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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP C 3/2019 - ECLI: ES:APC:2019:3


Id Cendoj: 15030370032019100002
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Coruña (A)
Sección: 3
Fecha: 02/01/2019
Nº de Recurso: 451/2017
Nº de Resolución: 1/2019
Procedimiento: Civil
Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00001/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2004 0002270
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0001238 /2004
Recurrente: María Milagros , María Teresa , Ana María , Adoracion , Cornelio , Demetrio , Donato
Procurador: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, GABRIEL ARAMBILLET PALACIO ,
Abogado: ANA VANESA PEDROUZO SANDE, ANA MARIA FERREIRA GONZALEZ
Recurrido: Azucena , Bernarda , Candelaria , Carina , Casilda , Constanza , Gervasio , Gustavo , Eloisa
, Encarnacion , Ismael
Procurador: MOREDA ALLEGUE, MONTSERRAT BERMÚDEZ TASENDE, MÓNICA VÁZQUEZ COUCEIRO
Abogado: PEDRO BLAZQUEZ FRAGOSO, CRISTOBAL CADARSO ARROJO, JOSE LUIS PÉREZ SUEIRAS.
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a dos de enero de dos mil diecinueve.

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JURISPRUDENCIA

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 451/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el 28-04-2017 por el juzgado de 1ª Instancia -1238 /2004, siendo
parte como apelantes-demandantes: -Dª María Milagros -, con DNI nº NUM000 y domicilio en Parroquia de
DIRECCION000 - Lugar de DIRECCION001 - Cerceda, -Dª María Teresa -, con DNI nº NUM001 y domicilio
en la parroquia de DIRECCION002 , lugar do CAMINO000 , -Dª Ana María -, con DNI nº NUM002 , y
domicilio en c/ RONDA000 Nº NUM003 - NUM004 NUM005 . -A Coruña; representadas por el Procurador
D. Gabriel Arambillet Palacio y bajo la dirección de la Letrada Dª Ana Vanesa Pedrouzo Sande, como apelante-
demandante: -Dª Adoracion , con DNI nº NUM006 , con domicilio en el lugar de DIRECCION003 - Cerceda,
representada por el Procurador D. Gabriel Arambillet Palacio y bajo la dirección de la Letrada Dª Ana María
Ferreira González, como apelados-demandantes no personados: -D. Demetrio -, con DNI nº NUM007 , y
domicilio en el lugar de DIRECCION004 Nº NUM008 -Cambre, -D. Cornelio -, con DNI nº NUM009 y domicilio
