica
terapéutica o médica que brindan profesionales inescrupulosos y mal
entrenados para atender situaciones que revisten características
particulares. Rozanski, (2003)
Cabe aclarar que el término revictimización en ocasiones se utiliza para
referirse a múltiples victimizaciones producidas por el mismo agresor o
diferentes agresores en diferentes momentos, estas situación se describe
especialmente en delitos como la agresión sexual (generalmente por parte
del conyugue o pareja, o en casos como el incesto) (Campbell y Raja,
2005; Risser, Hetzel-Riggin y Thomsen, 2006)39 y la violencia conyugal,
donde la víctima es una y otra vez agredida por su compañero, padre o
padrastro.
2.5.1.1 Revictimización de Menores en Delitos Sexuales
Con el tiempo, la presencia de los niños en los grupos humanos ha

provocado un creciente y evolutivo interés de parte de la comunidad
internacional, en tanto se ha impuesto la necesidad de reconocer,
precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas
categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al
38
Rozanski, C. Abuso sexual infantil ¿Denunciar o silenciar?. Editorial Argentina S.A. Buenos
Aires 2003.
39
Risser, H., Hetzel-Riggin, M., y Thomsen, C. (2006) PTSD as a Mediator of Sexual
Revictimization: The Role of Reexperiencing, Avoidance, and Arousal Symptoms. Journal of
Traumatic Stress
78
discurrir de su crecimiento, desarrollo e integración fundamental en
la sociedad, que de suyo abreva desde antiguo en la irradiación de
esa sorprendente inteligencia y demoledora capacidad de
cuestionamiento que protagonizan los niños.
El reconocimiento de esta especial necesidad tuitiva aparece en la

Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la
Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en
los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y
en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en
sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a
través de la ley 12 de 1991.
Según el artículo 18 de la Ley de Infancia, los niños, las niñas y los

adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o
conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato
y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus
representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de
los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Para los efectos
del Código de la Infancia, se entiende por maltrato infantil toda forma de
perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido,
omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los
actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de
79
violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de
sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.
El artículo 20 del mismo estatuto, dispone que los niños, las niñas y los
adolescentes serán protegidos contra el abandono físico, emocional y
psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,
instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y
atención; la explotación económica por parte de sus padres,
representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona.
Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad; el
consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o
alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en
actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y
comercialización; la violación, la inducción, el estímulo y el
constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y
cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y
formación sexuales de la persona menor de edad; la tortura y toda clase
de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la
desaparición forzada y la detención arbitraria y en general de cualquier
otro acto que amenace o vulnere sus derechos.
Bajo tales postulados se ha creado la necesidad que cuando los menores

son víctimas de delitos, deben ser destinatarios de una atención
preferente en todos los ámbitos en respeto potencial de su dignidad
humana.
El artículo 193 del código de la infancia (Ley 1098 de 2006) dispone que
en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la
autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos
daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables.
Así, la Corte Constitucional Colombiana, en torno a la revictimización de

menores en delitos sexuales, previno:
80
“La doctrina de la Corte Constitucional enseña que las
autoridades judiciales que intervengan en las etapas de
investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos
contra menores deben abstenerse de actuar de manera
discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de
tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se
encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta
40
clase de ilícitos.”
De tal suerte, que constituyen actos de discriminación “cualquier

comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la
situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado
sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que
regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia
probatoria… lo intimide o coaccione de cualquier manera para que
declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas
vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad
penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.
2.6 SANA CRITICA
La sana crítica es la operación intelectual realizada por el juez y destinada

a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada
con sinceridad y buena fe. Ha sido definida como "la lógica interpretativa y
el común sentir de las gentes"41 y como la combinación de criterios
lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador. 42 En otras palabras,
la sana crítica es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la
40
Corte Constitucional, Sentencia T-078 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva
41
MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Civitas. pp. 278-279.
42
FONT SERRA, Eduardo. El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil.
La Ley-Actualidad. pp. 183 y ss.
81
valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.43
Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto

de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más
bien de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar
para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se
encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo
sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el juez motive y
argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en
aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de
valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al
concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de
la prueba.44
El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador

debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las
reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ha sido igualmente definido
por la Corte Constitucional Colombiana, en los siguientes términos.
“Ese concepto configura una categoría intermedia entre la

prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la
primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura
una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de
regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del
correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas
de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y
otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda
43
VON CONTA FUCHSLOCHER, Alejandro (2010). La Sana Crítica. Trabajo de
Investigación (Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Santiago, Chile)).
44
LASCENCIA VILLANUEVA, Raúl (mayo-agosto 1995). Los medios de prueba en materia
penal. Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nueva Serie
82
analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección
judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana)
con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental
de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es
libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.
Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre
convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la
experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual,
pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman
de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y
eficaz razonamiento”45
Bajo tal esquema, la Alta corporación constitucional ha considerado la

exequibilidad de las normas, tanto del Código Civil, como del Código de
Procedimiento Penal, que consagran el sistema de la sana crítica, siempre y
cuando esta sea interpretada como la interdicción de la arbitrariedad y la
corrección de lo racional y razonable; de modo que obliga al juez a dar las
razones por las cuales, en un caso concreto y en un momento determinado,
un testigo es inhábil para rendir su declaración.
En cuanto la historia, podemos que señalar que la frase “sana crítica”

aparece en la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855, pero referida
a la apreciación de la prueba de testigos; el artículo 317 preceptuaba: “los
jueces y tribunales apreciarán según las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de las declaraciones de los testigos”. De allí pasó a la
legislación Iberoamericana, en un comienzo limitada también a la
declaración de los testigos, para extenderse después a toda la prueba. De
hecho los Códigos Modelos Tipos de Procedimiento Civil y Procedimiento
Penal para Iberoamérica, en lo que tienen que ver con la valoración de la
prueba expresan: Artículo 130 del Código Procesal Civil para
45
Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz. Reiterado Sentencia C-
205 de 2005 MP. Jaime Araujo Renteria.
83
Iberoamérica; “Valoración de la Prueba: Las pruebas deberán ser
apreciadas en su conjunto, racionalmente y de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciación
diversa; ello sin perjuicio del análisis que el Tribunal deberá realizar de
todos los medios de prueba, indicando expresamente cuáles de ellos
fundan principalmente su decisión”. A su turno, el Código Procesal Penal
para Iberoamérica en su artículo 149 señala: “Todo elemento de prueba,
para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento
permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este
código. Los elementos así incorporados se valorarán por su crítica
racional”
En Colombia el Código de Procedimiento Civil, contenido en los Decretos

1400 y 2019 de 1970, sustituyó integralmente el Código Judicial o Ley 135
de 1931, incluyendo por supuesto el sistema de valoración probatoria:
pasando de la tarifa legal a la sana crítica. Así tenemos que el artículo
187 del C. de P. C. vigente reza: “Apreciación de las pruebas. Las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El Juez expondrá
siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
En materia penal, el estatuto procesal de la Ley 600 de 2000 en su

artículo 238 expresa: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”;
A pesar de su uso generalizado, ninguna Ley indica ¿qué es sana crítica

y cuáles son las reglas que la orientan?; por ello empecemos
conceptualizando sobre qué debe entenderse por sana crítica: Sentís
Melendo, expresa: “¿Qué será la sana crítica, además de una expresión
idiomática? Nadie nos lo ha podido decir: ni las leyes, ni la jurisprudencia,
84
ni la doctrina. Se identifica por algunos con la lógica; por otros con el buen
sentido, extrayendo las reglas de la lógica, basándose en la ciencia, en la
experiencia y en la observación; otras veces es la lógica crítica aplicada al
proceso; el buen sentido”…. “Difícil será obtener una noción concreta de
ese conjunto de generalidades y, a veces, de vaguedades”46.
Gustavo Humberto Rodríguez, señala: …“lo característico de este sistema

es que la apreciación se haga, tomando las pruebas individual y
colectivamente, en su análisis y en su síntesis; que igualmente se motiven
sus fundamentos de manera razonada, todo lo cual implica la aplicación
de la lógica y de la experiencia”47
A su turno Roland Arazi, sobre el particular nos dice: “partiendo del

significado literal, sana crítica es el arte de juzgar de la bondad y verdad
de las cosas sin vicio ni error: constituye un modo correcto de razonar, de
reflexionar y pensar acerca de una cosa; en el caso, acerca de la prueba
producida en el proceso”. 48
Couture agrega: “la sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia,

sin excesivas abstracciones de orden intelectual pero también sin olvidar
esos preceptos que los filósofos y los sicólogos llaman de higiene mental,
tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.49
Para concluir, digamos simplemente, que sana crítica, es el sistema de

valoración probatoria que le otorga al Juez la facultad de libre apreciación
46
SENTÍS MELENDO, Santiago, La Prueba. Editorial Ejea, Buenos Aires, 1990, P. 239 y ss
47
Rodríguez Gustavo Humberto, Derecho Probatorio, Ediciones Ciencia yDerecho, Bogotá, 1997,
P. 99 y ss.
48
Arazi Roland, La Prueba en el Derecho Civil, Ediciones La Rocca, uenos Aires, 1991, P. 89 y ss.
49
Couture Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1981, P. 215
85
de la prueba, pero respetando las reglas de la lógica y la experiencia.
Pero, la expresión “apreciar libremente la prueba”, no puede ser arbitraria
ni caprichosa por parte del Juez; tiene unos límites que son la lógica y la
experiencia, además de la obligación de expresar las razones que han
determinado su convicción, en otras palabras la de MOTIVAR que es una
de las características relevantes de la sana crítica.
86
CAPITULO 3 DICTAMENES PERICIALES EN DELITOS SEXUALES
DENTRO DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
“…Entré en el cuarto con el corazón desquiciado y vi a la niña dormida,

desnuda y desamparada en la enorme cama de alquiler (…) La habían
sometido a un régimen de higiene y embellecimiento que no descuidó ni
el vello incipiente del pubis. Le habían rizado el cabello y tenía en las
uñas de las manos y los pies un esmalte (…) Era imposible imaginar
cómo era la cara pintorreteada a brocha gorda, la espesa costra de polvos
de arroz con dos parches de colorete en las mejillas, las cejas y los
párpados ahumados con negro humo.” 50
En Colombia el delito sexual se ha constituido como uno de los principales

flagelos de la sociedad, cada vez con más frecuencia se denuncia esta
clase de delito aumentando la cantidad de victimas menores entendiendo
que la sociedad y el Estado colombiano han mostrado poca efectividad en
su obligación de salvaguardar los derechos de los asociados y
especialmente de los menores, que en algunos casos a pesar de ser las
victimas se alega que existe carencia de evidencias claras que permitan
establecer la realidad de las denuncias. De esta manera, es de vital
importancia en procesos penales de esta índole acudir a los conceptos
de peritos expertos, que como lo dice la ley se prestarán por los expertos
de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en
la materia de que se trate, conceptos que serán de gran utilidad para
establecer la verdad procesal y endilgar responsabilidades a pesar que
las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad
del acusado, pero si son de primordial ayuda para esclarecer la verdad.
50
GARCIA MÁRQUEZ, Gabriel Memorias de mis putas tristes. México. Editorial Diana,
2004
87
Este capítulo se encargará de ilustrar sobre las diferentes modalidades de
dictámenes periciales en lo concerniente a delitos contra la Libertad y el
Pudor Sexuales, contemplados en el Título XI del Código Penal
Colombiano, haciendo énfasis especial en situaciones donde la victima
de este tipo de delitos es un menor. Inicialmente se ilustrará sobre las
pruebas periciales en general en el proceso penal, definiendo el perito, su
labor en delitos contra menores y la importancia del dictamen pericial,
luego se analizarán las pruebas periciales relevantes para el caso como lo
son la médico legal, la psicológica y la psiquiátrica al igual que la de
biología forense, siempre haciendo un alto en la esfera del menor
ofendido. Para finalizar con un análisis de la legislación y jurisprudencia
colombiana al respecto.
La Ley 1448 de 2011 reglamenta unos principios de la prueba en casos

de violencia sexual51 siempre teniendo en cuenta que por mandato
constitucional es imperativa la protección de dignidad humana que se
entiende fragilizada en los delitos de carácter sexual, es decir, no se debe
por ningún motivo en la prueba pericial privar del consentimiento, de la
voluntad de decidir sobre si mismo a la víctima, toda vez, que en la
mayoría de los casos es necesaria la intervención de personal médico o
científico, a quienes se les reconoce como la dimensión pericial en el
proceso. El artículo 249 CPP dispone que para la obtención de muestras
siempre requerirá la presencia del defensor del imputado, que le permitirá
51
En los casos en que se investiguen delitos que involucren violencia sexual contra las
víctimas, el Juez o Magistrado aplicará las siguientes reglas:
1. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un
entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario
y libre;
2. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento voluntario y libre;
3. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
víctima a la supuesta violencia sexual;
4. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo
no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la
víctima o de un testigo;
5. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas sobre el comportamiento sexual anterior o
ulterior de la víctima o de un testigo.
88
ejercer la controversia de la prueba obtenida con base en la muestra, así
como verificar que el recaudo de dicho elemento material probatorio se
cumpla en condiciones que respeten la dignidad del imputado.
Los dictámenes periciales relacionados con los delitos sexuales en caso

de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales están regulados en
nuestra legislación en el Código de Procedimiento en el Artículo 250
CPP52. Que se definen por Garberí Llobregat53 como aquel medio
probatorio por medio del cual se aporta al proceso un informe o dictamen
elaborado por un técnico en alguna de las ramas de las ciencias, de las
artes o del saber en general, acompañado, en su caso, de la posibilidad
de que el autor del mismo pueda comparecer en el juicio y someterse a
las preguntas, observaciones y aclaraciones solicitadas por las partes y
por el órgano judicial, todo ello con el fin de acreditar hechos
jurídicamente relevantes del pleito para cuya apreciación o comprensión
se precisen unos determinados conocimientos científicos, artísticos,
técnicos o prácticos.
Haciendo un breve marco teórico con respecto al tema tratado en este
acápite es necesario remitirnos a la evolución que ha tenido a través de
la historia el derecho probatorio.
En el antiguo derecho romano (año 754 a.c.) y en el griego, tanto el
proceso civil como el penal eran oral y las partes tenían la carga de
producir la prueba y sólo en los casos especiales se les permitía a los
jueces tener iniciativa para decretarlas y practicarlas de oficio.
El movimiento de la Revolución Francesa de 1789, trajo la reacción contra
la tarifa legal y la implantación de la libertad de apreciación de las pruebas
por el juez, primero en el proceso penal y luego en el proceso civil. La
figura del perito en casos de delitos de abuso sexual tiene una larga
52
Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad
corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento
y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de
muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de
menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de
realizar el reconocimiento o examen respectivos.
53
GARBERÍ LLOBREGAT. La prueba pericial. Editorial Bosch. Barcelona 2001.
89
historia a nivel internacional, que puede rastrearse desde el Código
Carolino donde se establece que en los casos de violación donde era
obligatorio convocar a un médico para que informara sobre la realidad de
los hechos después de practicar los exámenes apropiados.
En el siglo XVII se encuentra un edicto de Enrique IV imponiendo los

cuerpos médicos con labor forense y las primeras publicaciones francesas
sobre problemas de medicina legal, siendo una de las más reconocidas, y
considerada como pionera en la materia, la de Paolo Zacchia (1584-1659)
“Cuestiones médico-legales”.
Con el siglo XVIII se considera que aparece la medicina legal moderna y

positiva con la publicación de varios tratados e investigaciones científicas
sobre problemáticas puntuales de la labor forense apareciendo textos
precursores sobre dactiloscopia y toxicología entre otras.
Las antiguas leyes españolas consideraban que podía llamarse a una

mujer para que efectuara el examen pericial en la víctima de violación o
estupro. Sin embargo, se terminó considerando que sólo aquellos
formados en la profesión médica estaban en condiciones de realizarlo. 54
Hoy es necesario convocar peritos en diferentes situaciones, entre ellas
cuando se trata de investigar la existencia de ciertos hechos, cuya
averiguación, para que sea bien hecha, exige necesariamente los
conocimientos técnicos.
Son innumerables los tratadistas sobre el tema Mittermaier, C.J.A. autor

