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I. INTRODUCCIÓN
3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones
pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de
su casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero que
en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica.
4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.
146 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase
BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press,
1997, Cap. I.
8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoría
económica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Mi-
nisterio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde seña-
lan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las
cosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que
surgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de
propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y
cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so
pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el siste-
ma de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como con-
junto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo res-
pecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre los
derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis
personalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociada
con los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina,
Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX,
Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ª
ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.
148 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press,
Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiación
originaria de los recursos.
15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy
costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en
lugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 151
mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor
el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, forta-
leciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce
precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por
el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Ade-
más de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener
mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubier-
tos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asocia-
das a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados
a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de
los recursos 16.
La regla de la primera ocupación significa que la distribución de
los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer con-
trol primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los
costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuen-
cia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay mu-
chos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es
costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido des-
tacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad origina-
ria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de
segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bie-
nes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar
un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por
ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17.
Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que
hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar
a otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “pri-
mero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas
de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incenti-
vos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado
es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lu-
gar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en
algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos
de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la pro-
piedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser
16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,
Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69.
17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978,
ps. 1238-1239.
18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser com-
plejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedo
considerar ahora este asunto.
152 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la pro-
piedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste america-
no sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para
gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva,
que genera derechos y costos innecesarios 20.
El resultado de esta carrera depende de varios factores que no
puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la
ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señal
clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos
concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de
encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes bus-
cados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores.
En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los
tribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado de
establecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueda
y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad origi-
nal de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad de
buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiem-
po de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la ca-
rrera sea también limitada.
Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes,
que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En sínte-
sis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en
1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las
cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la so-
breexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal,
un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad
por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la
cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los
costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásico
es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden intro-
ducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonable-
mente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la
cantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca-
22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”,
Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal
de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso
empresario entre más personas y el uso de economías de escala.
23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”,
Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/
berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.
154 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
“tragedia de los comunes” 28. La idea central es que las personas en-
frentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada
los recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las calles
públicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preser-
vación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que
no tienen propietarios privados.
El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comu-
nal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada
pastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas son
abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente
bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivos
contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y
consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que
los beneficios del uso del recurso común son privados, mientras que los
costos por degradación o agotamiento de recursos son compartidos
con los demás comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtie-
ne los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos.
La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional
que tiende a generar muchas externalidades negativas.
Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso
del recurso común en la mayor cantidad posible, en tanto los costos
son públicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad co-
munal puede funcionar relativamente bien mientras el número de
comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el
recurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedad
comunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados.
Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene ha-
cer el mayor uso posible del bien comunalmente poseído, en tanto
hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado)
mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (ago-
tando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces,
cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin lí-
mites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incenti-
vos que lleva a la “tragedia”.
Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totali-
dad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de
los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los cos-
tos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal.
La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces,
implica un alto nivel de externalidades.
28 HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243
y ss.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 159
De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para con-
vertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada y
ese proceso, en el ejemplo, llevará al agotamiento de la cantidad de
animales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el ne-
gocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrera
se desataría en ese tipo de actividad. De ese modo, no sería necesario
la matanza de animales. Sin embargo, esto no implicaría la anulación
completa del problema comunal, ya que subsistirían otros, como por
ejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o demás recur-
sos que quedan en común y donde hay incentivos para el sobreem-
pleo del recurso.
La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bie-
nes sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las nece-
sidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los ani-
males son relativamente pocos con relación a los recursos un sistema
de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los
costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los be-
neficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y transferencia
de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría im-
plicar costos de transacción elevados en relación con los beneficios
esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según
North, fue el incremento de la población y la expansión del comer-
cio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sis-
tema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad priva-
da, más característico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luego
vamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad priva-
dos tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externos
del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para apro-
vechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las ins-
tituciones preexistentes.
32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modo
que en la versión de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de manera
tal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a “0”,
cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando “C” y obteniendo (B + C).
33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM,
Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logran
reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables y
funcionales.
34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England,
1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difícil establecer si en estos casos esta-
mos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha señalado, en los hechos
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 163
la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivas
grupales presentan una nota de exclusión que acerca el sistema al de los derechos priva-
dos de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como
“cierto tipo de propiedad”. En tanto hay exclusión, creo que esa definición es adecuada.
