Cuaderno: Principal

Escrito No. 1 (UNO)

Sumilla: Demanda por la nulidad total de
Resolución N° 254-2010-OS/GG del 7 de
abril de 2010

AL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA:

I. DEMANDANTE

LUZ DEL SUR S.A.A. (en adelante Luz del Sur), con Registro Único de
Contribuyente N° 20331898008 (Anexo 1-A) señalando domicilio real y
procesal en la avenida Canaval y Moreyra N° 380 del distrito de San Isidro,
debidamente representada por el doctor David Chacaltana Magret,
identificado con Documento Nacional de Identidad N° 10609366 (Anexo 1-
B), facultado según poder inscrito en el asiento C00054 de la Partida N°
11008689 del Registro de Personas Jurídicas de Lima (Anexo 1-C); a usted
decimos:

II. DEMANDADO

El ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y

MINERÍA – OSINERGMIN (en adelante, OSINERGMIN), quien deberá ser
emplazado en su domicilio, sito en la calle Bernardo Monteagudo N° 222 del
distrito de Magdalena del Mar.

III. PETITORIO

De conformidad con lo establecido en el artículo 148° de la Constitución

Política del Estado y los artículos 4° y 5° del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado
mediante Decreto Supremo N°013-2008-JUS – en adelante El TUO,
interponemos Demanda Contencioso Administrativa a fin que vuestra
Judicatura resuelva lo siguiente:

PRETENSIÓN PRINCIPAL:
 Que se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución de Gerencia
General de OSINERGMIN N° 254-2010–OS/GG (en lo sucesivo LA
RESOLUCIÓN) de fecha 7 de abril de 2010 (ANEXO 1-D), la cual declaró
infundado nuestro recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de
Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN N° 117-2010-OS/GFE
del 8 de enero de 2010.

PRIMERA PRETENSIÓN ACUMULATIVA, OBJETIVA, ORIGINARIA y

ACCESORIA
La NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 117-2010-OS/GFE del 8 de
enero de 2010, (ANEXO 1-E) emitida por La Gerencia de Fiscalización
Eléctrica de OSINERGMIN, que declaró infundado nuestro recurso de
reconsideración interpuesto contra la Resolución de Gerencia de
Fiscalización Eléctrica N° 3185-2009-OS/GFE del 16 de noviembre de 2009.

SEGUNDA PRETENSIÓN ACUMULATIVA, OBJETIVA, ORIGINARIA y

ACCESORIA
La NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 3185-2009-OS/GFE del 16 de
noviembre de 2009, (ANEXO 1-F) emitida por La Gerencia de Fiscalización
Eléctrica de OSINERGMIN que declaró infundada nuestra solicitud de fuerza
mayor contenida en las Cartas N° SGOCS-371/2009 y SGMR.09.4268.

IV. VIA PROCEDIMENTAL

La demanda deberá tramitarse en la vía de Procedimiento Especial,

conforme a lo normado en el artículo 28° del TUO.

V. COMPETENCIA

Es competente, en primera instancia, el Juzgado Contencioso Administrativa

de la Corte Superior de Lima, conforme a lo establecido en los artículos 10°
y 11° del TUO; por ser un Tribunal de Organismo Regulador quien emite la
Resolución que agota la vía administrativa.

VI. ADMISIBILIDAD

2 de 34
 La presente demanda Contenciosa Administrativa deberá admitirse a
trámite, ya que la misma cumple con los requisitos de admisibilidad
establecidos en el TUO.

IX. CONSIDERACIONES DE HECHO

VII. 1 ANTECEDENTES
Mediante Carta N°SGOCS-371/2009 del 23 de octubre de 2009 informamos
a OSINERGMIN que entre las 05:47 y 08:56 horas del día 22 de octubre
2009 se produjo la interrupción del servicio eléctrico en diversas zonas del
distrito de La Molina debido al cortocircuito producido por el contacto directo
de un roedor con las barras de media tensión de Subestacion Eléctrica N°
972.

El 9 de noviembre de 2009 hicimos llegar a OSINERGMIN la Carta N°

SGMR.09.4268, mediante la cual remitimos documentación probatoria que
acredita que la interrupción del servicio eléctrico en el distrito de La Molina
ocurrido el 22 de octubre de 2009 fue producto de una causa de fuerza
mayor.

Así las cosas, mediante Resolución N° 3185-2009, OSINERGMIN declaró

infundado nuestra solicitud de fuerza mayor debido a que para dicho órgano
regulador la información proporcionada por nosotros a través de la Carta N°
SGMR.09.4268 la interrupción del servicio eléctrico ocasionado por roedor
no puede considerarse un hecho extraordinario, ni imprevisible por tratarse
de hechos que son técnicamente previsibles y evitables cuya ocurrencia
debió ser considerado en el diseño, operación y mantenimiento de la
Subestacion Eléctrica N° 972.

Mediante LA RESOLUCIÓN, OSINERGMIN utilizando el mismo argumento

expuesto en la Resolución N° 3185-2009 señaló que las medidas
preventivas que tomamos a fin de evitar el ingreso de roedores al interior de
nuestra subestación eléctrica no fueron idóneas ni efectivas para evitar el
ingreso del roedor a la subestacion, lo cual descarta la diligencia requerida
en el evento de materia de calificación, declarando infundado nuestro
recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Gerencia de

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Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN N° 117-2010-OS/GFE y agotada la
vía administrativa.

se produjo en los aisladores del seccionador de potencia de la subestación

eléctrica N° 1087

193-2004-OS/CD del 5 de agosto de 2004 se aprobó el Procedimiento para

la Supervisión de la Facturación, Cobranza y Atención al Usuario en la que
se establecen lineamientos y establece indicadores para evaluar lo referido
a la facturación, cobranza y atención al usuario de las empresas
concesionarias de distribución y municipios que brinden el servicio público
de electricidad.

Así, en su Título VI establece que “Si la concesionaria no cumple la remisión

de información dentro de los plazos establecidos o si la información remitida
no se ajusta a la realidad, por modificación u omisión de datos, o si los
índices calculados exceden las tolerancias establecida en la escala de
Multas y Sanciones aprobada por OSINERG, se aplicarán las multas
correspondientes.”

Al respecto, la Escala de Multas y Sanciones del OSINERGMIN fue

aprobada por Resolución del Consejo Directivo del propio OSINERGMIN N°
028-2006-OS/CD, una norma infralegal, contraviniendo la Constitución, los
principios del Derecho Administrativo Sancionador y expresamente la Ley,
conforme pasamos a explicar.

VII.2 AUTORIDAD COMPETENTE PARA IMPONER LA SANCIÓN

En este punto, OSINERGMIN cae en nulidad de pleno derecho, ya que no

es competente para CREAR TIPOS LEGALES SANCIONATORIOS, en

razón a que sus facultades están limitadas a la aplicación de la potestad

4 de 34
sancionadora, así como a la graduación de la misma; pero no a la capacidad

de legislar y crear normas de sanción, o suplir las deficiencias de tipicidad

creando tipos de infracción de manera arbitraria.

VII.3 VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL EXPEDIRSE

LA RESOLUCION N° 491-2008-1-OS/GG

Al expedirse la Resolución N° 491-2008-1-OS/GG mediante la cual se nos

impone la multa, se ha VULNERADO el PRINCIPIO DE LEGALIDAD
reconocido constitucionalmente, al encontrarse determinada básicamente en
lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN N°
028-2006-OS/CD – que aprueba el Anexo 8 de la Tipificación de
Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de OSINERGMIN.

