Norberto Bobbio

El Estado es definido mediante los tres elementos constitutivos: pueblo, territorio y soberanía. El Estado es
entonces “un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder soberano en un territorio
determinado, al que están subordinados necesariamente los sujetos que pertenecen a él”

Kelsen hace del Estado a ordenamiento jurídico, el poder soberano se vuelve el poder de crear y aplicar el
derecho en un territorio y hacia un pueblo, recibe su validez en la norma fundamental y se hace valer en última
instancia recurriendo a la fuerza, siendo así eficaz. El territorio es el límite de validez espacial del Derecho del
Estado, ya que las normas jurídicas dictadas por el poder soberano solo valen dentro de determinados límites.
El pueblo es el límite de validez personal del Derecho del Estado y las normas jurídicas valen solo para los
sujetos de tal manera que constituyen los cuídanos del Estado. El Estado en cuanto ordenamiento coactivo es
una técnica de organización o conjunto de medios para lograr un objetivo, puede ser empleado para los
objetivos más diversos. Aparte de los límites de validez espacial y personal, toma en consideración los límites
de validez temporal por los que cualquier norma tiene una validez limitada en el tiempo que corre entre el
momento de la emancipación y el momento de la anulación.

El límite de validez material en cuanto existen:

a) Materias que de hecho no puedan ser mantenidas, objetivamente, a alguna reglamentación.
b) Materias que pueden ser hechas indispensablemente por el propio ordenamiento.

Montesquieu quiere exaltar a la nación cuya constitución tiene como objetivo la libertad política. “Aunque todos
los estados en general tengan el mismo fin que es el de conservarse, cada uno tiende a desear un objetivo en
particular. La definición formal y la concepción instrumental se apoyan mutuamente y la condición necesaria
para que exista un estado es que en un territorio determinado haya poder capaz de tomar decisiones y emitir
los mandatos correspondientes, obligatorios para todos los que habiten en este territorio, y obedeciendo
efectivamente para la gran mayoría de los destinatarios y se requiere de obediencia.

Aristóteles plantea el problema si sea “más conveniente ser gobernados por el mejor hombre o por las mejores
leyes” si es por las mejores leyes tendrá más duración. La supremacía de la Ley con respecto al juicio casuístico
del gobernante reside en su generalidad y en su constancia, en no estar sometido variable de las pasiones; lo
desapasionado a las leyes llevara a la identificación de las leyes con la razón.

En la tradición inglesa el principio de subordinación del rey a la ley conduce a la doctrina del gobierno de leyes,
que es el fundamento del Estado de derecho desde su acepción más restringida, como el Estado cuyos poderes
son ejercidos en el ámbito de leyes preestablecidas. Las leyes son puestas por quien detenta el poder, de donde
viven las leyes a las que deberían obedecer los gobernantes, se abren dos caminos para responder a esto. En
primer lugar las leyes a las que deberían obedecer los gobernantes están por encima, son las leyes natrales,
derivan de la propia naturaleza del hombre que vive en sociedad, o las arraigadas en lo que es la tradición. En
segundo lugar, el legislador que dio a su pueblo una constitución a la que los futuros regidores se deberán
apegar. Ambos caminos han sido recorridos a lo largo de la historia del pensamiento político. Los regidores
están obligados a respetar las leyes superiores a las leyes positivas, como las leyes naturales, o las leyes del
país. Las primeras constituciones nacieron enmarcadas por la misión de quien instaura como un nuevo cuerpo
de leyes el reino de la razón interpretando las leyes de la naturaleza y transformándolas en leyes positivas con
una constitución que brotó de un solo gesto de la mente de los sabios.

