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Facultad de Derecho
Corporación Universitaria de Sabaneta, Unisabaneta
CONFLICTO & SOCIEDAD Vol. 3 - N° 1
Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, DenisseUna publicación
Herreño Castellanos de la
Facultad de Derecho de Unisabaneta
ISSN 2322-6900 © UNISABANETA, 2014
Comité Editorial
• José Saúl Trujillo González -Editor-
jose.trujillo@unisabaneta.edu.co
Magíster en Derecho Público, doctorando en Derecho Público de la Universität
Konstanz, Konstanz-Alemania. Corporación Universitaria de Sabaneta.
Sabaneta-Colombia.
• Andrés Botero Bernal, doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires-.
Universidad Industrial de Santander, Bucaramanga-Colombia
• Andrés González Serrano, magíster en Derecho Administrativo. Universidad
Militar Nueva Granada. Bogotá-Colombia
• Isaac Martín Delgado, doctor en Derecho (especialidad Derecho Público) de la
Universidad de Bolonia. Universidad de Castilla-La Mancha España
• Bernd Marquardt, doctor en Derecho de la Universität St. Gallen, docente de la
Universidad Nacional de Colombia.
• J. Ignacio Criado, doctor en Ciencia Política y Administración Pública de la
Universidad Complutense de Madrid. Universidad Autónoma de Madrid-España
• Loreto Corredoira y Alfonso, doctor en Ciencias de la Información (Derecho
La Revista Conflicto y Sociedad está registrada de la Información) de la Universidad de Navarra. Universidad Complutense de
en la base de datos ALAS. http://alasrevistas.blogspot.com Madrid-España.
• Luz Elena Mira Olano, magíster en Derechos Humanos y Democracia, y Derecho
Revista Conflicto y Sociedad Internacional, Universitat Oberta de Catalunya. Corporación Universitaria de
Sabaneta, Sabaneta-Colombia
Volumen 3, número 1, Enero-Junio de 2015 • Omar Huertas Díaz, magíster en Derechos Humanos de la Universidad Alcalá de
ISSN: 2322-6900 Henares-, Universidad Nacional, Bogotá-Colombia
• Wilma Arellano Toledo, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de
Publicación de la Facultad de Derecho Madrid. Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información
y la Comunicación Infotec. México D. F.-México.
de la Corporación Universitaria de Sabaneta • Miguel Carbonell Sánchez, doctor en Derecho por la Universidad Complutense
Periodicidad semestral de Madrid, España. Universidad Autónoma de México UNAM, México D. F.
• Rodolfo Arango Rivadeneira, doctor en Derecho por la Universität Kiel, Kiel-
República Federal de Alemania. Universidad de los Andes, Bogotá D. C. -
Hernán Moreno Pérez Colombia.
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Comité Científico
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Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. jsantagati@uca.edu.ar
Rector • Guillermo Escobar Roca. Doctor en Derecho de la Universidad de Alcalá. Universidad
de Alcalá. Alcalá de Henares-España.
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Coordinador (e) Editorial, Unisabaneta la Universidad de Valencia-España. Universidad de Valencia-España
vicerrector.academico@unisabaneta.edu.co • Lorenzo Cotino Hueso, Universität de Valencia, doctor en Derecho por la Universität
de Valencia-España. Universidad de Valencia-España. cotino@uv.es
Sabaneta-Colombia • Namiko Matzumoto Benítez, Universidad Veracruzana de México, doctora en
Derecho del Instituto Universitario de Puebla. mmatzum2oto@uv.mx
Luz Elena Mira Olano • Carlos A. Flórez López, Universidad de Medellín, doctor en Historia de la Universidad
Decana de la Facultad de Derecho Nacional de Colombia. historiando@yahoo.com
Corporación Universitaria de Sabaneta Fecha de impresión: junio de 2015
decanatura.derecho@unisabaneta.edu.co Tiraje: 1000 ejemplares
Canje: Biblioteca Corporación Universitaria de Sabaneta,
Teléfono: (574) 301 18 18 ext. 152
Fotografías Correo electrónico: canje@unisabaneta.edu.co
Camilo Alberto Molina Martinez Página web: http://unisabaneta.edu.co/comunidad/vicerrectorias/
investigacion/editorial/
Dirección: Calle 75 sur 34 – 120
Impresión, diagramación e ilustración: Sabaneta, Colombia
Editorial Artes y Letras S.A.S. Queda autorizada la reproducción total o parcial de los contenidos de la revista
Calle 76 # 45 A 38 con finalidades educativas, investigativas o académicas siempre y cuando sea citada
Tel: (4)3727716 la fuente. Para poder efectuar reproducciones con otros propósitos, es necesario
contar con la autorización expresa del Fondo Editorial Unisabaneta.
Itagüí-Colombia
2 Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 15-35 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta
Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Misión
La Corporación Universitaria de Sabaneta –UNISABANETA–
es una institución emprendedora y de innovación, para la
construcción y transferencia del conocimiento, desde lo
local y regional, con perspectiva social de su extensión, y
comprometida con la construcción de un país más pacífico,
más justo, más solidario, y con conciencia social y ecológica.
Visión
La Corporación Universitaria de Sabaneta –UNISABANETA–
se propone ser reconocida como una institución emprendedora,
con programas de excelencia, para la construcción de un país
caracterizado por la paz, la inclusión, la justicia y la conciencia
social y ecológica.
Valores Institucionales
Verdad
Bien común
Justicia
Solidaridad
Honestidad
Dignidad Humana
Cooperación
Coexistencia pacífica
Utilidad
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
Mission
The University Corporation of Sabaneta, UNISABANETA,
is an enterprising and innovative institution for building and
transferring of knowledge from local and regional level, with
social perspective of its extent and committed to building a
more just, more peaceful, with more solidarity, social, and
ecological consciousness.
Vision
The University Corporation of Sabaneta, UNISABANETA,
aims to be recognized as an entrepreneurial institution with
programs of excellence to build a country characterized by
peace, inclusion, justice, social and environmental awareness.
Values
Truth
Common Good
Justice
Solidarity
Honesty
Human Dignity
Cooperation
Peaceful Coexistence
Utility
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Contenido
Presentación 7
Evaluadores 9
Misión de la revista 11
TInternationalité de l’arbitrage: 55
Bref aperçu du panorama latino-américain et suisse
Alejandro Follonier-Ayala
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Presentación
La investigación como fuente sustantiva de la Institución ocupa un lugar muy importante dentro del
desarrollo a nivel interno. Es un espacio concebido para la difusión del nuevo conocimiento y el aná-
lisis desde diferentes ópticas de los temas de interés a publicarse.
La revista Conflicto & Sociedad editada por la Corporación Universitaria de Sabaneta, con apoyo del
Fondo Editorial Unisabaneta, es una publicación semestral y de tipo científico que propicia la discu-
sión, reflexión y difusión de resultados de investigación, terminados o en curso, en el área de las cien-
cias sociales y jurídicas, actualmente se encuentra respaldada por el Grupo de Investigaciones Pólemos
de la Facultad de Derecho.
Dichos resultados de investigación, fueron revisados y a probados por parte de los pares evaluadores
elegidos por el Comité Editorial de la Revista, según la preselección y recomendaciones del Editor en
relación al proceso de evaluación establecidos por Colciencias.
Es así como a continuación, se presenta en el Vol. 3 No. 1, los artículos de los autores: Laura Victoria
Cárdenas Rojas, Denisse Herreño Castellanos, Cecilia Correa de Molina, Omar Huertas Díaz, Alejan-
dro Follonier-Ayala, Nayibe Paola Jiménez Rodríguez, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Karina
Flórez Rodríguez, Marcela del Pilar Rodríguez Palacios, Óscar Eduardo Silva Gómez, Yenifer Yiseth
Suárez Díaz.
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
Presentation
Research as a substantial source of the institution occupies a very important place within the internal
development. It is a space designed for the dissemination of new knowledge and analysis from diffe-
rent perspectives on topics of interest to be published.
The Conflict & Society magazine published by the University Corporation for Sabaneta Society, with
support from the Fund Unisabaneta Editorial, is a biannual publication, science-which encourages
discussion, reflection and dissemination of research results, completed or ongoing in the area social
and legal sciences, is currently supported by the Research Group Polemos of the Faculty of Law.
These research results were reviewed and tested by peer reviewers selected by the Editorial Commi-
ttee of the Journal, according to the preselection and recommendations of the Editor regarding the
evaluation process established by Colciencias.
Thus, then, it is presented in Volume 3 No. 1 Articles by authors. Laura Victoria Cardenas Rojas, De-
nisse Herreño Castellanos, Cecilia Correa de Molina, Omar Huertas Diaz, Alejandro Follonier-Ayala,
Nayibe Paola Jimenez Rodriguez ,Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Karina Florez Rodríguez,
Marcela del Pilar Rodríguez Palacios, Oscar Eduardo Silva Gomez,,Yenifer Yiseth Súarez Díaz.
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Evaluadores
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Misión de la revista
La revista Conflicto & Sociedad, con ISSN 2322-6900,
editada por la Corporación Universitaria con ayuda del fondo
editorial Unisabaneta, tiene como propósito ser un espacio
para la divulgación de resultados de investigación científica,
de investigaciones terminadas de Grupos de Investigaciones,
con la finalidad de convertirse en un referente académico y
científico en torno a la investigación.
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Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Desde arriba
País: Colombia, ciudad de Medellín
Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Resumen
El presente artículo muestra los resultados de la investigación llevada a cabo en México por el
grupo de Doctorado en Investigación en Ciencias de la Educación de la Universidad Simón Bolívar
2014-2015, en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, en razón de la repercusión que
ha tenido el caso Ayotzinapa y su impacto en los derechos humanos, por cuanto es evidente que la
desaparición forzada se ha convertido en uno de los principales problemas del país, dado el incre-
mento considerable que la comisión de este delito ha tenido en los últimos años y que ha dejado
miles de víctimas.
Para poder entender esta problemática tomaremos en cuenta el caso Ayotzinapa, pues es nece-
sario atender al contexto en el cual se desarrolla y cuáles son los principales factores que la generan,
para buscar dentro del contexto internacional soluciones viables que permitan a las autoridades mexi-
canas obtener una guía rectora para hacerle frente al flagelo de la desaparición forzada de personas.
Palabras clave: Desaparición forzada, autoridad, derechos humanos, Constitución, derecho
internacional, dignidad humana.
1. Artículo de investigación resultado de la estancia de investigación del Doctorado en Ciencias de la Educación de la Uni-
versidad Simón Bolívar 2014-2015 en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos-México, en colaboración con el
Grupo de Investigación “Escuela de Derecho Penal NULLUM CRIMEN SINE LEGE UN” de la Universidad Nacional
de Colombia, Código COL0078909, reconocido y clasificado en categoría D COLCIENCIAS, Grupo de Investigación
RELIGACIÓN EDUCATIVA COMPLEJA ¿RELEDUC?, registro COLCIENCIAS COL0137547 reconocido y cla-
sificado en C de la Universidad Simón Bolívar; Grupo de investigación PÓLEMOS de la Corporación Universitaria de
Sabaneta COL0111291 –UNISABANETA–. Grupo de Investigación Derecho Público –USTABGA–Universidad Santo
Tomás de Bucaramanga, COL0084274 reconocido y clasificado en Categoría C –COLCIENCIAS y el doctorado en
Derecho de la Universidad Autónoma de Morelos México.
* Abogado, profesor asociado, especialista en Derecho Penal, líder Grupo Investigador y candidato a doctor en Derecho,
Universidad Nacional de Colombia, Ph. D © en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar. Magíster en
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
Abstract
This article shows the results of the research stay in Mexico,conducted by the research group
of Ph.D. in science education of the Universidad Simón Bolívar 2014-2015 in the Universidad Au-
tónoma del Estado de Morelos, by reason of the impact it has had the case Ayotzinapa and their
impact on human rights, since it is clear that enforced disappearance has become one of the main
problems of the country, since the commission of this crime in recent years has increased signifi-
cantly, bringing with it thousands of victims.
To understand this problem, we will consider the case Ayotzinapa, because it is necessary to
look at the context in which this problem is generated, which are the main factors that generate it,
and seek workable solutions In the international context, To enable Mexican Authorities Getting a
rector guide to confront the general context of Forced Disappearance of Persons.
Key words: forced disappearance, authority, Human Rights, Constitution, international right,
Dignity.
Derecho Penal Universidad Libre, Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica
Universidad de Alcalá, España. Mg. en Educación Universidad Pedagógica Nacional. Investigador Grupo de investiga-
ción DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS de la Corporación Universitaria UNISABANETA. Socio de
la Fundación Internacional de Ciencias Penales FICP. Miembro de honor de la Fundación de victimología. Miembro
honorario Asociación Colombiana de Criminología. Correo electrónico: ohuertasd@unal.edu.co
** Licenciado y Maestro en Derecho. Actualmente lleva a cabo estudios de doctorado en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos-México. Ha realizado estancias de investigación en la Fa-
cultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia-sede Bogotá. Ha participado en
seminarios e impartido conferencias en México, Perú y Colombia. E- mail: filiberto.manriquemol@uaem.edu.mx
*** Postdoctora en Currículo, Ciudadanía y Gobernabilidad Social, Centro de Investigación Postdoctoral CIPOST Universi-
dad Central de Venezuela. Doctora en Ciencias Pedagógicas. Instituto Nacional de Pedagogía “Enrique José Varona”, La
Habana-Cuba. Magíster en Administración Educativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D. C. Especialista
en Investigación social y educativa, Convenio PIIE-ICFES. Socióloga, Universidad Autónoma del Caribe. Licenciada
en Psicopedagogía, Corporación Universitaria de la Costa y Diplomada en Ciencias de la Complejidad, Multiversidad,
doctor Edgar Morín. Directora Programa Doctoral en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar, Barranqui-
lla. Líder Grupo de Investigación RELIGACIÓN EDUCATIVA COMPLEJA ¿RELEDUC?, registro COLCIENCIAS
COL0137547 reconocido y clasificado en C. E-mail: ccorrea@unisimonbolivar.edu.co
*****Abogada, especialista en Ciencia Política, Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB; Máster en Estudios Po-
líticos Aplicados, Instituto Nacional de Administración Pública INAP-FIIAPP, Madrid-España; Doctorado (en cur-
so) en Estudios Políticos, Universidad Externado de Colombia. Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, E-mail:
coordinvder-ustabuca@hotmail.com
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
las investigaciones no se observa, y por ello se lugar a dudas, el menosprecio por los derechos
vuelve de suma importancia la implementación humanos por parte de algunas de las autorida-
de los estándares internacionales para fortalecer des de ese país ha favorecido actos de barba-
y dar mayor eficacia a las investigaciones ten- rie como la pluricitada desaparición de los 43
dentes a ubicar las personas víctimas de desa- normalistas de Ayotzinapa, y de más de 22 mil
parición. personas. En ese sentido hay que recordar que
La preocupación sobre la desaparición for- el preámbulo de la Declaración Universal de los
zada en México ha trascendido el nivel inter- Derechos Humanos ha dejado en claro que “el
nacional; diversos organismos como Amnistía desconocimiento y el menosprecio de los dere-
Internacional, en su informe 2014/2015, han chos humanos ha originado actos de barbarie
denunciado que en el país hay más de 22 mil ultrajantes para la conciencia de la humanidad”
desaparecidos en el marco de la guerra contra el (Unidas, Declaración Universal de los Dere-
narcotráfico desde 2006 (International, 2015), chos Humanos, 1948).
y cuyo paradero es desconocido; además, con- Frente a la crisis descrita, el país se encuen-
sideran que lo ocurrido en Ayotzinapa agrava tra por primera vez en examen ante el Comi-
esta problemática, pues es un hecho que las té contra la Desaparición Forzada, el cual es el
desapariciones forzadas de personas van en au- encargado de supervisar el cumplimiento de la
mento. Convención Internacional para la protección de
La participación del Estado mexicano en todas las personas contra las desapariciones for-
la desaparición de las más de 22 mil personas zadas, y cuyas observaciones finales se dieron a
no se puede poner en duda, pues Human Ri- conocer en la sesión celebrada el 11 de febrero
ghts Watch ha encontrado y documentado que de 2015. De las conclusiones de esta revisión,
actores estatales como la Marina, el Ejército, y el Comité confirma que existe un contexto de
la Policía federal y local han participado en la desapariciones generalizado en gran parte del
desaparición de personas, ya sea por sí solos o territorio del Estado mexicano, muchas de las
en colaboración con organizaciones delictivas cuales podrían calificarse como desapariciones
(Watch, 2013). Ello evidencia que la mayoría de forzadas, incluso iniciadas a partir de la entrada
los casos de desaparición forzada responde a en vigor de la Convención (Forzada, 2015).
un patrón en el cual miembros de las fuerzas de Es por lo anterior que resulta importante
seguridad detienen arbitrariamente a personas, tomar en cuenta los informes, las recomenda-
sin contar con la correspondiente orden para ciones, las observaciones y las sentencias que
justificar esta medida. han emitido importantes organismos y tribuna-
No podemos dejar de señalar que desde les supranacionales defensores de los derechos
hace años, y mucho antes de que se perpetrara humanos, pues en ellos se contienen las accio-
la desaparición de los 43 estudiantes norma- nes y herramientas mínimas para hacer frente
listas en Iguala-Guerrero, esta crisis se venía a la desaparición forzada de personas, en tanto
denunciando e, incluso, se venía acusando di- que el principal objetivo que buscamos es el de
rectamente a quienes perpetraban tales delitos. homogeneizar la información, para efectos de
Lamentablemente las sentencias emitidas por determinar el rumbo que México debe tomar
la Corte IDH en contra de México, y los in- para erradicar esta práctica tan lacerante y de-
formes y declaraciones hechos por organismos gradante de la dignidad humana.
internacionales y no gubernamentales fueron En este artículo se utilizan dos perspectivas
ignorados por el Gobierno mexicano o, al me- metodológicas: la analítica y la comparativa. La
nos, no atendidas en su cabalidad. Y es que, sin perspectiva analítica permite buscar, analizar y
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
descomponer todos los conceptos y definicio- ha mostrado su cara más cruel; nos referimos a
nes de los temas que se pretende abarcar, y acla- la violencia asociada con las organizaciones cri-
rar los conceptos, sus alcances y límites desde minales, las cuales han propiciado que México
un punto de vista crítico y propositivo. Con la se sitúe como uno de los países más violentos
perspectiva comparativa se buscará la compa- de Latinoamérica y del mundo (Frank Holder,
ración sistemática de casos de análisis, con la 2014).
finalidad de la verificación de hipótesis. Desde que comenzó la lucha contra las
organizaciones delincuenciales, cuya principal
actividad es la producción, el trasiego y la dis-
1. Contexto general de violencia, tribución de droga en el país, se han registra-
do y documentado innumerables violaciones a
inseguridad y desaparición forza- los derechos humanos, tales como los casos de
da de personas en México tortura, privación de la libertad, desapariciones
Ya lo señaló de manera contundente Her- forzadas de personas, desplazados, así como la
man Héller en su obra Teoría del Estado, que para ejecución de miles de individuos, hechos todos
analizar un fenómeno es indispensable atender que son, sin duda, degradantes de la dignidad
al contexto actual; en ese sentido, para entender humana.
los retos que tiene México es necesario conocer Es claro que esta lucha y la disputa entre
ese contexto, y entender cuáles son las caracte- los principales carteles han dejado en México
rísticas específicas que imperan en el país, cuá- miles de víctimas, que de manera directa e indi-
les los indicadores, y cuál el panorama actual. recta han sufrido los estragos de este fenóme-
no, y que, sin temor a dudarlo, no han recibido
Esta tarea es, sin lugar a dudas, complicada,
un tratamiento adecuado ni una reparación in-
pues tal y como lo señala Escalante Gonzalbo,
tegral.
uno de los rasgos fundamentales del período de
Toda esta problemática y sus consecuen-
la guerra contra el narcotráfico es que no hay
cias son síntomas de que el Estado ha sido omi-
información, y que quizá no va a haber infor-
so en la tutela de los bienes, las libertades y los
mación suficiente para entender lo que sucede
derechos de la población y de las víctimas. En
(Gonzalbo, 2012) y, por tal motivo, acudiremos regiones como Iguala-Guerrero se ha perdido
no solo a las fuentes nacionales sino también a el Estado de derecho, ya que es muy débil su
las internacionales, para estar en la posibilidad estructura constitucional, en tanto que no exis-
analizar a fondo esta crisis, la cual expondre- te un conjunto de procedimientos tendentes a
mos de manera breve. asegurar el respeto a los derechos fundamenta-
Partiremos afirmando que una de las prin- les de los ciudadanos.
cipales problemáticas que aquejan al país es la Desde hace varios años el Gobierno de
relacionada con la violencia y la inseguridad, las México se ha presentado ante la comunidad in-
cuales parece que no tienen límites, no respetan ternacional con una imagen renovada y de nue-
poderes, clases, ni condiciones sociales, y que vos aires en materia de derechos humanos, y
evidentemente deterioran la calidad de vida y ha presumido de las reformas constitucionales
los derechos humanos de millones de personas en la materia, pero si hacemos una comparativa
que habitan y transitan en este territorio. con la realidad existente en el interior del país
Es indudable que la sombra de la inseguri- (Unidas, Informe del Grupo de Trabajo sobre
dad y la violencia ha Estado presente en nues- el Examen Periódico Universal México, 2013),
tro país desde hace varias décadas; pero es des- podríamos calificarla como una gran simula-
de hace poco más de ocho años cuando esta ción, y una total y grave catástrofe.
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
Tal y como se señaló anteriormente, Hu- seriedad que para las autoridades investigadoras
man Rights Watch ha documentado que en Mé- tiene el esclarecimiento de las desapariciones de
xico existen más de 22 mil desapariciones de personas.
personas, de las cuales analiza e informa 250; Toda esta problemática y sus consecuen-
de estas, cerca de 140 son desapariciones forza- cias son síntomas de claras omisiones en la tu-
das en las cuales los sujetos activos son agentes tela de los bienes y los derechos de la población
de seguridad, es decir, han participado miem- y las víctimas, entendiendo a estas últimas, en
bros de corporaciones como la Marina, la Po- sentido amplio, como
licía, tanto local y federal como ministerial, y el
[…] las personas que, individual o colec-
Ejército; en ocasiones, estas fuerzas han actua-
tivamente, han sufrido un daño que bien
do conjuntamente con la delincuencia (Watch, pueden ser lesiones físicas o mentales, su-
2013, pág. 1). frimiento emocional, pérdidas económicas
La participación de fuerzas de seguridad en o menoscabo de sus derechos fundamen-
la comisión de delitos como la desaparición for- tales, y que son consecuencia de compor-
zada de personas nos indica que en México se tamientos derivados de la violación de una
está perdiendo el Estado de derecho, entendido norma prohibitiva o de un mandamiento
“como una estructura constitucional y un con- legal (Humanos C. N., 2007).
junto de procedimientos tendentes a asegurar
Es de destacar que la problemática de la
el respeto a los derechos fundamentales de los
atención a víctimas se ha denunciado también
ciudadanos y a evitar los abusos del poder” (Ca-
en el ámbito doméstico, pues la Comisión Na-
rranza, 2002). Al existir participación de cuer-
pos de seguridad en la comisión de delitos, es cional de Derechos Humanos ha observado y
evidente que estamos ante el abuso del poder señalado, con preocupación, abusos que
en contra de la población mexicana. […] se cometen cuando las víctimas del
En el informe de Human Rights Watch delito acuden al Ministerio Público a de-
se detalla un problema que existe en la mayo- nunciar; de esto, suele suceder un fenó-
ría de las agencias del Ministerio Público en el meno denominado victimización institu-
país, esto es, que las autoridades no adoptan de cional, la cual se considera muy negativa,
manera oportuna las medidas adecuadas para porque es el propio sistema el que agravia
buscar a las víctimas desaparecidas, ni mucho a quien se dirige a él pidiendo justicia y re-
sulta que no solo debe enfrentar la víctima
menos realizan una investigación de manera
las consecuencias derivadas del delito, sino
científica y exhaustiva con el fin de sancionar a que, en algunos casos, acompañando a este
todos aquellos que cometen dichas violaciones se producen otra serie de acontecimientos
y, en muchos de los casos, las autoridades, lejos que derivan de las relaciones de la víctima
de hacer su trabajo, criminalizan a las víctimas con el sistema jurídico penal (Humanos C.
señalando que estas tenían algún tipo de culpa N., 2007, pág. 7).
o nexo con la delincuencia, en clara señal de
que no les dan la debida importancia a estos ca- Asimismo, esa comisión ha sido reiterati-
sos, y que lo único que hacen es recomendar a va en señalar que es una práctica muy común
los familiares que efectúen la búsqueda por sus de los funcionarios del Ministerio Público “el
propios medios (Watch, 2013, pág. 2). obstaculizar la recepción de las denuncias, lo
Sin duda, estos acontecimientos nos mues- que deriva en una justicia lenta y engorrosa, de-
tran la magnitud del problema que existe en pendiendo del delito de que se trate, por lo que
México, así como la nula importancia y la poca las víctimas deben esperar horas o días para ser
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
atendidas, por lo que en la mayoría de los casos, 2013 los encontramos en municipios de los esta-
por estas trabas, desisten de presentar la de- dos de México, Guerrero, Oaxaca, Michoacán,
nuncia formal” (Humanos C. N., 2007, pág. 11). y son una muestra de la ingobernabilidad que se
Esto nos dice que en México no se cuenta padece en esos lugares, es decir, los gobiernos
con un sistema eficiente que permita a las vícti- federal, estatal y municipal han sido rebasados
mas o a sus familiares tener acceso oportuno a por la delincuencia y, prácticamente, el Estado
la justicia, un acceso mucho más humano, y que no existe; esta forma de autoprotección se debe
tienda a la debida y adecuada investigación y a la desesperación de la población por la bús-
persecución de este tipo de crímenes, así como queda de justicia y de garantías, lo que los lleva
a la creación de mecanismos que propendan a hacer justicia por su propia mano, ya que el
por la disminución considerable de estos deli- Estado ha sido reiteradamente incapaz de brin-
tos, los cuales, como ya se dijo, son cometidos darlas, o es el principal actor de las violaciones
por particulares y, en ocasiones, por las mismas a los derechos humanos, tal y como se observa
autoridades. en el caso Iguala.
Todas las actividades que se acaban de se- Pero no todas las comunidades del país se
ñalar impactan de manera directa en las víctimas encuentran organizadas y preparadas para de-
fender la vida de sus integrantes ante las amena-
y en la población en general, lo que constituye
zas del crimen organizado; tal es el caso de Tla-
una flagrante violación en sus derechos huma-
cotepec y San Miguel Totolapán, en el estado de
nos. Para evitar que esta situación persista, y en
Guerrero, en donde cerca de mil personas, du-
vista de la incapacidad del Estado mexicano de
rante julio y agosto de 2013, tuvieron que huir
brindar seguridad a los ciudadanos, y el debido
de sus comunidades como consecuencia de la
respeto a sus derechos se ha generado en Méxi-
violencia que imperaba en ellas; este éxodo es
co un especial fenómeno de conformación de lo que la Agencia de la ONU para Refugiados
grupos civiles de autodefensa que, en palabras –ACNUR– define como desplazados internos:
de Aniceto Alcalá Zamora y Castillo es:
Las personas o grupos de personas que se
[…] la natural reacción del sujeto lesiona- han visto forzadas u obligadas a escapar o
do en su interés, cuando no, el impulso de a huir de su hogar o de su lugar de residen-
los contendientes en litigio, que al acudir cia habitual, en particular como resultado
a ella se dejan llevar por consideraciones o para evitar los efectos de un conflicto
egoístas, con prescindencia de toda idea armado, de situaciones de violencia gene-
de solidaridad social… son situaciones ralizada, de violaciones de los derechos
dramáticas, como las determinantes de la humanos o de catástrofes naturales o pro-
legítima defensa o del estado de necesi- vocadas por el ser humano y que no han
dad; con dificultades o menores ventajas cruzado una frontera estatal internacional-
de acudir a otras vías… (Castillo, 2000). mente reconocida (Consejo Económico y
Social, 1998, pág. 5).
