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Art.19, ECA – não pode retirar o filho do ambiente da família natural para colocá-lo
em outra de melhor condição social, pois o objetivo do ECA é prevalecer a relação
familiar natural. Só retira a criança se for melhor para ela, mas não no quesito
econômico.
Uma observação do art.19 – a lei determina que a criança não fique na família que não
é dela. A professora já falou para a gente que houve uma reação grande contra o
Estatuto.
§2º - a criança em instituição de amparo só pode ficar nela por 18 meses, salvo se
comprovada a necessidade.
§3º - o trabalho a ser feito é no sentido de trazer a criança na família natural. O próprio
instituto prevê os programas de amparo a família para que ela possa receber a criança. É
um norte de interpretação da lei.
§4º - visita a pai preso não precisa de autorização judicial. O “responsável” é quem está
com a guarda da criança. Isso espelha bem o que é o direito a convivência familiar. Nas
discussões de divórcio sempre se discutia o direito do pai ver o filho, agora se debate o
direito do FILHO ter convivência com o pai. A professora ressalta desde logo que se
pensa e muitas vezes os casais barganham com os filhos, mas o direito de convivência é
do filho.
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Art.19-A, ECA – adoção: antes ou logo após o nascimento ela será encaminhada à
Justiça da Infância e da Juventude.
§1º - Tem que ver se não é algo momentâneo dela, por isso a equipe interdisciplinar vai
avaliar a mãe. Dentro da perspectiva de manter a criança na família natural dela, você
tem que ouvir a mãe e ver se ela está em condições de decidir e pode ser um
pensamento momentâneo.
§4º - se não houver indicação do genitor e não existir outro representante da família
extensa apto a receber a guarda, a autoridade vai decretar a extinção do poder familiar.
A partir desse momento a mãe perde o poder familiar por força de sentença, é mais um
caos de possibilidade de perda do poder familiar que não está no CC/02. É preciso
esgotar todas as etapas, por que depois que extingue não tem volta do poder familiar.
Vai determinar a colocação da criança sob guarda provisória de quem estiver habilitado
a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou
institucional.
§6º - o poder familiar pode se perder ou suspender. A suspensão supõe que pode
retomar adiante, é exatamente o caso do artigo. Você suspende até que se defina o que
será feito, o objetivo é proteger a criança na família natural por mais tempo.
§7º - de preferência você vai dar a guarda para as pessoas que querem adotá-la para
iniciar a convivência.
Art.48, ECA – o adotado tem direito de conhecer a sua origem biológica após
completar 18 anos. É o chamado de direito a origem ou direito a identidade biológica.
Essa discussão reaparece nos casos de reprodução assistida, nela é um pouco mais
complicada porque tende a se manter o sigilo do doador, por isso está sendo usada com
limitações. Esse direito não quer dizer que vira pai.
Existem precedentes que permitem ou admitem a dupla paternidade por conta do direito
a identidade biológica. Isso é contra toda a estrutura do sistema de doação.
§2º - os padrinhos não podem estar no sistema de adoção, porque eles devem pleitear a
adoção de uma criança e não o apadrinhamento.
Lei nº 13.509/2017 – lei que alterou o ECA no ano passado. O art.1º deixa clara a
finalidade dela. Obs.: art.391-A art.392-A, CLT (não tem período de idade, pode ser
adoção de criança pequena ou adolescente).
Família extensa – parentes, afins e pessoas da família que não necessariamente tem
vínculo de parentesco ou a afinidade.
Família substituta – art.28, ECA – família que vem depois da família natural, em
substituição a esta, nos casos que a lei admite, por guarda, tutela ou adoção. A guarda e
a tutela são institutos tratados pelo CC; existe uma guarda regulamentada no ECA e
uma guarda regulamentada no CC. A professora defende que guarda é guarde, única,
mesmo com duas regulamentações. Por isso, a professora defende que em caso de
guarda deve respeitar o ECA, porque ali estão os direitos fundamentais da criança e do
adolescente. A tutela, por exemplo, é disciplinado pelo CC, mas não podemos trabalhar
só com o CC, temos que ver as disposições gerais do ECA que regem a colocação em
família substituta.
§4º - leitura.
Art.30, ECA – quem recebe a criança como família substituta tem que ficar com ela, se
ela for transferida para outra família ou colocação em instituição só pode ser feita por
autorização judicial.
DA GUARDA
Quem tem a guarda e a tutela vai assinar um termo de guardião ou de tutor, esse
documento prova que ela está investida do poder de representação do menor. Esses
termos aparecem com frequência, normalmente é derivado de um processo judicial e é
um documento que a pessoa tem comprovando a qualidade.
A guarda regulariza uma situação de fato. É muito comum confundir tutor e guarda,
como tutor versa também sobre proteção, cuidado, mas não basta a situação de fato,
você tem que ser investido por meio de sentença.
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Art.33, ECA – o guardião pode entrar em conflito até com os pais.
§1º - A guarda é para regularizar a situação de fato, podendo ser deferida liminar ou
incidentalmente. A finalidade é ir preparando a relação entre aquele que vai ser tutelado
ou adotado para ingresso definitivo numa nova família. Em geral, ela é dada para
regularizar situação de fato: alguém na vida já cuida de uma pessoa e essa ação visa
apenas a regularizar essa situação e torná-la uma guarda juridicamente válida.
§2º - A ideia é que o guardião venha a adotar. A guarda do CC quem está discutindo é o
pai ou a mãe, no ECA é um terceiro. Por isso o tratamento é diferente, mas os princípios
orientadores são os mesmos. A grande diferença entre a guarda do ECA e do CC, é que,
no CC, se discute a guarda por pai ou mãe, e o ECA por terceiro. Então há certas
nuances, mas os princípios gerais continuam regendo, como o melhor interesse da
criança.
Há uma nova perspectiva da guarda, ela não é uma finalidade, ela é um momento.
Quando a criança chegar à maioridade ela vai acabar.
§4º - hoje tem se ligo em lugar de “visita” a convivência dos pais, porque o que se quer
é que o quanto e o mais possível os pais participem da vida dos filhos. O dever de
prestar alimentos também subsiste para os pais, muita gente achava que os pais não
teriam que dar mais nada. O alimento decorre do parentesco, por conseguinte, a guarda
não rompe o parentesco nem as obrigações decorrentes. Nem a perda do poder familiar
rompe o vínculo de parentesco. O poder familiar é o poder que os pais têm sob os filhos
enquanto menores, quando ele acaba o vínculo de parentesco continua.
Art.35, ECA - A guarda pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial
fundamentado. Ouve-se o MP.
DA TUTELA
Art.36, ECA – ela será deferida nos termos do CC. Pressupõe a perda ou suspensão do
poder familiar e implica o dever de guarda.
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Art.37, ECA - A tutela é regulamentada pelo CC na parte material, pelo ECA no
tocante a colocação em família substituta, e a parte procedimental está no próprio ECA
e subsidiariamente o CPC. O CC regulamente a parte patrimonial, o ECA regulamenta
na forma geral (porque é a colocação em família substituta) e na parte procedimental
(ECA + CPC).
A indicação do tutor pode ser feita por testamento ou outro documento autêntico,
inclusive, particular. A finalidade: quem indica o tutor? Os pais, que estão numa
situação que a criança pode ficar sem eles. Não significa que o indicado será o tutor,
pois ele vai passar pelo crivo judicial antes da decretação (§ único do art.37, ECA). Ela
é toda acompanhada judicialmente.
Art.38, ECA - se o tutor não proteger todos os direitos da criança, ele será destituído.
DA ADOÇÃO
Trajetória até o ECA – de forma muito sintética, a adoção é um instituto muito antigo,
começou no direito romano e a ideia era de alguém perfilhar, se tornar pai ou mãe de
outra pessoa. Sempre se admitiu a adoção pessoas maiores ou menores. A
regulamentação esteve durante muito tempo no CC/16, depois passou para o Estatuto e
depois voltou para o CC/02, de forma criticada por conta do ECA. Numa hora de
iluminação o legislador retirou do CC e deixou só no ECA.
Essa previsão da CF foi repetida no art.1596, CC. O parentesco civil surge do termo
“outra origem” do art.1593, CC.
A adoção de menores é regulamentada pelo ECA e pela Lei nº 12.010/2009 e pela Lei
nº 13.509/2017. A adoção de maiores é regulamentada pelo CC. A adoção de menores é
forma de colocação em família substituta e por isso temos que nos atentar aos art.28 a
art.32, ECA. Atenção também aos requisitos para a concessão de pedido de colocação
na família substituta - art.165, ECA.
Adoção é o vínculo de filiação que se estabelece por sentença, dando origem a uma das
formas de parentesco civil. A adoção é um ato judicial. Nela surgem duas figuras o
adotante e o adotado. Quer seja maior, quer seja menor, vai virar filho no final do
processo.
