Proceso Penal Consensual

- Cambio de Paradigma-
Por Angela E.
Ledesma
 Modelos de enjuiciamiento

• Oposición sistema acusatorio al inquisitivo.

• Acusatorio (processus per accusationem) vs.
inquisitivo (processus per inquisitionem)
• Adversarial surge a partir de una contienda o
disputa: se desarrolla como el compromiso de dos
adversarios ante un juez relativamente pasivo,
cuyo deber primordial es decidir. Los dos
adversarios se hacen cargo de la acción judicial.
 Modelos de enjuiciamiento
• El modo inquisitivo: hay apego a reglas
rígidas y se apoya en documentación
oficial.

• En el modelo adversarial: la toma de

decisiones se hace con apego a las pruebas
orales.
Anterior imposibilidad de introducir métodos
auto compositivos para la solución del
conflicto penal
• Impensable en el proceso penal inquisitivo y aun
en el mixto.
• El conflicto no se trababa entre ofensor y
ofendido, sino con el Estado.
• Impedía la intervención de la víctima.
• Se partía de la idea del delito como desobediencia
a la autoridad y apartamiento del orden estatal.
 Factores que inciden para el cambio

• Reconocimiento de derechos tanto del

imputado como de la víctima.
• Toma de conciencia de la ineficacia de las
pena privativas de la libertad.
• Necesidad de descongestionar los tribunales
• Fracaso del sistema punitivo y carcelario.
• Las salidas alternativas aparecen como una
forma más pacífica y menos costosas.
 Escenario:

• No es una vertiente aislada de la gran

reforma que se propicia, se enmarca en las
nuevas políticas de persecución penal que
encara el ministerio público fiscal.
• La reconfiguración del rol de los fiscales y
la persecución penal estratégica, entendida
como selección de casos dentro de distintos
tipos de salidas que brinda el sistema.
 Ventajas:

• Permiten disminuir el costo de las pequeñas

causas, insignificantes o intrascendentes
frente a los procesos complejos y la
criminalidad organizada, para optimizar así
recursos disponibles.
• La posibilidad de contar con salidas
alternativas permite dar mayor cantidad de
respuestas a los reclamos sociales.
 Principios de legalidad y oportunidad

• El principio de legalidad se vincula con la visión

del delito como infracción (que requiere control
estatal directo) y con las teorías absolutas sobre la
pena (retribución, mal por mal). Todo se investiga.
• El principio de oportunidad está relacionado con
las teorías relativas sobre la pena. Aparece la idea
de alternativa y se prioriza la solución real antes
que la simbólica. A la imposición de
responsabilidad por la fuerza se antepone el
restablecimiento autónomo de la paz jurídica
mediante la asunción voluntaria de
responsabilidad.
 Principios de legalidad y oportunidad
• “…nuestro discurso jurídico (principio de
legalidad) camina por una acera y la realidad
(principio de oportunidad) transita por la vereda
de enfrente y en sentido inverso; expresado de
modo más directo: los juristas sostienen,
especulativamente, el principio de legalidad, como
criterio de justicia rector de la persecución penal,
y la práctica concreta selecciona de diversas
maneras los casos a tratar y el tratamiento que
reciben ya dentro del sistema, aplicando criterios
de oportunidad.” Conforme, Julio Maier.
 Principios de legalidad y oportunidad

