PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA E INCAPACIDAD ABSOLUTA: ¿PUEDE UN

MENOR USUCAPIR?
Mario Solís Córdova | Martes, 29 de Enero de 2019
El autor cuestiona que en la reciente Casación Nº 55-2017-La Libertad, la
Corte Suprema haya negado que un menor de edad pueda ser sujeto
beneficiado por la prescripción adquisitiva. Así, afirma que si un incapaz con
discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel de
responsabilidad civil, con igual razón debe gozar de la titularidad de la
posesión y también de la posibilidad de ser sujeto de una usucapión.
En una reciente casación referida a un proceso de prescripción adquisitiva
(Casación Nº 55-2017-La Libertad) [1], la Corte Suprema de la República ha
analizado dos temas importantes en el ámbito de los derechos reales. El
primero de ellos versa sobre la posibilidad de que una persona que posee
un bien como consecuencia de un contrato de arrendamiento, pueda
considerarse poseedor con derecho a usucapir.
El colegiado ha negado esta posibilidad, aplicando el concepto de la
posesión inmediata que, evidentemente, caracteriza al arrendatario. Ser
poseedor inmediato impide ser considerado titular de la usucapión al
carecer el sujeto del animus domini y reconocer a otro como propietario o
con un derecho superior al suyo (poseedor mediato).
Sin embargo, la Corte también se pronunció sobre un segundo asunto muy
interesante y que convoca al presente análisis: la eventualidad de que
un incapaz absoluto por minoría de edad pueda ser sujeto
beneficiado por la prescripción, es decir, considerar a este como
un poseedor ordinario y calificado para adquirir un derecho real
por el solo paso del tiempo.
A continuación, pasaremos a revisar algunas ideas relevantes relacionadas
a la cuestión expuesta, para finalmente expresar nuestra posición sobre lo
resuelto.

Posesión y usucapión
 Generalmente se acepta que la posesión es un poder de hecho sobre la
cosa. El Código Civil de 1984 sostiene que mediante ella se ejerce uno o más
poderes inherentes a la propiedad. Entiéndase por poder, en realidad, a la
posibilidad de que el sujeto titular ejerza una serie de facultades directas
sobre el bien; no hablamos técnicamente del concepto de “poder jurídico”
que involucra otros alcances.
Sin embargo, este poder de hecho genera una serie de consecuencias
jurídicas y de tutelas de la situación fáctica, que convierten a la posesión
también en un derecho subjetivo, razón por la cual se ubica en el libro de
los Derechos Reales de manera taxativa.
La posesión se caracteriza por exponer siempre una graduación en su
intensidad, esto es, en la potencialidad de los poderes o facultades que la
ley otorga a quien la ejerce, ya que la misma puede ir desde un señorío total
y exclusivo, como reflejo del derecho de propiedad, hasta el solitario goce
de una utilidad concreta del bien, como en el caso de la posesión de una
servidumbre.
En este sentido, se adquiere la posesión cuando se obtiene un poder
constante sobre el bien con la concurrencia de dos elementos esenciales: el
corpus o elemento objetivo y el animus o intención de poseer a partir de un
determinado título. Este elemento intencional precisa la graduación antes
mencionada en proporción a la magnitud de sus manifestaciones externas.
Así, el poseedor puede tener la intención de someter al bien: a) en todas
sus formas y de manera exclusiva y excluyente, aparentando propiedad
(animus domini), b) solo en algunas situaciones jurídicas subjetivas
asumiendo la titularidad de un derecho real limitado sobre cosa ajena como
el usufructo (animus iure in re utendi) o c) como si en virtud de una relación
obligatoria, tipo inquilino - arrendador, estuviese facultado para poseerlo.
En estos últimos casos, no existe un animus domini, sino simplemente la
intención de poseer o animus possidendi de la forma mas lata [2].
La usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la
propiedad u otros derechos reales por el ejercicio de una posesión
prolongada en el tiempo, cumpliendo los requisitos que determina la ley. El
Código Civil de 1984 establece en los artículos 950 (bienes inmuebles) y
951 (bienes muebles) los requerimientos de la posesión que aspira a la
prescripción adquisitiva: pacificidad, continuidad y publicidad. Para la
adquisición de la propiedad mediante usucapión se requiere, asimismo,
animus domini.
Este modo de adquisición funciona como una moneda de dos caras; por un
lado, atribuye la titularidad de un derecho real a quien ha sido poseedor
bajo determinadas condiciones ejercidas por cierto tiempo, y de otro lado
ocasiona, obligatoriamente, la pérdida del derecho por el propietario o
titular que se ha mantenido negligente ante la posesión de un tercero.