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Essa Lei nº 12.010/2009 foi conhecida como lei de adoção. De acordo com o seu art.1º,
ela serviu para aperfeiçoar a sistemática para garantir o direito à convivência familiar a
todas as crianças e adolescentes. Lembrando que ela é uma exceção, o ECA defende a
família natural.
Artigos 39 a 52 – D.
ADOÇÃO
Estávamos tratando da adoção na última aula. Como vimos é uma medida excepcional e
irrevogável. A adoção se diferencia das outras modalidades de colocação em família
substituta porque através dela a criança adquire o status de filho. Sempre o que vai reger
a colocação em família substituta e, portanto a adoção também é o princípio do melhor
interesse. A CRIANÇA ou adolescente adquire a qualidade de filho e deverá ser tratado
assim como os biológicos.
Art.40, ECA – O adotando, ou seja, quem é adotado, deve contar com 18 anos à data
do pedido. A partir dos 18 anos é possível adoção, mas passa a ser regida pelo CC.
§1º - leitura.
§2º - quando alguém adota a família toda fica vinculada. Isso não era aceito. Muita
gente adotava para ajudar e não queria que fosse filho mesmo. Imagine que A adota
filho do companheiro B, nesse caso o vínculo de b com o filho não se extingue. O artigo
fala que na hora que a pessoa adota, a família inteira do adotante fica vinculada a
adoção. Isso parece algo natural, não foi por muito tempo nem aceito. Havia muita
gente que adotava para ajudar, mas não queria que a criança se tornasse filho.
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§2º - em adoção conjunta A e B tem que ter vínculo entre eles ou de cônjuge ou de
companheiro. O que rege a adoção é o principio do melhor interesse, independente do
gênero do casal. Mas na prática, pode não haver isso. Se forem casal tem que ter a
concordância do outro. Não pode uma apenas querer e a outra, não. Uma parte da
doutrina fala que poderia ter a adoção sem o vínculo entre os adotantes, porque se para a
reprodução assistida eu posso ter a coparentalidade, eu poderia ter a adoção sem o
vínculo.
§4º - aqueles que eram juntos, mas se separaram, podem adotar, estabelecendo o regime
de visitas e a guarda, e desde que a criança já esteja com eles no período de convivência
quando estavam juntos. A regra é, quando o casal se separa, a guarda é compartilhada,
salvo o melhor interesse da criança, em que a guarda pode ser unilateral. Embora
separados, não perdem o status de pais. O dever continua existindo, visto que são
parentes do menor.
Art.43, ECA – pupilo é sinônimo de tutelar. Enquanto o tutor ou curado, se for incapaz,
não prestar as contas da administração, ele não pode adotar. Isso porque o tutela vai se
tornar filho para todos os fins e direitos, então, os pais tem usufruto sobre os bens dos
filhos. Se verificar que não administrou bem, poderia haver prejuízo ao filho. Aqui é um
usufruto mesmo, estabelecido por lei.
Art.44, ECA – o tutor e o curador só podem adotar o pupilo ou curatelado após dar
conta de sua administração, isso porque após a adoção os bens sairão da sua
administração e virará a responsabilidade, ele vai ter usufruto sobre o bem do filho.
§1º - caso de criança abandonada ou o juiz destitui os poderes familiares dos pais.
§2º - se o adotante for maior de 12 anos ele tem que consentir. Houve discussão, porque
como um absolutamente incapaz poderia consentir? Todavia, nesse caso pode.
§1º - o estágio pode ser afastado, se a pessoa já esta na guarda daquela criança. Pode ser
também caso já se tenha aguarda formalizada, isto é, a aguarda legal.
§3º - se a pessoa mora fora do país, o estágio de convivência será menor que 90 dias,
podendo ser prorrogado por igual período.
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§3º-A - isso explica para que serve o estágio de convivência.
§4º - o juiz deve decidir amparado pelos laudos dos técnicos que podem verificar se a
criança está bem.
§1º e §2º - se fará um novo registro onde se tira o nome dos pais biológicos e coloca os
dos pais adotivos. A adoção é irrevogável, salvo exceções.
§4º - leitura.
§6º - se é uma criança crescida ela tem que ser ouvida para a mudança de nome, se for
bebê etc. já fica mais fácil de mudar o prenome.
Por isso as pessoas querem adotar crianças pequenas, para mostrar que aquela família
anterior não existe.
§7º - a sentença retroage a data do consentimento para que ele se torne filho desde
então, isso para fins sucessórios.
§8º - leitura.
§9º - leitura.
§10º - leitura.
Art.48, ECA – o adotado tem direito de conhecer a sua origem biológica, bem como de
conhecer o processo onde a medida foi aplicada, após os 18 anos. Isso não desfaz o
vínculo de adoção. Os vínculos de parentesco são mais calcados na afetividade, do que
no vínculo genético. Isso é muito forte hoje em dia. Trabalha-se a diferença entre
genitor e pai. Procriar não importa, mas quem cuida efetivamente. Isso ficou mais claro
ainda nas técnicas de reprodução assistida, caso em que o doador não quer se tornar pai
ou mãe.
§º único – o menor de 18 anos também pode saber, desde que se justifique em razão
séria de ser.
Art.49, ECA – a morte dos pais do adotante não desfaz o vínculo de adoção, nem se
volta os vínculos anteriores. Como eles não são pais, não existe dever de prestar
alimentos.
Art.50, §1º e §10º, ECA – aqui começa a regulamentação das pessoas que estão
interessadas em adotar. O MP acompanha todos esses procedimentos de criança e
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adolescente. Ela só vai para a adoção internacional quando não tem ninguém no país
interessado.
§11º - pessoas que não querem adotar, mas que gostam/querem cuidar enquanto ela não
é adotada.
§13º - leitura.
III – leitura.
§15º - quem quer adotar grupos de irmãos, ou crianças com problemas especiais, terão
prioridade no cadastro.
Bibliografia:
4.2 - Reconhecimento dos filhos (começamos a falar disso e hoje vamos continuar).
Hoje nós temos uma filiação que pelo CC são os filhos havidos no casamento, filhos
não havidos do casamento, filhos adotivos e os filhos socioafetivo. Trataremos dos
filhos não havidos no casamento, eles são filhos como qualquer outros só não possuem
a presunção de paternidade. Relembrando que na união estável não há presunção legal
de paternidade.
Reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento: é o ato pelo qual se declara a
paternidade e/ou a maternidade de determinada pessoa. Se os pais não são casados, tem
que reconhecer o filho. Esse é o reconhecimento do filho e daí surge o vínculo. É a
chamada adoção à brasileira, ela não é ilegal, mas não é regulamentada. Mas ninguém
pode declarar ser pai ou mãe de quem realmente não seja seu filho. É crime, mas não é
aplicada a pensa se constatar que não houve prejuízo a criança e afins. É o ato dos pais
(mãe e/ou pai) pelo qual se declaram ser o pai e/ou mãe de determinada pessoa. É o ato
pelo qual se declara a paternidade, quando não é presumida. É perpétuo e irrevogável.
Efeitos
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Art.1.608, CC - aqui fala de maternidade, mas aplica-se, no que couber, para a
paternidade. Nesse documento vem o nome da mãe, vem a hora do parto etc. feito o
registro, a mãe pode ir contestar esse documento. A mãe só pode contestar a o termo do
nascimento do filho (DNV) por falsidade do termo ou das declarações nele contidas.
Provar a maternidade é mais fácil, porque tem uma situação de fato. Hoje temos uma
exceção que é a mãe de substituição, a mãe que teve a gestação, dará à luz, mas não será
a mãe juridicamente do bebê (caso da Kim Kardashian).
Na união estável não há presunção legal de que os filhos sejam do casal, diferente do
casamento, onde se presume. Se os pais não são casados os pais tem que reconhecer os
filhos. Isso vale tanto para mãe quanto para o pai.
RECONHECIMENTO DE FILHOS
O estado de filho pode decorrer de uma presunção legal (no casamento) e, quando os
pais não são casados, é necessário o reconhecimento – é o ato de perfilhação. Esse
reconhecimento pode ser voluntário ou não.
RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
Art.1.607, CC - O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais,
conjunta ou separadamente.
Formas
Documento a ser arquivado em cartório – Pode ser documento só para isso, pode ser
no meio de outros documentos.
Art.1.610, CC - O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito
em testamento.
Art.1.611, CC - tal como na adoção, que requer a admissão dos dois. A professora
entende que a interpretação desse artigo deve-se dar à luz do melhor interesse da criança
– ex.: criança doente, mãe morre e ela só depende do pai, tem que viver com ele para
sobreviver; nesse caso dramático, a esposa tem que consentir. Se não consentir, busca-
se alguém da família extensa.