• “Si la selección de comportamientos que, a través

del proceso penal se terminarán de definir como
criminales, es un hecho irreversible, la única
propuesta posible consiste en operar
racionalmente, con la mira puesta en fines
políticos de importancia para un Estado de
Derecho. Es por ello que el procedimiento de
selección formal adquiere importancia
fundamental”. Conforme Julio Maier.
 Crisis de las penas privativas de la libertad.
• Durante el siglo XX el derecho penal se ha visto
nutrido de doctrinas que tienden a la
despenalización del delito:
• A) Abolicionistas: tienen en común una respuesta
de política criminal que niega legitimidad a los
sistemas penales, postulan la abolición radical de
los mismos y la solución de los conflictos por
instancias o mecanismos informales.
• B) Minimalistas: propician la despenalización de
los hechos de escasa trascendencia o
insignificancia, reducen las respuestas del sistema
a los casos más graves y extremos.
• El consenso no pretende ser sustitutivo del sistema
criminal sino complementario.
 Principio de oportunidad
• La Constitución Nacional no contiene
ninguna norma que impida aplicar el
principio de oportunidad.
• La pena es lo único indisponible.
• La imposición de una sanción penal
requiere necesariamente de la intervención
de los órganos jurisdiccionales y de la
realización del juicio previo.
• “Para determinar la validez de una
interpretación, debe tenerse en cuenta que la
primera fuente de exégesis de la ley es su
letra”…se habrá de procurar “una
aplicación racional”, “cuidando que la
inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la pérdida de un derecho”.
Considerando 6º, Caso Acosta, CSJN Fallos 331:858
• Existe acaso un derecho a solución alternativa ¿?
• Pero la observancia de éstas reglas generales no
agota la tarea de interpretación de las normas
penales, puesto que el principio de legalidad (art.
18 de la Constitución Nacional) exige priorizar
una exégesis restrictiva dentro del límite
semántico del texto legal, en consonancia con el
principio político criminal que caracteriza al
derecho penal como la última ratio del
ordenamiento jurídico, y con el principio pro
homine que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano
frente al poder estatal. (Considerando 6º, Caso
Acosta, CSJN Fallos 331:858)
 La acción ¿Penal o Procesal?
• Poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de
acceder a los órganos jurisdiccionales para
reclamar la solución de un conflicto de intereses,
una forma de peticionar a las autoridades.(Eduardo
J. Couture)

• CN, artículo 75 inc.12: Congreso leyes de fondo.

• CN, artículos 5 y 121 Provincias se reservan
derecho de dictar normas adjetivas.
• Cuando hablamos de principio de oportunidad, “es
de diseñar una política compleja de selección de
casos en la justicia penal” (Binder)
• Esta vinculado a las nuevas funciones del
Ministerio Público y a la necesidad de fijar
políticas de persecución penal.
• Puede el Congreso de la Nación establecer las
condiciones de eficacia de la persecución para
realidades tan diversas. Debe regular una
persecución penal inteligente para las Provincias
¿?
 Cuál es la regla más favorable más digna
para resolver el caso ¿?

• “…los fiscales considerarán debidamente la

posibilidad de renunciar al enjuiciamiento,
interrumpirlo condicional o incondicionalmente o
procurar que el caso penal no sea considerado por
el sistema judicial…, los Estados deben…reducir
el número de casos…para evitar el estigma que
significan las prisión preventiva, la acusación y la
condena, así como los posibles efectos adversos de
la prisión.” Artículo 18.Directrices Naciones Unidas
sobre la Función de los Fiscales, aprobadas en 1990.
• “Cuando así proceda y sea compatible con el
ordenamiento jurídico la policía, la fiscalía u otros
organismo que se ocupen de casos penales
deberán estar facultados para retirar los cargos
contra el delincuente si consideran que la
protección de la sociedad, la prevención del delito
o la promoción del respeto a la ley y los derechos
de las víctimas no exigen llevar adelante el
caso…” Art. 5, Reglas Mínimas de Naciones Unidas
sobre Medidas no privativas de la Libertad (Reglas de
Tokio).
• “Se impulsarán las formas alternativas de
resolución de conflictos en aquellos supuestos en
que resulte apropiado, tanto antes del inicio del
proceso como durante la tramitación del mismo.
La mediación...y oros medios que no impliquen la
resolución del conflicto por un tribunal, puede
contribuir a mejorar las condiciones de acceso a
la justicia de determinados grupos de personas en
condición de vulnerabilidad, así como a
descongestionar el funcionamiento de los servicios
formales de justicia.” Capítulo II, Sección 51, Medios
alternativos de resolución de conflictos, regla 43. Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de vulnerabilidad probadas en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana.
 Criterios de Oportunidad o Disponibilidad
Delitos
Poca y hasta mediana gravedad
Autores primarios
Mínima culpabilidad o participación
Bien jurídico lesionado sea disponible