“De la prueba pericial” hace un análisis de los principios en materia
criminal y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra.
Cristina Nudelhace sus aportes en el texto Herramientas para la pericia
psicológica en delitos sexuales intrafamiliares" que adopta un punto de
análisis novedoso: la familia entendida como una totalidad grupal en
RIVA Betina clara. El perito médico en los delitos sexuales, buenos aires 1850 – 1890.
54
Página 42. Tesis de grado Universidad Nacional de la Plata
90
donde los vínculos entre sus miembros establecen una sostenida
reciprocidad intersubjetiva. Descubre desde este ángulo cómo la manera
de entender el caso se modifica a tal punto de no sólo facilitar su lectura
sino poder cambiar la decisión jurídica... Gracias a estos desarrollos... No
se preguntará tan sólo si un acontecimiento es “enjuiciable”, sino que
tomará desde ahora en cuenta la estructura familiar incestuosa. La autora
trata un tema muy actual, los abusos sexuales en familia. Explica de
manera detallada la práctica de perito en psicología de la autora,
subrayando su especificidad y lugar indiscutible en el campo tanto jurídico
como clínico. Adopta un punto de análisis novedoso: la familia entendida
como una totalidad grupal en donde los vínculos entre sus miembros
establecen una sostenida reciprocidad intersubjetiva.
3.1 PRUEBAS PERICIALES EN LOS DELITOS PENALES
La práctica probatoria por regla general pretende demostrar la

responsabilidad del acusado, desdibujar la presunción de inocencia que lo
cobija y que el juez adquiera un conocimiento más allá de toda duda para
condenar al acusado. Entre otros los medios de prueba en nuestra
legislación comprenden el testimonio, los documentos, la inspección y la
que acapara nuestro interés la prueba pericial regulada en el artículo 405
y siguientes del C.P.P.
La prueba pericial no aplica para todos los casos pues ha sido establecida
para casos que requieran esa valoración especial y específica (delitos
sexuales, lesiones personales, homicidio, al alegarse una inimputabilidad;
entre otros). Si no tenemos una tarifa legal en nuestro sistema, esta
prueba científica es la que le sirve al juez para sopesar si estamos frente
a ese tipo de conductas, puede darle luces acerca de la participación o no
del acusado en la comisión de la misma; claro está analizada en conjunto
con el resto de pruebas allegadas a la investigación. 55
55
BEDOYA SIERRA Luis Fernando. La prueba en el proceso penal colombiano. Fiscalía
General de la Nación. Diciembre de 2008.
91
La pruebas periciales en lo delitos penales constan de una gran variedad
entre ellas tenemos:
1.- Balística Forense cuya funcionalidad es practicar experticios con

respecto a las armas de fuego involucradas en la escena del delito, busca
determinar la conservación y funcionamiento, y si han sido o no
disparadas recientemente, exámenes de marcas de fábrica,
numeraciones otros grabados que existen en las armas de fuego.
Además la balística forense le colabora al cuerpo investigativo en:
* Realizar las inspecciones Técnico Balísticas en el lugar de los hechos y
recolección de cartuchos, proyectiles y artefactos explosivos como parte
del material probatorio.
* Realizar la prueba de la parafina, para determinar o detectar restos de
pólvora, en sospechosos, víctima y vestimentas de los mismos.
* Practicar estudios comparativos de proyectiles y casquillos, para
identificar las armas de fuego.
* Realizar exámenes de las heridas en las víctimas por armas de fuego,
para determinar orificios de entrada y salida.
2.- Biología Forense. Practica exámenes ectoscópicos en personas y

cadáveres, para determinar características y posibles causas de las
lesiones que presentan, exámenes clínicos forenses en personas
embriagadas, drogadas, análisis de manchas de sangre y semen para
determinar su naturaleza. Practicar la re-estructuración de las pupilas
dérmicas del cadáver no identificado.
3.- Pericias Contables.- Aquí se trata de la actividad que necesariamente

tiene que desempeñar un contador Público, para formular balances,
cuentas, planillas, etc.
92
4.- Dactiloscópicas.- cuyo objetivo es Identificar dactiloscópicamente a
las personas que incurren en delitos a los que solicitan certificados en
antecedentes policiales.
5.- Físico química realiza estudios de fracturas y naturaleza de vidrios y

cristales, exámenes de marcas, números de serie y otras señales en
objetos y materiales sometidos al estudio perital.
6.- Fotografía Forense encargada de fotografiar a las personas

naturales con fines de identificación, así como a los indicios y evidencia
que sirvan en el descubrimiento de los hechos delictuosos, procesa las
tomas fotográficas con fines de identificación. Además realiza fotografías
en la reconstrucción del hecho, en la escena del delito. Etc.
7.- La Odontología Forense es muy útil como auxiliar del derecho por
cuanto ayuda a identificar a las personas, mediante examen buco
palatino, y del macizo cráneo facial.
8.- Pericias Toxicológicas. Toda muerte sospechosa de criminalidad

exige autopsia, sirve para determinar si la víctima ingirió alguna sustancia
tóxica.
9. Psiquiátricas. La pericia psiquiátrica reviste suma importancia. Los

peritos deben opinar acerca del estado mental del procesado, establecer
si los trastornos, taras o anomalías han suprimido o solamente disminuido
la conciencia del acto y por consiguiente su responsabilidad. Apreciando
el mérito de esta opinión técnica, al juzgador corresponde resolver si es o
no imputable. Si el Juez tuviere duda sobre el estado mental, es necesario
el examen psiquiátrico; si no hubiere tal examen, la sentencia es nula.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta el tema tratado en este

escrito nos basaremos en cuatro pruebas específicamente: la valoración
93
médica, el peritaje psicológico y el psiquiátrico y el trabajo del biólogo
forense.
3.1.1 EL PERITO EN EL ÁMBITO PENAL
Para analizar el papel del perito en el ámbito penal es prudente

inicialmente definir y contextualizar el sentido de la palabra perito, para
ello recurrimos al doctrinario español Muñoz Conde (Penalista, escritor
y docente universitario) que lo define como "…Perito es la persona que
interviene en el proceso para declarar, con finalidad probatoria, acerca
de hechos relativos al objeto del proceso, siendo para ello necesario
poseer determinados conocimientos específicos científicos, artísticos o
prácticos…"56. Concomitante con esta definición El profesor argentino
José Cafferata Nores nos ilustra, sobre la pericia definiéndola como
"…El medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso,
un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos técnicos o
artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de
prueba…"
En la esfera de los delitos sexuales el perito debe demostrar

idoneidad técnico científica y moral, la claridad y exactitud de sus
respuestas, que conlleva un compromiso ético y profesional altísimo ya
que su apreciación científica e intervención en el proceso puede ser
determinante para la toma de decisiones de los jueces en este tipo de
delitos que son de alto impacto jurídico y social, debe además conocer
aspectos, relacionados con, exposición de argumentos claros y
contundentes; el secreto profesional; y un conocimiento básico de la
ley, y la Constitución Política en cuanto a los derechos fundamentales.
Con los cambios de legislación actualmente en el proceso penal es usual

el testimonio de expertos peritos en casos de abuso sexual para que
56
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 11ª. Ed., Editorial
Valencia, 1995. pág. 800.
94
testifiquen acerca de los resultados de su peritaje, principalmente debido
a la incertidumbre por parte de las instancias legales acerca de si el
testimonio experto será admitido o no. Para que esta evidencia sea
admisible se han determinado como criterios principales que debe ser
relevante, confiable, y proporcionar información adicional a la experiencia
y el conocimiento del jurado.
A partir del sistema penal acusatorio son pruebas las que se practican
dentro de la audiencia pública, y el dictamen que emite el perito por si
solo, no es suficiente, es necesario que presente su testimonio en la
audiencia. Quienes serán interrogados y contrainterrogados en el estrado;
los peritos son llevados al proceso a declarar como testigos técnicos, bien
sea de la fiscalía o de la defensa.
En este orden de ideas se evidencia la necesidad de preparar

académicamente a los profesionales para que su labor de peritaje sea
impecable y llene las expectativas de verificación de testimonios, esta
actividad en el ámbito penal la desarrolla una gama amplia de
profesionales de todas las áreas que para el caso de los delitos sexuales
es suplida por médicos psicólogos y psiquiatras forenses, que respaldan
sus hallazgos con su conocimiento y experticia.
3.1.2. EL PERITO EN DELITOS CONTRA MENORES
Cuando el ofendido es un menor de edad se debe remitir al psiquiatra o

al psicólogo forense para que se le practique un examen mental, con la
finalidad de valorar posibles secuelas del menor originadas por el delito
investigado, así como el grado de credibilidad o precisión que puedan
tener los menores al ser entrevistados, descartando las memorias
impuestas (sin la influencia de familiares o terceras en el relato del
ofendido), dicha influencia de otra persona en algunos casos tienen
como objetivo sugerir en la mente del menor el acaecimiento de
95
hechos delictivos que nunca existieron en la realidad, para aterrizar en
una denuncia falsa, o por el contrario confundirlo o hacerlo retractar.
La Corte Suprema de Justicia advierte la importancia del peritazgo en

delitos sexuales donde la victima es un menor y al respecto dice: “…que
tratándose de menores víctimas de agresiones sexuales, el sistema
judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos,
médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente directa
del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituye en medio de
convicción apreciable”57
3.1.3. LA PRUEBA PERICIAL EN EL CPP
La prueba pericial es necesaria cuando se requieren conocimientos

científicos, técnicos, artísticos o especializados para determinar un hecho
dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la evidencia
presentada como lo hace saber el articulo 405 del CPP Ley 906 de 2004
En nuestro legislación existen reglas para ello:
1. El testimonio del experto deber estar basado en suficientes
hechos y datos.
2. El testimonio debe ser producto de principios y métodos
confiables, y
3. El testigo debe aplicar los principios y métodos confiables a los
hechos del caso.
Para que la evidencia pericial pueda ser admitida requiere el cumplimiento
de los siguientes requisitos:58
57
CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil
diez (2010).
58
DEFENSORÍA DEL PUEBLO Módulo IV para Defensores Públicos. La prueba en el
sistema penal acusatorio colombiano. 2006.
96
1. La prueba pericial debe ser relevante y conducente a los hechos
que se quieran acreditar o interpretar.
2. El testimonio pericial debe servir de ayuda al juez en razón del
conocimiento técnico, científico, artístico o especializado que se
requiere.
3. El perito debe estar cualificado por sus antecedentes que
acreditan su conocimiento teórico o práctico en la ciencia, técnica
o arte del que es experto, o por el uso de instrumentos o medios
sobre los cuales conoce y tiene habilidades
4. El peritaje debe tener una base de opinión sustentada. Esta
opinión puede estar vertida en un informe resumido o rendida
directamente en el debate oral.
Estos requisitos se acompañan previamente en la audiencia
preparatoria con la presentación del informe del perito y una
certificación que acredite su idoneidad.
3.2 DICTAMEN PERICIAL MÉDICO LEGAL EN DELITOS SEXUALES

CONTRA MENORES.
Desafortunadamente el delito sexual en nuestro medio es de diario

ocurrir y detrás de cada abuso hay una historia, una serie de secuelas
psicológicas, emocionales y físicas que permitirán al ente investigador y
al operador judicial dilucidar la verdad de los hechos, en un proceso de
esta magnitud se presentan diferentes dificultades, puesto que hay una
carencia de pruebas testimoniales, pruebas materiales en si hay una
carencia de material probatorio. Muchas personas son renuentes a
rendir testimonio y a colaborar en este tipo de procesos pues creen que
se exponen a unos trámites engorrosos, siendo este el sentir de la
comunidad, sumado a esto es de general ocurrencia que este tipo de
delitos se cometa sin presencia de testigos y al no contar con este
recurso, el investigador considera que la prueba pericial se establece en
el elemento más meritorio y contundente, para aclarar los hechos.
97
Se denomina Perito médico en terminología procesal a aquella persona
que pone al servicio del Juez su pericia e instrucción medica, con la
finalidad de que éste pueda apreciar el daño estructural, y las
limitaciones que el delito le provoca al paciente. De esta forma el perito-
médico intentara ilustrar de forma objetiva sobre el hecho enjuiciado y
proveer al juzgador de los elementos que le permitan impartir justicia.
A nuestro parecer es necesario que en la prueba pericial médica el

médico tenga una adecuada formación médica y conocimientos
jurídicos básicos (conceptos médico-legales) que le permitan captar
exactamente el sentido de las cuestiones que los jueces, tribunales y
abogados le propongan, con una adecuada orientación metodológica
para la emisión del dictamen pericial. En virtud de ello seria interesante
que este perito complementara su saber médico con conocimientos
jurídicos.
La investigación preliminar se dificulta y el papel del medico forense es

casi imposible cuando la víctima no presenta signos físicos que
atestigüen lo denunciado, igualmente puede suceder que no se
denuncie en forma inmediata ya sea por temor o por falta de
conocimiento en el proceder en este tipo de casos, esto dificulta la
investigación en lo que respecta a materia probatoria. También debe
anotarse que en el caso en que la victima es un menor generalmente es
coaccionado mediante amenazas, en muy pocos casos se observan
supuestos de violencia, las cuales se traducen en consecuencias
futuras que puede llegar a sucederle al menor en caso de contar la
verdad. A su vez, generalmente el abusador “abusa” de la relación de
ascendencia que tiene sobre el niño, lo que genera una notoria
sensación o estado de desprotección o exposición del niño. Este miedo
a denunciar no solamente recae sobre el menor abusado, muchas
98
veces las propias familias niegan durante años la existencia de este tipo
de hechos.
En los casos de abuso sexual intrafamiliar el miedo de las madres