En efecto, el OSINERGMIN, señala que la procedencia, forma y cuantía

de la sanción que le es impuesta a LUZ DEL SUR, se encuentra

establecida en la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN N°

028-2006-OS/CD – (Anexo 8 de la Tipificación de Infracciones y Escala de

Multas y Sanciones de OSINERGMIN), con lo cual no hace otra cosa que

transgredir el Principio de Legalidad al aplicar una multa, que se encuentra

prevista en una norma cuya jerarquía es inferior a Ley, es más ni siquiera

constituye una norma reglamentaria (Decreto Supremo).

Señores de la Sala, artículo 1° de la Ley N° 27699 señala textualmente:

“Artículo 1.- Facultad de Tipificación

Toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y

demás normas bajo el ámbito de competencia del OSINERGMIN constituye
infracción sancionable.

Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, el Consejo Directivo del

OSINERGMIN se encuentra facultado a tipificar los hechos y omisiones que
configuran infracciones administrativas así como a graduar las sanciones, para lo
cual tomará en cuenta los principios de la facultad sancionadora contenidos en la
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.

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 La infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente,
de acuerdo a la Escala de Multas y Sanciones del OSINERGMIN, aprobada por el
Consejo Directivo; la cual podrá contemplar, entre otras, penas pecuniarias, comiso
de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre de establecimientos y
paralización de obras”.

VII.4 INEXISTENCIA DE DELEGACIÓN DE FACULTAD LEGISLATIVA

La aplicación de las Leyes de Concesiones Eléctricas, Creación del
OSINERGMIN, Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN para justificar
la imposición de una sanción regulada por una Resolución de Consejo
Directivo, se fundamenta en una supuesta delegación de facultad legislativa,
la cual en el presente caso resulta inexistente.

En efecto, no es verdad que la Ley de Concesiones Eléctricas haya

establecido que el OSINERGMIN se encuentra facultado para imponer
sanciones y/o multas, cuando lo que establece la Ley es que es el
Reglamento de dicha Ley quien señalará las sanciones y /o multas por
incumplimiento e infracciones a la referida ley, y es el inciso p) del artículo
201° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas el que establece
que el OSINERGMIN se encuentra facultado para sancionar a los
administrados en el sector eléctrico, cuando estos incumplan las normas y
disposiciones emitidas por el Ministerio, la Dirección, OSINERGMIN y la
Comisión.

Entonces, RESULTA CLARO QUE NO ES VERDAD QUE EL OSINERGMIN

SE ENCUENTRE FACULTADO POR LEY PARA TIPIFICAR HECHOS Y
OMISIONES QUE CONFIGUREN INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS ASÍ
COMO GRADUAR LAS SANCIONES.
EN TODO CASO, LO QUE EXISTE ES QUE LA LEY HA ESTABLECIDO
QUE ES EL REGLAMENTO QUIEN SEÑALARÁ LAS SANCIONES Y/O
MULTAS POR INCUMPLIMIENTO E INFRACCIONES A DICHA LEY, Y ES
EL REGLAMENTO QUIEN ESTABLECE QUE EL OSINERGMIN SE
ENCUENTRA FACULTADO PARA IMPONER SANCIONES A SUS
ADMINISTRADOS.

No existe una delegación legislativa en el OSINERGMIN para que tipifique

sanciones y multas contra sus administrados, sino que de aceptarse esta

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 teoría resultaría contrario a lo dispuesto por la Constitución en materia de
delegación de potestad sancionadora.
El derecho sancionador contiene tres espectros:

POTESTAD DE POTESTAD DE POTESTAD DE

LEGISLAR Y CREAR SANCIONAR GRADUAR
DERECHO SANCIONES

OSINERGMIN no Esto implica, que una vez OSINERGMIN tiene en

tiene esta potestad, y creadas o tipificadas el presente proceso
la usa ilegalmente. legalmente las conductas, defectos en el
Por lo que el se puedan aplicar. nacimiento de la
procedimiento OSINERGMIN carece de aplicación de la
sancionador legitimidad para sanción, carencia de
demandando es nulo aplicarnos la sanción facultad de crear
de pleno derecho materia del proceso normas sancionatorias
Por si fuera poco, en reiteradas ocasiones la doctrina ha mostrado su
conformidad con ello a fin de salvaguardar los derechos de los
administrados, ello lo podemos apreciar en lo señalado por el profesor
Morón Urbina quien manifestó que:

“Queda reservada solo a normas con rango de ley el señalamiento de las

consecuencias jurídicas represivas a los administrados en caso de la comisión de

ilícitos administrados. De este modo, solo una norma con rango de ley, podrá

habilitar a la Administración la aplicación de una o más medidas de gravamen a

título de sanción personal o patrimoniales, tales como multas, decomisos.”

Inclusive el citado profesor agregó que:

“Ninguna autoridad administrativa podrá crear, por la vía reglamentaria ni menos

aún, a título de acto administrativo singular, un tipo de sanción, quedando limitada
su actuación al rol natural de ser aplicador de las modalidades de sanción sobre
derechos ciudadanos autorizadas previamente por normas con rango de ley. En ese
sentido, la norma confirma que la indicación de las penas con que se intenta
disuadir a las personas físicas o jurídicas a no cometer infracciones corresponde a
las normas con rango de ley y no a la normativa infralegal”

7 de 34
 En efecto, la facultad de delegación de la potestad legislativa al Poder
Ejecutivo o a la Administración Pública, por ser un acto excepcional, está
sujeta a ciertos límites específicos que establece la Constitución Política del
Estado. Esta norma fundamental establece la división de los Poderes del
Estado y la distribución de sus respectivas competencias, y en cuanto a
delegación legislativa señala en su artículo 104°, los parámetros a los que
debe sujetarse dicha delegación para ser considerada como tal y ser
válidamente efectuada.

“Art. 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad

de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la
ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente de cada decreto legislativo.”

Como se advierte de la norma reseñada, se establecen los siguientes

parámetros por los cuales el Poder Legislativo puede delegar su potestad
legislativa a la Administración Pública1:
a. La delegación legislativa del Congreso al Poder Ejecutivo se puede
realizar en todas las materias que son propias de la ley, salvo las que
son propias de la Comisión Permanente del Congreso de la
República; que se encuentran establecidas en el inciso 4) del Art.
101° de la Carta Magna.
b. La delegación debe ser hecha sobre materia específica, es decir,
expresada claramente en la Ley autoritativa.
c. La delegación debe ser hecha por plazo determinado establecido en
la ley autoritativa.
d. Finalmente, para delegar la potestad legislativa, el Congreso debe
aprobar una ley ad hoc. No puede hacerlo por acuerdo o por
disposición distinta.

1
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: PUCP, 1999. P. 200-201. T. II.

8 de 34
Es decir, existen cuatro requisitos para delegar la potestad legislativa a
la Administración Pública. Sin embargo, conforme se puede verificar
del artículo 102° de la Ley de Concesiones Eléctricas, así como del
inciso p) del artículo 201° de su Reglamento, estos dispositivos legales
no cumplen con ninguno de ellos, partiendo del simple hecho que la
delegación de facultades legislativas sólo puede ser ejercida por el
Congreso de la República.

VII.5 IMPOSIBILIDAD DE DELEGAR EN NORMAS REGLAMENTARIAS

LA CREACIÓN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política del Perú no

establece posibilidad alguna que se pueda delegar la tipificación de las
infracciones, sanciones, delitos y penas por lo que toda disposición de rango
menor a la Constitución que establezca la referida delegación, resultaría
inconstitucional y por lo tanto el Poder Judicial en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 138° de la Constitución Política deberán preferir la norma
constitucional.

Ahora bien, cabe señalar que tanto la Ley del Procedimiento Administrativo
General permite en su numeral 4) del artículo 230° que, vía norma
reglamentaria se puedan especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar
las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a la previstas legalmente.