35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, “Legally Induced Technical Regress in the Whashington
Salmon Fishery”, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. La
ley habría eliminado costumbres eficientes de las pesquerías.
36 LIEBCAP, Gary D., “Contracting for Property Rigths”, 1989, ps. 19-28. Para una
visión algo más optimista de la evolución de reglas que eliminan problemas de acción
colectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, “ The emergence of Norms”, 1978.
37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnolo-
gía y las características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades
de regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.
164 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
42 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 42-62. Hay traducción al castella-
no en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55.
43 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit.
44 Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de
personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabili-
dad de una regla de cooperación, como por ejemplo “no pescar demasiado”, se fortifi-
ca cuando hay “sanciones” de los demás comuneros en ese sentido. Véase, p. ej., AXELROD,
Robert, La complejidad de la cooperación, cit., especialmente el capítulo “Promoción
de normas”, ps. 63-93. Además del sentido común de esta proposición, hay allí eviden-
cia que tiende a confirmar este supuesto.
45 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 27-55.
168 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
los “bienes públicos” que hemos examinado en el capítulo anterior. Allí la exclusión es
imposible o muy costosa y el consumo es no rival.
57 Para un análisis de los límites al dominio en el derecho argentino, COLOMA,
Germán, Análisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.
174 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) “según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización
de los daños o la cesación de tales molestias”. Esta disposición inne-
gablemente eficiente permite además al juez efectuar un balance entre
las exigencias de la producción y el respeto de la propiedad, debiendo
tomar en cuenta la prioridad en el uso del bien.
La idea de propiedad privada, comunal y pública es muy antigua
e intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, a
esta clasificación e ilustra su empleo en los hechos, de una manera
muy afín a la explicación económica de la propiedad. El ejemplo de
propiedad pública más contundente que ofrece, por ejemplo, es el
de las murallas de protección de las ciudades, donde es evidente la
dificultad para excluir, en particular cuando el número es grande y es
difícil sancionar por otros mecanismos al infractor.
No es casual que la defensa, las plazas y los paseos públicos, como
determinados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas per-
sonas, sean en general provistos o poseídos por el Estado.
61 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 287. Esta función de los derechos de pro-
piedad es muy aceptada. De hecho, como hemos señalado, ya Knight y Mises habían
dicho algo al respecto y está presente en la literatura sobre la materia.
62 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 293.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 177
63 Dice Posner, p. ej., que “no es sorprendente que los derechos de propiedad sean
menos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón de
surgimiento y extensión de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con
el incremento de la proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus
costos”, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 40-41.
178 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Union, Madrid, 1993,
ps. 69-70.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 179
65 UMBECK, John, “A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush”, Journal
of Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss.
66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martín, “El Estado y el ambiente es el mal esta-
do del ambiente”, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175.
67 GILPIN, Alan, Economía ambiental, Alfaomega, México, 2003, ps. 201 y ss. Véa-
se, para una visión general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Eco-
nomics, 7ª ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Véase también, para
una descripción de estos mecanismos, DALES, John H., “Land, Water, and Ownership”,
The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W.
David, “Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs”, Journal of Eco-
nomic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.
180 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 225. Véase también GILPIN,
Alan, Economía..., cit., p. 154, para ejemplos de políticas públicas basadas en derechos
de propiedad. Para una explicación más analítica, véase FIELD, Barry C., Environmental
Economics, an Introduction, 2ª ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.
182 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiación privada son
cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio de la “apropiación”
(arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisición de propie-
dad que consiste en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas, que
tiene larga tradición en la historia legal de occidente.
73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., ps. 190 y ss.
184 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
también limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y se
convierten en escasos sólo a través de la ley con el propósito de inducir a que se pro-
duzcan esas ideas” (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, The
University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36).
80 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.
81 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.
188 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: ge-
neran incentivos para la creación artística en general, concediendo el
derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que ésta sea original.
A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro,
pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo
de duración y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, és-
tos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más estrecha.