Los límites internos son los recurrentes del gobierno de las leyes como superior al gobierno de los hombres
puede aparecer contraria al principio de acuerdo con el cual el príncipe es legítimo en absoluto. No es que el
príncipe no tenga límites. El principio se refiere a las leyes positivas, es decir, las leyes puestas por el propio
soberano, quien no está sometido a las leyes que establece. Pero está sometido a las leyes naturales y divinas y
también por las leyes fundamentales del reino, como por ejemplo la sucesión de trono. El problema de las leyes
fundamentales y su fuerza obligatoria es fijar con normas claras y ciertas los límites del poder del rey: son las
normas de aquella constitución no escrita que regula las relaciones entre gobernantes y gobernados. Hay un
tercer limite que es que el rey no se extiende hasta invadir la esfera del derecho privado salvo en algunos casos
justificados. En contra postura de Platón, Bodin sostiene que “no hay nada publico allí donde no hay nada
privado” y “los estados han sido ordenados por Dios” con el objeto que el Estado cuide de lo que es público y de
lo que a cada uno le corresponde en su propiedad privada. El poder del Rey debe estar limitado por leyes
superiores indiscutibles y por centros de poder legítimos como las órdenes o estados (clero, nobleza, ciudades).
Constitucionalismo: Teoría y práctica de los límites al poder. Expresado en las Constituciones que establecen
límites formales y materiales al poder político.

Los límites externos son aquellos que delimitan las relaciones entre estados. Cuanto un Estado es más fuerte y
con menores límites internos (se unifica), es más fuerte y con menos limites externos (independiente). Al
formarse Estados o Superpotencias, conduce a una disminución de los límites externos, que dejarían de existir
si se formase un Estado Universal.

Justo López

Sánchez Agesta va a clasificar las definiciones del Estado en tres grandes grupos: sociológicas, jurídicas y
políticas. Por otro lado Kelsen va a reconocer el Estado como una entidad propia y no considera otra cosa que la
personificación metafórica del orden jurídico total.

Desde el punto de vista marxista, se considera al Estado como una mera categoría histórica, del lado de
organización política la que tiene por objeto asegurar mediante violencia, el sometimiento económico de la
mayoría de los trabajadores a una minoría de dueños de los medios de producción; ya que así es como se
desenvuelven la sociedad de clases.

Para Jellinek, el Estado en primer lugar tiene características propias, en segundo lugar comprende a la
comunidad como a un poder de dominación y, por último, el territorio. La teoría de este autor señala la
diferencia entre el aspecto social y el aspecto jurídico del Estado. El aspecto social va a considerar elementos
objetivos los cuales se basan en relaciones sociales que constituyen actividad entre hombres. Muestra el
territorio como un elemento el cual va adherido al hombre, ya que no hay territorio sino que es una sola parte
de la superficie de la tierra y lo denomina como social. El aspecto jurídico es el poder por el cual el Estado debe
auto limitarse por el derecho, de una forma que convierte en sujeto de derecho y deberes, ósea en
corporaciones “personas jurídicas”.

El estado está constituido por tres elementos: la población, el territorio y el poder, los cuales están presentes en
el aspecto social como en el jurídico.

El Estado como “aparato de dominación” como “sociedad políticamente organizada” y como “persona jurídica”.
Al Estado se lo considera como el “aparato de dominación que se emplea en la sociedad global”. Marx hace
referencia, a lo que se manifiesta la posición de esos autores que están tan desvinculados entre sí como Marx y
Jacques Maritain, James Burnham y Alf Ross. Por otro lado el Estado se puede considerar como “persona
jurídica” la cual adquiere derechos y contrae obligaciones; de existencia real y de carácter público.

Se distingue las “teorías del Estado” de las “doctrinas del Estado”. La teoría explora acerca del Estado y las
doctrinas nacen con bases filosóficas o ideológicas acerca de la esencia, la justificación y los fines del estado. En
Grecia Clásica había una gran preocupación en cómo se averiguaba las polis existentes y que tiene en Platón y
además con el pequeño valor de Aristóteles. En Roma se destacaba en labor de Polibio el cual realiza una
descripción y una justificación del régimen político de la república y la de Cicerón la cual formulaba
desconfiadas observaciones. En la Edad Media estaba la preocupación del “debe ser”, a lo que se buscaba una
solución a las cuestiones jurídicas o políticas las cuales se referían a la relación entre el poder espiritual y a la
temporal, ya que no había base de doctrina del Estado. En la Edad Moderna se marcó el comienzo de una
consideración sistemática de la naturaleza, propiedades y modo de organizarse los Estado, los que estuvieron
presentes fueron Maquiavelo y Bodin. Desde la Escuela clásica del Derecho Natural, presenta la particularidad
de ocuparse del aspecto jurídico del estado, a través de Hobbes y Locke.