Conforme a ello y sin perder de vista lo establecido en la norma

constitucional –norma de mayor rango, resulta evidente que en una
disposición reglamentaria no puede procederse a constituir «ex novo» la
antijuridicidad, tipicidad o punibilidad de una concreta conducta, ni tampoco
a través de la misma norma infralegal es admisible la ampliación del ámbito
de una norma.

En consecuencia, las remisiones efectuadas a normas reglamentarias en la

Ley de Concesiones Eléctricas, Ley de Creación del OSINERGMIN y en la
Ley de Fortalecimiento del OSINERGMIN son inconstitucionales toda vez

9 de 34
que las mismas han sido efectuadas sin establecer los elementos esenciales
de las infracciones es decir, sin establecer las conductas prohibidas; POR
CONSIGUIENTE, LA TIPIFICACIÓN EFECTUADA EN EL ANEXO 8 DE LA
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO No.028-2006-OS/CD RESULTA
CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN.

Aún en el supuesto negado que sea viable la posibilidad de tipificar las

sanciones por vía reglamentaria, tal como lo indica el inciso 4) del artículo
230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, para nadie debe
quedar dudas que la única posibilidad es que se realice mediante norma
jerárquicamente inferior a la Ley, vale decir mediante un Decreto Supremo,
pero bajo ningún supuesto mediante una Resolución de Consejo Directivo
de un Organismo Autónomo, como lo es la Resolución de Consejo Directivo
N° 028-2006-OS/CD, que esta varios escalones por debajo de la Ley.

VII.6 VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD AL NO CALIFICAR

JURIDICAMENTE LA CONDUCTA SANCIONABLE
Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, el propio inciso 4) del artículo 230°
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que sólo
constituye conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación extensiva o análoga.

No obstante, el 21 de noviembre de 2007 el OSINERGMIN nos notificó el

Oficio N° 5884-2007-OS-GFE – El Oficio mediante el que nos inició un
procedimiento sancionador por el supuesto incumplimiento del
“Procedimiento para la Supervisión de la Facturación, Cobranza y Atención
al usuario” por el periodo de supervisión del primer semestre del año 2007.

Ahora bien, OSINERGMIN al momento de realizar la “Calificación de la

Infracción y la Sanción Correspondiente” señaló:

“De acuerdo al numeral 6.1 del Procedimiento para la supervisión de la facturación,

cobranza y atención al usuario, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°
193-2004-OS/CD constituyen infracción los incumplimientos a los indicadores que
esta norma establece. En ese sentido, la sanción a aplicar es la establecida en el
Anexo 8 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización

10 de 34
 Eléctrica aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 028-2006-OS/CD,
correspondiente al Procedimiento para la Supervisión de la Facturación, Cobranza y
Atención al usuario”

Señores de la Sala, el Anexo 8 de la cuestionada norma recoge 8 conductas

sancionables, todas distintas.

En ese sentido, para nadie resulta cuestionable que la presente imputación

de infracción es vaga, incierta y viola el Principio de Tipicidad.

En efecto, conforme a lo establecido en el inciso 4 del artículo 230° de la Ley

del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444, es obligación de
la administración no solo señalar los hechos que se imputan como infracción
sino que además debe indicar expresamente el tipo infractor al que se
subsume determinada conducta, respecto a esto último el OSINERGMIN no
dijo nada2.

Si bien es cierto, OSINERGMIN realizó la imputación de los hechos por el

cual decidió iniciar un procedimiento sancionador que concluyó con la
imposición de una multa, sin embargo no realizó calificación jurídica alguna
de la supuesta infracción, pese a estar obligada a ello, pues la imputación de
los hechos y la calificación jurídica de la sanción a imponerse garantiza el
derecho de defensa de los administrados, tal como lo sostiene la
jurisprudencia comparada especializada.

“El derecho a ser informado de la acusación es de plena aplicación al procedimiento

administrativo sancionador [...] no sólo obliga a informar de los hechos que se
consideran punibles sino también de la calificación jurídica que se otorga a los
mismos [...].La necesaria calificación jurídica de los hechos que se consideran
presuntamente constitutivos de infracción administrativa, alcanza también a la
obligación de la Administración de informar al interesado si considera que unos
mismos hechos pueden ser constitutivos de más de una infracción con el fin de que
a quien se les imputa pueda defenderse de las mismas.” Subrayado resaltado

Además, el Principio de Tipicidad garantiza a los administrados que éstos no

podrán ser sancionados sin que previamente se haya establecido de
manera clara y precisa la conducta infractora. Es decir, este principio exige

2
Véase los dos últimos párrafos del numeral 7 de LA RESOLUCIÓN, página 8.

11 de 34
 la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de
infracción. Conforme a ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que dicho
principio constituye la precisa definición de la conducta que la ley
considera como falta3.

Entonces, el hecho que el OSINERGMIN no calificó jurídicamente la

conducta sancionable, violó el principio de tipicidad y vulneró nuestro
derecho.

VII.7 LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DEL DEBIDO

PROCEDIMIENTO

Es indiscutible que el fundamento principal por el que se habla de un debido

proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la
administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la
Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés del
administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón
alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano
jurisdiccional4.

De ello se infiere que el debido proceso en sede administrativa importa un

conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo,
y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el
administrado frente a la Administración. Ahora bien, no cabe duda que entre
los elementos que componen el debido proceso es de particular relevancia
el derecho a la defensa5.

Como veremos a continuación, en el decurso del procedimiento sancionador

iniciado por el OSINERGMIN se nos ha vulnerado nuestro derecho al debido
procedimiento, al no haberse respetado las garantías del debido proceso en
su manifestación al derecho a la defensa y el derecho a la motivación de
resoluciones. Veámoslo.

3
EXP. N.° 2192-2004-AA /TC.
4
Expediente N° 4889-2004-AA/TC.
5
Expediente N°8865-2006-PA7TC.

12 de 34
 Vulneración de nuestro Derecho a la Defensa
El 7 de agosto de 2008 OSINERGMIN emitió la Resolución de Gerencia
General N° 034 en la que, ante nuestro recurso de reconsideración y luego
de la revisión y análisis de la Resolución N° 491-2008-6-OS/GFE, resolvió
declarar infundada nuestra impugnación.

No obstante, conforme así lo indica OSINERGMIN en el señalado

documento, a efectos de resolver tuvo a la vista el Informe Técnico N° GFE-
UCO-134-2008 y el Informe Legal N° 352-2008-OS/CD, sin embargo tales
documentos no los conocemos hasta la fecha, pues jamás se nos fueron
remitidos.

Al respecto, OSINERGMIN ha señalado en La Resolución que no era

necesario notificarnos con los informes mencionados debido a que ellos no
constituyen actos administrativos, sino actos de la administración, por tanto,
no tienen la obligación de notificarlos6, opinión que no compartimos.

Así es, es preciso acotar que los citados informes fueron fundamentales
para que el OSINERGMIN realice el razonamiento lógico necesario para
lograr un pronunciamiento que pretenda ajustarse a derecho, de lo contrario
no hubieran sido considerados en el análisis pertinente. Por ello, al margen
que constituyan actos de la administración, si debieron ser notificados a esta
parte para, al menos, tener la opción de consentir o rebatir sus fundamentos.

Cabe indicar que, por actos administrativos complejos, entendemos que son
los emanados por la administración pero que requieren de dos o más
órganos para su formulación (como lo es el Informe Técnico e Informe
Legal), caso contrario no sería posible emitir posición alguna. Vale decir, que
la declaración de la administración esta condicionada al aporte que realice
sus órganos a fin de obtener una unidad decisoria común integrada en un
solo acto7.