La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tie-
nen validez durante la vida del autor más cincuenta años. El tiempo
óptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos para la crea-
ción, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difun-
dida por medio de contratos con el autor puede ser muy difícil de ras-
trear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada,
ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de rastreo 87.
Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetui-
dad es que no es necesario a los fines de incentivar la creación artística y
dado el carácter de bien público de las ideas; tener creaciones artísticas
sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo,
tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y poner-
las en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creación artística
se nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo pue-
de ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88.
92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para este
asunto, también, POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 49.
93 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 48.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 193
94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 60-62. También, MICELI,
Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138.
95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quie-
re minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionarios
tengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmu-
ne a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensación contribu-
ye a que tome mejores decisiones.
194 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
puesto que revelan con sus decisiones que valoran más el bien que
reciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un bien
de X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza el
riesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la regla
que manda a compensar ni el requisito de uso público lleva necesaria-
mente a la eficiencia, puesto que las personas podrían valorar más que
el precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lo
tanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones vo-
luntarias, siempre que ello sea posible.
Por otra parte, la ejecución del derecho no es una actividad gra-
tuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanis-
mos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no cons-
tituyen una excepción y los sistemas legales, en general, establecen
reglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad.
Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, al
menos, reglas claras para definir quiénes son propietarios de qué bie-
nes, establecer límites al empleo del derecho de propiedad, lo cual
impide costosos litigios y permite que las personas no incurran en
costosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legíti-
mos propietarios.
Estas reglas tiene una lógica económica evidente: usualmente, se
gastan y establecen reglas o instituciones más costosas para definir y
establecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos cos-
tosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de los
países, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bie-
nes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mien-
tras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes mue-
bles por medio de la posesión y otras prácticas de menores costos, tales
como números de serie y otros para bienes muebles de mayor valor.
La existencia de registros públicos de la propiedad inmueble per-
mite que las personas interesadas tengan acceso a información sobre
la titularidad de los bienes inmuebles, su identificación y característi-
cas más generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre és-
tos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayor
cantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en el
mercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Los
bienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesión,
ya que cualquier otra regla, en general, implicaría más costos que be-
neficios e introduciría altos costos de transacción que podrían afectar
la celeridad del comercio.
96 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 195
98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El proble-
ma, como destacan estos autores, es que no siempre es fácil obtener información res-
pecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artículos robados y pro-
pietarios que han sido despojados de su propiedad.
99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN,
Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 197
102 Fueron los economistas clásicos los grandes inspiradores del mismo Darwin.
Esto es muy conocido. Véase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economía y evolución,
Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110.
103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., “The Logic of Animal Conflict”, Nature 146,
1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicación de la
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 199
Jugador 2
Jugador 1 A B
A 15; 15 0; 50
B 50; 0 –25; –25
pago final para cada jugador es de –25 105. Si una paloma encuentra a
una paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menor
que cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfren-
ta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitad
de ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106.
En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1
elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 eli-
ja P y el jugador 1 elija H. Son los únicos pares de pagos estables. No
hay ningún criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto la
simetría de éstos. Pero a veces, cuando pateamos penales de fútbol,
por ejemplo, puede no tener sentido estratégico jugar estrategias pu-
ras y conviene decidir al azar una combinación de éstas. En el ejem-
plo numérico el equilibrio mixto del juego, allí donde los jugadores
maximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doce
veces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcón (7/12).
Ésa sería la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, en
tanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos exa-
minar el problema de un modo más realista, entonces, es conveniente
pensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, es
examinar cuál estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipo
de interacciones. El equilibrio evolutivo es también 5/12 paloma y 7/12
halcón. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modo
que se plantea nuevamente un problema de acción colectiva. Con esa
estrategia la disputa por la propiedad –algo más de un tercio de los
encuentros– es entre halcones con el consiguiente desperdicio y pérdi-
da de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto es
de 6 ¼ y todos estarían mejor jugando siempre paloma, con un pago
promedio de 15.
Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propie-
dad no es la más eficiente desde el punto de vista social. El pago espe-
rado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puede
ser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago es-
perado menor que el que obtendrían los jugadores jugando, por ejem-
plo, siempre paloma.
105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene un
halcón de competir por éste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tiene
un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo el
ejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apéndice, p. 121.