en el lugar de DIRECCION005 Nº NUM010 - Xesteda -Cerceda, y -D. Donato -, con domicilio en el lugar de
DIRECCION005 Nº NUM010 - Xesteda -Cerceda, como apeladas-demandadas: -Dª Casilda -, con DNI nº
NUM011 , con domicilio en DIRECCION003 -Cerceda, -Dª Carina -, con DNI nº NUM012 , con domicilio en
DIRECCION006 -Xesteda -Cerceda, -Dª Eloisa -, con DNI NUM013 y domicilio en DIRECCION003 -Xesteda-
Cerceda, -Dª Candelaria y Dª Constanza -, esta última con DNI NUM014 y ambas con domicilio en Bassel
-Suiza, -D. Felipe -, con domicilio en Rio de Janeiro, RUA000 Nº NUM015 -Nova Iguazú, Brasil, -D. Gervasio
-, con domicilio en RUA001 , Rio de Janeiro, Brasil, -D. Gustavo -, con domicilio en RUA001 Nº NUM016
- NUM017 Rio de Janeiro -Brasil, -Dª Debora -, con DNI nº NUM018 , representados por el procurador
D. José María Moreda Allegue, y bajo la dirección del abogado D. Pedro Blazquez Fragoso, comoapeladas-
demandadas: -Dª Azucena -, -D. Candelaria , y -Dª Bernarda , representadas por la procuradora Dª.
Montserrat Bermúdez Tasende y bajo la dirección del abogado D. Cristobal Cadarso Arrojo, como apelado-
demandado: -D. Ismael -, con DNI nº NUM019 , con domicilio en Rue DIRECCION007 Nº NUM020 ,
Cantón de Vaud - Suiza, representado por la Procuradora Dª Mónica Vázquez Couceiro y bajo la dirección del
abogado D. José Luis Pérez Sueiras, como apelados-demandados no personados: -Dª Encarnacion -, con
domicilio en c/ DIRECCION008 Nº NUM021 -Os Mallos -A Coruña, -D. Anton y -Dª Reyes , ambos con
domicilio en URBANIZACIÓN000 -Oros -A Coruña, -D. Eusebio -, con domicilio en c/ DIRECCION009 Nº
NUM022 -A Coruña, -D. Heraclio -, con domicilio en DIRECCION003 , Cerceda, -Dª Elisenda , con domicilio
en c/ DIRECCION010 Nº NUM004 Órdenes, -D. Pelayo -, con domicilio en c/ DIRECCION011 Nº NUM023
-Santiago de Compostela, -D. Segundo -, domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM024 Foz -Luego, -Dª Raquel
-, con domicilio en RUA002 Nº NUM015 -Ordes, -Dª Vanesa -, con domicilio en c/ DIRECCION012 Nº
NUM025 -Ordes, -D. María Purificación -, con domicilio en DIRECCION013 -Xesteda-Cerceda, y -D. Carlota -,
con domicilio en DIRECCION013 -Xesteda- Cerceda; versando los autos sobre División Judicial de la herencia.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

