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!
INTRODUÇÃO
AO
DIREITO
I
!
!
Dr.ª
Mara
Lopes
!
PRÁTICAS
1º
Semestre
Ano
Le4vo
2013/2014
!
!
!
!
!
!
!
Coimbra
2013
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Baseado nos apontamentos de CáNa Miranda, completado por Ana Luísa Albino
2013/2014
2
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
Parte
I:
O
Direito
–
O
problema
do
Direito
!
ObjeNvos
de
IADI:
Perspe4va sociológica:
!
Perspe4va
filosófica:
!
Perspe4va
epistemológica:
• O
Direito
deve
ser
estudado,
é
um
objeto.
Nesta
perspe4va
estudava-‐se
e
tentava-‐se
reduzir
o
Direito.
Descrever
o
Direito
e
tentar
par4cularizar
O
Direito
nas
várias
secções.
!
Crí4cas
às
três
perspe4vas:
Vêm
o
Direito
como
algo
que
é
externo.
Não
têm
uma
perspe4va
norma4va
(ver
por
dentro),
não
se
inserem
no
Direito
e
não
o
tomam
como
parte
de
si.
Estas
perspe4vas
interessam
porque
elas
vão-‐nos
auxiliar
(como
acessórias)
a
nossa
perspe4va.
!
2013/2014
3
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Perspe4va norma4va:
Critério normaNvo – Também é o Direito que nos diz quais as consequências das nossas ações.
Comecemos
por
referir
que
é
possível
encontrar
várias
perspe4vas
diferentes
na
abordagem
desta
disciplina
de
IADI
entre
os
quais:
✓ Epistemológica – Visto que o Direito é um objeto aberto ao nosso conhecimento.
PerspeNva
adotada
–
Perspe4va
norma4va
(cruza-‐se
em
todas
estas,
mas
não
se
reduz
a
qualquer
delas).
Procuraremos
compreender
o
Direito
como
dimensão
norma4va
da
nossa
prá4ca,
visto
que
este
é
o
fundamento/critério
de
muitos
dos
nossos
comportamentos,
na
medida
em
que
se
diz
a
validade/invalidade,
da
licitude/ilicitude
de
muitas
das
ações
por
mediação
das
quais
interagimos
comunitariamente.
Deste
modo,
o
Direito
é
uma
norma
de
dever-‐ser,
e,
por
isso,
padrão
cons4tu4vo
da
própria
ação
e
das
relações
que
estabelecemos
uns
com
os
outros.
• O
sociólogo
não
está
comprome4do
com
o
objeto
que
estuda,
pelo
contrário,
distancia-‐se
dele,
sendo-‐lhe
heterónimo
o
objeto
que
pretende
analisar;
• O
epistemólogo,
preocupado
em
descrever
o
Direito
nos
seus
quadros
e
conceitos
ou
em
reduzir
crí4co-‐explica4vamente
o
Direito
a
certos
referentes
-‐
a
interesses,
à
polí4ca,
a
valores
-‐
pode
chegar
a
elaborar
uma
“
ciência
do
Direito
sem
direito”
2013/2014
4
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Não
obstante
a
nossas
perspe4vas
ser
basicamente
norma4va,
não
deixaremos
de
lançar
mão
de
qualquer
destas
perspe4vas,
que
u4lizaremos
como
subsidiárias
e
instrumentais.
O Direito, norma4vamente perspe4vado, pode ser considerado de dois modos diferentes:
a) O
Direito
aparece
como
critério
de
solução,
em
questão
de
Direito,
ou
de
quid
iuris
(em
que
se
pergunta:
O
que
de
Direito
se
pode
dizer
neste
caso?);
nestes
casos
o
Direito
é
pressuposto,
não
é
ele
próprio
interrogado.
!
➢ Qual
a
a4tude
do
jurista?
I. Ou
ANtude
técnico-‐profissional:
na
qual
o
jurista
pretenderia
conhecer
as
leis
para
as
aplicar
às
controvérsias
que
surgissem
no
grande
mercado
de
interesses
em
que
se
transformaria
o
mundo,
sem
qualquer
compromisso
cultural
com
o
Direito
exercendo
um
olcio
puramente
técnico,
pelo
que
só
deveria
atender
aos
meios
sem
ter
que
problema4zar
os
fins,
que
lhe
seriam
pré-‐impostos
por
uma
outra
instância,
nesta
1ª
hipótese,
o
Direito
seria
dado
ao
jurista,
que
o
mobilizaria
como
objeto.
II. Ou
ANtude
criNcamente
compromeNda
com
os
objeNvos
práNcos
do
Direito:
nesta,
o
Direito
é
uma
etapa
que
o
toca,
procura
encontrar
a
sua
intencionalidade
prá4co-‐
norma4va.
!
➢ Por
qual
destas
posições
optar?
• Percebemos
que
o
jurista
deve
compreender
a
especificidade
da
tarefa
e
o
sen4do
dos
problemas
culturais
que
o
Direito
lhe
coloca,
envolvendo-‐se
neles;
devendo
ainda
preocupar-‐se
com
as
questões
é4cas,
não
podemos
deixar
de
atender
da
concreta
determinação
das
ações
axiologicamente
louváveis,
como
das
pressuponentes
e
cons4tuendas
questões
de
saber
o
que
é
o
“bem”
e
o
“
dever-‐ser”.
Também
o
jurista
só
poderá
ajuizar
do
mérito
jurídico
dos
problemas
concretos
com
que
ins4tucionalmente
se
veja
confrontado
se
4ver
pré-‐compreendido
o
par4cular
sen4do
das
devenientes
exigências
que
perpassam
o
Direito.
!
2013/2014
5
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
• Por
úl4mo
devemos
acrescentar
que
este
universo
do
Direito
exige
também
um
certo
4po
de
pensamento,
pois
a
norma4vamente
consonante
forma
men.s
do
jurista
é
dialé4co-‐argumenta4va,
pois
o
que
se
lhe
pede
é
que
pondere
prudencialmente
e
decida
em
termos
norma4vamente
fundamentados
controvérsias
que
se
manifestem
no
âmbito
de
situações
histórico-‐concretas
que
devam
ser
consideradas
juridicamente
relevantes.
!
• Deste
modo
compreendemos
o
pensamento
jurídico
como
originariamente
prá4co-‐
norma4vo
e,
portanto,
axiológico
pessoalmente
enucleado
e
dialógico-‐
argumenta4vamente
estruturado
a
racionalidade
aqui
interveniente
é
prá4ca,
analógica,
dialógica
não
radica
em
premissas,
mas
em
argumentos.
!
I:
A
ORDEM
JURÍDICA
COMO
FACTUM
DA
EXPERIÊNCIA
IMEDIATA
DO
DIREITO
A)
Estrutura;
B)
Funções;
C)
Notas
generalizadas
de
uma
Ordem
Jurídica
em
geral;
D)
Os
efeitos
jurídicos
de
uma
qualquer
Ordem
Jurídica.
!
• Passemos
à
análise
da
OJ
na
sua
estrutura,
nas
funções,
nas
suas
notas
caracterizadoras
e
nos
seus
efeitos.
• No
momento,
dediquemos
atenção
à
análise
da
estrutura
da
OJ;
podemos
afirmar
que
a
OJ,
apresenta
três
linhas
estruturais
que
desempenham
como
que
um
triangulo;
olhemos
para
cada
um
dos
seus
lados.
SOCIEDADE
(2) (3)
PARTICULARES
(1)
PARTICULARES
!
[ver
anexo
1]
!
2013/2014
6
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
1.1.-‐
A
linha
das
relações
entre
sujeitos
parNculares
(ordos
parNum
ad
partes):
valores
da
liberdade
e
da
igualdade;
jusNça
comutaNva;
direito
privado.
1.ª LINHA
• Nesta
linha,
a
Ordem
Jurídica
define
as
nossas
autonomias,
delimitando-‐as
e
permi4r
a
realização
dos
nossos
interesses,
que,
por
vezes,
nestas
relações,
são
conflituantes;
• É
nesta
linha
que
encontramos
as
relações
das
partes
para
com
as
partes
(ordo
par4um
ad
partes);
lá
no
fundo
encontramos
a
sociedade,
mas
aqui
não
é
sujeito
da
relação,
é
apenas
sua
condição,
sendo
os
sujeitos
das
relações
os
próprios
par4culares.
⇒ Liberdade
centrada
em
cada
um,
e
atendendo
que
as
autonomias,
que
se
relacionam,
se
rela4vizam
mutuamente;
• Logo
se
compreende
que
é
nesta
linha
o
domínio
do
direito
privado:
o
direito
privado
comum
(o
direito
civil)
e
no
direito
privado
especial
(direito
comercial
e
direito
do
trabalho);
será
a
esfera
do
direito
civil
que
tem
a
ver
com
as
mais
situações
em
que
se
envolvem
os
“homens
comuns
em
comum”;
Ou
seja:
o
direito
privado,
é
o
domínio
da
liberdade
(autonomia)
e
da
igualdade
(paridade)
numa
intenção
à
horizontal
jus4ça
comuta4va.
!
