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PATRICIO PAZMIÑO FREIRE

(Corte Constitucional del Ecuador)

Algunos elementos articuladores del


nuevo constitucionalismo latinoamericano

Desde hace bastante tiempo se ha venido consolidando el criterio


académico que determina que en América Latina, por encima de las diferencias
entre los textos constitucionales que se han aprobado en los dos últimos
decenios fruto de una serie de particulares procesos constituyentes democrático,
existen unos rasgos identificadores de algunas de las preocupaciones que
motivaron a emprender el camino de la sustitución global del marco
constitucional de estos países.
En el presente estudio pretendo realizar una presentación de alguna de
esas características que pueden dar consistencia a la idea de que existe una nueva
corriente constitucionalista que se ha dado en llamar «nuevo constitucionalismo
latinoamericano».

1. UNA LECTURA ABIERTA SOBRE LA DEMOCRACIA


Y LA INSTITUCIONALIZACIÓN

El primer rasgo propio de este explorado «nuevo paradigma


constitucional» emergente es el reemplazo del esquema de democracia
inorgánica, característico de la tradición clásica liberal, por un modelo de
democracia participativa que, sin renunciar a los instrumentos de participación
propios de la democracia representativa, los complementa y los profundiza con
mecanismos de democracia directa. 1
Como es sabido, la democracia en cualquiera de sus vertientes se basa en
la premisa de que los ciudadanos deben tener una participación activa dentro del
sistema político. En el caso de la democracia representativa, esa participación se
concreta mediante la elección de representantes y sus consecuentes efectos de
legitimidad democrática y principio mayoritario.

1 Se entiende aquí por democracia directa aquel sistema político donde el ciudadano
participa directamente de las decisiones políticas que se toman en la sociedad, sin que exista la
mediación de ningún otro agente.

Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 67/68, pp. 27-54


28 Patricio Pazmiño Freire

El éxito del propio modelo representativo y su generalización hizo que la


intervención de la ciudadanía fuese restringiéndose cada vez más hasta
convertirse en una especie de liturgia vacía, lo cual produjo un grave descontento
y pérdida de fe respecto de la eficacia de los sistemas democráticos y sus
instituciones en América Latina.
Esta creciente convicción de la falta de eficacia y legitimidad de los
modelos democráticos representativos, coincide además con la crisis del modelo
del Estado social y ha generado desafección, pues los ciudadanos no se sienten
suficientemente representados mediante los mecanismos establecidos para
garantizar esa participación. Se ha generalizado una actitud de abulia,
desconfianza y hostilidad ciudadana hacia los parlamentos y los partidos políticos,
2
extensible además a las instituciones de justicia, por ejemplo.
En efecto, la crisis de la concepción clásica del Estado social, no solo trajo
sustanciales consecuencias económicas, 3 sino que además implicó una
modificación radical del aparato institucional de los Estados contemporáneos,
incluidos los latinoamericanos, cuyo funcionamiento a pesar del presidencialismo
imperante, giraba en torno al Parlamento y a los partidos políticos. 4

2 Mientras el Congreso ha dejado de ser una institución apta para encauzar eficazmente
los procesos sociales y los intereses que en ellos se manifiestan, los partidos políticos han ido
perdiendo su hegemonía y su protagonismo como intermediarios en las relaciones de los
particulares con el Estado, debido a su radical inadaptación a las nuevas condiciones de la
democracia latinoamericana. Efectivamente, la cultura política basada en la militancia partidista
tiende a convertirse en una cultura cívica organizada en pautas y jerarquizada en valores
pluralistas, transformando el concepto mismo de democracia, que ha pasado de ser una frágil
democracia de partidos, a ser una democracia que podríamos denominar, siguiendo a Giner,
como multidimensional. Del lado de la «sociedad civil», el cambio no ha sido menos
traumático: los sindicatos (símbolo por antonomasia del asociacionismo estatalista) han
perdido paulatinamente su función como agentes necesarios del consenso y del cambio social
debido a la incapacidad del Estado de garantizar la generalización del trabajo asalariado, que les
daba su razón de ser. Lo que ha implicado que la clase obrera en su concepción tradicional
paulatinamente haya ido desapareciendo como agente de cambio social.
3 Desde el punto de vista económico la transformación del Estado dirigista de la
posguerra en el Estado neoliberal contemporáneo, fue un proceso complejo de duración
bastante corta (el período 1973-1979), que comenzó a raíz de la crisis financiera mundial,
impulsada por la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra de Vietnam; se
precipitó con la fuerte elevación del precio de los combustibles, derivada de la crisis del
petróleo; y se agravó por la incorporación de nuevos agentes al concierto económico
internacional y por la revolución tecnológica acaecida a finales de los años setenta, que dejó
inservible toda la estructura industrial fordista basada en la utilización intensiva de recursos
naturales, trabajo y capital, y su reemplazo por una producción cimentada en la utilización
intensiva del conocimiento convertido en mercancía y en la búsqueda constante de innovación.
4 En el Ecuador, por ejemplo, la Constitución de 1979, que posibilitó el último retorno a la