radica en el sentimiento de destruir el grupo familiar si el abusador va
preso; a su vez, el menor se siente enteramente responsable de esa
destrucción en caso de efectuar la denuncia. En los restantes
supuestos, por ejemplo cuando los abusadores cuentan con cierto
prestigio dentro de la sociedad, las denuncias no se efectúan por la
falta de credibilidad del relato del niño por parte de ésta. Sin embargo,
el mantenimiento del secreto los hace sentir doblemente culpables, por
no poder hablar y por no poder parar la situación de abuso. La
desprotección. Nuestras sociedades están acostumbradas a educar a
los niños con un criterio de autoridad hacia el adulto donde todo lo que
provenga de él tiene que ser aceptado. Mayormente existe una relación
de parentesco. Allí es difícil la labor del médico- forense pues este basa
su trabajo en “huellas” físicas encontradas en la víctima.
En otros casos la victima de agresión sexual evidencia signos o huellas

que manifiestan haber sido agredida sexualmente, siendo comprobables
con los informes médicos correspondientes, es en estos eventos donde el
dictamen medico forense toma relevancia mediante el examen
sexológico, para facilitar la labor, para ello, la Ley 938 de diciembre de
2004 en Colombia, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
tiene dentro de sus funciones básicas, “Definir los reglamentos técnicos
que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen
funciones periciales asociadas con medicina legal y ciencias forenses, y
ejercer el control sobre su desarrollo y cumplimiento” donde se incluye un
protocolo a seguir por el médico forense encargado de abordar el peritaje
del delito sexual, y un protocolo específico en caso de que la víctima sea
un menor de edad.
99
En las primeras 72 horas de ocurrido el hecho del delito sexual, la
valoración clínica forense integral se constituye de urgencia médico-
legal, debe ser atendida inmediatamente por los servicios forenses y de
salud con el fin de recolectar elementos materiales probatorios o
evidencias físicas para informar inmediatamente a la autoridad al
respecto, guardando cadena de custodia; es importante recalcar que el
abordaje del médico forense en la investigación del delito sexual,
requiere el consentimiento libre e informado de la persona por examinar
o de su representante legal si esta fuere incapaz, o cuando se trate de
un menor de edad, de sus padres, representantes legales o en su
defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de
estos, el personero o el inspector de familia.59
El profesional considerado perito médico forense del Instituto Nacional

de Medicina Legal y Ciencias Forenses o profesional médico de un
servicio de salud, público o privado, que deba realizar un examen
médico-legal debe rendir el respectivo informe pericial. Y sus
obligaciones van desde abstenerse de hacer preguntas o comentarios
en público acerca de los hechos y la situación de la víctima o presunto
agresor. De igual manera debe evitar comunicar a la víctima o a su
familia o al presunto agresor sus opiniones personales sobre el evento.
A la entrevista médico forense con la víctima debe dedicársele el tiempo

necesario, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso a
examinar; el entrevistador debe respetar la dignidad de la víctima, no
debe hacer juicios sobre su conducta. Si la víctima aporta información
que considera “secreta”, el entrevistador debe ser honesto, sin prometer
que su contenido no será reportado en el informe pericial.
59
“El consentimiento debe ser escrito y debe ir precedido de una explicación sobre los
procedimientos que se van a efectuar y el objetivo de los mismos. Se debe archivar en
el respectivo servicio forense o de salud con los demás documentos del caso.
Además, en todos los casos se debe dejar constancia sobre el diligenciamiento del
Consentimiento Informado en el respectivo informe pericial”.
100
El entrevistador debe ser imparcial, pero sin perder la objetividad; no se
debe olvidar que la entrevista médico-forense no solamente sirve para
orientar el examen médico-legal e interpretar los hallazgos en el
contexto de la información disponible sobre el caso que se investiga,
sino también para informar a la autoridad acerca de la situación real de
la víctima y propiciar la atención de sus necesidades de salud,
protección y justicia.
En el caso de los menores el inadecuado trato de algunos funcionarios

hacen que la víctima menor en esta situación se aterrorice y se sienta
maltratado y pueda sentir vergüenza y culpa, si entender el verdadero
alcance de lo que le sucedió, terminando por hacer una renuncia a su
propósito inicial, prefiriendo dejar el "asunto", y no exponerse a
preguntas que tocan su intimidad y transgreden sus elementales
derechos de reserva. En los exámenes médico legales a menores
víctimas de este delito se les da el derecho de entrar con el
acompañante, lo cual facilita manejar la ansiedad del menor y sirve de
apoyo para obtener la información general sobre los antecedentes,
luego y si el niño(a) acepta, se continúa con la entrevista a solas, para
hacer reingresar al acompañante en el momento del examen físico.
3.3 DICTAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO EN DELITOS SEXUALES

CONTRA MENORES
“…La terapeuta le muestra un cuento a Laura, donde una niña cuenta un

secreto muy grande que tenía y como se siente después de haber
hablado y como su mami la apoya y la quiere mucho. Laura dice: mira te
voy a mostrar mi secreto. Toma el muñeco anatómico y se monta sobre el
muñeco, mostrando el secreto (realizando el movimiento del acto sexual
sobre el muñeco). La terapeuta le dice a Laura: Me puedes mostrar con
estos muñequitos el secreto? Laura toma el muñeco que representa a
101
Laura y dice mira esta soy yo, quitándole los interiores a la muñeca,
luego, toma un muñeco grande y dice este es mi papi, quitándole el
pantalón y los interiores. Tira el muñeco grande al piso y luego a la
muñeca pequeña la ubica encima del otro muñeco y dice: “ese es mi
secreto”. Luego Laura coge otro muñeco grande y lo acuesta al lado del
que representa al papá y dice: “este es mi primito, a él le hacen lo mismo
que a mí, pero mi abuelo y en la misma camita”. Luego quita esos otros
muñecos y deja al que representa a su papá y a ella y dice: “él
(refiriéndose al padre) me mete el tontón por aquí. La terapeuta le
pregunta a Laura si esto ocurría cuando su papito vivía en la misma casa
o empezó a ocurrir cuando él se fue? Laura responde: “cuando vivía en mi
casa”. La terapeuta pregunta a Laura y esto ocurre ahora que tu papito no
vive en la casa? Laura responde: “sí, cada vez que salgo con él”. La
terapeuta le pregunta a Laura si existe algo más del secreto que ella
quiera decir o mostrar con los muñecos, Laura responde: “No” .La
Terapeuta le agradece a Laura por haber contado ese secreto tan difícil
para ella, explicándole que esa es la única forma de ayudar a los niños y
las niñas a que estas cosas no ocurran más.”60
El anterior relato extractado de un caso de la vida real muestra el valor

fundamental de la prueba psicológica en procesos legales de carácter
penal que versan sobre delitos sexuales, con el fin de endilgar
responsabilidades sin revictimizar al menor, son innumerables los
ejemplos al respecto Así, la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de
enero 26 de 2006 en el caso de una menor de nueve años de edad, que
había sido accedida carnalmente, y en donde se planteaba que su
declaración no tenía valor probatorio en la medida en que por su edad no
tenía la capacidad para expresar la realidad de lo que había ocurrido; la
60
VALORACIÓN PSICOLÓGICA FECHA: Marzo 11 de 20061. NOMBRE DE LA NIÑA:
Laura EDAD: 3 años, 8 meses ESCOLARIDAD: Primer Jardín FUENTE DE REMISIÓN:
Teresa Rey de Serra, conociendo por el ICBF que la Asociación Creemos en Ti, se
especializa en evaluación y tratamiento de casos de Maltrato infantil y Abuso Sexual .En
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-078/10 M. P. LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
102
Corte, llegó a la conclusión de que el testimonio de la menor es
fundamental, pero lo más importante, señala que a partir de la prueba
psicológica es que se puede entrar a determinar si esa menor esta en
capacidad de establecer si pudo percibir lo ocurrido.61
La intervención del psicólogo en los procesos de delitos sexuales permite
establecer un testimonio de manera acertada, en el sentido de que le da
herramientas al menor abusado para contar su propia historia con sus
propias palabras y sus propios términos, así es posible llegar a
testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o
experimentado, deteniéndose profesionalmente en la descripción de los
detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar
o puede emerger nueva información, logrando que el niño divida los
hechos complejos en una secuencia de hechos simples, en unidades
más manejables para que sus relatos mejoren significativamente.
Queda demostrado que el psicólogo forense entra a jugar un papel

fundamental como asesor no solo del fiscal dentro del proceso de
entrevistar al menor y al abusador, sino igualmente del juez para que con
su colaboración pueda garantizar que se interrogue al menor se garantice
el ejercicio de contradicción, pero más aún que se evite que la víctima
sufra mayores daños que lo mismos que produjo el ilícito. Este es uno de
los grandes retos que tiene nuestro sistema de justicia y si queremos que
el mismo sea cada vez más efectivo, más humano y más amable, una
adecuada utilización de las competencias del profesional de la psicología
puede contribuir a su eficiencia.
El psicólogo que actúe en el proceso penal debe conocer profundamente

los derechos de los niños y sus necesidades de protección; la naturaleza
científica de la evidencia presentada; y reconocer que aunque el peritaje
psicológico es una actividad lucrativa esta no puede interferir en su
61
TAPIAS SALDAÑA Ángela C. SOLÓRZANO Carlos El valor de la prueba psicológica
frente al delito sexual. 2009. En http://psicologiajuridica.org/archives/56
103
opinión, se puede concluir entonces que los peritos auxiliares del proceso
penal no solo deben ser doctos en el área de desempeño, sino que de
alguna manera deben poseer conocimientos mínimos legales que les
fortalezcan su labor en el proceso y que les permitan conocer el límite de
su actuación.
3.3.1. El Valor de la Prueba Psicológica en el Delito Sexual
Históricamente el valor de la prueba psicológica en delitos que

comprometen la libertad sexual ha sido mínima, toda vez, que solo se
recurría al examen médico sexológico y solo se acudía a ella en casos
donde no se encontraba evidencia física; pero en la actualidad dicha
prueba vista como una valoración de un perito experto ha adquirido un
valor fundamental a la hora establecer la verdad procesal, por cuanto
ella es clave para disminuir la revictimización aún si se encuentra
evidencia física, lo que quiere significar que la prueba física no es
suficiente en estos casos y se debe acudir a la ayuda del psicólogo o
psiquiatra.
La Psicología Forense se encarga de asesorar en los procesos judiciales

a jueces, fiscales, a través de peritajes e informes, arrojan luz sobre
distintos asuntos para los que se les requieran (Victimología, Criterios de
veracidad del testimonio, Informes, Perfiles Psicológicos, Detección del
maltrato y Abuso infantil, Reconstrucción del estado mental, entre otros).
El Perito psicólogo es importante también para hacer perfiles de los
victimarios para que el delito no quede impune.
El psicólogo como auxiliar de la justicia puede investigar, asesorar,

evaluar, predecir e intervenir en conductas de las personas
involucradas en conflictos penales, son capaces de establecer niveles
de veracidad de los testimonios, para ello cuentan con herramientas
104
como la entrevista psicológica, la observación, el examen mental los
protocolos y exámenes psicométricos de reconocimiento mundial.
Siendo el delito sexual uno de los que más dificultad involucra para
determinar la verdad el psicólogo hace un aporte sustancialmente
importante, toda vez que su formación le permitirá realizar la valoración
de credibilidad del testimonio Las limitaciones que presenta el menor,
por sus características madurativas, al enfrentarse al sistema legal, han
sido objeto de estudio por parte de la Psicología. Desde esta
perspectiva se han validado métodos de obtención del testimonio del
menor que eviten introducir sesgos en las respuestas, se han
establecido requisitos para considerar válido el testimonio del niño y se
han desarrollado protocolos que tratan de diferenciar entre testimonios
creíbles y no creíbles. Veamos cada uno de ellos.
La forma de obtener la declaración del menor, el modo en que se

formulen las preguntas y la posibilidad de que éstas introduzcan
sugerencias que generen falsas memorias, son factores que van a
afectar la declaración del menor. Algunas de las variables que más
influirían en la sugestibilidad de los menores están relacionadas con la
toma de declaración (preguntas cerradas, la repetición de preguntas e
interrogatorios, estereotipos inducidos, uso de muñecos y dibujos, el
sesgo del observador).
Factores madurativos como el nivel de desarrollo de la memoria, la

capacidad de lenguaje y la de diferenciar entre verdad y mentira son
datos a valorar previamente, en orden a considerar si el menor en
cuestión tiene capacidad para prestar testimonio válido. Otros factores
sociales y cognitivos (presión para la denuncia en falso, figura de
autoridad, memorias y percepciones débiles o inexistentes) también
pueden distorsionar el relato del menor sobre los supuestos abusos.
105
La técnica más utilizada en el contexto forense para valorar la
credibilidad del testimonio de menores presuntas víctimas de abuso
sexual infantil es el Sistema de Análisis de la Validez de las
Declaraciones. Se compone de tres elementos principales: una
entrevista al menor dirigida a obtener un testimonio lo más extenso y
preciso posible siguiendo técnicas de entrevista específicas; análisis del
relato del niño bajo los criterios de realidad y aplicación de la Lista de
Validez que pondera factores externos al relato.
Este análisis puede auxiliar a la Justicia en un tema tan sensible como

el del abuso sexual a niños, en los que con frecuencia no existe otra
evidencia disponible que el propio testimonio del menor, sin olvidar que,
en último término, la decisión corresponde al juzgador; por ello es de
primordial interés la presencia de un perito psicólogo en las entrevistas
a menores para evitar la revictimación de este.
Como ciencia auxiliar de la criminología la psicología criminal importante

para analizar las cuestiones psicológicas del homicida y el por qué se ve
inducido a cometer este delito, el porque la idea del castigo no lo
atemoriza.
“Esta ciencia sostiene que una personalidad mal formada es

particularmente susceptible de cometer homicidio, principalmente por
su falta de resistencia a la frustración, su menor capacidad de
manejar agresividad, su escasa aptitud de adaptación, La Psicología
Criminal o Criminológica es, según su etimología, el estudio del alma
del sujeto criminal. Se encarga de estudiar la psíquis del hombre
delincuente, determinando los desarrollos o procesos de índole
psicológica verificados en su mente, trata de averiguar, de conocer
que es lo que induce a un sujeto a delinquir, que significado tiene esa
conducta para él, porque la idea de castigo no lo atemoriza y le hace
106
renunciar a sus conductas criminales. ; La psicología criminal trata de
averiguar su significado de manera “histórico-genética”.62
3.4. EL DICTAMEN PERICIAL PSIQUIATRICO EN DELITOS