2013/2014
7
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
1.2. A linha das relações entre os cidadãos e a sociedade (ordo parNum ad totum).
2.ª LINHA
• Nesta
linha,
encontramos
as
relações
que
se
estabelecem
entre
cada
um
e
a
sociedade
tomada
no
seu
todo;
nesta
sede
a
sociedade,
já
não
está
apenas
em
fundo,
ela
emerge
como
sujeito
das
relações
que
estabelecemos
com
ela;
• Com
efeito,
a
sociedade
tem,
ela
própria
valores
e
interesses
a
garan4r,
que
nos
dirige
e
cujo
cumprimento
nos
impõe;
• Nesta linha, a sociedade, nas relações que connosco estabelece, surge em 1.º plano;
• No
âmbito
desta
2.ª
linha,
os
indivíduos
também
dirigem
à
sociedade
exigências
que
derivam
da
afirmação
da
sua
autonomia;
• Os
ramos
do
direito
que
se
localizam
nesta
segunda
linha
(entre
os
quais,
direito
cons4tucional,
o
direito
penal,
o
direito
fiscal
e
o
direito
militar)
visam
regulamentar
as
exigências
que
a
sociedade
nos
dirige,
mas
também
ins4tucionalizar,
legi4mar
e
limitar
o
poder;
pois
também
nós
temos
interesses
em
reivindicar,
como
é
o
caso
dos
direitos
fundamentais;
• Nas
relações
que
estabelecemos
com
a
sociedade
estamos,
todos
diante
dela
e
não
uns
perante
os
outros,
e
por
isso,
esta
segunda
linha
regulamenta
(regula)
as
relações
das
partes
com
o
todo.
• Quanto
ao
direito,
podemos
afirmar
que
ele
cumpre
aqui
as
importantes
funções
de
tutela
e
de
garan4a.
• Nas
relações
que
estabelecemos
com
a
sociedade
estamos
todos
diante
dela
e
não
uns
perante
os
outros
e,
por
isso,
esta
segunda
linha
regulamenta
as
relações
das
partes
com
o
todo.
2013/2014
8
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
• Quanto
ao
par4cular
4po
de
jus4ça,
estamos
perante
a
jus4ça
geral,
que
se
traduz
em
tudo
aquilo
que
em
nome
de
todos
se
pode
exigir
a
cada
um
ou
tudo
aquilo
que
cada
um
pode
exigir
ao
todo
• Estamos
também
e
ainda
perante
a
jus4ça
prote4va,
pois
o
Direito
é
aqui
chamado
a
ins4tucionalizar
formalmente,
a
limitar
e
a
controlar
o
poder
e,
consequentemente
a
garan4r
a
situação
dos
par4culares
que
com
eles
se
confrontam.
!
1.3.
-‐
A
linha
das
relações
entre
a
Sociedade
e
os
Cidadãos-‐desNnatários
(ordo
toNus
ad
partes):
valores
da
liberdade
e
da
solidariedade;
jusNça
distribuNva
e
jusNça
correNva;
direito
público
3.° LINHA
!
(descendente,
do
“todo
para
as
partes”)
Função
que
o
direito
aqui
desempenha:
a
sociedade
quer
construir
um
conjunto
de
medidas
pra
nós.
O
direito
aqui
é
como
um
estatuto
de
atuação,
e
como
estatuto
de
limitação.
Porque
quando
estamos
a
construir
o
estatuto,
estamos
a
limitar
a
atuação
da
Sociedade
ou
isso
vamos
destacar
esta
capacidade
do
direito
nesta
linha.
!
1. Esta
terceira
linha
vem
fechar
o
triângulo
a
que
aludimos:
nesta,
a
Sociedade
é
considerada
como
uma
en4dade
atuante,
dinâmica,
que
tem
um
programa
estratégico,
que
quer
atuar
para
a4ngir
os
obje4vos
a
que
se
propõe;
2. Estes
obje4vos
podem
ser-‐nos
favoráveis,
mas
também
podem
visar
o
benelcio
da
própria
sociedade
(como
é
o
caso
do
direito
da
providência
e
da
assistência
social,
em
que
aparecemos
como
beneficiários,
mas
também
temos
que
contribuir
para
determinados
fundos
sociais).
3. Por
isso,
é
que
se
afirma
que
o
direito
aparece
aqui
como
um
estatuto
de
atuação,
mas
também
de
limitação.
Por
exemplo:
quando
se
elabora
um
regulamento,
prosseguem-‐
se
sempre
duas
finalidades:
racionalizar
e
ação
e
limitar
a
própria
ação.
4. Nesta
terceira
linha,
a
sociedade
vai
atuar
o
seu
programa,
mas
nos
termos
em
que
o
direito
o
permi4a;
5. Quanto
aos
ramos
de
direito
que
se
localizam
nesta
linha,
cabe-‐nos
referir
o
direito
público
em
geral,
nomeadamente
o
direito
cons4tucional,
administra4vo,
previdência
social,
direito
público
da
economia,
o
direito
do
ambiente…
6. No
que
diz
respeito
aos
valores
que
aqui
se
relevam,
serão
o
da
liberdade
pessoal
comunitariamente
radicada
e
o
da
solidariedade;
2013/2014
9
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
8. Quanto
à
modalidade
de
jus4ça
que
se
afirma
nesta
linha
é
a
jus4ça
distribu4va
que
impõe
uma
atuação
de
recolha
e
redistribuição
de
meios;
como
também
uma
jus4ça
corre4va.
!
NOTA
IMPORTANTE:
atendendo
aos
vários
4pos
de
jus4ça
abordados
em
cada
uma
a
linhas
da
estrutura
da
OJ,
podemos
afirmar
que
a
jus4ça
é
uma
categoria
complexa,
cons4tuída
por
varias
dimensões
que
se
precipitam
noutros
tantos
princípios,
como
sejam
o
da
igualdade,
o
da
oportunidade
e
adequação
social,
pelo
da
segurança
e
paz
jurídicas;
!
9. Vimos
assim
o
todo
estrutural
ou
a
estrutura
formal
da
Ordem
Jurídica;
Nesta
estrutura,
manifestam-‐se
determinadas
dimensões
axiológicas,
o
que
não
deve
estranhar-‐se,
quer
porque
a
forma
e
o
conteúdo
implicam-‐se
reciprocamente,
quer
porque
esses
valores
são
cons4tu4vos
e
fundamentantes
do
Direito.
!
Em
suma:
!
!
DISTINÇÃO
ENTRE
DIREITO
PÚBLICO
E
DIREITO
PRIVADO
(Direito
público
-‐
um
dos
intervenientes
está
no
topo,
e
os
privados
regulam
as
relações
entre
privados.)
2013/2014
10
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
(1)
CRITÉRIO
DO
INTERESSE
De
acordo
com
este
critério
vamos
atender,
à
natureza
do
interesse
protegido
por
cada
uma
das
normas
jurídicas.
Uma
norma
seria
de
direito
público,
se
visasse
a
tutela
de
um
interesse
público,
ou
seja,
de
um
interesse
geral
da
cole4vidade;
e
seria
de
direito
privado
sempre
que
prosseguisse
um
mero
interesse
par4cular.
Procurando
diferenciar
o
direito
público
do
direito
privado,
à
luz
deste
critério
é
dilcil
de
terminar
na
prá4ca
qual
o
interesse
predominantemente
tutelado
nas
várias
normas
jurídicas.
Também
existem
normas
pacificamente
qualificadas
como
de
direito
privado,
mas
que
visam
predominantemente
interesses
gerais
da
cole4vidade
como
é
o
caso
das
normas
que
tutelam
as
fundações
previstas
o
código
civil.
(Art.
185°
e
ss.
(Art.
188.º
CC))
Olharemos
para
uma
norma
e
vemos
se
o
interesse
que
ela
tutelar
era
do
interesse
da
cole4vidade
social,
e
se
assim
fosse,
ela
era
direito
privado.
Há
normas
que
têm
a
ver
com
as
fundações,
estas
visam
interesses
da
cole4vidade,
a
educação,
etc,
mas
as
fundações
são
pessoas
cole4vas
de
direito
privado.
Ar4go
188°/3/a
!
(2)
CRITÉRIO
DA
POSIÇÃO
RELATIVA
De
acordo
com
este
critério
o
direito
público
regularia
relações
assimétricas,
ou
seja,
relações
estabelecidas
entre
sujeitos
colocados
entre
sujeitos
colocados
numa
posição
e
supremacia
ou
de
supra-‐ordenação
e
outros
colocados
numa
posição
de
subordinação
ou
de
infraordenação
diferentemente,
o
direito
privado
iria
disciplinar
relações
entre
sujeitos
ligados
por
posições
de
igualdade
e
de
coordenação.
!
Crí4ca:
contudo,
pode
surgir
no
direito
público,
posições
de
igualdade
ou
de
coordenação
entre
sujeitos
ou
pessoas
cole4vas
de
direito
público.
Ex.: dois municípios que sejam membros de uma associação de municípios.
2013/2014
11
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Por
outro
lado,
também
podemos
encontrar
no
direito
privado,
relações
jurídicas
hierarquizadas.
Ex.:
a
relação
que
se
estabelece
pelo
poder
paternal
entre
pai
e
filho
(ar4go
1878º/2
CC)
ou
ainda
a
que
se
verifica
no
contrato
de
trabalho
entre
a
en4dade
paternal
e
o
trabalhador
(ar4go
1152º
do
CC).