En consecuencia, bien podemos afirmar que los mencionados informes son

actos preparatorios y la resolución impugnada el acto definitivo, pues estos

6
Véase 1,3 y 6 párrafo del numeral 5 de LA RESOLUCIÓN.
7
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, 8°
Edición, 2009. Lima. Pág. 138.

13 de 34
 actos preparatorios se emitieron con el único propósito de formar parte y
producir sus efectos (Opinión) en un acto administrativo posterior, como lo
es la Resolución de Gerencia General del OSINERGMIN N° 034. Mas aún si
los citados informes fueron solicitados con la única finalidad de desvirtuar
nuestros argumentos plasmados en nuestro recurso de reconsideración.

En consecuencia, si estos informes son actos preparatorios de un acto

definitivo, si fueron solicitados justamente para resolver el recurso de
reconsideración interpuesto dentro de un procedimiento sancionador, nos
preguntamos ¿Correspondía que tales “opiniones” nos sean trasladadas? La
respuesta es categórica: Sí.

La omisión de trasladarnos los informes pero considerarlos para resolver

nuestro recurso impugnatorio constituye manifiestamente una vulneración a
nuestro derecho a la defensa, pues se nos impidió conocerlos y absolverlos
oportunamente.

Al respecto el Tribunal Constitucional manifestó que:

“El Tribunal Constitucional estima que se ha lesionado el derecho a la defensa en la

medida en que la omisión de proveer el informe de la comisión que sustentaba la
sanción propuesta no permitió que el demandante conociera los exactos términos de
la forma en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su
responsabilidad en las infracciones imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el
demandante podía ejercer su derecho de defensa de manera idónea y eficaz (..)
Esto crearía, además una situación de desigualdad de fondo incompatible con el
debido proceso, porque el investigado está en desventaja respecto a la
Administración, puesto que no puede ilustrar o controvertir, directamente frente al
órgano sancionador los cargos del informe. El órgano resolutor solo conoce la
apreciación de los hechos por parte del órgano investigador, sin que, respecto a ello,
el investigado haya podido ejercer su derecho a la defensa.”8 Subrayado agregado

Asimismo, a fin que no exista duda de lo señalado es necesario traer a

colación lo indicado por el doctor Morón Urbina: “Los informes citados como
antecedentes justificativos, se entienden integrantes del acto mismo y la
autoridad asume la responsabilidad por ellos también.”9

8
Expedientes Nº 1003-1998-AA/TC y Exp. Nº 649-2002-AA/TC.
9
Morón Urbina, Juan Carlos. Ob cit. 159.

14 de 34
 Por si ello no fuera suficiente, cuando esta situación fue puesta de
manifiesto al OSINERGMIN, además de considerar erradamente que no se
nos había vulnerado derecho alguno, refirió que como administrados
podíamos haber tenido acceso al expediente para tomar lectura de su
contenido en cualquier momento10.

Señores de la Sala, con el debido respeto, resulta totalmente inaceptable

que la administración pretenda validar su omisión trasladando la
responsabilidad al administrado.

El hecho que no hayamos tomado lectura del expediente no exime de

responsabilidad al OSINERGMIN por no habernos notificado los informes
que sustentaron su decisión, pues para ellos constituye una obligación - y no
una facultad.

Vulneración de nuestro Derecho a la Motivación

De la lectura del numeral 13 de La Resolución advertimos que el
fundamento para que el OSINERGMIN declare infundado nuestro recurso de
apelación, en el extremo referido al supuesto incumplimiento del indicador
CNS, Indicador de los Expedientes de Nuevos Suministros y Modificación de
Existentes es:

“En el presente caso, tal como se desprende del Informe Técnico de Descargos Nº
GFE-UCO-001-2008, en la supervisión correspondiente al primer y segundo
trimestre del 2007 se constató que en los expedientes de nuevos suministros no se
consigna información referida al detalle de los materiales utilizados y retirados.”

De lo recientemente citado se desprende que el argumento “jurídico”

utilizado y/o plasmado por OSINERGMIN en La Resolución es la referencia
que hace al contenido del Informe Técnico de Descargos Nº GFE-UCO-001-
2008, ¿acaso ese “fundamento” es suficiente para desvirtuar los argumentos
expuestos por Luz del Sur en su recurso de apelación? La respuesta es
obvia, NO. Por lo tanto, consideramos que en este extremo La Resolución
carece de motivación.

Cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que:

10
Véase antepenúltimo párrafo de la página 6 de LA RESOLUCIÓN.

15 de 34
 “La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional
directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la
organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3º y 43º de la
Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o
arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido
al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración
deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de
arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben
contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación
de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el
caso.”11

Asimismo, el mismo Tribunal Constitucional respecto a las sanciones

administrativas y el deber de motivación indicó “(...) el deber de motivar las
decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se
contienen sanciones.” 12

Entonces, para nadie queda duda que la Administración se encuentra

obligada a realizar una adecuada motivación a fin de evitar arbitrariedades y
abusos.

Cabe señalar que el OSINERGMIN bajo ningún supuesto puede alegar la

validez de La Resolución en base a lo establecido en el artículo 6.2 de la
Ley N° 27444, ya que a pesar de haber hecho referencia al informe antes
mencionado, ello no garantiza la validez de su motivación.

En efecto, llegado el caso, la Sala deberá tener presente que “tenemos que
precisar que subiste la necesidad de justificar tanto lo fáctico como lo
jurídico del acto, por lo que si los informes se refieren solo a uno de estos
extremos, la autoridad deberá complementarlos en forma debida.”13

El contenido del informe que refiere el OSINERGMIN únicamente expresa el

fundamento fáctico de la sanción impuesta, mas no de lo jurídico. Siendo
ese su único argumento, la motivación de La Resolución carece de
fundamentación jurídica, más aún si consideramos que en el procedimiento

11
Expediente Nº 2192-2004-AA /TC
12
Expediente Nº 090-2004-AA/TC
13
Morón Urbina, Juan Carlos. Ob cit. 159.

16 de 34
 sancionador alegamos en todo momento que no existe norma alguna que
precise el contenido de un acta de instalación.

VII.8 OTRO ERRÒNEO CRITERIO DEL OSINERGMIN EN LA

RESOLUCIÒN
El 3 de setiembre de 2008 interpusimos recuso de apelación contra la
Resolución de Gerencia General del OSINERGMIN N° 034, señalando –
entre otros – la vulneración del inciso 1 del artículo 234 14 de la Ley N° 27444
debido a que la Gerencia de Fiscalización Eléctrica actuó como órgano
instructor y resolutor a la vez, pese a que la misma norma lo prohíbe.

Pese a ser tan claro el argumento expuesto, sorprendentemente el

OSINERGMIN en LA RESOLUCIÒN señaló que:

“De acuerdo con lo establecido por el artículo 22º del Reglamento del
Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, aprobado por
Resolución Nº 102-2004-OS/CD, el órgano instructor para dirigir y desarrollar la
instrucción del procedimiento sancionador tanto en la etapa de investigación e
instrucción así como en la etapa de sanción es la Gerencia de Fiscalización
Eléctrica (..) En tal sentido, se desvirtúa lo alegado en este extremo toda vez que no
se ha vulnerado el numeral 1 del artículo 234º de la Ley 27444, al haberse previsto
expresamente en las normas de organización del OSINERGMIN la facultad de la
Gerencia de Fiscalización Eléctrica para instruir y sancionar en el presente caso”15

De lo recientemente citado se desprende que OSINGERMIN, producto de

una errónea interpretación o simplemente desacatando manifiestamente lo
dispuesto por una norma con rango y fuerza de ley, contravino lo dispuesto
por el inciso 1 del artículo 234° de la Ley N° 27444, aplicando
“preferentemente a sus intereses” lo establecido en una resolución de
consejo directivo de un organismo regulador, vale decir una norma infralegal
que ellos mismos emitieron.