Art.1.613, CC - isso ratifica a regra da diferença entre ato jurídico Stricto sensu e
negócio. O ato tem os efeitos que a lei deseja, não os da parte. O reconhecimento
produz os efeitos legais. Outro exemplo de ato jurídico Stricto sensu é o casamento.
Art.1.614, CC - o filho maior deve consentir, tal como na adoção. Um julgado muito
famoso espelha essa possibilidade de impugnação pelo menor, caso de uma pessoa que
propôs ação para retirar o nome do pai porque ele abandonou a vida toda e não queria
cultuar essa figura.
Art.1.617, CC - essa regra era muito importante, porque, sem ela, antes dos direitos dos
filhos e do reconhecimento da plena igualdade, quando o casamento era anulado, ela
forçava a permanência da presunção de paternidade.
Reconhecimento judicial
a) Legitimidade
Se dá pela ação de investigação de paternidade, que pode ser proposta (i) pelo filho,
em face dos pais ou dos herdeiros do pai, ou (ii) pelo MP, de acordo com a L. 8590/92.
Essa ação pode ser proposta por qualquer filho pode ser reconhecido, seja adulterino,
seja incestuoso.
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b) Prescrição
É muito comum que uma pessoa que sabe ser filho do falecido propor a investigatória
para conseguir fazer o vínculo; muito comum, inclusive, pedir cumulado o
reconhecimento e o pedido de herança.
c) Efeitos da sentença
d) Jurisprudência do STJ
Súmula nº 301 – A recusa a submeter ao exame de DNA induz presunção jus tantum de
paternidade. Essa súmula virou: (i) o art.232, CC, mas o art.232 foi ainda além e falou
em qualquer exame médico e não só exame genético, e (ii) o art.2º-A, parágrafo
único, da Lei nº 8.560.
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Resp 1531093 – A ação de reconhecimento de paternidade post mortem deve ser
proposta contra todos os herdeiros do falecido. A recusa imotivada da parte
investigada em se submeter ao exame de DNA, no caso os sucessores do autor
da herança. Gera presunção iuris tantum de paternidade À luz da literalidade da
Súmula nº 301, STJ.
e) Enunciados CJF
Não é possível reconhecer a socioafetividade por irmãos. Tem que ser entre pai e filho.
Professora ressalva que existem autores importantes que entendem de forma contrária.
Essa é outra forma de dizer que prevalece a posse de estado de filho aos casos de
presunção de filiação.
521− “art.1.606, CC: qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio,
para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de
qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de
prova da filiação em vida”.
339 – “a paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em
detrimento do melhor interesse do filho”.
Professora disse que tem enunciados novos e pediu para cobrar ela de mandar.
f) Lei nº 8.560
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Art.2º − Vê-se nesse artigo uma política de reconhecimento. A adequação oficiosa é
intimar o pai para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
Art. 5º − Essa disposição é para evitar que faça qualquer registro discriminatório.
Art. 6º − Essa disposição é para evitar que faça qualquer registro discriminatório.
Art. 8º − Os registros anteriores podem ser retificados para se adequar a essa ideia de
discriminação.
Art. 9º - leitura.
Regulamentação
Interpretação do CC
Resolução do CFM 2168/2017 (IPC) – Normas de comportamento ético dos
médicos.
Projetos de lei (Ex.: PL 1.184 – embates com a bancada evangélica)
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Conceitos
A ideia de reprodução humana estava ligada à ideia de um casal entre homem e mulher.
No entanto, hoje, a reprodução assistida permite que um casal de homens e um casal de
mulheres reproduzam, ou um homem sozinho ou mulher sozinha.
A clonagem terapêutica é tirar embriões humanos para fazer tratamento, porque são
células-tronco e podem fazer qualquer parte do corpo. Aqui também cai em uma
discussão ético-filosófica de tornar o homem um produto.
Os dois tipos de clonagem são proibidas. No Brasil, está expressamente proibido na lei
de biossegurança.
Código Civil
a) Artigos
IV - esse inciso está falando de “embriões”, então já houve fecundação. Isso faz toda a
diferença jurídica, porque a lei protege desde a concepção. Se a lei protege, que tipo de
tutela jurídica teremos? Se esses embriões são produzidos e não são utilizados, ficam
sempre congelados?
V - nesses casos, o pai genético é terceiro, mas o pai jurídico é este que autorizou,
conforme o caput do art.1.597, CC. Essa é uma ficção jurídica, porque você sabe que o
filho não é da pessoa.
Existe enunciado interpretando esses três incisos, dizendo que onde fala em fecundação
ou inseminação deve-se ler “técnicas de reprodução assistida”. Porque não comporta
tratamento diferenciado. A redação do CC é atécnica.
Além disso, devemos ter também em mente a Lei nº 9.263, que trata do planejamento
familiar e assegura as técnicas de reprodução assistida.
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Destino dos embriões excedentários – Na técnica de fertilização in vitro, fazemos
vários embriões. Depois que a mulher está preparada para recebê-los, pegamos até
quatro deles e colocamos no útero da mulher que vai ter a gestação (a que encomendou
ou a substituta). Mas pode ser que, muitas vezes, apesar de colocar os embriões, não
existe gravidez. Por isso, já se preparam mais embriões para colocar outra vez.
O destino desses embriões excendetários tem discussões filosóficas. Posso vender? Não
devo. Mas posso doar para alguém adotar? Professora acredita que sim.
Utilizar esses embriões não caracteriza aborto, porque o tipo penal do aborto é a
interrupção da gravidez. Quando há nidação, já temos o início da gravidez.
c) As resoluções do CFM
Diante desse quadro, temos uma situação jurídica sem regulamentação e devemos dar
grande importância à resolução da CFM. A última resolução é a 2.168/2017.
Registro de nascimento
Na DNV, devia constar o nome da pessoa que pariu e precisava de autorização judicial
para constar os nomes dos pais que contrataram as técnicas de reprodução assistida.
Gestação de substituição
a) Tutela jurídica
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Os embriões excedentários não têm personalidade, mas são tuteladas pelo direito. A
professora adota a corrente de que eles não são nascituros, porque eles podem nem
nascer. Mas a questão é que tem proteção jurídica, já que desde a concepção, seus
direitos são tutelados. Se não têm personalidade jurídica, eles não herdam. É
diferente do caso de a mulher estar grávida e o marido morrer.
A professora tem entendido que dá a tutela jurídica sim para evitar a coisificação do
embrião. Não pode virar coisa. Não pode dar nenhuma utilização para esse embrião que
não tenha um suporte ético muito forte. Tem suporte ético, por exemplo, cura e
pesquisa. Não tem suporte ético usar embrião para fazer cosmético.
REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Continuação
Professora fala de um caso de dano moral no caso de traição – não basta a traição em si,
a falta de fidelidade que dá causa a indenização é preciso que se comprove algum
resultado danoso.
Vimos que essas técnicas têm no CC 03 incisos no art.1597 (III, V, VI). A maior
preocupação do código é quem é o pai. A dificuldade que encontramos é com relação à
assistemacidade desses dispositivos, pois não se encaixam na regulamentação de direito
de família.
O que a professora vai tratar é alguns problemas e mostrar como a doutrina está
interpretando o CC.
1.1 ele pode revogar a autorização? Se sim, até quando? A lei não fala nada, então esse
problema ainda está em pauta.
Esse filho vai herdar ou não? A regra é que a pessoa tem que estar pelo menos
concebida. Então, ele irá herdar ou não? Quanto tempo depois a morte esse material
poderá ser utilizado? O CC não fala nada, teoricamente 10 anos depois de aberta a
sucessão pode aparecer um novo filho. Gerando, assim, questões sucessórias.
Concebido – embrião:
Já que a lei diz que a presunção prevalece a qualquer tempo, se entendeu o seguinte:
vamos imaginar que ela teve o filho 15 anos depois de aberta a sucessão, filho ninguém
vai contestar que é. Só que o prazo é de 10 anos para entrar na sucessão. Mas eu conto
da onde? Como vou contar se não tem prescrição para incapaz? O que é certo, é que não
será negado o vínculo de filiação, os direitos existenciais não prescrevem, o patrimonial,
sim.
Se nós temos esses problemas relativos à sucessão, precisamos saber se estamos diante
de material biológico ou embrião, porque a coisa muda.
Pode ser sobre separação de fato, divórcio ou separação legal. O ex-cônjuge pode negar
autorização, havendo crio conservação? O ex-marido ou ex-mulher pode negar a
autorização?
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1. O material genético é dele.