En atención a lo anterior se puede resumir
que el individuo, al encontrarse en un estado de Consideramos de extrema gravedad esta
necesidad o impotencia, e imposibilitado para situación, pues el fenómeno del desplazamien-
acudir a vías de solución de los conflictos, re- to forzado es una realidad que azota a las co-
gresa a uno de los medios más antiguos de pro- munidades de México, tal y como sucedió en
tección de los derechos, esto es, la autodefensa. Colombia, donde el conflicto armado interno
Estos brotes de nuevos grupos civiles de au- afecta a miles de personas con la violación de
todefensa que surgen en los primeros meses de sus derechos a la propiedad privada, y en donde
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Ayotzinapa 2010
Población total 673
% Población de 15 años o más analfabeta 32.29
% Población de 15 años o más sin primaria completa 48.42
% Viviendas particulares habitadas sin excusado 15.38
% Viviendas particulares habitadas sin energía eléctrica 4.20
% Viviendas particulares habitadas sin agua entubada 27.27
% Ocupantes por cuarto en viviendas particulares habitadas 2.02
% Viviendas particulares habitadas con piso de tierra 20.28
% Viviendas particulares habitadas que no disponen de refrigerador 69.23
Índice de marginación 0.30689
Grado de marginación Alto
Lugar que ocupa en el contexto nacional 33,371
Indudablemente el nivel de extrema pobre- ta las oportunidades han sido el mejor cultivo
za y marginación ha marcado a esta comunidad, para la delincuencia organizada, pues las bandas
pues son claras las carencias sociales, se sufren criminales se aprovechan de la situación en que
niveles paupérrimos de educación, no cuentan viven miles de personas para fortalecerse.
con la protección social necesaria, son pésimas Otro factor que ha permitido que las ban-
la calidad y los espacios en la vivienda, carecen das criminales se inserten en el Gobierno, y en
de agua potable y servicios básicos e, incluso es las policías, y que impide que nuestros siste-
mínima la alimentación para subsistir. mas justicia puedan caminar es la corrupción
Esta situación no es única de Ayotzinapa y institucionalizada. De acuerdo con el Índice de
del Estado de Guerrero, pues de acuerdo con Percepción de la Corrupción 2014 que emite
las cifras del CONEVAL, en el año 2012, en el la organización Transparencia Internacional,
país la población pobre era de 53.3 millones de se arrojó que de los 34 países que integran la
personas, mientras que en ese mismo año 11.5 OCDE, México es uno de los países con la peor
millones de personas vivían y continúan vivien- puntuación, (corruption, 2014), es decir, vivimos
do en extrema pobreza (Social, 2012). en un país con altos niveles de corrupción, en
En este contexto, están aconteciendo los donde no impera la legislación, sino las leyes del
hechos más degradantes para la sociedad mexi- poder económico y de los intereses privados.
cana en pleno siglo XXI: la desesperación por La práctica de la corrupción ha sido la
la falta de empleos bien remunerados, la necesi- puerta para que la delincuencia y el dinero del
dad de la alimentación, los altos niveles de po- crimen se incrusten en la política, mediante el
breza extrema y un rezago educativo que sepul- financiamiento de las campañas y candidatos,
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como lo fue en el caso de Iguala Guerrero, o o “Lomas del Zapatero”, donde los peritos del
como en muchos otros municipios del país ta- Equipo Argentino de Antropología Forense re-
les como Michoacán. colectaron más de 30 cuerpos humanos (Equi-
Evidentemente, cuando una estructura del po Argentino de Antropología Forense, Comu-
Estado se encuentra manejada por criminales, nicao EAAF notifica tres identificaciones de
lo que más les preocupa es preservar su estruc- restos de Cerro Pueblo Viejo, Guerrero, 2014).
tura criminal y su modus operandi, y convertir la Lo anterior significa que Iguala y zonas
lucha en contra de la delincuencia en una mera aledañas se estaban convirtiendo en un cemen-
simulación. Ejemplo de ello es el caso de Iguala, terio clandestino, y se puede presumir que mu-
donde el presidente municipal, José Luis Abar- chas personas de los más de 400 desaparecidos
ca, quien es señalado como el autor intelectual en Guerrero (extraviadas, 2015) pudieron tener
de la desaparición de los 43 normalistas, señaló el destino tan cruel como lo es el de la desa-
en su primer informe de gobierno que: parición forzada de persona, pues los particu-
lares actuaron con el consentimiento, apoyo o
La seguridad pública es una de las tareas participación de la autoridades. Y se afirma esa
de mayor importancia para el Gobierno participación entre particulares y autoridades
Municipal, porque de ella deriva el desa- ya que así lo venía denunciando la Organiza-
rrollo del Municipio en múltiples aspectos, ción de Estados Americanos desde el año de
sobre todo en el de confianza, ya que si no 1998, es decir, 17 años antes de lo ocurrido en
se tiene ésta los inversionistas huyen y los
Iguala, al señalar en su informe número OEA/
ciudadanos no viven en paz (Velázquez,
Ser.L/V/II.100, que las autoridades que más
2013, pág. 66).
frecuentemente han sido señaladas como pro-
Es claro que, lo que menos interesó al pre- bables responsables de este delito en el Estado
sidente municipal era la seguridad pues consi- de Guerrero son las procuradurías estatales de justi-
deraba a Iguala como uno de los municipios cia, elementos del Ejército Mexicano, las corporaciones
más seguros y menos conflictivos de Guerrero, policíacas estatales y la Procuraduría General de la Re-
gracias a la labor de la policía, la cual, según su pública (Americanos O. d., 1998, pág. 31).
informe, de los 210 elementos policiales con Es, por demás, evidente que ante esta si-
los que contaba, afirmaba que solo 6 elementos no tuación que se denunciaba varios años atrás por
pasaron el “control de confianza” (Velázquez, 2013, diversos organismos y tribunales internaciona-
pág. 67). les los municipios, el Estado, la Federación y
Sin duda alguna, la delincuencia tenía am- los tres poderes realizaron escasos o mínimos
plia protección para operar en el municipio de esfuerzos para evitar que el fenómeno de des-
Iguala, y el caso de los 43 normalistas no fue aparición forzada de persona continuara incre-
un hecho aislado, sino que fue la punta del ice- mentándose a los niveles tan trágicos que se vi-
berg, pues la desaparición forzada era la forma ven actualmente, no solo en Guerrero sino en
para deshacerse de aquellas personas y grupos el resto de la República mexicana.
que le eran incómodos tanto para el presidente
municipal como para el cartel que operaba en
la zona. 3. La construcción jurídico-con-
Lo anterior se confirma con las fosas halla- ceptual de la desaparición forzada
das tras la búsqueda de los estudiantes, en los
sitios de Cerro Pueblo Viejo, los sitios de Co-
de personas
cula (basurero y restos hallados a la vera de río Aquí es indispensable analizar qué entende-
San Juan) y el sitio conocido como “La Parota” mos por desaparición forzada de personas
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
y las características que esta debe contener para este grupo de personas fueron privadas de su
ser considerada como tal, para así poder dife- libertad por parte de las fuerzas de seguridad
renciarla de la sola denominación de desapari- de Iguala-Guerrero, en forma de arresto o de-
ción de personas. tención, mediante el uso de la fuerza despro-
De acuerdo con el artículo II de la Con- porcionada, para entregarlos luego a miembros
vención Interamericana sobre Desaparición de la delincuencia organizada para su posterior
Forzada de Personas, se considera desaparición desaparición, hechos que fueron negados, en
forzada a un principio, sin que a la fecha se haya infor-
[…] la privación de la libertad a una o más mado sobre el paradero de los estudiantes, sus-
personas, cualquiera que fuere su forma, trayéndolos en todo momento de la protección
cometida por agentes del Estado o por de la ley.
personas o grupos de personas que actúen Lamentablemente, en el Estado de Guerre-
con la autorización, el apoyo o la aquies- ro como en otros Estados de la República, el
cencia del Estado, seguida de la falta de tipo penal de desaparición forzada de personas
información o de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o de informar
no se encuentra en su respectivo Código Pe-
sobre el paradero de la persona, con lo nal; por ello las autoridades y particulares quizá
cual se impide el ejercicio de los recursos desconocen la gravedad de este tipo de actos,
legales y de las garantías procesales perti- máxime que desde el año 2009 Uruguay, dentro
nentes (Americanos O. d., 1994). del examen periódico universal, recomendaba
al Estado mexicano hacer extensiva a otras enti-
Por otra parte, la Convención Internacional
dades federales la tipificación del delito de "des-
para la protección de todas las personas contra
aparición forzada" (Unidas, Informe del Grupo
las desapariciones forzadas, la cual fue ratifica-
de Trabajo sobre el Examen Periódico Univer-
da por el Estado mexicano el 18 de marzo de
sal, 2009, pág. 23).
2008, define en su artículo segundo que Dicha armonización de la legislación fe-
[…] se entenderá por "desaparición for- deral con las estatales aún no se ha cumplido,
zada" el arresto, la detención, el secuestro pues la reforma constitucional en la materia es
o cualquier otra forma de privación de li- de fecha 18 de junio de 2015, muy reciente, y
bertad que sean obra de agentes del Esta-
sigue en el tintero dicha recomendación; esta es
do o por personas o grupos de personas
que actúan con la autorización, el apoyo una de las causales que impide hacer conciencia
o la aquiescencia del Estado, seguida de la entre la población de que la desaparición forza-
negativa a reconocer dicha privación de li- da es de extrema gravedad, que constituye un
bertad o del ocultamiento de la suerte o el delito, y que en determinadas circunstancias,
paradero de la persona desaparecida, sus- definidas por el derecho internacional, puede
trayéndola a la protección de la ley (Nacio- constituir un crimen de lesa humanidad (Na-
nes Unidas, 2006, pág. 1 artículo II).
ciones Unidas, 2006, pág. 1 preámbulo).
En el caso de los 43 estudiantes de Ayot- Al ser la desaparición forzada en México
zinapa, siguiendo las definiciones anteriores, un delito grave y que puede ser denominado de
sin duda se cumplen las características sobre lesa humanidad, existe una inexcusable obliga-
la desaparición forzada, pues la noche del 26 ción internacional de llevar ante la justicia a los
y la madrugada del 27 de septiembre de 2014 responsables de estos crímenes contra la huma-
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
rechos Humanos en México, quienes con su va- bilidades penales y aplicar efectivamente
lentía de denuncia e incansable trabajo fueron las sanciones y consecuencias que la ley
parte importante para poner en el plano inter- prevea.
nacional la grave problemática que se vive en II.- El Estado deberá continuar con la
México en el tema de desaparición forzada de búsqueda efectiva y la localización inme-
personas, pues dicha sentencia es un parteaguas diata de las personas desaparecidas o, en
no solo para las víctimas, sino para el sistema su caso, de sus restos mortales.
jurídico mexicano. III.- El Estado deberá implementar, en un
De acuerdo con dicha jurisprudencia de la plazo razonable y con la respectiva dis-
posición presupuestaria, un programa de
Corte IDH, los derechos violados por el Esta-
formación sobre la debida investigación
do mexicano en la comisión del delito de desa-
y juzgamiento de hechos constitutivos de
parición forzada de persona en el caso Rosendo desaparición forzada de personas.
Radilla fueron: de la Convención Americana de
IV.- El Estado ha de realizar un acto públi-
Derechos Humanos hubo violaciones al ar- co de reconocimiento de responsabilidad
tículo 1.- obligación de respetar los derechos; en relación con los hechos de desaparición
artículo 3, derecho al reconocimiento de la per- forzada y en desagravio a la memoria de
sonalidad jurídica; artículo 4, derecho a la vida; las víctimas directas de ese delito.
artículo 5, derecho a la integridad personal; ar- V.- Brindar atención psicológica y/o psi-
tículo 7, derecho a la libertad personal; artículo quiátrica gratuita y de forma inmediata,
8, garantías judiciales; artículo 13, libertad de adecuada y efectiva, a través de sus insti-
pensamiento y expresión, y artículo 25, protec- tuciones públicas de salud especializadas.
ción judicial. VI.- Pagar las cantidades por concepto de
Frente a las violaciones cometidas, lo que indemnización por daño material e inma-
aquí toca es precisamente conocer cuáles son terial (Caso Radilla Pachecho vs Estados
las obligaciones específicas para el Estado Unidos Mexicanos, 2009, pp. 104 y 105).
mexicano que se dictaron en este caso, para
El incumplimiento claro en la sentencia
efecto de aplicarlas en este contexto sistemá-
Radilla derivó, sin lugar a dudas, en el clima ge-
tico de numerosas desapariciones forzadas de
neralizado de desaparición forzada de personas;
personas, sin dejar a un lado que la obligación
en específico, podemos afirmar que el Estado
de cumplir lo dispuesto en las sentencias de la
Corte IDH corresponde a un principio básico mexicano en muchos casos de desaparición
del Derecho Internacional, el pacta sunt servanda, forzada no ha conducido eficazmente, con la
el cual lo dispone el artículo 26 de la Conven- debida diligencia y dentro de un plazo razona-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados ble, las investigaciones de desaparición forzada,
de 1969, según el cual los Estados deben acatar pues el Ministerio Público, tal y como se señaló
sus obligaciones convencionales internaciona- anteriormente, realiza actos de obstrucción y
les de buena fe. Estas obligaciones son: entorpecimiento, y archiva o da carpetazo a las
investigaciones, como en el caso Ayotzinapa,
I.- El Estado deberá conducir eficazmen- cuando la PGR determinó cerrar el caso el 27
te, con la debida diligencia y dentro de un
de enero de 2015, con la emisión de su reporte
plazo razonable la investigación y, en su
caso, los procesos penales que tramiten
final (República, 2015), aun cuando no se había
en relación con la detención y posterior llegado a la verdad histórica de los hechos.
desaparición forzada de persona, para de- En México, en la mayoría de los casos
terminar las correspondientes responsa- de desaparición forzada no se conducen de
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manera eficaz, con la debida diligencia y den- sobre la debida investigación y juzgamiento de
tro de un plazo razonable, las investigaciones. hechos constitutivos de desaparición forzada
Esto se debe, tal y como lo sostiene Amnistía de personas. Es claro que no existe formación
Internacional, a que las líneas de investigación y capacitación dirigida a la debida investigación
han sido limitadas e incompletas, además de es- en materia de desaparición forzada de persona;
tar acompañadas de funcionarios que se rehú- esto se confirma con las inconsistencias en la
san a cuestionar la colusión entre el Estado y el investigación que realiza la PGR, mismas que
crimen organizado que subyace a estas graves hace públicas el Equipo Argentino de Antro-
violaciones de derechos humanos (Amnistía In- pología Forense en calidad de peritos indepen-
ternacional, 2014). dientes de las familias de los 43 normalistas
Si no se lleva una investigación adecuada, desaparecidos.
empleando para ello los suficientes medios hu- De acuerdo con el Equipo Argentino, en el
manos, técnicos y científicos que permitan dar dictamen de criminalística de campo, del 15 de
con los normalistas y los más de 22 mil desapa- noviembre del 2014 de los peritos de la PGR,
recidos, no solo se sigue poniendo en peligro se señala que: “ El lugar en sus generalidades se
la libertad de los mismos, sino que también se observa que no se encuentra preservado, ya que
pone en peligro su vida. Está ya dicho por la en el momento de la presente intervención no
Corte IDH al señalar que hay elementos de seguridad resguardando el lu-
gar, o algún tipo de acordonamiento” (Equipo
[…] la práctica de desapariciones ha impli- Argentino de Antropología Forense, Comuni-
cado con frecuencia la ejecución de los de- cado de prensa, Documento inicial sobre inves-
tenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, tigaciones en el basurero de Cocula y Rio San
seguida del ocultamiento del cadáver con Juan, 2015, pág. 2), además de hacer referencia
el objeto de borrar toda huella material del a muchas otras irregularidades, las cuales dan
crimen y de procurar la impunidad absolu-
lugar a serias recomendaciones para preservar
ta, lo que significa una brutal violación del
la obtención de pruebas físicas arrojadas en la
derecho a la vida, reconocido en el artículo
4 de la Convención (Comerciantes contra
investigación.
Colombia, 2004, p. 80, párrafo 154). Estas irregularidades han sido, por demás,
evidentes en otras sentencias contra México,
Las investigaciones que no son efectivas como lo es en el Caso González y otras ("Cam-
han repercutido en el incumplimiento de otra po Algodonero") contra México, donde se or-
obligación contenida en la sentencia Radilla, dena al Estado que las prácticas de procuración
esto es, dar con el paradero de los 43 estudian- e impartición de justicia se modifiquen desde
tes normalistas y los más de 22 mil desapare- su raíz y que incluyan todas las etapas de in-
cidos o, como lo señala la Corte IDH, con sus vestigación, la preservación de pruebas y evi-
restos mortales, aun cuando en el caso Ayotzi- dencias, el resguardo del lugar de los hechos, el
napa han transcurrido más de nueve meses de levantamiento de los cuerpos, de la cadena de
su desaparición, lo que es un obstáculo al ac- custodia, etc. (Caso González y otras ("Campo
ceso a la justicia, pues esta incluye no solo que Algodonero") contra México, 2009, pág. 125
se sancione a los responsables, sino también párrafo 498). Además, se pide que se estandari-
que se procure determinar la suerte o paradero ce y armonice el sistema de justicia penal estatal
de las víctimas (Caso Anzualdo Castro contra o de prevención e investigación del delito con
Perú, 2009, pág. 40 párrafo 124). las necesidades de respeto de los derechos hu-
Otra de las obligaciones incumplidas fue la manos, principalmente empleando los protoco-
implementación de un programa de formación los y manuales de investigación.
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Es por ello que en el caso Iguala, las autori- Otra obligación que se incumple es la aten-
dades investigadoras deben observar los proto- ción psicológica y/o psiquiátrica gratuita y de
colos, como los de Minnesota y Estambul, pues forma inmediata, adecuada y efectiva, a las víc-
el no hacerlo entorpece la búsqueda tanto de timas. Aquí es relevante hacer hincapié en que
los normalistas, como de los responsables de es preciso disponer una medida de reparación
los hechos. que brinde una atención adecuada a los padeci-
Con una investigación tan deficiente y lle- mientos físicos y psicológicos sufridos por las
na de dudas, como la que realiza la PGR en el víctimas, atendiendo a sus especificidades. Para
caso de Ayotzinapa, es claro que se requiere la efecto de que las víctimas puedan acceder con
conformación y la capacitación de un cuerpo médicos o psicólogos de su confianza, esta me-
especializado en investigación de desaparicio- dida tiene que ser de reembolso y vitalicia.
nes forzadas, para hacer frente a la problemáti- El Estado, lejos de brindar esta atención
ca generalizada en el país, pues hoy en día no se para el efecto de atenuar las consecuencias trau-
cuenta con ello. matizantes que marcaron a las víctimas de este
Atendiendo a la cuarta obligación que de- delito, llega a hacer una doble victimización o
viene de la sentencia Radilla Pacheco, son pocos re- victimización institucionalizada, generando
los casos en que el Estado mexicano, en un acto en esta mayor incertidumbre, temor o pánico a
público, ha reconocido su responsabilidad por represalias. Esto no es nada nuevo en México,
la comisión de crímenes como la desaparición pues como ya se ha comentado en líneas ante-
forzada de personas, en desagravio a la memo- riores, desde hace ya varios años la Comisión
ria de las víctimas directas de ese delito. Lamen- Nacional de Derechos Humanos ha observado
tablemente en el caso Ayotzinapa como en mu- y señalado con preocupación esta problemática.
chos otros más, el Estado mexicano únicamente Es claro que son los familiares de las per-
lamenta los hechos ocurridos y se solidariza con sonas privadas de la libertad personal las que
las víctimas (República, 2015, pág. 63). resienten de manera directa física y emocional
El reconocimiento de la responsabilidad es, el impacto de la tragedia, por lo que el Estado
per se, una forma de reparación al daño causado y los servicios de salud tienen la obligación de
a las víctimas directas e indirectas; en la repa- brindar atención médica y psicológica a los fa-
ración, de acuerdo con otros casos, se deberá miliares de las víctimas, las cuales han sufrido el
hacer referencia a la o las violaciones de los de- no ver a sus hijos, hermanos, esposos, padres y
rechos humanos, así como brindar las disculpas amigos.
públicas por los acontecimientos suscitados. Por cuanto hace al pago del Estado de las
Pero, además, esta obligación es una medi- cantidades por concepto de indemnización por
da de no repetición, pues el conocimiento público de daño material e inmaterial, la Corte IDH ha
la verdad juega un papel fundamental para evitar sostenido que el daño material es “la pérdida o
que los actos graves como el de Iguala se repli- detrimento de los ingresos de las víctimas, los
quen en el territorio nacional. De acuerdo con gastos efectuados con motivo de los hechos y
la Corte IDH las medidas preventivas y de no repeti- las consecuencias de carácter pecuniario que
ción empiezan con la revelación y reconocimiento de las tengan un nexo causal con los hechos del caso”
atrocidades del pasado, además de que la sociedad tiene (Caso Atala Riffo y Niñas contra Chile, 2012,
el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes pág. 84 párrafo 289). Es por ello que el Esta-
con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos do mexicano, en los casos de las desapariciones
en el futuro (Caso Bámaca Velásquez contra Gua- forzadas, debe fijar en equidad el monto de la
temala, 2002, pág. 35 párrafo 77). indemnización correspondiente al daño emer-
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gente y lucro cesante, en uso de sus amplias fa- en primer lugar la resolución en que se condene
cultades en la materia. a los culpables de dichos delitos, requisito que
La Corte IDH ha desarrollado en su ju- en la mayoría de los casos no se puede cumplir,
risprudencia el concepto de daño inmaterial, y pues si las autoridades no han dado con el para-
ha establecido que este comprende “tanto los dero de las víctimas directas, mucho menos con
sufrimientos y las aflicciones causados a la víc- el de los responsables que perpetraron dichas
tima directa y a sus allegados, el menoscabo de desapariciones, por lo que es un requisito que
valores muy significativos para las personas, así tiende a obstruir la reparación a los familiares
como las alteraciones, de carácter no pecunia- de las víctimas.
rio, en las condiciones de existencia de la víc-
tima o su familia” (Caso Trujillo Oroza contra
Bolivia, 2002, pág. 27 párrafo 77) 5. Recomendaciones emitidas por
Por la afectación a los derechos humanos, el Comité contra la desaparición
atendiendo a la naturaleza del caso y a la grave- forzada en torno a la situación
dad de los daños sufridos a las más de 22 mil
generalizada que se vive en México
víctimas directas e indirectas de desaparición
forzada de persona, el Estado mexicano debe
ordenar a la Secretaría de Hacienda y Crédito También hay preocupaciones en el Sistema
Universal de Derechos Humanos, pues el Co-
Público el pago en equidad del monto de la
mité contra la Desaparición Forzada ha sosteni-
compensación por concepto de daños materia-
do, que en el país el marco normativo en vigor,
les e inmateriales.
así como su aplicación y el desempeño de algu-
Lamentablemente dentro de la legislación
nas autoridades competentes no se conforma
mexicana existen candados para efecto de po- plenamente con las obligaciones de la Conven-
der indemnizar a las más de 22 mil víctimas de ción Internacional para la protección de todas
desaparición forzada, pues la Ley General de las personas contra las desapariciones forzadas,
Víctimas dispone que para ello se requiere que por lo que existe un contexto de desapariciones
exista una sentencia: generalizadas en gran parte del Estado; por ello,
Artículo 67. El Pleno de la Comisión Eje- en su 133.ª sesión, celebrada el 11 de febrero
cutiva correspondiente determinará el de 2015, aprobó las siguientes observaciones y
monto del pago de una compensación en recomendaciones hacia México.
forma subsidiaria a cargo del fondo res-
I.-Insta al Estado mexicano a reconocer
pectivo en términos de la presente Ley o la
la competencia del Comité para recibir y
legislación local aplicable, así como de las
examinar comunicaciones individuales e
normas reglamentarias correspondientes,
interestatales en virtud de los artículos 31
tomando en cuenta:
y 32 de la Convención.
[…]
II.- Lo alienta a aprobar a la mayor breve-
b) La resolución firme emitida por la auto- dad posible una ley general que regule de
ridad judicial; manera integral los aspectos de la desapa-
[…] (Unión C. d., 2013, pág. 26). rición forzada contenidos en la Conven-
ción. En particular aquellos relativos a la
Es claro que los familiares de los más de 22 prevención, investigación, juzgamiento y
mil desaparecidos, no pueden acceder al fon- sanción de las desapariciones forzadas así
do con el que cuenta la Comisión Ejecutiva de como a la búsqueda y situación legal de las
atención a víctimas, pues para ello se requiere personas desaparecidas.
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
III.- El Comité recomienda que se garan- conformidad con la gravedad de sus actos.
tice la participación de las víctimas de des- IX.-El Comité alienta al Estado parte a
aparición forzada, las organizaciones de la que considere establecer en el ámbito de
sociedad civil y la CNDH en todo el pro- la PGR una unidad fiscal especializada en
ceso encaminado a la adopción de esta ley. la investigación de las desapariciones for-
IV.- Debería adoptar las medidas necesa- zadas que cuente con recursos adecuados,
rias a fin de contar con un registro único en particular personal específicamente ca-
de personas desaparecidas a nivel nacional pacitado en la materia
que permita establecer estadísticas confia- X.- Brindar protección a las personas que
bles con miras a desarrollar políticas públi- denuncian y/o participan en la investiga-
cas integrales y coordinadas encaminadas ción de una desaparición forzada.
a prevenir, investigar, sancionar y erradicar
XI.-El Comité recomienda que el Estado
este delito aberrante.
parte adopte las medidas necesarias para
V.-El Estado parte debería adoptar las me- asegurar que, tanto a nivel federal como
didas legislativas necesarias a fin de ase- estatal y municipal, todo el personal mili-
gurar que a la mayor brevedad posible la tar o civil encargado de la aplicación de la
desaparición forzada sea tipificada, tanto a ley, el personal médico, los funcionarios y
nivel federal como estatal, como delito au- otras personas que puedan intervenir en
tónomo que se ajuste a la definición con- la custodia o el tratamiento de personas
tenida en el artículo 2 de la Convención y privadas de libertad, incluyendo los jueces,
que prevea penas apropiadas que tengan los fiscales y otros funcionarios encarga-
en cuenta su extrema gravedad. dos de la administración de justicia, reci-
VI.-El Estado parte debería, en coope- ban formación adecuada y regular acerca
ración con los países de origen y destino de las disposiciones de la Convención.
y con la participación de las víctimas y la XII.- El Comité recomienda que el Estado
sociedad civil, redoblar sus esfuerzos con parte adopte las medidas necesarias para
miras a prevenir e investigar las desapari- asegurar que la legislación en todo el Esta-
ciones de migrantes. do parte establezca un procedimiento para
VII.-El Comité recomienda al Estado obtener una declaración de ausencia por
parte que adopte las medidas legislativas desaparición forzada con el fin de regular
necesarias a fin de asegurar que las des- de manera apropiada la situación legal de
apariciones forzadas cometidas por un las personas desaparecidas cuya suerte no
militar en contra de otro militar queden haya sido esclarecida y la de sus allegados.
expresamente excluidas de la jurisdicción
militar y solamente puedan ser investiga- Claras y urgentes son las medidas que este
das y juzgadas por las autoridades civiles importante Comité recomienda a México, para
competentes. efecto de mejorar y resolver esta problemáti-
VIII.- El Estado parte debería redoblar ca, resaltando la preocupación que tiene en el
sus esfuerzos con miras a asegurar que, caso de los migrantes, pues en México, al ser
cuando haya motivos razonables para un país de tránsito de miles de personas que
creer que una persona ha sido sometida a buscan mejores oportunidades en Estados Uni-
desaparición forzada, se proceda a realizar dos, muchas de ellas desaparecen al cruzar el
sin demora una investigación exhaustiva
territorio nacional. Ello se ha evidenciado, por
e imparcial, aun cuando no se haya pre-
sentado una denuncia formal, y que los ejemplo, en uno de los sucesos más trágicos en
presuntos autores sean enjuiciados y, de materia de derechos humanos en la historia,
ser declarados culpables, sancionados de esto es, las fosas clandestinas halladas en San
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Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Cecilia Correa de Molina, Denisse Herreño Castellanos
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Acciones y herramientas mínimas para hacer frente al contexto generalizado
de desaparición forzada de personas en México (Caso Ayotzinapa)
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 15-35 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 33
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Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 15-35 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 35
Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Hacia dónde vamos
País: Colombia, ciudad de Medellín
Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
Resumen
El presente artículo presenta la propuesta de investigación “Política pública constitucional para
la sobredimensión de los derechos de las mujeres en la ciudad de Bogotá, en el periodo compren-
dido entre 1994-2015”, desarrollada en el marco de la Maestría en Derecho que se adelanta para
obtener el título de magíster con énfasis en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de
Colombia. El objetivo de este trabajo es generar herramientas y acciones desde las políticas públicas
para el reconocimiento efectivo de los derechos de las mujeres, de manera que se dé pleno desarro-
llo al postulado constitucional colombiano. Se presenta en el texto un informe parcial de la investi-
gación con el propósito de abordar la problemática del reconocimiento de derechos de las mujeres
de forma parcializada en razón a los estereotipos de género, y se desarrollan los postulados teóricos
que permitirán adelantar la propuesta. Así los temas que se presentan recaen sobre el bloque de
constitucionalidad y las políticas públicas frente a la protección de las mujeres.
Palabras clave: mujeres, políticas públicas, bloque de constitucionalidad.
