RESPUESTA MAGISTRAL EXAMEN DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS

SECCIÓN DERECHO CIVIL OCTUBRE DE 2013

I. PREGUNTAS CON RELACIÓN AL CONTRATO DE MUTUO HIPOTECARIO ENTRE DOÑA

ISABEL RODRÍGUEZ Y EL BANCO

1. Si doña Isabel Rodríguez deja de pagar el mutuo, ¿qué derechos tiene el banco en su contra
como mutuaria?

(i) A. Puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación, con indemnización de perjuicios

moratorios, procediendo en contra de todos los bienes embargables del deudor, en virtud del
derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465 CC), porque según dispone el artículo 2425
del Código Civil “el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.
(ii) B. Aunque no se pactaron intereses penales, por tratarse de una obligación de dinero emanada de
una operación de crédito de dinero, según las define el artículo 1º de la Ley Nº 18.010, puede
demandar intereses corrientes por la mora, sin necesidad de justificar los perjuicios (arts. 12 y 16
Ley 18.010).

En principio, el banco no podría pedir la resolución, porque el mutuo no es un contrato bilateral,

como exige el artículo 1489 del Código Civil, sin perjuicio que alguna doctrina entiende que es
posible resolver un contrato unilateral, a la luz de lo dispuesto en los artículos 2177 y 2396 del
Código Civil (comodato y prenda). Así: Claro Solar, Elgueta Anguita, Vial.

2. Si doña Isabel Rodríguez deja de pagar el mutuo ¿qué derechos tiene el banco en su contra
como acreedor hipotecario?

Los derechos que en teoría tendría el banco, como acreedor hipotecario, son los de venta en pública
subasta, persecución, y preferencia de pago (arts. 2424, en relación con el art. 2397; 2428 y 2477
CC).
En el caso expuesto, el banco tendrá derecho de venta del inmueble en pública subasta frente al
incumplimiento de la obligación restitutoria emanada del mutuo y de la “adjudicación” en pago en
caso de que no se presenten postores al remate (arts. 2424, en relación con los arts. 2397 CC y 499
N° 1 CPC).
Tiene el derecho de preferencia a que se refieren los artículos 2470 y 2477 del Código Civil que
hará valer frente a los otros acreedores de Isabel Rodríguez.

No tiene derecho de persecución, porque el inmueble no se encuentra en manos de un tercer

poseedor (art. 2428 CC, en relación con los arts. 2429, 2414.2 y 2430.1 CC), sino que en manos de
la propia deudora principal. En efecto, Isabel hipotecó su inmueble para garantizar una deuda propia
y no una obligación ajena (art. 2414.2 CC, a contrario sensu).

3. Refiérase a la eficacia de:

a) La cláusula contenida en el punto (i) del contrato de compraventa y mutuo hipotecario

entre doña Isabel Rodríguez y el banco.

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Se trata de una cláusula de no enajenar ni hipotecar que la ley prohíbe. En efecto, según el artículo
2415 del Código Civil el constituyente de la hipoteca puede “siempre” enajenarlos o hipotecarlos,
“no obstante cualquiera estipulación en contrario”. De manera que Isabel siempre podrá enajenar o
hipotecar nuevamente el bien. La estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta por objeto
ilícito (arts. 10, 1466 y 1682 CC).
Sin embargo, eventualmente podría considerarse que esta cláusula impone a Isabel una obligación
contractual de no hacer que ella infringiría en caso de enajenar o hipotecar nuevamente el bien, por
lo que el acreedor hipotecario podría ejercer los derechos derivados de este incumplimiento.
Básicamente, pedir indemnización de perjuicios compensatoria, dado que no puede deshacerse lo
hecho en contravención (art. 1555.1 CC).

b) La cláusula contenida en el punto (ii) del contrato de compraventa y mutuo hipotecario

entre doña Isabel Rodríguez y el banco.