democracia, estableció en el país un sistema político sustentado en la existencia de un régimen


de partidos. El reconocimiento universal de derechos políticos (se otorgó por primera vez en
la historia del país el voto a las personas analfabetas; se estableció un régimen de partidos
políticos con un sistema económico basado en la existencia de cuatro sectores: público,
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 29

Ante la necesidad de recoger todo este conjunto de nuevas realidades, la


teoría de la democracia ha sufrido un giro copernicano. La respuesta teórica a
esta novedosa situación es la proclamación y el desarrollo de un nuevo modelo
democrático mucho más cercano a aquel ideal radical rousseauniano y jeffersoniano
de la participación directa del pueblo en el gobierno. Este nuevo modelo se
denomina «Democracia Participativa y Pluralista», consiste en una redefinición
del concepto de soberanía y en una reasignación de los roles de los ciudadanos
dentro de un sistema ligado por la participación.
En el caso ecuatoriano, instrumentar esta participación sin estatizarla se
constituyó en uno de los temas de debate más álgidos del proceso constituyente.
En esta discusión se plantearon temas como el nuevo rol que a partir de la
expedición de la actual Constitución ecuatoriana debían y deben cumplir los
movimientos y partidos políticos, y la necesaria democratización de sus
estructuras; la despartidización de los órganos de control electoral, y la creación
de un órgano nuevo de justicia electoral; la iniciativa popular legislativa; y la
ampliación de los mecanismos de fiscalización y control de las instancias de
elección popular mediante la generalización de los instrumentos de revocatoria
de mandato a todas las autoridades de elección popular; pero también elementos
como la creación de instancias de decisión donde participe la ciudadanía
organizada.
El reto y los riesgos son, sin embargo, inmensos porque a pesar de que en
la Constitución está claro que la participación no se agota en las formas
institucionalizadas, existe la tentación de burocratizar la participación y limitarla a
las formas estatales y estatalizantes de la misma. La solución está en mantener
abierta la vía de lo que Gerardo Pisarello llama garantías sociales o
extrainstitucionales 5 de los derechos. Habría que privilegiar la construcción y
puesta en funcionamiento de estas garantías reconocidas en la Constitución y en
los instrumentos internacionales, antes que insistir en el camino del reformismo
legal, que parece haber agotado su potencial emancipador, por lo menos en
Ecuador, para así conseguir que las formas de organización y participación
política popular se mantengan al resguardo de la influencia del Estado.
En ese sentido, la idea constitucional es que existan dos orillas de
participación: la estatalizada, que aporta democracia y legitimidad al Estado, y la
social que garantiza la fiscalización y el control de los poderes. Las dos deben,
según el proyecto constitucional, existir y entre ellas se deben establecer canales
o puentes de comunicación.

privado, mixto y comunitario, donde los derechos eran concebidos como actos de
reconocimiento del Estado, no como derechos preestatales.
5 Según Gerardo Pisarello al igual que no hay derechos sin deberes, no hay sujetos
obligados de los derechos (el Estado) sin sujetos capaces de obligar (los grupos sociales). De
tal manera que además de garantías políticas y jurisdiccionales de los derechos, es esencial para
dotarlos de eficacia contar con espacios de organización y presión popular capaces de
asegurarlos políticamente tanto frente al Estado, como más allá del Estado, y llegado el caso en
su contra. Sobre el particular véase Gerardo Pisarello: Los derechos sociales y sus garantías,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 122 y 123.
30 Patricio Pazmiño Freire