2. Embrião, filho genético dos dois (homóloga).
O mais difícil é a inseminação homóloga, porque será filho dos dois. Há dois casos
antigos, o mais importante aconteceu na Inglaterra em que o casal tentou ter filhos,
ficaram embriões congelados, não conseguiram, separaram. A mulher depois teve
câncer e ficou estéril. A justiça decidiu destruir os embriões e a mulher não pode mais
ter filhos.
É pressuposto para que aja o consentimento que ele seja livre e esclarecido, as pessoas
têm que entender o que vai ser feito para que possam consentir verdadeiramente. Precisa
ter caráter biológico, jurídico e ético.
Gestação compartilhada – pega o óvulo de uma mulher, fecunda com o doador, e esse
embrião é gestado pela outra mulher. A resolução permite também.
Doação compartilhada – tem uma mulher rica e uma pobre, uma tem dinheiro, mas não
tem óvulos e a outra o contrário. A que não tem dinheiro doa o óvulo e a que tem paga o
processo da que tem óvulo. O problema, para professora, é que material genético não
poderia vender órgão, conforme a CF tecidos não podem ser vendidos.
O CFM tem uma proposta de solução, do âmbito médico no sentido de que na hora da
contratação das técnicas já dizer o que vai acontecer na hipótese de dissolução e o que
vai fazer com os embriões que sobram.
Até essa resolução, o registro da criança, salvo nos casos de inseminação artificial
homóloga, você tinha que ter autorização judicial. No caso de gestação por substituição,
a DNV constaria a mulher que teve o parto, mas ela não será a mãe jurídica. Se autoriza
que coloque no registro o que não está na DNV, desde que cumprida as formalidades.
O filho pode perseguir a identidade do doador? Ele pode pedir que esteja na certidão do
nascimento o pai biológico? O filho, independente da razão médica, pode saber a
identidade genética dele, utilizando o artigo da doação do ECA. Se tem lei que diz que
pode quebrar o sigilo para o adotado, porque não para o reproduzido assistido?
A disposição do CFM não tem condão de barrar o pedido do filho, porque não tem força
de lei.
A ideia é sempre proteger esse que poderá nascer. Melhor solução, para a professora, é
uma disciplina própria para tratar da reprodução assistida, começando desde a
fiscalização de clínica até a repercussão patrimoniais do possível filho.
Sobre esse assunto tem todos esses enunciados da CJF: 103, 104, 105, 106, 111, 258,
257, 267, 570, 608, 633.
PODER FAMILIAR
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Embora o Conselho de Medicina aconselha ser pessoas conhecidas para ser a barriga
substituta, saiu no globo pessoas que fazem a gestação por 50 mil.
Deveres dos pais: art.229, CF + art. 227, CF. Ele é um poder-dever outorgado pela lei.
Não somente proteção, mas cuidados. Isso é um dever constitucional.
Art.22, ECA - aos pais incumbe o poder de cuidados, guarda, sustento dos filhos
menores etc.
Art.1.631, CC – os titulares do poder são os pais. O poder familiar é outorgado aos pais
para criarem os filhos, independente de estarem casados ou não. Logo, o artigo é
criticável nesse ponto. Na falta de um deles, o outro pai exercerá exclusivamente,
Art. 21, ECA – aqui, ainda estávamos em fase de reafirmação entre deveres e deveres
dos cônjuges, em especial, perante os filhos. Fala sobre a igualdade do poder familiar.
Art.1.632, CC – se separar ou divorciar não abala os direitos em relação aos filhos. Isso
não pode interferir na criação dos filhos. O que vale é o interesse dos filhos.
Art.1.633, CC – o tutor, aquela pessoa encarregada de cuidar de menor sem pai ou mãe,
ele não tem poder familiar, mas poder de representação outorgado por lei. Se o pai não
reconheceu, não tem pai. Logo, não tem como falar sobre poder familiar.
23
Art.1.636, CC – mesma coisa dos artigos anteriores. A situação civil dos pais não altera
a condição de cuidar dos filhos.
§º único – leitura.
Art.1.634, CC – redação modificada em 2014 para melhorar os poderes que os pais têm
para se adequar ao ECA, toda doutrina da proteção integral, voltar para o atendimento
do melhor interesse do filho.
I – leitura.
III – leitura.
IV – leitura.
V – leitura.
VI – os próprios pais, na iminência de alguma situação em que temam que possa deixar
de cuidar dos filhos, já podem indicar quem recomenda que possa ser tutor. O fato de
eles terem indicado não significa dizer que essa pessoa será o tutor.
VII – na nova redação do art.3º, CC as únicas pessoas com incapacidade absoluta são
os menores de 16 anos.
VIII – leitura.
Art.1.635, CC - formas de extinção do poder familiar. A lei não fala se pais adotivos
tem ou não pode familiar. A professora acredita que como eles se sub-rogam da
qualidade de pais, inclusive extinguindo o poder anterior, eles têm poder familiar até ter
outra forma de extinção.
II - emancipação
III - maioridade
IV – adoção
24
A extinção (perda ou suspensão) do poder familiar não rompe o vínculo de parentesco.
Isso é importante para fins patrimoniais.
II – leitura.
III – leitura.
§ único - versa sobre a suspensão do poder familiar quando há pena criminal que
exceda dois anos de prisão. Tem que verificar como isso fica com as novas progressões
do direito penal a ideia da suspensão é essa. Cumprida a pena, volta o exercício. A ideia
é que nos casos de suspensão o poder volta, se a prática continua, temos a perda do
poder familiar.
Art.23, ECA – o poder familiar não é perdido ou suspenso se a família não tiver
dinheiro. O objetivo é que ela fique com a família natural.
§ único – leitura.
Art.24, ECA – perda e suspensão serão sempre decididas por decisão judicial. O ECA
remete mais uma vez ao CC.
Guarda
A guarda que o CC trata é a que surge em razão da separação dos pais, lato sensu. A
guarda do ECA decorre de uma situação de fato, a criança de fato está com uma outra
25
pessoa que não os pais. Essa daqui é exercida pelos pais. Teremos a guarda
compartilhada ou guarda unilateral. Compete aos pais ter a guarda dos filhos, para que
possam cumprir seus deveres (previstos na CF, no ECA e no CC) e principalmente o
dever de cuidado com os filhos. Essa guarda não se confunde com aquele em que a
criança é colocada em família substituta, mas que surge em razão da separação dos pais.
Exercer guarda: implica ter a criança (ou adolescente) sob sua direta responsabilidade e
dirigir diretamente sua educação e cuidados.
Ter em companhia: é estar com o menor, mas nem toda pessoa que o tem em companhia
tem sua guarda (inclusive os pais). Ex: escola.
Exercício da guarda
Guarda para fins previdenciários art.33, §3º, ECA x Lei nº 9.528/1997 (Lei da
Previdência) – entendimento do STJ: REsp 1411258/RS, julgamento em 11/10/2017. O
STJ decidiu que a guarda para fins previdenciários fixou a tese de que o menor sob
guarda tem direito a concessão do benefício de morte do seu mantenedor, sendo que
este deixa clara a sua dependência econômica. Ainda que a sua morte seja posterior a
MP.
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§2º - na guarda compartilhada o tempo de convivência com o filho deve ser de forma
equilibrada. Têm que ver as condições dos pais e o melhor interesse dos filhos.
§3º - melhor interesse dos filhos deve ser levado em conta quando for residir em algum
lugar.
§4º - vetado.
§5º - a guarda unilateral obriga o pai ou mãe que não a detenha que supervisione os
interesses dos filhos.
Art.1.584, CC –
I – leitura.
II – leitura.
§1º - leitura.
§3º - leitura.
§4º - leitura.
§5º - leitura.
Art.1.587, CC – leitura.
Art.1588, CC – leitura.
Art.1.589, CC – leitura.
§ único - leitura.
Art.1.590, CC – leitura.
ALIENAÇÃO PARENTAL
27
Lei nº 12.318/2010 dispõe sobre a alienação parental e altera o art.236 da Lei nº
8.069/1990 (ECA).
Art.2º - conceito de alienação parental. A mãe vira o filho contra o pai ou vice-versa.
Em termos vulgares, seria isso. Repudiar o outro genitor, rejeição etc.
IV – leitura.
VI – leitura.
VII – leitura.
Art.3º - toda e qualquer pessoas responsável pela criança. Isso que é alienação parental.
Art.6º - você propõe uma ação para obter os efeitos da alienação parental.
I – leitura.
II – aquele que é vitima que vai ter a vida melhorada, pois vai ter mais convivência com
a criança. A pessoa que pratica o ato terá a convivência com a criança mais restrita,
como forma de punição.
§º único – leitura.
Art.7º - leitura.
Até a década de 70 era tratada como direito assistencial, pois trata de pessoas que não
tem quem cuidem delas. É uma situação de vulnerabilidade.
Art.1.728, CC – leitura.
I – leitura.
II – leitura.