106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por éste (P)
es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de
ganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto por
Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 201
108 Véase, para una explicación más “estructural”, SUDGEN, Robert, The Economics
of Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una más cultural, ROSE, Carol,
“Possession...”, cit., ps. 73-88.
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importan-
tes y menos que la economía del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada com-
pleta de este asunto.
2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definición completa y consistente
de delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teoría económica
constituye una herramienta útil en el campo del derecho privado, no puede ofrecer una
explicación completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar en
concreto cuáles acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., “On the
Economic Theory of Crime”, Nomos, vol. XXVII: “Criminal Justice”, PENNOCK, J. - CHAPMAN,
J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicación clásica se puede encontrar en POSNER, Richard,
“An Economic Theory of Criminal Law”, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este au-
tor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cuales
una persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos de
transacción. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuan-
do destaca que muchos crímenes no entran en esta clasificación.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 331
3 Algunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es cas-
tigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra funda-
mentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivos
que tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen de
cómo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas inter-
nalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven,
“The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, vol. 36,
1993, ps. 255-287.
4 Desde luego que ésta no es una definición completa de delito.
5 Para un análisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del
derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, “The scope of criminal
law and criminal sanctions: An economic view and policy implications”, Journal of Law
332 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
and Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacan
que una de las características salientes de las externalidades que usualmente son deli-
tos es la amplitud del daño y la dispersión de sus efectos. Sin embargo, destacan mu-
chos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introducción.
6 Para argumentos de este tipo, véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, “An Economic
Theory...”, cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el de-
recho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el dere-
cho de daños busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades producti-
vas. Pero admite que esta caracterización tiene muchas excepciones.
7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoque
económico. Posner, como he comentado antes, cree que éste se puede explicar como
un mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferencias
voluntarias del mercado. El delito, en otros términos, constituye una transferencia coer-
citiva en contextos de bajos costos de transacción, donde operar por medio del merca-
do es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daños no puede inducir co-
rrectamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito.
Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sanciones
penales son necesarias porque el derecho de daños permitiría que las personas modifi-
quen derechos que están protegidos por el derecho de propiedad en reglas de daños
según su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del daño, éstos no
tienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las per-
sonas. En un conocido artículo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglas
penales prohíben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscan
que las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad.
Una violación no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los merca-
dos. Este autor cree que son categorías morales las que explican centralmente el dere-
cho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y los
beneficios. Ver COLEMAN, Jules L., “Crime, Kickers, and Transaction Structures”, Nomos
XXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 333
10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distinción de
los autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasión, mien-
tras que la compensación tiene sentido cuando sólo se busca asignar un precio correcto
para internalizar la externalidad.
336 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
mayores recursos para castigar delitos más graves, de modo que es-
tas acciones sean más costosas a las personas que cometen delitos.
Una propiedad común en todos los sistemas penales modernos es
el carácter, en general, público de la acción penal. Mientras en sede
civil es la víctima quien promueve la acción, en sede penal normal-
mente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso pú-
blico 11. Personas que intencionalmente buscan causar daño a las de-
más generan no sólo costo potencial a las víctimas, sino, además, en
mayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurrir
en costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales.
Esta naturaleza más “pública” del sistema penal respecto del derecho
civil se puede explicar por el alto costo social que el delito genera para
personas que no han sido víctimas directas del delito, quienes deben
incurrir en costos para disuadir o hacer directamente más costoso el
delito. La sociedad, por lo tanto, tendría un interés especial en que
los delitos se castiguen, con independencia del interés particular de la
víctima 12.
Aun cuando contratos privados y una eventual privatización de
la acción puede tener algunas ventajas en materia de costos y benefi-
cios, otra razón fundamental del carácter estatal del derecho penal
reside en que puede eliminar un problema de acción colectiva: cada
víctima individualmente considerada podría enfrentar altos costos y
pocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos. Pero el
Estado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventual-
mente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serían priva-
damente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados
justifique los costos asociados a imponer un castigo.