Vistas así las cosas, la principal innovación de la nueva Constitución al


respecto es justamente que la participación es vista hoy día en Ecuador como
una forma de intervención social que genera responsabilidad y pertenencia en los
individuos, que a raíz de esta participación se ven a sí mismos y se conciben
como actores capaces de transformar intereses individuales en demandas
colectivas de transformación social. 6
Todo este conjunto de transformaciones sociales e institucionales han
producido la redefinición del papel de la ciudadanía en una nueva teoría
democrática que aporta elementos importantes para sacar a la democracia del
estado de agotamiento teórico en que se encuentra; redefinición que ha llevado a
algunos a hablar del fin de la equivalencia entre función pública y función estatal.
Ciertamente en Latinoamérica países como Brasil, Colombia, Venezuela, y
últimamente Bolivia y Ecuador, han incorporado mediante cambios
constitucionales, con mayor o menor profundidad, una colección de
instrumentos y mecanismos que buscan satisfacer las necesidades básicas de la
población por medio de la participación directa de los ciudadanos en la toma de
decisiones en relación con los asuntos públicos que les afectan.
En ese sentido, todas las reformas constitucionales encaminadas a
instaurar una democracia participativa que complemente los antiguos canales de
representación y participación propios del liberalismo con aquellos novedosos
provenientes de la democracia directa, 7 se basan en la toma de conciencia de
que el ciudadano latinoamericano parece no estar dispuesto a seguir ejerciendo
sus derechos políticos por medio de los canales tradicionales, esto es,
limitándose a votar, o delegando en sus supuestos representantes el poder para
que lo ejerzan en su nombre, sino que, por el contrario, el pueblo hoy en día
exige una mayor participación activa en la toma de decisiones.
En el proceso de institucionalización de la democracia participativa que se
ha vivido en los últimos años en Latinoamérica, el principal problema ha sido y
sigue siendo, establecer con certeza cómo y cuándo se debe participar. La
respuesta encontrada por los teóricos y defensores de la opción participativa de
la democracia, basándose en el hecho comprobado de que la gente generalmente
se interesa y, por tanto, solo participa en aquellos asuntos que le afectan más
directamente, ha sido privilegiar la participación democrática en aquellas
cuestiones públicas más cercanas al ciudadano, que generalmente coinciden con
las decisiones que se toman en los ámbitos regionales y locales, donde, según la
teoría, la potencialidad de los mecanismos de democracia directa despliegan toda
su fuerza.
De allí que como formas de expresión de este novedoso tipo de
democracia participativa, las diversas constituciones latinoamericanas hayan
establecido mecanismos como el voto programático, el referéndum, el cabildo

6 Patricio Pazmiño: Descifrando caminos, Flacso, Quito, 2010, capítulo III: «La
participación ciudadana y la transformación profunda, pacífica y en democracia».
7 Ibíd., p. 89.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 31

abierto, la iniciativa legislativa popular, la demanda popular de rendición de


cuentas, incluso la revocatoria del mandato de autoridades elegidas
democráticamente, cuando no una reformulación radical de la teoría de las
fuentes del Derecho a partir de la activación permanente de la capacidad
normativa del pueblo como titular del poder constituyente. 8
En cualquier caso, la implementación de los mecanismos de democracia
directa en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos por lo menos ha
implicado la formulación de una nueva teoría de la democracia cercana a los
planteamientos republicanos, produciéndose una redefinición del concepto de
ciudadanía que ahora no solo depende de la noción de pertenencia, sino que
fundamentalmente se estructura sobre la base del concepto de participación, lo
cual no implica únicamente la recuperación de una conciencia cívica y de una
cultura política deliberante y comprometida, sino que además ha transformado
de manera radical las relaciones entre el Estado y la sociedad civil, puesto que, de
acuerdo con el esquema propuesto, ya no existe una distinción nítida entre estos
dos conceptos.
En el caso ecuatoriano, el proceso constituyente que terminó con la
aprobación de la Constitución de 2008 tuvo una importante finalidad política: la
recuperación para el pueblo de la soberanía expresada en el poder constituyente.
Al respecto vale la pena hacer una disgresión teórica: los primeros
revolucionarios consideraban, siguiendo a Rousseau, que el Poder Constituyente
estaba encarnado en el pueblo francés; asimismo, se sabe que en los orígenes de
la Revolución francesa, la burguesía convocó al titular del poder constituyente
originario, para que le ayudara en su lucha contra la monarquía y la aristocracia,
alianza que logró la toma de la Bastilla y la muerte de Luis XVI; más con la caída
de los jacobinos, en 1795, esta burguesía soslaya este acuerdo inicial y hace una
alianza con la aristocracia que se traduce en la entrega del poder constituyente a
la «nación» esto es, a los representantes a la Asamblea Nacional, que mediante el
mecanismo del sufragio censitario, se compone solo por la minoría propietaria.
Esa noción de soberanía nacional se transformó, siguiendo las ideas de
Hegel, en la teoría del Estado de Derecho y de la Soberanía del Estado
desarrollada en Alemania a fines del siglo XIX.