Para escolha e nomeação do tutor tem que verificar aquela que melhor irá cuidar do
menor. Antigamente, tinha uma ordem para exercer a tutela. Havia um formalismo.
Hoje, o que determina é o melhor interesse.
Art.28, ECA – a colocação em família substituta será por meio de guarda, tutela ou
adoção. Todos os requisitos que o ECA estabelece para colocação em família
substitutiva serão aplicáveis a tutela no que couber.
Art.36, ECA – lei civil é o CC. É conferida até os 18 anos incompletos. Se for maior de
18 anos e for doente, será curatela e não mais tutela.
Art.37, ECA – pode fazer uma escritura pública para nomear um tutor.
§º único – não basta o pai ou mãe indicar. Passará pelo crivo judicial para verificar se a
criança aceita. O ato de última vontade é o testamento do caput.
A tutela tem semelhança com poder familiar, sendo instituída para atender o melhor
interesse do menor. O menor se chama tutelado ou pupilo, tendo o tutor menores
poderes do que os pais (mais deveres), sob permanente inspeção judicial. Ele não tem
pode familiar, que é dos pais.
Características
29
a) interesse público: regras de natureza imperativa, já que a sociedade preza em proteger
crianças e adolescentes.
§1º - a figura do PROTUTOR é uma novidade. É uma pessoa nomeada pelo juiz para
controlar o tutor quando achar necessário.
c) delegável – art.1.743, CC
Espécies:
Faz diferença ter a guarda ou ter a tutela? Faz. A tutela é muito mais controlada. Os
poderes do tutor são maiores que o do guardião.
a) Tutela Testamentária
É aquela que começa a analisar a indicação por testamento do tutor que vai ser
nomeado.
Art.1.729, CC – leitura.
§º único – leitura.
Art.1.730, CC – leitura.
§1º - isso é uma firula, porque o tutor vai ser aquele que atender o melhor interesse da
criança. Isso aqui é uma indicação. Não precisa ser necessariamente um parente.
30
§2º - o tutelado poderá ter um curador para determinados bens. Assim, teremos a tutela
e um curador para aqueles bens que foram destinados ao tutelado. O herdeiro é sucessão
a título universal. O legatário são bens determinados, especificados já. Herdeiro aqui
seria testamentário. O herdeiro pode ser por força de lei ou testamento.
b) Tutela Legítima
A lei estabelece
Art.1.731, CC – leitura.
I – leitura.
II – presunção de que os mais velhos têm mais sabedoria etc. Essa é uma ordem
meramente preferencial.
c) Tutela Dativa
O juiz nomeia
Art.1.732, CC – crianças que não tem nem pais, os pais não nomearam, e não têm
parentes.
I – leitura.
III – leitura.
Art.1.734, CC - leitura.
Art.1.742, CC – leitura.
Tutor Judicial
O tutor judicial não tem as funções que estamos estudando de colocação em família
substitua.
Art.1.735, CC – leitura.
I – Se a pessoa não pode administrar seus bens, também não pode administrar os bens
dos outros.
31
II – Conflito de interesses.
III – leitura.
IV – leitura.
V – leitura.
VI – leitura.
TUTELA
Continuação
Esses incapazes são referentes a pessoas incapazes que não tem nada a ver com aqueles
do começo do CC, mas que não podem exercer por algum impedimento previsto no CC.
Art.1.735, CC – leitura.
I – leitura.
II – Conflitos de interesses.
III – leitura.
V – leitura.
VI – leitura.
Tutela – Escusa
Art.1.736, CC
I – Mulher casada tem que ser interpretado de forma mais atual e não literalmente.
IV – leitura.
VI – leitura.
VII – leitura.
Art.1.737, CC – serão chamadas as pessoas, caso não haja indicação, serão chamadas
as pessoas da família de parentesco mais próximo.
Competência do tutor
I – leitura.
II – se a criança ta dando problema o tutor tem que pedir ajuda ao juiz para orientar.
Art.1.746, CC – se o menor possuir bens, você vai tirar dos bens dele o necessário para
o seu sustento. Se não tem, quem sustenta é o tutor. Falta de recursos materiais não é
motivo de escusa.
Segundo Fachin, a tutela substitui o poder familiar, mas não se confunde com o mesmo,
bem como existem ressalvas.
Tutela – exercício-garantia
Art.1.744, CC – Quem escolhe o tutor é o juiz e ele tem que acompanhar todos os
problemas, há responsabilidade do juiz, pois ele que nomeia para o cargo e tem que
acompanhar tudo durante a tutela.
33
I – leitura.
Art.1.745, CC – leitura.
§º único – se o tutelado tiver patrimônio considerável o juiz pode exigir uma garantia
(caução) do tutor pela administração dos bens do tutelado, dependendo do caso, de
modo a impor uma condição para o exercício da tutela. Isso porque se é o tutor
administrar mal para o caso em que ele tenha administrado mal o dinheiro da caução
voltar para o tutelado. Isso é facultativo. Pode dispensar se o tutor for de reconhecida
idoneidade – art.759, §1º e 2º, CPC.
§º único - a tutela estaria aqui, porque lá na frente não tem nenhum tratamento
específico para ela. A legislação específica aqui seria o ECA.
O termo de tutela é que prova que a pessoa é tutora. Ela assina um termo para ser
competente. Ele tem que apresentar toda vez que ele for assinar um documento. Nesse
momento da nomeação é que antigamente se exigia a garantia.
I – tutela legal
II – tutela testamentária
§1º - leitura.
§2º - já investido na tutela. Não fala de garantia aqui. A vinculação de garantia com
hipoteca do art.1.188, CPC foi revogado. Não é mais requisito indispensável conforme
art.1745, §º único e art.2.040, CC.
Tutela – exercício
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Art.763, CPC – prazo de dois anos; terminado os dois anos ele corre para não ser mais
tutor.
§1º – acabaram os dois anos, ele tem 10 dias para pedir para não ser mais tutor. Ou se o
juiz não quiser mais.
§2º – o tutor e curador estão administrando bens dos menores e, por isso, devem prestar
contas.
Art.1746, CC – leitura.
II – leitura.
III – leitura.
IV – leitura.
Art.1748, CC – leitura.
I – leitura.
II – leitura.
III – leitura.
IV – conjugar com art.1.750, CC. Ele quando vender tem que comunicar ao juízo.
V – leitura.
§º único – se o tutor pratica os atos sem autorização vai ter que ratificar depois e levar
ao juízo para ele confirmar os atos praticados.
Art.1.749, CC – fala sobre o que é vedado o tutor fazer, mesmo que tenha autorização
do juiz.
I – conflito de interesses.
II – a título gratuito.
III – leitura.
§1º – imóveis de grande valor não podem ser conservados, devido a depreciação, então,
aqui é qualquer bem de valor alto. É um rol exemplificativo.
§2º - leitura.
§3º – tudo que é bem móvel de grande valor deve ser investido.
Art.1.754, CC – o produto da venda dos bens não podem se retirar se não sob ordem do
juiz.
I – leitura.
II – leitura.
III – leitura.
IV – é uma reserva que você ao final, você entrega ao tutelado no momento que cessa a
tutela.
Art.24, ECA - a destituição da tutela será mediante contraditório. Tem que ter
oportunidade de defesa do tutor.
Na nomeação do tutor por testamento diz que os pais têm que nomear em conjunto. Não
significa que o testamento será feito junto, tem que ter ato apartado para nomear o tutor
em conjunto.
Art.1.755, CC – os tutores são obrigados a prestarem contas, ainda que os pais tenham
dito o contrário.
Art.1.756, CC – leitura.
36
Art.1.758, CC – forma de emancipação para o tutelado: casamento. O tutor pode se
opor ao casamento, mas o juiz pode deferir o casamento. O tutor só se livra da tutela
quando as contas são homologadas como corretas.
Art.1.760, CC – leitura.
Art.1.761, CC – leitura.
Art.1.762, CC – leitura.
Tutela – cessação
Art.1.763, CC – Pode acontecer um tutelado que tenha ainda uma mãe ou pai, se um
deles o reconhecer, cessa a tutela. Também nada impede que ele seja adotado.
I – leitura.
II – Se tem reconhecimento não tem tutela, já que estaria submetido ao poder familiar.
II – Escusa
III – Ao ser afastado por termino do prazo, quando estiver escusa e quando for
destituído Em todos tem que prestar contas.
Art.1.766, CC – leitura.
CORREÇÃO DA PROVA
1 – Falar que havia entre João e Sueli afinidade na linha colateral, que se extingue com
o fim do casamento - art.1.595, §2º, CC.
2 - Ela manteve relacionamento com Tício durante o casamento. Era uma situação de
concubinato. Cabe a pensão a um ou outro, mas também pode haver o rateio. Ela não
fechou uma resposta aqui, mas tinha que falar de concubinato e do art.1.727, CC.