SEXUALES CONTRA MENORES
El psiquiatra pretende a partir del establecimiento de la empatía, el

brindar un clima adecuado para explorar, con el niño o la niña, las
situaciones motivo de la denuncia, usando una técnica apropiada a su
desarrollo y edad, además que determina la naturaleza del impacto físico
y psíquico. Igualmente el psiquiatra forense es clave para perfilar al
victimario a través de un breve posicionamiento sobre los aspectos
científico y metodológico de esta ciencia, también es útil para ayudar a
dar luz sobre el crimen y encaminar a la policía en sus investigaciones,
en nuestro país el uso del perfil criminológico hecho por el psiquiatra se
restringe generalmente a crímenes importantes tales como homicidios y
violaciones o en casos de resonancia nacional.
La pericia psiquiátrica reviste suma importancia en tema de los delitos

sexuales estos expertos tienen la responsabilidad de opinar acerca del
estado mental del procesado y, establecer si los trastornos, taras o
anomalías han suprimido o solamente disminuido la consciencia del acto y
por consiguiente su responsabilidad en el caso del agresor. Apreciando el
mérito de esta opinión técnica, al juzgador corresponde resolver si es o no
imputable.
La pericia psiquiátrica puede ser definida como un documento científico

basado en el estudio de la condición mental de un individuo determinado
ordenada por ley. Aquélla, sirve a ésta, como uno de los elementos de
juicio para pronunciarse acerca de su responsabilidad o irresponsabilidad
62
NAVARRO M., 2010
107
relativa a un hecho delictivo, el documento más importante de esta pericia
es la historia clínica psiquiátrica complementada con un examen
psicológico, y con los exámenes denominados auxiliares o
complementarios -test-, etc.; y concluye con un comentario diagnóstico y
sus conclusiones médico-legales.
Generalmente el perito psiquiátrico para emitir su concepto tiene en

cuenta tres tipos de exámenes: Examen clínico general o somático donde
anota datos que tienen que ver con la condición neurológica y psiquiátrica
del peritado. Examen neurológico cuyo objetivo principal es detectar
focos de compromiso cerebral que implican lesión del órgano y
secundariamente, compromiso variable del psiquismo, aparte de los déficit
funcionales de carácter neurológico (parálisis, afasias, etc.); examen
psicológico y psicopatológico psiquiátrico que analiza la percepción
(alucinaciones), la memoria (déficit o distorsión del pasado próximo o
remoto), el pensamiento (déficit de lucidez o anublamiento, ubicación
espaciotemporal), la conciencia, la atención, (es decir, lo que atañe al
juicio y la inteligencia), relación con la condición neurológica y
psiquiátrica del caso en cuestión,
La psiquiatría forense como rama de la medicina legal realiza tareas
periciales para dar respuesta concreta a fórmulas penales específicas a
determinadas personas de interés procesal, en determinados momentos
de interés penal. La esencia radica en que los problemas sustantivos que
puede plantear el estado mental de una víctima, por ejemplo, no son
siempre los mismos que los que plantea un acusado, un recluso o un
testigo. Las tareas periciales de la psiquiatría forense en el contexto penal
de cualquier país, suelen ser63
1. Determinar el estado mental del acusado en el momento de cometer la

acción delictiva.
63
Tomado de Revista Colombiana de Psiquiatría. Suplemento nº 1. Volumen XXXIV.
2005 del artículo de PEREZ GONZÁLEZ Ernesto. Tareas forenses de la psiquiatría y
otros vínculos. Página 122
108
2. Determinar la competencia o aptitud mental para cumplimentar las
obligaciones de testigo, acusador o acusado en determinado momento del
proceso judicial posterior al hecho delictivo.
3. Establecer la compatibilidad con el régimen penitenciario del reo con
trastornos mentales.
4. Determinar el estado mental de la víctima en el momento de sufrir el
delito.
5. Determinar posibles secuelas psíquicas en la víctima, como
consecuencia de determinados delitos.
6. Validar la confiabilidad del testimonio o de la competencia para testificar
en menores de edad.
7. Efectuar exámenes relativos a la competencia para testimoniar y a las
falsas confesiones y denuncias en adultos.
8. Peritar a aquella persona que es considerada en supuesto estado
peligroso por enfermedad mental o toxicomanía, en razón de valorar
cambios en el régimen de aseguramiento terapéutico.
El trabajo del perito psiquiátrico tiene su asidero en desarrollos

tecnológicos de que ha diseñado técnicas para valorar la credibilidad del
relato como el Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA), que es
una técnica que pretende evaluar la credibilidad del testimonio específico
de un testigo basados en ciertos criterios de contenido o realidad, fue
creada en Alemania en 1954, en el contexto de la reforma del sistema de
administración de justicia alemana. En él se crearon tribunales especiales
para los casos en que el agresor o la víctima fueran menores de edad,
para entonces, 21 años. Debido a estos antecedentes, es usada
específicamente para evaluar la credibilidad de menores abusados
sexualmente.64
64
Garrido, E., Y Masip, J. Evaluación de la credibilidad del testimonio: Una revisión de
los fundamentos teóricos, orígenes, evolución y estado actual del análisis de contenido
basado en criterios. 1998
109
El análisis de contenido basado en criterios (CBCA) comprende las
siguientes características generales: se refiere al testimonio completo, o la
declaración tomada en su totalidad. Estos criterios valoran la coherencia y
potencialidad informativa de la narración en su conjunto. Comprende los
siguientes criterios: estructura lógica, elaboración inestructurada, cantidad
de detalles.
Características específicas: se evalúan las partes específicas del

testimonio en cuanto a la presencia o fuerza de ciertos tipos de
descripciones. Los criterios que hacen parte de esta categoría son los
siguientes: engranaje contextual, descripción de los detalles, reproducción
de la conversación, complicaciones inesperadas durante el incidente.
Peculiaridades del contenido: se incluyen las características de una

declaración que aumenta su concreción y viveza, se trata concretamente
de las características que aumentan la calidad del contenido, las cuales
se pueden encontrar en distintas partes de la declaración. Los criterios de
esta categoría son: detalles inusuales, detalles superfluos, incomprensión
de detalles relatados con precisión, asociaciones externas relacionadas,
relatos del estado mental subjetivo, atribución del estado mental del autor
del delito.
3.4.1. La diferencia entre la valoración psicológica y la valoración
psiquiátrica forense.
Es importante determinar cual es la diferencia entre una pericia

psiquiátrica y una psicológica, es evidente que, aunque en nuestro
sistema procesal son utilizadas ambas sin ninguna distinción,
científicamente estas se distinguen en que el psiquiatra es un médico y
el psicólogo es un licenciado. El ámbito de estudio es diferente aunque
similares, la psicología es una ciencia que estudia la actividad síquica,
por lo tanto un psicólogo es la persona dotada de especial penetración
para el conocimiento de las personas. La psiquiatría, es la disciplina
110
medica cuyo objetivo es el estudio y tratamiento de las enfermedades
mentales, por lo tanto el psiquiatra es el médico especializado en
enfermedades mentales. La psiquiatría es la rama de la medicina que
se especializa en el tratamiento e investigación de los problemas
mentales desde el punto de vista fisiológico. Frecuentemente se la
confunde con la psicología, que es el estudio de las ciencias del
comportamiento.
Resulta difícil establecer los límites entre la Psicología Forense y la

Psiquiatría Forense, pues desde siempre han existido discusiones entre
ambas disciplinas, y se le ha otorgado más importancia a los
psiquiatras: sin embargo, en la práctica dentro de la Administración de
Justicia son los mismos Jueces y Tribunales quiénes marcan el territorio
de acción de dichos profesionales.
En Colombia es más utilizado el psicólogo forense en el caso del

estudio del testimonio de la víctima y el psiquiatra forense en el caso de
la perfilación del victimario.
3.5 DICTAMEN PERICIAL DE BIOLOGIA FORENSE EN DELITOS

SEXUALES CONTRA MENORES
Esta ciencia auxiliar del derecho estudia el análisis e interpretación de

las evidencias ejemplo sangre, semen u otros fluidos corporales en la
escena de un delito para resolver problemas judiciales y forenses así
como las pruebas de paternidad que determinen en última instancia la
participación de los implicados o el parentesco familiar. 65 Se aplican los
conocimientos de las ciencias biológicas en la criminalística, mediante
el estudio sistemático de las huellas o indicios biológicos dejados por el
autor o víctima, con la finalidad de determinar la relación de éstos con el
65
http://jhonatanedu.blogspot.com/2010/05/biologia-forense.html. Consultado el 10 de
febrero.
111
hecho delictuoso y apoyar técnica y científicamente en el
esclarecimiento de problemas policiales y judiciales.
Es de clara utilidad en la investigación de delitos de carácter sexual, por

cuanto ofrece análisis bioquímicos consistentes en sangre, semen,
orina, saliva, restos de tejidos humanos y otros indicios. Estos análisis
se realizan en sustancias liquidas (manchas frescas o secas), y en
sustancias solidas las otras de cualquier otro tipo.
En Bogotá el Instituto Nacional de Medicina Forense ofrece este servicio y

en sus laboratorios se realizan análisis preliminares para determinar si en
los elementos materiales probatorios remitidos para estudio como por
ejemplo prendas, armas de fuego, armas corto punzantes, armas
punzantes, armas contundentes, armas corto contundentes, sábanas,
escobillones, etc., hay sangre o semen y si es de origen humano. Se
realizan análisis preliminares para determinar si en los elementos
materiales probatorios remitidos por las autoridades investigativas o que
provienen de un reconocimiento médico legal sexológico, se detecta la
presencia de espermatozoides y/o semen.
Los delitos de carácter sexual son también de resorte del perito en
materia de Biología Forense, encargados especialmente de evaluar la
prueba de ADN en lo que respecta al cotejo de los vestigios analizados
con las muestras de referencia de los implicados para obtener perfil de
ADN. igualmente en el caso de abuso a menores es de gran
importancia este profesional por cuanto aporta su conocimiento en el
aspecto probatorio para determinar el victimario.
3.6 VALORACIÓN DEL JUEZ DE LOS DICTÁMENES PERICIALES EN

DELITOS SEXUALES
En el caso de delitos sexuales frente a menores el juez no debe ignorar

el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, y el principio
pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la
112
obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico
en consonancia con la protección del interés superior del niño. Así, la
Corte Suprema de Justicia, ha venido sosteniendo, que no es acertado
imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el
testimonio de los menores, máxime si ha intervenido el trabajo profesional
de un psicólogo o psiquiatra forense.

tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de
al menor a expresar lo sucedido.66
El juez debe valorar las pruebas periciales acogiendo las leyes de la sana
critica que ostenta unas características mínimas que la identifican: i) se
trata de un método de apreciación probatoria que limita la soberanía del
juzgador en su tarea de valoración; ii) se funda en el correcto
entendimiento humano, el buen sentido, la rectitud, la ponderación y la
prudencia en el proceso de raciocinio; iii) comporta el respeto de las
reglas lógicas, de las máximas de la experiencia, de las leyes reguladores
de los fenómenos naturales y de las pautas de comportamiento asumidas
por la sociedad.
Entonces, con fundamento en esas pautas y las específicamente

indicadas por la ley para cada medio de prueba, el fallador debe realizar
66
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-554 DE 2003 03 M.P.CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
113
su labor de juzgamiento. El artículo 404 de la Ley 906 de 2004 prevé que
para apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta,
a) Los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria del

testigo,
b) La naturaleza del objeto percibido,
c) El estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la

percepción,
d) Las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió,
e) Los procesos de rememoración,
f) El comportamiento del testigo durante el interrogatorio y

contrainterrogatorio,
g) Las formas de sus respuestas
h) Su personalidad.
El testimonio de la víctima menor de edad en los punibles contra la

libertad, integración y formación sexuales es clave en el juzgamiento del
delito es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener
la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger
nueva información, para ello es imprescindible la ayuda de un perito en el
tema, toda vez que el diagnóstico del abuso sexual infantil se basa
fuertemente en la habilidad del entrevistador- perito para facilitar la
comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la
situación abusiva .
La actividad de valoración probatoria, orientada a determinar el grado de

convicción o de certeza que al juzgador le generan las afirmaciones de las
partes vertidas en el proceso, puede cimentarse en uno de los siguientes
métodos:
114
 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción,
en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no
se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la
expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se aplica en la
institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en
los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos.
 El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece

específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente
aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede
considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar
para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él.
Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la

demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas
guarda total conformidad con la voluntad del legislador.
 El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el

juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con
base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o

persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del
funcionario, sino con el ejercicio razonado, ponderado y reposado del
raciocinio en torno a las pruebas recaudadas en el juicio. Por ello,
constituye un imperativo para el funcionario judicial motivar sus decisiones
e indicar los criterios usados para justipreciar las pruebas acopiadas con
fundamento en las cuales emite la declaración de justicia contenida en el
fallo
En cuanto a la sana critica y el ejercicio del juez para juzgar con base en
lo probado se debe entender que la prueba pericial debe apreciarla
libremente en cuanto el dictamen pericial no acredita de modo irrefutable
un hecho, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su
115
decisión sino que la ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su
parecer pero éste puede llegar a consideraciones diversas explicando, las
razones por las que estima incoherentes e ilógicas las explicaciones del
perito, es decir que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador
según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse al
dictamen y como las indicadas reglas no están previstas en ninguna
norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a
declarar la libre valoración de este medio probatorio.
3.6.1. La retractación del menor en delitos sexuales
El abuso sexual de menores es un fenómeno antisocial complejo,

presente en todo el mundo y extendido como amenazante pandemia. Su
lucha ocupa un lugar destacado en la agenda de los países más
desarrollados por la preocupación que genera el peligro de su crecimiento
al cernirse ominoso sobre el desarrollo de la infancia, y debido a las
graves secuelas que produce con capacidad de perpetuarse para toda la
vida.
Es preciso señalar que la retractación, en cuanto a modificar las

declaraciones inicialmente prestadas por las victimas, es un fenómeno
real, bastante usual del que aparentemente cree la comunidad;
especialmente, cuando se trata de niños que han sufrido agresiones
sexuales por parte de sujetos que pertenecen a su entorno familiar. En
este sentido, se estima de suma relevancia seguir investigando acerca de
este fenómeno, con fin de confirmar algunos de los hallazgos obtenidos
por la presente investigación y dilucidar otras variables asociadas a la
retractación. Solo así será posible evitar el dolor que implica silenciar el
hecho abusivo y reducir la significativa impunidad observable de estos
ilícitos.
116
La retractación en el caso de víctimas menores de 10 años, cuyo agresor
es el padre, padrastro o un familiar cercano. Sucede cuando la
importancia del actor del delito dentro de rol familiar, es significativa,
sucede esto cuando hay un respaldo emocional de la madre del menor,
esto hace la disminución de los factores que en la realidad pesan
mucho. Se ha podido comprobar que cuando el benefactor de alimento
y vestido es el padre y este está detenido y la manutención de los hijos
peligra, la mujer tiende a "perdonar" a su esposo; la dependencia
económica la obliga a retractarse del denuncio y negar lo sucedido.
Esto eventos deben sortearse con bastante sabiduría por parte del Juez,
ya que por ser un delito de esta envergadura donde se están afectando
derechos fundamentales no debe aceptarse tal retractación, sobretodo
tratándose de menores de edad.
2.6.1.1 Causas de Retractación
Como se ha podido evidenciar, el abuso sexual infantil se efectúa en el