8 La realización plena y efectiva de los objetivos del modelo participativo implica


importantes transformaciones internas del ordenamiento, pues sin el reconocimiento de una
serie de mecanismos positivos destinados a garantizar la efectiva y directa participación de la
ciudadanía en los más diversos asuntos esa participación quedaría convertida en una
declaración retórica. Uno de los asuntos a los que deben enfrentarse los ciudadanos es
precisamente participar de forma activa en el proceso de creación de las normas jurídicas. Hay
autores que consideran que la adopción constitucional del modelo participativo y pluralista,
concretamente la participación activa del pueblo en el proceso de creación del derecho,
implica una modificación sustancial del sistema de fuentes vigente; otros, por el contrario,
creen que la participación ciudadana solo llega a ser una forma especial de iniciativa legislativa
pero de ningún modo transforma el sistema de fuentes.
32 Patricio Pazmiño Freire

En Europa en menos de un siglo el poder constituyente paso del pueblo al


Estado, pasando por la nación, sin que haya sido posible su reconducción a los
conceptos democráticos originales planteados por los revolucionarios franceses.
En el caso ecuatoriano la oligarquía terrateniente liberal-conservadora que
se apropió del poder después de la independencia, asumió con entusiasmo estas
mutaciones en la teoría del poder constituyente producidas en Europa y olvidó
en su beneficio, al igual que hicieron los liberales europeos, el concepto de poder
constituyente democrático, generándose un remedo de Estado liberal, débil y
corrupto, 9 concebido y desarrollado exclusivamente al servicio de los intereses
de las clases poseedoras, ya fueran estas terratenientes o meros rentistas y
especuladores vinculados al comercio internacional de materias primas.
Situación que casi no cambia en los 180 años siguientes, hasta el
advenimiento del último proceso constituyente, pues a pesar de algunos avances
sociales e institucionales importantes producidos como consecuencia de las
reformas liberales de 1906, 1929, 1945 y de la aparición del desarrollismo
nacionalista de los años setenta del siglo pasado, en lo que a la titularidad y
ejercicio del poder constituyente se refiere no ha habido ninguna variación, pues,
el poder sigue siendo un monopolio de unas estructuras de poder corporativas
vinculadas a la partidocracia oligárquica empresarial.
Solo con la nueva Constitución de 2008, Ecuador retoma –de la mano del
concepto de democracia participativa, y sus múltiples mecanismos de
participación del pueblo en la toma de decisiones– la teoría democrática del
poder constituyente antes descrita y, por tanto, solamente aprobada la
Constitución por votación popular mayoritaria, el pueblo ecuatoriano
considerado en su conjunto, consigue por primera vez su historia ser el titular
efectivo de la soberanía y, como tal, dueño de su destino político.

2. EL NUEVO ROL DEL DERECHO INTERNACIONAL


DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL MODELO CONSTITUCIONAL

Una de las diferencias destacables que se pueden descubrir en el actual


constitucionalismo de América Latina respecto de los postulados centrales del
constitucionalismo de la posguerra europea, es la constitucionalización del
Derecho internacional de los derechos humanos y la preeminencia de este frente
a las normas internas infraconstitucionales.
Es cierto que en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos de
última generación se observa una vigorosa tendencia hacia el reconocimiento de

9 Sobre los rasgos del primer constitucionalismo latinoamericano, el de las


constituciones tradicionales importadas de Europa después de la independencia, véase Roberto
Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau: «Los procesos constituyentes latinoamericanos y el
nuevo paradigma constitucional», Revista Ius nº 25 (2010), pp. 10-16.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 33

la supremacía del Derecho internacional, respecto de las normas internas,


incluidas las constitucionales no referidas a derechos constitucionales. Hasta tal
punto llega esta transformación en la jerarquía de las fuentes del Derecho, que
en muchas constituciones las normas internacionales sobre derechos humanos
establecidas de manera convencional, ratificadas por cada uno de los Estados, se
incorporan directamente al orden constitucional, con una jerarquía superior al
resto del ordenamiento, mediante su inclusión en lo que la doctrina denomina
«bloque de constitucionalidad».
Como todas las innovaciones sociales importantes, esta nueva forma de
entender las relaciones entre el Derecho internacional y el derecho
constitucional no se ha producido de la noche a la mañana.
En un primer momento, la cuestión de las relaciones entre los tratados
internacionales y los ordenamientos constitucionales se resolvió con las
tradicionales reglas de la revisión judicial de carácter nacional, en razón de que
casi todos los ordenamientos de la región habían adoptado, en mayor o menor
medida, la teoría monista clásica de la primacía del Derecho constitucional frente
al Derecho internacional que tiene su origen en la Constitución americana de
1787, y que es aplicada por casi todos los países europeos incluyendo España, 10
de tal suerte que la única forma en que las disposiciones del Derecho
internacional pudieran tener validez y eficacia era mediante su incorporación en
el ordenamiento interno de cada país como leyes ordinarias. Ese es el criterio
predominante en la jurisprudencia mexicana, o argentina, o ecuatoriana anterior
a la Constitución de 1998, en virtud de la cual los tratados internacionales una
vez suscritos y ratificados, adquieren el carácter de leyes ordinarias las que no
podían, por tanto, contradecir los preceptos superiores de la Constitución.
La segunda etapa se caracteriza por un cambio hermenéutico impulsado
desde la jurisprudencia, a partir del cual las disposiciones constitucionales
mencionadas comenzaron a ser interpretadas relativizando el principio de la
supremacía del Derecho constitucional frente a determinadas normas del
Derecho internacional de los derechos humanos. A partir de ese momento, los
tratados y convenios internacionales, una vez incorporados a los ordenamientos
nacionales, seguían equiparándose a las leyes ordinarias, salvo algunos
relacionados con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), los cuales, no si bien
seguían siendo incorporados por medio de leyes, a partir de su adopción por los
sistemas de Derecho nacional se constituían en criterios obligatorios de la
interpretación del ordenamiento jurídico y, por tanto, terminaban prevaleciendo
en el orden interno, como leyes especiales, frente a otro tipo de leyes. 11