3 - Não era caso de ausência, só que o casal estava separado e uma das pessoas ausente
há tempos. Ela iria requerer o divórcio, nos termos do art.1.571, §1º, CC.
4 – Tinha que falar de parentesco e do art.1.593, CC. Além disso, deveria falar que no
caso de dupla parentalidade havia decisão recente do STF sobre o tema, admitindo a
coexistência do parentesco socioafetivo com o parentesco biológico.
37
Data: 19/06/18 - Aula 23
Nessa linha, falamos da tutela e vamos encerrar as relações existenciais com a curatela.
Tivemos o advento do estatuto da pessoa da deficiência, que modificou
substancialmente o código e a curatela sofreu diretamente com essas modificações. Essa
Lei nº 13.146/2015 entrou em vigor em janeiro de 2016 e só agora é que as pessoas
perceberam a importância e os efeitos da lei, ao alterar o art.3º e art.4º, CC.
A curatela é atribuição de poderes para uma pessoa cuidar de outra, que se encontra
impossibilidade de cuidar de si e de seu patrimônio. Na leitura atual, a curatela é um
instituto de proteção dos vulneráveis, pessoas que estão numa situação pessoal que as
debilita. Ela diz apenas a pessoa de fato, essa pessoa vai ter reduzida a sua capacidade
de fato ou de exercício (direito/fato), a curatela restringe o exercício de direitos com o
objetivo de proteger a pessoa.
Surge na curatela a figura do curador, aquele que recebe os poderes para cuidar do
curatelado, e do curatelado, quem fica com a capacidade reduzida. Podemos encontrar
similaridade do curatelado com o interdito.
Esse ponto de interdição tem sido muito criticado, falando que o nome é muito
pejorativo. A professora acredita que tem que continuar com a nomeação de interdido,
porque o nome do processo para a curatela trabalha com o processo de interdição. O
CPC chama de interdito quem sofre a restrição da capacidade.
A curatela, nos moldes que aqui tratamos, se dirige a pessoas maiores, atribui poderes
ao curador, tem por natureza uma limitação e é sempre judicial, ou seja, só surge a partir
de um procedimento judicial e quem vai designar sempre o curador é o juiz. Embora
lembramos na tutela que a tutela e curatela andam lado a lado. A tutela se destina a
pessoa menores de idade e é em geral ilimitada, o tutor tem mais poderes do que o
curador, esta é a primeira diferença.
A curatela de pessoas com deficiência tem regulamentação especial que deve ser
conjugada com o CC, a lei tem dois nomes (lei brasileira de inclusão – estatuto das
pessoas com deficiência). O processo que leva a curatela é o denominado processo de
interdição - art.747 a art.758, CPC. O art.759 ao art.763, CPC são disposições
processuais comuns a tutela e curatela.
38
I – qualquer pessoa maior, seja por causa transitória ou permanente, não puder exprimir
sua vontade. Muito dentro do que a professora trouxe da atual percepção, é um instituto
para cuidar dessa pessoa.
II- revogado.
III – pessoas alcoólatras. O dispositivo tem sido criticado, porque separa os ébrios dos
demais tóxicos, visto que o álcool é lícito e o resto não. Entra questionamentos como
vai qualificar quem faz uso atual de droga vs. álcool. A professora pensa que são
pessoas em razão de uso de entorpecentes não estão em condição de reger a sua vida.
IV – revogado.
V – pródigos – quem dilapida o seu patrimônio em prejuízo da sua própria família. Tem
sido questionado a questão da esfera na autonomia privada. Lembrar que não significa
só se desfazer de bens próprios, é como se desfaz. O que se constata é que eles têm uma
compulsão de gastar e por isso destroem o patrimônio deles.
Toda pessoa que nasce tem personalidade jurídica, que é a característica de pessoa.
Toda pessoa tem capacidade de direito (titular de direitos patrimoniais e existenciais).
Até a maioridade ele não pode exercer os seus direitos por si só (capacidade de
exercício ou de fato). Toda pessoa tem capacidade de direito, mas nem toda tem
capacidade de exercício. Quem são pessoas que podem sofrer restrições na capacidade?
Quem a lei diz que será incapaz.
39
relativa para exercer certos atos. Esse rol é que estão sujeitos à curatela (incisos II, III e
IV). Só tem curatela em grau relativo e não mais absoluta.
Essa curatela que aqui tratamos é chamado de curatela dos interditos. Mas no direito,
fora dessas questões judiciais de curadores, temos espécies de curatela. Curatela dos
relativamente incapazes – art.1.767, CC; prorrogada ou extensiva – art.1.778, CC – a
autoridade do curador estende-se a pessoa e aos bens dos filhos do curatelado; outra
modalidade da curatela estendida - se o pai falecer e a mulher não têm poder familiar –
art.1.779, CC; curatela do ausente – art.22 a art.25, CC c/c art.744 e art.745, CPC;
curatela limitada – vai se restringir a bens não alcança a pessoa do curatelado: curatela
do pródigo – restrição de disposição de bens – art.1.782, CC; e curatela com pessoa
com deficiência - Lei nº 13.146/2015, CC e CPC. A lei fala da curatela de deficiente,
mas não tem regras de quem exercer, quais são os diretos e deveres. Isso está no CC, no
CPC é como se determina esse curador.
O art.85 também trata da curatela de pessoa com deficiência diz que ela afetará tão
somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. A
definição da curatela neste caso não alcança o direito ao próprio corpo, orientação
sexual, voto e afins, conforme seus parágrafos. Na sentença tem que ter a razão da
instauração.
O alcance da curatela: o que fazer com as pessoas que não tem condição de se reger?
Esse tem sido o grande tormento desde que o estatuto entrou em vigor, já havendo
projeto de lei para voltar esse caso para incapacidade. A saída é dar interpretação pelo
CPC de permitir ao juiz que a depender do caso se estenda a curatela a situações
existenciais. No sentido de você na medida do possível preservar a autonomia dele.
Nessa ideia de apoio, o estatuto criou um instituto novo que está no CC, chamado de
tomada de decisão apoiada – art.1.783-A, CC. Tomada de decisão apoiada não é
curatela, não restringe capacidade, é o contrário, instrumento para reafirmar a
capacidade. É um instrumento destinado às pessoas com deficiência, em que a própria
pessoa escolhe 02 apoiadores, para que eles apóiem na tomada de decisão. O apoiador
não é um representante. Faz um instrumento com os apoiadores e se leva a juízo para
homologação, o problema é que não tem disposição no CPC/15. Há questões sobre os
efeitos do apoio, se a pessoa precisa assinar os contratos com o deficiente, ficaram
disposições assistemática e, por conseguinte muitas dificuldades. A professora pode
perguntar o que é a decisão apoiada, ela quer que peguemos o espírito da coisa.
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A pessoa com deficiência não é pessoa de curatela ainda, porque a pessoa pode querer a
decisão apoiada. A professora defende que pode ter uma cláusula de mandato, mas não
é representação.
Quem pode ser curador? Art.1.775, CC. Note é aplicado para toda e qualquer curatela.
Art.1.775-A, CC é uma novidade da Lei da Pessoa com Deficiência, chamada de
curatela compartilhada, onde tem mais de um curador e só é para a pessoa portadora de
deficiência.
Quem pode requerer a curatela em qualquer caso? Art.747, CPC. O MP só requer por
exceção.
Já na inicial quem vai pedir tem que provar a sua relação e...
REGIME DE BENS
Vamos estudar regras que estão previstas para o casamento, mas que são cada vez mais
aplicadas às uniões estáveis. A professora entende que nas uniões estáveis as pessoas
têm mais liberdade para estipular o regime bens. Como a união estável é uma situação
de fato, você não precisa pactuar previamente; no casamento, a pactuação deve ser feita
antes do casamento, no máximo na habilitação do casamento.
Características e espécies
É o estatuto patrimonial dos cônjuges, ou seja, são as regras que vão reger a situação
patrimonial daqueles que se casam.
Princípios
a) Variedade de regimes
A regra geral é que não há imposição de regime, salvo algumas situações previstas no
CC. Fora daqueles casos, as pessoas podem optar entre os regimes que a lei prevê. Para
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a escolha do regime de bens, as pessoas devem fazer uma convenção, que é o pacto
antenupcial; se elas não fizerem nada, estarão casadas pelo regime supletivo (a
comunhão parcial).
Art.1.640, CC – leitura.
§º único - pelo teor do parágrafo único, temos que os nubentes podem optar por algum
dos regimes previstos em lei (e não criar novo). Os nubentes devem sinalizar a opção no
procedimento de habilitação, pelo pacto antenupcial (ou pelo silêncio, caso em que se
optará pela comunhão parcial).