* Artículo resultado de Investigación del Grupo de Investigación “Escuela de Derecho Penal NULLUM CRIMEN SINE
LEGE UN” de la Universidad Nacional de Colombia, Código COL0078909, Reconocido y Clasificado en categoría D
COLCIENCIAS.
** Abogada, especialista en Derecho Público, magíster en Docencia e Investigación Universitaria, investigadora del grupo
de investigación “Escuela de Derecho Penal NULLUM CRIMEN SINE LEGE UN” de la Universidad Nacional de
Colombia, y del Grupo de Investigación en Derecho Penal, Criminología y Política Criminal “CESAR BKRIA” de la
Universidad Autónoma de Colombia. E-mail: npjimenezr@unal.edu.co
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Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
Abstract
This article shows the research proposal developed in the framework of the Master of Law,
held for the title of Magister with emphasis on constitutional law at the National University of Co-
lombia, called constitutional Public Policy oversizing of rights Women in the city of Bogota, in the
period 1994-2015, which aims to generate tools and actions through public policies for the effec-
tive recognition of the rights of women, so that full development is given to postulate Colombian
Constitutional. Thus is presented in the text a partial report of the investigation in order to address
the issue of recognition of women's rights so biased due to gender stereotypes and the theoretical
postulates that will advance the proposal developed performed. So the issues presented fall on the
constitutionality block, and public policies towards the protection of women.
Key words: Women, public policy, constitutional block.
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
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Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
merecen protección y atención por parte de las no están incluidas taxativamente en la Constitu-
entidades estatales. ción, pero que tiene rango constitucional.
De esta forma, se pretenden investigar las Para Colombia, la Corte Constitucional,
dificultades en la plena implementación de las respecto del bloque de constitucionalidad, ha
políticas públicas de la ciudad de Bogotá, que determinado que este posee dos sentidos, a sa-
permitan el reconocimiento efectivo de los de- ber: a). stricto sensu o entendido como el sentido
rechos de las mujeres, acorde a los postulados restringido, estableciendo que los principios o
de protección integral que se exigen en la cons- normas de valor constitucional se reducen solo
titución. a aquellos que se hallan en el texto de la Cons-
La metodología de investigación que se titución, y b). lato sensu o sentido amplio, que
emplea para el presente trabajo se fundamen- determina que el bloque se conforma por todas
ta en la investigación cualitativa que permitirá aquellas normas de diversa jerarquía que sirven
analizar la realidad socio-jurídica de los fun- para llevar a cabo el control de constitucionali-
damentos constitucionales desarrollados en dad, es decir, articulado de la constitución, tra-
tados internacionales, y algunas leyes estatuta-
Colombia de protección hacia las mujeres, así
rias y orgánicas.
como de las políticas públicas que hasta el mo-
Ahora, teniendo en cuenta el bloque de
mento se han generado en este mismo senti-
constitucionalidad, puede describirse que la
do y que han tenido consecuencias negativas
normativa que se aplica en Colombia es:
en la dimensión efectiva de los derechos de las
Un artículo primordial dentro de la protec-
mujeres. El método de investigación emplea-
ción de derechos que se encuentra consagrado
do será el análisis de discurso; este incluye tres en la Declaración Universal de los Derechos
categorías principales según Schiffrin, Tannen Humanos del 10 de diciembre de 1948, que en
y Hamilton (2001): “1. Todo aquello más allá su artículo primero aduce que “Todos los se-
de la oración; 2. El uso del lenguaje y 3. Una res humanos nacen libres e iguales en dignidad
gama más amplia de prácticas sociales, que in- y derechos y, dotados como están de razón y
cluyen instancias no lingüísticas y no específicas conciencia, deben comportarse fraternalmen-
del lenguaje” (Schiffrin, Tannen y Hamilton, te los unos con los otros”. Sin embargo, con
2001:1). anterioridad se trataron de establecer garantías
para la protección a la mujer. Es así como en
Montevideo, Uruguay del 3 al 26 de diciembre
1. Bloque de constitucionalidad de 1933 se celebró la Séptima Conferencia In-
El concepto tiene su origen en la jurispru- ternacional Americana, en la cual se concertó,
dencia del Consejo Constitucional francés en la Convención sobre la Nacionalidad de la Mu-
cuanto le dio valor normativo al preámbulo de jer donde en su artículo primero se estableció
la Constitución de 1958, haciendo referencia en que: “No se hará distinción alguna, basada en sexo,
cabeza de Louis Favres al término de principios en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la
y reglas de valor constitucional (Younes, 2012), práctica”.
en el momento de considerar la Declaración de Del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948 se
1789 y la Constitución de 1958, como docu- celebró en Colombia la Novena Conferencia
mentos distintos y al realizar el control previo Internacional Americana en la cual se suscribió
de constitucionalidad, a esta estructura se le dio por la OEA la Convención Interamericana so-
el nombre de “bloque de constitucionalidad, y bre Concesión de los Derechos Civiles a la Mu-
se entiende por ello el conjunto de normas que jer estableciendo mediante un preámbulo y dos
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
artículos “Que la mujer tiene derecho a la igualdad con siendo ésta una de las principales violaciones de
el hombre en el orden civil”. los Derechos Humanos antes realizadas dentro
En la misma Conferencia se suscribió tam- y fuera de combate, fue regulada y sanionada
bién la Convención Interamericana sobre la dentro de la Convención permitiendo un avan-
Concesión de los Derechos Políticos a la Mu- ce en el resguardo de derechos de las mujeres
jer, que inicio con dos presupuestos de igualdad en todos los ámbitos que se desarrollen.
hacia la mujer, el primero “Que la mujer tiene de- Cuatro años después el 18 de noviembre
recho a igual tratamiento político que el hombre” y el de 1998, se aprueba en la XXIX Asamblea de
segundo “Que la mujer de América, mucho antes de Delegadas de la Comisión Interamericana de
reclamar sus derechos, ha sabido cumplir noblemente to- Mujeres CIM su estatuto, el cual tiene como
das sus responsabilidades como compañera del hombre”, objetivo lograr el reconocimiento de los dere-
permitiendo que en su articulado sea otorgado chos civiles y políticos, además del progreso de
el derecho al voto y a ser elegida a cualquier la mujer; sin embargo, carece de poderes de su-
cargo nacional sin que sea negado por razón de pervisión, limitando así su eficacia.
su sexo.
En Brasil, el 4 de julio de 1994, fue adop-
1.1 Políticas públicas para protección
tada la Convención Interamericana para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia contra la de los derechos de las mujeres
mujer "Convención De Belem Do Para”, con Las políticas públicas parten de la traduc-
el fin de proteger los derechos humanos de las ción al español del término inglés policies, y al
mujeres, eliminando las posibles afectaciones a que se anexó “públicas” para su comprensión
sus derechos y las afectaciones que en ellas pu- (Molina y Delgado, 1998).
dieran generar, siendo concebido desde el prin- El origen de su estudio se remonta a los
cipio que toda mujer debe tener una vida libre Estados Unidos (Fernández, 1999), una vez se
de violencia en lo privado y lo público. realizó la reforma liderada por el académico y
La Convención representa un avance sig- luego presidente Wilson (1887), quien sostuvo
nificativo desde el punto de vista que la priva- y desarrolló una doctrina científica aplicada a la
cidad del hogar ya no es un eximente para que administración.
el Estado intervenga en situaciones de indefen- Existe un gran número de definiciones so-
sión física, sexual, psicológica de la mujer, adu- bre el tema, debido a la existencia de diferentes
ciendo que existen diversos tipos de violencia desarrollos de escuelas teóricas y metodológi-
–no solo física- que causan daño y detrimento cas, que pueden condensarse en tres enfoques:
en las mujeres, cuando estas sean violentadas a. El Policy Analysis, centrado en las soluciones
por sus parejas. a los problemas públicos, a través de esquemas
La violencia contra la mujer, no solamen- analíticos; b. El incrementalismo, cuya mani-
te se encuentra comprendida cuando existe o festación central es que las decisiones deben
existió algún tipo de relación interpersonal, obedecer a soluciones prácticas de momento
sino cuando la violencia es generada dentro de (Lindblom, 1959), más que una solución global;
la comunidad como los casos de trata de perso- c. Una tercera opción de estudio es la escuela
nas, violaciones, abusos sexuales, tortura, pros- del Public Choice, que afirma, que la política
titución, secuestros y acoso sexual, en cualquier no tiene reglas diferentes a la economía, y que
establecimiento laboral, educativo, salud o cual- las políticas deben actuar como lo harían en el
quier otro. mercado los empresarios y consumidores.
La fuerza excesiva o la violencia generada y En las iniciaciones de esta disciplina,
tolerada por parte del Estado contra las mujeres, Lasswell (1951) define las políticas como "el
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Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
conjunto de disciplinas que conciernen a la políticas públicas aluden “a todo aquello que
explicación de la producción de las políticas los gobiernos deciden hacer o no hacer” (Ca-
públicas, y la obtención de la información re- minal, 1997).
levante relativa a dichas políticas" (Hernández, Por su parte, Baena del Alcázar (1999) las
1999, p. 82). De León (1997) afirma que Laswe- puntualiza como “toda decisión conformado-
ll desarrolló fundamentos para generar mayor ra, en principio de carácter innovador, que va
calidad en la forma del gobierno y dedicó es- acompañada de las medidas necesarias para su
pecial atención al proceso de las políticas, o de seguimiento y ejecución” (Baena de alcázar,
las etapas funcionales de una política o proceso 1999), y Subirats (1989), aunque no genera una
gubernamental. definición concreta, las caracteriza como aque-
Anderson (1990) define una política como llas que normalmente implican una serie de de-
“una secuencia intencionada de acción seguida cisiones.
por un actor o conjunto de actores a la hora de Aguilar (1999) determinó que son “un pro-
tratar con un asunto que los afecta y son aque- ceso realizado por las autoridades legítimamen-
llas desarrolladas por cuerpos gubernamentales te electas para resolver necesidades mediante
y sus funcionarios” (Valencia y Álvarez, 2008, la utilización de recursos públicos, mediante el
p. 109); similar a esto, Lynn (1980) afirma que cual también se vinculan las decisiones de go-
una política es “un conjunto específico de ac- bierno con la Administración pública, tendien-
ciones de gobierno que producirán, por su di- do siempre a la búsqueda de la racionalidad”
seño o por otras razones, una clase particular (Aguilar, 1999). Alcántara (1995) las refiere
de efectos”. como determinados flujos del régimen político
Somit y Tanenhaus (1967) sostienen que hacia la sociedad, que son productos del siste-
una política pública es “la totalidad de la acción ma político y por tanto del uso estratégico de
gubernamental”. Brewer y de León (1983) las recursos para enfrentar los problemas nacionales.
consideran como “las decisiones más impor- Oslak (1982) refiriéndose a Latinoamérica,
tantes de una sociedad y que constan de un las concreta como un conjunto de sucesivas to-
proceso conformado por sistemas y niveles, ar- mas de posición del Estado frente a cuestiones
ticulados en seis etapas: iniciación, estimación, socialmente problematizadas. Chandler y Plano
selección, implementación, evaluación y termi- (1988) las proponen como el uso estratégico de
nación” (Hernández, 1990, p. 85) recursos para aliviar los problemas nacionales.
Thoenig (1997) sostuvo como políticas pú- Frohock (en Ruiz, 1999) genera la política pú-
blicas “el trabajo de las autoridades investidas blica como “una práctica social y no un evento
de legitimidad pública gubernamental y que singular o aislado, ocasionado por la necesidad
abarca múltiples aspectos, que van desde la de- de reconciliar demandas conflictivas o, estable-
finición y selección de prioridades de interven- cer incentivos de acción colectiva entre aquellos
ción hasta la toma de decisiones, su adminis- que comparten metas” (Ruiz, 1999).
tración y evaluación”. Thoenig en 1992 junto Lasswell (Hernández, 1999) dividió el pro-
con Meny (1992) las establecieron como “un ceso de producción de las políticas en siete eta-
programa de acción gubernamental en un sec- pas diferentes: 1) Inteligencia, 2) Promoción, 3)
tor de la sociedad o en un espacio geográfico” Prescripción, 4) Innovación, 5) Aplicación, 6)
(Thoenig y Meny, 1990, p. 90). Terminación, 7) Evaluación.
Laswell señala que “la política pública es un Las políticas públicas, como lo expresa
programa proyectado de valores, fines y prácti- Carlos Salazar Vargas (1995), son "El conjun-
cas” (En De León, 1997). Dye afirmó que las to de sucesivas respuestas del Estado frente a
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
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Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
para la política social”, que permitió el desarro- mulación de dos acciones específicas: los Li-
llo de políticas con perspectiva de género para neamientos de Política Social para las Mujeres
los niños, los jóvenes, las mujeres, y la familia. y el Plan de Igualdad de Oportunidades para la
En el plan “Bogotá sin Indiferencia”, en su Equidad de Género en el Distrito Capital.
temática social, se planteó el programa Bogotá La inclusión del enfoque de género de 2001
con igualdad de oportunidades para las muje- a 2003 en la administración del alcalde Mockus
res, con la finalidad de formular, instituciona- se produjo a través de los programas y proyec-
lizar y poner en marcha el Plan de Igualdad de tos de los objetivos de Justicia Social, y Familia
Oportunidades, e instituir las Casas de Igualdad y Niñez, asumidos por el Departamento Admi-
de Oportunidades. nistrativo de Bienestar Social (DABS).
El Plan de Igualdad de Oportunidades para El Plan de Desarrollo Bogotá sin Indife-
la Equidad de Género del año 2004 al 2016 del rencia (2004-2007), de la administración del
Distrito Capital, se perfeccionó dando cumpli- alcalde Luis Eduardo Garzón, incorporó de
miento a lo establecido en el Acuerdo 091 de manera explícita y decidida el enfoque de géne-
2003. ro, a partir de la institucionalización del Plan de
En 2006, en efecto, el Acuerdo 261 de Igualdad de Oportunidades y Equidad de Gé-
2006, estableció el cumplimiento estricto de la neros en el Distrito Capital, y creó en 2004 la
Ley de Cuotas y otorgó al sector de Planeación, Oficina Asesora de la Política Pública de Mujer
la formulación y orientación de las políticas pú- y Géneros.
En el marco de la política de mujer y géne-
blicas para las mujeres. En 2007, por medio del
ro, y del Plan de Igualdad de Oportunidades, se
Decreto 256 de 2007, se creó la Subsecretaría
integró la Mesa Diversa de Mujeres, dando es-
de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual como
pacio y voz a múltiples actores, así como accio-
parte de la Secretaría Distrital de Planeación.
nes para contrarrestar la violencia intrafamiliar
Debe decirse que en los planes de oportu-
y sexual, y fortalecer la participación política de
nidades, las acciones se ordenan y articulan en las mujeres.
torno a los siguientes grupos y la clasificación Para el período 2013-2016, el documento
de derechos: 161 del Consejo Nacional de Política Econó-
• Supervivencia material, como lo es la sa- mica y Social (CONPES) presenta la Política
lud y la seguridad social, la salud sexual y Pública Nacional de Equidad de Género y pre-
reproductiva. cisa el plan de acción que incluye, a su vez, el
• De desarrollo integral, abarcando la edu- plan integral para garantizar una vida libre de
cación, cultura y recreación y derechos violencias.
laborales. El mismo documento despliega los linea-
• De protección, es decir herramientas mientos para la política pública nacional de
frente a la violencia contra las mujeres, equidad de género para las mujeres y el plan
para garantizar a las mujeres una vida libre de
protección a grupos vulnerables.
violencias, como elementos generados por el
• De participación, formación política,
Gobierno Nacional junto a organizaciones de
promoción del liderazgo, apoyo a orga-
mujeres, y la permanente compañía de la comu-
nizaciones.
nidad internacional.
De esta forma, al iniciar el siglo XXI, la La política pública de equidad de género
equidad de género y los asuntos de las muje- para las mujeres identifica 6 aspectos temáticos
res llegaron como lineamientos de política a los priorizados, para superar la discriminación y la
planes de gobierno, lo que dio paso a la for- feminización de la pobreza:
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
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Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
asigna la responsabilidad ejecutiva. Ahora, una El proceso que se sigue para las políticas
vez aprobada la opción se ejecutan tres fases: públicas se puede resumir de la siguiente ma-
la de implementación, es decir, el desarrollo de nera: La formación de una agenda que produce
normas, procedimientos y lineamientos para una agenda de gobierno, lo cual conduce a la
poner en práctica las decisiones, se genera un formulación y legitimación de la política, con
calendario de operaciones, en la fase de eva- definición de fines, metas y medios de efectua-
luación, se comparan los niveles esperados de ción de la política. Luego de ello se implementa
rendimiento con los que realmente ocurrieron la política a través de acciones que conducen
y se determinan las responsabilidades para los a los efectos de la política, y se evalúan estos
incumplimientos, y en la última fase, que co- efectos, así como las decisiones sobre el futuro
rresponde a la terminación, se determinan los de la política y de los programas.
costos, consecuencias y beneficios, se formulan
medidas de mejoramiento si es necesario, y se 1.3. Sobredimensión de los derechos
determinan los nuevos problemas. de las mujeres: No a la parcializa-
En este punto surge entonces otro interro- ción de los derechos de las mujeres
gante: ¿cómo llegan esos problemas a la agenda La mujer, como parte fundamental de la
del gobierno para convertirse en una política sociedad y a pesar de encontrarse cobijada bajo
pública?, que es lo que permite que un asunto diversos sistemas y mecanismos de protección,
se convierta en público. no ha logrado tener el alcance necesario en las
No todos los problemas llegan a incluirse diversas actividades políticas, sociales y cultura-
como asunto de una política pública ya que es el les que el mundo contemporáneo exige.
mismo Estado quien decide sobre la interven- Desde este punto de partida se valorará la
ción de un asunto o la elección de un objeto so- situación investigada mediante los postulados
bre el cual se va a actuar; el Gobierno es quien del feminismo de la igualdad en el que fungen
define el problema, y delimita sus probabilida- corrientes determinadas a pretender un equili-
des de acción y el alcance de una solución. brio entre los derechos de los seres humanos,
Esa agenda de Gobierno puede dividirse permitiendo que las ideas de una internaciona-
en dos clases: una la constitucional y otra la lización y globalización de los derechos tiendan
institucional. La primera contiene los asuntos al fortalecimiento de las instituciones tradicio-
que una comunidad política percibe como im- nalistas, logrando que las mujeres tenga una
portantes para recibir atención gubernamental; igualdad social y políticamente equivalente a las
la segunda, la institucional, es aquella que con- del hombre Los postulados del feminismo ar-
tiene problemas que los encargados de tomar gumentan además, que todas las mujeres nacen
decisiones toman como serios y activos. libres de jerarquizaciones, opresión y explota-
Una vez que un asunto o problema logra ción e igual en su autonomía ética y moral. Es
posicionarse en la agenda de Gobierno, la cues- por eso que desde los años 60 se ha puesto en
tión puede llamarse como pública y se ubica pie de lucha con los postulados de Jhon Stuart
como una exigencia frente al Gobierno. Debe Mill, las sufragistas y Mary Wollstonecraft quien
aclararse que el hecho de que un asunto se ubi- además de feminista fue una gran pensadora y
que en la agenda de gobierno no es un hecho defensora de los Derechos Humanos, el equi-
accidental, sino que es el resultado de un pro- librio y la eficacia de los derechos de la mujer.
ceso en el que confluyen la gestión de personas, Ahora, en lo que respecta a la exclusión de
los problemas y las soluciones. las mujeres se tendrán como lineamientos fun-
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 39-51 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 49
Nayibe Paola Jiménez Rodríguez
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Política pública constitucional para la sobredimensión de los derechos de las mujeres
en la ciudad de Bogotá, en el periodo comprendido entre 1994-2015
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Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 39-51 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 51
Tema: Luz
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Tranquilidad
País: Colombia, municipio de Guatapé
Internationalité de l’arbitrage:
Bref aperçu du panorama latino-américain et suisse
Internationalité de l’arbitrage:
Bref aperçu du panorama
latino-américain et suisse*
Resumen
La determinación de la internacionalidad del arbitraje, que se hace con la ayuda del criterio ma-
terial fundado en la naturaleza de la controversia o del criterio formal fundado en la nacionalidad,
en el domicilio o en la residencia habitual de las partes, o aún de la asociación de estos dos criterios,
es analizado en este artículo de manera sucinta pero precisa. En una mayoría de países de Améri-
ca Latina, un arbitraje es calificado de internacional cuando en el momento de la conclusión del
convenio arbitral, las partes tienen su domicilio, residencia habitual o establecimiento en Estados
diferentes, cuando las leyes de arbitraje retienen el criterio objetivo relacionado con la naturaleza del
litigio, y cuando las partes han pactado de manera expresa que el objeto del convenio arbitral tiene
vínculos con más de un país. En Suiza, en cambio, la internacionalidad del litigio no se afinca en el
criterio material, sino en un criterio meramente formal de naturaleza geográfica (artículo 176 § 1
LDIP). Se trata de un criterio mucho más restrictivo, fundado en elementos subjetivos, razón por la
que el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur de 1998, el Convenio Europeo
sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 o la Ley Modelo CNUDMI prefieren un enfoque
cruzado que combina el criterio material y el criterio formal.
Palabras clave: Internacionalidad del arbitraje, criterio material, criterio formal, enfoque
cruzado.
* Cet article est un extrait de la thèse de doctorat de l’auteur «Droit de l’arbitrage international en Amérique latine et en Suisse : sour-
ces nature juridique et convention d’arbitrage», publiée dans la Collection Neuchâteloise de l’Université de Neuchâtel (Suisse),
Bâle 2015.
** Docteur en Droit (Université de Neuchâtel – Suisse), Master en «Business, Contracts and Property Law» et en «European and
International Law» (Université de Fribourg – Suisse). Collaborateur Scientifique et Chargé de Cours en «Droit européen et
suisse de la compétence» et en «Droit commercial» à la Fondation Formation Universitaire à Distance, Suisse (Unidistance).
afa-legalcounsel@bluewin.ch.
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Alejandro Follonier-Ayala
Internationality of arbitration
Brief overview on Latin American and Switzerland
Abstract
The determination of internationality of arbitration, which is made using the material criterion
based on the nature of the dispute, or the formal criterion based on nationality, domicile or habitual
residence of the parties, or even the association these two criteria, is analyzed in this article suc-
cinctly but accurately. In most Latin American countries, an arbitration is classified as international
if at the time of the conclusion of the arbitration agreement, the parties have their domicile, habi-
tual residence or establishment in several States, when arbitration laws retain the objective criterion
relative to the nature of the dispute, and if the parties have expressly agreed that the matter of the
arbitration agreement has links to more than one country. In Switzerland, however, the internatio-
nality of the dispute is not grounded in the material criterion, but in a purely formal criterion of
geographical nature (art. 176 § 1 LDIP). This is a much more restrictive approach based on subjec-
tive elements. For this reason the Mercosur Agreement on International Commercial Arbitration
(1998), the European Convention on International Commercial Arbitration (1961) or the UNCI-
TRAL Model Law on International Commercial Arbitration prefer a mixed approach that combines
the material criterion and the formal criterion.
Keywords: internationality of arbitration, material criterion, formal criterion, mixed approach.
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Internationalité de l’arbitrage:
Bref aperçu du panorama latino-américain et suisse
1. Notons cependant ici que le Brésil et le Venezuela ne distinguent pas les notions d’arbitrage interne et d’arbitrage inter-
national.
2. Fouchard Philippe/Gaillard Emmanuel/Goldman Berthold, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris1996, p.47, n° 78.
3. Cf. actuellement art. 1504 NCPC.
4. Talero Rueda Santiago, Arbitraje comercial internacional, instituciones básicas y derecho aplicable, Bogotá 2008, p. 34.
5. Poudret Jean-François/Besson Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelles, Paris, Zürich, Bâle, Genève
2002, p. 32 s., n° 32.
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 55-64 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 57
Alejandro Follonier-Ayala
Parmi les pays latino-américains à avoir été tional à un ordre juridique étatique parmi ceux
influencés par la législation française se trouvent entrant en considération, si bien que l’interna-
la Colombie6, l’Equateur et le Panama. Ainsi, tionalité ne dépend pas de l’acception écono-
l’art. 62 al. 4 let c LANI-Col spécifie que l’ar- mique de la nature de l’objet du litige7. Il s’agit
bitrage est international lorsque la controverse d’un critère beaucoup plus restrictif fondé sur
affecte les intérêts du commerce international. des éléments subjectifs.
En Equateur, tel est le cas lorsque l’objet du Ce critère est codifié par le droit conven-
litige se réfère à une opération relative au com- tionnel à l’art. I al. 1 let. a de la Convention eu-
merce international (art. 41 let. c LAM-Eq). ropéenne de 1961, qui dispose que la Conven-
Enfin, au Panama, un arbitrage est international tion s’applique aux «conventions d'arbitrage conclues,
lorsqu’il a pour objet des prestations de servi- […], entre personnes physiques ou morales ayant, au
ces, le transfert ou la disposition des biens ou moment de la conclusion de la convention, leur résidence
le transfert des capitaux produisant des effets habituelle ou leur siège dans des États contractants di-
transfrontaliers ou extraterritoriaux (art. 2 al. 1 fférents». Le droit suisse adopte une formulation
ch. 2 LACNI-Pa). similaire à l’art. 176 al. 1 LDIP au sens duquel
Il est toutefois intéressant de remarquer «les dispositions du présent chapitre [chapitre 12 de
que, malgré la clarté des textes cités ci-dessus, la la LDIP] s’appliquent à tout arbitrage si le siège du
Colombie, l’Equateur et le Panama ne sauraient tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l’une
être classés exclusivement dans cette catégorie. des parties n’avait, au moment de la conclusion de la
L’internationalité de l’arbitrage dans ces pays, convention d’arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence
tout comme dans les autres pays de la région, habituelle en Suisse»8.
ne se détermine pas exclusivement à l’aide de ce La seule divergence entre ces deux textes
critère, mais se définit également par rapport à est le fait que la disposition suisse n’envisage
la réalisation de certains critères matériels (ob- que les personnes physiques, raison pour la-
jectifs) et formels (subjectifs) envisagés de ma- quelle il n’est fait aucune mention des critères
nière alternative et/ou cumulative. de rattachement comme le «siège», l’«établisse-
ment» ou la «succursale». A l’égard des personnes
morales, il faut se référer à l’art. 21 LDIP selon
2. Internationalité fondée sur le lequel, pour les sociétés, le siège vaut domicile
et est réputé se trouver au lieu désigné dans les
domicile ou la résidence habituelle statuts ou dans le contrat de société ou, à dé-
L’internationalité du litige ne repose pas faut, au lieu où la société est administrée de fait.
ici sur un caractère matériel, mais sur un critère En outre, le régime suisse de l’arbitrage inter-
purement formel de nature géographique, qui national consacre un deuxième degré d’extra-
suppose le rattachement de l’arbitrage interna- néité. En effet, à l’art. 192 al. 1 LDIP – relatif à
6. Pour des observations générales sur la détermination de l’internationalité de la convention d’arbitrage sous l’ancien et
le nouveau régime colombien d’arbitrage, cf. Silva Romero Eduardo, Breves observaciones sobre los métodos de definición del
contrato de arbitraje “internacional”, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 41 ss; Silva Romero Eduardo, de la calificación
del arbitraje internacional en el estatuto de arbitraje nacional e internacional colombiano, in: Estatuto arbitral colombiano, análisis y
aplicación de la Ley 1563 de 2012, Bogotá 2013, p. 345 ss.
7. TF 4P.115/2003 du 16 octobre 2003, c. 2.1.
8. L’application du chapitre 12 LDIP est, en outre, subordonnée à l’absence de déclaration expresse, dans la convention
d’arbitrage ou dans une convention ultérieure, tendant à l’exclusion de l’application de la LDIP au profit du CPC (clause
opting-out).