10 Ignacio De Otto: Derecho constitucional: sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1997, pp.
224-227.
11 Thomas Buergenthal y Alexandre Kiss: La protection internationale des droits de l’homme.
Précis N. P. Engel, Estrasburgo, 1991.
34 Patricio Pazmiño Freire

La fase siguiente de la evolución consiste en la aceptación de la


preeminencia del Derecho internacional sobre la ley ordinaria, introduciendo en
los textos constitucionales, de manera paulatina pero continuada, la
preeminencia de las normas de carácter internacional frente al conjunto del
ordenamiento interno infraconstitucional, de tal suerte que el Derecho
internacional se encuentra ubicado en el sistema de fuentes en una posición
intermedia entre la Constitución y la Ley ordinaria. En este sentido se puede
mencionar como una norma pionera el párrafo primero del art. 7 de la
Constitución de Costa Rica que preceptúa que «[l]os tratados públicos y
acuerdos internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la
asamblea legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos
designen, autoridad superior a las leyes». Con un criterio parecido, los arts. 137
y 141 de la Constitución de Paraguay establecen que los tratados, convenios y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados poseen una jerarquía superior a
las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, ya que solo se
encuentran subordinadas a la Constitución como ley suprema de la República. 12
Finalmente, la última etapa de la metamorfosis puede ser caracterizada
como la del triunfo definitivo de la tesis de la constitucionalización del Derecho
internacional, en particular del sistema internacional de los derechos humanos 13
que prevalecen según esta tesis sobre los ordenamientos constitucionales
nacionales. Esta etapa está vinculada con la necesidad de dar legitimidad a los
Estados latinoamericanos y proteger más eficazmente los derechos humanos en
todos los países latinoamericanos, y en especial en aquellos que sufrieron
regímenes militares autoritarios.
Ciertamente, en los últimos años se observa en las constituciones
latinoamericanas más modernas una evolución que tiende a reconocer el
carácter fundamental de los derechos establecidos en los tratados y convenios
internacionales en materia de derechos humanos. En esta dirección
encontramos, por ejemplo, el art. 93 de la Constitución colombiana de 1991, 14 al

12 El primer apartado del art. 37 de la Constitución paraguaya dispone: «La ley suprema
de la República es la Constitución. Ésta, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales
aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de
inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el
orden de prelación enunciado». Por su parte el art. 141 establece: «Los Tratados
internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos
instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento
legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137».
13 César Landa: «Presentación», en Laurence H. Tribe: Interpretando la Constitución,
Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 9-13.
14 El art. 93 de la Constitución de Colombia determina: «Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
deberes y derechos consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 35

igual que la disposición final cuarta de la Constitución peruana de 1993, 15 que


establecen la prevalencia absoluta de los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos y la obligatoriedad de la interpretación sistemática de la
parte dogmática de la Constitución de conformidad con los instrumentos del
Derecho internacional ratificados por cada uno de esos países; o el art. 18, inciso
1 de la Constitución ecuatoriana de 1998 16 –que fue reproducido casi
textualmente en la actual Constitución– cuyo art. 11, numeral 3 dispone: «Los
derechos y garantías establecidos en la constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos prevalecen en el orden interno y serán de
inmediata aplicación por ya ante cualquier servidor público administrativo o
judicial, de oficio o a petición de parte».
En el caso ecuatoriano de 2008, esta es la tendencia asumida por el
constituyente de tal suerte que el Derecho internacional está constitucionalizado
de dos formas: primera, los instrumentos del Derecho internacional de los
derechos humanos hacen parte material de la Constitución en aplicación del
principio de bloque de constitucionalidad, en tal virtud, prevalecen en el orden
interno frente a cualquier otra norma; segunda, el Derecho internacional de
origen convencional tiene una posición intermedia entre la Constitución y la ley.
Según el art. 425 de la Constitución, leído sistemáticamente con el resto de las
normas constitucionales, los tratados internacionales que no se refieran a
derechos humanos son jerárquicamente superiores frente al resto del
ordenamiento, pero inferiores a la Constitución.
En definitiva, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano y
concretamente en la última experiencia constitucional ecuatoriana se vislumbra
con claridad una voluntad creciente de apertura del Derecho constitucional
frente al Derecho internacional, que implica una nueva forma de interacción
horizontal responsable y libre, al menos en tres direcciones:

1.– Existe un afianzamiento claro del concepto de soberanía estatal como


rasgo distintivo del Estado constitucional latinoamericano, frente a
tendencias disolventes que se desarrollaron en la región en los últimos 25
años de la mano del consenso de Washington.
2.– Existe una transformación del sistema hermenéutico constitucional a
partir de la acción del Derecho internacional de los derechos humanos, en
la medida en que las disposiciones constitucionales y legales deben ahora

15 La disposición final cuarta de la Constitución peruana dispone: «Las normas relativas a


los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».
16 Decía el art. 18, inciso 1 de la Constitución de 1998: «Los derechos y garantías
determinados en esta constitución y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa
e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad».
36 Patricio Pazmiño Freire

leerse de manera nueva a la luz de los principios y postulados del Derecho


internacional de los derechos humanos. 17
3.– Plantea una revolución en cuanto al concepto de Derecho nacional y
sus formas de conocimiento, pues los operadores jurídicos no solo deben
conocer, manejar y aplicar el Derecho legislado en su propio país, cuanto
también las distintas fuentes del Derecho internacional incluido el soft law.

3. LA DESCENTRALIZACIÓN COMO DISCURSO


Y SUS DIFERENCIAS CON EL FEDERALISMO CLÁSICO

Es bien sabido que en América Latina el federalismo cuenta con una larga
tradición a partir de la influencia que tuvieron los debates norteamericanos en
los padres fundadores de los Estados latinoamericanos. Tradición que, sin
embargo no ha conseguido consolidarse verdaderamente, pues a pesar de que
algunos de los más importantes países de la zona han asumido en sus
constituciones la forma federal de Estado (México, Argentina, Brasil y
Venezuela), en la práctica esta declaración constitucional no ha significado –como
en los postulados originales de autores como James Madison– un freno para la
concentración del poder en manos de unas elites centralistas, que han ahogado
cualquier intento de autonomía por parte de las regiones periféricas. 18
Ahora bien, eso no quiere decir que el triunfo del centralismo cultural
haya logrado resolver los problemas y las necesidades más básicas de la
población. Todo lo contrario, el centralismo no solo no ha permitido la
articulación social, cultural y económica de la población en un Estado fuerte, sino
que ha ahogado las iniciativas de organización de muchas regiones
latinoamericanas que se han visto relegadas en sus posibilidades de desarrollo
por la acción de unas elites centrales totalmente ajenas a las necesidades de las
zonas periféricas.

17 Eso sí, según precisión constitucional ecuatoriana, siempre que estos sean más
favorables que las disposiciones constitucionales. Esta aparente llave de seguridad del
estatalismo constitucional frente al Derecho internacional de los derechos humanos, que en
una interpretación textualista dejaría sin eficacia el principio de internacionalización del
Derecho constitucional ecuatoriano; sin embargo, no tiene resultados tan drásticos debido a
que solo se aplicaría al Derecho internacional convencional, mientras que la Constitución
reconoce carácter constitucional no solo a este tipo de normas internacionales, sino a los
instrumentos internacionales en su conjunto; concepto y comprensión que mas allá de este
trabajo de reflexión académica, debe necesariamente ser debatido para dotarlo de sentido
jurídico constitucional y desarrollo jurisprudencial, por los fallos que en su momento le
corresponderá asumir a la Corte Constitucional ecuatoriana, cuando aborde expedientes
sobre la materia.
18 En el plano interno del ordenamiento jurídico, el triunfo de este centralismo cultural e
institucional se refleja en la implantación de una concepción del Derecho y de sus fuentes
estrechamente vinculada a la tradición hipercentralista del Derecho administrativo francés, que
contrapone los conceptos de autonomía predicado por los auténticos federalistas.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 37