ámbito familiar y privado de la víctima, y ésta conoce al victimario, por lo
que la confrontación y la contradicción de los relatos entre víctima y
victimario se confrontan frente a la dificultad que poseen los menores de
poner en palabras sus experiencias y los hechos que sucedieron ya que
es un hecho traumático y estresante para los menores víctimas.
Las víctimas de estos abusos se encuentra inmersas en un sentimiento

de culpa exagerado al ver restringida su voluntad para comentar lo
sucedido, aunado a esto en varias circunstancias la víctima se encuentra
amenazada, presionada o violentada por su medio familiar o allegado,
circunstancia por demás conflictiva que no ayuda a la victima menor de
edad a comentar los hechos para poder recibir una atención adecuada al
caso en el cual están afrontados.
117
Tales hechos no ayudan a la investigación y por ende al descubrimiento
de la verdad real, sino que por el contrario, la entorpece, le pone
talanqueras.
Según lo investigado encontramos variables que influyen en la

retractación en menores víctimas de abuso sexual. Entre ellas, cabe
mencionar: vínculo de la víctima con el agresor; dependencia económica
de la madre y/o familia del menor respecto de los ingresos del agresor;
actitud incrédula de la figura principal del apoyo frente a la develación;
victimización secundaria; tiempo transcurrido entre la denuncia y la
retractación; tipo de delito; existencia de evidencias físicas; frecuencia de
las agresiones; privación de libertad del agresor y alejamiento del niño de
su entorno familiar.
De una investigación que realizado por la Cátedra de Psicología Jurídica

de la Universidad de Chile “se observó que las variables que influyen
significativamente en la retractación son:
1) Tipo de vínculo con el agresor. La mayor parte de los abusadores
son familiares o constituyen modelo masculino para el menor. La
significación de esta variable puede ser explicada; si la agresión fue
cometida por un desconocido, las consecuencias a nivel familiar son
menos devastadoras para su dinámica debida fundamentalmente a que
no existe una relación del agresor ni con la víctima ni con la familia de
ésta. En cambio, si el abuso fue perpetuado por un conocido o familiar,
las consecuencias son mayores, incrementándose en el último caso,
puesto que la develación pone en riesgo la estructura familiar y su
funcionamiento.
Asimismo, en el caso puntual que el abusador sea el padre de la víctima,

imputarle un hecho abusivo genera en el menor un sentimiento de
ambivalencia, ya que por una parte siente que esta figura le brinda
protección pero, por otra parte, lo arremete. La inexistencia de violencia
118
manifiesta y la forma de reducir al menor contribuyen a que el niño no se
atreva a efectuar la denuncia, siendo realizada por terceros (profesores,
maestros, directores de escuela, asistente social, vecinos, entre otros).
2) Dependencia económica. La mayor parte de los menores que se

retractan tienen madres y hermanos que dependen económicamente del
agresor, por lo cual, inculparlo como autor del delito constituye la perdida
de este ingreso para poder subsistir. Ante esta situación, los menores, al
percibir la falta de estos recursos, niegan su versión original respecto de
haber sido víctima de una agresión sexual.
3) Actitud de la madre: Cuando el niño percibe una actitud de

incredulidad por parte de ésta, sus posibilidades de modificar su
declaración aumentan. Para comprender la importancia de esta variable
se hace necesario recordar que el vínculo que el menor haya establecido
con su madre es fundamental, toda vez que la sensibilidad materna es la
determinante principal de la calidad del vínculo, es decir, su habilidad para
percibir las demandas del niño, interpretarlas adecuadamente.
4) Victimización Secundaria: Ocurre cuando los niños que se retractan

y sus respectivas familias sufre una nueva victimización. Esta situación
favorece o facilita la deserción de efectuar los tramites pertinentes o bien
negar la ocurrencia del delito.
La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado

por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna
verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia,
como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que
emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a
fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo
dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para
hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia,
119
que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio
o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la
retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y
sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el
sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del
proceso67.
Por todo ello, es de suma relevancia que los profesionales que trabajan
con menores víctimas de agresiones sexuales (especialmente los
psicólogos) puedan conocer los factores asociados a la retractación
porque tales profesionales que asisten a las víctimas, deben efectuar
pericias tendientes a acreditar la existencia del abuso sexual, motivo por
el cual podrían anticipar la ocurrencia de una retractación de los dichos
por un menor, ya que al comprender la incidencia de estas variables
asociadas al fenómeno, permiten dilucidar cuándo un menor está en una
situación de riesgo y con altas posibilidades de modificar su versión.
3.7 ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN QUE SE REALIZAN LOS EXAMENES

PERICIALES
Los dictámenes periciales se podrán realizar en cualquier etapa procesal,

llámese de indagación preliminar, investigación donde se incluye la de
juicio oral, los cuales serán aportados e introducidos por las partes
interesada, siendo o variando la forma de ponerlos a disposición e
introducirlos, teniendo en cuenta la etapa procesal. Arts. 200 C.p.p, 286
ss y Art. 336 y S.s de la misma obra.
3.7.1 Cómo, cuándo y por quien se introducen y acreditan el juicio oral.
Los dictámenes periciales se introducen por medio de la parte que los

solicita, en el caso del sistema procedimental penal por ser sistema
67
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación No 22240 del 23 de agosto
de 2006.
120
adversarial se realiza por parte o de la defensa o la fiscalía, o sea quien
tenga el interés para ello para demostrar su teoría del caso. De igual
forma y por vía de excepción lo podrá realizar el señor agente del
Ministerio Público como representante de la sociedad, teniendo en cuenta
los estipulado en el inciso cuarto del Art. 357 de la ley 906 de 2004.
Por parte de la fiscalía se se ponen en conocimiento desde el estadio

procesal de la Formulación de Acusación (Art. 338 y S.s de la la norma
procedimental penal), allí se realizará el primer descubrimiento probatorio
por parte del ente investigador poniendo a disposición de las partes las
pruebas que hará valer en las audiencias del juicio oral (art. 344 C.p.p) así
mismo la Fiscalía podrá solicitar que la defensa descubra los elementos
que va a hacer valer y de allí se parte en el caso de los dictámenes
periciales los cuales van a entrar al correspondiente juicio oral.
Posteriormente en la audiencia preparatoria se dará trámite formal a las

pruebas que se practicarán en juicio, entre ellos los dictámenes periciales
entre ellos los de tipo sexual cumpliendo con el ritual del Art. 355 y S.s
del C.p.p, donde se demuestra entre otras la pertinencia y procedencia
teniendo en cuenta el art. 405 del C.p.p, por las partes y se avala por el
juez de conocimiento para que sean practicadas en el juicio oral.
Se introducen por medio del dictamen correspondiente, sin embargo se

indicara quien es el perito idóneo que asistirá al juicio para por medio de
este se practique la prueba que se basara en el concepto dado y será
valorado por el juez en cuanto al dicho de este.
3.7.2 Cómo se controvierten
La contradicción se dará por la parte que no solicitó dicha prueba pericial,

dentro del mismo juicio oral, teniendo en cuenta los presupuestos exigidos
en el art. 408 del estatuto procedimental penal, (formas de contra
interrogar al perito); “La finalidad es refutar en todo o en parte, lo que el
121
perito ha informado; Se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en
principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones
técnico científicas calificadas, referentes a la controversia” (Art. 418 C.p.p
ibídem)
Teniendo en cuenta las reglas legales del juicio oral, según normatividad
procedimental vigente, dicha función de contradicción dirigida al perito se
realizará posterior al interrogatorio inicial de la parte que solicitó la prueba,
conocida dicha práctica como contrainterrogatorio.
3.7.3 Aspectos Relacionados
De otra parte el dictamen pericial rendido por experto, podrá ser utilizado
este como elemento material probatorio en audiencias de tipo preliminar,
donde no es necesario que asista el perito quien rindió el dictamen,
bastará con el concepto que este rinda el cual se entiende es bajo la
gravedad del juramento; audiencias preliminares tales como
legalizaciones de captura (Arts. 301, 302, 303 del C.p.p), Formulación de
Imputación Art. 286 S.s Norma procedimental penal, donde es en esta
audiencia donde la fiscalía le pone en conocimiento los cargos a la
persona vinculada, que si bien no está obligada en ese momento a poner
a disposición de las partes los elementos de conocimiento, también es
cierto que debe cimentar la imputación en ellos, por lo tanto y depende de
la conducta delictiva deberá contar con el expertício pertinente.
Así mismo y, entre otras audiencias de carácter preliminar tendríamos la

Medida de Aseguramiento (Art. 306, 307, 308 del c.p.p), donde Fiscalía
General de la Nación, por ser el dueño de la acción penal, posee la
facultad legal y constitucional (Art. 250 Num. 1 C.N, C.C Art. 295 y 296 del
C.P.P), de solicitar medidas cautelares privativas de la libertad ante el
juez de control de garantías, quien decidirá en últimas la imposición de la
misma o no, donde podrá haber controversia por parte de la defensa o el
agente del ministerio público si lo ve necesario.
122
Para el cumplimiento de lo anterior y que no se vean desbordados los
límites constitucionales, el ente persecutor deberá estar apoyado en:
“Elementos materiales de prueba, información legalmente obtenida y
evidencia física recogida y asegurada” (Art. 308 C.p.p Inc. 1), donde entre
estos si es necesario o lo demanda la conducta, o los hechos por los
cuales se está investigando, se podrá poner a disposición el informe
pericial pertinente, el cual podrá tener oposición por parte de la defensa y
si así lo advierte el representante de la sociedad (Art. 109 y S.s del C.p.p)
que en su defecto coadyuvaría la solicitud estando deacuerdo con el
informe pericial, siendo posteriormente y dentro de la misma audiencia
valorado por el operador jurídico de ese estadio procesal como es el Juez
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.
123
4. CONCLUSIONES
 La prueba como fuente unificadora en el desempeño probatorio da

a conocer su conducencia. La compresión de este término en su
sentido jurídico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada
por el juez en juicio. No obstante nos es fácil pensar en la
conducencia en términos sencillos su esencia goza de más
sutilidad. Puesto que la conducencia implica la relación probatoria
entre la prueba y la propuesta fáctica a la cual se dirige. Este es, su
“valor probatorio”. Segundo, la propuesta fáctica así probada por la
prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica. Es decir,
debe ser algo que esté vinculado con un elemento del tipo penal.
Debe ser, en otras palabras, “pertinente”.
 Los principios de la prueba establecen las bases rectoras y

orientadoras del debate adversarial en el nuevo procedimiento
constitucional y legalmente depende la satisfacción plena de las
garantías del defendido y la realización del derecho sustancial.
 El Sistema Penal Colombiano no alcanza a definir lo que ha de

entenderse por elemento material probatorio o evidencia física.
Puesto que en su artículo 275 lo único que se encuentra es una
relación, no taxativa, de lo que puede entenderse por “elementos
materiales probatorios y evidencia física. Entiéndase como lo que
ha quedado en la ejecución de la actividad delictiva, los medios
utilizados, los efectos provenientes de la ejecución de la actividad
delictiva, lo que sea descubierto, recogido y asegurado “en
desarrollo de“ la diligencia investigativa de registro y allanamiento,
inspección corporal y registro personal y cualquier actividad
relacionada con el injusto.
124
 El testimonio como medio de prueba, el juez tendrá en cuenta los
principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y,
especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al
estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la
percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se
percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del
testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma
de sus respuestas y su personalidad.
 El sistema probatorio colombiano, tiene como principio fundamental

la libertad probatoria, no existiendo Tarifa Legal, como es que el
operador jurídico no está obligado a tener en cuenta determinado
régimen probatorio, con mayor razón existe la obligación para el
mismo del análisis en conjunto de las diferentes pruebas que
lleguen a su conocimiento, de la pertinencia y conducencia de las
mismas, por lo tanto la idoneidad del mismo será vital para
establecer responsabilidad o no en la comisión de conductas
punibles, para lo cual tendrá que llegar a la verdad o certeza
mediante la construcción de situaciones de tipo fáctico, el mismo
debe hacer el razonamiento correspondiente, utilizando las reglas
de la sana crítica como son reglas de la lógica, la ciencia y la
experiencia, para que esa libre convicción llegue a la debida
sanción o absolución, de esta forma obteniendo la ya denominada
certeza, según el Sistema Penal Acusatorio vigente.
 El descubrimiento probatorio a las partes debe ser integro, por

principio de lealtad procesal, en las etapas demandadas por la ley,
siendo este lo más transparente posible, para que en el caso de la
fiscalía obtenga por parte de la defensa esos elementos de prueba
o pruebas que va a hacer valer en el juicio, y, antes de iniciarse
este pueda desistir de su pretensión y evitar el desgaste de la
justicia puesto que estos pueden servirle al ente investigador para
125
entender que la teoría del caso elaborada puede ser desvirtuada,
en cuanto a la defensa debe conocerlos de manera oportuna como
podría ser desde la acusación y, así, evitar vulneraciones al debido
proceso realizando una defensa optima de la persona juzgada.
 El juzgador para llegar al fin deseado (establecer verdad procesal

o certeza), debe estar apoyado por ramas auxiliares para
determinados casos que no tiene el conocimiento en profundidad,
por lo tanto la utilización de dictámenes periciales rendido por
personas expertas en determinado tema, es de vital importancia
para el éxito de la investigación, por lo tanto esta prueba es
fundamental en temas en que el impartidor de justicia no es
experto, y, utilizando si lo ve pertinente, comparándolo y
revisándolo en conjunto con demás elementos de prueba podrá
clarificar sucesos, obviamente tendrá el examinador que comprobar
la idoneidad del que rinde la opinión pericial, que este sea claro y
que haya utilizado los protocolos científicos adecuados para rendir
el concepto que le fue solicitado por la administración justicia.
 La víctima siempre será

fuente de prueba, de igual forma en muchos casos en lo que tiene
que ver con delitos sexuales es el único medio que existe, teniendo
en cuenta que por lo general en la realización por parte del
victimario de estos hechos punibles se buscan sitios desolados
donde el único presente fuera del infractor será el agredido, por ser
este testimonio tan valioso, para la recolección del elemento de
prueba y la práctica de la prueba se debe realizar con sumo
cuidado, con la no vulneración de derechos fundamentales, ya que
se podría caer en la revictimización o victimización secundaría,
figura está donde ya no aparecería el que realiza la infracción sino
por ejemplo servidores del estado, llámese auxiliares de la justicia
(peritos) o los colaboradores de ésta como servidores públicos,
126
encargados entre otras labores de la recolección de la prueba, o
quien la lleve a juicio, como son Fiscal General o sus Delegados,
la defensa al controvertir la prueba o el representante de la
judicatura, en este caso el Juez.
 La participación de peritos especializados es de vital importancia

en diferentes temas que ayudaran a dilucidar la verdad y apoyarán
con sus conceptos al operador judicial en la toma de decisiones.
Más aún si se trata de delitos de alto impacto como lo son los
delitos contra la Libertad y el Pudor Sexuales, contra los menores.
Estos profesionales hacen una contribución importante en el
contexto jurídico y forense, dan un testimonio científico
responsable.
 La violencia sexual representa un problema de justicia social y de

salud pública que daña a la persona, a la familia y a la sociedad las
niñas y las adolescentes son más vulnerables al abuso sexual, la
violencia, la prostitución. En Colombia los casos de violencia
sexual, se acentúa sobre niñas y adolescentes, es allí donde toma
relevancia el peritaje penal toda vez que se deben esclarecer los
hechos sin revictimizar al menor.
 En delito sexuales la pericia que tiende establecer el perjuicio