ANTECEDENTES DE HECHO
Aceptando los de la sentencia de fecha 28-4-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña ,
cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo acordar y acuerdo que las operaciones
divisorias deben ser corregidas, elaborándose un nuevo cuaderno particional por parte del contador don
Laureano donde se recojan las correcciones indicadas en cada uno de los fundamentos de la presente
resolución. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar
las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Primero.- Interpuesta la apelación por Dª María Milagros , Dª María Teresa y Dª Ana María y por Dª Adoracion
, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo
y forma para sostener dichos recursos el procurador D. Gabriel Arambillet Palacio.
Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de
ordenación de fecha 17-10-17, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando
ponente.
Se tiene por parte al Procurador D. Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de Dª María Milagros
, Dª María Teresa , Dª Ana María y de Dª Adoracion , en calidad de apelantes-demandantes, se tiene por
parte al Procurador D. José María Moreda Allegue, en nombre y representación de Dª Casilda y Dª Carina ,
Dª Eloisa , Dª Candelaria , Dª Constanza , D. Felipe y Dª Debora , D. Gervasio y D. Gustavo , en calidad
de apelados-demandados, se tiene por parte a la procuradora Dª Montserrat Bermúdez Tasende, en nombre
y representación de Dª Azucena , Dª Candelaria y Dª Bernarda , en calidad de apeladas-demandadas, se
tiene por parte a la procuradora Dª Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de D. Ismael , en

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JURISPRUDENCIA

calidad de apelado-demandado; tener por apelados-demandados no personados a Dª Encarnacion , D. Anton