58 Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 55-64 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta
Internationalité de l’arbitrage:
Bref aperçu du panorama latino-américain et suisse
la renonciation au recours –, il est fait mention passent un contrat renvoyant à l’arbitrage et que
de la possibilité d’exclure, par une déclaration l’une d’elles s’établit par la suite dans un pays
expresse dans la convention d’arbitrage ou par étranger, l’arbitrage ne sera pas international et
un accord ultérieur, tout recours contre les sen- sera soumis aux règles relatives à l’arbitrage in-
tences du tribunal arbitral, à la condition qu’au- terne (art. 353 ss CPC)10.
cune des parties n’ait son domicile, sa résidence Enfin, quant à la question de savoir si l’art.
habituelle ou son «établissement» en Suisse9. 176 al. 1 LDIP s’applique exclusivement à l’en-
Le caractère international de l’arbitrage droit des parties à la convention d’arbitrage
dépend encore du moment à partir duquel le ou à l’endroit des parties à l’arbitrage11, le Tri-
domicile des parties peut être déterminé. L’art. bunal fédéral suisse a jugé que l’arbitrage était
176 al. 1 LDIP fixe ce moment à l’époque de la international lorsque les «parties à l’arbitrage»
conclusion de la convention d’arbitrage. Tout avaient leur domicile à l’étranger au moment
changement ultérieur de domicile n’affecte pas de la conclusion de la convention d’arbitrage12.
l’internationalité de l’arbitrage. Ainsi, par exem- Cette décision est critiquée par la doctrine, dans
ple, si une partie brésilienne domiciliée au Brésil la mesure où le Tribunal fédéral s’est fondé uni-
et une partie suisse domiciliée en Suisse con- quement sur le texte français de l’art. 176 al. 1
cluent un contrat contenant une convention LDIP13. Toutefois, les versions allemande14 et
d’arbitrage, l’arbitrage sera qualifié d’interna- italienne15 de cette disposition ne font aucune
tional même si, dans l’intervalle, la partie bré- référence au terme «arbitrage», de sorte que les
silienne a transféré son domicile en Suisse. En «parties» doivent nécessairement se rattacher à
revanche, si deux sociétés domiciliées en Suisse la convention d’arbitrage, et non à l’arbitrage16.
9. Il en découle qu’un simple établissement en Suisse ne crée pas de domicile interne pour une personne morale étrangère.
Ainsi, l’arbitrage opposant une société ayant son siège en Suisse à une société étrangère ayant un établissement en Suisse
doit être qualifié d’international (LALIVE Pierre/Poudret Jean-François/Reymond Claude, Le droit de l’arbitrage interne et
international en Suisse, Lausanne 1989, p. 293 s., n° 3 et p. 448, n° 2; Poudret/Besson, op.cit., p. 34 s., n° 35; cf. ATF 118 II
508 c. 1, JdT 1994 I 47).
10. Arrêt du 27 octobre 1995, Bull. ASA 1996, p. 277, RSDIE 1997, p. 603. Cf. n° 70, clause opting-in qui permet aux parties
de rendre inapplicables, par convention, les dispositions sur l’arbitrage interne du CPC au bénéfice du chapitre 12 LDIP.
11. Il ne s’agit pas là d’une simple tournure sémantique car, selon les circonstances, les parties à la convention d’arbitrage ne
sont pas les mêmes que les parties à l’arbitrage.
12. TF 4P.54/2002 du 24 juin 2002, c. 3, in: Bull. ASA 2003, p. 131; Girsberger Daniel/Voser Nathalie, International arbitration
in Switzerland, 2e éd., Zürich/Bâle/Genève 2012, p. 42, n° 178; Kaufmann-Kohler Gabrielle/Rigozzi Antonio, Arbitrage
International, droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd., Berne 2010, p. 56, n° 131.
13. Cette disposition est libellée comme suit: «les dispositions du présent chapitre s’appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal
arbitral se trouve en Suisse et si au moins l’une des parties n’avait, au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, ni son domicile,
ni sa résidence habituelle en Suisse». Mise en évidence ajoutée.
14. En allemand, l’art. 176 al. 1 LDIP a la teneur suivante: «die Bestimmungen dieses Kapitels gelten für Schiedsgerichte mit Sitz in
der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvereinbarung wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht
in der Schweiz hatte». Mise en évidence ajoutée.
15. La version italienne de l’art. 176 al. 1 LDIP dispose que «le disposizioni del presente capitolo si applicano ai tribunali arbitrali
con sede in Svizzera sempreché, al momento della stipulazione del patto di arbitrato, almeno una parte non fosse domiciliata né dimorasse
abitualmente in Svizzera». Mise en évidence ajoutée.
16. Pour un commentaire critique de cette jurisprudence, cf. Kaufmann-Kohler Gabrielle/Rigozzi Antonio, When is a Swiss
arbitration international? Comments on a Swiss Federal Tribunal decision of June 24, 2002 (4P.54/2002), in: Jusletter du 7 octobre
2002.
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Alejandro Follonier-Ayala
17. Cf. Redfern Alan/Hunter Martín/Blackby Nigel/Partasides Constantine, Teoría y práctica del arbitraje comercial international,
4e éd., Cizur Menor (Navarra-España) 2006, p. 78, n° 129.
18. Ibid., p. 77, n° 129; Talero Rueda, op. cit., p. 39.
19. L’art. I ch. 1 let. a Convention européenne dispose qu’elle s’applique aux «conventions d’arbitrage conclues, pour le règlement des
litiges nés ou à naître d’opérations du commerce international, entre personnes physiques ou morales ayant, au moment de la conclusion de la
convention, leur résidence habituelle ou leur siège dans des États contractants différents».
20. Conejero Roos Cristián, El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: un panorama general, in: El arbitraje comercial inter-
nacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 69.
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Internationalité de l’arbitrage:
Bref aperçu du panorama latino-américain et suisse
la Colombie (art. 62 al. 4 let. a LANI-Col), le – Enfin, lorsque les parties ont convenu
Costa Rica (art. 1 al. 3 let. a LA-Cr), Cuba (art. expressément que l’objet de la convention d’ar-
10 D-Cub, 1e hypothèse), l’Equateur (art. 41 let. bitrage a des liens avec plus d’un pays22. C’est
a LAM-Eq), le Guatemala (art. 2 let. a LA-Gu) par exemple le cas en Bolivie (art. 71 al. I ch. 3
le Honduras (art. 86 al. 1 LCA-Ho), le Mexi- LAC-Bo), au Chili (art. 1 al. 3 let. c LAC-Cl), au
que (art. 1416 al. III ch. a CCo-Mx), Le Salva- Costa Rica (art. 1 al. 3 let. c LA-Cr), en Equa-
dor (art. 3 let. h ch. 1 LMCA-Sv), le Nicaragua teur (art. 41 i.i. LAM-Eq), au Guatemala (art. 2
(art. 22 al 1 LMA-Ni), le Panama (art. 2 al. 1 let. c LA-Gu), au Nicaragua (art. 22 al 4 LMA-
ch. 1 LACNI-Pa), le Paraguay (art. 3 let. c ch. Ni) et au Panama (2 al. 1 ch. 2 LACNI-Pa).
1 LAM-Py), le Pérou (art. 5 al. 1 let. a LA-Pe) Dans un souci d’exhaustivité, nous nous at-
et la République Dominicaine (art. 1 al. 2 let. a tarderons tout d’abord sur les cas atypiques de
LAC-Rép.Do). l’Argentine et de l’Uruguay, avant d’aborder la
– Lorsque les lois d’arbitrage retiennent question de l’internationalité de l’arbitrage dans
un critère objectif ayant trait à la nature du li- les régimes juridiques du Brésil et du Venezuela.
tige. Ainsi, un arbitrage est international si la Comme signalé ci-avant, ni l’Argentine ni
controverse affecte directement les intérêts du l’Uruguay ne disposent de législation nationale
en matière d’arbitrage international. En Argen-
commerce international au sens de l’art. 1504
tine, la matière est régie par les codes de procé-
NCPC (ancien art. 1492). Comme mentionné
dure provinciaux et par le CPCCN. L’Uruguay,
ci-dessus, la Colombie (art. 62 al. 4 let. c LA-
quant à lui, s’en remet principalement aux con-
NI-Col), l’Equateur (art. 41 let. c LAM-Eq) et
ventions et traités internationaux auxquels il a
le Panama (art. 2 al. 1 ch. 2 LACNI-Pa) optent
souscrit; néanmoins, le chapitre IV du CGP-Uy
pour ce critère. Dans cette même logique, cer-
s’applique par analogie à la reconnaissance et
tains pays reprennent également ce point de ra- à l’exécution des sentences arbitrales. Remar-
ttachement, mais en lieu et place de la formule quons que ces deux nations sont parties à l’Ac-
proposée par le droit français, ils ont privilégié cord du Mercosur qui règle la question de l’in-
une rédaction semblable à celle de l’art. 1 al. 3 ternationalité de l’arbitrage à son art. 3. Dès lors,
let. b ch. ii de la Loi-type CNUDCI, selon le- pour les rapports contractuels tombant dans
quel un arbitrage est qualifié d’international lor- le champ d’application ratione loci de l’Accord,
squ’«une partie substantielle des obligations issues de la les critères d’extranéité sont fixés par celui-ci.
relation commerciale» doit être exécutée en dehors Dans le contexte latino-américain, il convient
de l’Etat dans lequel les parties ont leur domici- de rappeler que les pays du Mercosur, ainsi que
le ou établissement, ou lorsque «le lieu avec lequel le Chili et la Bolivie, ont conclu un Accord sur
l’objet du différend a le lien le plus étroit» se situe dans l’arbitrage commercial international, Accord
un tel Etat21. qui reprend de manière générale l’intégralité de
21. Cf. La Bolivie (art. 71 al. I ch. 2 LAC-Bo), le Chili (art. 1 al. 3 let. b ch. ii LAC-Cl), la Colombie (art. 62 al. 4 let. b LA-
NI-Col), le Costa Rica (art. 1 al. 3 let. b ch. ii LA-Cr), Cuba (art. 10 D-Cub i.f.), l’Equateur (art. 41 let. b LAM-Eq), le
Guatemala (art. 2 let. b ch. ii LA-Gu) le Honduras (art. 86 al. 1 LCA-Ho), le Mexique (art. 1416 al. III ch. b CCo-Mx),
Le Salvador (art. 3 let. h ch. 2 b LMCA-Sv), le Nicaragua (art. 22 al 2 LMA-Ni), le Panama (2 al. 1 ch. 2 LACNI-Pa), le
Paraguay (art. 3 let. c ch. 2 LAM-Py), le Pérou (art. 5 al. 1 let. c LA-Pe) et la République Dominicaine (art. 1 al. 2 let. c
LAC-Rép.Do).
22. Avec la nouvelle Loi d’arbitrage, le législateur colombien a décidé d’éliminer l’art. 196 al. 4 aD-Col qui transposait ce
critère en droit colombien (cf. Silva Romero 2013, op. cit. p. 350 s.).
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 55-64 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 61
Alejandro Follonier-Ayala
23. Fernández Rozas José Carlos, Tratado del arbitraje comercial en América latina, Madrid 2008, p. 205; Pallarés Beatriz/Albornoz
Jorge R, Argentina, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro,
Bogotá 2010, p. 95.
24. Cet Accord a été ratifié par l’Argentine (Loi n° 25.223 de 2000), le Brésil (D-lég n° 483 de 2003), le Paraguay (Loi n° 3497
de 2008) et l’Uruguay (Loi n° 17751 de 2004). Le Venezuela, en tant que nouveau membre du Mercosur, est également
en demeure de sa ratification.
25. Rivera Julio César, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires 2007, p. 33. L’art. 1 CPCCN en question dispose
que les parties détiennent la faculté de renoncer à la compétence de la juridiction nationale en faveur de juges étrangers
ou d’arbitres agissant hors du pays, à l’exception des cas où les tribunaux argentins ont la compétence exclusive ou lorsque
la renonciation à la justice étatique est interdite. 26. Traduction libre. Cf. González Sandra/Gómez Fernando, Arbitra-
je comercial internacional en Uruguay: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco
legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 691 s.
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28. Cf. Décision du Tribunal Supérieur de Justice, 3e Chambre, Nuovo Pignone SpA v. Petromec Inc., du 24 mai 2011; Bosco
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Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Progreso
País: Colombia, ciudad de Medellín
Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
Resumen
La preocupación por perseguir, juzgar y condenar a los denominados delincuentes se ha desa-
rrollado a través de la aplicación de diversas teorías criminológicas, correspondientes al momento
político-económico de cada sociedad. Así, en la actualidad es evidente el empleo de la criminología
actuarial; no obstante, esta corresponde a una de carácter situacional y segregacionista, en la cual la
sociedad se convierte en herramienta para la selección del delincuente, lo que deslegitima la justicia
y deriva en linchamiento colectivo de los delincuentes y su consecuente muerte. Resulta importante,
entonces, establecer una criminología con la que se garanticen los derechos humanos en la sociedad
y se reduzcan los eventos mencionados.
Palabras clave: Delito, linchamiento, criminología, derechos humanos, segregación.
* Artículo de investigación resultado del proyecto de investigación Criminología y Derechos Humanos, del Grupo de In-
vestigación Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege de la Universidad Nacional de Colombia, reconocido y
clasificado en categoría D y registrado con el código COL0078909 en Colciencias.
** Abogada Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho- Sociología y Política Criminal. Becaria Colciencias
Doctorado en Derecho. Investigadora del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia.
yysuarezd@unal.edu.co.
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Yenifer Yiseth Suárez Díaz
Abstract
The concern pursue, prosecute and convict criminals has been developed through the appli-
cation of various criminological theories, for the political and economic moment of every society,
today the use of actuarial criminology is clear, however, this corresponds to a segregationist situa-
tional character, in which society becomes a tool for the selection of the offender, leading to the
discrediting of justice and resulting in collective lynching of criminals and their subsequent death.
Hence it is important to establish a criminology with which Human Rights are guaranteed in society
and such events are reduced.
Key Words: Crime, Lynching, Criminology, Human Rights, Segregation.
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Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
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Yenifer Yiseth Suárez Díaz
por un lado, los medios masivos acuden a los contrario se hace necesario enfocar el análisis
conceptos universalistas acerca del derecho in- sobre los crímenes de masa contra la humani-
ternacional, los derechos humanos y las apela- dad- las agresiones a los derechos humanos y a
ciones a los juicios morales, y por otra parte, las los bienes comunes realizados por los Estados
demandas pragmáticas de ejercer el poder de y por los mercados (Ferrajoli, 2013, p. 3).
un mundo de Estado-Nacion (Morrison, 2009,
p. 7) tiene un refuerzo adicional en la organi-
zación geográfica existente en el mundo, pues 1. La aplicación de la criminolo-
como se señaló, se pretende una supuesta in-
gía actuarial
tegración para reforzar la unidad y fortalecer la
división social y la aceptación de la exclusión de En la actualidad la seguridad se ha conver-
los grupos no pertenecientes a la unidad. tido en el bien jurídico por excelencia y objeto
El discurso de los derechos humanos se ha de protección de los Estados. Esta acepción
politizado e instrumentalizado; se requiere re- debe comprenderse desde una doble perspec-
considerar las violaciones a la integridad física, tiva: por un lado, un “problema objetivo" del
la privación de alimento, las prácticas de des- riesgo de ser víctima de un delito, y por otro
trucción de la vida y humillación de los seres lado, el “problema subjetivo" de la sensación
vivos dan a la lucha contra las violaciones de personal y colectiva de temor con respecto a ser
derechos humanos un significado más esencial víctima de un delito o incivilidad (Sozzo, 2000).
y más evidente (Geneviève, 2009, p. 37). Un Por ello se han planteado, para la garantía de la
ejemplo de su utilización se dio con el ataque seguridad, diferentes estrategias que incluyen la
realizado en Libia, justificado en la supuesta represión mediante el uso del derecho penal, y
protección de la población que quedó, sin em- la formulación de políticas a través de las cuales
bargo, desprotegida ante los bombardeos de la se prevenga la comisión de actos que amena-
OTAN o las represalias igualmente sanguina- cen la seguridad, y que contribuyan a mejorar
rias de los fragmentados grupos de la oposición
la percepción que tenga la comunidad sobre la
Libia (Feierstein , 2013, p. 48).
seguridad.
Por lo anterior, frente a las graves violacio-
Así, se ha entendido como contradicción
nes de derechos humanos que se presentan en
de la seguridad el riesgo, por lo que la preocu-
el mundo, los millones de víctimas que deja la
pación por el delito local, y la seguridad urbana
estructura económica impuesta por la globali-
zación y la participación de los actores econó- y metropolitana ha enfocado la criminología
micos, resaltando la participación del Estado en hacia un estudio limitado y que ha conducido
la violencia estructural ya que el poder econó- a la discriminación y selectividad, aplicando la
mico se encuentra ligado al poder político, que criminología actuarial que tiene su ejecución en
ejerce represiones a través de las cuales se limita la denominada política criminal situacional, por
el desarrollo material e intelectual de segmen- lo cual en primer lugar debe señalarse que tal
tos de la sociedad (Morrison, 2009, p. XLVI), criminología adopta una concepción económi-
la criminología contemporánea hace un llama- ca del delincuente, en el sentido de que este es
do a reducir el enfoque que hasta la actualidad un sujeto racional que valora los costos y bene-
permanece en los estudios criminológicos refe- ficios de su actuación (Sozzo, 2000, pp. 56,65),
ridos al delito local, en tanto se observa que la convirtiéndose en la fuente de riesgo y por ende
aplicación de la criminología actuarial segrega, en el objeto de las prácticas que se tomen para
discrimina y selecciona a la población, y por el la gestión de este.
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Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
En este sentido, la criminología actuarial oportunidad para cometer el acto ilícito; se trata
pretende anticipar dificultades, al interesarse no de una intervención meditada y selectiva, capaz
en el delito per se, sino en su posibilidad, y pre- de anticiparse al mismo, de prevenirlo, neutra-
ocuparse en la gestión antes que en la reforma, lizando con programas y estrategias adecuadas
ya que su objetivo no radica en eliminar el de- los actos criminales (Rodriguez, p. 76). Tales
lito sino en minimizar el riesgo (Benero, 2009, modelos de intervención se fundamentan en el
p. 150); para ello su estrategia principal se basa control social, dirigido a los espacios urbanos
en la exclusión, esto porque al tratarse de una y a la delincuencia local a través de una nueva
visión economicista, se basa en las estadísticas estructuración de las acciones policiales, entre
y probabilidades que proporcionan una forma ellas, la implementación de programas como
de visualizar la población en categorías y sub- la vigilancia mediante sofisticados sistemas de
poblaciones según criterios de riesgo (Rivera seguridad, y la privatización de esta, la reorga-
Beiras, 2005, p. 236), y a partir de ello definir nización geográfica y la segregación poblacio-
el grupo que puede ser una eventual amenaza nal, los toques de queda y la creación de bases
a la seguridad, sin embargo no solo clasifica a de datos sobre los individuos que permitan su
la población como sujetos-riesgo, sino que de- identificación y posible pertenencia a un grupo
termina la población sujeto-víctima y sobre la señalado como fuente de riesgo.
cual debe recaer la protección que se decida, en Por ello, la definición de los grupos exclui-
este sentido la criminología actuarial, procura dos obedece igualmente a las lógicas del mer-
desde la administración brindar herramientas a cado, es decir, que puede señalarse en primera
su selecta comunidad para que se sientan más
medida que los pobres son entendidos como
seguras, por ejemplo mediante el ofrecimiento
la nueva clase peligrosa (Rivera Beiras, 2005, p.
de pólizas de seguro, que solucionan el pro-
240), pues la criminología actuarial no se cues-
blema subjetivo referido a la percepción de la
tiona la desigualdad social, sino que hace uso
seguridad.
de ella para determinar el grupo poblacional a
Siguiendo ese orden, el objetivo de la jus-
excluir; asimismo, se racionaliza el uso del espa-
ticia será el manejo de grupos poblacionales
clasificados e identificados previamente como cio y se organiza a la comunidad de tal manera
permanentes o puntualmente peligrosos y ries- que los eventuales riesgos se encuentren con-
gosos (Rivera Beiras, 2005); en consecuencia, trolados y alejados del sujeto-víctima; en esto
la censura sobre un individuo se hará con fun- cumple una función fundamental la prisión, ya
damento en su pertenencia al grupo clasificado que es el método empleado para mantener en
como tal, y la aplicación de una pena no tendrá control a los individuos señalados como ene-
fundamento en la resocialización, sino en la se- migos a través del consenso social, es decir, su
paración de la comunidad, entendida como una función se encuentra encaminada a la elimina-
unidad. ción del sujeto del contexto social, se identifica
Como se mencionó, la criminología ac- entre la masa de desviados, a la limitada porción
tuarial tiene su ejecución a través de la preven- de delincuentes irrecuperables para los cánones
ción situacional del delito, la cual se encuentra de conformidad, los teóricos de la incapacita-
fundamentada en el paradigma de las ventanas ción selectiva proponen adoptar medidas ten-
rotas, la teoría de “three strikes and you are out” dencialmente definitivas respecto a los sujetos
y tolerancia cero, es decir, que los mecanismos cuyos comportamientos desviados tan solo
que se empleen en la reducción del crimen se pueden ser contrarrestados mediante el inter-
encuentran encaminados a la reducción de la namiento (De Giorgi, 2000, p. 57).
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Yenifer Yiseth Suárez Díaz
Por lo que igualmente se produce un fenó- mencionó, se erige como el bien jurídico fun-
meno de privatización del crimen, en el sentido damental en la sociedad global; tales técnicas
que el estado se presenta como la gran empresa se encuentran limitadas a los delitos urbanos y
aseguradora por antonomasia (Aguilera Portales poblaciones marginales, donde la delincuencia
& González Cruz, p. 13) y vincula entes priva- organizada se traduce en manifestaciones aso-
dos en la construcción de la seguridad desde su ciativas conectadas a la delincuencia tradicional,
doble perspectiva, desempeñando en la actuali- como grupos de asaltantes, secuestradores, es-
dad un papel fundamental dadas las dinámicas tructuras de tráfico ilícito y organizaciones te-
económicas, por lo que la autoridad global es rroristas (Callegari, 2009, p. 16). De allí que el
ejercida por actores tales como corporaciones discurso penal para la represión sobre la delin-
empresariales, organizaciones no gubernamen- cuencia organizada se limite a las expresiones
tales de derechos humanos y medio ambiente, delictivas que revisten una mayor connotación
movimientos religiosos y ejércitos mercenarios mediática y con mayor visibilidad en el contex-
(Wood & Shearing, 2007, p. 40), que incluyen to social.
sus propios objetivos en la prácticas políticas
y reafirman la selectividad y segregación hacia
los otros. 2. Los linchamientos de delin-
Asimismo, se continúa con el empleo de las cuentes como reflejo de la políti-
redes mediáticas en la construcción de un con-
ca actuarial
senso social, a través del cual se siga elaborando
la sociedad como una unidad en la cual se ex- En Colombia durante el 2014 y lo que va
cluya aquello que pueda producir una patología del 205 se ha promovido a través de redes so-
o no se encuentre en el marco del acuerdo, por ciales el linchamiento de delincuentes que sean
lo que las dinámicas ambientales y geográficas capturados en flagrancia; así, no solo se han
son elementos que fortalecen la prevención si- atacado a hombres y mujeres, sino que se ha
tuacional, pues organizan los espacios de ma- llegado a atacar a menores edad presuntamente
nera que no haya interferencia de un grupo po- infractores. A través del linchamiento colectivo
blacional estigmatizado como riesgoso en otro se pretende la muerte de tales sujetos a fin de
definido como posible víctima, y con el avance realizar la denominada “limpieza social”.
tecnológico se utiliza el constante seguimiento Linchar se encuentra definido como la eje-
mediante cámaras para el rastreo de la pobla- cución sin proceso y tumultuoso a un sospe-
ción, reincorporando los estudios causalistas choso o a un reo1, lo que es el regreso a los
que se presumían proscritos. procesos inquisitoriales o procesos que ances-
Es decir, la interacción y las dinámicas del tralmente han sido realizados por comunidades
mercado han llevado el establecimiento de la indígenas. Ahora, observar procesos de lincha-
criminología actuarial y la política criminal miento dentro de sociedades como las colom-
situacional, que se materializan en la clasifi- bianas tiene como explicación fenómenos no
cación de comunidades, la selección de dispo- solo políticos y jurídicos sino sociales. El caso
sitivos para el control y la exclusión de grupos que se menciona en la noticia es uno de tantos
que son denominados como fuente de riesgo, intentos de linchamiento que venían ocurrien-
contraponiéndose a la seguridad que, como se do en Bogotá, producto de la percepción de la
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Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
sociedad sobre la justicia, ya que se considera a cos determinaron que eran las clases dominan-
la misma ineficiente y se acude a la justicia por tes quienes imponían las condiciones bajo las
la propia mano o a la denominada justicia priva- cuales una conducta se consideraba delictiva;
da, en la que se cumple la famosa ley del talión. las acciones de los individuos de clases bajas no
Puede inferirse que ello es el ejemplo de la se regían por la conciencia y la voluntad, sino
falta de operación del Estado y de la percepción que era la estructura socioeconómica la que no
de inseguridad, si se considera que una democra- permitía el ejercicio de la libertad como auto-
cia que no es capaz de asegurar el ejercicio pleno de dere- rrealización del sujeto, por lo que una política
chos sociales y económicos termina por crear condiciones criminal debía perseguir un fin menos margi-
que favorecen la generación y reproducción de la violen- nante y la destrucción de lugares tradicional-
cia, la cual a su vez la debilita2. Sin embargo, en los mente criminógenos como la cárcel (Pavarini,
procesos de linchamiento hay que valorar que, 2003, p. 155).
en primer lugar, se dan en zonas de exclusión Más que una corriente intelectual, la crimi-
social y son producto, además, del denominado nología crítica se presentó al mundo como el
populismo punitivo, como estrategia política, cambio de fundamentos frente delito, en el que
cuando existe una demanda indiscriminada de el hecho punible no se limita al problema que
mayores y más efectivas penas3. algunos individuos y grupos representan para
Los linchamientos son el apoderamiento la sociedad sino el desorden como un proble-
del rol de víctima por parte de la sociedad; es ma de la sociedad en un sentido más estructural
la comunidad la que reviste tal carácter, pero (Swaaningen, 2011, p. 4).
el gran cuestionamiento es el lugar en el que A la luz de los postulados marxistas no
queda el acusado: durante los procesos de existe una única teoría, podrían ser definidas to-
amontonamiento, no hay espacio para oír a este das como criminología crítica, y dentro de ella
sujeto, como ocurre en el caso de la noticia, las propuestas abolicionistas, las que promue-
donde, pese a que el menor negó los hechos, la ven la aplicación de un derecho penal mínimo y
población no cambió su objetivo y se requirió el denominado realismo de izquierda.
la intervención del ESMAD4 para dispersar al No se discute el carácter selectivo del de-
grupo de gente de la vivienda que fue violenta- recho penal; sin embargo, se reitera el cuestio-
mente atacada. namiento planteado al abolicionismo y es que
brinda, de alguna manera, la solución mágica a
los conflictos interpersonales que se presentan
3. La respuesta desde la crimino- en la sociedad y que en la actualidad son ataca-
logía crítica dos a través del derecho penal, pero nuevamen-
De lo mencionado debe entonces adentrar- te no se observan planteamientos frente a los
se en las posteriores investigaciones NO DICE crímenes a gran escala, las víctimas de las masa-
NADA; así, si bien Marx no pretendía dar una cres de las que habla Zaffaroni (2011) siguen en
explicación al delito, sus postulados sociológi- el olvido del estudio criminológico.
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Yenifer Yiseth Suárez Díaz
Entonces, el delito se reconoce como pro- de el porqué de las medidas adoptadas desde
blema social en el que se incluyen las relacio- las clases dirigentes tales como la supresión de
nes a las que se hace alusión en el cuadro del garantías, ya que estas se sienten víctimas de
delito, al que pertenecen el Estado, la víctima, los delitos considerados como generadores de
la sociedad y el delincuente, de manera tal que inseguridad y no se sienten autores de delitos,
los delitos no solo surgen de la clase social me- procurando transmitir el mensaje simbólico de
nos favorecida sino que pueden producirse en- la pena frente a la percepción de seguridad (Ca-
tre sujetos de la denominada clase dominante, llegari, 2009, p. 20). Lo anterior ratifica el uso
pero nuevamente dónde dejaron los delitos de político que se le da al derecho penal dentro
mayor trascendencia, de mayor número de víc- de la sociedad, contribuyendo al desarrollo del
timas, propusieron programas sociales pero no modelo económico del mundo globalizado y la
para quienes cometían tales acciones sino para represión sobre las clases que no tienen a su
las clases más bajas. cargo la dirección del proceso penal.