Una persona privada podría encontrar razonable no incurrir en
gastos para accionar, e incluso podría desistir de la acción, pero es en
interés de otras personas potencialmente afectadas respecto del cual
el Estado ejerce la acción de juzgar y castigar. Este argumento podría
explicar la naturaleza mayormente pública del derecho penal. Para
delitos graves y donde puede haber recurrencia hay interés público
suficiente para establecer un proceso público que excluya ciertas fa-
11 Para una descripción general de problema y diversas medidas sugeridas para su-
perar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental Divergence Between
the Private and the Social Motive to Use the Legal System”, Journal of Legal Studies,
vol. 24, nro. 4, 1997, ps. 575-612.
12 Para una crítica a la estatización de la acción en el derecho penal, véase ROJAS,
Ricardo M., Las contradicciones del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. El autor
sugiere y examina dos propuestas: a) que las acciones sean ejercidas por las víctimas y
b) que la sanción tenga por finalidad la reparación antes que el castigo. Cuestiona, por
tanto, el papel que tiene el Estado en el derecho penal en su forma actual.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 337
13 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549.
14 Sin embargo, esta idea puede ser desafiada: BENSON, Bruce, To Serve and Protect:
Privatization and Community in Criminal Justice, New York University Press, New York,
1998. El autor intenta mostrar cómo la privatización de ciertas áreas del sistema crimi-
nal lleva a mejores resultados, consecuencia de serias fallas del Estado en su provisión.
Finalmente, sugiere la conveniencia de la privatización completa del sistema basado en
el concepto de restitución a la víctima. No puedo examinar estas ideas en el marco de
este libro.
338 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
16 SHAVELL, Steven, “El derecho penal y el uso óptimo de las sanciones no moneta-
rias como medida de disuasión”, en ROEMER, Andrés (comp.), Derecho y economía: una
revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 450.
17 Para este punto, ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 224-225.
18 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 452.
340 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
E (U) = PU (Y – F) + (1 – P) U (Y)
24 Este modelo y los que siguen son muy usuales, pero en el caso los tomo de EIDE,
Erling - RUBIN, Paul - SHEPHERD, Joanna, “The Economics of Crime”, en Kip Viscusi (ed.),
Foundations and Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 2, Now, Boston, 2006, ps. 291-
363.
25 Stigler, p. ej., en un artículo escrito en 1973, en línea con el modelo de Becker
afirma que tienen incidencia las medidas de seguridad de las víctimas y de la policía.
Dice que los determinantes de la oferta que pueden ser manejados por la sociedad son:
a) las penalidades, y b) la probabilidad de detección por ofensa y c) afectar ciertos cos-
tos que limitan la ganancia del delito como controlar el origen del dinero, etc. Véase
STIGLER, George, “The Optimum Enforcement of Laws”, en BECKER, Gary S. - LANDES,
William, Essays in the Economics of Crime and Punishment, Columbia University Press,
1974, ps. 54 y ss.
26 Smith vio que no tenían sentido las sanciones si es que no hay propiedad valio-
sa. Véase el comentario de Stigler, en STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59.
344 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
E (U) = PU (W – F) + (1- P) U (W + g)
35 Véase, p. ej., SHANNON, Lyle W., Predicting Adult Criminal Careers from Juvenile
Careers, Department of Sociology, University of Iowa, 1976, citado por ROEMER, An-
drés, Economía del crimen, Limusa, México, 2001, p. 120. Véase también COOTER, ROBERT
D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 696-697.
36 Aparentemente, los economistas no han estudiado por qué las mujeres tienden
a cometer menos delitos, una relación que es aún más fuerte que la edad. En tanto se
les paga menos por trabajo no puede aducirse que tienen costos de oportunidad más
altos, aun cuando el hecho de que críen hijos en edad juvenil y las frecuentes tareas
asociadas al hogar puedan tener alguna explicación en términos de costos de oportuni-
dad. Ver, p. ej., FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3554.
37 ROEMER, Andrés, Economía..., cit., ps. 118-119.
38 Ver, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 695-696. La
tasa de delitos violentos es de dos a siete veces mayores en las ciudades que en los
suburbios, pero según estos autores la distribución de la población, aun cuando tiene
incidencia, no logra explicar de manera adecuada el delito.
350 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
39 Sin embargo, al mismo tiempo son los pobres los que sufren o son víctimas del
crimen en mayor proporción. Véase, FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532.
40 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532
41 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3536.