sexual es la pericia médico-legal que importa lesiones sufridas por
la víctima, en el mismo sentido las pericias Psicológicas y
psiquiátricas según el caso, vinculadas al síndrome del menor
violado pueden ayudar a determinar la credibilidad de la versión de
la víctima y a explicar y entender la conducta de la víctima en orden
al momento de interposición de la denuncia y su actitud hacia el
imputado en el curso del procedimiento.
127
 Los experticios como prueba, en delitos sexuales, en especial
cuando las víctimas son menores de edad, son de vital importancia
para este tipo de investigaciones, ya que por la calidad del
ofendido revisten de complejidad, por lo tanto opiniones de tipo
pericial rendidas por expertos (psicólogos, siquiatras entre otros)
determinando si los testimonios están bajo los presupuestos reales,
si realmente fueron abusados o no, sino están tratando de
retractarse por influencias externas, o que estén siendo utilizados
para realizar denuncias falsas, situaciones que efectivamente no
podría determinar el juzgador, ya que son eventos entre otros de
tipo comportamental que deben ser analizados por personas aptas
en el asunto.
 Para la realización del Dictamen de tipo sexual por parte del perito,
teniendo en cuenta que si bien está estipulado en instrumentos
internacionales, los cuales ha ratificado Colombia, también es
cierto y observando la legislación nacional no existe
reglamentación con fuerza de ley donde se establezca la debida
participación de los peritos, en cuanto al trato digno que se debe
dar a este tipo de víctima, para lo cual y la complejidad del examen,
no solo en el caso en concreto como es para la identificación de
una conducta criminal sexual, sino para la determinación de
secuelas entre otras circunstancias, así mismo debe tomarse el
tiempo necesario el examinador, para establecer dichas secuelas
no ir más allá teniendo en cuenta la afectación que ya se ha hecho,
y, de esta forma hacer una valoración completa como sería
psicológica, siquiátrica; para llegar a lo que se quiere como sería
establecer daños en la integridad personal, abuso sexual, secuelas
causadas que permitan al juez llegar a una conclusión y establecer
el tratamiento adecuado.
128
 El dictamen pericial psicológico tanto para la investigación de un
delito sexual, como para llevar la prueba a juicio que sería el
testimonio del experto en cuanto a su opinión pericial respaldada
en protocolos científicos, en la experiencia y estudios del mismo,
surge como elemento importante; ya que el psicólogo nos llevaría a
establecer los comportamientos tanto de víctima como de
victimario, si en la recolección de la prueba nos encontramos frente
a la realidad, deacuerdo al testimonio del testigo sobre todo en
menores, que si bien por su corta edad no dirían situaciones
adversas a la realidad sino indicarían su propia realidad la cual
debe ser estudiada por el perito para establecer si estamos bajo
unos contextos lógicos que permitan valorarlo como prueba en este
caso pericial.
 En cuanto al dictamen pericial sexológico siquiátrico, nos determina

el estado de salud mental tanto de infractor como perjudicado, en el
perjudicado se establecerá el tipo de secuelas dejadas, que
efectivamente es prueba y servirá para la determinación del juez,
no sólo para impartir justicia sino la debida reparación de la víctima,
en el victimario nos determinara si existe el daño mental, nos
llevará a que efectivamente pudo cometer el delito o debida
responsabilidad, y, obtener el tratamiento adecuado para este.
 Por vía jurisprudencial, el testimonio del menor se debe de primera

mano presumirse creíble, sus versiones son de experiencias que le
pueden haber marcado, y, por esto estaríamos frente a una
realidad, por lo tanto el experticio psicológico, entra a determinar si
el menor pudo percibir lo ocurrido, teniendo en cuenta el delito,
siendo esta prueba que debidamente analizada por el operador
jurídico, y, así mismo con la debida contradicción por la parte
contraría se obtendría una construcción fáctica real..
129
 Si bien el dictamen pericial sexológico en menores, el experto en
cuanto al concepto que rinde el menor nos establece una realidad,
también es cierto que el fallador debe valorar esta prueba pericial,
teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica (reglas lógicas,
máximas de la experiencia etc), y, así mismo dando alcance a la
legislación colombiana debe dar apreciación al testimonio, teniendo
en cuenta el Artículo 404 del C.p.p, que nos da criterios para
establecer esta prueba testimonial, por lo tanto el dictamen por sí
solo no obliga al juzgador debe basarse en las reglas establecidas
en la normatividad vigente, ya que es ciencia auxiliar del derecho.
 La prueba pericial está regulada en el artículo 405 del C.p.p,

normatividad que da la necesidad de la citada prueba, los
conocimientos y calidades del perito, para dar a entender al juez un
conocimiento más profundo de la evidencia presentada, además de
las reglas que se deben seguir en cuanto al testimonio presentado
por el perito, y, la forma de admitir la prueba pericial, requisitos que
deben ser acreditados en la audiencia preparatoria para que el
juzgador autorice su práctica en el debate probatorio (juicio oral).
 Debe existir el consentimiento libre y debidamente informado, por

parte de los servidores o quienes vayan a practicar el examen (Ley
938 de 2004), consentimiento dado por los padres, representantes
legales o en su defecto el defensor de familia o la comisaría de
familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familiar,
todo esto con miras a hacer prevalecer los derechos de los
infantes, según el Artículo 44 de la C.N, y, normas concordantes de
la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la adolescencia).
 En la contradicción de dictámenes periciales sexuales, existe la

obligación de las partes de prepararse para las objeciones que se
130
puedan presentar al perito, ya que el interviniente que no solicito la
prueba puede refutar en todo o en parte el testimonio del experto,
la acreditación, y el dictamen en sí, una contradicción bien hecha o
realizada, llevaría a que no haya impunidad por parte del ente
investigador o fallador, o que no se afecte o vulnere el debido
proceso del acusado.
 En el dictamen pericial sexológico, téngase en cuenta que para

poder establecer una serie de conductas o diferenciarlas de otras,
por esto sería otro factor de importancia para la valoración
probatoria, en el caso de los mayores de edad o de 14 años indicar
sobre la posible violencia tanto física o “psicológica” ejercida en la
víctima, esto porque en el momento de ser valorado por el juzgador
podría convertirse en conducta diferente a la de un abuso sexual,
como sería la de injurías por vías de hecho (Art. 226 ley 599 de
2000), pues no existió esa violencia que determinaría el abuso
sexual, diferente ocurriría con un menor de 14 años, que existiendo
la violencia o no evento que también tendrá que ser dictaminado
por el experto, existiría siempre el acto sexual, puesto y como lo ha
indicado la corte es sobre una persona que no es capaz, con un
desarrollo físico y sicomotriz en formación, sin la plena capacidad
de sus actos; esto teniendo en cuenta diferentes referentes
jurisprudenciales entre otros radicado 38499 del 18 de Abril de
2012, M.P JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
 La recepción de testimonios a menores o en la intervención en el

proceso penal, donde el perito tiene que rendir su dictamen, se
venía presentando la dificultad en cuanto a que era obligatorio la
presencia del defensor de familia, por dicha situación no se tomaba
a tiempo o se dilataba la toma de los citados testimonios, la corte
en sentencia 35964 del 17 de Octubre de 2012, indica que la
presencia del defensor de familia es residual, ya que existen más
131
sujetos como representantes legales o abogado de las víctimas
que pueden cumplir dichas funciones, si bien parecía una garantía
adicional para la menor víctima se podía convertir en dilaciones
injustificadas del proceso y la posible revictimización
132
5. RECOMENDACIONES
En nuestra Constitución está plasmado el derecho al acceso a la justicia

y a que sus procesos se encuentren dentro de los preceptos consagrados
en el artículo 29 superior, desarrollados por las leyes penales
procedimentales vigentes a la fecha (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de
2004).
En nuestra Ley 600/2000, el peritaje esta acogido como un medio de

prueba en el artículo 233, en la etapa instructiva del proceso penal, pero
en forma especial esta Ley menciona en cuanto a la procedencia que
“cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas, el
Funcionario Judicial decretará la prueba pericial y designará peritos
oficiales quienes no necesitaran nuevo juramento ni posesión.”
Igualmente, deja la posibilidad de que en caso de que se requiera el
operador de justicia puede acudir a peritos particulares, haciendo un
nombramiento y posesión especial, bajo la gravedad del juramento.
Así las cosas, la ley 906 de 2004, la actividad pericial en este Sistema
Acusatorio inicia desde la oficiosidad de la Policía Judicial quien por su
naturaleza y procura resguardar y analizar los elementos materiales de
prueba puede remitir previo al envío a recinto destinado por la Fiscalía
para el almacenamiento a los laboratorios, para Investigadores expertos,
reconocidos también como peritos por el artículo 406 de la Ley 906/2004,
analice el elemento frente a los principios técnicos y científicos aplicados
dentro de su pericia, así como los resultados de ello, como soporte básico
del Fiscal en construcción de su teoría del caso.
Como consecuencia del análisis realizado en la etapa de indagación o

como requerimiento ante la procedencia de una valoración en el Juicio
Oral, el Juez de conocimiento recibirá en el estrado a los peritos llamados
133
por las partes, a dar cuenta de los elementos puestos a su disposición
frente, acorde a su experiencia y saber
Partiendo de lo anterior, como es los vacíos de la norma, legislación

escasa sobre el tema, y las conclusiones a que se ha llegado, se
realizaran las siguientes recomendaciones:
 La labor del perito forense es de gran importancia en el proceso

penal que compromete delitos contra la libertad sexual, máxime si
se trata de menores víctimas, toda vez que si el menor omite algún
detalle, esto puede resultar verdaderamente nocivo para el proceso
y para la información que se proporciona a la instancia legal que
solicita la prueba, por ende es nuestra propuesta que la labor del
perito en estos delitos sea de carácter obligatorio y el
“acompañamiento que se haga al menor y a su familia sea
constante” desde que se recibe la noticia criminal, en todas las
etapas procesales hasta la sentencia, y un tiempo adicional
prudente con el fin de garantizar el buen el desarrollo del menor
dentro del núcleo social y familiar, al igual que se puede ofrecer
una alternativa y se brinda la seguridad al equipo jurídico, de que
los requerimientos que sean solicitados podrán ser satisfechos y
respaldados de la mejor forma. Aunque en la literatura sobre el
tema se encuentran quienes opinan que solo se debe recurrir al
perito en los casos en que el juez lo necesite, de lo contrario sería
innecesario.
 Se deben realizar estudios periciales completos, donde participen

trabajadores sociales, Psicólogos, siquiatras y demás expertos que
sean importantes para realizar este tipo de dictámenes en conjunto
como es y en el caso de la víctima de infracciones sexuales realizar
un estudio en cuanto a su arraigo familiar, social, laboral o los
institutos educativos que frecuentan, con miras a establecer su
134
comportamiento y de esta forma tener un perfil de gran importancia
para la investigación, concluiría si su dicho es real en el caso de
una denuncia, si ha venido siendo víctima de manera repetitiva de
conductas sexuales, en caso de una retractación saber el motivo y
si la denuncia es falsa o por el contrario está siendo influenciado
por terceros, además del comportamiento posterior a la agresión o
las agresiones y determinar un tratamiento con el fin de lograr
retirarlo del daño causado y su vinculación a futuro con la misma
sociedad.
 Por parte de los expertos hay que realizar el mismo dictamen

indicado con anterioridad al ofensor o victimario, ya que
determinando un comportamiento anterior a la comisión de la
conducta de conformidad con su parte social, no solo para señalar
la responsabilidad, sino para la resocialización como fin de la pena,
realizar un tratamiento efectivo y debidamente indicado por los
peritos.
 El perito además de exigírsele idoneidad en el área de desempeño

debe tener conocimientos mínimamente razonables sobre leyes y
sobre derecho constitucional en lo referente a derechos
fundamentales, especialmente de los menores, con miras entre
otras a no vulnerar derechos fundamentales de personas de
escasa edad que ya se les ha generado secuelas por la infracción,
y, con la no intervención adecuada de los peritos en la realización
de los respectivos dictámenes que van con la intimidad, podría
sino se hace adecuadamente ahondar en la parte psicológica del
examinado agravando su situación.
 Preparación para los diferentes servidores públicos, los mismos

peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, en lo que tiene que ver con el trato, la agilidad y la
135
realización de los dictámenes sobre entrevistas, testimonios, y
demás relacionados con conductas sexuales para que no se
revictimice al usuario de la administración de justicia.
 Profundizar en cuanto a que el peritaje médico se complemente

con el del resto de los participantes en el proceso judicial: jueces,
fiscales y abogados defensores o de parte, con los cuales
habitualmente comparte un universo de lecturas e interpretaciones
comunes. Esto puede verse en la fuente, a través de las
discusiones entre los distintos juristas participantes en relación no
sólo a cómo debe realizarse la pericia médica, qué puntos debe
tocar y qué cosas no deben hacerse, sino también a cuestiones de
la sexualidad en general y de la infantil en particular. La relación
entre la medicina y la justicia, permite ampliar y complejizar la
visión que estas dan sobre la manera en que son tratados los
delitos contra la sexualidad, con todas sus particularidades
procesales.
 No prolongar los juicios por más tiempo del término dado en la ley,
siempre que este no sea exagerado, situación que fuerza a los
fiscales a promover la suspensión condicional de los
procedimientos, ya que redunda finalmente en la revictimización de
los menores agredidos y en la impunidad de los agresores,
vulnerando el derecho a una construcción de la niñez sexualmente
pura y por tanto merecedora de una protección especial por parte
de la justicia, con avances y retrocesos que se da
simultáneamente, esto hiendo de la mano con los experticios
realizados en la forma tantas veces propuesta.
 Con la realización de un dictamen diligente, se logrará el fin de

justicia, no sólo estableciendo la ocurrencia del delito y su sanción,
136
ya que con un estudio integral de la víctima de manera
antecedente, concomitante y subsiguiente a la vulneración del
hecho; se conseguirá el objetivo principal como sería la
reincorporación social del ofendido teniendo en cuenta la
superación de las secuelas que le dejo la conducta, así mismo
asegurarse de la no repetición de la misma.
137
ANEXOS JURISPRUDENCIALES EN DICTAMENES PERICIALES CON
MENORES DE EDAD EN DELITOS SEXUALES
Hemos querido destacar algunos pronunciamientos emitidos

recientemente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, donde se han asumido reflexiones en torno a la
prueba pericial en el marco de la resolución de asuntos relacionados con
delitos sexuales, los cuales se extractan, no solo como importante
material de consulta, sino en aras de generar también aspectos de
reflexión y crítica.
La principal normatividad al respecto se encuentra en el Código de

Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 parte III prueba pericial.
Comprendiendo los artículos 405 al 423, se explica la procedencia de la
prueba, la obligatoriedad del juramento para el perito, número ilimitado de
ellos, y nos ilustra sobre quienes pueden acreditar la calidad de peritos,
entre ellos están:
1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva
ciencia, técnica o arte.
2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas

de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte,
oficio o afición aunque se carezca de título.
La obligatoriedad del cargo en el caso de servidor público, su

comparecencia en el proceso oral como condición par que sea admisible
su valoración y su prohibición para referirse a la inimputabilidad del
acusado.
138
En cuanto a la jurisprudencia respecto de los dictámenes periciales y
testimonios del menos abusado sexualmente existen una serie de
sentencias relevantes y que han marcado hito, a saber:
SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RADICADO N 32103- 21-10-2009 M.P: ALFREDO GOMEZ QUINTERO.
TEMA: Debido Proceso- Testimonio de Menores: Valoración.
Entrevista de menor víctima.
El profesor de un jardín infantil realiza actos sexuales con una niña de 3

años de edad. Se adelanta el proceso se profiere sentencia condenatoria
que es recurrida en casación por la defensa con argumentos varios
estructurados hacia la ocurrencia de vulneraciones en el debido proceso,
que no son acogidos por la Corte y por lo tanto se inadmite la demanda.
Sin embargo, en atención a que uno de los aspectos motivo del disenso
radicó en la crítica del testimonio de la menor por inmadurez, tendencia a
la fantasía etc., la Corte analiza el punto conforme a su propio
precedente.
PROBLEMA PLANTEADO: Debe desvalorarse el testimonio del menor

víctima de delito sexual, en razón de su corta edad y de su consiguiente
inmadurez?
DECISION: No debe desvalorarse el testimonio de la menor víctima en el

caso en examen, atendiendo a dos situaciones: al precedente
jurisprudencial trazado por la Corte, y a la forma y contenido de la versión
de la víctima en el caso concreto.
Estudios recientes indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus

limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos
hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos
sexuales. De acuerdo con investigaciones de innegable carácter
139
científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de
atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una
gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica,
sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera
acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia
con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios
altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado,
especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente
salientes para ellos.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han
experimentado, como así también algo reciente y hechos únicos.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de

maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño.
En cuanto al segundo aspecto –análisis del testimonio de la menor víctima

en el caso concreto-, la Corte analiza que:
La entrevista de la menor se realizó en cámara de Gessel, por psicóloga
idónea que se apoyó en cuestionario previo a partir de protocolos que
fueron debidamente explicados por la profesional.
En la entrevista, la menor refirió de manera confiable el hecho de que fue

víctima.
El testimonio de la víctima fue absolutamente puntual, perfectamente claro

en develar la responsabilidad penal del acusado.
140
El tiempo que se demoró la entrevista -40 minutos- no es fundamento
para demeritar su contenido.