Desde el derecho penal mínimo, se pro- Entonces el uso de la criminología crítica
mueve la reducción del mismo hasta la selec- se reafirma, no solo porque desde los enfoques
ción de bienes jurídicos con lo que se protejan criminológicos no se analiza el desorden social
derechos humanos. Esta propuesta designa un que produce la estructura social sino porque
modelo normativo de derecho, esto es, un Es- contrarresta el resurgimiento de las teorías po-
tado de derecho que, respecto al derecho penal, sitivistas del delito, contiene una visión huma-
imponga el principio de estricta legalidad, y es nista desde la cual se da relevancia a las clases
un sistema de poder mínimo. En el plano políti- sociales que se pretenden excluir con el apare-
co es una técnica capaz de minimizar la violen- cimiento de la criminología actuarial y reduce el
cia y de maximizar la libertad, y en el plano ju- carácter instrumental del derecho penal.
rídico es un sistema de vínculos impuestos a la El modelo actuarial para el enfrentamiento
potestad punitiva del Estado en garantía de los de la criminalidad organizada mantiene como
derechos de los ciudadanos. En consecuencia, objeto de estudio la delincuencia habitual,
es garantista todo sistema penal que se ajusta cuando el modelo que legitima la intervención
normativamente a tal modelo y lo satisface de drástica del derecho penal es la actuación de
manera efectiva (Ferrajoli, 2006, p. 852) grandes organizaciones que revistan compleji-
La reducción del derecho penal llevaría en- dad (Callegari, 2009, p. 24) no solo por su es-
tonces a que la judicatura pueda afrontar con tructura sino por la calidad de los delitos que
mucha mayor eficiencia y con mucho mayor se perpetran y con los que se violan derechos
respeto de las garantías las ofensas más graves humanos.
provenientes de la potente gran criminalidad, Es así que sobre la finalidad de promover
entre más reducido al mínimo, dirigiéndose a un derecho penal mínimo a través del que se
los delitos más graves. Ya que por otro lado la respeten las garantías materiales y procesales de
incertidumbre jurídica, la incognoscibilidad y la los acusado y que dé un enfoque a los delitos de
irracionalidad del derecho penal generada por mayor impacto o, para el caso que nos ocupa,
la inflación legislativa hacia los delitos menores los denominados delitos a gran escala y recono-
ha transformado al derecho penal en una fuen- cidos ahora como crímenes de lesa humanidad,
te oscura e imprevisible de peligros para cual- el derecho penal mínimo, desde la criminolo-
quier ciudadano (Ferrajoli, 1999). gía, se ha interesado por el objeto que de esta
Considerando que la reacción en la actua- investigación; por ello no se ahondará frente
lidad frente a la criminalidad se encuentra di- a los postulados en esta parte del análisis para
rigida a los focos de inseguridad, se compren- realizarlo en el acápite correspondiente, pero se
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Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
precisará que tales preocupaciones, además de 2005, p. 230). Considerando los conflictos que
ser recientes, son aceptadas únicamente desde se presentan en la humanidad señala Baratta
la academia, por lo que será importante el estu- que la criminología crítica tiene cuatro conside-
dio de la criminología anclado a la política cri- raciones en relación con el derecho penal:
minal, que según Lola Aniyar, son dos estudios
La primera consideración se refiere a los
inescindibles. límites del sistema de la justicia criminal
La búsqueda por prevenir el delito ha sido como reacción a la violencia y como de-
la principal preocupación de la política crimi- fensa de los derechos humanos; la segun-
nal. Así, a través del positivismo se pretendió da se refiere al sistema punitivo como sis-
identificar con anterioridad a los delincuentes tema de violencia institucional; la tercera,
e impartir sobre ellos el tratamiento correspon- al control social alternativo de la violencia,
diente; desde la sociología se intentó educar y la cuarta a la concepción de la violencia
antes de reprimir, pero lo evidenciado en el es- y la defensa de los derechos humanos en
tudio contemporáneo es la denominada política el contexto de los conflictos sociales. En
lo que respecta a las tres primeras consi-
criminal situacional que abandona las preocu-
deraciones, me limitaré a hacer algunas
paciones por el delincuente o la delincuencia y
indicaciones, remitiéndome a algunos de
se centra sslo en buscar los medios de cómo los resultados alcanzados en mi trabajo
controlar el delito (González Zapata, p. 306). dentro de la criminología crítica (Baratta,
Entonces, como se mencionó previamente 1990, p. 16).
dentro de los estudios de la criminología críti-
ca, la corriente minimalista entiende el derecho Por lo que debe analizarse la política crimi-
penal como derecho de garantías a través del nal desde la primera consideración, a través de
cual se pretende resolver un conflicto en el cual la cual se debe buscar la reversión de la doble
se han afectado bienes jurídicos, manteniendo vía que hace hoy a la justicia penal una justicia
como límite el respeto inherente que recae so- fuertemente clasista: derecho penal máximo,
bre quienes entran al proceso penal como acu- máximamente duro e inflexible contra la delin-
sados, de manera que se propugna como un cuencia de los pobres, delincuencia de subsis-
elemento con el cual se pretenda lograr deter- tencia; derecho penal mínimo, máximamente
minada igualdad en el diálogo entre las partes leve e indulgente contra los crímenes del poder,
(Bustos Rámirez & Larrauri, 1993, p. 40) y en la corrupción y las bancarrotas, incluyendo la
la que se tenga en cuenta toda la violencia, es agresión y la violencia de la policía contra los
decir, en la que se considere a aquella ejercida manifestantes (Ferrajoli, 2013). Entonces el lí-
por las minorías privilegiadas; globalidad no mite que debe tener tal criminología, como se
significa, naturalmente, homogeneidad de los
ha indicado, son los derechos humanos, legi-
instrumentos usados por el control, sino ade-
timada por la constatación de que hay formas
cuada diferenciación entre ellos, aun dentro de
una estrategia general INCONEXO (Baratta, de macrocriminalidad que no han sido estu-
1990, p. 25). diadas por la criminología (Aniyar, 2010, pp.
Así, la criminología crítica no solo aban- 126,127). Se ha de acurdir al reiterado llamado
dona el paradigma etiológico del delito, sino de la interdisciplinariedad y la autonomía de la
que cuestiona el poder político y económico; criminología frente al derecho penal, y aban-
se pasa de una “ciencia neutral respecto a los donar su carácter auxiliar para fortalecerse y
valores y a las elecciones prácticas, a una cien- fundamentar un análisis que, a la postre, lleve a
cia social comprometida en la transformación la determinación de criterios político-crimina-
del propio objeto” (Baratta, 1998:163 en Ávila, les materializados en el establecimiento de una
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Yenifer Yiseth Suárez Díaz
política pública internacional a través de la cual y sobre los cuales debe dirigirse la mirada de los
se investiguen los delitos que dejan millones de criminólogos de hoy.
víctimas hoy en el mundo y que permanecen Smeulers (2008) analiza las razones de por
ocultos o simplemente aceptados. qué se presenta esa inercia de parte de la crimi-
La criminología crítica, desde sus comien- nología, señalando que puede ser, entre otras,
zos, ha tenido como interés salvaguardar los por la separación que ha existido entre el de-
derechos humanos que se presentan como un recho penal internacional y el derecho penal,
valor contrafáctico, es decir, como límite al de- en tanto, los crímenes que han sido definidos
recho penal, de carácter sensibilizador (Swaa- como tales en el Estatuto ¿EN CUÁL? han sido
ningen, 2011, p. 374); pero considerando que simplemente implantados en las legislaciones
el discurso de los derechos humanos se ha po- nacionales sin consideración alguna; una segun-
litizado e instrumentalizado, debe contener un da explicación se basa en que los delitos tipifi-
valor fáctico, es decir, en el que el derecho penal cados internacionalmente son frecuentemente
se presente como un sistema protector de estos; cometidos con la participación de los Estados;
por ello reconsiderar las violaciones a la integri- la tercera razón es la complejidad de los críme-
dad física, la privación de alimento, las prácticas nes de guerra, de lesa humanidad y genocidio
de destrucción de la vida y la humillación de los que los hace difíciles de comprender; la cuarta
seres vivos da a la lucha contra las violaciones
razón es que se considera que estos delitos son
de derechos humanos un significado más esen-
solamente cometidos lejos de la atención de
cial y más evidente (Geneviève, 2009, p. 37).
los criminólogos americanos y europeos, que
se encuentran preocupados únicamente por
En ese sentido, los derechos humanos son
los delitos nacionales y que los afectan directa-
la proyección normativa, en términos de deber
ser, de aquellas potencialidades, o sea, de las ne- mente. Se descarta que esa ausencia de análisis
cesidades reales. Pero la historia de los pueblos criminológico se deba a cuestiones económicas,
y de la sociedad se presenta como la historia cuando los Estados parte de la Corte Penal In-
de los continuos obstáculos que dicho camino ternacional han puesto de presente su interés
encuentra, la historia de la continua violación de cooperación con la justicia global.
de los derechos humanos, o sea del permanente De allí la importancia de que las graves vio-
intento por reprimir las necesidades reales de laciones a derechos humanos sean analizadas a
las personas, de los grupos humanos y de los la luz de la criminología; en ese sentido se anali-
pueblos (Baratta, 1990, p. 14) zarán los crímenes contra la humanidad, en tan-
to estos son una violación extrema, sistemática
o generalizada de derechos humanos que choca
4. Protección de los derechos hu- con la conciencia de la humanidad (Smeulers &
Grünfeld, 2011, p. 85) y que en sí mismos re-
manos desde la criminología presentan una violación a los derechos a la vida,
No se pretende construir un derecho penal a la libertad y la seguridad.
eficientista, sino que se pretende que, ante los Frecuentemente las violaciones de dere-
problemas que se presentan en la actualidad y chos humanos se originan en el uso excesivo
ante los cuales el derecho penal aparece como de la fuerza por parte del Estado, que si bien se
inútil, se protejan y garanticen derechos huma- encuentra legitimado para usar cierta fuerza a
nos, a través de la persecución de las conduc- fin de garantizar la seguridad de sus ciudadanos,
tas descritas en las que los poderes favorecen y normalmente esto se da en los países con ma-
contribuyen a los llamados delitos a gran escala, yor pobreza y que ejercen una mayor represión,
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Hacia una criminología para la protección de derechos humanos
pese a que hagan parte de tratados internacio- Arteaga Botello, N. (2009). Sociedad de la vigilancia en
nales a través de los que se pretende la garantía el sur-global. México: Universidad Autónoma
y protección de los derechos humanos. del Estado de México.
Se requiere, entonces, una criminología Ávila, K. (2005). Aproximación a las propuestas de
que, además de encontrarse dirigida a la pro- prevención y control del delito desde la cri-
tección de los derechos humanos, tenga como minología crítica. (J. E. Párraga, Ed.) Capítulo
objeto la criminalidad de poder revertir las con- Criminológico, 33 (2), 225-265.
notaciones racistas que han marcado y siguen Baratta, A. (1990). Derechos humanos: entre vio-
marcando la criminología (Ferrajoli, 2013, p. 4). lencia estructural y violencia penal. Por la pa-
No se trata de visibilizar la violencia estructural, cificación de los conflictos violentos. Revista
sino de enfrentar académica y políticamente, la IIDH, 11.
incesante repetición (Tombs, 2013, p. 285), que Beltrán de Felipe, M. Á. (2007). Internacional, Las
la ha hecho visible y la ha puesto a la opinión ciudades y la globalización: tendencias y pro-
como una actuación que debe ser aceptada, blemas en el incipiente derecho local. Red de
porque por su repetición es considerada nor- Revistas Científicas de América Latina, el Caribe,
mal. Por ello, se reconoce que el establecimien- España y Portugal, 13-57.
to de la justicia global a través del derecho penal Benero, M. (2009). El nuevo paradigma de la exclu-
internacional es un avance democrático; como sión social para el conocimiento criminológi-
señala Ferrajoli (2013), en sí mismo, se trata co. Derecho y Ciencias Sociales, 149-159.
de la invitación a la criminología de ampliar su Bustos Ramírez, J., & Larrauri, E. (1993). Victimolo-
espectro; sin embargo se considera una insti- gía: presente y futuro. Bogotá, Colombia: Temis.
tución que no solo por su corta edad presen- Callegari, A. (2009). Crimen organizado (1.ª edición en
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que persiste sobre esta, impidiéndole actuar in-
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78 Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 67-78 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta
Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Fachada 1
País: Colombia, departamento de Risaralda
Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
Resumen
A México se le conoce por ser un país maravilloso con amplia diversidad étnica, folclóricas
costumbres, gente cálida y solidaria y bellas playas que todo el mundo quiere conocer; sin embargo,
actualmente también es conocido por tener un grave problema en materia de corrupción y por el
resultado tan devastador que se ve reflejado en las prácticas de los cárteles que utilizan la violencia
extrema como medio para trabajar lo ilegal, situación que no le es ajena a un país como Colombia;
al contrario, pudiera decirse que los pasos que está dando México siguen las huellas de los que se
dieron en ese país en la década de los ochenta y los noventa, situación actual que en lugar de mejorar
con el paso de los días, el cambio de gobernantes y el desarrollo de análisis jurídicos, criminológicos
o de alguna otra índole, se agrava y aumenta de manera verdaderamente desproporcional en com-
paración con los métodos institucionales que buscan contener y contrarrestar dicha problemática,
además de que teóricamente hablando, se mantiene la esperanza acerca de que los controles legales
son el principal y el más eficaz método de ataque, sin percatarse de que atacar la corrupción sí sería
un método y muy probablemente sí sea uno eficaz.
En el presente artículo, no se planea desarrollar una amplia crítica a la forma de actuar del
gobierno mexicano en materia de combate a la delincuencia organizada; lo que se desvelará en las
siguientes líneas será focalizado y mostrará un análisis sobre una de las figuras legales que está utili-
zando el mencionado gobierno, para atacar a su enemigo. el crimen organizado. Se hablará y cons-
truirá el inicio de un análisis sobre la figura del arraigo constitucional, herramienta jurídica que, en
voz de algunos autores consultados, permite al Ministerio Público detener a cualquier persona para
después investigarla por presuntos nexos con la delincuencia organizada y que, por el tipo de uso
que se le está dando, es una herramienta que violenta derechos humanos e incurre en una afectación
social a los implicadosados, cuando se aplica desmedidamente.
Palabras clave: arraigo constitucional, crimen organizado, derechos humanos, análisis, méto-
do, afectación social.
* Artículo de investigación resultado del avance de la tesis de Maestría en el marco de la estancia de investigación realiza-
da en Colombia (segundo semestre 2015) dentro del proyecto “Perspectiva Criminológica del Sistema Penitenciario y
Carcelario” del Grupo de Investigación Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege de la Universidad Nacional
de Colombia, Reconocido y clasificado en categoría D y registrado con el código COL0078909 en Colciencias. Fecha de
inicio: noviembre de 2014. Fecha de finalización: noviembre de 2015.
** Maestrante en Política Criminal por la Universidad Nacional Autónoma de México, FES Acatlán. Especialista en Poligra-
fía por la Unidad de Estudios Poligráficos de CISEN. Licenciada en Derecho y Licenciada en Criminología y Criminalís-
tica por Universidades del Estado de Zacatecas.
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 81-97 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 81
Karina Flores Rodríguez
Abstract
Mexico is known for being such a beautiful country with wide ethnic diversity, folk costumes,
kind and solidary people, and beautiful beaches that many people around the world want to meet;
however, actually is known for having a real problem of corruption and the awful result that are the
practices of the cartels, the ones use extreme violence as a way to work illegal stuff, situation that it
isn’t unknown in Colombia, unlike, you could say Mexico is following the steps that were given in
the eighties and nineties in that country, situation instead of getting better in the passage of time,
development of legal and criminological analysis or other subject, its getting worse and its getting
bigger in comparison with the solutions that the institutions give to hold and fight against that kind
of problem, besides, theoretically speaking, it seems that the hope is that legal controls works as the
first and the better way to attack crime, without notice that fight against corruption it´ll be a better
method and probably, one it really works.
In this article, is not an objective, to develop one wide critic about the whole work of mexican
government is doing to attack organize crime, this article it´ll show an analysis about one legal me-
thod this government is using to attack its enemy, it´ll be about the constitutional hold (Constitutio-
nal rooting), which is a tool that allows to Public Minister to detain anyone that could be involved
to the organize crime, even without incriminatory elements, that’s why this figure violate human
rights and affect the social environment of the ones are affected by, when the application is being
without any control.
Key words: Constitutional rooting;organized crime;Human Rights; Analysis; method; social
impact
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 81-97 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 83
Karina Flores Rodríguez
Es una especie de medida cautelar meta tinuación se presentan cinco tipos en términos
constitucional que autoriza, primero, dete- generales:
ner a una persona para después investigar-
• Arraigo penal domiciliario
la lo cual, por un lado, permite desplazar y
• Arraigo en una zona demográfica deter-
reemplazar al sistema ordinario de restric-
ción a la libertad personal (urgencia, fla- minada
grancia, orden de aprehensión); por otro • Arraigo de testigos
lado, permite hacer inaplicables los dere- • Arraigo de menores infractores
chos a la libertad personal, a la presunción • Arraigo en casas de seguridad1.
de inocencia y al debido proceso, princi- El arraigo en una zona demográfica de-
palmente. terminada es aquel que, según Díaz de León
Es importante resaltar la parte de autorizar, (Tomo II, 2000, p. 2663) trata de que el indicia-
primero, detener a una persona para después investigarla. do “no se salga de una determinada localización
espacial, como puede ser un país, una ciudad,
Una segunda postura interpretativa con- una población, una delegación o una colonia de
siste en entender que el arraigo penal es una ciudad, etcétera, sin señalamiento expreso
una medida cautelar excepcional y suple- del sitio donde deba permanecer el indiciado
toria, la cual, por un lado, solo debe operar
durante el cumplimiento […]”.
cuando el sistema ordinario de restricción
a la libertad personal (urgencia, flagran-
El tercer tipo de arraigo (el de testigos) se
cia, orden de aprehensión) resulta inviable encuentra fundamentado en el artículo 256 del
para la persecución del delito por razones Código Federal de Procedimientos Penales y
fácticas extraordinarias; por otro lado, está establece que es el siguiente:
sujeta a todos los derechos humanos del
Cuanto tuviere que ausentarse del lugar
detenido (Silva García, 2012, p. 219).
en que se practiquen las diligencias algu-
Estas últimas definiciones son las que se na persona que pueda declarar acerca del
adoptarán durante el desarrollo del siguiente delito, de sus circunstancias o de la per-
sona del inculpado, el tribunal, a solicitud
análisis por la claridad y la facilidad de las pala-
de cualquiera de las partes, procederá a
bras con las que transmite la esencia del arrai-
examinarla desde luego si fuere posible;
go, es decir, desde este momento, es adecuado en caso contrario, podrá arraigar al testigo
recalcar que la figura legal del arraigo consti- por el tiempo que sea estrictamente indis-
tucional es, en esencia, una medida cautelar, pensable para que rinda su declaración.
que debiera ser utilizada de manera excepcio-
nal, pero que en el ordenamiento mexicano, se El arraigo a menores infractores está re-
utiliza como el método permitido para detener glamentado en la Ley para el Tratamiento de
a cualquier persona y después investigarla por Menores Infractores para el Distrito Federal
presuntos nexos y/o participaciones con la de- en Materia Común, y para toda la República
lincuencia organizada. en Materia Federal, en los artículos 103 y 104.
Como la mayoría de las medidas jurídicas, Dentro del primero de ellos se contempla el
el arraigo tiene diversas presentaciones y apare- arraigo familiar como medida de protección y
ce en diferentes momentos procesales. A con- en el 104 se describe de la siguiente manera:
1 NOTA: Este último no está fundamentado en el marco legal. Se agrega como interpretación que hace Rodríguez Correa
de la ley en la tesis El arraigo penal domiciliario, violatorio de los derechos humanos, presentada en la Universidad Nacional Autó-
noma de México, Facultad de Estudios Superiores Acatlán, Estado de México, 2012, p.56.
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
El arraigo familiar consiste en la entrega te son liberadas por no haberse recabado los
del menor que hacen los órganos de de- elementos necesarios para imputarles un delito.
cisión del Consejo a sus representantes ¿Pero y después? ¿Qué se le dice a la persona
legales o a sus encargados, responsabili- que fue detenida? ¿Es congruente que por “la
zándolos de su protección, orientación
seguridad” se afecte el desarrollo social de las
y cuidado, así como de su presentación
personas? ¿Acaso no hay mejores soluciones a
periódica en los centros de tratamiento
que se determinen, con la prohibición de la problemática creada y alimentada por el Go-
abandonar el lugar de su residencia, sin la bierno?, entre otras preguntas más que se resol-
previa autorización del Consejo. verán una vez que se deje en claro sobre cuáles
lineamientos trabaja el arraigo “domiciliario”.
Por último, el arraigo en casas de seguridad.
No hay ley o reglamento que utilice el concepto Antecedentes legales del arraigo
como tal, sin embargo, es interesante que con
base en la Ley Federal contra la Delincuencia Aún y cuando el arraigo ha sido un tema
Organizada, se establece que la modalidad de tan controversial últimamente, no implica que
lugar, tiempo, forma y medios de realización sea una medida legal recientemente implemen-
será detallada en la solicitud del ministerio pú- tada; la aparición del arraigo en materia penal
blico, lo que origina una “apertura” que da pie se da en 1931 (Rodríguez Correa, 2012, p.37)
a que la modalidad de espacio sea en cualquier en la reforma que se hace al Código Federal de
lugar, lo que propicia así que las “casas de segu- Procedimientos Penales para el Distrito Fede-
ridad” (las cuales llegan a ser casas secretas de ral y consistía en un método para asegurar que
la procuraduría, los separos de la policía, inclu- comparecieran los testigos:
sive habitaciones de hoteles o centros creados Artículo 215: Cuando hubiere de ausen-
exclusivamente para la concentración de arrai- tarse alguna persona que pueda declarar
gados) sean los lugares en los que se hace per- acerca del delito, de sus circunstancias o
manecer a las personas en calidad de arraigados. de la persona del acusado, el juez, a pedi-
Aún y cuando la única modalidad mencionada mento de cualquiera de las partes interesa-
das, podrá arraigar al testigo por el tiempo
en el Código Federal de Procedimientos Pena-
que fuere estrictamente indispensable para
les es la primeramente descrita (Rodríguez Co-
que rinda su declaración. Si de esta resul-
rrea 2012). tare que el arraigado lo fue indebidamente,
El tipo de arraigo que hoy atañe es el arrai- tendrá derecho de exigir que se le indem-
go domiciliario o el que se da arbitrariamente nice de los daños y perjuicios causados
en “casas de seguridad” o centros de arraigo, ya por el arraigo.
que este es el que se ejecuta en la práctica; como
punto de partida, se planea mostrar al lector la En 1934, aparece en el Código Federal de
estructura jurídica que fundamenta este actuar, Procedimientos Penales el arraigo como una de
sin dejar de señalar aquellas arbitrariedades que las facultades que tiene el Ministerio Público en
se cometen al no respetar algunos otros esta- la averiguación previa:
tutos tales como los derechos humanos, o las Artículo 2. Compete al ministerio público
contrariedades entre la constitución y las leyes. federal llevar a cabo la averiguación previa
Lo anterior con la finalidad de demostrar y ejercer, en su caso, la acción penal ante
que la aplicación de esta medida provoca nume- los tribunales.
rosas consecuencias sociales sobre aquellas per- En la averiguación previa corresponderá al
sonas que son arraigadas y que posteriormen- ministerio público:
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
Con motivo de este diagnóstico, concluyó reforma, como el hecho de que se basa en
que el modelo de justicia penal entonces la presunción de inocencia y en la noción
vigente en todo el país había sido rebasa- de que la prisión preventiva (es decir, la
do por la realidad, ya que la percepción que se ordena antes de que haya una sen-
generalizada consistía en que el sistema tencia condenatoria) debe ser extraordi-
procesal penal no protegía adecuadamen- naria, aplicable oficiosamente en el caso
te los derechos humanos de las personas, de la comisión de delitos previstos en un
ni disuadía las prácticas de tortura o tra- catálogo cerrado o a petición del Ministe-
tos crueles inhumanos o degradantes2. A rio Público cuando ninguna otra medida
esto, había que añadir el hecho de que se cautelar sea suficiente para garantizar el
abusó de la figura de la prisión preventiva desarrollo de la investigación, la presencia
y que la defensa pública de las personas del imputado en el juicio o la protección
acusadas de la comisión de un delito era de la víctima o testigos. En esta misma
ineficiente. lógica, se prevén mecanismos alternativos
de solución de controversias, como la me-
Para remediar esto, el paradigma proce-
diación, la conciliación y el arbitraje, para
sal fue modificado: pasó de ser un siste-
lograr que las víctimas obtengan una más
ma mixto a un sistema acusatorio y oral.
pronta reparación del daño, en los casos
Las implicaciones de este cambio fueron
en que ello sea posible, y también para dis-
claramente explicadas por el Constituyen-
minuir las cargas de trabajo de los órganos
te Permanente: con el sistema acusatorio,
jurisdiccionales y logar una justicia más
se instauró un sistema garantista, con la
expedita.
pretensión de agilizar los procesos y eli-
minar formalismos innecesarios; erradicar También debe hacerse notar que el ac-
desbalances entre el inculpado y el Minis- tual artículo 21 constitucional es fruto
terio Público; garantizar el respeto de los de la reforma constitucional publicada el
derechos tanto del imputado como de la 8 de junio 2008. Al respecto, el Órgano
víctima u ofendido por el delito. Por otro Reformador de la Constitución explicó,
lado, este sistema procesal está regido por de manera categórica, que la dirección y
los principios de publicidad, contradic- mando de la investigación corresponden
ción, concentración, continuidad e inme- al Ministerio Público. En ejercicio de esta
diación. Además, el hecho de que sea un función, las policías están bajo la conduc-
sistema acusatorio significa que el Minis- ción y mando de aquel. Asimismo, las po-
terio Público solo fungirá como parte acu- licías pueden realizar funciones de análisis
sadora (perdiendo su calidad de instructor e investigación, pero en cuanto advierta la
de la investigación que tiene en la integra- comisión de un delito, debe notificarlo y
ción de la averiguación previa en el sistema denunciarlo inmediatamente ante el Mi-
mixto), que el inculpado podrá defenderse nisterio Público.
de la imputación que se le formule y que el
Sentadas las bases del sistema, también
juez será quien determine lo conducente.
resultaba necesario prever lo relativo a su
La oralidad, por su parte, abona a la trans- instrumentación. Para el éxito de esta, sería
parencia, celeridad y sencillez del proceso, necesario efectuar modificaciones legisla-
al tiempo que garantiza una relación direc- tivas, institucionales, educativas y, sobre
ta entre el juez y las partes. Vale la pena todo, culturales. El propio Constituyente
destacar otros aspectos de esta importante reconoció la complejidad que supone la
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Karina Flores Rodríguez
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
del derecho internacional de los derechos para un debido proceso, y, en relación con esta
humanos, conforme a la cual no puede investigación, fundamentar la indebida aplica-
concebirse que el Estado confiere dere- ción del arraigo.
chos, como si fuera una graciosa conce- Tales cuestiones generan controversia de-
sión. Por el contrario, los derechos son bido a que dentro de la misma reforma se inclu-
inherentes a la persona.
ye la figura del arraigo, así como un concepto
Así pues, mediante la referida reforma vago de delincuencia organizada, lo que genera
cambió la denominación del Capítulo I de detenciones arbitrarias, propicia la tortura y ori-
la Constitución y, con este, la concepción gina estragos en la vida de las personas, entre
fundamental de los derechos humanos. El
otras muchas consecuencias.
decreto modificó, en esta materia, los ar-
Es decir, con la reforma penal de 2008 y la
tículos 1.°, 3.°, 11,15, 18, 29, 33, 89, frac-
ción X, 97,102, apartado B y 105, fracción reforma en materia de derechos humanos del
II inciso g) constitucionales. 2011 lo que propone el Estado es un derecho
garantista, en algunos artículos, y en algunos
Entre otras cosas, se estableció que en los
otros, la regulación para el derecho de excep-
Estados Unidos Mexicanos que todas las
personas gozan de los derechos huma-
ción o conocido también como derecho penal
nos reconocidos tanto en la Constitución del enemigo, el cual es la cobertura legal para
como en los tratados internacionales en dejar al detenido desprotegido de los derechos
los que el Estado mexicano sea parte; que humanos que le corresponden.
en la interpretación de los derechos huma- Es importante anotar que el principio pro
nos debe favorecerse la protección más persona según Pinto (como se citó en Medellín
amplia (principio pro personae) y que está Urquiaga, 2013, p. 19):
prohibida la discriminación, particular-
mente respecto de determinados grupos Es un criterio hermenéutico que informa
sociales que históricamente han padecido todo el derecho de los derechos humanos,
marginación estructural[…]. en virtud del cual se debe acudir a la nor-
ma más amplia, o a la interpretación más
De lo anterior y en relación con el presente extensiva, cuando se trata de reconocer
trabajo, se rescata que las reformas, tanto del derechos protegidos e, inversamente, a la
2008 como del 2011, lo que buscan es prote- norma o a la interpretación más restringi-
ger al individuo, asegurarse de que goce de los da cuando se trata de establecer restriccio-
derechos humanos mínimos que se plasmen en nes permanentes al ejercicio de los dere-
chos o su suspensión extraordinaria. Este
la Constitución, así como que se adhiera y se
principio coincide con el rasgo fundamen-
respeten los mismos que son establecidos por
tal del derecho de los derechos humanos,
los Tratados Internacionales en los que México esto es, estar siempre a favor del hombre.
es parte.