!
TEORIA
DOS
SUJEITOS
Só
se
os
entes
públicos
também
podem
intervir
com
par4culares
em
certos
negócios
jurídicos.
Ex.:
se
o
estado
compra
ou
arrenda
uma
casa,
está
a
agir
como
par4cular,
tem
de
cumprir
as
mesmas
regras
que
os
par4culares
observam
para
adquirir
ou
arrendar
o
prédio.
Compra
e
venda:
será
sempre
direito
privado.
Acresce
também
que
os
par4culares
podem
relacionar-‐se
entre
si
no
âmbito
do
Direito
Público.
!
!
2013/2014
12
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
❖ Direito Cons4tucional;
❖ Direito Fiscal;
❖ Direito Administra4vo;
❖ Direito Financeiro;
❖ Direito Penal;
❖ Direito Civil:
1. Parte geral;
❖ Direito Privado;
❖ Direito Comercial;
!
!
(LIÇÃO
3)
!
FUNÇÃO
DA
ORDEM
JURÍDICA
a) A função primária/prescri4va
b) A função secundária/organizatória.
2013/2014
13
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
A: A FUNÇÃO PRIMÁRIA/PRESCRITIVA
1. A {tulo preambular diremos serem duas as funções da ordem jurídica:
Nesta função, a OJ (Ordem Jurídica) aparece-‐nos como princípio de ação e critério de sanção.
!
→
O
direito
como
princípio
de
ação
e
critério
de
sanção.
Que
nos
fixam
direitos,
responsabilidades,
prerroga4vas,
etc.
significa
isto
que
a
OJ
(Ordem
Jurídica)
visa
influenciar
através
de
critérios,
a
nossa
ação,
levando-‐nos
a
proceder
licitamente,
validamente.
Deste
modo,
podemos
afirmar
que
como
princípio
de
ação,
a
OJ
(Ordem
Jurídica)
estabelece
o
nosso
estatuto
social.
Mas
a
OJ
(Ordem
Jurídica)
não
se
fica
por
aqui,
não
se
limita
a
comunicar
que
os
nossos
direitos
são
“estes”,
e
que
as
nossas
responsabilidades
são
“aquelas”
…
seria
insuficiente.
!
O
direito,
quer
queira
quer
não,
tem
de
ser
cumprido.
!
O
direito
impõe-‐nos
sanções.
Acabamos
por
criar
regras
que
nos
vão
“adotar”.
A
moral
não
estabelece
sanções.
Somos
nós
que
internamente
acabamos
por
sen4r
remorsos.
2013/2014
14
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Quer
nós
queiramos
ou
não,
com
uma
regra,
a
verdade
é
que
temos
de
a
cumprir.
O
direito
é
imposto.
Existem
critérios
rigorosos
que
dis4nguem
o
direito
da
moral.
→ Se assim for, estaríamos diante de uma pura ordem moral;
→
A
relevância
de
uma
norma4vidade
não
se
pode
limitar,
a
este
plano
de
conivência
(pois
o
que
poder
ser
muito
importante
para
certos
homens,
dificilmente
o
será
para
todos),
deverá
atender
às
relações
sociais;
→
No
campo
das
relações
sociais,
se
alguém
interferir
no
modo
como
o
outro
pode
fruir
o
mundo
comum,
cometendo
violações
à
pré-‐ins4tuída
ordem
de
repar4ção
do
mundo,
será
por
este
facto
responsabilizado.
A
OJ
se,
por
um
lado,
prescreve
critérios
de
fruição
do
mundo
(sendo,
portanto,
princípio
de
ação),
por
outro
lado,
concorre
também,
para
que
estes
critérios
se
realizem
pra4camente,
apresentando-‐se
igualmente
como
critério
de
sanção.
A
sanção
é
todo
o
meio
que
a
OJ
(Ordem
Jurídica)
se
mobiliza
para
tornar
eficazes
as
suas
prescrições;
Sancionar
significa
efe4var,
consagrar,
tornar
sérios,
dignos
de
respeito
aos
diversos
impera4vos
jurídicos.
!
A
IDEIA
DE
COERCIBILIDADE
• É
que
compar4lhando
nós
o
mesmo
mundo,
podemos
ser
tentados
a
abusar
dele,
impedindo
injus4ficadamente
os
outros
de
o
fruírem,
de
dificultando-‐lhes
sem
fundamento
essa
fruição.
Neste
horizonte
de
intersubje4vidade,
é
razoável
que
se
ins4tuíam
meios
des4nados
a
evitar
ou
a
punir
tais
abusos;
• Deste
modo,
não
podemos
limitar-‐nos
a
dirigir,
neste
âmbito,
meros
pelos
uns
aos
outros.
Na
esfera
do
direito,
cada
um
pode
exigir
ao
outro
o
cumprimento
das
suas
obrigações;
• Numa
síntese
intercalar,
podemos
afirmar
que
a
especifica
vigência
histórico-‐social
do
direito,
o
modo
como
ele
se
revela
e
a
caracterís4ca
sanção
que
o
predica,
dis4ngue-‐se
da
moral.
!
DIREITO
VS
MORAL
2013/2014
15
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
1. CRITÉRIO
DO
MÍNIMO
ÉTICO
De
acordo
com
este
critério
o
direito
abrange
apenas
as
regras
morais
básicas,
cuja
observância
se
revela
indispensável,
para
garan4r
a
paz,
a
jus4ça,
a
liberdade
no
plano
social.
!
Valores
é4cos
+
valiosos
! Direito
(preocupa-‐se
com
os
valores
mais
importantes)
!
! Moral
!
Concepções
é4cas
(o
mínimo
é4co)
!
!
!
2. CRITÉRIO
DA
AUTONOMIA
De
acordo
com
este
critério,
a
moral
é
autónoma,
porque
os
seus
preceitos
ou
regras
tem
por
fonte
e
juízo
do
respe4vo
cumprimento
a
própria
consciência
individual.
2013/2014
16
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
Ao
passo
que
o
direito
traduz
sempre
uma
forma
de
heteronomia,
uma
vez,
que
implica
uma
vinculação
e
cumprimentos
de
regras
alheias.
Autonomia
consiste
na
adesão
e
cumprimento
convicto
de
certas
regras,
não
confundíveis
com
as
normas
de
direito
que
são
impostas,
independentemente
das
vontades
individuais.
Contudo,
impõe-‐se
algumas
observações
a
este
critério,
isto
porque,
não
existe
direito
sem
uma
generalizada
aceitação
e
adesão
das
pessoas
à
OJ
(Ordem
Jurídica).
Por
outro
lado,
convém
não
esquecer
também
os
ditames
morais
tendem
a
obje4var-‐se
e
acedimentar-‐se
socialmente.
!
3. CRITÉRIO
DA
EXTERIORIDADE
OU
DA
INTERIORIDADE
De
acordo
com
este
critério
a
moral
incide
sore
o
facto
interno
dos
nossos
atos
“interioridade”,
exigindo
uma
adesão
interior
dos
impera4vos
da
consciência
é4ca.
Ao
invés
o
direito
limita-‐se
a
atender
aos
aspetos
exteriores
da
conduta
humana,
contentando-‐se
com
uma
mera
observação
externa
dos
seus
preceitos.
Desta
perspe4va
interessa
à
moral
a
convicção
de
com
que
atua,
mais
do
que
a
própria
prá4ca
e
os
seus
resultados.
Para
o
direito
é
essencial
garan4r
que
as
pessoas
respeitam
as
suas
normas
adotando
condutas
conformes
com
elas,
independentemente
pela
razão
que
o
fazem.
Contudo,
também
se
apresentam
algumas
crí4cas
rela4vamente
a
este
critério,
isto
porque,
o
direito
não
desconsidera
a
intenção,
com
que
os
homens
hajam
e
por
outro
lado,
também
e
verdade
se
preocupa
com
aspetos
externos
da
nossa
conduta.
!
4. CRITÉRIO
DO
FIM
E
DA
TEOLÓGIA
(FINALIDADE)
De
acordo
com
este
critério,
podemos
afirmar
que
a
norma4vidade
jurídica
tem
por
obje4vo
a
realização
da
jus4ça
e
o
alcance
da
paz
social
(fim
social)
imprescindíveis
ao
desenvolvimento
das
pessoas
e
das
respe4vas
condutas
sociais;
quanto
à
moral
por
sua
vez,
este
visa
orientar
as
pessoas
para
o
fim
supremo
na
sua
plena
realização,
ajuizando
da
conformidade
dos
atos
com
esse
modelo
individual
de
perfeição
(fim
penal).
!
5. [NEM
EU
PERCEBO
A
MINHA
PRÓPRIA
LETRA]
Para
este
critério,
também
designado
como
critério
da
bilateridade
ou
unilateridade,
o
direito
e
a
moral
apresentariam
estruturas
diferentes.
A
moral
teria
um
caracter
unilateral
e
impera4vo,
visto
que,
cons4tui
um
conjunto
de
deveres
ditados
pela
consciência
ao
individuo
em
nome
do
ideal
e
perfeição
pessoal.