Jellinek menciona al constitucionalismo como “derecho constitucional universal”. El estado jurídicamente está
sujeto de derechos y obligaciones, como lo muestra Jellinek en el “territorio” ya que es el espacio en el cual el
Estado se desenvuelve su actividad específica. Si se piensa en el Estado como orden jurídico como Kelsen, el
territorio es el ámbito espacial de validez del Derecho. Según Jellinek, la significación jurídica del territorio se
exterioriza de doble manera negativa, en cuanto se prohíbe todo poder extraño ejercer autoridad en ese
espacio; positiva cuando se somete el poder propio de todos los que viven ahí.

El estado tiene dos propiedades como “sujeto” como elemento integrante del estado y como objeto la
dominación en él.

Las principales doctrinas:

- Doctrinas patrimoniales.
- Doctrina del dominio eminente (es un derecho de dominio el cual tiene características especiales, como
un derecho superior de legislación, jurisdicción y contribución)
- Doctrina del derecho real de dominio
- Doctrina del derecho dominio de naturaleza espacial
- Doctrina del derecho real institucional.
- Doctrinas de derecho personal.
- Doctrina de Jellinek (la relación jurídica entre el Estado y su territorio tiene carácter propio del
imperium)

Para Jellinek la relación del Estado con el territorio es de carácter jurídico real. Kelsen considera injustificado
esa pretensión, ya que piensa que el territorio es un ámbito espacial de validez del orden jurídico.

La sociedad global encuentra una diferencia de status jurídico entre los integrantes de uno y otro grupo. La
población y la totalidad de habitantes en un estado integran un titular de derechos y obligaciones civiles, pero
el pueblo es un conjunto humano menos abarcador ya que no solo obtienen esos derechos y obligaciones sino
también derechos y obligaciones políticas. Todos los ciudadanos o los ciudadanos con derecho a voto y el
pueblo son sinónimo de cuerpo electoral. El sentido jurídico-político de la palabra pueblo varia en la función de
los regímenes políticos. Para Rousseau, el pueblo estaba formado por el conjunto de seres humanos que eran a
la vez ciudadanos y súbditos, de ahí resulta la fórmula de la democracia la cual, cómo lo ve Kelsen, habría una
identidad como sujeto y el objeto del poder de estado. Esta identificación entre el sujeto y el objeto de poder del
Estado a través del pueblo es un engaño cualquier régimen político que se trate, de democracia tradicional o
democracia popular pretende presentar como únicas democracias reales las que el pueblo se gobierna así
mismo, ya que no tenía identidad política sino un relación política, porque es bilateral de gobernantes y
gobernados.

En lugar de gobierno del pueblo por el pueblo hay quienes gobiernan y quienes son gobernados. La población y
el pueblo adquieren carácter jurídico ya que varían, no solo en función a los regímenes políticos sino al
concepto que se tenga del estado en plano teórico. Kelsen está de acuerdo con lo que el pueblo de un estado no
es otra cosa que la unidad de una popularidad de hechos de conducta humana, las cuales constituyen el
contenido de las normas de Derecho; la cual a su vez ha sido creada por la unidad del orden jurídico. Por otro
lado, para Jellinek, la población o el pueblo está formado por aquellos que pueden plantear una exigencia
jurídica al poder del estado o esos que son titulares del “derecho público subjetivo”.