Se trata de una cláusula de garantía general hipotecaria, esto es, aquella por la cual una hipoteca se
constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere
tener en el futuro por cualquier causa para con otra.
Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones indeterminadas tanto en
cuanto a su monto como en cuanto a su naturaleza.
Hay quienes estiman que tal cláusula es nula absolutamente, por las siguientes razones:
a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa indeterminación de las
obligaciones que se trata de caucionar redunda en la indeterminación del objeto del contrato
hipotecario mismo (art. 1461 CC)
b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría cumplirse con el requisito
que exige para la inscripción hipotecaria el artículo 2432 Nº 2 del Código Civil, lo que
acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca al no hacerse mención en la inscripción de las
obligaciones garantizadas con la hipoteca. Este es un requisito de validez, establecido en
atención a la naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es nula absolutamente.
c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden público de que la
responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo del importe de la obligación caucionada
(art. 2431 CC): la cláusula sería nula porque impediría aplicar el límite de la responsabilidad
hipotecaria en relación con el monto de la deuda que establece el artículo 2431 del Código
Civil.
d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble hipotecado para
garantizar una obligación pueda servir para obtener nuevos créditos; y pueda enajenarse, al
resultar la responsabilidad hipotecaria limitada y conocida.
Así: Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y José Joaquín
Ugarte.
Otros opinan que la cláusula es válida:
a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art. 2413 CC) e
indeterminadas (art. 2427 CC), precepto que no distingue si éstas son indeterminadas en cuanto
a su monto o a su naturaleza.
b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir sin una obligación
principal (art. 1442 CC), pero no que no pueda existir antes que la obligación principal a que
accede, como ocurriría en este caso.
c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae consigo la indeterminación del
objeto del contrato de hipoteca, porque eso es confundir el objeto del contrato principal con el
objeto de la hipoteca, que es el inmueble dado en garantía.

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d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 del Código Civil no pueden entenderse exigibles
tratándose de obligaciones futuras, porque en ese caso es natural que tales circunstancias se
ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebre
antes o coetáneamente con la hipoteca
e) La reducción del artículo 2431 del Código Civil ha de hacerse según el monto de lo que de
hecho se deba al momento en que la reducción se solicite.
Así: Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, Vodanovic y Meza Barros.
La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una tendencia hacia su aceptación.
c) La cláusula contenida en el punto (iii) del contrato de compraventa y mutuo hipotecario
entre doña Isabel Rodríguez y el banco.

Se trata de una cláusula en virtud de la cual Isabel renuncia a la posibilidad de pagar

anticipadamente la deuda.
De conformidad al artículo 10 inciso final de la Ley N° 18.010, el derecho del deudor a pagar
anticipadamente una obligación de dinero emanada de una operación de crédito de dinero regulada
en esta ley, en los términos que establece el mismo precepto, es irrenunciable. En consecuencia,
esta cláusula no vale, adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque la renuncia estipulada se
encuentra prohibida por la ley (art. 10 ley 18.010, en relación con el art. 12 CC y con los arts. 10,
1466 y 1682 CC).

II. PREGUNTAS CON RELACIÓN AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ENTRE DOÑA ISABEL

RODRÍGUEZ Y DOÑA CARMEN ASTABURUAGA

4. Refiérase a la validez del contrato de arrendamiento desde los siguientes puntos de vista:

a) Su perfeccionamiento;

El arrendamiento de cosas es un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento

de las partes en la cosa y el precio (art. 1443 CC).

No obstante lo anterior, el art. 20 de la Ley Nº 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos,

establece la escrituración como formalidad ad probationem. En efecto, en los contratos de
arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presume que la renta es la que
declare el arrendatario.
En este caso, las partes observaron la formalidad por vía de prueba mencionada, por lo que no
procede aplicar la referida presunción.

b) La posibilidad y consecuencias de que doña Isabel Rodríguez dé en arriendo el inmueble

por un plazo de cuatro años, con prórroga automática;

Se trata de un bien propio de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, porque es un

inmueble aportado al matrimonio. Al haberlo adquirido Isabel antes del matrimonio, no ingresa al
haber social, sino que permanece en su haber propio porque la ley no ha incluido los inmuebles
aportados ni en el haber absoluto ni en el haber relativo (art. 1725 CC); y porque el artículo 1725 Nº
4 del Código Civil sólo se refiere a los muebles aportados y no a los inmuebles.
Es indiferente que el inmueble lo haya adquirido a título oneroso y con el producto de su trabajo,
toda vez que la adquisición se produjo y el producto del trabajo se devengó antes del matrimonio.