O
desrespeito
por
estes
impera4vos
tem
como
consequência
o
resultado:
o
sen4mento
remorço
imposto
pela
consciência
(trata-‐se
de
uma
consequência
igualmente
interna
e
pessoal),
já
o
direito
possuiria
uma
estrutura
bilateral,
visto
que
para
alem
de
impor
deveres
também
reconhece
direitos.
O
direito
seria
bilateral
porque
impõe
deveres
e
atribui
deveres;
a
moral
seria
unilateral
porque
apenas
impõe
deveres.
2013/2014
17
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
TIPOS/MODALIDADES
DE
SANÇÃO
A. AUTOTUTELA:
• Legi4ma
defesa
(ar4go
336º
CC)
–
é
proibida
(autotutela)
• Ação
direta
(ar4go
337.º
CC)
• Estado
de
necessidade
(ar4go
339.º
CC)
Por
regra,
os
meios
de
autotutela
não
são
admi4dos
no
ordenamento
jurídico
português:
contudo,
admite-‐se
excepcionalmente
casos
de
tutela
privada,
como
é
o
caso
de
acção
directa,
da
legí4ma
defesa
e
do
estado
de
necessidade.
!
B. HETEROTUTELA:
1) Preven4vos
2) Compulsivos
3) Recons4tu4vos,
Compensatórios
4) Puni4vos
5) Recusa
de
efeitos
jurídicos
Pelas
autoridades
oficiais
e
não
pelos
lesados.
!
(Lição
7/8/9
ver
isto,
vamos
dar
de
maneira
sucinta.
Lições
10/11/12
muito
importante)
!
1) SANÇÕES
PREVENTIVAS:
as
medidas
des4nadas
a
impedir
a
violação
da
OJ;
procuram
evitar,
o
incumprimento
das
normas
jurídicas.
Desempenha
aqui
um
papel
de
relevo
a
a4vidade
das
autoridades
públicas
que
condicionam,
limitam,
e
fiscalizam
a
ação
dos
par4culares.
Com
exemplos
concretos
podemos
indicar
o
internamento
de
inimputáveis
(anomalia
psíquica),
a
inibição
do
exercício
de
tutela
(instrumento
que
visa
acompanhar
menores
e
interditos
através
de
um
tutor)
e
ainda
a
inabilitação
para
o
desempenho
de
funções
públicas.
2013/2014
18
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
[Preven4vas
porque
são
medidas
aplicadas
antes
da
violação
de
qualquer
direito.
]
4) SANÇÕES
PUNITIVAS:
Estas
sanções
são
as
mais
pesadas
visto
que
acarretam
no
mal
para
o
infrator
privando-‐o
de
bens
como
a
liberdade
o
património,
e
em
certos
países
a
própria
vida.
As
sanções
puni4vas,
geralmente
designadas
por
penas,
podem
ser
de
diversas
espécies:
(a) Criminais;
(b) Penas
contra-‐ordenacionais;
(c) Penas
civis;
(d) Penas
disciplinares.
(a) Criminais:
são
sanções
próprias
do
direito
penal,
só
intervêm
em
ul4ma
estancia
para
defender
os
bens
jurídicos
fundamentais
da
2013/2014
19
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
Nestes
casos
não
vai
ocorrer
a
produção
dos
efeitos
jurídicos
esperados.
Podemos
falar
de
ineficácia
jurídica
total
ou
parcial,
vejamos:
- Inexistência:
um
casamento
celebrado
sem
a
declaração
da
vontade
de
um
dos
nubentes
não
produz
qualquer
efeito
jurídico,
ou
seja,
o
mesmo
é
dizer
que
o
acto
não
existe
juridicamente;
- Invalidade:
quando
um
acto
materialmente
existente
está
inquinado
na
sua
validade
por
um
vício
também
deixa
de
produzir
efeitos
jurídicos
por
invalidade.
Se
ofenderem
interesses
públicos
a
invalidade
assume
a
forma
de
nulidade
(art.
286º),
pode
ser
invocado
a
todo
o
tempo
(seja
um
mês
ou
20
anos)
por
qualquer
interessado
e
ainda
pode
ser
declarada
oficiosamente
por
um
juiz
em
tribunal.
Se
es4ver
em
causa
a
lesão
de
interesses
par4culares
a
sanção
de
invalidade
toma
a
forma
de
anulabilidade
(art.
287º)
Apenas
poderá
ser
invocada
a
favor
de
quem
foi
estabelecida,
é
sanável
pelo
decurso
do
tempo
e
não
pode
ser
declarada
oficiosamente
pelo
tribunal.
- Ineficácia
em
senNdo
restrito:
casos
em
que
o
acto
transgressor
não
produz
total
ou
parcialmente
os
seus
efeitos.
EM
NENHUM
DESTES
CASOS
O
NEGÓCIO
VAI
"AVANTE".
2013/2014
20
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
2013/2014
21
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ Prentende-‐se
dar
relevo
à
seguinte
ideia:
o
Processo
não
só
concorre
para
racionalizar
a
decisão,
como
para
garan4r
às
partes,
com
transparente
visibilidade,
uma
sua
adequada
par4cipação
na
respec4va
obtenção;
!
-‐ Em
suma,
a
OJ
não
define
apenas
(através
da
função
primária
ou
prescri4va)
uma
norma4vidade,
ela
auto-‐organiza-‐se
também
através
da
sua
função
secundária:
e
esta
auto-‐
organização
é
factor
da
sua
própria
subsistência
como
Ordem;
a
especificidade
desta
função
reflexa
de
auto-‐organização
é
tão
essencial
a
um
seu
funcionamento
eficiente
que
alguns
autores
sustentam
mesmo
ser
ela
a
decisivamente
caracterizadora
da
OJ.
!
!
3.
NOTAS
CARACTERIZADORAS
DE
UMA
OJ
EM
GERAL
!
3.1.
A
ordem
como
cosmos
natural
3.2.
O
carácter
comunitário
3.3.
ObjecNvidade
!
(4ª
LIÇÃO)
!
3.1.
A
ordem
como
cosmos
natural
-‐ Afirmamos,
de
forma
elementar
e
singela,
que
a
OJ
é
uma
Ordem.
Na
verdade,
ao
afirmarmos
que
a
OJ
é
um
cosmos,
estamos
a
dizer
que
não
é
um
puro
caos.
!
-‐ A
OJ
por
ser
Ordem
(invocando
estabilidade,
dinâmica
e
unidade)
evita
e
sana
indesejáveis
contradições;
apresenta-‐se
como
um
todo
tendencialmente
coerente;
!
-‐ Por
outro
lado,
traduz
um
esforço
cultural
necessário
para
compensar
o
já
apontado
carácter
onto-‐gene4camente
deficiente
do
Homem
e
a
cultura
é
um
esforço
que
visa
esse
objec4vo.
!
!
3.2.
O
carácter
comunitário
-‐ Reconhecemos
que
a
OJ
cons4tui
um
esforço
tendente
a
assegurar
a
integração
comunitária,
pois
representa
uma
instância
de
controle
da
vida
em
comum;
!
-‐ Somos
uns
com
os
outros
e
a
OJ
define
formalmente
o
comum
norma4vo
de
uma
comunidade
concreta,
mas
é
sobretudo
referida
aos
valores
que
materialmente
a
fundamentam
que
a
OJ
aparece
como
um
autên4co
integrante
comunitário.
!
!
3.3.
ObjecNvidade
-‐ Como
já
o
afirmámos,
a
OJ
integra
o
nosso
horizonte
cultural
e,
por
isso,
a
“segunda
natureza”
do
Homem;
!
2013/2014
22
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ Isto
significa
que
a
OJ
cons4tui
um
mundo
par4cular
com
que
deparamos,
ao
lado
dos
outros,
como
o
mundo
biológico,
o
sociológico
ou
o
cultural
em
geral;
!
-‐ Quando
afirmamos
que
a
OJ
nos
aparece
como
um
mundo
estamos
a
reconhecer-‐lhe
uma
objecNvidade:
a
OJ
está
aí,
como
a
natureza,
com
a
sua
heteronomia;
estando
nós
nela,
ela
existe
independentemente
de
a
querermos
ou
não.
!
Ideia
de
estabilidade
e
permanência.
!
Relação
das
Notas
com
os
Efeitos.
-‐ Apesar
de
tudo
isso,
a
OJ
não
é
um
objecto
(“en4dade
objec4va”)
qualquer:
a
sua
objec4vidade
apresenta,
desde
logo,
uma
auto-‐suficiência
(a
OJ
subsiste
por
si)
podendo,
por
isso,
qualificar-‐se
como
autárquica
(objecNvidade
autárquica);
!
-‐ A
autarcia
da
Ordem
surge
como
uma
exigência
da
própria
objec4vidade;
a
subsistência
da
OJ
assenta
nas
suas
próprias
forças,
das
quais
ressalta
o
carácter
autárquico
da
respec4va
objec4vidade.
!
QUESTÃO
COM
QUE
LEGITIMIDADE
APRESENTA
A
OJ
UMA
OBJECTIVIDADE
AUTÁRQUICA?
!
-‐ Quando
falamos
em
legiNmidade
da
Ordem,
já
não
tocamos
a
sua
mera
realidade,
mas
auten4camente
o
seu
sen4do,
que
remete
a
uma
validade;
!