Existen tres grandes exigencia sobre el Derecho Romano:

- Reconocimiento de un ámbito de libertad individual que constituye un límite para el poder del Estado.
- Reconocimiento de que el individuo puede hacer valer exigencia de carácter público.
- Los derechos civiles que corresponden a cada uno de los seres humanos.
La doctrina del constitucionalismo, “no hay estado sin derecho” ni “poder político estatal” sin normativa
jurídica. No hay estado sin derecho pero no todo estado es “estado de derecho”. La institucionalización del
poder significa “institución-cuerpo”. La organización no es, ni tiene, ni ejerce el poder. Solo hay una imputación
de carácter jurídico. Por eso suena a falso. El poder lo tienen en la mirada en que lo ejercen los ocupantes de los
cargos del gobierno. No existe poder estatal, sino existen personas que ocupan el cargo del gobierno y se
requiere la existencia de normas jurídicas.

La palabra sociedad representa el polo opuesto al estado. Lo expresan en base a las diferencias que existen
entre ellas, como las doctrinas liberales, socialistas y anarquistas y cristianas. El desenvolvimiento económico
frente a la sociedad y estado era presentado como un mal. Para Aristóteles el concepto de politeia excedía al de
organización y regimiento de la polis. En la edad moderna se precisaba la distinción, algunos pensadores
elaboran la concepción del “estado de naturaleza”.

La sociedad y el estado son dos realidades distintas. La sociedad como sociedad global, ósea como
agrupamiento humano la cual contiene en si otros agrupamientos los cuales entablaban relación entre todos
sus integrantes. Podemos ver que no es lo mismo sociedad y estado por eso se habla de un sistema social y
sistema político. El sistema social se considera el modo abstracto de considerar cada sociedad concreta y el
sistema político es el modo abstracto de considerar cada relación política, como estado concreto.

Hay que pensar en términos de “familia” y otros grupos de dimensiones, con respecto en términos de “relación
política” incipiente existente en tales tipos de grupos. Jellinek ha distinguido al respecto la cuestión relativa al
comienzo del Estado general de la del comienzo de los estados históricos conocidos, llamado a la primera
“formación primaria” y a la segunda “formación secundaria”. La sociedad y el Estado comenzaron simultánea o
sucesivamente ya que puede dársele una de las tres respuestas siguientes: que la sociedad es anterior, que el
estado es anterior o que el comienzo es simultáneo.

Bachofen procuro dar interpretación racional a la mitología griega. Se hallaba el germen de la evolución
histórica del mundo antiguo. Alguno de esos mitos pone de relieve la preeminencia social y política de la mujer
durante un largo periodo originario. La mujer por su posición natural en la vida social predominaba en el
matrimonio y la sucesión seguían la línea materna y otorgaba a la mujer una superioridad religiosa o política.
Es el régimen del matriarcado.

Con Kelsen, el orden jurídico es un sistema de normas un conjunto de normas de especial naturaleza. Una
norma es un juicio en virtud del cual a una condición o antecedentes se imputa una consecuencia. Y una norma
jurídica es cuando la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo del cual se priva a quien no obra
de acuerdo con el comportamiento. El problema que se plantea es el de determinar que constituye a la unidad
de la pluralidad de normas jurídicas o dicho de otro modo, porque una norma pertenece a un orden jurídico
determinado.

La constitución jurídica es lo que Kelsen, en su lenguaje originario, llamaba la constitución en sentido jurídico
positivo para distinguirlo de la constitución en sentido lógico-jurídico. La constitución jurídica es el conjunto de
normas fundamentales y supremas con relación al resto de las normas que se compone el orden jurídico y
queda determinar el rango intrínseco en mérito al cual una norma forma parte o no de aquella. Ese rasgo
establece la distinción entre normas que integran la constitución jurídica y el resto de las normas que se
compone el orden jurídico.