Con ello, el OSINERGMIN ha pretendido inaplicar una norma imperativa con

rango de Ley, prefiriendo una resolución de la administración, lo que
abiertamente vulnera el principio de jerarquía de la norma.

14
“Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal
o reglamentariamente establecido caracterizado por:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la
sanción.”
15
Véase los tres últimos párrafos del numeral 5 de LA RESOLUCIÒN (Pág. 6y 7).

17 de 34
 Es más, la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 27444,
establece expresamente “La presente Ley es supletoria a las leyes,
reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuanto no la
contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especiales.”

Señores de la Sala, resulta evidente entonces la vulneración de la

mencionada norma legal y por tal motivo el procedimiento sancionador debe
ser declarado nulo.

VII.9 LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS

VII.9.i El Indicador AGF:

Por Incluir En El Recibo El Cargo “Pluz Protecciòn”

El único fundamento por el cual OSINERGMIN nos sancionó por el
supuesto incumplimiento del indicador AGF es por haber
transgredido supuestamente el artículo 11º y 12º del Decreto Ley Nº
25988. A continuación pasaremos a explicar el objetivo y finalidad de
dicho decreto y los alcances de los artículos antes citados.

El Decreto Ley Nº 25988 – Ley de Racionalización del Sistema

Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, es
una ley de carácter tributaria, conforme así lo indican sus artículos
1º16 y 3º17.

Es más, el Capítulo IV de la Ley, en donde se encuentran inmersos el

artículo 11º y 12º aludidos, es titulado “De la Justicia y Equidad en la
Determinación del Monto a Cobrar por Los Tributos”.

Ahora bien, el artículo 11º del Decreto Ley señala que:

16
El presente Decreto Ley rige la nacionalización y simplificación del sistema tributario.
17
A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley no se crearan tributos cuya recaudación sea
destinada a una institución diferente al Gobierno Central o a los Gobiernos Locales.

18 de 34
 “En ningún caso las entidades de la Administración Pública de cualquier
nivel, ni las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado, ni las
empresas privadas u otras entidades que presten servicios, públicos de
cualquier naturaleza, incluidas las universidades públicas o privadas,
podrán cobrar tasas, derechos ni tarifas por servicios que no prestan
efectivamente”. Resaltado agregado

De lo expuesto debemos tener presente que la prohibición recae

exclusivamente en cobrar tasas, derechos y tarifa. Al respecto, el
Código Tributario define correctamente lo que constituyen dichos
conceptos, por lo que se podrá advertir que jamás cobramos tasas,
derechos y/o tarifas distintas a las que establecen las leyes.

Así es, la prima de seguro que veníamos cobrando por encargo de

MAPFRE PERU no constituyó tasa, derecho o tarifa alguna
contemplada en la norma antes transcrita. Es más, si un usuario
afiliado dejó de pagar lo concerniente a su seguro “Pluz Protección”,
ello no afectó en lo absoluto la relación de concesionaria – usuario
existente, menos aún fue sujeto a incumplimiento de pago alguno
con Luz del Sur.

Como vemos, el indicador de pago que se estipulaban en los recibos

por consumo de energía eléctrica no contravino lo establecido en el
artículo 11º del Decreto Ley Nº 25988.

De otro lado, el artículo 12º establece:

“Las entidades de la Administración Pública de cualquier nivel, las empresas

de propiedad directa o indirecta del Estado, las empresas privadas u otras
entidades que prestan servicios públicos, no podrán disponer el cobro de
tributos ni de suma alguna por cualquier otro concepto ajeno a la prestación
del servicio, en las facturas correspondientes a dichos servicios”

La prohibición contenida en dicho artículo recae en “disponer” en los

recibos correspondientes de los servicios, el cobro de tributos o de
alguna suma por cualquier concepto ajeno a la prestación del
servicio.

19 de 34
El Diccionario de la Lengua Española indica que Disponer significa:
“Determinar, mandar lo que ha de hacerse”. Conforme a ello,
entonces la prohibición consiste en que la empresa prestadora de
servicio público determine por su cuenta, sin autorización alguna, el
cobro de cualquier suma de dinero. Es decir, que la empresa
prestadora de un servicio público actúe unilateralmente, sin previa
autorización, para realizar algún tipo de cobro por un concepto que
crea conveniente.

Como ya mencionamos, sólo realizábamos el cobro en la medida que

el usuario así nos lo haya autorizado, nunca se le exigió ni determinó,
ello como consecuencia del encargo de cobranza efectuado por
MAPFRE.

Sin perjuicio de ello, es necesario recordar que los artículos 11 y 12

de la Ley N° 25988, fueron tácitamente derogados por el artículo 7º
de la Ley de Electrificación Rural y del artículo 7.3 de su Reglamento,
ya que la norma de Electrificación expresamente autoriza a las
empresas del servicio público de electricidad a efectuar el cobro y/o
retención del impuesto dispuesto en el numeral H del artículo 7º de la
Ley de Electrificación Rural.

Finalmente, debemos señalar que la finalidad del Decreto Ley Nº

25988 – norma de carácter tributaria – buscaba impedir la retención
de dinero por parte de las empresas del Estado, incluidas la de
servicios públicos, bajo la figura de tasa, derecho o tarifa debido a
que éstas unilateralmente realizaban cobros indebidos a los
administrados (usuarios) bajo la figura de un tributo, conforme indica
su artículo 3°, a saber “que a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Ley no se crearan tributos cuya recaudación no sea
destinada al Gobierno Central y Gobiernos Locales.”

Por lo expuesto, dudas no cabrán al afirmar que los supuestos de

prohibición que contiene la ley de carácter tributario, por su finalidad,
no resulta aplicable al presente caso.

20 de 34
 La Validez y Consistencia del Modelo de Recibo de Pago.
Se nos imputa haber consignado en algunos recibos de cobro de
energía eléctrica en el “Detalle de los Importes Facturados” los
conceptos resaltados de “Total sin Pluz Protección” y paralelamente
el concepto de “Total con Pluz Protección”.

Al respecto, oportunamente señalamos que conforme a los recibos

proporcionados se acreditó que los usuarios que no habían
autorizado el cobro del seguro Pluz Protección, no tenían
consignados en el rubro “Detalle de los Importes Facturados” los
conceptos “Total sin o con Pluz Protección” en sus recibos.

Entonces, si quienes no habían autorizado el cobro del seguro Pluz

Protección no tenían tales conceptos, nos preguntamos ¿Cuál es la
infracción cometida?. La respuesta es clara: Ninguna.

Ante ello, debemos señalar que conforme al artículo 2º inciso 24 de

la Constitución Política y el artículo 230º numeral 9) de la Ley Nº
27444, nos ampara el Principio de Presunción de Inocencia, siendo
la administración (OSINERGMIN) la que le corresponde acreditar los
hechos constitutivos de infracción y la categoría jurídica de la
sanción, sin embargo nada de eso ha ocurrido.

Para quebrar la presunción de inocencia, desde un punto de vista

material, deber ser también terminante, clara e indubitada, sin que
quepa resquicio alguno de duda pues de haberla, ésta tiene que
favorecer al presunto imputado18.