-‐ A
legi4midade
da
OJ
consiste
na
sua
jus4ficação
prá4ca
para
os
respec4vos
des4natários;
para
a
OJ,
não
somos
apenas
objectos,
mas
autên4cos
sujeitos,
pois
o
Direito
é
um
modo
de
mediação
de
sujeitos
como
o
mundo.
!
-‐ Por
um
lado,
a
OJ,
na
sua
existência,
na
sua
realidade,
apresenta,
ao
nível
ins4tucional,
uma
objecNvidade
autárquica;
deparamo-‐nos,
portanto,
com
a
OJ
como
auto-‐subsistente:
isto
é
assim,
porque
mediantemente
a
OJ
tem
de
se
resolver
o
problema
da
sua
legi4mação;
!
-‐ Por
outro
lado,
intencionalmente
e
ao
nível
do
conteúdo,
a
OJ
apresenta
uma
objecNvidade
dogmáNca;
-‐ o
Homem
está
na
história
num
permanente
esforço
crí4co
de
novos
caminhos,
neste
sen4do,
a
prá4ca
apresenta
uma
ineliminável
dimensão
dogmá4ca;
na
verdade,
todo
o
universo
prá4co-‐cultural
tem
referentes
que
se
postulam
e
cons4tuem
pontos
de
par4da
para
as
acções
que
o
entretecem;
!
-‐ No
horizonte
da
prá4ca,
o
Homem
tem
de
agir,
tem
de
tomar
decisões;
esta
úl4ma
nota
não
invalida
a
inemissibilidade
de
uma
dimensão
dogmá4ca
da
prá4ca
humana.
!
-‐ A
prárica
humana
tem
pressupostos
dogmáNcos.
2013/2014
23
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
-‐ Nas
acções-‐decisões,
o
Homem
não
parte
do
nada:
mobiliza
esta
experiência
culturalmente
transmi4da,
vai
recons4tuindo
a
sua
subjec4vidade
e
o
seu
mundo.
!
-‐ Contudo,
podem
apontar-‐se
razões
culturais
e
polí4cas
que
parecem
repelir
o
que
acaba
de
se
afirmar.
!
!
!
4.
OS
EFEITOS
IMEDIATOS
DE
UMA
QUALQUER
OJ
!
4.1.
A
racionalização
!
4.2.
A
insNtucionalização
!
4.3.
A
segurança/previsibilidade
!
4.4.
A
liberdade
enquanto
responsabilidade
e
não
como
arbítrio
!
4.5.
A
Paz
como
antecipação
regulaNva
(A
Paz
e
a
JusNça)
!
!
4.1.
A
racionalização
-‐ A
OJ
traduz
m
esforço
de
racionalização,
e
esta
exigência
que
significa
nuclearmente
a
ar4culação
horizontal
de
diversos
factos
numa
certa
conexão
unitária
que
no
limite
se
apresentará
como
sistema.
!
-‐ Na
verdade,
sendo
o
Homem
um
ser
livre,
não
codificado,
ele
é
necessariamente
um
ser
dispersivo;
todavia,
o
Homem
não
pretende
que
o
seu
comportamento
seja
con4gente
e,
para
isso,
tem
que
fazer
um
esforço
cultural
de
racionalização;
!
-‐ Ora,
a
OJ
é
precisamente
uma
das
expressões
do
esforço
cultural
que
o
Homem
faz
para
vencer
a
anarquia
resultante
da
sua
natural
dispersão,
pois
cons4tui
um
esforço
de
racionalização
da
acção,
visando
dar-‐lhe
coerência;
!
-‐ É
por
isso
que
o
Homem
se
projecta
numa
“segunda
natureza”,
em
que
se
recria,
des4nada
a
ins4tuir
a
determinação
onde
reinava
a
indeterminação,
a
subs4tuir
o
caos
por
um
cosmos,
ou
seja,
e
numa
palavra,
a
racionalizar
o
seu
mundo.
!
!
4.2.
A
insNtucionalização
-‐ A
racionalização
tem
como
seu
corolário
a
ins4tucionalização;
!
QUESTÃO
2013/2014
24
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
O
QUE
É
A
INSTITUIÇÃO?
!
-‐ InsNtuição
deriva
de
in-‐status,
pelo
que
significa
entrar
naquilo
que
persiste,
pois
status
é
o
que
conseguiu
organizar-‐se
para
subsis4r,
ou
seja,
ins4tucionalizar
é
estabilizar.
!
-‐ A
OJ,
como
ins4tuição
que
é,
define
padrões,
de
comportamento
subsistentes,
com
sen4dos
e
valores
simbólicos;
!
-‐ A
insNtuição
é
um
padrão
estandardizado
de
comportamentos
que
assimilou
determinados
valores;
ou
seja,
a
OJ
cons4tui
uma
grande
ins4tuição
que
se
desdobra
em
pequenas
ins4tuições;
!
-‐ A
insNtuição
é
sempre
uma
organização
estável
dos
comportamentos
e,
neste
sen4do,
uma
permanência
no
tempo,
pois
havendo
uma
ins4tuição
a
natural
diversidade
dos
comportamentos
tem
um
referente
que
os
coordena;
!
-‐ Facilmente
se
percebe
a
razão
porque
carece
o
Homem
de
ins4tuições;
o
Homem
sente-‐se
como
que
4rado
para
o
mundo
em
que
existe,
sente-‐se
exposto
ou
exilado
num
local
inabitável.
!
-‐ Uma
cultura
iden4fica
sempre
um
limite;
repare-‐se
que
são
várias
as
culturas
que
convivem
sincronicamente
e
inúmeras
as
que
já
se
sucederam
diacronicamente.
!
-‐ Ora,
cada
cultura
representa,
portanto,
uma
res4tuição
à
liberdade
do
Homem;
ou
seja,
tudo
o
que
se
acaba
de
afirmar
revela-‐nos
a
existência
de
uma
dialéNca:
o
Homem,
porque
é
livre,
cria
as
ins4tuições;
ins4tuições
estas
que,
por
sua
vez,
limitam
a
sua
liberdade;
!
-‐ Deste
modo,
manifesta-‐se
duas
dimensões:
a
liberdade
(autonomia
do
Homem)
e
a
comunidade
(uma
vez
que
as
ins4tuições
são
a
sua
expressão);
!
-‐ Liberdade
vs
Comunidade
!
-‐ Estas
duas
dimensões,
porque
se
limitam
reciprocamente
ar4culam-‐se
dialec4camente:
como
sabemos,
o
mundo
vai-‐se
ins4tucionalizando
e
as
ins4tuições
desoneram
o
Homem
do
esforço
requerido
por
um
permanente
exercício
da
liberdade;
a
ins4tucionalização
limita
a
liberdade,
mas
sem
ela
a
liberdade
não
poderia
realizar-‐se,
pois
consumir-‐se-‐ia
a
si
própria;
!
-‐ Por
outras
palavras,
as
ins4tuições
são
igualmente
perpassadas
por
tensões
insuportáveis,
logo
também
es4mulam
o
exercício
da
liberdade,
para
se
dinamizarem
e
a
liberdade
não
deixa
igualmente
de
recear
a
abertura
que
a
predica,
para
se
viabilizar.
!
2013/2014
25
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ A
insNtucionalização,
ao
mesmo
tempo
que
deixa
de
enquadrar
a
liberdade,
não
é
mais
interiorizada.
E
o
resultado
é
o
definhamento
da
dialé4ca
entre
a
liberdade
(autonomia)
e
a
comunidade
(ins4tuições);
!
-‐ Em
suma,
a
OJ
é
também
uma
ins4tuição;
-‐ As
insNtuições
são
necessárias,
pois
compensam
o
Homem
das
suas
naturais
indeterminação,
abertura
e
mutabilidade;
o
Homem
tem
necessidade
da
comunidade
em
que
vive;
!
-‐ Por
isso,
podemos
afirmar
que
a
comunidade
é
auten4camente
dimensão
e
condição
de
humanização
do
Homem;
!
-‐ Quer
tudo
isto
dizer
também
que
somos
simultaneamente
seres
sociais
e
a-‐sociais;
com
efeito,
se
absolu4zarmos
qualquer
dos
pólos
desta
relação
desfiguramos
a
“associal
sociabilidade”
do
Homem:
o
pólo
de
afirmação
apenas
da
comunidade
é
o
ideal
de
todos
os
totalitarismos;
e
o
pólo
da
total
negação
da
colec4vidade,
em
nome,
da
liberdade
inconfinada,
corresponde
ao
ideal
anarquista.
!
QUESTÃO
COMO
RESOLVER
ADEQUADAMENTE
ESTA
DIALÉTICA?
!
-‐ Criando
insNtuições
que
reconheçam
e
integrem
equilibradamente
a
comunidade
e
a
liberdade
e
a
OJ
é
precisamente
uma
dessas
ins4tuições;
!
-‐ Ou
seja,
pelo
facto
de
sermos
mutáveis
e
indeterminados
e
simultaneamente
sociais
e
associais
é
necessária
uma
ordem
que
integre
esta
dialéNca,
ora,
é
precisamente
essa
a
missão
da
OJ
que
tem
esse
efeito
de
racionalização
ins4tucionalizada
dos
comportamentos
interferentes.
!