El poder constituyente es la especial capacidad, competencia o facultad de establecer o dictar la constitución

jurídica. La constitución jurídica como conjunto de normas fundamentales “distintas” de las demás normas que
integran el orden jurídico, se admiten en la distinción entre la capacidad, competencia o facultad de establecer
o dictar la primera y la capacidad para establecer o dictar otra. Según Kelsen, la función constituyente positiva
no puede derivar, como poder cualitativo especifico de la esencia del Derecho o de la constitución. Para el
mencionado autor, la norma fundamental hipotética, no tiene un determinado contenido y por eso no expresa
quien es el soberano, ósea el titular del poder constituyente. Creador del derecho puede serlo un autócrata
como el pueblo.
Las etapas en el ejercicio del poder constituyente: la existencia de cuyas normas no son modificables, en la
práctica todas las constituciones pueden sufrir reformas. El desajuste entre la constitución jurídica y la
constitución natural, con la real se abre el camino para el cambio constitucional en contra al margen de las
propias normas. La capacidad de dictar la constitución jurídica y designar como poder reformador al que
consiste en la capacidad, competencia o facultad de reformarla, va a predominar el concepto en que el poder
constituyente es uno. Luego se manifestó dos aspectos: el procedimiento de la reforma debe sujetarse a las
normas establecidas en la anterior o sí la constitución originaria ha establecido normas irreformables.

El constitucionalismo es un movimiento histórico-político que tiene como base una doctrina caracterizada por
cierta finalidad y determinados principios y técnicas jurídicas.

Tanto platón como Aristóteles distinguieron el gobierno del hombre y el de la ley. En Roma la concepción del
régimen mixto y la del derecho natural, son expresión de doctrinas las que tienden a sujetar la actividad de los
ocupantes de los cargos del gobierno. Para griegos y romanos el ciudadano participaba del poder pero no tenía
derecho de enfrentar el poder. Locke, al anteponer los derechos naturales del hombre a las facultades del
gobierno, estableció que la supremacía del parlamento es una supremacía dentro del derecho y no por encima
de él.

Hay tres rasgos que caracterizan al constitucionalismo: la constitución jurídica, la universalidad de los derechos
y libertades garantizados, y el perfeccionamiento de las técnicas jurídicas limitadoras del poder político.

Se piensa en el constitucionalismo fundamentalmente como doctrina, es necesario relacionar con su comienzo,

el espíritu de las leyes.

A partir de la terminación de la primera guerra, el constitucionalismo sufre consecuencias de un doble proceso.

Por otro lado se difunden con éxitos movimientos que dejan de lado la protección de los derechos humanos y la
doctrina de la división de poderes y concluyen en lo que Posada ha llamado la desconstitucionalizacion del
Estado. La desconstitucionalizacion del Estado fue el resultado del triunfo en algunos países de ciertos
movimientos políticos que se difunden en Europa y en otras partes del mundo en franca oposición a la doctrina
del constitucionalismo.

Es necesario señalar su finalidad de neto corte personalista y que se puede apresar diciendo que consiste en
erigir la “dignidad” de la persona humana. Esa finalidad constituye un fin último meta político con respecto a la
actividad política y un fin subjetivo en cuanto fin atribuido al estado.

Los principios son el imperio de la ley y la soberanía del pueblo. Su función son los criterios determinantes de
diversas técnicas o procedimientos concretos para obtener resultados propuestos. El imperio de la ley o el
imperio del derecho consisten en el vínculo de la actividad de los ocupantes de los cargos del gobierno
mediante normas jurídicas. La soberanía del pueblo fue expuesta de diversas formas. Se componía de tres
abstracciones: el pueblo, la soberanía y la afirmación de aquel que es titular.

Las técnicas del constitucionalismo son:

- Supremacía de normas jurídicas.

- Distinción entre poder constituyente y constituido.
- División orgánica y funcional entre los poderes constituidos.
- Independencia del poder judicial.
- Legalidad administrativa.
- Control de la actividad de los órganos estatales.
- Institucionalismo de la oposición.
- Designación por elección.