En ese sentido, OSINERGMIN debió pronunciarse sobre el extremo,

pues es su obligación acreditar fehacientemente los hechos
imputados para desvirtuar la citada presunción, sin embargo, muy
alejado a ello señaló:

“Con la relación a la información incluida en los recibos respecto al seguro

“Pluz Protección” debe señalarse que dicha precisión no resulta clara para

18
Garberi Llobregat, José y Guadalupe Buitrón Ramírez. El Procedimiento Administrativo Sancionador. Volumen I.
4° Edición. Valencia. Tirant Lo Blanch. 2001. Pág. 339.

21 de 34
 los usuarios, generándoles confusión toda vez que aquellos usuarios que
no han autorizado cargo alguno en sus recibos se ven en al necesidad de
identificar el monto que les corresponde pagar.”

De lo expuesto, se aprecia que OSINERGMIN hace referencia

únicamente a los recibos de consumo de energía eléctrica que fueron
utilizados por dicho órgano regulador para sancionarnos, mas no a
los que nosotros presentamos. En efecto, OSINERGMIN omitió
pronunciarse sobre los recibos presentados en nuestro recurso de
reconsideración contra la Resolución Nº 491-2008-6-OS/GFE.

Es más, pese a nuestros argumentos, el OSINERGIM simplemente

reprodujo en La Resolución lo mismo que indicó en su Resolución Nº
034, a saber:

“Las anotaciones incluidas en los recibos conllevan a confusión a los

usuarios que no han autorizado ningún encargo especifico de cobranza o
similar.”

Como se podrá advertir, OSINERGMIN únicamente se pronunció

respecto a los recibos utilizados desde un inicio por dicho órgano
para sancionarnos ilegítimamente, mas no – como lo hemos
señalado – a los recibos que presentamos en donde se aprecia que
los usuarios que no autorizaron el encargo de cobro en sus recibos
no contenían los citados rubros.

En conclusión, OSINERGMIN no se pronunció respecto a nuestros

fundamentos expuestos en nuestros recursos de reconsideración y
apelación, cuando ni siquiera su pronunciamiento desvirtuó la
presunción de inocencia.

VII.9.ii El indicador AGC

La supuesta no Aplicación de Sobrecostos en la Cobranza de

los Recibos
OSINERGMIN nos imputó la infracción (del item 1 del indicador AGC)
porque supuestamente los usuarios, inducidos por la información

22 de 34
contenida en el reverso de sus recibos, efectúan el pago de sus
consumos de energía eléctrica en diferentes agencias bancarias con
sobrecostos para ellos.

Es necesario señalar que las comisiones de cobro aplicados a los

usuarios se realizaron únicamente cuando éstos pagos se realizaron
en las ventanillas de algunas agencias financieras, siendo esta una
de los múltiples servicios que ofrecen los Bancos a sus clientes, ya
que los pagos realizados vía Internet, cargo automático en cuenta,
cajeros automáticos, banca telefónica y la creciente red de agentes
de los Bancos no se aplicó comisión alguna.

Cabe precisar que, esta comisión (que solían cobrar los bancos en el
pago del servicio en sus ventanillas) no era de desconocimiento
público, ya que ellos exhibían en sus diferentes agencias el costo por
dicho servicio adicional.

Además, debemos señalar que en los recibos para el pago se dejó

constancia la relación de lugares de pago, precisando que algunos
de los Centros Autorizados de Recaudación cobraban comisiones de
acuerdo a sus políticas internas, encontrándose en la posibilidad que
nuestros usuarios opten por realizar sus pagos en las ventanillas de
determinados Centros Autorizados de Recaudación (asumiendo la
comisión que indiquen ellos) o en nuestras sucursales, en entidades
bancarias a través de sistemas informáticos, telemáticos o de cargo
en cuenta, sin el cargo de comisión alguna.

Pretender sancionarnos por este hecho genera que se prohíba la

posibilidad que nuestros usuarios decidan pagar su consumo en la
ventanilla de determinados bancos asumiendo la comisión que
corresponda (porque así lo decidieron para ahorrar tiempo, traslados
innecesarios, etc.). Vale decir, en perjuicio de los propios usuarios.

Ahora bien, OSINERGMIN hasta ahora no ha demostrado que los

usuarios que han efectuado el pago con comisiones en las
ventanillas de determinadas agencias bancarias, haya sido como

23 de 34
 consecuencia de inducción por nuestra parte. Más aún si en los
recibos que enviamos mensualmente a nuestros usuarios se indica
bajo el pie de página “(2)” “Sírvase considerar que algunos de estos
Centros Autorizados cobran comisiones según sus políticas internas”.

Al no haber desvirtuado la presunción de inocencia contenida en el

artículo 2º inciso 24° de la Constitución Política y el artículo 230º
numeral 9) de la Ley Nº 27444, esta imputación de infracción no
resulta ser verosímil.

Debemos señalar que la responsabilidad por una infracción

administrativa exige, en todo caso, un nexo causal entre la infracción
y la acción u omisión del responsable. Para la teoría de la
equivalencia de las condiciones o de la conditio sine quae non, la
causa es toda condición de un resultado que suprimida mentalmente
daría lugar a que ese resultado se produjese19.

Dado que esta condición no se cumple, pues el cobro de comisiones

en el pago del servicio eléctrico en ventanillas de algunos bancos no
es inducida por nosotros, mal podría atribuirnos el OSINERGMIN
dicha responsabilidad.

Como no escapará del elevado conocimiento de la Sala, las

sanciones que han de imponerse dentro del procedimiento
administrativo sancionador necesariamente requieren que sean por
conductas culposas de los administrados. Lo cual fue acogido
unánimemente por la doctrina nacional y comparada.

Sin embargo, OSINERGMIN en el numeral 9 de La Resolución

después de hacer mención al artículo 89º de su Reglamento señaló:

“En el presente caso, no corresponde analizar la existencia de culpabilidad

(...) La responsabilidad de los administrados en el marco de los
procedimientos sancionadores a cargo de OSINERGMIN es objetiva.”

19
García Gómez de Mercado, Francisco. Sanciones Administrativas. Garantías, Derechos y Recursos del Presunto
Responsable. Volumen I. 4º Edición, Valencia. Tirant Lo Blanch. 2001. Pág. 331.

24 de 34
 Por ello, creemos conveniente abordar el tema a fin que no quede
dudas respecto al criterio aplicable en materia sancionadora.

El criterio subjetivo en el derecho administrativo sancionador

Debemos indicar que el derecho administrativo sancionador toma la
estructura y principios del derecho penal, siendo uno de esos
principios el de tipicidad, conocido en la doctrina como la descripción
legal de una conducta especifica a la que se concretará una sanción
administrativa20. Dicho principio, es conformado por dos elementos,
subjetivo21 y objetivo, los cuales tienen que concurrir de manera
conjunta para que la infracción administrativa impuesta sea conforme
a derecho, y así evitar la vulneración de los derechos fundamentales
de los administrados.

Conforme indica el tratadista Alejandro Nieto García22, para sancionar

a una determinada persona por la comisión de una infracción
administrativa “no basta requerir que el hecho sea materialmente
causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable por él;
es preciso además que el hecho haya sido querido (doloso)…”
Resaltado agregado.

En efecto, no sólo se necesita que el hecho sancionable haya sido

materializado de manera objetiva, sino que necesariamente se
requiere que se acredite el animus doloso del administrado en su
conducta. Esta exigencia se debe a que en un proceso administrativo
sancionador, la administración es Juez y parte, por ello de antemano
el administrado se encuentra en desventaja, y una de las garantías
que se le otorga, a fin de “compensar” su desventaja, es el principio
de tipicidad, ya que dicho principio redunda en beneficio de los
administrados23.