Por eso, en los últimos veinticinco años, con el auge del neoliberalismo, la
idea federal tomó un nuevo aire en los países latinoamericanos, solo que no
adoptó las formas decimonónicas sino que se transformó en la mayoría de los
casos, copiando la experiencia española en un discurso autonomista y
regionalista.
En términos generales, en este autonomismo se pueden encontrar algunos
elementos comunes, el más importante de los cuales es el reconocimiento
constitucional de importantes niveles de autonomía y descentralización, tanto en
el plano jurídico como político y administrativo. En materia jurídica y política esta
autonomía se refleja en la profundización y, en algunos casos, en el
reconocimiento de la capacidad normativa originaria a las asambleas de
representación popular de los niveles regional y local; también en la elección
directa de las autoridades en todos los niveles territoriales; en la participación
directa de los entes locales en las decisiones del poder central; y en especial, en
la transferencia y cogestión de las más importantes competencias gubernativas
que se había reservado tradicionalmente el nivel central de la administración,
transferencia que implica tanto la definición autónoma de las políticas como,
sobre todo, el manejo directo de los recursos.
La debacle de la alternativa neoliberal de desarrollo ha generado una
valoración muy crítica de las bondades y posibilidades del discurso autonomista y
descentralizador.
En el caso ecuatoriano, por ejemplo, estas iniciativas han estado vinculadas
a un proyecto municipalista de generación de economías de enclave, a partir de
un modelo de descentralización «a la carta», donde los municipios grandes
asumen las competencias de planificación, formulación y ejecución de políticas,
especialmente en lo que atañe a la gestión de las infraestructuras estratégicas y
los servicios sociales.
Sin embargo, pasados veinticinco años de aplicación de este sistema de
distribución de competencias el resultado es bien discutible. En lugar de generar
espacios y oportunidades igualitarias de desarrollo regional y local derivó en una
mayor concentración de la riqueza en ciertos municipios grandes (Quito,
Guayaquil y Cuenca) y en el empobrecimiento del resto del territorio, no
vinculado a la economía primaria agroexportadora.
Por eso, la Constitución de 2008 y sus leyes de desarrollo en materia
territorial y de competencias han asumido una revisión profunda del modelo, que
si bien no regresan al modelo centralista tradicional, de inspiración napoleónica,
si reestructura el sistema de distribución de competencias a partir de una
concepción centralizada de la planificación y del control de los recursos que, en
teoría, permitirán reinstitucionalizar el Estado y asegurar la satisfacción de las
demandas sociales de la población.
Si bien la reinstitucionalización del Estado es una necesidad urgente del
país, esta visión neocentralista tiene importantes complicaciones y limitaciones a
la hora de coexistir con otras realidades constitucionales como la existencia y
reconocimiento del Estado plurinacional, que implica por naturaleza el
reconocimiento efectivo de muy importantes niveles de autonomía política,
38 Patricio Pazmiño Freire

administrativa, fiscal y jurídica para las nacionalidades, pueblos y comunidades


indígenas, por lo que el Estado debe desarrollar un modelo de articulación que
garantice tanto la institucionalización del régimen constitucional, a partir del
reconocimiento efectivo de los derechos a toda la población, como la
efectivización de importantes niveles de autonomía y descentralización que
permitan a las nacionalidades y pueblos indígenas, afroecuatorianos y montubios
crecer y desarrollarse a partir de modelos de desarrollo propios.
El éxito o fracaso de este nuevo modelo de conciliación entre la
autonomía y el centralismo determinará en buena medida las posibilidades reales
de éxito del modelo constitucional propuesto por la Constitución de 2008, en
estas esferas del desarrollo local y nacional.
Desde una perspectiva comparada, un caso análogo es el de Colombia,
donde el auge del pensamiento neoliberal en el momento del cambio
constitucional (1991), generó un interesante modelo de autonomía y
descentralización municipal que a pesar de impulsar significativas experiencias de
desarrollo local, permitió en el largo plazo la entronización en el poder de
grupos vinculados al paramilitarismo y al narcotráfico. En efecto, a partir de
mediados de los años noventa los grupos locales de poder vinculados al
paramilitarismo asumieron la tarea de aprovechar las potencialidades del modelo
constitucional de descentralización, para tomarse el poder local en sus zonas de
influencia, y se convirtieron en factores reales de poder al momento de las
definiciones electorales nacionales.
En el caso venezolano la descentralización y autonomía formuladas en
función de la Constitución han sido parcialmente aplicadas, habiéndose
desarrollado un intenso proceso de centralización a partir de la gestión del
Estado por parte de estructuras vinculadas a las Fuerzas Armadas bolivarianas. La
oposición política y económica también ha asumido como propio el discurso
autonomista y descentralizador de la Constitución y ha acusado al presidente
Chávez de desconocer el texto de ella, de tal manera que en aquellos Estados y
municipalidades donde la oposición conserva el poder; la descentralización y
autonomía se han convertido en arma contra los intentos del presidente Chávez
y del Partido Socialista Unificado de Venezuela por desarrollar un modelo
socialista propio. La experiencia venezolana demuestra una vez más las
importantes tensiones que históricamente han existido entre el socialismo y la
«cuestión nacional», 19 lo que en los últimos tiempos se expresa en las difíciles
relaciones entre el socialismo y su idea de acumulación de poder y fuerza, frente
a los postulados de la autonomía y descentralización.
De esta manera se puede afirmar que la institucionalización constitucional
de las nociones de participación directa, a partir de la descentralización y la
autonomía, si bien son problemáticas, y a veces contradictorias con los procesos
de reconstrucción del Estado central, después de la amarga experiencia