La incapacidad en la posesión
En la casación comentada, la Corte Suprema ratifica el criterio de la Corte
Superior respecto al momento de inicio de la posesión planteado por la
demandante, sosteniendo que “esta fecha no debe considerarse como
término inicial de la posesión por cuanto a dicha fecha la actora tenía 12 o
13 años de edad y por ende era absolutamente incapaz para poseer por sí
misma;” En síntesis, la Corte considera que los menores incapaces
absolutos, no pueden ser considerados poseedores y, por lo tanto, no
pueden ser titulares de la adquisición de un derecho real por prescripción
adquisitiva.
Para responder a este criterio debemos plantearnos, en primer lugar, una
interrogante general: ¿quiénes pueden ser titulares de la usucapión? A
partir de una lectura adecuada del artículo 3 del Código Civil [3] podemos
decir que cualquier persona natural o jurídica está habilitada para adquirir
por prescripción la propiedad de un bien u otro derecho real prescribible.
Sin embargo, en nuestra legislación civil no existe una norma que precise la
posibilidad o no de que un incapaz absoluto pueda ser declarado poseedor
y, por lo tanto, pueda potencialmente ser sujeto activo de una usucapión.
Para aclarar este punto será necesario apoyarnos en los aportes de la
doctrina, la legislación foránea y la integración normativa.
En España, el profesor Valdecasas, sostiene que “en cuanto a las personas
incapaces hay que distinguir los absolutamente incapaces (como el infante
o el loco) que solo pueden tener la posesión por medio de sus
representantes legítimos, de aquellos que tienen la capacidad natural de
querer, los cuales pueden adquirir por si mismos la posesión” [4].
En esta misma línea, Morales Moreno nos dice: “La usucapión, como modo
de adquirir, no tiene una regla especial de capacidad. La capacidad para
usucapir es la requerida para realizar con eficacia jurídica el acto u actos
que integren su supuesto de hecho; es decir: la capacidad requerida para
adquirir o conservar la posesión, y la relacionada con la exigencia de justo
título en la usucapión ordinaria (…). Bástenos recordar lo que en este punto
dispone el CC: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión
de las cosas (art. 443), si tienen capacidad natural (capacidad de entender
y querer), a través de la ocupación o sumisión a la acción de su voluntad.
No pueden adquirirla en aquellos casos en los que la posesión se adquiere
a través de determinados actos o formalidades jurídicas, si carecen de
capacidad para tales actos (art. 443) [5]”.
En el derecho civil italiano la jurisprudencia, interpretando el artículo 1140
del Codice Civile, ha determinado con claridad que, siendo la posesión una
situación de facto, no es necesaria la capacidad de actuar o de obrar para
adquirirla, siendo suficiente la capacidad natural de comprender y desear.
Así lo establece la Cassacione Civile n. 22776 del 3 diciembre 2004. “Para
adquirir posesión es suficiente la capacidad de entender y querer
(capacidad natural) de la cual puede estar dotado en concreto también el
menor de edad. La evaluación de la existencia de este estado subjetivo se
deja al tribunal de mérito, cuya discreción debe determinar los criterios
necesarios para ello” [6].
Nótese en estas referencias, además de la prescripción normativa expresa
en el Código Civil español sobre la adquisición de la posesión por parte de
los menores y del criterio de los tribunales italianos, la importancia del
concepto “capacidad natural”, diferente de la capacidad de ejercicio y
referido básicamente a la capacidad en el Derecho Civil de “querer y
entender”. En el campo de la responsabilidad civil europea y especialmente
italiana, el concepto de “querer y entender” resulta equivalente a lo que en
nuestras normas y nuestra doctrina se denomina discernimiento.
El discernimiento es la capacidad cognoscitiva de las personas de
discriminar entre lo bueno y lo malo, de realizar un juicio de valor adecuado
sobre las conductas socialmente deseables y positivas, y no comportarse de
forma contraria a ellas.
El Código Civil peruano en su artículo 43 establece que son absolutamente
incapaces los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley. Esto significa que los menores de esa edad tienen
una casi absoluta restricción para el ejercicio de sus derechos. Sin embargo,
esto no implica necesariamente que carezcan de discernimiento, pues esta
capacidad cognoscitiva depende de la edad (un adolescente de quince años
puede distinguir claramente entre lo bueno y lo malo, más aún, a nivel
patrimonial puede diferenciar con nitidez lo importante de lo nimio) y de
las circunstancias en que deban realizar un juicio de valor.
En nuestro país, asumiendo el concepto de capacidad natural, el profesor
Gonzales Barrón sostiene acertadamente que los incapaces “tienen
discernimiento para realizar ciertas acciones con implicancia jurídica (por
ejemplo persona sometida a tutela, niño de cierta edad que comprende sus
actos) aún cuando no puedan obligarse jurídicamente a nivel contractual