20
E. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 9°
edición, 2004. Volumen II, página 177.
21
Para poder sancionar acciones u omisiones tipificadas como infracciones administrativas, es necesario que
aquellas sean imputables a un sujeto y que éste haya actuado dolosamente.
22
Derecho Administrativo Sancionador. 2° Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 339.
23
Alejandro NIETO GARCÍA. Op. Cit., págs. 336 y ss.

25 de 34
 Pese a lo expuesto, el OSINERGMIN pretende aferrarse en que la
responsabilidad en el derecho administrador sancionador es objetiva
por el simple hecho que su Reglamento así lo establece sin
considerar siquiera el fundamento doctrinario que lo rechaza.

Es más, si conforme hemos afirmado, para imponer una sanción

administrativa se requiere quebrar la presunción de inocencia
reconocidas en nuestra Constitución, no entendemos porque para el
OSINERGMIN su Reglamento es aplicable preferentemente a la
Constitución.

VII.9.iiiEl indicador DMP

La Desviación del Monto de los Presupuestos de Nuevos

Suministros
La sanción que nos impone el OSINERGMIN en este aspecto esta
referida al hecho de haber vendido kits de seguridad de medidor y de
llave termomagnética, lo que constituye un absurdo.

En efecto, las infracciones por el indicador DMP esta destinada

cuando las empresas de distribución eléctrica cobran por encima de
los precios regulados en las conexiones que están realizan, no
cuando brindan servicios adicionales.

Al respecto, mediante Resolución Nº 142-2003-OS/CD el

OSINERGMIN estableció los tipos de servicios en las conexiones
eléctricas que nos encontramos obligados a ofrecer a nuestros
usuarios y cuales son los precios máximos de cada una de ellas, en
ningún caso se estableció precios regulados para kits de seguridad.

Señores Vocales, todo usuario que paga para una conexión

domiciliaria (la adquisición de un medidor, una llave termomagnética
y una acometida) tiene el pleno de derecho de dotarle de la
seguridad que considere a fin de evitar su sustracción, este servicio
no forma parte de lo que es materia de la distribución eléctrica por lo
tanto no se establecen precios máximos.

26 de 34
Ahora bien, de acuerdo a la libertad de contratar, el usuario puede
pactar que este servicio lo realice cualquier persona calificada. Cabe
acotar que somos una empresa especializada en materia eléctrica
por lo que nos encontramos en capacidad de brindar este tipo de
servicio para quienes lo deseen, ello en ningún caso puede constituir
comisión de infracción alguna, sin embargo para el OSINERGMIN si
lo es. ¿?.

Cabe señalar que el Procedimiento para la Supervisión de la

Facturación, Cobranza y Atención al Usuario, aprobado por
Resolución de Consejo Directivo N°193-2004-OS/CD, el cual fue
utilizado por OSINERGMIN para imponer esta sanción no establece
en ningún extremo que dicho órgano regulador puede fiscalizar o
supervisar cobros por servicios no regulados, derivados de servicios
complementarios o adicionales, como es la colocación de seguro
para medidor y para llave termomagnética.

En consecuencia, OSINERGMIN al no poder establecer

consecuencias sobre hechos o circunstancias que no están previstas
en la norma, no existe sustento alguno para considerar como
desviación de los montos presupuestados, cobros que no son de su
competencia por que no se encuentran regulados

En ese sentido, OSINERGMIN al carecer de competencia para

fiscalizar y supervisar cobros no regulados por servicios
complementarios, su sanción es nula.

Pese a la claridad y contundencia de nuestros fundamentos,

OSINERGMIN – que reconoce que no se trata de un servicio
regulado – persiste en señalar que dado que es un servicio
complementario, al indicarse en los formatos puede ser interpretado
por el usuario como obligatorio, lo que es falso, pues constituye una
interpretación del OSINERGMIN mas no una afirmación de ello.

27 de 34
 Señores Vocales, el OSINERGMIN en base a su particular
presunción, se atribuyó competencia para fiscalizar y supervisar
servicios no regulados, contraviniendo lo dispuesto en el numeral 1.1
del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley 2744424, desconociendo
que la competencia se adquiere mediante un mandato expreso es
decir a través de una Ley y no en base de una presunción
interpretativa.

Por ello podemos concluir que la argumentación de OSINERGMIN es

demasiada subjetiva, careciendo de argumento o criterio jurídico -
técnico valido que lo sustente.

VII.9.ivEl indicador NIU

OSINERGMIN nos sanciona por supuestamente haber incumplido el
item 2 del indicador NIU: “la oficina cumple con las condiciones de
infraestructura y comodidad para el usuario”.

Como hemos venido señalando durante todo el desarrollo del

procedimiento sancionador, no existe norma alguna que establezca
cuales son los estándares para el diseño y la implementaron de la
infraestructura de atención al público ni del mobiliario con que ésta
deba contar.

Es por ello que no se puede atribuir responsabilidad ni mucho menos

se nos puede imponer sanción porque no se establece el estándar a
seguir para no cometer la infracción que constituya una sanción. Sin
embargo, el OSINERGMIN considera que debemos ser sancionados
sin contar con otra fuente que su solo criterio subjetivo.

El primer criterio fue por supuestamente haber contravenido el item 2

del numeral 5.4 del Procedimiento para la Supervisión de la
Facturación, Cobranza y Atención al Usuario, aprobado por
Resolución del Consejo Directivo N°193-2004-OS/CD. En el cual se
establece que: “Las Oficinas de atención de las empresas

24
1.1:Principio de Legalidad: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley
y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”

28 de 34
 concesionarias deben cumplir las condiciones mínimas de
infraestructura y comodidad para el usuario”. Esto no establece
estándar alguno.

Por ello nos preguntamos, ¿Cuáles son esas condiciones mínimas

de infraestructura y comodidad y que norma las establece? ¿Cuales
son los criterios técnicos que se debe tener en cuenta para
establecer las condiciones mínimas de infraestructura y comodidad?.
Obviamente estas interrogantes no cuentan con respuesta aún pues
no existe norma que las absuelva.

El segundo criterio en el que OSINERGMIN pretende amparar la

sanción recae sobre la base de lo establecido en el numeral 7.2.1 de
la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos (NTCSE),
que establece:

“El suministrador debe brindar al cliente un trato razonable, satisfactorio y

sin demoras prolongadas o excesivas a sus solicitudes de reclamo.”

Nuevamente, el numeral 7.2.1 del NTCSE hace referencia respecto

al trato que deben recibir los usuarios por parte del personal de las
empresas concesionarias al momento de presentar solicitudes de
reclamo, mas no a lo referido al tipo de infraestructura y comodidad
de los ambientes, tema muy distinto a lo indicado en la NTCSE.

En consecuencia, el numeral 7.2.1 del NTCSE en el cual se ampara

OSINERGMIN para sancionarnos por el supuesto incumplimiento del
tipo de infraestructura y ambientes cómodos, no resulta aplicable a la
presente supuesta infracción, pues –como mencionamos – la NTCSE
esta referida a hechos muy distintos a los que indica el item 2 del
indicador NIU.

VIII. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En la presente causa nos ampara el derecho y la razón, conforme a las

siguientes normas y disposiciones:

29 de 34
El numeral 1.1 del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley 27444: “Las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”, puesto que
OSINERGMIN ha venido sancionados pese a no tener competencia para
ello.

OSINERGMIN ha vulnerado el principio de legalidad, por cuanto al

sancionarnos sobre la base de una Resolución de un Organismo Regulador,
varios escalones inferiores a una norma con rango de ley.