y Dª Reyes , D. Eusebio , D. Heraclio , Dª Elisenda , D. Pelayo , D. Segundo , a Dª Raquel , Dª Vanesa ,
Dª María Purificación y a Dª Carlota , D. Cornelio , D. Demetrio y D. Donato .
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-demandante Dª Adoracion en su escrito
de interposición del recurso de apelación y se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para
resolver sobre la misma así como dar cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del
recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Por auto de fecha 27-11-17 se acuerda unir la documental aportada y práctica de prueba y citar al contador-
partidor D. Laureano al acto de la vista.
Tercero.- Por diligencia de fecha 15-12-17 habiéndose acordado práctica de prueba y celebración de vista se
señala el día 27-02-2918 a las 10,30 h., citándose a las partes personadas a través de sus procuradores y al
contador-partidor D. Laureano .
Por diligencia de fecha 22-12-17 se hace constar que la procuradora Sra. Bermúdez Tasende solicita la
suspensión de la vista, quedando señalada para el próximo día 13-3-18 a las 10,30 h.
Por providencia de fecha 12-3-18 y con motivo de la huelga general indefinida desde el día 7-02-18, se acuerda
suspender la vista señalada.
Por diligencia de fecha 11-05-18 se señala nuevamente para la celebración de vista y práctica de prueba el día
23-05-18 a las 11,30 h. citándose a las partes y al contador-partidor.
Por providencia de fecha 16-05-18 se hace constar que la procuradora Sra. Bermúdez Tasende solicita la
suspensión de la vista, comunicándose dicha suspensión a las partes.
Por diligencia de fecha 31-05-18 se señala nuevamente para la celebración de vista y práctica de prueba el día
4-07-18 a las 10,30 h. citándose nuevamente a todas las partes, en que tuvo lugar.
Cuarto.- No se observó el plazo para dictar sentencia por la complejidad de lo debatido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes:
Primero.- Se recurre en apelación por Doña Adoracion , en primer término para que quede constatada la
adquisición de los derechos hereditarios pertenecientes a D. Ismael y Doña Encarnacion , pues no aparecen
reconocidos en la sentencia apelada, no habiéndose accedido a tal pretensión tampoco vía aclaración en auto
de 31 de mayo de 2017.
Pues bien, ya al F-1417 de los autos el contador manifestó que días antes de la vista, con ocasión de las
impugnaciones formuladas al cuaderno presentado en diciembre 2015, Dña. Adoracion justificó haber
adquirido por vía de retracto los derechos hereditarios de Dª Encarnacion y de D. Ismael (aportándose
justificación documental al respecto). La sentencia del retracto obra al F-1290 y es de 3 de Junio de 2013 ,
frente a D. Antonio que se allanó; si bien la escritura notarial es de 8 de octubre de 2015, en el proceso de
ejecución de la anterior.
Formalmente y por escrito, mostró conformidad con tal precisión aclaratoria la representación del procurador
D. Arambillet respecto a Dña. María Milagros y otros.
En cambio mostró disconformidad la procuradora Sra. Vázquez Couceiro en representación de Dña.
Encarnacion y de D. Ismael .
Para la Sala no existe ningún obstáculo en acceder a lo peticionado, el propio contador así lo entendió en escrito
presentado "ad hoc", reiterando en esta segunda instancia, que había conformidad de todas las partes porque
aceptó todas las correcciones, aunque afirmando que ello fue "muy de pasada", exponiendo su criterio según
el cual las adjudicaciones establecidas en el cuaderno particional a favor de D. Ismael y Doña Encarnacion
, debían entenderse hechas a favor de Doña Adoracion , por haber adquirido esta última sus derechos
hereditarios.
Tal corrección aunque no hubiera habido conformidad de todas las partes debía acordarse, pues estamos ante
una sentencia firme de retracto ya ejecutada, y por contra la petición de nulidad de escritura notarial por parte
de Dª Cecilia ha sido desestimada por sentencia de 23 de febrero de 2018 -prueba que se aportó en el presente
Rollo-, y de la cual se dio traslado a las partes en el acto de la vista-, sentencia que aun no siendo firme, no
desvirtúa lo ya fijado con anterioridad al no haberse decretado su nulidad. El retracto firme de adquisición de