RADICADO Nº 23706-06 M P: MARINA PULIDO de V. TEMA:
Valoración Testimonio de Menor Testimonio de Oídas. Antecedentes
Sexuales de la menor víctima. Incidencia de Problemas Familiares en
el testimonio de menor víctima.
En primera instancia el Juez Penal del Circuito de Manizales condena al

acusado de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto,
pero el Tribunal Superior revoca esta decisión y profiere fallo absolutorio
que es recurrido en casación por la Fiscalía criticando –entre otros
aspectos- la valoración realizada respecto del testimonio de la menor por
dos situaciones: En primer lugar, porque exige una tarifa legal para
apreciar el testimonio de la menor, en cuanto condiciona su admisibilidad
a que esté soportado en un examen siquiátrico; en segundo lugar, por la
inferencia derivada del deterioro de la relación existente entre el sindicado
y la madre de la víctima, hecho que se valoró como indicativo de que la
menor inventó “las historias contra su abuelo”.
PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL: Por el sólo hecho de la escasa edad

del testigo, su admisibilidad debe condicionarse a que esté soportado por
dictamen siquiátrico?
DECISION: La Corte casa la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal

Superior, considerando no otorgó al testimonio de la menor el valor que
merecía dada su situación de indefensión que la ubica privilegiadamente
en el ámbito jurídico; además, minó contundencia a su dicho
objetivamente descriptivo con base en excusas irrelevantes y más grave
aún, se equivoca cuando condiciona su confiabilidad en la práctica de un
dictamen siquiátrico sobre su sanidad mental, que no sólo invierte la carga
141
probatoria en su contra, sino que se aparta de las pautas legales en esta
materia, que en ningún momento aluden a una tal exigencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS: No es acertado imponer una veda o tarifa

probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores,
así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele
ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos
discapacitados mentales, pues tales limitaciones per se no se ofrecen
suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han
efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.
La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que
la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico
del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no
existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 (artículo 266), ni
en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos
legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les
recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en
lo posible- por su representante legal o por un pariente mayor de edad.
De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la

declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la
sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del
proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus
aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha
establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su
dicho adquiere una especial confiabilidad.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la

historia más de una vez ya que el relato puede variar o pueden emerger
142
nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad
preescolar, desde los dos años de edad.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de

maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la
habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que
frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...” .
Desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor

víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior
condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental-
requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica
expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen
sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.
En las actuaciones de esta naturaleza en donde se vea involucrado un
menor, bien como acusado o como víctima, es necesario brindarle una
protección especial que impida su discriminación. La consideración de la
“iniciación precoz en el mundo sexual” de la víctima para desvalorar su
testimonio, además de desacertada representa una situación de
discriminación.
Con el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos sexuales,

ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima. La práctica
de pruebas en este sentido viola tanto el derecho a la intimidad como el
debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta
a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma
en un juicio de la conducta de la víctima, que desconoce su dignidad y
143
hace prevalecer un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y
personales de la víctima como justificación para la violación. .
No está demostrado que las supuestas diferencias entre la progenitora de
la menor y el procesado hubieran influido en el testimonio, razón por la
cual tal afirmación ostenta apenas el carácter de simple conjetura, sin
bases probatorias sólidas.

RADICADO Nº 29053- 05-11-2008 M. P: LEONIDAS BUSTOS TEMA:
Testimonio de Menores: Valoración.
En relación con denuncia de acceso carnal en persona puesta en

incapacidad de resistir y actos sexuales abusivos, se profiere sentencia
condenatoria que es revocada parcialmente por la segunda instancia,
absolviendo por el primer delito y condenando por el segundo. La Fiscalía
recurre en casación argumentando falso raciocinio al considerarse que la
víctima no fue puesta en incapacidad de resistir sino que voluntariamente
consumió licor, no obstante que la misma cuenta con menos de 12 años
de edad; también aduce fallas en la valoración de las reglas de la
experiencia; fallas en la valoración del principio de indubio pro reo y fallas
atinentes a que el Tribunal desestimó la declaración de la menor “con el
débil y huérfano argumento de que no se le cree”.
PROBLEMA PRINCIPAL (en relación con el testimonio del menor): Son

admisibles las preguntas referentes al pasado sexual de la víctima?
DECISIÓN: La Corte decide no casar la sentencia de segunda instancia,
aunque reitera su precedente en lo referente a la valoración del testimonio
del menor.
Encuentra la Corte que la pregunta que la Fiscalía formuló a la menor

sobre si había tenido relaciones sexuales o si alguna persona le había
propuesto tenerlas, no solamente resultaba impertinente sino
144
manifiestamente ilegal, dada la prohibición de averiguar por la vida sexual
de la víctima. Por lo tanto, tales manifestaciones no podían constituir
prueba idónea.
No se trata de negar sin ningún fundamento válido toda credibilidad al

dicho de la menor, sino de atender su relato de los hechos pero
respetando siempre su dignidad como ser humano, más aún en aquellos
aspectos que resultan inescrutables por mandato constitucional y legal.
Las víctimas de delitos sexuales tienen un derecho constitucional a que
se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que
impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en
su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga
genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima
previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia
transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas
constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como
el legislador ordenan su exclusión’
La sentencia transcribe lo que constituye el precedente de la Corte

Suprema de Justicia en relación con el tema de valoración del testimonio
del menor. No se analiza en la presente por razones de espacio.

RADICADO N° 38499 DEL 18 DE ABRIL DE 2012. M.P. JULIO
ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Temas Relevantes.
Acto sexual con menor de catorce años diferencias con la injuria por vías
de hecho/ Informe de policía Judicial – incorporación, acreditación/
Testimonio menor.
Hechos
145
Los hechos que motivaron la investigación ocurrieron el 15 de junio de
2009 en horas de la mañana y tienen relación con los tocamientos
realizados en el área genital de la niña C.P.M., de 8 años y 10 meses de
edad, quien se encontraba en la portería del edificio ‘Sevilla’ ubicado en la
calle // N° //-11 de esta ciudad [Bogotá], mientras su progenitora se
encargaba del mantenimiento de un apartamento de su propiedad en
dicho lugar. Dichas acciones libidinosas fueron atribuidas al señor P. E. A.
M., quien se desempeñaba como vigilante del referido inmueble.
El recurso
El abogado defensor presentó demanda de casación aduciendo: 1)

Violación directa de la ley sustancial: La premisa relacionada a que el
comportamiento desplegado por su asistido no se ajusta al delito de actos
sexuales con menor de catorce años, sino al de injuria por vía de hecho; 2)
Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su
estructura: Repara en que se le haya dado validez al testimonio de la
Investigadora Criminalística, pues pese a que el Tribunal dijo que no la
acogía como perito, le dio crédito a sus manifestaciones acerca de la
credibilidad que merecía el dicho de la menor y, 3) Violación indirecta de la
ley sustancial real valoración de las prueba: informe de policía vs.
Testimonio perito.
Principales Argumentos
<<En efecto, si anhela en primer lugar la efectividad del derecho material

ante la errada calificación jurídica dada al comportamiento porque en su
parecer no se trató de un delito de actos sexuales con menor de catorce
años, sino el de injurias por vías de hecho, no ofrece alguna evidencia
para sustentar que el incriminado buscaba agraviar a la niña en su
dignidad.
146
Con esa postura desatiende que se trataba de una menor de ocho años
de edad, y que para el ilícito cuya aplicación añora se ha establecido que
los tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas han de ser
respecto de personas capaces, como ya lo ha precisado la Corporación 68,
perspectiva que con las circunstancias aquí analizadas —en una persona
con un desarrollo físico, sicomotriz y síquico en proceso de formación, sin
la plena capacidad de sus actos—, impediría ser pasible de una conducta
lesiva del bien jurídico de la integridad moral
(…)
Paladinamente se observa que esa apreciación subjetiva del recurrente
es por demás etérea en cuanto busca sembrar duda en el ánimo lascivo
del procesado al afirmar que la menor no señaló específicamente donde
quedada su vagina o porque no describió gráfica o gestualmente (al
palpar sus partes íntimas) la clase de caricias roces o fricciones recibidos,
anhelando así una precisión exagerada cuando es de todos conocido la
ubicación de tales zonas.
Incluso, a este respecto no argumenta el motivo por el cual considera que
no resultarían lesionados los derechos de los niños víctimas de delitos
sexuales al instar en sus testimonios actitudes histriónicas para
representar los vejámenes de los que han sido objeto, menospreciando
así la protección que desde el bloque de constitucionalidad se les ha de
prodigar, como por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 19), el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 16), Convención sobre los Derechos
68
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 26 de
octubre de 2006. Radicación 25743: “Desde el punto de vista objetivo,
entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales
no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces,
configuran el delito de injuria por vías de hecho”.
147
del Niño (artículo 3.1.), instrumentos que imponen la obligación de
evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría evocar y
relatar una previa situación traumática, clara correspondencia que se
encuentra en el artículo 44 del texto superior que impone la prevalencia
de los derechos de los niños sobre los de los demás.
Precisamente, en desarrollo de tales postulados el sistema acusatorio
colombiano faculta al juez para decidir si recepciona el testimonio del
menor en audiencia o fuera del recinto en las voces del artículo 383 de la
Ley 906 de 2004,69 y aún la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la
adolescencia) traza los lineamientos de cómo se debe recibir el testimonio
de niños
(…)
Tampoco resulta afortunado el cargo que basa en nulidad por haber dado
validez al testimonio de la Investigadora Criminalística Angélica Villamil
Villamil, pese a que el Tribunal dijo que no la acogía como perito, porque
confunde los desafueros procesales, respecto del análisis de la forma legal
de realización y aducción de un determinado medio o elemento material
probatorio.
(…)
Al respecto, bien vale la pena reiterar que la Corte al abordar lo
relacionado con los actos urgentes que el artículo 205 de la Ley 906 de
2004 faculta a los miembros de la policía judicial a adelantar,
inspeccionar el lugar de los hechos, realizar entrevistas, identificar,
recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencias físicas,
69
Ley 906 de 2004 Artículo 383: “Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a
rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba
anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales.Al testigo menor de doce (12) años no
se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante
legal o por un pariente mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos razonables, podrá
practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el
numeral 5º del artículo 146 de este código, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán
el interrogatorio como si fuera en juicio público”. (subrayas ajenas al texto).
148
acciones que deben poner en conocimiento del fiscal para que asuma la
dirección, coordinación y control de la investigación, ha precisado que
esas exposiciones o entrevistas previas no constituyen en sí mismas
prueba alguna pues son actos de investigación tanto del delito como de
sus responsables y si bien esos medios de convicción suelen practicarse
durante las etapas de indagación e investigación, su potencialidad
probatoria para una sentencia dependerá de su debida presentación y
debate ante el juez de conocimiento, por medio de un órgano de prueba
que puede ser el testigo o perito, sometido al interrogatorio y
contrainterrogatorio de las partes70.
En este orden, no será prueba la exposición anterior o entrevista previa,

sino la declaración que rinde el testigo en el juicio oral, en el cual éstas
pueden utilizarse para refrescarle la memoria o impugnar su
credibilidad.>>
Decisión.
No admite la demanda de casación interpuesta por el defensor.

RADICADO N° 39564 DEL 17 DE OCTUBRE DE 2012. M.P.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. TEMA: Sistema Penal
Acusatorio/ Estipulaciones probatorias/ Defensor de familia:
intervención en el proceso penal es de carácter residual/ Víctimas.
70
Ver. Providencia de 17 de marzo de 2010. Radicación 32829.
149
Hechos
El menor de J.D.G.O de 8 años de edad, fue víctima de abuso sexual por

parte de su profesor.
El recurso
El abogado defensor presentó demanda de casación aduciendo: 1) Falso

juicio de legalidad; 2) los subsidiarios de violación directa de la ley por
falta de aplicación de norma sustancial por permitir la intervención del
defensor de familia como sujeto procesal; y, 3) Falso Raciocinio.
Principales Argumentos
<<No puede confundir el recurrente el desconocimiento de un medio de

convicción frente al que las partes voluntariamente han renunciado a
discutir sobre lo que él dice o acredita, con la legítima valoración que
respecto del mismo debe hacer el fallador al confrontar el hecho que se
dio por probado con los demás elementos materiales probatorios o
evidencia física y su incidencia para adoptar una decisión sobre los
extremos de la sentencia, en uno o en otro sentido.
Corresponde al defensor de familia ejercer la representación de los

menores que han sido víctimas de conductas punibles dentro del trámite
penal, sólo cuando esta tarea no puede ser asumida por los padres o
familiares por encontrarse ausentes y que por lo mismo tampoco pueden
designar un apoderado de víctimas. Es decir, interpreta la Corte que si
dentro del proceso penal el menor es representado directamente por sus
parientes o por el abogado que éstos hayan designado para el efecto, la
actuación del defensor de familia como otro interviniente en la actuación,
no puede admitirse, pues las cuestiones que corresponda debatir en el
150
trámite penal a favor del menor víctima quedan en cabeza de los
representantes del menor o de su apoderado.
Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos

específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es
residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes
del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con
el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos
intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas
facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol
que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes
legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia,
en orden a defender los derechos del menor víctima.
(…)
Aceptar que por el hecho de que la víctima del delito sea un menor de
edad, es posible que una autoridad cuya naturaleza es esencialmente
administrativa, entre a actuar en el proceso penal de forma principal,
cuando ya existe en el proceso quien represente los intereses del menor
en su calidad de víctima, es abrir la puerta a otro tipo de procedimiento
distinto al fijado por el legislador del 2004, una de cuyas principales
características es garantizar la existencia de equilibrio entre el acusado y
el acusador, quienes son los únicos que pueden recibir el calificativo de
parte. Dicho equilibrio obviamente se rompería si además del
representante de la víctima (parientes del menor) o de su apoderado se
permite que otra autoridad actúe en esa misma condición de interviniente
especial, persiguiendo el mismo propósito de otro de los intervinientes.
Es oportuno precisar que en este tipo de procesos, es indispensable para

la validez del trámite que el menor cuente con representación para la
defensa de sus derechos, la cual será asumida, ya sea por sus padres o
151
familiares que podrán designar un abogado, o a falto de éstos por el
defensor de familia para quien tal deber surgirá obligatorio, únicamente en
el caso de que los parientes se encuentren ausentes, lo que no puede
equipararse a que en representación de la víctima menor de edad deben
actuar dos intervinientes, pues de lo contrario se desconocería la
estructura del proceso que desde la Constitución, artículo 250 superior,
fija la Ley 906 de 2004, tanto para el sistema de responsabilidad para
adultos como para el de adolescentes y para aquellos casos en los que la
víctima es un menor de edad. >>
Decisión
Inadmite demanda de casación.

