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RESUMEN DEL DEBATE DE HART- DWORKIN

El debate de Hart- Dworkin posibilitó el surgimiento de las primeras herramientas


para la compresión de los cambios en la interpretación y la práctica del derecho.
Y continua alimentando las creaciones de la teoría jurídica y el derecho
constitucional en lengua española.
Las ideas de Hart llegaron a Hispanoamérica gracias a la traducción de Genaro
Carrió haciendo que la versión sociológico- analítica de positivismo propuesta por
Hart fuese ganando más influencia que la versión Kelseniana, predominante en
España y Latinoamérica.
Los acontecimientos constitucionales recientes han dado lugar a un mayor
interés de Hart y han motivado la traducción y el estudio de los trabajos de
Dworkin.

EL CONCEPTO DE DERECHO.
H.L.A Hart.
Trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?
Evidencia que el ciudadano corriente e inclusive los abogados tiene problemas
para responder ¿Qué es el derecho? O para coincidir en los rasgos que
diferenciarían a este de otros sistemas de regulación social como la moral o la
cortesía.
Describe que los problemas fundamentales de la teoría jurídica son tres:
- La relación entre derecho y coerción.
- La relación entre derecho y moral.
- La relación entre derecho y reglas.
Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla una teoría con dos
aspectos fundamentales:
LA GENERALIDAD: Dado que no intenta explicar un ordenamiento jurídico en
particular sino cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea
compleja.
ES DE CARÁCTER DESCRIPTIVA: Porque pretende aclarar la estructura del
derecho y su funcionamiento moral de las prácticas jurídicas analizadas
Para el tratamiento de lo anterior Hart toma herramientas de la filosofía analítica
o lingüística inglesa de Austin. Haciendo así una construcción lingüística-
sociológica con dos rasgos fundamentales:
El propósito no es dar una definición de la palabra derecho como tal, sino más
bien, describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo.
La atención de esto se centra en la práctica social. O sea en la forma en que las
personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que
se valen para referirse a ellas. De conformidad, que las normas jurídicas
descansan sobre una base sociológica y la teoría del derecho sobre una teoría
social.
Esta de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del
positivismo, que son:
Separación tajante de lo que el derecho “Es” y el derecho que “Debe ser”.
La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurídico no se deben buscar
en ninguna teoría moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en
los términos moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en
términos moral y valorativamente neutros de un hábito general de obediencia a
un legislador soberano.

1. LOS TIPOS DE REGLAS JURIDICAS Y LA REGLA DE


RECONOCIMIENTO.
La noción de regla es de gran importancia en la teoría de Hart dado que sin ella
es imposible explicar la estructura y el funcionamiento del derecho.
Hart propone una clasificación de las reglas en primarias y secundarias. Las
primarias implican la imposición de deberes positivos o negativos. Es decir, la
acción u omisión de cierto comportamiento. Las secundarias en cambio van
ligadas a establecer y/o otorgar potestades a los particulares o a las autoridades
públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de
tipo primario.
Las reglas secundarias tienen un sub clasificación en reglas de cambio,
adjudicación y reconocimiento. La primera se refiere a las reglas secundarias que
dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias.
Las normas de ejercicio sobre la función judicial Hart las denomina de
adjudicación y la de reconocimiento tiene una especial importancia en la teoría
Hartiana.
·La regla de reconocimiento se traduce en el parámetro independiente de la moral
que otorga validez al sistema jurídico. Esta se encuentra ubicada jerárquicamente
por encima de todas las normas. En todo caso la regla es criterio supremo de
validez y en ella termina la cadena de validez del sistema. No obstante esta debe
entenderse que esta posee un carácter “Jurídico-Social”. Porque por un lado es
fuente de validez y por otro es la enunciación de un hecho social consistente en
la práctica del criterio supremo y de criterios subordinados como parámetros de
identificación de las normas de dicho sistema.
La regla de reconocimiento se distancia de la norma básica de Kelsen dado que
la regla de reconocimiento existe como una práctica social efectiva que puede
ser descrita mediante un enunciado de hecho externo.

2. PUNTO DE VISTA EXTERNO Y PUNTO DE VISTA INTERNO


FRENTE A LAS REGLAS.

Punto de vista externo Puede ser asumido por un observador interesado en


registrar solo repeticiones de conducta de los miembros de una sociedad, o por
un miembro que no acepta las reglas jurídicas por considerarlas justificadas sino
con el fin de evitar el castigo.
Punto de vista internos Destaca de dimensión normativa de las reglas

3. LOS LÍMITES DEL LENGUAJE Y DE LA DISCRECIONALIDAD


JUDICIAL.
El lenguaje cuenta con la particularidad de ser vago en ocasiones o tener lo que
se llama textura abierta. En especial en el campo de la ciencia jurídica, la razón
de ser de esto tiene dos motivos, estos son:
Las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares, sino a
“clases” de personas o cosas.
Por qué las reglas permanecen vigentes durante varios periodos largos y, por
tanto, se aplican a situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su
creación.
Hart propone utilizar el pensamiento analógico para solucionar los casos en los
que hay palabras con textura abierta. Para esto hay que saber distinguir que toda
expresión tiene un núcleo duro de significado y un área de penumbra. El núcleo
duro se refiere a aquella interpretación en la que la mayoría de los interpretes
estarían de acuerdo y usualmente se plantea en un caso fácil. La zona de
penumbra en cambio es donde se encuentran los casos difíciles de
interpretación, en los que es controvertible si se aplica la expresión de textura
abierta en los hechos examinados.
La discrecionalidad juridicial se ve en la medida que: Cuando la regla aplicable
es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción
que estime adecuada. En estas circunstancias excepcionales, el juez no está
aplicando el derecho, sino creándolo.