Soluciones
Reparación de la víctima
Resocialización del autor
Sustitución y rehabilitación ( arts. 17 y 21 Ley 23.737)
Atenuación de la condena al arrepentido ( art.29ter 24.424)
Pérdida del interés de castigo (art. 16, Ley Nº 24.769 – Régimen
Penal Tributario)
La pena impuesta por otros delitos se torna irrelevante

Aplicación Práctica
 Condicionalidad (art. 26 C.P.)
 Determinación de la Pena (art. 41 C.P.)
 Suspensión del Juicio a prueba (art. 76 bis C.P., incorporado por
Ley Nº 24.316)
 Juicio Abreviado
 Normas provinciales:

• Mendoza Ley 6730

• Chaco Ley 4989
• Río Negro Ley 3.847
• Chubut Ley 5478
• Buenos Aires Ley 13.433
• Entre Ríos Ley 9754
• Santa Fe Ley 12.734
• C.A. Buenos Aires Ley 2303
• La Pampa Ley 2287
• Santiago del Estero Leyes 6.941 y 6.924
• Jujuy Ley 5623
• Neuquén (menores) Ley 2302
 Criterios de Oportunidad
supuestos más comunes
 Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la
afectación mínima del bien jurídico protegido.

 Cuando el imputado haya sufrido, a raíz del hecho culposo, un

daño físico o moral grave, que tornara desproporcionada la
aplicación de la pena o desvirtuara su finalidad.

 Cuando la pena correspondiente al delito de que se trate

carezca de importancia en consideración a una pena ya
impuesta por otro delito.

 Cuando el imputado se halle afectado por una enfermedad

incurable en estado terminal, que ponga en riesgo directo su
vida, en consideración a las circunstancias del caso.

 Cuando sin intervención de la víctima no fuere posible la

persecución de un delito dependiente de instancia privada, y
ésta manifestara fundadamente su desinterés en la
investigación acreditando que le ocasiona un perjuicio
 Criterios de regulación:

• Supuestos de insignificancia (Chubut, Santa Fe, Entre

Ríos, Mendoza, La Pampa, Santiago del Estero, Jujuy)
• Mínima culpabilidad (Chubut, Mendoza)
• Daño sufrido por el imputado, torna desproporcionada o
superflua la pena (La Pampa, Santiago del Estero, Jujuy)
• La pena en expectativa careza de relevancia (La pampa,
Santiago del Estero, Jujuy)
• Imputado afectado de una enfermedad incurable en estado
terminal (Jujuy)
• Procede según el delito de que se trate: delitos culposos en
general, como de inhabilitación o multa (Chaco, Jujuy),
(en algunos casos: Chubut ) Hechos suscitados por
motivos de familia, convivencia o vecindad; conflicto es
de contenido patrimonial (Buenos Aires, Jujuy)
Criterios de regulación, casos excluidos:
• Causas dolosas relativas a delitos contra la vida y
contra la integridad sexual (CABA).
• Funcionario público en ejercicio.(Chubut,
Mendoza, La Pampa, Jujuy)
• Afecten el interés público o el orden público.
(Mendoza, Santa Fe, Entre Ríos)
• Escala penal máxima supere 3 años (La Pampa) o
6 años de prisión, (Chaco, Santiago del Estero);
igual tope pero en las causas que concurran
delitos, siempre que la pena máxima no lo
excediere.(Buenos Aires); que la pena privativa de
libertad mínima prevista exceda los tres años.
(Chubut)
• Esté comprometido el interés de un menor
(Chubut).
 Condición de procedibilidad:

• Que el imputado haya reparado el daño cuando

fuere exigible. (Chubut, Santa Fe, Entre Ríos,
Santiago del Estero, Jujuy)
• No existir condena anterior (Chubut)
• Única vez por persona (La Pampa)
• No existir dos acuerdos de mediación anteriores
(Chaco, excepto delitos culposos)
• Que no hayan transcurrido dos años de un acuerdo
anterior (CABA)
 Efectos que provoca su aplicación, que el
Fiscal:
• Solicite se suspenda, total o parcialmente, la
persecución penal (Santiago del Estero), que se
limite a alguna o varias infracciones o a alguna de
las personas que participaron en el hecho.
(Mendoza)
• Privilegie la investigación de determinados
delitos. (Entre Ríos)
• Cese del ejercicio de la acción penal, total o
parcialmente .(Chubut y sobreseimiento en casos
de reparación del daño)
• Archivo de las actuaciones (CABA, Santiago del
Estero, Jujuy)
• Extinción de la acción (La Pampa)
 Procesos de menores - Neuquén

• Ley 2303 Protección Integral de la niñez,

creó Justicia Penal Juvenil.
• El Fiscal puede aplicar criterios de
oportunidad.
• Se creó Programa de Mediación Penal
Juvenil.
• Caracteres mediación: Multidisciplinaria,
gratuita, voluntaria, prejudicial.
• Se valora la clase de conflicto y no el tipo
de delito
 Procesos de menores - CABA
• Código Procesal Penal Juvenil, Ley 2452.
• Finalidad: pacificar el conflicto, procurar la
reconciliación entre las partes, posibilitar la
reparación voluntaria del daño causado, evitar la
re victimización y promover la auto composición
en un marco jurisdiccional, con pleno respeto de
las garantías constitucionales, neutralizando los
perjuicios derivados del proceso.
• Fiscal invita a la instancia de mediación.
• No procede si hubo acuerdo anterior incumplido o
no han transcurrido dos años de la firma de otro.
• Principios: voluntariedad, confidencialidad,
celeridad, informalidad, inter disciplina, gratuidad
y neutralidad.
 Reparación del daño
• Propuesta que se caracteriza por una mayor
moderación respecto de las condiciones generales
de la punibilidad, procurando un sistema de
sanciones basado en la idea de la resocialización
y clara restricción del derecho penal a conductas
socialmente perjudiciales.
• El eje pasa por la reparación como consecuencia
del hecho. (Proyecto alternativo Profesores de derecho penal
alemanes, austríacos y suizos)
• A la imposición de responsabilidad por la fuerza
se antepone el restablecimiento autónomo de la
paz jurídica mediante la asunción voluntaria de
responsabilidad.
• La reparación en el derecho penal es un proceso
creativo, una prestación social y personalísima,
mediante la cual el autor asume su responsabilidad
por el hecho ante la víctima y ante la sociedad.
• Conduce a integrar el culpable.
• La reparación se adapta sin fisuras a un derecho
penal basado en la compensación de culpabilidad
y orientado en la determinación preventiva de
consecuencias jurídicas.
• Impacta sobre el proceso penal y las funciones que
habrá de cumplir.
 Delito

Restauración controlada: garantía de la paz jurídica

Renuncia a reacción como peligro

social

Reparación como asunción de

responsabilidad

Pena como soportabilidad -

responsaabilidad

Abre posibilidades para la

integración activa
 Relación entre reparación y pena
• Criminalidad de Bagatela
 No es necesaria la pena ni la reparación.

• Criminalidad no meramente insignificante

 La dimensión de disvalor del hecho originalmente dada puede ser
reducida mediante actos de compensación.

 Criminalidad medianamente grave

 En caso de reparación el tribunal puede, tras una declaración de
culpabilidad, prescindir de la pena cuando sea superflua en
atención al efecto preventivo.