o negocial. Tratándose la posesión de un hecho, basta que el sujeto cuente
con capacidad natural para adquirir o conservar la posesión, pues no se está
disponiendo, ni trasmitiendo derechos” [7].
Siguiendo esta línea, un niño de corta edad (por ejemplo de 4 años) o un
demente carecerían de toda capacidad natural o discernimiento y, por lo
tanto, no podrían convertirse en poseedores aunque tengan contacto
directo y físico con el bien, o aparenten un señorío permanente sobre el
mismo. Esta no es una idea reciente, en el Derecho Romano, el furiosius
(loco) no podía adquirir posesión al carecer de voluntad, en cambio el
impubes infantia mayor (infante mayor) podía adquirirla de forma
independiente, lo que no sucedía con el infans (niño muy pequeño)”[8].
Fundamentación normativa del discernimiento en la usucapión
Otro punto importante por determinar en nuestro análisis, es si existe algún
sustento positivo que respalde la posibilidad de que un menor con
discernimiento o capacidad natural pueda usucapir. Como ya
mencionamos líneas arriba, nuestro sistema no cuenta con una regulación
específica sobre el tema, por lo que la capacidad natural y el discernimiento
en el ámbito posesorio, constituye sin duda una laguna normativa que,
hasta hace algunos meses, tenía en nuestro ordenamiento una salida en vía
de integración y analogía.
En efecto, hasta la dación del, encomiable por sus fines pero
incomprensible en su técnica normativa, Decreto Legislativo N° 1384 [9], el
Código Civil contaba con dos artículos fundamentales referidos a los
incapaces con discernimiento. El primero de ellos era el artículo 1358 que
permitía a los incapaces con discernimiento celebrar contratos relativos a
las necesidades ordinarias de la vida diaria (como por ejemplo adquirir
alimentos o contratar servicios de transporte) y, el segundo, era el artículo
1975 que hacia responsable, en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual, al incapaz con discernimiento por los daños que
ocasionen sus actos. Por ende, resultaba lógico que si una persona incapaz
podía realizar actos de adquisición o asumir los riesgos de sus acciones,
podía gozar también de la posesión. Lamentablemente, estas normas han
sido derogadas de forma inexplicable, por lo que no cabe aplicarlas
analógicamente al tema de la usucapión.
Sin embargo, creemos que aún existe una salida normativa que rescata el
concepto de discernimiento para la prescripción adquisitiva. Se trata del
artículo 458 del Código Civil que establece que el menor capaz de
discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa. Esta norma
se ubica en el libro de Derecho de Familia y delinea las responsabilidades
del menor de una forma bastante amplia, pues resulta que los daños que
ocasione un sujeto, de acuerdo con nuestra legislación, pueden darse a
nivel contractual y extracontractual.
A partir de este artículo podemos deducir (y porque la realidad además así
lo exige) que el menor incapaz absoluto con discernimiento aún podría
celebrar contratos, obviamente sobre necesidades de la vida diaria, y ser
responsable de los daños que ocasione su incumplimiento. Tiene sentido,
por tanto, recurrir al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, ante
la ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna
existente en la regulación de la usucapión, sosteniendo la idea de que si un
incapaz con discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel
de responsabilidad civil contractual (para lo cual, además, ha debido
celebrar contratos, entre ellos de disposición o adquisición) y
extracontractual, con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión
y también de la posibilidad de ser sujeto de una usucapión.
Lo dicho debe ser coligado con el ya mencionado artículo 3 del Código Civil,
el mismo que al mencionar que toda persona tiene la capacidad de goce de
sus derechos, nos permite deducir también que la posesión puede ser
gozada por un menor incapaz con discernimiento, primero como derecho
subjetivo real y segundo como hecho jurídico voluntario, pues un derecho
resulta siendo su continente, en aplicación del principio de que quien puede
lo más (el derecho), puede lo menos (el hecho).
Concluimos, por tanto, que el criterio adoptado por la Corte Suprema en la
casación comentada, resulta erróneo, más aun cuando el poseedor era un
menor de 13 años, es decir alguien que, normalmente, ya cuenta con pleno
discernimiento pese a ser incapaz absoluto. Queda claro, entonces,
siguiendo a Valdecasas que “para adquirir la posesión no se requiere la
capacidad legal de obrar; es suficiente la capacidad natural de querer, es
decir, una voluntad lo suficientemente madura para dar origen a un poder
de hecho sobre la cosa. De aquí que los menores y los incapacitados puedan
(…) adquirir la posesión de las cosas, si bien para usar los derechos que de
la posesión nazcan a su favor, necesitan la asistencia de sus representantes
legítimos” [10]. Esta posesión adquirida gracias al discernimiento,
finalmente, permitirá al menor adquirir también, sin problema alguno, la
propiedad de un bien por prescripción.