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Por lo tanto, Isabel no puede darlo en arrendamiento, toda vez que la administración de los bienes
propios de la mujer casada en sociedad conyugal corresponde a su marido (art. 1749.1 CC) y, por lo
mismo, deberá arrendarlo el marido con la voluntad de su mujer (art. 1754.4 CC).
Lo expresado es independiente del plazo del arriendo. El artículo 1754.4 del Código Civil impide a
la mujer dar en arriendo sus bienes propios, cualquiera sea el plazo.
Se discute la sanción en caso de infracción de esta última norma:
(i) La mayoría de la doctrina entiende que el contrato así celebrado, adolece de nulidad
absoluta porque el artículo 1754.4 del Código Civil sería una norma prohibitiva (arts. 10, 1466 y
1682 CC); de manera que sería imposible convalidar el contrato (art. 1683 CC). Así: Ramos,
Domínguez, Troncoso, Rozas, Court y otros.
(ii) La doctrina minoritaria estima que el acto adolece de nulidad relativa (art. 1757 CC). Se
funda en los términos del artículo 1754.4 del Código Civil, puesto que la disposición no prohíbe los
actos que señala en términos absolutos, ya que es posible celebrarlos en los casos de los artículos
138 y 138 bis del Código Civil. La norma no sería prohibitiva, sino imperativa. Por otra parte, la
nulidad relativa constituye la regla general en la materia (arts. 1757 y 1682.3 CC) y no se ve un
interés público comprometido, que es lo que protege la nulidad absoluta. En consecuencia, sería
posible convalidar el contrato nulo (art. 1684, en relación con los arts. 1693 y ss. CC). Así: Corral,
P. Rodríguez y otros.

c) Acerca de la capacidad de doña Carmen Astaburuaga para ser arrendataria del inmueble
atendido el régimen de bienes en que se encuentra casada

Carmen se encuentra casada en régimen de participación en los gananciales, por lo que de

conformidad al artículo 1792-2 del Código Civil “administra, goza y dispone libremente de lo
suyo”. En consecuencia, es plenamente capaz y puede tomar en arriendo el inmueble de Isabel.

5. Refiérase, con independencia de las respuestas anteriores, a la naturaleza, validez y efectos de la

cláusula “Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que se verifique el pago de dos
rentas mensuales, el contrato se resolverá ipso facto”.

Se trata de un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.

Si bien no hay norma que impida que se estipule en un contrato distinto de la compraventa o dentro
de ella pero por una obligación distinta de pagar el precio, se discute si produce el efecto deseado
por las partes a la luz del artículo 1977 del Código Civil, que exige al arrendador, para hacer cesar
el arrendamiento, dos reconvenciones de pago al arrendatario, entre las cuales medien a lo menos
cuatro días. De modo que el contrato no podría terminar de pleno derecho por falta de pago de la
renta.
Tratándose de un predio urbano, el artículo 10 de la Ley N° 18.101 se remite expresamente a esta
disposición.
(i) Algunos autores (Pablo Cornejo) y jurisprudencia estiman que el artículo 1977 del Código
Civil es una disposición de orden público, por lo que no podría ser modificada mediante un pacto
comisorio calificado derivado de la voluntad de las partes. Por otro lado el artículo 19 de la Ley N°
18.101, establece que los derechos que se establecen en “esta ley” para los arrendatarios son
irrenunciables. Un pacto de esta naturaleza no produciría efectos, al vulnerar derechos
irrenunciables del arrendatario. Así: P. Cornejo, A. Quintanilla, Hubner y Vergara.
(ii) Otros autores y fallos han señalado que el pacto comisorio calificado en el arrendamiento es
válido en virtud del principio de la libertad contractual y produce sus efectos propios; de manera
que, ante el no pago de la renta, el contrato se resolvería de pleno derecho. Así: Piedrabuena, Santa
Cruz, Orrego, Pizarro, Ramos, Abeliuk, Peñailillo.

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6. Para el evento de atraso de doña Carmen Astaburuaga en el pago de las rentas ¿tiene
derecho doña Isabel Rodríguez a cobrar intereses y en caso afirmativo de qué tipos?

Sí, a pesar de no haberse estipulado, en las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, se deben
intereses penales o moratorios (no por el uso). Ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo
1559.1 del Código Civil y no por la Ley Nº 18.010, toda vez que no se trata de una obligación
dineraria emanada de una operación de crédito de dinero, según la definición dada por el artículo 1º
de esta ley.
En cuanto a su tasa, se trata de intereses corrientes (art. 1559 regla 1ª CC, en relación con los arts. 6
y 19 Ley N° 18.010).