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JURISPRUDENCIA

los derechos hereditarios por Dña. Adoracion es un título hábil con total apariencia de legalidad, por lo que
las adjudicaciones a favor de D. Ismael y de Dña. Encarnacion , se harán ya a su nombre, respetándose
así la situación real. Véase además que la sentencia fue confirmada por esta A. P. el 11 de octubre de 2018,
aportada en el presente rollo, con posterioridad a la vista.
El motivo se estima.
Segundo.- Respecto a las fincas expropiadas nº NUM026 , NUM008 y NUM027 (cuaderno de 2012) para la
construcción del eje Atlántico de Alta Velocidad, estima la recurrente -Dña. Adoracion - que la mitad proindiviso
pertenecía al caudal relicto de los causantes, por lo que existe un derecho de crédito de la herencia sobre la
mitad de lo percibido por las hermanas Candelaria Azucena Bernarda .
La sentencia apelada, concluyó que sin perjuicio de reservar los derechos que pudieran corresponder a los
interesados en la sucesión de las fincas expropiadas y las indemnizaciones abonadas por la Administración,
excluye del inventario tal derecho de crédito a favor de la herencia, pues ninguno de los coherederos se reclamó
frutos desde la muerte de los causantes de ninguna de las fincas.
Por contra el contador parte que tales fincas pertenecían por mitad a D. Luis Miguel y al causante D. Luis
Enrique , padre y abuelo de las hermanas Candelaria Azucena Bernarda . D. Luis Miguel a su vez las
adquirió por herencia de su madre, en escritura de 1948, habiendo sido inventariadas una vez fallecido en su
cuaderno particional, siendo adjudicatarias de las mismas Dña. María Purificación , que en el año 1997 otorgó
escritura de apartación a sus hijas.
Con independencia de los problemas de identificación que se plantea la sentencia apelada para la Sala el
mismo no existe, pues se parte de la base que desde el momento de la sucesión del causante en 1971 las
fincas han venido sido poseídas por las sucesoras de D. Luis Miguel después del mismo pacíficamente y
como dueños, figurando como tales en los registros administrativos, hasta el punto que la Administración
expropiante así las considera.
Alguno de los herederos -parte promotora- estima que se debe valorar el justiprecio obtenido por suelo y
madera, el contador en cambio estimó que las fincas en cuestión ya no formaban parte del caudal relicto,
reflejándose los justiprecios de cada una. En cualquier caso, se trata de importantes cantidades, las percibidas
pues por la nº NUM026 Dª Candelaria cobró 9.126,30 €; por la nº NUM008 su hermana Dª Bernarda cobró
100.928,57 € y por la nº NUM027 un total de 84.617,10 €.
El contador estimó que se debía reintegrar a la herencia la mitad de lo percibido por el valor total del suelo
expropiado (el cupo de D. Luis Miguel era dicha mitad en las fincas en cuestión, "en mitad y con igual porción
que lleva su padre D. Luis Enrique ", en la escritura de 1.948), habiéndose efectuado la plantación en parte
sobre suelo ajeno y estimó que el valor de la madera era importante, por lo que la herencia debía de ser
compensada, aplicando el art. 361 del C.C . por analogía, debiendo reintegrar a la herencia la mitad del valor
del suelo, y a su vez el valor de la otra mitad del valor del terreno ajeno, sobre el que plantaron.
Pues bien, un examen de todo lo actuado, básicamente la documental conduce a entender que las hermanas
Azucena Bernarda Candelaria heredaron solo la mitad de las tres fincas en cuestión del cupo de su padre, al
cual únicamente se le adjudicó "la mitad y proindiviso con igual proporción que lleva su padre Luis Enrique ".
No puede dudarse de las identificaciones, es más en puridad no fue un hecho controvertido, estableciéndose
una correlación por las hijas de D. Luis Miguel entre la finca nº NUM008 del inventario " DIRECCION014
" con la nº NUM028 del cupo de su padre por herencia de su madre, con la denominación DIRECCION002
; la nº NUM026 con la correlativa del nº NUM029 DIRECCION015 " y nº NUM027 con la nº NUM016 ,
inventariada con la nº NUM024 .
Además en el informe pericial del Sr. Leopoldo también se identifican como las expropiadas las nº NUM026
, NUM008 y NUM027 del cuaderno de 2012.
El motivo también articulado vía error en la apreciación de la prueba por la representación del Procurador Sr.
Arambillet (Dª María Milagros , Dª María Teresa , Dª Ana María ) debe ser admitido en la forma que se dirá.
Ello porque parece más coherente tener en cuenta las coincidencias que el contador fijó, la finca nº NUM026
(parcela catastral nº NUM030 ) y la finca nº NUM008 (parcela catastral nº NUM031 ) y la nº NUM027 (con la
parcela catastral nº NUM032 ), así como el cuaderno particional de los bienes quedados al fallecimiento de D.
Luis Miguel , frente al documento particional más antiguo de 1.948, por el largo tiempo transcurrido, cuando
además las hermanas Candelaria Azucena Bernarda tampoco lo dudaron, las cuales entran en el presente
procedimiento cuando lo estimaron oportuno, y se oponen al traer a colación el procedimiento expropiatorio
y el pago del justo precio recibido.