42 Véase LEVITT, Steven - MILES, Thomas J., “The Empirical Study of Criminal Punish-
ment”, en POLINSKY, Mitchell - SHAVELL, Steven (eds.), The Handbook of Law and Eco-
nomics, 2005.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 351
del delito 46. Los estudios en este campo intentan examinar la incidencia
que las variables del modelo tienen en la cantidad de delitos. De ese
modo, por ejemplo, se examina hasta qué punto la probabilidad de
ser apresado o convicto tiene en la cantidad de delitos o el monto de las
sentencias, medidas por ejemplo en cantidad de días en prisión o la
cuantía de las multas. Adicionalmente, se han dedicado varios estu-
dios a medir la incidencia del costo de oportunidad del delito, exami-
nando, por ejemplo, las condiciones laborales de los grupos más ex-
puestos a cometer delitos.
Ehrlich, usando datos de 1940-1960 para los Estados Unidos
encontró que cuanto mayor era la probabilidad de ser convicto por
robo, menor la cuantía de estos delitos, dejando todos los demás fac-
tores constantes 47. Se ha encontrado que para un largo período en
Inglaterra (1894-1967) la cantidad de delitos puede explicarse como
una función inversa a la severidad y la probabilidad de aplicación de
las sanciones. En igual sentido, se ha mostrado que para los sesenta
y setenta a una mayor probabilidad de que sean aplicadas las penas
y mayor cuantía de éstas, menor cantidad de deserción militar 48.
En una fecha tan temprana, para los estudios de la economía del de-
lito, como 1978, un panel de la Academia de Ciencias de Estados Uni-
dos estableció que la evidencia respecto del grado de disuasión de las
penas en materia penal era significativa, aunque no concluyente 49.
Otros estudios se han ocupado de examinar los grupos estadística-
mente propensos a delinquir y los economistas han logrado buenas
predicciones sobre qué clases de personas pueden ser delincuentes
violentos 50.
Es probable, sin embargo, que en algunos casos se encuentren
problemas de medición. Las víctimas muchas veces no reportan los
delitos. Otro problema adicional es medir la relación entre cantidad
de policías y arrestos respecto de la cantidad de delitos, puesto que
no son variables independientes: más policías puede llevar a más re-
portes de crímenes y es probable que cuando se incremente el delito,
46 Un estudio amplio, de alto valor normativo, debería examinar esto para distintos
tipos de delito y clases de penas. Pero aquí sólo me limito a comentar los trabajos prin-
cipales que muestran que, en general, el valor esperado de las sanciones tiene inciden-
cia en la oferta del delito.
47 EHRLICH, Isaac, “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical
Investigation”, Journal of Political Economy, vol. 81, nro. 3, 1973, ps. 521-565.
48 BLUMSTAIN, Alan - NAGIN, Daniel, “The Deterrent Effect of Legal Sanction on Draft
Evasion”, Stanford Law Review, vol. 28, 1977, p. 241.
49 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 586.
50 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 588
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 353
55 LEVITT, Steven D., “Juvenile Crime and Punishment”, Journal of Political Economy,
vol. 106, nro. 6, 1998, ps. 1156-1185.
56 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3548.
57 Para una revisión de esta literatura, FREEMAN, Richard D., “The Economics of
Crime”, que ya hemos citado extensamente en este trabajo. Para un primer examen de
este autor sobre este tema, “Crime and unemployment”, en WILSON, J. Q. (ed.), Crime...,
cit., ps. 89-106. Véase, adicionalmente, CANTOR, D. - LAND, K. C., “Unemployment and
crime rates in the post-World War II U.S.: A theoretical and empirical analysis”, American
Sociological Review, vol. 50, 1985, ps. 317-332.
58 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3542.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 355
mes costos de prevención. Una meta de este tipo, por ejemplo, podría
llevar a que se gaste enorme cantidad de recursos escasos, que pueden
ser empleados con más provecho en otros usos, más valorados 61.
La economía del delito ofrece una meta clara para el sistema pe-
nal: debería introducirse tal cantidad de unidades de prevención del
delito que minimice la suma de ambos costos: aquel que el delito re-
presenta para las víctimas y el costo de prevenir el delito. Esto permi-
te conectar el gasto para abatir el delito con las preferencias de las
personas y otras condiciones de mercado, y asignar los recursos en
sus empleos o usos más valiosos.