4.3
A
segurança/previsibilidade
-‐ Vivendo
nós
no
seio
da
OJ
conhecemos
antecipadamente
os
efeitos
dos
nossos
comportamentos
juridicamente
relevantes
e
dos
outros
que
connosco
convivem;
-‐ O
Direito
condiciona
casa
um
de
nós
e
uns
e
outros,
pelo
que
podemos
pré-‐ver
os
resultados
dos
comportamentos
sócio-‐juridicamente
interferentes
-‐
e
a
segurança
não
é
mais
do
que
isto;
-‐ Acrescentamos
ainda
que
o
imprevisto
representa
sempre
uma
agressão,
gerando
a
insegurança;
a
Ordem
ins4tucionalizada
diz-‐nos
com
o
que
podemos
contar,
transmi4ndo-‐
nos
segurança:
permite-‐nos
que
calculemos
as
consequências
dos
nossos
actos,
adverte-‐nos
antecipadamente
do
que
nos
espera
e
ao
fazer
isso
faz
com
que
possamos
organizar
e
programar
a
nossa
vida,
dá-‐nos
segurança;
!
!
!
2013/2014
26
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
!
(LIÇÃO
6)
!
5.
A
OJ
e
o
senNdo
do
direito
-‐
síntese
e
conclusão
provisória
-‐ Por
todos
os
esclarecimentos
disponibilizados
até
ao
momento,
procuramos
ainda
determinar
qual
é
o
senNdo
do
direito;
-‐ Tudo
o
que
dissemos
até
agora
não
nos
permite
revelar
o
sen4do
do
Direito,
ou
seja,
a
circunstância
da
OJ
ser
uma
Ordem,
não
garante
que
se
lhe
deva
reconhecer
o
sen4do
predica4vo
do
Direito;
isto
porque
uma
coisa
é
a
explicação
do
Direito
a
par4r
da
mera
enumeração
horizontal
e
adi4va
dos
factores
que
formalmente
o
iden4ficam,
outra
é
a
compreensão
do
seu
sen4do;
-‐ Não
podemos
ficar
pela
exterioridade
do
fenômeno
da
OJ
para
compreendermos
o
sen4do
do
direito;
o
que
significa
que
não
podemos
aludir
a
uma
mera
referência
à
Ordem
em
que
o
Direito
objec4vamente
se
integra;
-‐ O
apuramento
do
sen4do
traduz
a
compreensão
de
um
fenômeno
na
sua
interioridade
(e
não
na
sua
objec4va
exterioridade);
ora
uma
interioridade
só
pode
ser
compreendida
por
outra
interioridade
(compreender
é
bem
diferente
de
explicar);
-‐ Cumpre-‐nos
esclarecer
o
seguinte:
não
há
Direito
sem
Ordem
(sem
a
estrutura,
as
funções,
as
notas
e
os
efeitos
a
que
aludimos);
a
existência
de
uma
Ordem
é,
portanto,
condição
necessária
do
Direito;
!
QUESTÃO
NÃO
SERÁ
SUA
CONDIÇÃO
SUFICIENTE?
!
Podemos
antecipar
a
resposta,
de
forma
nega4va.
!
-‐ Estamos
perante
uma
Ordem,
mas
será
uma
ordem
de
Direito?
Ora,
o
Direito
(a
Ordem
auten4camente
de
Direito)
tem
uma
carga
axiológica
que
o
Homem,
enquanto
sujeito
é4co,
assume;
-‐ Uma
Ordem,
tal
como
a
descrevemos
até
aqui,
não
define
objec4vamente
o
Direito;
-‐ A
OJ
manifesta
uma
insuficiência
objec4va,
pois
não
basta
só
por
si,
para
nos
revelar
o
sen4do
do
Direito,
isto
porque
existem
Ordens
que
prevalecem,
não
a
nossa
adesão,
a
nossa
repulsa.
QUESTÃO
SERÁ
QUE
PODEMOS
RESOLVER
O
NOSSO
PROBLEMA
REFERINDO
A
OJ
À
ESTADUALIDADE?
!
Ou
seja,
não
bastará
a
qualificação
de
estadualidade
da
ordem
para
a
reconhecermos
genuinamente
de
Direito.
2013/2014
28
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ não
basta
a
qualificação
desta
dualidade
de
Ordem
para
a
reconhecermos
como
de
Direito
porque
facilmente
concluiremos
que,
não
obstante
o
Estado
ocupa
um
lugar
importante,
Estado
e
Direito
são
realidades
diferentes.
-‐ A
equiparação
entre
Ordem
norma4va
e
a
Ordem
Polí4ca
do
Estado,
não
é
exacta
por
3
razões
basilares:
!
1) O
Direito
e
o
Estado
não
se
iden4ficam:
-‐ Na
verdade,
o
estado
e
o
direito
dis4nguem-‐se
culturalmente
porque
tem
histórias
diferentes,
isto
porque
a
invenção
do
estado
é
recente,
surgiu
apenas
da
idade
moderna;
-‐ E
se
com
o
estado
moderno
surgiu
um
certo
4po
de
Direito
(o
direito-‐legislação)
a
verdade
é
que
antes
dessa
época,
já
exis4a
Direito
(ex:
Direito
Grego
e
Direito
Romano)
Ora,
foi
precisamente
está
a
razão
pela
qual
se
levou
à
iden4ficação
do
Direito
pela
estadualidade
(pois
o
direito-‐legisla4vo
é
o
Direito
do
Estado),
mas
isso,
nada
4ra
a
que
tenha
havido
antes
e
que
con4nue
a
haver
hoje,
outros
4pos
de
Direito;
A
expressão
Direito
iden4fica
realidades
muito
diversas,
abrange
o
direito-‐
legislação,
mas
também
o
Direito
internacional,
o
direito
primi4vo,
ou
seja,
apesar
de
ser
o
modo
de
cons4tuição
da
norma4vidade
jurídica
vigente
mais
relevante,
não
absorve
todo
o
direito,
pois
existem
outras
fontes
do
direito.
A) O
estado
é
uma
organização
de
poder
enquanto
que
o
Direito
é
uma
Ordem
norma4va
e
remete
para
um
sistema
de
princípios
que
afirmam
uma
realidade;
B) O
estado
visa
fins,
mobiliza
o
poder
e
intende
à
eficácia;
diferentemente,
o
Direito
baseia-‐se
em
valores,
actua
uma
norma4vidade
e
procura
uma
realidade;
C) A
racionalizado
do
Estado
é
estratégica
de
meio-‐fim;
a
do
Direito
é
uma
racionalizado
axiológica,
implicada
pelo
juízo-‐julgamento;
D) O
estado
afirma
um
poder
e
este
liga-‐se
a
uma
estratégia,
que
se
define
pelos
objectos
que
visa;
a
validade
do
Direito,
está
conexionada
com
valores
em
que
se
funda
obrigatoriedade;
E) Os
valores
são
universais,
enquanto
que
a
estratégia
é
discriminadora,
pois
é
selec4va
(escolhe
o
que
for
conveniente
e
elimina
o
que
dessa
óp4ca
se
revela
inconveniente);
F) Os
par4dos
polí4cos
são
discriminadores,
porque
a
lógica
da
conquista
do
poder
é
a
lógica
de
uma
estratégia;
o
direito
centra-‐se
em
valores
e
estes
são
universais;
!
2)
A
Ordem
de
Direito
não
e
exclusivamente
criada
pelo
Estado:
-‐ Com
efeito,
nem
todo
o
Direito
que
existe
é
cons4tuído
pela
imediata
mediação
do
Estado;
grande
parte
tem
como
fonte
o
poder
estadual,
mas
não
tem
de
sê-‐lo;
2013/2014
29
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ Para
isso,
basta
pensar
na
circunstância
de
nem
todos
os
sistemas
jurídicos
serem
sistemas
de
legislação
(como
é
o
caso
dos
sistemas
da
Common
Law);
-‐ E
mesmo
nu.
Sistema
de
legislação
como
o
nosso,
nem
todo
o
direito
vigente
é
criado
pelo
Estado;
-‐ O
Direito
consuetudinário
resulta
de
uma
prá4ca
social
estabilizada;
o
Direito
da
autonomia
privada
ou
o
Direito
das
associações
privadas
é,
em
grande
medida,
moldada
pelas
partes,
as
normas
deontológicas
são
um
exemplo
comum
de
auto-‐
regulação.
-‐ Note-‐se
ainda
que
a
dis4nção
entre
estado
e
direito
se
manifesta
logo
na
prá4ca
expressão
"estado-‐de-‐direito".
-‐ Está
fórmula
íntegra
duas
dimensões:
a
da
estadualidade
e
a
da
juridicidade.
-‐ Só
por
isso
se
pode
afirmar
que
só
é
possível
estabelecer
uma
relação
por
se
tratar
de
categorias
ou
realidades
diferentes.
-‐ Ou
seja,
só
estaremos
perante
um
estado-‐de-‐direito
quando
a
juridicidade
(e,
portanto,
a
realidade)
que
nele
se
manifesta
por
autonomia
do
poder
polí4co,
pelo
que
uma
OJ
não
será
de
Direito
apenas
por
lhe
aditarmos
a
nota
da
estadualidade.
!