[*] Mario Solís Córdova es profesor de Derecho Civil en la Universidad de

San Martín de Porres (USMP) y en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC).

[1] Reseñada por LALEY.PE el 03 de enero de 2019.

[2] VALDECASAS, Guillermo. La Posesión. Granada: Comares, 1987, p. 13

[3] Artículo 3°: Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio
de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por
ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igual
dad de condiciones en todos los aspectos de la vida

[4] VALDECASAS, Guillermo. Op.cit., p. 21.

[5] MORALES MORENO, Antonio Manuel Morales Moreno. La Usucapión.
En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 3, 2000,
págs. 177.

[6] El texto original es: “Per acquistare il possesso è sufficiente la capacità

d'intendere e di volere (capacità naturale) della quale può essere dotato in
concreto anche il minore di età. L'accertamento dell'esistenza di tale stato
soggettivo è demandato al giudice di merito, al cui potere discrezionale è
rimessa la determinazione dei relativi criteri.”

[7] GONZALES BARRON, Gunther. La Usucapión. Lima: Jurista, 2010, p.179.

[8] SCHULZ, Fritz, Derecho romano clásico. Citado por GONZALES BARRON,
Gunther. Op. Cit., p. 180

[9] Norma que con el significativo título de “Decreto Legislativo que

reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones” ha llenado de contradicciones nuestro Código
Civil, dada su intervención modificatoria en diversos libros del mismo.
Particularmente respecto a los incapaces por edad, “ha desvestido a un
santo para vestir a otro”, pues, por el desproporcionado interés en regular
la situación de los discapacitados, ha derogado normas explicitas sobre la
responsabilidad y capacidad de los menores sin razón alguna, ya que no
colisionaba con sus fines

[10] VALDECASAS, Guillermo. Op. Cit., p.41.