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JURISPRUDENCIA

El contador, al entender de la Sala correctamente, dado además los importantes importes percibidos (no por
así decirlos la utilidad normal que dan las fincas), las incluyó y a ello habrá de estarse.
Tercero.- Lleva así razón la recurrente en que debe partirse de que la posesión por coherederos no fue en
concepto de dueño exclusivo y excluyente sobre el todo, sino en beneficio de los demás coherederos del
causante en cuanto a la mitad que no se había adquirido, a falta del otro substrato probatorio, cuando la
titulación escrita solo les daba la mitad en proindiviso, no la otra mitad.
D. Luis Miguel no había heredado de su padre -partición presente- y lo que heredó de su madre (cupo de
1.948) era en proindiviso con aquél, no pudiendo los herederos de D. Luis Miguel ir en contra de sus propios
actos y pretender que todo les pertenece.
Ello de conformidad con los arts. 440 y 442 del C.C ., sin que la posesión en concepto de dueño exclusivo pueda
presumirse, no habiéndose efectuado en forma una partición de la otra mitad, y sin que la jurisprudencia del
T.S., así como múltiples resoluciones de esta A. Provincial haya admitido la prescripción entre coherederos,
mientras no se establezca nítidamente un cambio de la situación posesoria que inicialmente no podía ser en
concepto de dueño en su totalidad sino de simples coherederos de la mitad ( art. 436 del C.C .), presumiéndose
además que la posesión se sigua disfrutando en el mismo concepto que se recibió.
Tampoco cabe estimar la prescripción extraordinaria, aun de entenderse que al menos desde la expropiación
actuaron como dueños. Ello porque el presente procedimiento de división se inició el 2 de Noviembre de 2004,
y el causante D. Luis Enrique falleció el 14 de julio de 1971, falleciendo su hijo D. Luis Miguel el 11 de febrero
de 1994, habiéndose adjudicado las tres fincas litigiosas en proindiviso con la otra mitad, con su padre D. Luis
Enrique , por herencia de su madre, efectuándose la partición de D. Luis Miguel en 1997. Luego desde la
muerte de D. Luis Miguel a fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido 30 años, y menos
aun desde la expropiación del año 2003.
Es más, como con acierto se resalta por la apelante todos los herederos fueron conscientes que la herencia
estaba sin partir, pese al gran lapso de tiempo transcurrido a la vista de las conciliaciones de 1973, 20 de junio
de 1979 y los litigios acumulados procedimientos de menor cuantía 722/1979 y 1316/1984, este último frente
a todos los coherederos, por lo que tampoco podríamos hablar de una posesión pacífica y no interrumpida.
Véanse las sentencias del T.S. de 14.4.1904 , 24.11.1906 , 6.6.1907 , 8.6.1943 y 18 de julio de 2005 -recurso
nº 353/99 - donde se exige no solo una detentación de un modo exclusivo (art. 1993), sino la posesión a título
de dueño único durante todo el tiempo que la norma exige, por lo que cuando el señorío de hecho se comenzó
a ejercer como coposesión, al presumirse que se sigue disfrutando en el mismo concepto, "se hace necesaria
una inversión del mismo, esto es un cambio de aquella en posesión exclusiva".
Finalmente, y a la vista de las alegaciones formuladas por las hermanas Candelaria Azucena Bernarda , la
prescripción a computar en cuanto al término sería la de 30 años, no la de 6 años siendo intranscendente que
finca y árboles se transmutaran en dinero, conociendo además aquellas la existencia de este procedimiento,
cuya demanda como se dijo se interpuesto el 2 de noviembre de 2004.
Por lo demás, resulta evidente que las particiones posteriores de las herederas de D. Luis Miguel , no son título
bastante para acreditar el dominio, pues no prueban que la otra mitad indivisa le correspondía al causante,
siendo una manifestación inveraz que esa otra mitad le correspondiera por herencia de su padre -cuya partición
es objeto del presente procedimiento-, y lo único que se heredó fue la mitad proindiviso de las fincas, tras el
fallecimiento de su madre en proindiviso con su padre como se razona.
Son múltiples las resoluciones del T.S. que establecen que la partición atribuirá el dominio de los bienes
concretos pertenecientes a la herencia, pero siempre que estén verdaderamente contenidos en el caudal
relicto.
Cuarto.- Respecto a la cuantificación del Derecho de crédito, si la mitad indivisa de las fincas nº NUM026
, NUM008 y NUM027 expropiadas por el Mº de Fomento, se admite el criterio del contador, trayendo a la
herencia el justiprecio recibido por los herederos.
La recurrente Dª Adoracion estima que el valor del suelo -la mitad- es de 17.907 € (indemnización obtenida
por el suelo de las tres fincas, y el cierre de la nº NUM027 ), y respecto a los árboles deberá contabilizarse
lo percibido por ADIF, así como por el maderista. En cuanto a Adif el importe percibido fue de 158.856 €,
correspondiendo a la herencia la cantidad de 79.428 € -la mitad-, que la recurrente multiplica por dos, con la
explicación que la venta de la madera se produjo en dos ocasiones, al no haberse acreditado lo que cobró el
Sr. Ernesto -maderista comprador-, teniendo la facilidad probatoria los vendedores.
El contador aplicó por analogía el art. 361 del C.C ., pero como la plantación fue realizada por D. Luis Miguel
-hijo del causante-, existiendo una relación jurídica de copropiedad o condueños, entre el causante y su hijo