LAS PRIMERAS CRITICAS DE RONALD DWORKIN.


Sostiene que no todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un
término de una regla jurídica y que es erróneo afirmar que en ellos los jueces
tienen poderes discrecionales.
Niega la discrecionalidad judicial o cualquier poder excepcional en la creación de
normas jurídicas. Sostiene además que para los casos fáciles y difíciles opera la
misma solución, la cual es que los jueces deben aplicar los principios vigentes en
el ordenamiento jurídico.
Para Dworkin todas las normas jurídicas son reglas precisas.
Entiende que también en la práctica jurídica se encuentran principios. Estos
según Dworkin no pueden ser identificados mediante una regla social de
reconocimiento para la de Hart.
Aunque los principios sean diferentes a las reglas ya que resultan menos precisos
que estas, estos resultan igualmente obligatorios, de suerte que deben ser
tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos que son
pertinentes.
No hace separación conceptual entre el derecho y la moral al contrario, reivindica
esta unión.
Dworkin construye un método de decisión personificado por un juez con
capacidades extraordinarias y destinadas a encontrar en cada casi difícil los
principios que expliquen de la mejor manera posible las reglas vigentes que
provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. En ese orden de
ideas se entienden que el juez puede proferir sentencias correctas en los casos
difíciles y mantenerse siempre en el dominio de la aplicación del derecho, sin
pasar al discutido campo de la creación de normas jurídicas.
LAS RESPUESTAS DE HART A LAS PRIMERAS CRÍTICAS.
Hart se defiende de las críticas hechas por R. Dworkin, particularmente de la
aplicación del concepto de derecho para incluir los principios justificativos y la
afirmación de una respuesta correcta en los casos difíciles sin recurrir a la
discrecionalidad judicial.
Hart afirma que la inclusión de principios justificativos en el concepto de derecho
no es correcto dado que el solo intenta describir la estructura del derecho sin
justificarla ni criticarla.
En cuanto a la discrecionalidad judicial. Hart se niega tajantemente a la existencia
de un juez súper poderoso o Hércules como se denomina en la teoría de Dworkin.
Dado que dice que en los casos difíciles pueden sobrevivir dos o más
interpretaciones basadas en principios encontrados, entre las cuales el juez
irremediablemente tendrá que escoger. En esta última instancia el juez tiene un
poder discrecional. La única forma de defender la posición contraria seria afirmas
que en cada caso difícil existe un único conjunto de principios aplicables que sirve
de base para la respuesta adecuada, lo cual parece contrario a la práctica
jurídica.
LAS “SEGUNDAS CRITICAS” DE DWORKIN Y LA
CONSTRUCCION DE LA TEORIA DE LA INTEGRIDAD DEL
DERECHO.
Dworkin en la relación entre la creación literaria y la adjudicación o aplicación
judicial del derecho encuentra uno de los pilares para la creación de su teoría de
la integridad del derecho.
Las dos características fundamentales de la teoría son:
Es particular en tanto tiene por sujetos de reflexión las prácticas jurídicas vigentes
en el derecho anglosajón.
Es descriptiva-justificativa en cuanto parte del supuesto de que las preguntas que
es el derecho y que debe ser el derecho están entrelazadas tanto en la práctica
como en la teoría jurídica.
Dworkin concibe la adjudicación como una tarea gobernada por una virtud
presente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. Esa virtud es la
integridad, entendida como el compromiso de las autoridades públicas de tratar
a los particulares de manera consistente con los principios de la moralidad
política plasmados en las instituciones de la comunidad.

EL POSTSCRIPTUM
Ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin que le
atribuye no se desprenden den de su obra y por el contrario están explícitamente
fuera de ella. Asegurando que este interpreto mal su teoría, Es la idea según la
cual la aceptación unánime de la regla de reconocimiento es un requisito de la
existencia de esta.
Hart argumenta a favor de dos de sus tesis:
La separación entre la descripción y la justificación en el derecho.
La existencia de la discrecionalidad judicial.
Hart acepta algunas inconsistencias en su teoría y sugiere adaptaciones para
solucionarlas.
El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de
elaborar una teoría descriptiva del derecho, que no obstante tener este carácter,
de cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho.
Hart sostiene que su propia teoría es un “positivismo suave”, porque al describir
el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de
reconocimiento