Se pretende asegurar, dentro de otras cosas, Y el principio de presunción de inocencia
que si en algún momento algún individuo llega (Uribe Benítez, 2007, p. 31):
a verse involucrado en algún proceso penal, se
En el pleno de la Suprema Corte de Justi-
respeten los derechos que se le confieren en los cia de la Nación es un principio conteni-
textos mencionados, que el Ministerio Público do de manera implícita en la Constitución
construya la causa de la acusación y sobre todo, Política de los Estados Unidos Mexicanos,
que el desarrollo del proceso penal se funda- que implica que el acusado no está obli-
mente en la presunción de inocencia y en el gado a probar la licitud de su conducta y
principio pro persona, principios que son claves no tiene la carga de probar su inocencia,
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ya que es la Ministerio Público a quien in- decretar el arraigo domiciliario del indi-
cumbe probar los elementos del delito y ciado tratándose de delitos graves, siem-
de la culpabilidad. pre que sea necesario para el éxito de la
investigación, la protección de personas
A este concepto se añade el dato de que o bienes jurídicos o cuando exista riesgo
con la reforma del 2008, en el artículo 20, apar- fundado de que el inculpado se sustraiga
tado B, fracción I, queda tácitamente expresado a la acción de la justicia. Corresponderá al
el concepto anteriormente citado. Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar
que el mandato de la autoridad judicial sea
Legislación nacional debidamente cumplido.
El arraigo domiciliario se prolongará por
A continuación se anexa el fundamento le-
el tiempo estrictamente indispensable, no
gal del arraigo en los niveles federal y local, a
debiendo exceder de cuarenta días.
fin de ubicar al lector en la legislación mexicana:
El afectado podrá solicitar que el arraigo
quede sin efecto, cuando considere que
• Constitución Política de los Estados
las causas que le dieron origen han des-
Unidos Mexicanos: aparecido. En este supuesto, la autoridad
Artículo 16. […]La autoridad judicial, a judicial escuchará al Ministerio Público y
petición del Ministerio Público y tratándo- al afectado, y resolverá si debe o no man-
se de delitos de delincuencia organizada, tenerse.
podrá decretar el arraigo de una persona,
con las modalidades de lugar y tiempo que • Código Nacional de Procedimientos
la ley señale, sin que pueda exceder de cua- Penales3
renta días, siempre que sea necesario para
el éxito de la investigación, la protección Artículo 168. Peligro de sustracción del
de personas o bienes jurídicos, o cuando imputado
exista riesgo fundado de que el inculpado Para decidir si está garantizada o no la
se sustraiga a la acción de la justicia. Este comparecencia del imputado en el proce-
plazo podrá prorrogarse, siempre y cuan- so, el Juez de control tomará en cuenta, es-
do el Ministerio Público acredite que sub- pecialmente, las siguientes circunstancias:
sisten las causas que le dieron origen. En I.- El arraigo que tenga en el lugar don-
todo caso, la duración total del arraigo no de deba ser juzgado determinado por el
podrá exceder los ochenta días […] domicilio, residencia habitual, asiento de
Por delincuencia organizada se entiende la familia y las facilidades para abandonar
una organización de hecho de tres o más el lugar o permanecer oculto. La falsedad
personas, para cometer delitos en forma sobre el domicilio del imputado constituye
permanente o reiterada, en los términos presunción de riesgo de fuga […].
de la ley de la materia.
• Ley Federal contra la Delincuencia
• Código Federal de Procedimientos Organizada
Penales Artículo 2.°- Cuando tres o más personas
Artículo 133 Bis.- La autoridad judicial se organicen de hecho para realizar, en
podrá, a petición del Ministerio Público, forma permanente o reiterada, conductas
3. NOTA: Se incluye esta legislación debido a que es uno de los ejes de la reforma penal del 2008 que deberá entrar en vigor
en toda la República Mexicana a partir de junio de 2016.
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
que por sí o unidas a otras, tienen como cidad para comprender el significado del
fin o resultado cometer alguno o algunos hecho o de personas que no tienen capa-
de los delitos siguientes, serán sancionadas cidad para resistirlo, previsto en el artículo
por ese solo hecho, como miembros de la 204; Asalto, previsto en los artículos 286
delincuencia organizada: y 287; Tráfico de menores o personas que
I. Terrorismo, previsto en los artículos no tienen capacidad para comprender el
139 al 139 Ter, financiamiento al terroris- significado del hecho, previsto en el artícu-
mo previsto en los artículos 139 Quáter lo 366 Ter, y Robo de vehículos, previsto
y 139 Quinquies y terrorismo internacio- en los artículos 376 Bis y 377 del Código
nal previsto en los artículos 148 Bis al 148 Penal Federal, o en las disposiciones co-
Quáter; contra la salud, previsto en los ar- rrespondientes de las legislaciones penales
tículos 194 y 195, párrafo primero; falsifi- estatales o del Distrito Federal;
cación o alteración de moneda, previstos VI. Delitos en materia de trata de perso-
en los artículos 234, 236 y 237; el previsto nas, previstos y sancionados en el Título
en la fracción IV del artículo 368 Quáter Segundo de la Ley General para Comba-
en materia de hidrocarburos; operaciones tir y Erradicar los Delitos en Materia de
con recursos de procedencia ilícita, previs- Trata de Personas y para la Protección y
to en el artículo 400 Bis; y el previsto en Asistencia a las Víctimas de estos Delitos,
el artículo 424 Bis, todos del Código Penal excepto en el caso de los artículos 32, 33
Federal; y 34 y sus respectivas tentativas punibles.
II. Acopio y tráfico de armas, previstos en VII. Las conductas previstas en los artí-
los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal culos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley General
de Armas de Fuego y Explosivos; para Prevenir y Sancionar los Delitos en
III. Tráfico de indocumentados, previsto Materia de Secuestro, Reglamentaria de la
en el artículo 159 de la Ley de Migración; fracción XXI del artículo 73 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos
IV. Tráfico de órganos previsto en los artí- Mexicanos.
culos 461, 462 y 462 bis de la Ley General
de Salud; Artículo 12.- El Juez podrá dictar el arrai-
go, a solicitud del Ministerio Público de
V. Corrupción de personas menores de la Federación, en los casos previstos en el
dieciocho años de edad o de personas que artículo 2.° de esta Ley y con las moda-
no tienen capacidad para comprender el lidades de lugar, tiempo, forma y medios
significado del hecho o de personas que de realización señalados en la solicitud,
no tienen capacidad para resistirlo previs- siempre que sea necesario para el éxito de
to en el artículo 201; Pornografía de perso- la investigación, para la protección de per-
nas menores de dieciocho años de edad o sonas, de bienes jurídicos o cuando exista
de personas que no tienen capacidad para riesgo fundado de que el inculpado se sus-
comprender el significado del hecho o de traiga a la acción de la justicia, sin que esta
personas que no tienen capacidad para re- medida pueda exceder de cuarenta días y
sistirlo, previsto en el artículo 202; Turis- se realice con la vigilancia de la autoridad,
mo sexual en contra de personas menores la que ejercerá el Ministerio Público de la
de dieciocho años de edad o de personas Federación y la Policía que se encuentre
que no tienen capacidad para comprender bajo su conducción y mando inmediato en
el significado del hecho o de personas que la investigación.
no tiene capacidad para resistirlo, previsto
en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio La duración del arraigo podrá prolongar-
de personas menores de dieciocho años de se siempre y cuando el Ministerio Públi-
edad o de personas que no tienen capa- co acredite que subsisten las causas que le
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
ciones con la finalidad de demostrar que esta se comprometen a adoptar, con arreglo a
medida cautelar rompe un gran número de li- sus procedimientos constitucionales y a
neamientos, inclusive internacionales. las disposiciones de esta convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que
Declaración Universal de los fueren necesarias para hacer efectivos tales
Derechos Humanos derechos y libertades.
Artículo 5. Derecho a la integridad perso-
Artículo 9 nal
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, 1. Toda persona tiene derecho a que se res-
preso ni desterrado. pete su integridad física, psíquica y moral.
Artículo 11 Artículo 7. Derecho a la libertad personal
Toda persona acusada de delito tiene dere- […]
cho a que se presuma su inocencia mien- 3. Nadie puede ser sometido a detención o
tras no se pruebe su culpabilidad, confor- encarcelamiento arbitrarios.
me a la ley y en juicio público en el que Artículo 8. Garantías judiciales
se le hayan asegurado todas las garantías […]
necesarias para su defensa.
2. Toda persona inculpada de delito tiene
Artículo 12 derecho a que se presuma su inocencia
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias mientras no se establezca legalmente su
en su vida privada, su familia, su domicilio culpabilidad […].
o su correspondencia, ni de ataques a su Artículo 11. Protección de la honra y de
honra o a su reputación. Toda persona tie- la dignidad
ne derecho a la protección de la ley contra
1. Toda persona tiene derecho al respeto
tales injerencias o ataques.
de su honra y al reconocimiento de su dig-
Artículo 13 nidad.
1. Toda persona tiene derecho a circular 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
libremente y a elegir su residencia en el te- arbitrarias o abusivas en su vida privada,
rritorio de un Estado. en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a
Convención Americana sobre su honra o reputación.
Derechos Humanos.
3. Toda persona tiene derecho a la protec-
ción de la ley contra esas injerencias o esos
Artículo 1. Obligación de respetar los de- ataques.
rechos
Los Estados Partes en esta Convención se Pacto internacional de Derechos
comprometen a respetar los derechos y li- Civiles y Políticos
bertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona Artículo 2
que esté sujeta a su jurisdicción […]
1. Cada uno de los Estados parte en el
Artículo 2. Deber de adoptar disposicio- presente Pacto se compromete a respetar
nes de derecho interno y a garantizar a todos los individuos que se
Si el ejercicio de los derechos y libertades encuentren en su territorio y estén sujetos
mencionados en el artículo 1 no estuviere a su jurisdicción los derechos reconocidos
ya garantizado por disposiciones legislati- en el presente Pacto, sin distinción algu-
vas o de otro carácter, los Estados parte na de raza, color, sexo, idioma, religión,
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opinión política o de otra índole origen Es evidente que el Estado Mexicano a tra-
nacional o social, posición económica, na- vés de la implementación de la figura del arraigo,
cimiento o cualquier otra condición social. violenta el derecho de tránsito, el de la libertad,
2. Cada Estado parte se compromete a el derecho que se tiene a la protección de la in-
adoptar con arreglo a sus procedimien- tegridad personal, al debido proceso, el derecho
tos constitucionales y a las disposiciones contra la detención arbitraria y el derecho a la
del presente Pacto, las medidas oportunas presunción de inocencia, con base a los artículos
para dictar las disposiciones legislativas o
anteriormente expuestos.
de otro carácter que fueren necesarias para
Cabe mencionar que con la figura del arraigo
hacer efectivos los derechos reconocidos
en el presente Pacto y que no estuviesen ya y con base en numerosos relatos sobre personas
garantizados por disposiciones legislativas arraigadas, también desobedece a las convencio-
o de otro carácter. nes, estatutos y/o convenciones que se dirigen
Artículo 9 a prevenir y sancionar la tortura, situación que
no es objeto de investigación en este caso pero
Todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personal. Nadie podrá ser que no se puede dejar pasar por la gravedad del
sometido a detención o prisión arbitrarias hecho.
[…]. Actualmente México es un país escindido
Artículo 12 entre la realidad y las leyes, donde las proble-
máticas son muy graves y la única solución que
1. Toda persona que se halle legalmente en
el territorio de un Estado tendrá derecho
ofrecen los gobernantes es escribir más orde-
a circular libremente por él y a escoger li- namientos legales que las “combatan” o “erra-
bremente en él su residencia. diquen” (palabra favorita del actual Gobierno
Artículo 14 para que la gente crea que su ley si servirá) que
para lo único que funcionan es para engrosar el
[…]
catálogo, de por sí ya bastante extenso, con el
2. Toda persona acusada de un delito tie- que contamos.
ne derecho a que se presuma su inocen-
Vivimos en un país dividido entre la reali-
cia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley. dad escrita en los primeros párrafos de sus man-
damientos (artículos 1.° y 20.° constitucionales)
Artículo 17
y la realidad escrita en otros párrafos (artículo
1. Nadie será objeto de injerencias arbitra- 16.° constitucional) y sus leyes secundarias (Ley
rias o ilegales en su vida privada, su fami-
Federal contra la Delincuencia Organizada) que
lia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación.
son los que rompen totalmente con el discurso
de protección a la persona y que son las que se
Declaración Americana de los llevan a cabo en las actuaciones judiciales.
Derechos y Deberes del Hombre México es un país donde la simulación es
el principal elemento activo para la goberna-
Artículo V ción del mismo, y las leyes son el ingrediente
Toda persona tiene derecho a la protección que se utiliza para llevar a cabo tal cometido. La
de la Ley contra los ataques abusivos a su figura del arraigo lo menos que contempla es
honra, a su reputación y a su vida privada presumir la inocencia de los sospechosos o in-
y familiar. diciados, aún y cuando tácitamente está estable-
Artículo XXVI. cido como uno de los objetivos principales en
Se presume que todo acusado es inocente, la misma Constitución Política de los Estados
hasta que se pruebe que es culpable. Unidos Mexicanos y sus recientes reformas.
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Consecuencias sociales de ser etiquetado al ser arraigado y posteriormente liberado
Primera parte: fundamento legal del arraigo constitucional
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Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Integrados
País: Colombia, departamento del Amazonas
Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano
Resumen
La maternidad subrogada o alquiler de vientre se define como una forma de permitirles a las
parejas que por cualquier motivo no pueden procrear, realizarlo por medio de avances tecnológicos
y genéticos. Este tipo de maternidad se presenta cuando, por alguna razón, alguno de los padres
presenta una alteración en su sistema reproductivo y/o sufre trastornos en algunas de las etapas
gestacionales. Las técnicas de reproducción asistida fueron concebidas y desarrolladas para dar so-
lución a esta serie de problemas.
En el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra regulada esta práctica de la mater-
nidad subrogada, que se realiza con el fin de propender por el derecho a la familia como “núcleo
fundamental de la sociedad”, regulado en el artículo 42 C. P.; por lo tanto la legislación considera el
hecho de la maternidad subrogada como un contrato atípico válido.
Palabras clave: reproducción humana, maternidad subrogada, técnicas de reproducción asis-
tida, derechos sexuales y reproductivos, contrato atípico.
* Laura Victoria Cárdenas Rojas. Abogada de la Universidad Santo Tomás, Investigadora del Instituto de Victimología
Fray Bartolomé de las Casas, asistente de investigación en la Maestría de Derechos Fundamentales y Derechos Humanos.
email:lauracardenas92@gmail.com.
** Este artículo de reflexión es producto de la Investigación presentada al grupo de investigación posgradual “Fray Bartolo-
mé de las Casas” O. P. adscrito a la Facultad de Derecho, al Instituto de Victimología y la maestría en derechos fundamen-
tales y derechos humanos de la Universidad Santo Tomas, seccional Tunja, dirigido por el docente Eyder Bolívar Mojica.
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Laura Victoria Cárdenas Rojas
Summary
The surrogacy defined as a way of allowing couples who for some reason can not procreate,
do it through technology and genetics. This kind of motherhood is when for some reason at parent
has some alteration in the reproductive system and/or is altered in some gestational stages, which
is why the Assisted Reproductive were conceived and developed to solve these problems. In the
Colombian legal system is not the practice of surrogacy, which is done in order for the right of
tending the family as "the fundamental unit of society" governed by Article 42 CP, is regulated so
the legislation considers the fact surrogacy as an atypical contract valid.
Keywords: Human Reproduction, Surrogacy, Assisted Reproduction, Sexual and Reproductive
Rights, Atypical Contract.
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Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano
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Laura Victoria Cárdenas Rojas
forma natural, la eyaculación inyecta una gran tra de semen es descongelada y preparada en
cantidad de espermatozoides en la zona de en- el laboratorio para mejorar la movilidad de los
trada del útero, llamada cérvix o cuello uterino espermatozoides (que habrán estado congela-
(Carballo, 2011; p. 1). dos a -200 °C durante cerca de una año) y para
poderla depositar intraútero. La inseminación
es una técnica sencilla y nada molesta. Después
3. Métodos de reproducción asistida de haber limpiado el interior de la vagina, los
Tenemos entonces que la inseminación ar- espermatozoides, concentrados en una mínima
tificial es un tratamiento muy sencillo, ya que lo cantidad de medio de cultivo y ya capacitados,
que permite es depositar una gran cantidad de son depositados en el interior del útero median-
espermatozoides móviles en el fondo del útero, te una cánula muy fina. Inmediatamente se reti-
para que puedan llegar suficientes hasta el óvu- ra la cánula y la paciente permanece en reposo
lo; lo que se hace es concentrarlos y depositar- durante unos minutos, después de lo cual puede
los en el fondo del útero el día que la mujer está continuar con su vida normal (Carballo, 2011;
ovulando (Carballo, 2011; p. 1). p. 1).
En realidad, el semen no simplemente se Por su parte, en la fecundación in-vitro, los
concentra, sino que dos horas antes de hacer espermatozoides y los óvulos de la mujer se
la inseminación artificial se le realiza un proce- combinan fuera del cuerpo de ella y son colo-
dimiento de capacitación artificial, que imita el cados en una incubadora, y cuando ocurre la
proceso de capacitación natural y que, además fertilización, el embrión es transferido al útero
de la concentración, consiste en la eliminación materno donde se implantará. La fecundación
del líquido del semen y la sustitución de este in-vitro es uno de los tratamientos de más amplia
por un medio de cultivo específico que trata de aplicación dentro de las técnicas de reproduc-
aumentar la movilidad espermática, así como de ción asistida y constituye una de las técnicas de
mejorar la capacidad fecundante de los esper- uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad
matozoides. Se realiza, además, una selección (Carballo, 2011; p. 1).
de los mejores espermatozoides, de manera que En este procedimiento, primero se obtie-
solo estos son utilizados para la inseminación nen los óvulos de la mujer mediante aspiración
artificial (Carballo, 2011; p. 1). transvaginal de los folículos y posteriormente
La inseminación artificial con semen de son inseminados en el laboratorio, poniéndolos
donante es un tratamiento de reproducción en contacto con una concentración adecuada de
asistida que se lleva a cabo cuando no se pue- espermatozoides y dejando que ellos mismos
den utilizar espermatozoides de la pareja para realicen todo el procedimiento de fecundación,
conseguir el embarazo. Una vez valorada la pa- como lo harían de forma natural en el interior
reja, el tratamiento y seguimiento del ciclo va de las trompas de Falopio (Carballo, 2011; p. 1).
encaminado a controlar el momento exacto de Los óvulos que son fecundados iniciarán
la ovulación para hacerlo coincidir con el de- la división celular, exactamente igual que lo ha-
pósito de los espermatozoides en el fondo del rían en el interior del tracto genital femenino,
útero. Dependiendo de cada caso concreto, la transformándose en embriones, los cuales se-
técnica puede realizarse en un ciclo natural o en rán finalmente transferidos al útero materno,
un ciclo estimulado (Carballo, 2011; p. 1). donde llegarían por sí mismos si la fecundación
Cuando se tenga al donante más idóneo se hubiera producido en las trompas de Falopio
para la pareja, el día de la inseminación la mues- (Carballo, 2011; p. 1).
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Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano
Es así como la fecundación in-vitro, o FIV, compromiso o contrato, mediante el cual debe
consiste sencillamente en juntar óvulos y esper- ceder todos los derechos sobre el recién nacido
matozoides en un medio de cultivo para que a favor de otra mujer que figurará como madre
fecunden, cuando de forma natural no pueden de este (Aguilar, 2010; p. 1).
hacerlo por una disfunción en el varón o en la Es así como este acto, compromiso o con-
mujer. trato genera una fuente de obligaciones para la
Ahora, es importante resaltar otra de las madre gestante, y esta fuente de las obligacio-
técnicas de reproducción asistida que es la lla- nes se entiende que nace del concurso real de
mada micro inyección espermática; esta es si- las voluntades de dos o más personas, como
milar a la fecundación in-vitro pero la diferen- en los contratos o convenciones (artículo 1494.
cia se encuentra en el óvulo fertilizado, ya que Código Civil colombiano, 1887).
en la fecundación in-vitro, se dejan los óvulos Por lo tanto, cuando se configura este con-
incubando con los espermatozoides y estos se trato de alquiler de vientre o maternidad subro-
encargan de penetrarlo y en la micro inyección gada, se entiende el contrato como un acto por
espermática se toma un solo espermatozoide y el cual una parte se obliga para con otra a dar,
se inyecta cada óvulo (Carballo, 2011; p. 1).
hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1495.
La micro inyección intracitoplasmática es
Código Civil colombiano, 1887). Además, es
una de las técnicas más novedosas y que mayor
un acuerdo de voluntades entre dos o más per-
repercusión han tenido en el tratamiento de la
sonas, con capacidad, que puede ser verbal o
infertilidad. Fundamentalmente la técnica con-
siste en la inyección de un solo espermatozoide escrito, en donde las partes que lo configuran
dentro del óvulo. El porcentaje de fecundación se obligan en virtud del mismo, regulando sus
de los óvulos que son maduros es de aproxima- efectos para lograr un fin específico.
damente un 70 % (Carballo, 2011; p. 1). Ahora, es importante mencionar las obliga-
Aunque la técnica de micro inyección es- ciones de las partes; por parte de la madre ges-
permática parece más agresiva e invasiva que tante: abstenerse de relaciones sexuales, debe
la fecundación in vitro, los estudios realizados someterse a rigurosos tratamientos médicos en
desde los primeros años de su aplicación con el transcurso del tiempo que dure el contrato
los miles de niños nacidos a partir de esta téc- que pueden ser nueve meses o menos, (depen-
nica indican que no presentan una mayor tasa diendo el caso) y su última obligación y la más
de anomalías genéticas y que es comparable a importante es entregar al niño. Las obligaciones
la registrada en la población normal (Carballo, de los comitentes son: cancelar la suma acorda-
2011; p. 1). da y recibir al niño en el momento de su naci-
miento (González, 2013; en el V Congreso de
Derecho Procesal).
4. El contrato de maternidad Cuando se configura este contrato atípi-
subrogada co, en el cual “sus estipulaciones no encajan
Teniendo claros estos conceptos, igual- en ninguno de los contratos normados por la
mente las personas con problemas de inferti- ley”, Mojica (2010; p. 25) afirma que en ellos
lidad recurren al alquiler de vientre que, como se refleja el mayor alcance del postulado de la
ya se explicó anteriormente, consiste en el acto autonomía de la voluntad privada, pues en es-
reproductor que genera el nacimiento de un tos contratos es donde las partes, teniendo en
niño gestado por una mujer sujeta a un pacto, cuenta su conveniencia, determinan los efectos
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Laura Victoria Cárdenas Rojas
que han de producir, su alcance, sus condicio- decir, el niño. En este contrato se puede apre-
nes o modalidades, aunque las respectivas esti- ciar hasta dónde la humanidad puede llegar a
pulaciones no se amolden a los contratos pa- cosificar a los seres humanos, al considerar al
trón reglamentados por la ley civil. niño el objeto de dicho contrato.
Mencionada ya la característica más rele- Ahora, es relevante mencionar el marco
vante de esta clase de contratos, nos remitimos constitucional colombiano que protege a la fa-
a señalar que los mismos son bilaterales, esto milia, ya que las técnicas de reproducción asis-
es, las partes contratantes se obligan recíproca- tida antes mencionadas buscan propender por
mente (artículo 1496, Código Civil colombiano, la constitución de esta. Así, establece la Consti-
1887). Además, este contrato es oneroso, pues tución que “la familia es el núcleo fundamental
tiene por objeto la utilidad de ambos contratan- de la sociedad”; igualmente, que “los hijos habi-
tes gravándose cada uno a beneficio del otro dos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
(artículo 1497, Código Civil colombiano, 1887); procreados naturalmente o con asistencia cien-
y por ser un contrato oneroso es, por ende, tífica tienen iguales derechos y deberes”, y ade-
conmutativo, ya que cada una de las partes se más se contempla que “la pareja tiene derecho
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como a decidir libre y responsablemente el número de
equivalente a lo que la otra parte debe dar o sus hijos” (artículo 42, Constitución Política de
hacer a su vez (artículo 1498, Código Civil co- Colombia, 19911).
lombiano, 1887). Como lo sostiene Aguilar (2010; p. 11) es
Otra característica propia del contrato de viable en Colombia la implementación de un
maternidad subrogada es que es un contrato contrato de arrendamiento de vientre de la mu-
principal, ya que subiste por sí mismo sin nece- jer para gestar un hijo de terceros, sin que exis-
sidad de otra convención (artículo 1499, Códi- tan impedimentos morales o religiosos, aplican-
go Civil colombiano, 1887). Y por último, cabe do los preceptos constitucionales desarrollados
resaltar que es un contrato consensual, porque en figuras legales.
se perfecciona por el solo consentimiento de las Por su parte, la jurisprudencia colombia-
partes, que en este caso son la madre gestante y na, en sentencia T-968 de 2009, sostiene que la
los comitentes, además de ser un contrato real, maternidad subrogada es “el acto reproductor
que para que sea perfecto es necesaria la tradi- que genera el nacimiento de un niño gestado
ción de la cosa a que se refiere (artículo 1500, por una mujer sujeta a un pacto o compromiso
Código Civil colombiano, 1887). mediante el cual debe ceder todos los derechos
Es aquí donde podemos observar que efec- sobre el recién nacido a favor de otra mujer que
tivamente el objeto del contrato es el fruto de 9 figurará como madre de este”. En este even-
meses de gestación, o menos, según el caso, es to, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus
1. Constitución Política de Colombia de 1991, art. 42: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la vo-
luntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son invio-
lables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja
tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean
menores o impedidos (…).