PACTO ANTENUPCIAL
Art.1.654, CC – a lei determina o regime de bens. Mas a lei ressalva que o menor
também pode escolher o regime de bens desde que seja na melhor técnica assistida pelo
seu representante legal, que são os pais.
Os menores estão submetidos ao poder familiar, então os atos jurídicos que pratiquem
devem ser assistidos, inclusive no casamento.
Pacto Antenupcial – possui condição suspensiva que é o casamento. Se o pacto for feito
para casamento de menor, precisa da aprovação dos representantes legais. Eles
participarão como assistentes no pacto.
Art.1.655, CC – muita gente que vivia em união estável passou a fazer pato antenupcial
para regular o regime de bens. Contudo, o pacto antenupcial não pode dispor que os
cônjuges ou nubentes escolhem o regime tal e estabelece o que não irão herdar um do
outro, isso não pode. A cláusula seria nula, pois é proibido por lei a convenção sobre
herança de pessoa viva.
Obs.: testamento é disposição de última vontade que só produz efeitos depois que o
testador falece.
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Quando adotamos o regime de aquestos, os nubentes podem convencionar a livre
disposição dos bens imóveis desde que particulares, ou seja, veremos que os bens
particulares são compostos não só no que ele traz, mas de alguns bens que são
adquiridos durante a convivência. Cuidado com esse regime, por conta das regras.
b) Autonomia da vontade
Os nubentes são livres para escolher entre os diferentes regimes (art.1.639, §1º;
art.1649, P.U, CC), salvo vedação legal (art.1.641, CC).
Art.1.639, CC – essa regra, até 2002, ou seja, as pessoas podiam escolher o regime,
mas não podiam mudar mais. A data do casamento marca o início do regime de bens. O
§2º permite a alteração do regime mediante autorização judicial. (COMBINAR COM O
art.734, CPC). É importante essa autorização judicial por conta da fraude contra
credores, por a motivação é imprescindível. Dependendo do regime de bens que o casal
resolver mudar, precisa da partilha.
OBS.: Meação é o que cabe ao cônjuge sobrevivente por conta do regime de bens. O
patrimônio do morto é a meação dele + o patrimônio particular.
Quais são os regimes que existem no CC/02? Estamos ainda tratando de disposições
gerais, todos os princípios que a professora se referiu são disposições gerais, cabe em
todo regime. Existem 04 regimes: comunhão parcial de bens, universal, participação
final nos aquestos e separação total (este pode ser obrigatória – imposta pela lei - ou
convencional – feita pelo pacto antenupcial).
Quando será separação total – quando casar tendo uma causa suspensiva; e maiores de
70 anos.
Art.1.642, CC:
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Inciso I - não importa o regime de bens, os cônjuges podem fazer livremente o que está
neste artigo. O art.1647, I, CC estabelece a exigência da outorga conjugal para
disposição de bens imóveis. O art.978, CC fala sobre os atos de disposição e os bens da
sociedade. Se for patrimônio da sociedade, o empresário casado não precisa da outorga
da esposa.
Inciso III – desobrigar ou reivindicar, ou seja, retirar uma obrigação feita que afetava o
bem, os imóveis que tenham sido gravados ou alienados (transmitir a propriedade do
bem, pode ser compra e venda, permuta, integralização de capital, toda forma de
transmitir o bem) sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial (combinar com o
art.1.647, I, CC). Se o negócio que um dos cônjuges pratica implica no desfalque
patrimonial, especialmente imóveis, o que foi prejudicado pode desonerar o bem ou
reivindicar o bem. Há um dispositivo no CPC que em determinado tipo de ação precisa
de participação do cônjuge.
IV – combinar com o art.1.647, III e IV, CC. A prestação de fiança ou de aval precisa
da outorga conjugal, se for realizado sem ela, enseja a oportunidade do outro pedir a
rescisão.
VI – O que não estiver expressamente vedado no art.1.647, CC, o cônjuge pode fazer
sem a outorga.
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Art.1.647, CC – IMPORTANTE PARA A PROVA – Versa sobre o que os cônjuges
não podem fazer sem a outorga do bem, exceto no regime da separação absoluta.
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis – não importa se for bem comum ou
não - art.1.656, CC. No regime de separação absoluta há duas possibilidades de não
precisar da outorga: quando for separação absoluta convencional (a lei já diz que não
precisa da outorga) e quando for participação final dos aquestos (tem que convencionar
no pacto).
REGIME DE BENS
Disposições Gerais
Os dois textos que ela vai mandar não vão cair na prova. A matéria da final é tudo que
foi dado e é de múltipla escolha.
Art.1.647, CC – precisa da outorga dos dois cônjuges, nesse caso. Essas regras foram
feitas para casamento, então, fica a dúvida se o companheiro precisa dessa autorização.
Na prática, chama pra assinar.
III – leitura.
IV – leitura.
§º único – é fazer doação de bem de qualquer natureza? Doações aos filhos: a doação a
título gratuito é mera liberalidade. Não há conflito entre o inciso I e o inciso IV. A
outorga geral serve para bens moveis e imóveis, porque ela desfalca o patrimônio do
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casal. Em outra exceção a regra do inciso IV. Essa é uma forma de harmonizar os
dispositivos. A regra geral do inciso I é que alienar ou grava de ônus reais precisa de
outorga conjugal.
Art.1.650, CC – sem a outorga conjugal acima. Só quem sofreu a ação pode contrariar.
I - leitura.
II – leitura.
III – um desses casos seria a hipótese de um deles estar doente e não poder manifestar
vontade. Então, pede autorização judicial para vender.
Art.1.652, CC – se o “B” está administrando bens que são somente de “A”, ele se torna
responsável por essa administração.
II - leitura.
III – leitura.
Vamos ver as regras especificas de cada regime de bens. Não tendo regra específica, se
aplica o geral.
Regime legal: art.1640, §º único, CC. Também chamado de regime geral chamado de
supletivo, porque se aplica se não tiver pacto antenupcial etc., se aplica.
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§º único – leitura.
Art.1.660, CC – leitura.
II – tem acórdão recente do STJ onde o marido ganhou na loteria. Estavam discutindo
se aquela fortuna era partilhada ou não. Se for bem comum tinha que partilhar, se não
fosse não precisava. O STJ entendeu que loteria é fato eventual. Logo, é bem comum e
entra na comunhão.
V – leitura.
Art.1.662, CC – tudo que o casal comprar depois do casamento tiver natureza de bem
móvel a presunção de que é dos dois.
Art.1.659, CC – são bens q mesmo que surjam após o casamento não vão se comunicar.
I – bens particulares.
II – a pessoa recebe herança e aquilo será só dele. Se ele comprar imóvel com esse
dinheiro o bem vai continuar sendo apenas dele.
III – leitura.
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V – natureza personalíssima.
VII - qualquer tipo que tenha essa designação. Não é rol taxativo.
§1º - leitura.
§2º – ratifica a ideia de que o que é comum os dois tem que participar.
§3º – se a pessoa estiver administrando mal, você pode pedir ao juiz que restrinja essa
administração.
Bens particulares
Art.1.666, CC – “B” administrando seus bens contrai dívidas para seus bens. Quais
bens podem ser executados? Só podem ser executados os bens deles, não se executam
os bens comuns.
Diferentemente da comunhão, a maioria dos bens vão se comunicar. Até 1977 o regime
legal que funcionava na omissão da vontade dos cônjuges era o de comunhão universal.
Foi com a lei do divórcio que isso mudou, por conseguinte, podemos nos deparar com
regime de comunhão universal sem pacto.
Se não tiver pacto antenupcial não tem esse regime. A regra que comunica tudo é o que
tem antes e o que tem depois, formando um grande patrimônio comum, a exceção é o
art.1671, CC.
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Art.1.667, CC – leitura.
Art.1.668, CC – leitura.
I – se um dos cônjuges recebe doação com essa cláusula é só dele. Entra no patrimônio
particular dele. Se não tiver clausula o que se entende? Os bens são dos dois. Se fosse
comunhão parcial não era dos dois. Se o avo deixou fortuna pro A gravada com
incomunicabilidade. Se ele vendeu é só dele o valor a receber.
Art.1.670, CC - leitura.
Art.1.671, CC – se extingue a comunhão, faz a partilha para ver o que é de cada um.
Regime diferente da separação obrigatória. Essa é imposta pela lei, art.1.641, CC. A
convencional é por convenção, u seja, pacto, é opcional. A ideia é que os patrimônios
não se comuniquem, nem antes nem depois.
I – leitura.
III – leitura.
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STF – Súmula nº 377. “Legal” significa obrigatório. Nesse caso, fica paralela a
comunhão parcial.