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JURISPRUDENCIA

(mitad proindiviso de las fincas), al entender de la recurrente no puede entenderse que se plantó en suelo ajeno
como hace el contador.
Para peticionar subsidiariamente aplicar analógicamente el precepto del art. 361 del C.C . (accesión),
optándose por la primera opción del precepto, debiendo obtenerse la mitad del valor de la plantación -percibida
de Adif y el maderista- deduciendo la mitad de los gastos, que se valoraron por el perito Sr. Laureano (1.163,24
€).
Las recurrentes Dª María Milagros , Dª María Teresa y Dª Ana María estiman que el crédito de la herencia se
circunscribirá frente a Dª Candelaria a 2.264,32 € y frente a Dª Bernarda 15.643,50 € (un total de 17.907,82
€), respecto al justiprecio del suelo. Pero a su vez por los árboles -importe percibido por la venta de madera-,
ha habido un disfrute por un coheredero de un bien que pertenece a la masa hereditaria, plantados por D.
Luis Miguel -heredero, no por el causante-, por lo que el resto de los herederos eran también copropietarios.
Llegando a la conclusión que les corresponde abonar 79.428,16 € (la mitad del precio que han obtenido por
el precio de los árboles), y además como se vendieron a D. Ernesto , se ha de reintegrar doblemente, menos
los gastos de la plantación (1.163,24 €, la mitad de lo presupuestado por el perito), siendo el importe final
78.264,92 €, que multiplicado por dos al ser vendida doblemente da un total de 156.529,84 €.
La cuestión primera a dilucidar es quién hizo la plantación. El maderista Sr. Ernesto el 12 de septiembre de
2015, indica que la madera tenía una edad aproximada de 15 años, en enero de 2004 (nos pondríamos en los
años 89/90) falleciendo D. Luis Miguel el 11 de febrero de 1994.
Parte el contador que la plantación la efectuaron las hermanas Candelaria Azucena Bernarda (Anexo nº 4,
una persona que había colaborado en las plantaciones dio el año 1989).
Por contra los recurrentes indican que fue D. Luis Miguel copropietario junto con el causante -tesis de la
sentencia apelada-.
El contador en el acto del juicio celebrado en esta segunda instancia entendió que lo relevante es que la
plantación no la hizo solo el causante, sino sus herederos. En consecuencia bien a su hijo D. Luis Miguel o sus
hijas directamente como herederas, le son de aplicación el art. 361 del C.C ., como acertadamente entendió el
contador por analogía, forma más práctica de resolver la cuestión, pues también se plantó parte en suelo ajeno.
En consecuencia la Sala estima que en tal punto debe respetarse el criterio del contador, crédito a favor de la
herencia por el cuantificado, herencia que es quién tiene que ejercitar la opción al plantarse en suelo en parte
suyo, no los recurrentes, y, como indicó igualmente el contador, no se tiene porque analizar la doble venta de
la madera, las fincas fueron expropiadas y justipreciadas por un valor superior al habitual, al haber conseguido
una rápida recepción de las mismas por el órgano expropiatorio.
Se considera así que la herencia queda indemne percibiendo el valor de la mitad de la madera, y a su vez el valor
de la mitad del terreno ajeno sobre el que se ha plantado (ya se halló por el contador la proporción resultante
de los importes recibidos), con la opción contemplada en el art. 361 del C.C . Ello porque la opción la ejercita la
herencia, obligando al que plantó en suelo en parte ajeno a pagarle el precio del terreno (supuesto este en que
se adquiere por accesión, pero al revés), presumiéndose la buena fe, solución ponderada del contador. Véase
la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1999 (recurso nº 539/1999 ).
Los recursos se estiman en la forma apuntada, manteniendo en tal punto el cuaderno del contador realizado
el 30.12.2015, derecho de crédito de la herencia frente a Dª Candelaria de 4.528,65 € y frente a Dª Bernarda
de 29.484,60 €.
Finalmente, a la vista de los términos de oposición al recurso de Dª Adoracion , debe decirse que lo peticionado
es claro, no existiendo infracción del art. 456.1 de la LEC .
En definitiva, una cosa con los frutos ordinarios sobre los cuales no hubo expresa reclamación, y otra la
estimación expropiatoria e importante corte de madera, sobre fincas respecto a las cuales no se probó una
posesión exclusiva en concepto de dueño y excluyente, para evitar el retorno a la herencia de lo que le
correspondía.
Quinto.- En cuanto a la finca permutada " DIRECCION003 ", que ella no hubiera pertenecido a la herencia no
se discute, pero se solicitó la inclusión de la mitad como finca de reeemplazo, a la vista de los argumentos
ya expuestos sobre la identificación, coincidiendo la identidad de las fincas del inventario y de la escritura de
permuta por su referencia catastral, figurando en la escritura de permuta como título la herencia de su padre
D. Luis Miguel , debe formar parte de la herencia la mitad de conformidad con el cupo del mismo, no pudiendo
desconoce Dª Candelaria que la mitad pertenecía a su padre y la otra mitad a su abuelo.
En tal extremo se acepta también el recurso, manteniendo el criterio del contador.