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Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano
óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a nismo positivo para resolver los problemas de
término el embarazo y, una vez producido el infertilidad de las parejas, y ha puesto de mani-
parto, se comprometen a entregar el hijo a las fiesto la necesidad urgente de regular la materia
personas que lo encargaron y asumieron el para evitar, por ejemplo: la mediación lucrati-
pago de una suma determinada de dinero o los va entre las partes que llegan a un acuerdo o
gastos ocasionados por el embarazo y el parto convenio de este tipo; la desprotección de los
(Calle, 2009; p. 2). derechos e intereses del recién nacido; los actos
En el ordenamiento jurídico colombiano de disposición del propio cuerpo contrarios a
no existe una prohibición expresa para la rea- la ley, y los grandes conflictos que se originan
lización de este tipo convenios o acuerdos. Sin cuando surgen desacuerdos entre las partes in-
embargo, respecto de las técnicas de repro- volucradas (Calle, 2009; p. 1).
ducción asistida, dentro de las cuales se ubica Igualmente afirma que en Colombia existe
la maternidad subrogada, la doctrina considera un respaldo constitucional que justifica la aplica-
que están legitimadas jurídicamente, en virtud ción del contrato de arrendamiento del vientre
del artículo 42, inciso sexto constitucional2 (Ca- de la mujer como una institución jurídicamente
lle, 2009; p. 1). aceptada, denominado “Principio de libertad
La única iniciativa legislativa que existió reproductiva”, y se encuentra amparado en la
se presentó en el año 2001, cuando el senador Constitución nacional y en distintos tratados
Miguel Pinedo Vidal proponía la aplicación de internacionales, contemplados en el artículo 93
la normativa de los métodos científicos de la de la Constitución Política de Colombia3.
procreación humana asistida y de las insemi- Los derechos sexuales y reproductivos se
naciones artificiales; se refería igualmente a los encuentran protegidos por la legislación inter-
beneficiarios, al consentimiento informado y a nacional referente a derechos humanos y por
la relación paterno filial de la persona concebi- otros documentos de las Naciones Unidas; en-
da mediante el procedimiento de los métodos tre los principales instrumentos legales inter-
científicos de procreación humana; asimismo, nacionales que los apoyan están: Declaración
aconsejaba la creación de la Comisión de Pro- Universal de los Derechos Humanos (1948),
creación Humana Asistida (Pinedo, 2001; p. 3). ratificada por Colombia por medio de la Ley
Dicho proyecto fue un significativo impul- 74 de 1968; el Pacto Internacional de Dere-
so en busca del dinamismo de las figuras jurídi- chos Civiles y Políticos (1976), ratificado por la
cas, pero se quedó meramente en estas dispo- misma ley; el Pacto de Derechos Económicos
siciones, ya que no alcanzó debates en plenaria y Sociales (1976), ratificado por la mencionada
del Congreso; por lo tanto, no se generaron dis- ley; la Convención Internacional para la Elimi-
posiciones jurídicas reguladoras frente al tema nación de todas las Formas de Discriminación
(Pinedo, 2001; p. 3). contra la Mujer (1981), ratificado por Colombia
La doctrina ha llegado a considerar la ma- por medio de la Ley 984 de 2005; además, estos
ternidad sustituta o subrogada como un meca- derechos también están protegidos por la Con-
2. Constitución Política de Colombia. Art. 42, inciso 6: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.”
3. Constitución Política de Colombia de 1991, art. 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…).
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Laura Victoria Cárdenas Rojas
vención sobre los Derechos del Niño (1990), dólares, más gastos médicos y desembolsos re-
ratificado por Colombia en la Ley 12 de 1991. lacionados con el embarazo, como ayuda psi-
En lo referente al tema, la Corte Consti- cológica, ropa maternal, medicamentos y sala-
tucional Colombiana, en sentencia C-355 de rios perdidos debido a los tratamientos (Araya,
2006, afirma que los derechos sexuales y re- 2012; p. 1).
productivos de las mujeres han sido finalmente Los pagos se inician luego de que se escu-
reconocidos como derechos humanos, y como che el latido del corazón del bebé y se hacen
tales, han entrado a formar parte del derecho de forma mensual hasta el parto. También se
constitucional, soporte fundamental de todos pueden requerir pagos extra por cada bebé adi-
los Estados democráticos (Araújo y Vargas, cional, si se trata de un embarazo gemelar o
2006; p. 1). múltiple (que son comunes cuando se utiliza fe-
Expresa igualmente que los derechos se- cundación in vitro) (Araya, 2012; p. 1).
xuales y reproductivos, además de su consagra- En algunos casos, el seguro médico de la
ción, su protección y garantía, parten de la base madre gestacional cubre la mayoría del cos-
de reconocer que la igualdad, la equidad de gé- to del embarazo, el cuidado prenatal y el par-
nero y la emancipación de la mujer y la niña son to. Este camino se utiliza con frecuencia en
esenciales para la sociedad y, por lo tanto, cons- los embarazos subrogados con fines altruistas,
tituyen una de las estrategias directas para pro- pero en todo caso la cobertura es una ventaja.
mover la dignidad de todos los seres humanos Si la madre sustituta no tiene cobertura médica,
y el progreso de la humanidad en condiciones los padres biológicos o contratantes corren con
de justicia social (Araújo y Vargas, 2006; p. 1). los gastos relacionados con el embarazo (Ae-
Por otra parte, es importante diferenciar aya, 2012; p. 1).
la adopción igualitaria respecto al alquiler de Cuando la maternidad subrogada se hace
vientre ya que la Corte Constitucional ha dicho con fines de lucro, el proceso inicia con una
que la adopción por parejas del mismo sexo agencia especializada. La madre sustituta sue-
es constitucionalmente válida, y esta decisión le ser parte de una base de datos, y los padres
no implica ninguna validación del alquiler de biológicos escogen la mujer que les parece más
vientres, que por ahora no está prevista en el adecuada según su perfil (Araya, 2012; p. 1).
derecho colombiano, como lo precisó la Cor- Así, los requisitos para ser madre sustituta
te Constitucional, en sentencia T-968 del año o madre de alquiler en un país como Estados
2009 (Uprimmy, 2013; p. 1). Unidos son los siguientes:
En lo referente a países como Estados Uni- • La edad ideal para un embarazo, entre
dos, la maternidad subrogada se desarrolla con los 25 y 35 años. Como mínimo, la ma-
fines de lucro; por lo tanto, es una industria mi- dre portadora debe ser mayor de edad
llonaria, por los altos costos de los tratamientos (21 años) y no exceder los 45 años.
médicos, por las implicaciones legales y por los • Un buen estado de salud, que debe com-
montos que reciben las madres sustitutas. Ex- probarse por medio de exámenes físicos,
presa la Corte Constitucional igualmente que médicos y pruebas de laboratorio.
en la inversión total en la maternidad subrogada • Debe aprobar una evaluación psicológi-
puede estar entre $50.000 y $100.000 dólares, ca exhaustiva.
dependiendo de los factores médicos y legales • No debe utilizar drogas o tomar medica-
específicos (ARAYA, 2012; p. 1). mentos que puedan afectar el embarazo.
Como pago por su servicio, la madre sus- • La madre portadora debe tener al menos
tituta puede recibir entre $27,000 y $37,500 un embarazo previo sin complicaciones.
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Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano
• La madre portadora debe estar libre de La maternidad subrogada por ser una prác-
enfermedades de transmisión sexual tica actual y que con el paso de los años va au-
(Araya, 2012; p. 1). mentado su demanda exige que la legislación
En Estados Unidos, podemos traer a refe- de nuestro país regule obligatoriamente esta
rencia el caso “Baby M.”, en el que la madre materia, ya que para nadie es un secreto que el
biológica de Melissa Stern ("Baby M."), nacida derecho y su normativa deben avanzar de la
en 1986, rehusó ceder la custodia de Melissa a mano de la sociedad y de sus cambios, ya que el
la pareja con la que había hecho un contrato. derecho no puede ser una ciencia estática.
El tribunal de Nueva Jersey otorgó la custodia La maternidad subrogada en Colombia
a los padres biológicos. Pero la idea ha ganado se ha convertido en un negocio del cual mu-
aceptación y en la actualidad en ocho Estados chas mujeres se valen para mejorar su situación
de los Estados Unidos hay leyes que permiten económica, lo que lleva a que esta práctica se
los contratos de gestación. convierta en un mercado negro que resalta cada
El contrato de maternidad subrogada es vez más los vacíos jurídicos en los que se en-
legal en países como Estados Unidos (8 Esta- cuentra. Teniendo clara la inexistencia de una
dos), Ucrania, Rusia e India. Es ilegal en países prohibición tácita de esta figura, no está regula-
como España, Holanda y Francia. Sin embargo, da completamente, como debería ser, pero está
hay países que manejan una teoría altruista re- permitida.
ferente al tema como lo es Canadá, pero otros Se puede concluir, entonces, que de acuer-
países aceptan tanto la teoría altruista como do con el ordenamiento jurídico colombiano
la comercial, entre ellos, Bélgica y Georgia. Y vigente, es viable, válida y eficaz la implemen-
finalmente el caso de Colombia, en el cual el tación de un contrato de maternidad subrogada
tema no está regulado y solo existen unas pocas sin que existan impedimentos morales o reli-
referencias jurisprudenciales. giosos, mediante la aplicación de los preceptos
constitucionales desarrollados en figuras legales
como lo son los tratados internacionales ratifi-
Conclusiones cados por Colombia, que protegen el derecho a
la vida, los derechos sexuales y reproductivos de
Para que se configure el contrato de ma-
las mujeres, los derechos del niño entre otros.
ternidad subrogada o de alquiler de vientre, es
necesario que concurran estos tres elementos:
que se establezcan las obligaciones de las par-
tes; así, por parte de la madre gestante, abste- Referencias bibliográficas
nerse relaciones sexuales, someterse a rigurosos AGUILAR, Emilio. Contrato de arrendamiento del
tratamientos médicos en el transcurso del tiem- vientre de la mujer, una mirada de la norma
po que dure el contrato y entregar al niño; y las constitucional colombiana. Cartagena: Uni-
obligaciones de los comitentes o contratantes versidad Libre de Colombia. 2010.
consisten en cancelar la suma acordada y reci- ARAYA, Hildara. Maternidad subrogada: costo y los
bir al niño en el momento de su nacimiento. El requisitos para dar un vientre en alquiler. Re-
segundo parámetro importante es el tiempo del cuperado el 17 de marzo de 2013. De http://
contrato que son nueve meses por lo general, o embarazoyparto.about.com/od/QuedarE-
menos tiempo según el caso, y el último pará- nEmbarazo/a/Maternidad-Subrogada-Cos-
metro importante es que el objeto del contrato to-Y-Los-Requisitos-Para-Dar-Un-Vien-
es el niño. tre-En Alquiler.htm. 2012.
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Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Sin pico y placa
País: Colombia, departamento del Amazonas
Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
Resumen
Este artículo hace una revisión histórica del surgimiento y consolidación de las políticas públi-
cas en derechos humanos para la niñez en el contexto del conflicto armado. Se examina el cambio
de los textos jurídicos de tales políticas desde 1930 hasta la década de los noventa, y se establece
relación con los contextos sociales y discursivos que permitieron su emergencia. En esta revisión se
destaca un análisis discursivo de los textos y la realidad específica de la aplicación de las normas, así
como de sus alcances en el marco del conflicto armado.
Palabras clave: revisión histórica, políticas públicas, conflicto armado, niñez.
* Artículo resultado de investigación. Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio Jurídicas Universidad Santo Tomás, sec-
cional Tunja. Línea de investigación en Derechos Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal. Método: Análisis Jurídico
** Abogada, especialista en Derecho de Familia. Comisaria Segunda de Familia, Duitama. Estudiante de Maestría en Dere-
chos Humanos, UPTC
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Marcela del Pilar Rodríguez Palacios
Abstract
This paper presents a historical review about the emergence and consolidation of the public
policies in Human Rights for the chilhood in armed conflict, considering the change in the legal
texts of such policies from 1930 to the nineties, relating them to the social and discursive contexts
that contributed their emergence. This review highlights a discursive analysis of texts and their spe-
cific social realities on the analysis of the application of the rules and their scope in the context of
armed conflict; that is, unlike other works in the same research line that examines public policy and
its implementation, this develops on the historical background processes of consolidation.
Keywords: Public policies in Human Rights for the childhood in the Colombian armed con-
flict: a historical review.
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Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
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historia política del país estuvo bajo el perenne tronco comunitario, daban continuidad a ese
dominio de los partidos Conservador y Liberal, cuerpo colectivo” (Farfán, 2010: 28).
cuyas diferencias ideológicas influenciaron pro- Sin duda, el movimiento intelectual de la
fundamente a la sociedad colombiana desatan- Ilustración constituye la base de la formación
do graves conflictos. El desarrollo de políticas de políticas para la niñez, ya que fomenta la
públicas en derechos humanos, como se verá, construcción de hogares que brindan la alfabe-
es muy tardío, mientras que la vinculación de tización y la enseñanza de oficios para prepa-
niños y niñas en las confrontaciones civiles del rar su emancipación, lo que quiere decir que el
país es muy temprana. niño se empieza a concebir como el adulto del
Cualquier política pública nos remite, a su mañana.
vez, a pensar los problemas desde el concepto La literatura especializada en políticas pú-
de sociedad como sistema; desde la perspec- blicas ha producido una considerable cantidad
tiva de Edgar Morin (1984), “un conjunto de de definiciones sobre el concepto, cabe desta-
interacciones económicas, psíquicas, culturales, car, sin embargo, el trabajo de Meny y Thoenig
formando un sistema que implica aparatos de (1995) quienes consideran que “una política pú-
control por parte del Estado, retro-actuando so- blica se presenta como un programa de acción
bre las interacciones de las cuales depende su gubernamental en un sector de la sociedad o en
existencia. De este modo, la existencia del Esta- un espacio geográfico” y es “el resultado de la
do depende de ciudadanos cuya existencia de- actividad de una autoridad investida de poder
pende a su vez de él”. Todo ello constituye un público y de legitimidad gubernamental”. Mal-
sistema de interdependencias donde lo político donado, por su parte, (2007:27) indica que la
se liga tanto a lo económico como a lo cultural política pública se comporta como un “vector
y social. que sintetiza el conjunto de proposiciones, de-
Históricamente el concepto de niñez ha te- cisiones y operaciones dinámicas e interdepen-
nido diferentes connotaciones. La idea que en dientes entre actores políticos, sociales e institu-
la actualidad impera es por lo demás reciente. cionales, a través de las cuales se busca imprimir
Tanto en la Antigüedad como en la Edad Me- un rumbo a la sociedad”. No obstante, estas de-
dia, se considera a la niñez como mero objeto finiciones aún no abordan con claridad el esce-
de valor a través del cual se realizan sacrificios nario en el cual se hace necesaria la formulación
y todo tipo de transacciones en aras de la ob- y desarrollo de una política pública; por tal mo-
tención de riqueza, también como adultos mi- tivo Roth (2006:27) en su definición agrega que
niatura altamente peligrosos. Es hasta la época la política pública tiene “la finalidad de orientar
moderna cuando la infancia se asume desde una el comportamiento de actores individuales o
perspectiva distinta; una sucesión de aconteci- colectivos para modificar una situación percibi-
mientos, entre ellos, las guerras, contribuyen da como insatisfactoria o problemática” (Roth,
a superar paulatinamente la quimera del pen- 2006:14)”.
samiento medieval. El desarrollo de una nueva Con el propósito de otorgar a la noción
cosmovisión centrada en la razón, así como la de políticas públicas un enfoque de derechos
preocupación por el gran número de niños y ni- humanos es posible concertar y recordar que
ñas huérfanos provoca la conformación de las este enfoque parte de un proceso conjunto en-
primeras instituciones especiales para la niñez: tre el Estado y la sociedad civil; en ese senti-
orfanatos, escuelas e incluso la familia, la cual do lo esencial es incorporar los principios de
se consolida a partir de que “los niños y las ni- interdependencia e integralidad que según Jiménez
ñas, considerados como vástagos o retoños del (2006:8) implican que unos derechos dependen
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Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
de otros, por lo tanto, que la lesión de un de- que surjan en el territorio de un Estado (CICR;
recho afecta al otro, y la concreción de un de- 2008). Para el caso de la noción de víctima, esta
recho se relaciona con la satisfacción de otro. se ha puntualizado en la Sentencia C-253A/12
A diferencia de los derechos humanos enten- declarando que las víctimas son aquellas que
didos como Resultado-Fin, es decir, aspirar individual o colectivamente hayan sufrido un
y exigir el reconocimiento jurídico, el Enfo- daño por hechos ocurridos a partir del 1º de
que de los derechos humanos debe compren- enero de 1985, como consecuencia de infrac-
derse como un proceso-medio como “forma de ciones al derecho internacional humanitario o
ver” y “manera de hacer” para lograr la con- de violaciones graves y manifiestas a las normas
creción de esos derechos” (Jiménez, 2012:4). internacionales de derechos humanos, ocurri-
Asimismo, es imprescindible involucrar en la das con ocasión del conflicto armado.
comprensión del enfoque, algunos de sus com- De acuerdo con Springer (2012) no cabe
ponentes más característicos: transversalidad de duda, de que la injusticia social y la pobreza
los derechos en todos los aspectos del Estado contribuyen a la primera circunstancia, por la
y la sociedad, corresponsabilidad de los actores que es tarea fácil extraer a los niños de sus ho-
involucrados, predominio de lo local y la esfera gares en los que no cuentan con redes exten-
pública, la deliberación democrática y, en con- sas de apoyo, e incluso muchos de ellos ya han
secuencia, la resolución pacífica de conflictos, abandonado la escuela para vincularse a la eco-
así como los principios de no discriminación e nomía ilegal. La precaria formación emocional
inclusión a favor de la universalidad, y el princi- permite que los niños reclutados sean “deshu-
pio de la dignidad humana, lo que quiere decir, manizados” con mayor facilidad, y de ese modo
someter sus conciencias a un discurso sectario.
mayor atención a las personas y sus relaciones
Entre otras razones que resultan beneficiosas
que a las estructuras sociales.
para los grupos armados en la reclusión de la
De acuerdo con lo dicho, “los derechos hu-
niñez en el conflicto, se encuentran las relacio-
manos se constituyen en el fundamento ético de
nadas con la economía y los argumentos estra-
la formulación y ejecución de políticas públicas”
tégicos.
(Garretón, 2004) y afirmará Bernales (2004) que
“los derechos humanos son el objeto mismo de
las políticas públicas en la medida en que estas se
dirigen a la concreción, protección o defensa de La violencia y los derechos huma-
situaciones socialmente relevantes que implican nos: 1930-1958
violación o vulneración de derechos humanos”. Hasta mediados del siglo XIX las leyes bé-
A raíz de la complejidad que representa el con- licas que protegían a las víctimas de los con-
flicto armado en Colombia, la ley ha sometido flictos armados en el mundo eran ocasionales y
algunos conceptos a determinadas precisiones restringidas. “Hubo que esperar el célebre opús-
para garantizar su probidad en la realidad social. culo de Henri Dunant publicado en 1862, sobre
El conflicto armado, por ejemplo, con base en el socorro a los damnificados por la guerra”
el derecho internacional humanitario, artículo 3 (Ortiz, 1998:50) del cual surge la Convención
común a los Convenios de Ginebra (1949), y el de Ginebra en 1864 y de la que Colombia hace
artículo 1 del protocolo adicional II, es un en- parte solo hasta el año 1961. De la Convención
frentamiento armado prolongado con un nivel de Ginebra se deriva la Cruz Roja Internacional
mínimo de intensidad, cuyas partes están con- como entidad humanitaria en tiempos de paz y
formadas por fuerzas armadas gubernamen- de guerra, y a partir de ahí, se da origen y desa-
tales y fuerzas de uno o más grupos armados rrollo a los derechos humanos para la guerra.
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Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
los niños, debe recibir la protección y asis- “En esas zonas donde no existen poderes
tencia necesarias para poder asumir plena- locales consolidados y la presencia de los apa-
mente sus responsabilidades dentro de la ratos del estado es precaria, la guerrilla ejerce
comunidad (Convención sobre los Dere- funciones de control policivo y de cohesión so-
chos del Niño;14). cial, que le dan cierta soberanía de facto, que es
En ese sentido, a lo largo del documento, ahora desafiada por el avance paramilitar y con-
los artículos incluidos se ocupan de enfatizar la trarrestada de alguna manera por los esfuerzos
importancia de respetar, tanto las responsabi- del Ejército por recuperar la iniciativa militar en
lidades como los derechos de los padres a im- esas áreas” (González, 2003).
partir orientación adecuada, mantener contacto En síntesis, las guerrillas en Colombia sur-
directo con los niños, y consolidar relaciones gieron con un interés político, como se señaló
con el Estado y la sociedad que dinamicen y anteriormente, sustentado en la exclusión so-
permitan dar cumplimiento a los compromisos cial. Asimismo, para su sobrevivencia fue im-
pactados. También, y en el marco del contexto plementando estrategias económicas de apro-
de conflicto armado por el que ha atravesado piación de los recursos disponibles en las zonas
el país, la convención dispone en el artículo 38 que controla (Ruiz y Hernández, 2008).
una serie de responsabilidades con las normas El paradigma institucional para este perío-
del derecho internacional humanitario aplica- do se evidencia con la creación del ICBF me-
bles para el caso de conflictos en los que es- diante la Ley 75 de 1968, creación que
tén involucrados niños, y en el artículo 39, la […] estuvo antecedida por discusiones y
adopción de medidas pertinentes respecto a la reflexiones en torno a la necesidad de su-
recuperación y reintegración social de menores perar la mirada a niños, niñas y adolescen-
que hayan sido víctimas de conflictos armados, tes como quienes perturban el orden so-
abandono, malos tratos o explotación. cial; en este sentido su propuesta de acción
se enfocó, en ese momento, a la protec-
ción preventiva y especial de las problemá-
ticas correspondientes al abandono y defi-
La estabilidad política y el aban- ciencia nutricional de la niñez. Con la Ley
dono del Estado: 1958 a 1974 7 de 1979 se reorganiza el ICBF, se crea el
Las décadas del sesenta y el setenta estu- Sistema Nacional de Bienestar Familiar y
se formulan principios para la protección
vieron marcadas por las revoluciones y la re-
de la niñez” (Ruiz y Hernández, 2008).
sistencia social a la forma de administración
del Estado por parte de los partidos políticos
tradicionales, elemento que ha incidido en la
sustentación del proyecto político constituido
Recrudecimiento y nuevas for-
por las guerrillas. Para autores como Luz Dary mas de la violencia: 1975 a 1991
Ruiz Botero y Marcilis Hernández (2008) el sur- Los esfuerzos para atender la niñez de
gimiento de las FARC y el ELN en las zonas manera integral se sostienen desde algunas vo-
rurales se debe a la poca articulación a la diná- luntades en un período donde las modalidades
mica nacional debido al abandono estatal, don- de violencia empiezan a tocar su punto más
de sus habitantes expresan intereses de adoctri- cruento, y la niñez juega un papel fundamen-
namiento político, dado que suplían funciones tal en contribuir en las cadenas productivas del
como el establecimiento del orden social que el narcotráfico y en engrosar las filas de ejércitos
Estado no hacía. ilegales. Adicionalmente, la normativa nacional
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Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
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Con la Ley 418 de 1997 se eleva la edad de En síntesis, con el transcurrir del tiempo
reclutamiento en el servicio militar obligatorio, se observan avances legislativos que propen-
además de tipificarlo como delito en el caso de den por la garantía de los derechos de la niñez,
grupos armados al margen de la ley. Dispone pero hay fisuras que demandan atención (Ruiz
unas medidas de protección integral para niños, y Hernández, 2008). En un proceso de poscon-
y adolescentes desvinculados voluntariamente flicto como sociedad tenemos la oportunidad
de los grupos armados reconocidos política- no solo de repensar las normas de atención a
mente, mientras que aquellos que hagan parte las generaciones de niños y adolescentes que
de las filas paramilitares, aunque no pierden su se desvinculen de las guerrillas, sino de mane-
condición de víctimas, no son beneficiados con ra más importante, de crear las condiciones de
esta protección, tratamiento que resulta discri- igualdad para la no repetición de una larga y di-
minatorio para la niñez. Por su parte, la Ley 548 fícil guerra.
de 1997 prorroga la Ley 418, y además prohíbe
el servicio militar obligatorio para los menores
de 18 años (Ruiz y Hernández, 2008). Conclusión
La Ley 782 de 2002 prorroga nuevamente
la Ley 418 y modifica algunas disposiciones en La historia de las leyes bien puede ser el co-
el marco de la desmovilización de grupos arma- rrelato de la historia de los conflictos sociales, si
dos y procesos de paz. De esta ley se resalta el bien son la evidencia de cómo un Estado toma
reconocimiento como víctimas de la violencia posición sobre el conflicto mismo. Sin embar-
política a niños y adolescentes que participen go, la larga noche de violencia en Colombia nos
enseña que es propio pensar nuevamente en las
en las hostilidades, así como
leyes como acuerdos sociales mayores, incluso
[…] aquellas personas de la población civil a los gobiernos de turno, que comprenden los
que sufran perjuicios en su vida, o grave más complejos problemas sociales y sus pro-
deterioro de su integridad personal o en fundas causas. La reflexión sobre las políticas
sus bienes, por razón de atentados terro- públicas para la niñez en Colombia debe tener
ristas, combates, secuestros, ataques y ma-
como fundamento los dañinos olvidos que han
sacres en el marco del conflicto armado
producido la violencia: el campo, la diferencia y
interno. Son víctimas los desplazados en
los términos del artículo 1 de la Ley 387 la pobreza.
de 1997. Hacer de la historia de las políticas públicas
para la niñez en el conflicto armado un ámbito
La sentencia C-203 de 2005, por su parte, de referencia, con miras a los próximos acuer-
reconoce la niñez como víctima de violencia po- dos sociales que resulten de las negociaciones
lítica. No obstante, señala que dicha condición de las guerrillas y el Gobierno, resultará garan-
no los exime, per se, de responsabilidad penal, tía de no repetición a las vulneraciones que la
hecho inquietante en la medida en que los au- guerra cometió sobre niños y jóvenes, muchos
tores del delito de reclutamiento reciben todos de los que hoy ya crecen con expectativas de
los beneficios de la legislación concerniente a desenvolverse como sujetos con plenitud para
la desmovilización de grupos armados ilegales ejercer sus derechos. A todos a quienes nos co-
y procesos de paz, aunque tengan en sus filas rresponde pensar el país que legaremos, la con-
niños y adolescentes, mientras estos deben ser ciencia histórica sobre las leyes nos señalará los
judicializados por los crímenes cometidos du- lamentables errores que el Estado colombiano
rante su pertenencia a dichos grupos. no puede cometer nuevamente.
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Políticas públicas en derechos humanos para la niñez en el conflicto armado colombiano:
una revisión histórica
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Marcela del Pilar Rodríguez Palacios
Ruiz Botero, Luz Dary, Hernández Martínez, Mar- Springer, Natalia (2012) “Como corderos entre lo-
cilis (2008) “Nos pintaron pajaritos. El con- bos. Del uso y reclutamiento de niñas, niños
flicto armado y sus implicaciones en la niñez y adolescentes en el marco del conflicto ar-
colombiana”. Medellín: Instituto Popular de mado y la criminalidad en Colombia. Bogotá:
Capacitación, IPC: Bogotá: Fundación Cul- Springer Consulting Services.
tura Democrática, Fucude.
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Tema: Contraste social
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Acuario Leticia
País: Colombia, departamento del Amazonas
Migración irregular. Aproximación: doctrina internacional y jurisprudencia penal colombiana
a partir de la Constitución de 1991
Resumen
La migración irregular, ilegal, indocumentada, no autorizada o clandestina hace referencia a
“aquellas personas que se mueven entre diversos países al margen de los sistemas de migración
legal”. Como señala Vidal López (2007, pág. 37), es entonces una constante que va en aumento en
el mundo contemporáneo y se analiza a través de la doctrina internacional y jurisprudencial colom-
biana, dejando como punto de partida condiciones socio-económicas que fundamentan migrar.
Desde sus orígenes el tema parte de la excesiva protección a los principios de soberanía, territo-
rialidad y seguridad nacional, intrínsecos a cada Estado, e implica restricciones al nivel internacional
que permiten la proliferación de formas irregulares de migración, tanto voluntarias como involun-
tarias.
Así las cosas, la descripción, la identificación y el análisis del problema que surge en el marco
de los derechos humanos, principalmente en relación con la dignidad humana según la cual toda
la persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad para ejercer sus derechos, apuntan a impedir
los tratos inhumanos, la disminución en la calidad de vida, y las acciones delictuales, y propenden
por establecer garantías mínimas para los migrantes, lo que obliga al sistema jurídico colombiano a
regular la materia, razón suficiente para justificar este estudio.
Palabras clave: Migración irregular. Migración ilegal. Migrante. Soberanía del Estado. Seguri-
dad nacional. Derechos humanos.
* El artículo es producto investigativo, desarrollado en el grupo de investigación en Derechos Humanos “Fray Antón de
Montesinos O.P”, bajo la dirección del profesor Eyder Bolívar Mojica, director de la Maestría en Derechos humanos y
Derechos Fundamentales, de la Universidad Santo Tomas, seccional Tunja.
** Abogado, especialista © Derecho Laboral y de la Seguridad Social, Universidad del Rosario, representan-
te de los egresados de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
Oscar.silvag@hotmail.com.
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Óscar Eduardo Silva Gómez
Abstract
The irregular , illegal, unauthorized migration refers to "those who move between countries
outside systems legal migration " as VIDAL LOPEZ ( 2007, p. 37 ) points out, it is then a constant
is increasing in the contemporary world and is analyzed through international and Colombian juris-
prudence , leaving as a point of departure socio- economic conditions underlying migrate.
From its origins the issue of excessive protection to the principles of sovereignty , territorial
and national security intrinsic to each state , implying restrictions internationally, enabling the proli-
feration of irregular forms of migration , both voluntary and involuntary .
This being the description, identification and analysis presented as a result of the problem that
arises in the context of human rights mainly human dignity , where the person by the mere fact of
being , has capacity to exercise , prevent treatment inhuman , decreased quality of life , tort or so-
cial actions , tending to establish minimum guarantees , return , and the punishment of those who
abuse this condition , forcing the Colombian legal system regulating the matter, which is why this
study is important.
Key words: Irregular migration. Illegal migration. Migrant. State Sovereignty. National security.
Human Rights.
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Migración irregular. Aproximación: doctrina internacional y jurisprudencia penal colombiana
a partir de la Constitución de 1991
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Óscar Eduardo Silva Gómez
dentro de una sociedad que trata de restringir Desde los orígenes el sistema de Esta-
este fenómeno con políticas tendentes a evitar do-nación, […] uno de los atributos cen-
la movilización de las personas de manera exce- trales de la soberanía es el dominio abso-
luto del estado sobre su población y su
siva buscando hacerlo de manera selectiva, así
territorio, de donde derivan competencias
las cosas, Olloqui (2001) menciona que: “Las generales para definir la admisión, residen-
migraciones, más allá de sus efectos econó- cia, expulsión y naturalización de extran-
micos y sociales, se han transformado en un jeros.
hecho político, que altera la dinámica de los
pueblos e incide la transformación cultural de Por lo tanto, la migración de forma ilegal
las naciones”, dejando claro que es un tema de o irregular es resultado de un proceso histórico
relevancia social y a su vez cultural a nivel inter- de formación de los Estados, puesto que antes
nacional y que evidencia como de los estados de su surgimiento, como tal no se podía clasifi-
menos desarrollados es donde más se produce car quién era admitido o no dentro de determi-
hacia aquellos con un desarrollo aparentemente nado territorio.
mayor, como se pretende demostrar con este
trabajo.