3)
o
poder
polí4co
que
o
Estado
4tula
não
é
fundamento
da
OJ
-‐ Se
todo
o
direito
fosse
estadual,
o
poder
seria
o
seu
fundamento,
mas
não
é;
-‐ É
certo
que
o
direito
e
o
poder
se
cruzam:
o
direito
precisa
de
autoridade
e,
por
dentro
dela
está
o
poder
polí4co;
-‐ Na
verdade,
há
valores
jurídicos
que
transcendem
a
legalidade
e
isto
significa
que
a
legislação
para
cons4tuir
uma
Ordem
de
Direito
tem
de
inserir
no
universo
de
validade
que
lhe
confere
esse
carácter;
-‐ Aliás,
a
aspiração
que
hoje
se
manifesta
é
até
a
inversa;
a
de
dar
dimensão
de
direito
ao
poder,
ou
seja,
a
de
juridicizar
o
Estado
e
é
por
isso
que
o
Estado
tende
a
ser
hoje
um
Estado-‐de-‐direito
material
-‐
um
estado
em
que
o
direito
é
não
apenas
o
limitador
do
poder,
mas
o
seu
verdadeiro
fundamento
legi4mante.
!
EM
SUMA:
-‐ De
tudo
o
que
fora
dito
podemos
concluir
mas
ser
a
estadualidade
uma
nota
decisivamente
caracterizadora
do
direito;
-‐ Por
outras
palavras:
a
ser
Ordem
é
um
elemento
necessário
para
que
se
possa
falar
de
direito,
mas
não
é
um
elemento
suficiente,
uma
ordem
socialmente
regulamentadora
não
pode
dizer-‐se
de
direito
pelo
facto
de
ter
sido
criado
pelo
Estado.
-‐ Pelo
que
subsiste
a
pergunta:
o
que
é
que
dá
sen4do
de
direito
à
OJ?
-‐ Será
uma
dimensão
norma4va
sem
esta
norma4vidade
material
não
haverá
uma
verdadeira
ordem
de
direito.
-‐ Teremos
que
caracterizar
o
significado
desta
dimensão
norma4va;
2013/2014
30
Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
-‐ Contudo,
veremos
que
a
OJ
apresenta
também
uma
insuficiência
norma4va:
-‐ A
OJ
para
cons4tuir
uma
autên4ca
ordem
de
direito
tem
manifestado
uma
dimensão
norma4va
posi4va,
ou
seja,
uma
validade.
Como
devemos
compreender
essa
dimensão
norma4va?
-‐ Em
primeiro
lugar
devemos
recordar
que
uma
OJ
assimila
valores
e
que
estes
sinte4zam
plenitudes
de
significação
num
determinado
horizonte
cultural
e
que
a
densificam
conferindo-‐lhe
uma
interioridade
com
a
qual
a
nossa
interioridade
pode
dialogar.
Esses
valores
concorrem
para
garan4r
a
vigência
de
uma
ordem,
pois
ela
terá
que
assentar
em
valores
para
poder
perdurar
durante
muito
tempo;
-‐ Uma
OJ
tem
uma
imediata
dimensão
prescri4va
pois
dis4ngue
o
válido
ou
inválido,
o
lícito
do
ilícito.
-‐ Devemos
ainda
critério
de
fundamento:
-‐ O
critério
é
uma
regra
técnica,
enquanto
o
fundamento
é
o
que
jus4fica
esse
critério.
Na
dimensão
prescri4va
encontramos
critérios,
mas
temos
que
recordar
que
por
trás
deste
encontramos
valores
e
princípios
em
que
assentam.
-‐ A
materialidade
norma4va
de
OJ
é
determinada
pelo
conjunto
de
referentes
axiológicos
a
que
assenta
a
sua
validade.
-‐ São
precisamente
esses
valores
que
conferem
uma
dimensão
norma4va
à
ordem
de
direito
e
está
específica
dimensão
que
a
dis4ngue
de
outras
ordens
com
as
quais
se
poderia
formalmente
confundir.
-‐ A
OJ
para
que
possa
ser
considerada
como
auten4camente
com
o
direito
tem
que
traduzir
a
síntese
de
um
conteúdo
reconhecido
como
materialmente
válido
e
como
sociologicamente
eficaz,
ou
seja,
a
vigência
abarca
duas
dimensões:
a
validade
e
a
eficácia.
!
!
Parte
III:
O
SENTIDO
ESPECÍFICO
DO
DIREITO
!
Capítulo
IV:
O
senNdo
normaNvo
específico
do
Direito
no
Pensamento
Pré-‐PosiNvista
!
!
Capítulo
V:
O
problema
da
compreensão
e
determinação
do
senNdo
actualmente
fundamental
do
Direito
!
1. O
Posi4vismo
jurídico
enquanto
referente
crí4co
da
compreensão
actual
2. O
pensamento
moderno-‐iluminista
3. As
ideologias
liberais
4. A
Revolução
Francesa
enquanto
factor
polí4co
decisivo
5. A
Escola
da
Exegese
e
a
Escola
Histórica
Alemã
6. O
Posi4vismo
epistemológico
!
!
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Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
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Introdução
ao
Direito
I
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
Dr.ª
Mara
Lopes
reflexão
específica
sobre
a
melhor
forma
de
sa4sfazer
os
interesses
com
os
limitados
bens
e
serviços
disponíveis:
a
economia.
Compreendida
nestes
termos
a
disciplina
econômica
criaria
por
sua
vez
as
condições
para
a
emergência
do
capitalismo.
Gradualmente
legí4ma-‐se
a
actuação
pautada
por
uma
preocupação
especifica
de
eficiência
em
vez
de
ideais
é4cos
ou
mandamentos
religiosos
e
traduzida
individualmente
na
prossecução
do
lucro,
êxito,
sucesso
como
realização
pessoal
(de
que
a
acumulação
de
capital
é
o
maior
símbolo).
!
E.
O
factor
políNco:
o
contratualismo
Vendo
os
homens
como
indivíduos
livres,
seres
autônomos
e
racionais
que
prosseguem
voluntariamente
os
seus
interesses,
colocava-‐se
o
problema
essencial
da
convivência
entre
eles,
ou
seja,
da
ar4culação
dessas
liberdades
atomizadas.
Relembre-‐
se
que
os
principais
cimentos
sociais,
estruturadores
da
vida
colec4va
haviam
sido
destruídos
desde
que
se
4nham
recusado
as
ins4tuições
comunitárias
integradoras
das
diferenças
(tradições,
costumes)
tanto
de
cariz
polí4co-‐jurídico
como
econômico
e
social.
A
solução
excogitada
para
este
problema
foi
a
do
contratualismo,
daí
a
teoria
do
contrato
social.
Imaginou-‐se
que
os
cidadãos
teriam
acedido
a
par4cipar
num
contrato
para
o
qual
cons4tuíam
a
sociedade,
estabelecendo
voluntariamente
as
respec4vas
regras
sobre
a
inspiração
da
razão
que
os
homens
par4lhavam.
Essas
regras
visariam
conciliar
a
esfera
da
liberdade
de
todos
os
cidadãos
balizando
a
liberdade
de
cada
um.
Dentro
dessa
esfera
cada
um
actuaria
como
bem
entendesse,
na
prossecução
de
fins
próprios
da
natureza
do
homem
no
seio
da
ordem
social.
Transpondo
essa
margem
de
actuação
o
homem
estaria
a
interferir
na
esfera
alheia.
O
que
explica
que
as
regras
do
contrato
fossem
gerais
e
abstratas
e
de
carácter
puramente
formal.
Impõem-‐se
três
observações
complementares:
primeiro,
lembrando
que
este
contrato
se
dis4ngue
dos
pactos
sociais
pré-‐modernos,
porque
consiste
num
acordo
racional
de
vontades
pelo
qual
se
cria
um
poder
assente
e
legi4mado
pela
liberdade
e
se
cons4tuem
ex
novo
as
regras
da
sociedade.
Segundo,
tratando-‐se
de
destrinçar
o
pactum
unionis
do
pactum
subjec.onis,
já
que
ao
primeiro
caberia
quebrar
a
sociedade
e
ao
segundo
cons4tuir
o
poder
polí4co
a
que
se
ficava
sujeito.
Terceiro:
é
necessário
diferenciar
os
vários
modelos
contratualistas
cons4tuídos
por
autores
como
Hobbes,
Grossio,
Lock,
Rousseau
ou
Kant.
Pensando
nas
três
propostas
mais
emblemá4cas,
diremos
que
o
controlo
visa
assegurar,
em
Hobbes,
a
segurança
individual,
em
Lock,
os
direitos
naturais
anteriores
à
cons4tuição
da
sociedade
entre
os
quais
a
vida,
a
liberdade
e
a
propriedade
e
em
Rousseau
a
autonomia
individual
e
colec4va
no
sen4do
norma4vo
racional,
só
é
possível
mediante
uma
liberdade
em
condições
de
igualdade.
!
3.
O
contexto
ideológico:
o
posi4vismo
jurídico
só
pode
vingar
em
virtude
da
fer4lidade
ideológica
resultante
de
uma
conjugação
das
doutrinas
liberais
(que
privilegiam
a
liberdade)
com
as
democrá4cas
(que
coloca
a
ênfase
na
igualdade
culminante
no
Estado
representa4vo
demo-‐liberal).