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JURISPRUDENCIA

Sexto.- Finalmente en cuanto a los bienes "del DIRECCION006 " estima la representación de Dª Adoracion ,
que es de aplicación la doctrina de los actos propios, para entender que hay conformidad de las partes.
Pues bien la representación del procurador Sr. Moreda Allegue ya se opuso a las primeras operaciones
divisorias por la inclusión de las fincas del lugar de DIRECCION006 .
Tanto el contador, como la sentencia del juzgado exponen la ausencia de base documental, partiéndose de
un título impreciso la compra de 14 de noviembre de 1916 "una participación cuya cuantía y fincas" "no se
pudo determinar".
El contador y el juzgado utilizan argumentos serios para incluirlo el primero, y excluirlo el segundo, con remisión
al juicio declarativo. Todas las dudas que pudieran subyacer, con largo período posesorio, llevan a la Sala de
decantarse por la exclusión de esa sexta parte -por lo demás en sí misma también imprecisa- a fin de favorecer
la partición instada, con un lapso temporal inusitado, pese a la labor encomiable del Juzgado y del contador.
Habiéndose prescindido de la diligencia de inventario, por las partes, mantener la inclusión daría lugar a más
confusión, reservándose el juicio declarativo a las partes para resolver la cuestión.
Se comparte así con la sentencia apelada, que realizó junto con el contador una extraordinaria labor por la
ausencia de titulación, que los cambios en las configuraciones de las fincas, así como situaciones de hecho
largamente consentidas, implican la indefinición del lugar de DIRECCION006 en el momento actual. En
efecto, hay títulos sucesorios donde se vendió a su hijo D. Benjamín una tercera parte -título de 1952-, con
la liquidación previa de la sociedad legal de gananciales de 1948, adjudicándosele a D. Benjamín la mitad,
pareciendo evidente que tal rama familiar tenía más participación en el lugar.
Pero a la vista del informe del Sr. Geronimo , con toda la documental que examinó, compras allí efectuadas
con ulterioridad...etc. catastro de 1956 y liquidaciones sucesorias, hacen más que dudosa la resolución de
la cuestión que nos ocupa, en el momento actual, prescindiendo las partes libremente de la formación de
inventario, por lo que en tal extremo la sentencia debe de ser confirmada.
Séptimo.- La estimación en parte de los recursos de apelación articulados, conduce a no hacer una especial
imposición de costas a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

FALLO
Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el
recurso de apelación articulado por la representación de procurador Sr. Arambillet Palacio de Dª Adoracion , se
revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de esta ciudad de 28.4.2017 , quedando
constatada en primer término la adquisición de los derechos hereditarios de D. Ismael y Dª Encarnacion ,
con lo cual las adjudicaciones hechas a los mismos, deben entenderse a favor de Dª Adoracion .
En segundo lugar manteniéndose en el cuaderno particional en cuanto a las fincas permutadas, la mitad de la
finca nº NUM033 -inventario de 2015- " DIRECCION003 ", como integrante de la herencia.
Se confirma la sentencia apelada, en cuanto excluye la sexta parte del "lugar de DIRECCION006 ".
Se incluye el derecho de crédito sobre las indemnizaciones recibidas por la expropiación de las fincas NUM026
, NUM008 y NUM027 , así como venta de madera, en la forma y cuantía indicada por el contador en el último
cuaderno presentado.
En cuanto al recurso formulado por el procurador Sr. Arambillet Palacio, en la representación de Dª María
Milagros , Dª María Teresa y Dª Ana María , se estima en parte la inclusión del derecho de crédito por
las indemnizaciones recibidas, así como venta de madera, pero en la forma que estimó el contador en el
último cuaderno formulado, manteniéndose en el cuaderno particional la mitad indivisa de la finca Campos y
confirmándose la sentencia apelada, en cuanto excluye la sexta parte del lugar de Cabalar.
No se hace una especial imposición de costas de ninguno de ambos recursos.
Devuélvanse los depósitos constituidos.
Así se acuerda y firma.
Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman,
y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración
de Justicia, certifico.