Son intereses lineales o simples, porque no hay anatocismo, según dispone el artículo 1559 regla 3ª
CC.
De acuerdo a su fuente, se trata de intereses legales.

7. Pronúnciese acerca de la validez de la cláusula estipulada en el punto (v) del contrato de

arrendamiento entre doña Isabel Rodríguez y doña Carmen Astaburuaga.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964 CC, el pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. En consecuencia, la cláusula de no
enajenar no produce efectos por expresa disposición legal y si Isabel enajena el inmueble, la
enajenación será válida y Carmen no tendrá derecho a permanecer en el inmueble arrendado, que
expirará por extinción del derecho del arrendador (art. 1950 n° 3 CC).

8. En qué situación jurídica se encontrará doña Carmen Astaburuaga si doña Isabel

Rodríguez vende el inmueble a un tercero.

Como el contrato de arrendamiento se celebró por instrumento privado, si doña Isabel vende el
inmueble arrendado, el comprador adquirente a título oneroso no estará obligado a respetar el
contrato de arrendamiento celebrado entre Carmen e Isabel, al no haberse otorgado por escritura
pública (art. 1962 n° 2 CC).
De modo que el contrato de arrendamiento celebrado entre Carmen e Isabel terminará por la
extinción del derecho del arrendador y doña Isabel deberá indemnizar los perjuicios que se le
causen a doña Carmen Astaburuaga derivados de la extinción del arrendamiento (arts. 1950 Nº 3 y
1961 CC).

III. PREGUNTA CON RELACIÓN A LA SITUACIÓN DEL BANCO FRENTE AL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO ASÍ CELEBRADO

9. La celebración del arrendamiento por escritura pública ¿afectaría al banco, si doña Isabel
Rodríguez dejara de pagar las cuotas que le adeuda?

La celebración del contrato de arrendamiento por escritura pública no afectaría los derechos del
banco en caso que Isabel dejara de pagar las cuotas que le adeuda. Desde luego, la acción personal
de cobro del banco acreedor no tendría por qué verse afectada por esta circunstancia. El banco

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podría ejercerla en los mismos términos, háyase celebrado o no el contrato por escritura pública. En
cuanto a sus derechos como acreedor hipotecario, tampoco se verían afectados, porque para que ello
ocurra, no basta con que el arrendamiento se haya otorgado por escritura pública, sino que habría
sido necesario que la escritura se hubiera inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes con
anterioridad a la hipoteca (art. 1962 n° 3 CC).

IV. PREGUNTA CON RELACIÓN A LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE POR DOÑA ISABEL A
LA SUCESIÓN PEDRO RAMÍREZ

10. ¿Qué requisitos debieron haber cumplido los asignatarios de don Pedro Ramírez para
vender el inmueble a doña Isabel?

En el caso, la sucesión de Pedro Ramírez vendió un inmueble hereditario y no la herencia, por lo

que para disponer del bien raíz, debieron haber efectuado previamente las inscripciones que ordena
el artículo 688 del Código Civil:
(i) Por tratarse de una sucesión testamentaria, la resolución judicial que otorgó la posesión
efectiva debió inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la
comuna en que se pronunció la resolución (arts. 688 Nº 1 CC y 883.1 CPC), esto es, en Viña del
Mar, lugar del último domicilio del causante; y en la comuna en donde se encuentra ubicado el
inmueble, esto es, en Santiago (art. 883.3 CPC). Debió inscribirse además el testamento (art. 688 N°
1 parte final CC), en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar,
comuna en que se pronunció la resolución que concedió la posesión efectiva; y -aunque la ley no lo
exige- es conveniente hacerlo también en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de la comuna en donde se encuentra el ubicado el inmueble, es decir, de Santiago.
(ii) Además, la resolución judicial que otorgó la posesión efectiva debió inscribirse en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación (arts. 8 de
la Ley N° 19.903 y 882 CPC).
(iii) Junto con lo anterior, para vender el inmueble de consuno a Isabel, debieron practicar la
“inscripción especial de herencia” (arts. 688 N° 2 CC y 883 CPC) e inscribir el inmueble en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, territorio en que está situado
el inmueble, a nombre de todos los herederos que lo vendieron: de su cónyuge Mariela González y
de cada uno de sus hijos, Javier, Francisco e Isidora.

En este caso, no procedía efectuar la inscripción de adjudicación, porque vendieron de consuno, sin
hacer la partición de la herencia.