En su versión más simple, el costo social del delito tiene dos com-
ponentes: el costo que el delito representa para las víctimas, es decir,
los costos directos que el delito significa para la sociedad y el costo
que el delito impone, de manera indirecta, en las personas que gastan
privadamente para disuadir o hacer más costosa su actividad a los
delincuentes, introduciendo rejas, alarmas o cámaras, entre otras cos-
tosas medidas de prevención 62.
Por otra parte, el Estado puede disminuir el costo social del deli-
to introduciendo unidades de prevención. Pero a medida que se in-
troducen unidades adicionales de prevención, como patrullas y po-
licías, suceden dos fenómenos que deben ser tomados en cuenta:
disminuye la probabilidad de ocurrencia del delito y, por lo tanto,
baja el costo que el delito supone para las víctimas potenciales pero,
además, se incrementa el costo de prevención. Cuando se introduce
un policía adicional, por ejemplo, el presupuesto del sistema penal se
incrementa, pero al mismo tiempo baja la probabilidad de ocurren-
cia del delito 63. Introducir una unidad adicional de prevención tiene
un efecto positivo consistente en la reducción de la probabilidad del
delito y, por lo tanto, una baja en el costo esperado del delito, pero
incrementa el costo social de prevención. De ese modo, mientras muy
pocas unidades de prevención hacen pagar a la sociedad un costo muy
alto, puesto que incrementa la probabilidad de ocurrencia del delito,
introducir demasiadas unidades de prevención incrementaría dema-
61 El modelo que voy a usar es muy conocido. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -
ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 681-686. También VARIAN, Hal, Microeconomía...,
cit., ps. 611-614. Esta meta o finalidad del derecho y sistema penal es muy generaliza-
da en la literatura, véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting the Costs of Crime. The economics
of Crime and Criminal Justice, Institute for Economics Affairs, London, 1995, p. 9.
62 Una versión más completa debería incluir el beneficio de los delincuentes y siem-
pre es posible refinar el modelo según el problema en particular.
63 Se asume que las unidades de prevención están asignadas en su mejor empleo y
que sólo pueden reducir la probabilidad de ocurrencia de un delito, dejando constante
la gravedad de los delitos.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 357
64 Sigo el modelo expuesto por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho...,
cit., p. 565.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 359
65 Véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting..., cit., ps. 27-29, donde el autor menciona
la literatura más importante sobre este asunto.
66 Sin embargo, pueden existir diferencias en la concepción de justicia y diferen-
cias resultantes en cuanto gastar en insumos para el sistema penal y en cuanto a mejo-
rar condiciones sociales a largo plazo.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 361
67 Aun cuando muchas veces esto puede ser conveniente: ésa es quizás la razón
de las multas tan altas por tirar papeles desde los autos en las carreteras: la probabilidad
de la sanción es tan baja que la pena debe ser grande respecto del daño social. Es pro-
bable, como ha sugerido Posner, que la gravedad de las sanciones en el pasado se deba
a la baja probabilidad de aprensión y condena.
362 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
76 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., ps. 440 y ss. Voy a tomar varios ele-
mentos de este trabajo.
77 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 441. La explicación del uso exten-
dido de penas no monetarias en materia penal reside, al menos en parte, en estos facto-
res. Las personas más propensas a cometer delitos son, en general, personas pobremen-
te educadas y con bajos salarios potenciales en el mercado del trabajo. Los daños
intencionales y las más gravosas sanciones penales incentivan a los delincuentes a es-
capar de la pena, lo que requiere una multa mayor, si de desea mantener el nivel de
disuasión constante.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 367
81 DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “The Impact of Legalized Abortion on Crime”,
Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nro. 2, 2001, ps. 379-420.
82 Ver JOYCE, Ted, “Did Legalized Abortion Lower Crime?”, The Journal of Human
Resourses, vol. 39, nro. 1, 2005, ps. 1-28. DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “Further
Evidence that Legalized Abortion Lowered Crime: A Reply to Joyce”, Journal of Human
Resources, vol. 39, nro. 1, 2004, ps. 29-49.