STJ – mantém a orientação? Jurisprudência do STJ: o STJ oscila. O que vem antes é de
cada um, o que vem depois se comunica. No início diziam que não se comunicava,
depois falou que só comunicava desde que reconhecido o esforço comum. Agora, mais
recente adota o entendimento que se presume o esforço comum nesse caso. A posição
do STJ, na linha do STF entende que os bem adquiridos no casamento são comuns, pois
presume o esforço comum.
Art.1.685, CC – leitura.
Art.1.684, CC – leitura.
Bibliografia:
Como comprovar a convivência no final da vida, de que eles não estão separados, se
não precisa comprovar que eles estão convivendo?
À aplicação da Súmula nº 377, STF com presunção de esforço comum. Essa questão
do esforço comum é necessária para ver se cabe ou não, por exemplo, a participação
numa situação de bens que você estipulasse que cabe a participação de alguns bens
mesmo na separação de bens. Há doutrina que fala que mesmo para o próprio
conhecimento da participação dos aquestos, no caso do companheirismo, tenha que
provar o esforço comum.
O nosso foco será as duas primeiras hipóteses. Existem alimentos de outras origens que
não essas.
Viver de modo compatível com sua condição social, inclusive, educação – art.1.694,
§1º, CC. São alimentos mais amplos. Alimentos não têm por finalidade enriquecer
ninguém.
Art.1.694, CC – os parentes são aquele ate 4º grau. Porque que a lei fala em parentes,
cônjuges e companheiro? Porque cônjuge e companheiro não são parentes entre si, só
existe vinculo conjugal. Nessa linha, concubino tem direito a alimentos? Em regra, não.
§2º - aqui os alimentos são mais restritos. A culpa foi banida do CC por interpretação da
doutrina. Basicamente, alimento e remédio. Isso é muito discutível. A mulher mesmo
depois de separada, com o princípio da solidariedade, independente de culpa, ela pode
pedir alimentos à subsistência
Art.1.697, CC – pura aplicação de regra do parentesco. Aqui o pai não esta prestando, a
mãe representando o filho e pede alimentos aos avôs.
Art.1.698, CC – propôs contra o avô paterno, ai chama o avo materno e vai compondo
a rede de pessoas. Aqui não se fala em solidariedade. No caso dos idosos existe
solidariedade. No estatuto do idoso fala de solidariedade.
Art.1.701, CC – alimentos in natura. Em vez de dar só dinheiro ele faz oura coisa,
como pagar escola, plano de saúde etc.
Dispositivos pertinentes
Art.229, CF – leitura.
Lei de alimento (é uma lei mais processual) – art.4º - quando se propõe ação de
alimento já pede o alimento provisório. SE não pedir o juiz mesmo pode fixar.
§º único – leitura.
Súmula nº 277, STJ – quando não tinha prova do vinculo de paternidade, não tinha
vinculo para pedir alimentos. Então, quando se reconhecia o vínculo e se concedia
alimentos, entende que os alimentos são devidos a partir da citação.
§º único – se o suposto pai não falar nada, se converte em pensão alimentícia. Em geral,
o juiz dá 20% dos rendimentos do suposto pai. Não tem repetição dos valores pagos
pelos alimentos se o cara não é o pai.
Art.1º - leitura.
Art.2º - leitura.
§º único - a mulher que está em condição de trabalhar não pode parar de trabalhar só
para que o suposto pai pague. É uma questão de proporcionalidade.
Art.12 – ele vai escolher entre os parentes quem vai prestar o alimento. O escolhido se
não quiser arcar sozinho vai chamar os outros para dividir. É o princípio da
solidariedade.
Art.13 – leitura.
Art.14 – leitura.
Características:
- Irrenunciável – art.1.707, CC
- Imprescritível -> art.206, §2º, CC (02 anos) – Lei nº 5.478/68 – art.23 – atenção ao
prazo. O direito de pedir alimentos enquanto houver alimentos a serem prestados não
prescreve, mas as prestações vencidas, sim. Qual prazo vale? O do CC, que é lei
posterior. Porque a lei nova revoga lei especial de mesma hierarquia, segundo a LINDB.
- Recíproco – art.1.696, CC
Art.206, CC – leitura.
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§2º - leitura.
Art.1.696, CC – leitura.
Art.1.700, CC –
REsp 219199
Art.1.697, CC –
Art.1.698, CC –
Atenção: Lei nº 10.741/2003 – art.12. Nos dois aludidos artigos não tem solidariedade,
mas no Estatuto do Idoso, tem.
b) da obrigação alimentar:
- Quantitativas: art.1.699, CC
- Qualitativas: art.1.701, CC
Lei nº 5.478/68 – art.15 – não tem coisa julgada, para permitir as variações qualitativas
e quantitativas da pensão ao longo do tempo.
Continuação
Espécies
Art.1.702, CC – A ideia de inocência está ligada à ideia de culpa pelo divórcio e não se
questiona mais se há ou não culpa. Não há mais nem para fins de alimentos a questão da
culpa do cônjuge ou companheiro.
A pessoa que está pedindo alimentos tem que provar que ela depende de auxílio de
outra pessoa. Há muita gente que defende que seria o alimento de subsistência, a
professora acha que é para a pessoa conseguir viver. Para sustento e educação dos
filhos, ambos os cônjuges têm que contribuir. Quando se fala em cônjuges são os pais
da criança. Apagar em todos esses artigos a questão de culpa.
As regras falam separação judicial porque quando o código foi elaborado é que antes de
divorciar você tivesse que se separar. O divórcio direto era quase que uma exceção.
Contudo, isso não é mais assim. Então, as regras são aplicadas ao divórcio também.
Assim, na hora do divórcio elas têm que tratar sobre os alimentos dos filhos e dos
cônjuges.
Súmula nº 01, STJ – em matéria processual sempre costuma proteger a parte mais
fraca, então a ação será no domicílio daquele que pede.
Inadimplemento – efeitos:
Súmula nº 309, STJ – não pode pedir prisão para cobrar dívidas prestes a prescrever,
tem que ser pelas 03 prestações anteriores ao ajuizamento.
Súmula nº 482, STJ – atualizar o artigo para o art.30, CPC. Não existe mais esse
processo cautelar. Se tiver alguma cautelar, tem que propor a outra ação.
Morte do alimentando
Alimento ao doador
A professora relata um caso em que se buscava aumentar o padrão de vida dos filhos
chamando os avós à obrigação alimentar, mas isso estaria desautorizado por esse
encubado, porque não se deve recorrer aos avós para melhor a qualidade de vida dos
netos, pois estará pautando na condição financeira dos pais. Deve-se manter a condição
de vida dos filhos e nunca buscar o enriquecimento destes. Se os avós desejam acrescer,
doar, tudo bem , mas não se pode obrigá-los a dar além do que o neto teria direito se
fosse recebida a pensão pelos pais.
Usufruto
Natureza jurídica de direito real sobre coisa alheia. É exclusivo dos pais, portanto outras
pessoas que substituam os pais, não terão direito ao usufruto.
Art.1.690, CC – esse artigo é a base para que os pais representem os filhos em todas as
situações da vida, enquanto menores. Excepcionalmente veremos que aqueles que não
têm pai, o tutor representa, e a guarda dá poderes para algumas coisas pequenas. Na
adoção os adotantes passam a ser pais e, portanto, tem a representação porque passam a
ser pais.
Art.1.689, CC – o pai e a mãe são usufrutuários dos bens dos filhos. Bens dos filhos é
patrimônio dos filhos, crianças muitas vezes herdam, recebem doações, quando não as
próprias crianças têm rendimentos. A professora acredita que os rendimentos servem
para criar o filho, os pais usarão para pagar escola melhor, atividade complementar,
alimentação, assistência média e etc.
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Há bens que se excluem desse usufruto, conforme o art.1.693, CC. Os bens são dos
menores e os pais não podem interferir nesses bens.
Características:
Art.1.691, CC – bens imóveis de menor para alienar ou constituição de direito real tem
que ter autorização judicial. É muito comum os pais na separação colocarem os bens no
nome dos filhos, e o imóvel pode perder toda a liquidez.
Bem de família
Bem família convencional – vale observar, com a previsão do bem de família constante
da Lei, o previsto no CC terá lugar apenas no caso de entidade familiar possuir mais de
um bem imóvel utilizado como moradia e não pretender que o benefício da
impenhorabilidade recaia sobre aquele imóvel de menor valor, conforme dispõe o §º
único do art.5º da lei.
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Caso especial de inalienabilidade voluntária
Gravame diferente de direito real
Bem afetado – deve ser proprietário
Efeitos:
Forma de instituição:
Extinção – art.1.718, art.1.719 (exige a sub-rogação do bem, ou seja, ele deverá ser
substituído por outro), art.1.721, art.1.722, CC.
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