Rousseau afirmaba que la verdadera constitución más que en los mármoles y en los bronces debía estar
grabada en los corazones de los ciudadanos, ya que son imprescindibles para que la doctrina y el movimiento
constitucional traduzcan en “estado de Derecho”
Hay dos técnicas inseparables: “supremacía” y “rigidez” constitucional. Régimen de garantías. La constitución
desde el punto de vista jurídico consiste en un conjunto de normas para atribuir un carácter o situación
superior de las restantes normas que componen un ordenamiento jurídico. Además radica en la supremacía
constitucional llamada superlegalidad y recibe el nombre de constituyente.

La supremacía constitucional se concreta de dos modos: modo formal, el cual establece competencia en cada
órgano y modo material, el cual establece el contenido y los límites de la actividad estatal, con las
particularidades, en la primera se consagra la división de poderes y en la segunda la declaración de derechos. El
fundamento decisivo de la supremacía constitucional fue dado por el juez Marshall de la corte suprema de los
Estados Unidos de América para emitir su voto en el caso de “Marbury vs Madison”.

Los expresados sistemas han surgido en el constitucionalismo el cual puede pensarse en sistemas de garantías
de la supremacía constitucional si no existe constitución escrita. Uno de los más notables fue la carta Magna.
Los sistemas de garantía constitucional pueden ser clasificados en políticos, judiciales y mixtos. En los sistemas
de garantía políticos, el órgano encargado de asegurar la supremacía de la Constitución está constituido y
funciona de manera análoga a los que tienen a su cargo las funciones políticas o son estos mismos o parte de
ellos. Los sistemas de garantías judiciales se subdividen en comunes y especiales. En los primeros, jueces
comunes aseguran la supremacía de la constitución, en los especiales, se crea al efecto una corte o tribunal
especial. La particularidad de los sistemas de garantías judiciales especiales reside en conferir la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos a una corte o tribunal en
vez de a un tribunal común. Los sistemas de garantías mixtos se caracterizan por hacer compartir o repartir el
control de constitucionalidad dentro órganos que ejercen función judicial y otros que ejercen legislativa.

La rigidez constitucional y su justificación es similar a la de supremacía expuesta por Marshall en su célebre

voto. O la constitución no puede ser modificada por las leyes ordinarias o puede serlo cuando lo disponga el
Congreso u otro de los órganos que ejercen los poderes constituidos. La diferencia formal y técnica entre la ley
constitucional y la ley ordinaria se encuentra en el distinto órgano que las sanciona y la reforma, la cual implica
mayor dificultad en la sanción y reforma. La técnica de la rigidez constitucional es una técnica puramente
formal, entonces no garantiza lo material.

La Declaración de los Derechos dio especial contenido a la constitución al atribuir a los derechos jerarquía
constitucional y, por lo tanto, carácter de Ley Suprema. En lo que refiere a la institucionalización integra en las
constituciones escritas una parte que recibe el nombre de “parte dogmática”, definiendo una esfera de libertad
de los seres humanos con derechos subjetivos, naturales expresados mediante prohibiciones o sujeción de
otros a determinados actos. Se distingue de la “parte orgánica”, que está destinada a regular la organización y el
funcionamiento del gobierno. Las declaraciones constituyen el reconocimiento de derechos sin límites
temporales ni espaciales, los que atribuyen a todo ser humano.

La Declaración de los Derechos norteamericanos inició en Virginia, siendo el antecedente el proyecto de

Declaración de los derechos de los colonos como hombres, cristianos y ciudadanos, presentado por Adams y Otis,
en 1772. Luego, varios estados más presentaron sus declaraciones en 1776, 1777, 1780 y 1783. Por otra parte,
el constitucionalismo ya había estado presente en la Declaración de la Independencia del 4 de Julio de 1776.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada el 10 de Diciembre de 1948, posterior a la
finalización de la 2da Guerra Mundial, por la ONU. No solo contiene los derechos individuales, sino derechos
sociales llamados “constitucionalismo social”. Además de los derechos a la vida, libertad de expresión, libertad,
igualdad, libertad de cultos y demás, consagra los derechos económicos, sociales y culturales para la dignidad
de las personas.