Es preciso conceptualizar el fenómeno 3. Aproximación a distintas cla-
de la migración irregular; así las cosas, Vidal sificaciones y causas de la migra-
López (2007) dice que los migrantes ilegales ción irregular
son “aquellas personas que se mueven entre di- La migración podría dividirse de diversas
versos países al margen de los sistemas legales”. maneras; así por ejemplo, Said Hung (2011),
Por su parte, Amnistía internacional (2007) se- aludiendo Ghosh (1997), la divide en dos clases:
ñala que: “Migrante irregular es la persona que
no tiene permiso legal para permanecer en un Migración de supervivencia y migración
en busca de oportunidades, la primera
país de acogida”. Es decir, la irregularidad no se
está relacionada con flujos desordenados
establece por el móvil que llevó a la persona a
e irregulares, generados en la mayoría de
viajar a otro país, sino que se centra en el cum- los casos por situaciones de pobreza, ines-
plimiento o no de los requisitos que cada país tabilidad política, desempleo, catástrofes
pone para que una persona pueda entrar de una naturales y desigualdad en general (Ghosh,
manera legal o formal. 1997). Entre tanto, en la migración en
Iglesias Machado (2008) afirma que: “Las busca de oportunidades el movimiento se
migraciones han sido una constante histórica lleva a cabo más por elección que por ne-
desde los tiempos más remotos. […] Han re- cesidad, quienes lo realizan están más en
sultado necesarias para la humanidad desde la capacidad de efectuar un cálculo racional
Antigüedad”. Aludiendo directamente al fenó- de costos y de beneficios para decidir si
permanecer o emigrar, además, son quie-
meno en estudio, Castles (2010) señala que “es
nes se apoyan en la legalidad de los canales
un fenómeno bastante reciente, asociado con
regulares.
la rigidización de los controles fronterizos y las
regulaciones en el trámite de pasaportes duran- Así encontramos para la primera clasifica-
te el siglo XX”. ción un ejemplo claro en Europa con relación a
Una posición más acertada y clara la esta- su historia, cuando el Consejo Superior de In-
blece Vidal López (2007): vestigaciones Científicas (2012) señala:
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a partir de la Constitución de 1991
En un breve intervalo de tiempo (…), sistemas migratorios, por ejemplo, por trata de
habiéndose desencadenado un intenso personas o porque las condiciones de perma-
reflejo de movilidad opuesta, (…). una nencia cambian, y por tanto, su situación tam-
transformación así solo ha podido ocurrir bién lo hace.
por la confluencia de importantes facto- Amnistía Internacional (2007) señala que:
res complementarios, que pasamos a enu-
merar: a)El vacío demográfico europeo, No todos los migrantes irregulares entran
producido por dos guerras mundiales y o permanecen en un país sin autorización
por el comportamiento maltusiano de sus o documentación. Por ejemplo, las perso-
habitantes; b) La revolución de los trans- nas migrantes que son introducidas ilegal-
portes y de las comunicaciones, que ha mente en un país para trabajar a menudo
cambiado sustancialmente la accesibilidad reciben de los traficantes documentación
interregional en nuestro planeta; c) El co- falsa. La condición de un migrante puede
lapso socioeconómico de la mayoría de los convertirse en irregular de varias formas.
estados africanos y latinoamericanos y d) En ocasiones puede ocurrir de forma in-
El final de la Guerra Fría, seguido del des- advertida, a veces las razones del cambio
mantelamiento del bloque soviético. de condición son arbitrarias e injustas. En
el transcurso de un solo viaje, la condición
Otra clasificación la trae Castles (2010), de la persona migrante puede convertir-
aludiendo que: se en irregular o dejar de serlo según las
Las causas de la migración irregular pue- políticas gubernamentales y la normativa
den sintetizarse en cinco categorías: las relativa a los visados.
leyes y regulaciones nacionales; las contra- Básicamente el presente estudio evidencia
dicciones que surgen de la globalización que las causas de la migración tienen que ver
neoliberal; la agencia individual y colectiva
con la necesidad de bienestar que tienen las
de los migrantes; las actividades de la «in-
dustria de la migración»; y la vulnerabili- personas o con la falta de garantías por parte
dad de grupos específicos. del Estado que no es capaz de brindar las sufi-
cientes oportunidades para que dicha persona
Finalmente Iglesias Machado (2008), de pueda desarrollarse, por cambios arbitrarios de
una forma más general, dice que “la causa que la legislación del país receptor. Es así como son
impulsa a las personas a emigrar clandestina- diversas causas o diversos factores y por ende
mente es la casi imposibilidad de hacerlo legal- existen diversas clasificaciones que la determi-
mente”, lo que simplifica las clasificaciones ya nan, que se pueden resumir como se ha venido
traídas por otros autores, y nos da como punto dilucidando en voluntarias e involuntarias, así
de partida que por diversas formas una persona que muchos autores los clasifican de formas di-
nunca cumplió o deja de cumplir los requisitos, ferentes, en ningún caso excluyéndose, simple-
cambiando a una permanencia de forma irre- mente complementándose.
gular. Al respecto, Amnistía Internacional (2007)
Se concluye, así, a primer plano en esta par- señala que:
te, que la migración irregular, dependiendo del
Entre los factores que mueven a las per-
motivo, puede ser voluntaria o involuntaria; se- sonas a abandonar sus hogares se en-
ría voluntaria cuando una persona quiere vulne- cuentran los abusos contra los derechos
rar los sistemas rígidos de otro país para entrar, humanos, la pobreza y la falta de segu-
por ejemplo, por trabajo, y sería involuntaria, ridad humana, la ausencia de desarrollo
cuando una persona es obligada a vulnerar los económico y perspectivas de empleo, las
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a partir de la Constitución de 1991
Así, por ejemplo, a través de la historia ve- donesia, Filipinas y Tailandia, en su fuerza
mos cómo la migración ilegal o irregular es un de trabajo migrante que hace un total de
fenómeno que va en aumento, con diversidad alrededor de 2.6 millones
de causas, siempre de países que no tienen su- Ahora bien, en principio América fue un
ficientes garantías para sus nacionales a países lugar de inmigración, por las oportunidades
que aparentemente si las tienen así por ejemplo que establecía, pero ahora es de emigración,
emigración en un momento histórico de cierto principalmente por las situaciones sociales que
país y en otro momento histórico en dicho país se presentan, como lo expone Álvarez Echandi
la inmigración. (2012) al decir que:
En concordancia con lo anterior, el Con-
sejo Superior de Investigaciones Científicas América Latina ha sido históricamente un
(2012) señala que: “desde finales del siglo XIV continente migrante. Si bien por varios
hasta la segunda mitad del siglo pasado—, en siglos fue un destino importante para la
poco más de seis décadas Europa ha presencia- población europea, la tendencia a la con-
solidación de las migraciones Sur-Nor-
do la llegada de un número importantísimo de
te de los últimos cincuenta años a nivel
personas procedentes de todos los rincones del global, profundizó el carácter emisor del
mundo” a lo que Amnistía Internacional (2007) continente por encima de su condición de
señala que en el rango de tiempo: receptor.
Entre 1815 y 1914, unos 60 millones de Además, Castles (2010) agrega que:
personas, en su mayoría procedentes de
Europa, migraron a las Américas, a Ocea- Con un crecimiento económico desigual
nía y al sur y este de África. Otros 10 mi- a partir de 1945, los traslados intra-conti-
llones se desplazaron de Rusia a Siberia y nentales se tornaron importantes. Enton-
Asia Central. Aproximadamente 12 millo- ces, siguiendo la reducción en el ritmo eco-
nes de chinos y 6 millones de japoneses nómico de los años ochenta, la emigración
se trasladaron al este y sudeste de Asia, y desde el continente hacia Norteamérica y
1,5 millones emigraron de India al sudeste Europa se tornó importante. (…) la ma-
asiático y al sur y este de África”. yor parte de los flujos eran espontáneos.
Por ejemplo, los flujos de fuerza de trabajo
Castles (2010) señala para el caso de África provenientes de Bolivia, Paraguay y Chile
que: hacia Argentina surgieron desde los años
cuarenta hasta los sesenta”. Más adelante
Las áreas que reciben la mayor atención
reseña que “Venezuela también ha expe-
internacional incluyen aquellas más cer-
rimentado una gran cantidad de inmigra-
canas a la costa mediterránea, es decir,
ción irregular. Para 1995, se calculaba que
España, Italia y Malta. Se estima que lle-
había 2 millones de residentes irregulares,
garon 31,000 migrantes ilegales a las Islas
la mayor parte colombianos.
Canarias (parte de España) en 2006, un in-
cremento de 600 % respecto a 2005.” Más Para Argentina por ejemplo señalan Feld-
adelante para el caso de Asia, establece man-Bianco y otros (2011) que:
por ejemplo que “La migración irregular
dentro de Asia ha aumentado rápidamente A lo largo del siglo veinte, se instaura en
desde los años ochenta. Se calcula que Ma- el ámbito de las migraciones –de manera
lasia tenía en 2006 (Skeldon, 2006) cerca progresiva y acumulativa, así como selec-
de un millón de trabajadores indocumen- tiva y fragmentada– un régimen de control
tados, principalmente provenientes de In- de la migración ilegal mediante un conjunto
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de mecanismos y medidas referidos a la menta, lo que evidencia que las políticas actua-
admisión, la permanencia y la expulsión les no funcionan a cabalidad y que por encima
de los extranjeros, que giran alrededor de de los sistemas estatales rígidos de migración
ideas y prácticas de prevención y represión están otros factores como la oferta laboral y
de individuos declarados como ilegales los beneficios aparentes que ofrece un país re-
Bustamante (2002) establece que: ceptor. Iglesias Machado (2008) señala que “la
migración de los países pobres a los ricos va
La importancia teórica de mantener la a continuar en los próximos años. Los países
noción de mercado como el espacio abs- receptores continuarán intentando hacer efecti-
tracto donde tienen lugar las relaciones
sociales de carácter laboral de la migración vas las políticas de contención de la inmigración
irregular de mexicanos en Estados Uni- ilegal y mantener la política del contingente”.
dos, estriba en la conceptualización de la Por otro lado, se ve cómo los nacionales
dinámica de la circularidad de la migración de países que sí dan garantías a sus ciudadanos
como resultado de la interacción entre las no necesitan emigrar, y son propensos a que se
fuerzas de la oferta laboral que operan en dé el efecto de la inmigración, ya sea regular
y desde México, por un lado, y las fuer-
zas de la demanda laboral que operan en y o irregular, evidenciando la importancia de los
desde Estados Unidos, por otro. derechos humanos en cuanto al trato mínimo
que se le debe dar al migrante irregular.
Castles (2010), haciendo alusión a un estu-
dio del Pew Hispanic Center (Passel y Cohn, Señala Castles (2010):
2010) relata que: Los ciudadanos de los países altamente
Situaba la población no autorizada en desarrollados, que tienen pasaportes uni-
2009 en 11.1 millones (casi 4 % del total versalmente reconocidos y poseen un con-
de la población de Estados Unidos). Los siderable capital humano (es decir, califica-
7 millones de mexicanos constituían 59 % ciones educativas y profesionales), tienen
de los inmigrantes irregulares. Las fuentes una bajísima probabilidad de convertirse
regionales significativas de inmigrantes no en irregulares, dado que la mayor parte de
autorizados incluían a Asia (11 %), Cen- los Estados de destino les da la bienvenida
troamérica (11 %), Sudamérica (7 %), el y les procura ingreso legal y un estatus se-
Caribe (4 %) y el Medio Oriente (menos guro de residencia.
del 2 %) (Passel y Cohen, 2009). (…) la
Y en palabras de la Amnistía internacional
población como la fuerza de trabajos irre-
gulares había crecido rápidamente de 1990
(2007):
a 2006. Hay quién ve a los migrantes objeto de
tráfico ilícito como «delincuentes» y a las
personas objeto de trata como «víctimas».
4. Reflexiones acerca del desarro- Sin embargo, ni los motivos ni la naturale-
llo del fenómeno en estudio fren- za de los grupos de individuos deben ser
juzgados por la manera en que han cruza-
te a derechos humanos
do o intentan cruzar una frontera interna-
Es de anotar según los datos mostrados cional1. Así, por ejemplo en Europa la po-
con anterioridad que la migración irregular au- blación europea sitúa la inmigración ilegal
1. Amnistía Internacional (Editor). Vivir en las sombras: una introducción a los derechos humanos de las personas emi-
grantes. España: Editorial Amnistía Internacional, 2007. p 55. http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?i-
d=10159971&ppg=55 Copyright © 2007. Editorial Amnistía Internacional. All rights reserved.
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puertos de otros países o en alta mar, res- marcaron el final de la llamada política de
tricciones a los visados y sanciones a los puertas abiertas. Allí comenzó una nueva
medios de transporte, o el uso de datos etapa caracterizada por importantes res-
biométricos, impiden que las personas mi- tricciones bajo las cuales se consolidó la
grantes entren en los países de destino por figura del inmigrante como una amenaza
los canales regulares. al orden y cohesión sociales, instituida du-
rante las décadas anteriores. Entre finales
También señala la Amnistía Internacional del siglo XIX y comienzos del XX, el acti-
(2007) que: “Muchos países detienen a perso- vismo político de los extranjeros desperta-
nas migrantes, en particular a migrantes irregu- ba serios temores y preocupaciones entre
lares, porque ven en la detención un elemento sectores de la élite dirigente.
disuasorio contra la migración no autorizada”.
Álvarez Echandi (2012) señala que: Muchos estados como Colombia, enmar-
cados por un modelo de estado social de dere-
Las posiciones políticas imperantes en cho, propenden en teoría por la protección de
materia de migración en los Estados Uni- la persona, en aplicación de un modelo antro-
dos vinculan el tema de las migraciones
pocéntrico; por lo tanto, implica que no impor-
con el tema de la seguridad nacional. Esto
ta si es irregular o no para que se dé la defensa
significa que las migraciones son vistas
como un problema de estado, que debe de derechos humanos, teniendo en cuenta los
solucionarse a través de medidas como la tratados internacionales al respecto; pero, con
deportación” el mismo fin justifican las medidas restrictivas;
a manera de ejemplo Amnistía Internacional
A lo anterior agrega Kron (2010) que: (2007) señala que los Estados:
La migración irregular como un problema Justifican las medidas de interceptación
nacional y transnacional de seguridad pú- aduciendo que están destinadas a proteger
blica. (…) tiende a criminalizar la migra- la vida y la seguridad de la población que
ción irregular vinculándola con el crimen viaja y a detener el tráfico ilícito de per-
organizado y justificando así el aumento sonas. Sin embargo, tales medidas pueden
de medidas para una “securitización” de violar los derechos humanos.
la migración irregular. Esto se manifiesta
en nuevos modelos legislativos y figuras A su vez, los Estados, en palabras de Said
jurídicas que priorizan la penalización de Hung (2011):
la migración irregular y de las redes socia-
les y comerciales que la facilitan, así como Se debe tener en cuenta el papel que cum-
en una creciente presencia de fuerzas de ple el Estado, porque este debe garantizar
seguridad no solo en las líneas fronterizas a sus ciudadanos la estabilidad necesaria
mismas sino también en el interior de los para controlar el fenómeno de la migra-
países. ción y, así mismo, su gestión debe «abar-
car el análisis y la aplicación de normas
Pero el problema que ha tenido un amplio
y acciones sobre los diferentes aspectos
y variado desarrollo histórico surge como dicen
vinculados con las políticas y reglas para
Feldman-Bianco, y otros (2011):
el ingreso y salida de las personas de su
Que aunque las primeras medidas restric- territorio» (Ponce, 2005), no solo en las
tivas tuvieron lugar en la década de 1910, fronteras terrestres, sino también en las
especialmente durante la posguerra (De- marítimas, puesto que gran parte de los in-
voto, 2001), fueron los años treinta los que migrantes son capturados en este espacio.
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a partir de la Constitución de 1991
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Óscar Eduardo Silva Gómez
6. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N.° 02. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril
de dos mil cinco (2005). Proceso No 23258, MP. Jorge Luis Quintero Milanés.
7. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N° 02. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril
de dos mil cinco (2005). Proceso No 23258, MP. Jorge Luis Quintero Milanés.
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Migración irregular. Aproximación: doctrina internacional y jurisprudencia penal colombiana
a partir de la Constitución de 1991
artículo 155 que “El Departamento Admi- La exclusión social y económica, las mejo-
nistrativo de Seguridad, DAS, podrá otor- res oportunidades reales o supuestas que
gar permiso de ingreso y permanencia a los brindan los países más desarrollados, los
visitantes extranjeros cuando el Ministerio conflictos armados internos, los desastres
de Relaciones Exteriores no exija visa para naturales y los efectos de la globalización,
su entrada al país, previa presentación del se erigen como algunas de las causas que
pasaje de salida del mismo. Dicho permiso han determinado el incremento de los
se regirá por las disposiciones previstas en procesos migratorios, todo lo cual ha im-
el Capítulo VI del Título IV. puesto a la comunidad internacional reac-
cionar con el propósito de evitar abusos y
A la regularización existente sobre este fe- desmanes por parte de la criminalidad que
nómeno, se le debe agregar el amplio margen de encuentra en las personas migrantes el cal-
desprotección en cuanto a derechos humanos do de cultivo para sus ilícitos fines10.
por la misma condición de irregularidad que im-
plica no ejercerlos por temor a la deportación8 o Es evidente que existe una regulación de la
a ser tratados como criminales, frente a lo cual migración de manera legal, por lo tanto da cabi-
la respuesta internacional contra la criminalidad da a la migración de forma irregular al no cum-
se ha concretado en la Convención Contra la plir las formalidades establecidas y por ende el
Delincuencia Organizada Transnacional firmada derecho penal no puede ser ajeno como ultima
en Palermo en el 2000 y los dos protocolos del ratio a castigar a aquel que se aproveche de di-
mismo año, esto es, el Protocolo para prevenir, cha condición que ostenta la persona, no solo
reprimir y sancionar la trata de personas, espe- por el hecho de colaborar con que se de este
cialmente mujeres y niños, y el Protocolo con- tipo de migración, sino con el hecho de la vul-
tra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y neración de los derechos humanos que implica.
aire. Es preocupante ver cómo la migración ilegal Surge entonces un problema en cuanto
va en aumento y más aún, como se les endilgan a a la aplicación del derecho penal, puesto que
los migrantes los problemas sociales y de crimi- la migración irregular se puede dar dentro del
nalidad que afronta el Estado, lo que aumenta el territorio nacional o internacional, al igual que
rechazo y la exclusión social. el tipo penal respectivo, lo cual se soluciona al
Este fenómeno que compromete direc- determinar dicho tipo pena como un delito de
tamente los derechos humanos tiene un ori- mera conducta, es decir que no es necesario que
gen diverso, como se ha venido dilucidando9, y la persona se encuentre fuera del país en situa-
compromete una reacción de internacional; por ción de irregularidad para que se pueda tipificar,
ejemplo en otro pronunciamiento la misma cor- por el solo hecho de una presunción y para evi-
poración judicial se evidencia que: tar el menoscabo de derechos fundamentales.
8. Así por ejemplo un caso de deportación trae la corte: “los ciudadanos (…) fueron finalmente deportados, pues eso no
solo se presenta como mera especulación en torno a que la eventual ineficacia del acto usurpador no es requisito de la
existencia del mismo en tanto que nada cambia la certeza que se tiene en cuanto a que en favor y beneficio de varias per-
sonas se expidió un documento público por autoridad judicial que innegablemente usurpaba funciones”. (Corte Suprema
De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N° 02. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cinco
(2005). Proceso No 23258, MP. Jorge Luis Quintero Milanés.)
9. “los factores no siempre han sido los mismos, (…) Hoy, se suelen considerar tres factores: las desigualdades internacio-
nales e internas, la visibilidad mayor de estas desigualdades debido a la globalización de los medios de comunicación, y la
globalización del transporte cada vez más asequible y rápido” (Iglesias Machado, 2008)
10. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado Acta No. 115. Bogotá D.C., octubre doce (12)
de dos mil seis (2006). Proceso No 25465, MP. Marina Pulido de Barón.
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Óscar Eduardo Silva Gómez
Para el cual la misma corporación judicial los delitos contra la autonomía personal”, que
señala: hace parte del Título III del Libro 2.º, que se
ocupa de los “delitos contra la libertad indivi-
Nuestro Código Penal, en su artículo 14 dual y otras garantías”.
acoge el criterio general de aplicabilidad de De acuerdo con el artículo 188 ibídem, mo-
la ley a quien estando en nuestro territorio dificado por el artículo 1.º de la Ley 747 de
infrinja el mandato generalizado. 200212, incurre en el delito:
Pero el citado artículo no se queda en la
consideración anterior, sino que acoge 3 El que (sujeto activo) promueva, induzca,
criterios orientadores para establecer la constriña, facilite, financie, colabore o de
comisión de la conducta, la cual considera cualquier otra forma participe (variedad
realizada. de verbos rectores, que implica que con
la realización de uno cualquiera o más se
1. En el lugar donde se desarrolló total o
concretaría el tipo o conducta) en la en-
parcialmente la acción.
trada o salida de personas del país, sin el
2. En el lugar donde debió realizarse la ac- cumplimiento de los requisitos legales,
ción omitida. con el ánimo de lucrarse o cualquier otro
3. En el lugar donde se produjo o debió provecho para sí o otra persona (Comen-
producirse el resultado. tarios entre paréntesis fuera del texto).
Justamente el numeral 1.°, en claro desa-
rrollo de la teoría de la ubicuidad, adop- En otro pronunciamiento la misma corpo-
ta una concesión amplia del concepto de ración, haciendo alusión a la sentencia de la Sala
comisión del delito, aceptando que ya no de Casación Penal del 10 de marzo de 2010, ra-
es necesario la actualización completa del dicación 32.422 dice:
comportamiento humano en determinado
En punto de estricta tipicidad el delito de
espacio geográfico, sino que se aceptan
tráfico de migrantes es un injusto de mera
también conductas parcialmente iniciadas
conducta que no requiere de la produc-
en nuestro territorio, para así extender el
ción del resultado dañino, esto es, que el
poder punitivo a estas, justamente porque
sujeto traficado traspase las fronteras na-
el delito también amplia (sic) sus alcances,
cionales sin el cumplimiento de los requi-
lo que se conoce como el fenómeno de
sitos legales13.
transnacionalización, debiendo la justicia
hacer lo propio para evitar la impunidad11. En otro pronunciamiento la misma corpo-
Así las cosas, en el nivel nacional se en- ración judicial sobre el delito ibídem al respecto
cuentra tipificado el delito de tráfico de mi- aclara que:
grantes, dentro del actual Código Penal (la Ley […] puede ser realizado por un indivi-
599 de 2000) en el capítulo quinto que trata “de duo (delito monosubjetivo) y consiste
11. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N.° 279. Bogotá, D. C., veinte y ocho (28)
de agosto de dos mil trece (2013). Proceso N.° 41.627, MP. Gustavo Enrique Malo Fernández.
12. “la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 747 de 2002 por cuyo medio se tipificó
el delito de tráfico de personas se decía que la conducta reprochable no es la del migrante que es objeto de tráfico, sino la
del traficante que a cambio de una remuneración transporta seres humanos utilizando medios ilegales a otro país”. (Corte
Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado Acta N.° 115. Bogotá D.C., octubre doce (12) de dos
mil seis (2006). Proceso No 25465, MP. Marina Pulido de Barón.)
13. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N° 279. Bogotá, D. C., veinte y ocho (28)
de agosto de dos mil trece (2013). Proceso No 41.627, MP. Gustavo Enrique Malo Fernández
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Migración irregular. Aproximación: doctrina internacional y jurisprudencia penal colombiana
a partir de la Constitución de 1991
14. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N° 02. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril
de dos mil cinco (2005). Proceso No 23258, MP. Jorge Luis Quintero Milanés.
15. Corte Suprema De justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Aprobado acta N.° 279. Bogotá, D. C., veinte y ocho (28)
de agosto de dos mil trece (2013). Proceso No 41.627, MP. Gustavo Enrique Malo Fernández.
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Tema: Luz
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Fe
País: Colombia, ciudad de Itagüí
Índice temático
Índice temático
• El tratado para lograr la paz perpetua en Europa del Abad de Saint Pierre y su contexto histórico
Oscar Mauricio Castaño Barrera
• Reflexiones entorno al neoconstitucionalismo
José Saúl Trujillo González, Sergio Andrés Giraldo Galeano
• Too son to foresee the reality of global law. International Criminal Law Constitutes the Sole
Field Where the promise of Global Law Provides Solid Ground
Juan Daniel Jaramillo Ortiz
• El proceso de paz con las FARC-EP, 2010-2013: descripción y análisis sobre el tema procedi-
mental
Germán Darío Valencia Agudelo, Claudia Gisela Bedoya Tobón
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 143-145 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 147
Índice temático
148 Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 143-145 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta
Índice temático
• Los derechos sociales constitucionales de las personas privadas de la libertad en Colombia (I)
Carolina Restrepo Múnera
• Libertad e igualdad en la teoría de la justicia de John Rawls
Yesid Echeverry Enciso, Jorge Andrés Illera Cajiao
• Guerras por la humanidad: problematizando el componente humanitario de las intervencio-
nes militares
Luis Eduardo Giraldo Lopera, Juan Fernando Oliveros Ossa
• El uso alternativo del derecho: una propuesta para pensar y repensar la práctica judicial
Sergio Andrés Giraldo Galeano
• Sujeto y sociedad a partir de los análisis de Foucault sobre la relación saber-poder
Luis Antonio Ramírez Zuluaga
• Ciudadanías del Miedo: El caso de Medellín 2004-2007
Juan Fernando Olivero Ossa
• Los derechos fundamentales como acción colectiva. Una mirada desde las luchas por el derecho
al agua en Colombia y Medellín
Edward Alexander Niño Viracachá
Conflicto & Sociedad Vol. 3, N°1, enero - junio de 2015, pp. 143-145 - ISSN 2322-6900 - UNISABANETA - Sabaneta 149
Tema: Luz
Autor: Camilo Alberto Molina Martinez
Título: Señal
País: Colombia, parque de Envigado
Guía para los autores
Las personas que envíen artículos para cualquiera de las publicaciones de la Corporación Uni-
versitaria de Sabaneta, UNISABANETA, con el fin de ser publicado, deben acompañar los textos
de una constancia firmada que indique que los textos son inéditos y de su autoría y que no ha sido
publicado o propuesto en otro medio de divulgación. Esta cesión de artículo autoriza a la Corpora-
ción a publicar el artículo de manera impresa, en medio electromagnético o Internet.
Las personas interesadas en publicar en la revista “Conflicto & Sociedad” de la Corporación
Universitaria de Sabaneta deben cumplir con el lleno de los siguientes requisitos:
• Enviar el artículo inédito, en medio magnético, a la dirección de correo electrónico del editor
direccion.investigaciones@unisabenta.edu.co, dirigido a José Saúl Trujillo G.
• El orden de los artículos debe ser el siguiente:
a. Título y Subtitulo (si lo hubiere) del artículo. Se señalará con un asterisco en el título, la na-
turaleza del artículo y el título de la investigación con un pie de página. Aquí se especificará
si el artículo es un producto de investigación terminada. La entidad que ha financiado la
investigación y la fecha de realización. Cuando se trate de investigaciones en curso el año en
que esta inicio.
b. Los datos del autor deben señalarse con dos asteriscos en los nombres y apellidos comple-
tos de la siguiente manera: Formación académica: Títulos obtenidos e instituciones que los
otorgaron, cargo institucional actual, grupo de investigación (código Colciencias) al que se
encuentra vinculado y línea de investigación, así como dirección de correo electrónico.
• En una hoja del texto debe escribirse un resumen analítico del artículo, en inglés y en español,
no superior a 150 palabras en cada idioma, y de 6 a 10 palabras claves, en los dos idiomas.
• Introducción: En esta se debe incluir de manera breve la metodología que se expone en el
desarrollo de la investigación y que da cuenta de los resultados del artículo que se pone a con-
sideración. Desarrollo del artículo, conclusiones y lista de referencias.
• Los artículos deben tener un máximo de 25 cuartillas en tamaño carta, en letra Times New
Roman 12 puntos, nota al pie 10 puntos o en Arial en las mismas dimensiones, debidamente
justificado, a espacio y medio, con un margen en los cuatro bordes de 2.5 cm, tamaño carta.
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revisión interna sobre la tipología del artículo de conformidad a la categoría de Colciencias, cuando
se trate de artículos originales. Cuando el artículo no corresponda a ninguna de las categorías o se
ajuste a los requisitos abajo mencionados, será devuelto a su autor. De igual forma se realizará una
revisión por un par externo, quien será escogido de manera discrecional por el comité editorial. Lue-
go del concepto favorable del mismo o favorable con ajustes se procederá a una revisión final o sus
ajustes respectivamente, poparte del autor para su publicación. En caso de concepto desfavorable,
éste será devuelto a su autor.
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nish, not exceeding 150 words in each language, and 6-10 key words in both languages.
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pment that accounts for the results of the article put into consideration. Development article,
conclusions and list of references.
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footnote 10 points or Arial in the same dimensions, duly justified, with double spacing, with a
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