Este
conflito
animou
as
revoluções
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Introdução
ao
Direito
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Faculdade
de
Direito
da
Universidade
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Introdução
ao
Direito
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Direito
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Coimbra
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Mara
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!
1) Princípio da Separação de Poderes !
! - Está ligado aos nomes de Locke e de Montesquieu. Segundo o Barão
francês, a melhor forma de combater a monopolarização régia do poder, seria
repartido, confiando que os poderes divididos se compensariam e controlariam
reciprocamente. Contudo, a proposta de equiparação dos poderes avançada por
Montesquieu sempre se viu ultrapassada, na prática, pelo ascendente do poder
legislativo (o Supreme Power de que falava John Locke) sobre o poder judicial e
executivo. Lugar de expressão da vontade geral na tradição francesa e instituição
soberana no cenário politico-inglês, o Parlamento torna-se a face visível do novo
detentor do poder supremo na ordem interna: o povo; e o lugar eleito para a
manifestação normativa da sua vontade racional.!
!
2) Princípio da Legalidade!
! - Ao direito legislativamente prescrito teria de se submeter tanto a
Administração Pública como os Tribunais. E foi esse o sentido do Principio da
Legalidade: a subordinação dos poderes estaduais à lei. !
!
3) Principio da Independência do Poder Judicial, entendido como
obediência estrita à lei!
! - E porque assim é, a desejada independência do poder judicial, haveria de
decorrer de uma adesão total à lei, limitando a sua função a uma explicitação do
conteúdo jurídico legislativamente prescrito pelo poder político. Deste modo, garantia-
se a prevalência da vontade democrática e racional, consagrado nas leis sobre o
arbítrio voluntarista dos juízes. O juíz seria tanto mais independente quanto se
limitasse a ser “la bouche qui pronunce les paroles de la loi” (a boca que pronuncia as
palavras da lei), ou seja, quanto menos a sua subjectividade se intrometesse e
perturbasse a aplicação da lei como expressão da vontade popular. O método racional
excogitado para garantir uma tal neutralidade e imparcialidade decisória foi
naturalmente o logico-dedutivo que assimilava as normas a premissas dadas de um
silogismo às quais haveria de reconduzir os casos como espécies dos géneros
legalmente hipotizados para concluir subsuntivamente (que o caso se insira na norma,
aplicar uma norma a um caso, e este submete-se à norma) numa sentença com
carácter de necessidade lógica e beneficiando da objectividade desta. !
!
!
2. Coordenada especificamente jurídica: o Legalismo (identificação do Direito
com a Lei)!
! - De uma perspectiva especificamente jurídica o positivismo caracterizou-se
por uma redução do Direito à lei, ou seja, à prescrição normativa do titular do poder.
Segundo a concepção político-social contratualista todas as ordens culturais nascem
na sequência de um acto de vontade dos homens livres. Em conformidade com este
entendimento, na base do direito deveria estar um acordo de vontades dos homens
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Introdução
ao
Direito
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Faculdade
de
Direito
da
Universidade
de
Coimbra
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Lopes
livre e racionais quanto às regras que deviam presidir à vida social. Esse consenso
formava-se nas Assembleias Representativas e tomava a forma de lei. !
! Na concepção liberal de Locke a lei tinha por função garantir as liberdades e
direitos do indivíduo anteriores ao próprio contrato e ao Direito: a Liberdade, a
Propriedade, a Vida. Se o Homem aceitava viver em sociedade e imaginar a
respectiva fundação sob a forma de um contrato era para assegurar a defesa dos seus
direitos naturais. !
! Na versão Democrática de Rousseau, as leis procuravam ser, não apenas a
tradição jurídica da vontade popular apurada nas urnas (a vontade de todos que acaba
por ser a vontade da maioria), mas antes a síntese racional e universal dessas
vontades: a vontade geral que representa um interesse geral do bem comum. Uma
vontade geral porque a todos se reconhecem o direito de concorrer para a sua
formação através dos representantes que elegem, mas também o objecto porque só
dizia respeito ou só se dirigia ao que era geral numa acepção comum a todos. A lei era
justamente a forma jurídica desta vontade geral uma vez que em virtude da sua
generalidade se dirige a todos e por força da sua respectiva abstracção se alheia do
concreto, do especifico e do particular para atingir o comum, o típico. Por outro lado,
sendo meramente formal (só enquadrava a acção definindo os limites da autonomia
individual, mas sem interferir nesta) e tendo uma pretensão de imutabilidade surgia
mais facilmente aos olhos de todos, não como fruto de um consenso de vontades do
Parlamento, mas como prescrição jurídica dos próprios ditados da razão. !
!
!
3. Coordenada axiológica: os valores formais da igualdade perante a lei e da
certeza do Direito!
! Devido à consideração a lei como expressão jurídica da razão, acreditou-se
que bastaria a submissão do direito à forma legal para que se realizassem os valores
da igualdade e da certeza do Direito. Uma vez criado o direito, na sequência da
discussão parlamentar entre pessoas política, económica, social e intelectualmente
livres, a sua consagração em normas pré-escritas gerais, abstractas, formais e
imutáveis permitia aos cidadãos conhecê-las (certeza do Direito) ao mesmo tempo
que os tratava a todos da mesma maneira. Desde que a lei se dirigisse a todos
igualmente e fosse depois aplicada de modo lógico-dedutivo aos casos a igualdade
estaria assegurada. Esta era uma axiologia puramente formal que não oferecia
densidade substantiva à normatividade jurídica nada adiantando sobre os valores que
o Direito queira preservar impor e realizar já que se bastavam com a redução do
Direito a uma determinada forma: a legal.!
!
!
4. Coordenada Funcional: a contraposição política/direito e pensamento jurídico/
direito!
! Em todo o arco temporal pré-moderno o Direito era uma normatividade que se
ia constituindo à medida das necessidades práticas emergentes da realidade social,
de tal sorte que o pensamento o reflectia mantinha sempre uma intencionalidade
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de
Direito
da
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pratica e o Direito implicava sempre uma reflexão constitutiva a propósito dos casos.
Na sequência da moderna separação de poderes e da compreensão legalista do
Direito as funções de criação e aplicação jurídica são separadas intencional,
institucional e metodologicamente: uma coisa é a tarefa de criar as leis remetida aos
homens políticos; outra a de aplicar esse direito já constituído que deveria incumbir ao
poder judicial. Ao mesmo tempo também é diferente a tarefa de pensar o Direito em
abstracto e a de aplicar aos casos concretos. !
!
!
5. Coordenada Epistemologico-Metodológica!
! Do jurista prático apenas se esperava que conhecesse o Direito pré-escrito
pelo legislador. Para o aplicar de modo neutral aos casos pôde conceder-se o Direito
como uma ciência e sua metodologia, como uma lógica silogístico-subsuntiva. A
ciência do Direito dedicava-se à interpretação dos materiais normativos cujo conteúdo
não se discutia. Eram para si um facto ou um dado; e à sua elaboração conceptual e
articulação sistemática. O jurista prático utilizava os dados normativos,
dogmaticamente estruturados como premissas para uma lógico dedutiva resolução
dos factos: as normas eram as premissas maiores, os casos as premissas menores e
as sentenças as conclusões lógicas e, por isso, objectivas da subsunção dos
segundos às primeiras. Deste modo o método jurídico positivista decompunha-se
analiticamente em três momentos fundamentais: 1) o momento hermenêutico que
consistia na interpretação dos textos legislativos mediante uma investigação filológica
de uma análise centrada nos aspectos gramaticais; 2) o momento epistemológico que
consistia na elaboração de conceitos a partir das normas jurídicas positivadas de
modo a formar o sistema, cuja articulação interna permitiria multiplicar os conceitos por
abstracção e deduzir soluções dos próprios conceitos; 3) o momento técnico traduzia-
se na aplicação lógico-dedutiva das noras aos casos segundo o esquema lógico-
dedutivo: o silogismo judiciário. As premissas maiores eras as normas legais
previamente interpretadas; as premissas menores identificava-se como os casos, e a
conclusão seria a sentença correspondente à activação da consequência jurídica ou
estatuição jurídica legalmente prevista, desencadeada automaticamente pela
subsunção do caso à norma. !
!
!
(12º Lição)!
!
Factores de superação do Positivismo Juridico!
!
Grupo A - Factores do contexto histórico-cultural e político-social!
! !
! 1. Uma nova cultura!
! ! 1.1. Uma diferente perspectiva antropológico-cultural: !
! ! Crescente complexidade do mundo; !
! ! Nova compreensão do homem: concreto, histórico e social; !
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Direito
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!
! 4. O Direito deve distinguir-se da lei!
! 5. A evolução do Estado de Direito (formal) de mera legalidade para o Estado
de Direito material - O Estado de Jurisdição.!
!
! 6. A superação do método jurídico. !
!
!
(FIM)!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
NOTAS:
! 1. Peço desculpa pelos erros ortográficos e por lacunas textuais que possam
surgir, mas estes são apontamentos das aulas da Doutora Mara, e por vezes é
complicado escrever correctamente tão depressa. !
! 2. Quando surge a palavra “racionalizado”, se não estiver contextualizado, é
porque foi corrigido automaticamente pelo computador e a palavra correcta é
“racionalização”. !
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!
ANEXO 1!
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