 Criminalidad grave
 Las necesidades de prevención general o especial no pueden ser
satisfechas de otra manera, que no sea recurriendo a la pena. La
reparación puede atenuar la pena y en casos suspender su
ejecución
 Relación entre reparación y pena

Criminalidad leve, Reparación

necesidades de
prevención general
y especial son pequeñas,

Criminalidad grave,
necesidades preventivas
de protección,
fuerte interés público Pena
 Reparación como tercera vía

Junto a las penas y a las medidas de seguridad

• Principios
 Voluntariedad

 Reparación simbólica

 Garantía del resultado

• Finalidad Restablecimiento de la paz social

 Aspectos procesales

 Objeciones Presión de conciliación: víctima –

inculpado

 Garantías
• Personalización

• Ejercicio de defensa

• Control judicial

• Seguimiento de casos
 Acción Penal: su extinción
• Aplicación criterio de oportunidad
• Cumplimiento acuerdo de conciliación (Proy. CPPN
-art. 43-, Entre Ríos y Neuquén -art. 38-)
• Suspensión del proceso
• Vencimiento plazo máximo del proceso (Proy. CPPN
-art.134-; Entre Ríos y Neuquén -art. 145-)
• Vencimiento plazo máximo etapa preparatoria
(Proyectos CPPN -art.245-, Entre Ríos y Neuquén
-art.263-)
• Sobreseimiento
 Casos Seleccionados
• Voluntad
• Autor

• Víctima
• Individual
• Víctima
• Identificable

Seriedad del delito alegado

Irrenunciabilidad de los derechos
Historia criminal del imputado
Presencia o ausencia de las partes
Gravedad del delito. Insuficiencia del
criterio de cantidad (trascendencia a la
víctima, pluri ofensivo, concurso de delitos)
Tipos de conflictos
 Casos Penales Adultos

• Víctima Identificable
 El proceso de conciliación estará a disposición en
casos penales solamente cuando exista una víctima
identificable, quien pueda formar parte del proceso.
La única excepción será en caso de homicidio culposo.

• Gravedad del Delito

 Los delitos que involucren violencia y acciones en
contra de más de un reclamo legal no serán
conciliados, a menos que, debido a circunstancias
atenuantes, el juez considere apropiada la
conciliación.
 Casos Penales Adultos

• Derechos Irrenunciables
 La conciliación no se permitirá en casos que
involucren derechos irrenunciables.

• Reincidentes
 Habrá límites al número de veces que a un
reincidente se le permita conciliar. La única
excepción a esta regla se dará en caso de
delitos culposos. En tales casos no habrá límite
al número de conciliaciones permitidas durante
un período dado.
• Casos elegibles, v.g. amenazas, daño
 Casos de Menores

• Casos Seleccionados para la

conciliación
Todos los casos de menores se
consideran conciliables, excepto los
casos que involucran intereses difusos.
 
• Reincidentes
No habrá un límite para el número de
veces que se les permita conciliar a los
menores
 Casos elegibles - Menores

Conciliable No conciliable

• Robo • Homicidio doloso

• Amenaza • Daño grave

• Amenaza agravada • Secuestro

• Daño leve, doloso • Violación o abuso sexual

• Daño leve, culposo • Desobediencia

• Difamación •

• Homicidio, culposo
• La vuelta al modelo teórico acusatorio y el
nuevo rol que en él cumplen los fiscales,
autorizan a instrumentar distintas
alternativas para externar los casos
judiciales, ésta posibilidad está
directamente ligada a un ex ante, espacio
que ocupa el consenso en le proceso penal.
Las vías para obtener el consenso son varias
(conciliación, mediación), pero habrán de
respetar reglas mínimas de voluntariedad,
tutela de los derechos fundamentales,
gratuidad, celeridad, confidencialidad y
neutralidad.