INFRACCION A LA CONSTITUCION: La Constitución Política del Perú

señala en el literal d) del numeral 24 del artículo 2° señala que «nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que la tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Por su parte, el numeral 1) del artículo 230° de la Ley del Procedimiento

Administrativo General determina que “sólo por norma con rango de ley
cabe atribuir a las entidades potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son
pasibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad”. Conforme al referido principio, no hay,
delito ni pena, ni infracción, ni sanción administrativa sin una Ley, que ha de
ser escrita (lex scripta), lo que excluye la costumbre, y previa (lex previa), lo
que entronca con el principio de irretroactividad.

Por su parte el numeral 4) del artículo 230 del Procedimiento

Administrativo General determina que: “Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita

30 de 34
tipificar por vía reglamentaria.” Solo mediante una norma con rango de Ley
se puede determinar y identificar que conductas son pasibles de sanción, es
decir, que ello le compete únicamente al Legislador, incluso la excepción a
que hace mención el numeral citado, más no a la Administración.

Pues bien, en relación al Principio de Legalidad en el procedimiento

administrativo sancionador, como lo es el caso de autos, el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ha señalado en reciente sentencia, recaída en el
expediente 2050-2002-AA/TC correspondiente al proceso de amparo
seguido por Flor de Milagros Ramos Colque a favor de su hermano Carlos
Israel Ramos Colque, contra la Policía Nacional del Perú, solicitando la
reincorporación del afectado a la mencionada institución.

En el fundamento N° 8 de esta sentencia, refiriéndose a la Violación del

Principio de Legalidad, señala el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“... Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad,

legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho
sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en
el derecho administrativo sancionador, ...
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la
comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también
prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por
la ley. Como lo ha expresado este tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista,
Exp. 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley
describa un supuesto de hecho determinado (lex certa).
Como se ha señalado, “Dicho principio comprende una doble garantía; la primera,
de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal
como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del
principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las
sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex
previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la
eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia
de una norma de adecuado rango y que este Tribuna ha identificado como...” Ley o
norma con rango de ley. (STC de España 61/1990”)

Como se desprende de la cita efectuada, para la imposición de una sanción

por parte de la autoridad administrativa, es necesario que dicha sanción se
encuentre señalada en forma expresa en la Ley o en una norma con rango
de ley, lo cual no ha sido cumplido por el OSINERGMIN en el presente caso
en particular, toda vez que la multa que se nos ha impuesto se encuentra
sustentada en el Anexo 8 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia

31 de 34
 de Fiscalización Eléctrica, la cual fue aprobada por Resolución de Consejo
Directivo N° 028-2006-OS/CD, vale decir una resolución que no tiene rango
de ley ni tampoco constituye una norma reglamentaria establecida en un
Decreto Supremo, con la cual se nos impuso la cuestionada multa.

Como lo señala el mismo OSINERGMIN en su resolución, tanto la

infracción, como la sanción se encuentran previstas en Resoluciones del
Consejo Directivo de dicho organismo, y no en la Ley, conforme lo exige el
texto constitucional en el literal d) inciso 24 del artículo 2, por lo tanto más
allá de los argumentos que haya esgrimido el OSINERGMIN, lo cierto es
que la multa se ha impuesto por supuestas infracciones contempladas en
normas con rango inferior a Ley:

“d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley.”

En tal sentido, refiere el tratadista DROMI25:

“El principio de legalidad penal rige en forma absoluta. La Administración no

puede crear, por propia iniciativa, sanciones contra los administrados, por
cuanto la determinación de las conductas punibles y las respectivas
sanciones son de atribución exclusiva del legislador, competencia
indelegable que le pertenece constitucionalmente”. Resaltado agregado

Como es de verse, tanto la Constitución Política del Estado, como la propia

Ley del Procedimiento Administrativo General, establece la exigencia que
solamente por norma con rango de ley, las entidades administrativas pueden
ejercer su facultad sancionadora, entendiéndose esta como la facultad de
tipificar infracciones administrativas y establecer las correspondientes
sanciones.

IX. MEDIOS PROBATORIOS DE NUESTRA DEMANDA:

Ofrecemos en calidad de medios probatorios los siguientes instrumentos:

IX.1 El mérito probatorio del Expediente Administrativo Sancionador N° 2007-

335, que contiene los actuados en la etapa administrativa y deberá ser

25
DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”. Ciudad Argentina. Sétima Edición. Buenos Aires. 1998. Pág.304

32 de 34
 presentado por el demandado, de conformidad con lo establecido en el
TUO.
IX.2 El mérito probatorio de la Resolución del Tribunal de Apelaciones de

Sanciones en Temas de Energía y Minería OSINERGMIN N° 1035-2009-

OS/TASTEM, que agota la vía administrativa, la misma que declara

infundado recurso de apelación presentado contra la Resolución N° 034 de

fecha 7 de agosto de 2008 (ANEXO 1-D)

IX.3 El mérito probatorio de la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica

– OSINERGMIN N° 034, de fecha 7 de agosto de 2008, que resolvió declarar

infundado nuestro recurso de reconsideración interpuesto contra la

Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 491-2008-6-OS/GFE.

ANEXO 1-E

IX.4 El mérito probatorio de la Resolución de Fiscalización Eléctrica N° 491-2008-

6-OS/GFE del 11 de febrero de 2008, que resolvió sancionarnos ANEXO 1-F

IX.5 El mérito probatorio del Oficio N° 5854-2007-OS-GFE, emitida por la

Gerencia de Fiscalización Eléctrica del OSINERGMIN, de fecha 16 de

noviembre de 2007, que, iniciando el procedimiento sancionador, nos imputa

haber incumplido con incumplir el Procedimiento para la supervisión de la

facturación, cobranza y atención al usuario, aprobado por Resolución de

Consejo Directivo N°193-2004-OS/CD. ANEXO 1-G

IX.6 El mérito probatorio de la Carta N° LE-820-2007/RC del 12 de noviembre de

2007, mediante la cual formulamos nuestros descargos a la imputación

formulada. ANEXO 1-H

X. ANEXOS:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130°, inciso 6), y artículo

425° del Código Procesal Civil acompañamos en calidad de anexos los
siguientes documentos:

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 ANEXO 1-A Copia de nuestro RUC.

ANEXO 1-B Copia de nuestro RUC.

ANEXO 1-C Copia legalizada del Poder de nuestro apoderado legal.

Los documentos ofrecidos en los medios probatorios e indicados en el

numeral IX, signados como Anexos 1-D al 1-H, los cuales no reiteramos en
este estado, a fin de evitar innecesarias duplicidades.

POR TANTO:
A Usted Señores de la Sala solicitamos se sirvan admitir a trámite la presente
demanda y en su oportunidad DECLARARLA FUNDADA en todos sus extremos.

PRIMER OTROSI DECIMOS: Que, adjuntamos a la presente copias respectivas

para las partes, así como la tasa por concepto de ofrecimiento de pruebas y las
cédulas de notificación correspondientes.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 80° del Código Procesal Civil, otorgamos facultades generales de
representación a los abogados Luis Novoa Cabrera, Luis Vásquez Flores, Renzo
Valdez Villalobos y Elard Dianderas Wong, para lo cual ratificamos la dirección
domiciliaria señalada en la introducción del presente escrito y declaramos estar
instruidos de la representación que otorgamos y de sus alcances.

TERCER OTROSI DECIMOS: Que, se designa a los señores Aldo Vites Arciniega,
Fernando Álvarez Montoya, Angie Núñez del Arco Serpa y Edinson Huamán
Chacón; para que indistintamente puedan recabar las copias certificadas que se
pudieran solicitar y diligenciar oficios, exhortos, notificaciones y partes.

Lima, 17 de mayo de 2010

LUZ DEL SUR S.A.A.

David Chacaltana Magret

Apoderado Legal

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