RADICADO N° 34661 DEL 16 DE MAYO DE 2012. M.P. LUIS
GUILLERMO SALAZAR OTERO
Temas Relevantes.
Sistema penal acusatorio / Impedimento: haber conocido solicitud de

preclusión/ Acto sexual con menor de catorce años: no requiere de
múltiples conductas para su configuración/ Acto sexual con menor de
catorce años diferencias con la injuria por vías de hecho.
Hechos.
El 1° de diciembre de 2006, el señor V.H.P.C, introdujo sus manos por

debajo de la falda de la menor J.A.C.C tocándole sus glúteos en actitud
morbosa. El Juzgado 18 Penal del Circuito lo condenó como
responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá.
152
La demanda.
Tres son los cargos postulados: 1) nulidad por afectación del debido
proceso derivado de falta de competencia de los Magistrados del Tribunal
Superior; 2) error en la adecuación típica de la conducta; y, 3) error de
hecho por falso juicio de identidad.
Principales Argumentos.
<<Emerge desde luego Emerge desde luego precario el sustento de este

reproche, simplemente al inferir que la descripción del delito de actos
sexuales con menor de catorce años sólo es comprensible a través de la
consolidación de múltiples acciones vulneradoras del bien jurídico
“libertad, integridad y formación sexuales”, cuando la explicación para la
técnica empleada en la configuración típica surge nítida de la propia
índole delas conductas que esta tipología de atentados estructuran y de
la limitación legislativa que supone señalar cada uno de los actos que
pueden dar lugar a dicha especie delictiva diversa del acceso carnal.
(...)
Es entendible que en la descripción de esta clase de delincuencias se
aluda a la multiplicidad de las que orientadas por el sujeto agente a
satisfacer una apetencia sexual, quedan comprendidas dentro de dicho
ámbito, sin que esto signifique que deba concurrir una suma plural de
ellas para reputar de este modo la tipificación de la conducta, toda vez
que una sola expresión realizadora de actos libidinosos actualiza el tipo
penal del art. 209 en comento.
(...)
A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de

5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando
se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes
íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos
153
no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con
ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por
sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en
condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.
Decisión.
No casa

RADICADO N° 37668 DEL 30 DE MAYO DE 2012. M.PO. MARÍA DEL
ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Temas Relevantes.
Sistema penal acusatorio/ Aceptación de cargos: control por el Juez de

Conocimiento – Mínimo de prueba, inferencia razonable - Retractación, no
requiere justificación - Vicio del consentimiento o vulneración de
garantías fundamentales/ Libertad provisional: vencimiento de términos/
Prohibición ley 1098 2006.
Hechos.
G.C.R., se allanó a los cargos de actos sexuales con menor de 14 años,

por los presuntos tocamientos libidinosos ocurridos sobre las menores
A.P.S.N. y J.T.S.N. En la audiencia de verificación del allanamiento,
G.C.R manifestó su intención de retractarse de la aceptación de los
cargos, “arguyendo incomprensión del cargo para ese momento debido a
un golpe en la cabeza que habría sufrido poco antes de su desarrollo y
ante la deficiente información brindada por parte de su defensor”.
154
Esta retractación no fue aceptada por el Juez de Conocimiento quien
procedió a emitir el fallo condenatorio, confirmado en segunda instancia
por el Tribunal Superior de San Gil.
El recurso.
Contra esta última determinación, la misma parte interpuso recurso

extraordinario de casación, sustentado mediante demanda, la cual fue
inadmitida por la Sala mediante auto del pasado 7 de diciembre. Sin
embargo, previno sobre la posible vulneración de garantías
fundamentales que le asisten al procesado GELSAÍN CASTILLO
RODRÍGUEZ, por lo cual se dispuso que una vez se surtiera, en caso de
interponerse, el mecanismo de insistencia, retornara la actuación al
Despacho de la Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto,
como en efecto se hizo.
Principales argumentos.
<<Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite

afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad
de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo
previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de
constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido
voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté
exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole
derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que
permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su
tipicidad.
La facultad de verificar que el allanamiento a cargos esté exento de vicios,

se infiere del contenido de los artículos 8° literal i), 131, 293 y 368 inciso
primero, (…)
155
La potestad del Juez de examinar que la aceptación de cargos por
iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, no desconozca los
derechos fundamentales, surge del contenido de los artículos 10°, 351 y
368 inciso segundo, (…)
Y la obligación de verificar que exista un mínimo de prueba que permita

inferir razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado,
y su autoría o participación en ella, proviene nítida del contenido de los
artículos 7°, 381 y 327, (subrayas fuera de texto).
Elucidado lo anterior, recuérdese cómo el texto original de la norma,

particularmente el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004,
es claro en el sentido de que el procesado puede retractarse de su
allanamiento inicial hasta que haya sido “examinado por el juez de
conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y
espontáneo”.
(...)
Es evidente, entonces, que si de conformidad con el texto legal la
prohibición de retractarse opera luego de verificada la legalidad de la
aceptación, es procedente para el interregno anterior comprendido entre
ella y este último acto. Por lo mismo, una manifestación posterior en tal
sentido, esto es, después de aprobada por el juez de conocimiento, se
torna inviable, como consecuencia de los principios de preclusividad y
progresividad de las actuaciones procesales.
(…)
Ahora bien, es necesario ahondar en punto del contenido de esta

retractación, en tanto surge el interrogante de si debe ser justificado o
argumentado, verbigracia, invocando problemas en la capacidad de
comprender o en el consentimiento (inducido, fruto de una incorrecta
información o bajo coacción, etc.) o el quebranto de garantías
156
fundamentales o si basta con que el acto sea puro y simple, es decir, sin
que sea indispensable esbozar un motivo para revocar la aceptación
inicial.
La Sala se inclina por la segunda hipótesis, esto es, la facultad otorgada

en el inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal para
retractarse del allanamiento hasta antes de que se le imparta aprobación
o legalidad por el juez de conocimiento no requiere de justificación alguna.
(...)
Pues el relacionado con vicios de consentimiento o situaciones similares
al momento de expresarlo o por transgresión de garantías fundamentales
puede ser alegado en cualquier estadio de la actuación procesal, incluso
en sede de casación o de revisión, de llegar a configurarse, claro está,
alguna de las causales consagradas de forma taxativa para tal efecto.
(...)
Es de destacar, eso sí, que el legislador incurre en un error conceptual,

pues propiamente en estos casos no resulta apropiado referir a una
retractación, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento
frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva al que nítidamente
refiere el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (ahora
inmerso en el primer inciso del 69 de la Ley 1453 que lo modificó), sino a
un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere
para su perfección de la mera manifestación del incriminado como sucede
con la retractación, ante el cual, se estima, vale decir, que el funcionario
judicial no se puede oponer, sino que necesariamente impone una
declaración judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas
para sustentar el vicio que supuestamente afectó el consentimiento o
erigió vulneración de garantías fundamentales.
Decisión
157
Casa de oficio / Declara nulidad
SUGERENCIAS DE JURISPRUDENCIA DE CONSULTA
SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Auto del 9 de marzo de 1992. Rad. 7.199

Sentencia de 26 de octubre de 2006. Radicación 25743 M.P. Álvaro
Orlando Pérez Pinzón
Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicado 23.706. MP. Marina Pulido
de Barón
Sentencia del 13 de marzo de 2008 Radicado 27.413 MP. Augusto Ibáñez
Guzmán
Sentencia del 5 de noviembre de 2008 Radicado 30305 MP. Augusto
Ibáñez Guzmán
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-622 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz.

Sentencia C-228 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T-408 de 2005, MP. Jorge Córdoba Triviño
Sentencia C-205 de 2005, MP. Jaime Araujo Renteria.
Sentencia T-796 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia T-078 de 2010, MP. Luis Ernesto Vargas Silva
158
6. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
 BEDOYA SIERRA Luis Fernando. La prueba en el proceso penal

colombiano. Fiscalía General de la Nación. Diciembre de 2008.
 CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. 2ª Ed.

Ediciones de Palma. Buenos Aires, 1994.
 COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-554 DE 2003

M.P.CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
 COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-078/10 M. P.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA VALORACIÓN PSICOLÓGICA
FECHA: Marzo 11 de 20061. FUENTE DE REMISIÓN: Teresa Rey
de Serra.
 COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL, entre otras, sentencias SU-

159 de 2002 y SU-1159 de 2003.
 COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de

Casación No 22240 del 23 de agosto de 2006. M. P. Mauro Solarte
Portilla.
 COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia de casación

de 26 de enero de 2006. Rad. 23706.
 COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN

PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010)
 DEFENSORÍA DEL PUEBLO Módulo IV para Defensores Públicos. La

prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. 2006.
159
 GARBERÍ LLOBREGAT. La prueba pericial. Editorial Bosch.
Barcelona 2001
 GARCIA MÁRQUEZ, Gabriel Memorias de mis putas tristes. México.

EDITORIAL Diana, 2004.
 GARRIDO, E., Y MASIP, J. Evaluación de la credibilidad del

testimonio: Una revisión de los fundamentos teóricos, orígenes,
evolución y estado actual del análisis de contenido basado en criterios.
1998
 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 11ª. Ed.,

Editorial Valencia, 1995.
 TAPIAS SALDAÑA Ángela C. SOLÓRZANO Carlos El valor de la

prueba psicológica frente al delito sexual. 2009. En
http://psicologiajuridica.org/archives/56
 REVISTA COLOMBIANA DE PSIQUIATRÍA. Suplemento nº 1.

Volumen XXXIV. 2005 del artículo de PEREZ GONZÁLEZ Ernesto.
Tareas forenses de la psiquiatría y otros vínculos.
 VIAR Y LAMBERTI. Compilación. Violencia familiar y abuso sexual”,

capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Ed. Universidad del
Museo Social de Argentina, 1998.
INFOGRAFIA
http://jhonatanedu.blogspot.com/2010/05/biologia-forense.html
160
161

10 Pamela

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DICTAMENES PERICIALES EN DELITOS SEXUALES DENTRO

CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE

1.2 JUSTIFICACION ............................................................................................ 14

1.3 OBJETIVOS .................................................................................................... 15

1.3.1 Objetivo General .................................................................. 15

CAPITULO 2 REFERENTES NORMATIVOS Y TEÓRICOS SOBRE

2.2.1 Prueba Pericial ..................................................................... 37

2.3.1 Testimonio de Menores ........................................................ 59

2.5 CONCEPTO DE VICTIMA ................................................................................. 70

2.5.1 Revictimización ........................................................................ 75

CAPITULO 3 DICTAMENES PERICIALES EN DELITOS SEXUALES

3.3 DICTAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO EN DELITOS SEXUALES

3.3.1. El Valor de la Prueba Psicológica en el Delito Sexual ........... 104

3.4.1. La diferencia entre la valoración psicológica y la valoración

3.6 VALORACIÓN DEL JUEZ DE LOS DICTÁMENES PERICIALES EN

3.6.1. La retractación del menor en delitos sexuales ...................... 116

3.7.2 Cómo se controvierten ................................................................................ 121

3.7.3 Aspectos Relacionados ................................................................................ 122

4. CONCLUSIONES .......................................................................... 124

SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RADICADO

SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RADICADO

SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RADICADO

Temas Relevantes. ......................................................................... 145

Hechos ............................................................................................ 150

Temas Relevantes .......................................................................... 152

Temas Relevantes. ......................................................................... 154

6. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................ 159

Dentro del sistema penal acusatorio (ley 906 de 2004) y en legislaciones

En el código de procedimiento penal colombiano se regula en el titulo IV,

Por lo tanto, y considerando que se entran a tomar decisiones tan

Se hace indispensable entonces hacer estudios por parte de la

Con el fin de mantener el principio pro homine, sin vulneraciones a la

En lo que respecta a Colombia, no existe demasiado material

Internacionalmente se puede encontrar material adicional. Teniendo en

En Colombia, el criterio auxiliar del dictamen pericial sexológico se tiene

En países Europeos se tiene desde épocas pretéritas, más avanzado, en

Sistemas de tipo netamente inquisitivo no se utilizaban dictámenes

Lo anterior en cuanto al victimario, en relación a la víctima, los

De otra parte, a quién se acusa de esta clase de ilicitudes se podrá

La contradicción fundamental se basa en que a pesar de existir leyes para

Existe la necesidad de realizar dictámenes sexuales desde una

Los dictámenes de tipo sexual adecuados, serán de gran utilidad para la

En este orden de ideas, la hipótesis sugiere que un dictamen médico

Como objetivo general este proyecto se propone realizar el estudio

Como objetivos específicos tenemos

Para desarrollar los objetivos propuestos se aplicaron métodos de

De carácter científico: Método histórico-lógico. Se profundiza en la

El hermenéutico como método de interpretación de textos legales, o de la

Hipotético-deductivo: como procedimiento o camino que se sigue en sus

El análisis documental de autores nacionales e internacionales que

El análisis se realiza en pro de acceder a los documentos y seleccionar

De carácter empírico la observación científica como técnica para obtener

Es de gran novedad científica el presente trabajo en la medida en que

El proyecto es pertinente en cuanto al tema de actualidad y relevancia

El documento se desarrolló en diferentes temas, los esenciales son: Los

Se entrara a determinar de manera inicial, los aspectos que motivan a

Para lo cual se planteara el problema que se suscita, la justificación de la

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dentro de la legislación colombiana, se encuentra regulada la

Sin un experticio integral, si no se tiene el conocimiento de tipo legal y

Es de gran necesidad, que para delitos contra la libertad sexual, el

En la práctica y por falta de regulación, se observa que el dictamen

En cuanto a los que rinden dictámenes, como quienes lo aplican, se debe