19 José Stalin: «Fundamentos del Leninismo (la cuestión nacional)», en Cuestiones del
leninismo, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekín, 1977.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 39

neoliberal, no por ello dejan de ser elementos sustantivos que informan una
impronta regional del constitucionalismo latinoamericano de nuevo cuño.

4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA INTEGRACIÓN
POLÍTICA Y ECONÓMICA DE AMÉRICA LATINA

Otra característica particular del paradigma constitucional latinoamericano


es la importancia que cobra en los textos constitucionales el programa político
de la integración política y económica de la región.
Como es bien sabido, el agotamiento del modelo de sustitución de
importaciones a comienzos de los años ochenta implicó una transformación
radical de las economías latinoamericanas que se vieron, a partir de ese
momento, obligadas a centrar toda su estrategia de desarrollo en la búsqueda de
nuevos mercados para sus productos, y en su inserción en el mercado mundial
globalizado, mediante su especialización como monoproductores de materias
primas no manufacturadas.
El primer resultado tangible de esta estrategia neoliberal, promovida desde
los organismos internacionales de crédito, fue la conversión de la integración
económica en un imperativo constitucional, puesto que en un contexto de
liberalización mundial solo mediante la integración se podía evitar la desaparición
de las industrias nacionales frente a las mercancías importadas de los países
desarrollados.
En ese contexto en las nuevas cartas constitucionales latinoamericanas se
ha producido un típico proceso de mutación constitucional, 20 en virtud del cual
en muchos casos sin que cambien los textos constitucionales de origen neoliberal
se les ha dado un nuevo contenido radicalmente diferente a la intención
constituyente original, a partir de una variación radical de su contexto de
aplicación.
En efecto, en las nuevas constituciones latinoamericanas se consagran
enunciados que reconocen antiguos acuerdos supranacionales de carácter
económico, 21 y se propicia la celebración de otros nuevos 22 que permiten la
relativización del concepto tradicional de soberanía estatal.

20 Por mutaciones constitucionales, entiende la doctrina aquellos procesos de cambio o


transformación constitucional no formal, es decir aquellos cambios operados en el
ordenamiento constitucional que van más allá y que se producen sin seguir el procedimiento
más agravado de reforma de la Constitución y que, por tanto, no implica modificación alguna
del texto constitucional que queda formalmente intacto. Se trata, pues, de una modificación
del contenido de la norma sin alterar la redacción constituyente. Sobre el particular véase
Pedro De Vega García: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos,
Madrid, 1988, p. 179; también Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 91.
21 Este es el caso de la ALADI o el Pacto Andino transformados en Comunidad Andina
de Naciones (CAN), y el Mercosur.
22 Tales como la Unasur, o la ALBA.
40 Patricio Pazmiño Freire

Como ejemplo de esta mutación constitucional favorecedora de la


integración económica entre los países del área encontramos el Párrafo Único
del art. 4 de la Constitución brasilera de 1988, que introdujo por primera vez
como principio de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos la
búsqueda de la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de
América Latina, para el logro de un fin ulterior: la formación de una Comunidad
Latinoamericana de Naciones. 23 En ese mismo sentido, el art. 153 de la
Constitución venezolana de 1999, los arts. 9 24 y 22725 de la Constitución Política
de Colombia de 1991, o el art. 416, numerales 10 y 11 de la Constitución
ecuatoriana de 2008 26 consagran normas similares.
En ese contexto constitucional se han vuelto a lanzar iniciativas de
integración económica como la Comunidad Andina y el Mercosur que habían
sido dejadas a un lado cuando afectaron los intereses económicos de las
oligarquías nacionales y suscrito nuevos acuerdos de integración política como la
UNASUR y la ALBA que permiten a los países de la región hacer causa común,
en términos más justos y equitativos, frente a los intereses de los grandes
bloques económicos actualmente existentes y particularmente frente a la política
exterior norteamericana.
Estas iniciativas de integración política y económica se diferencian de los
tradicionales acuerdos comerciales, típicos de la institucionalidad neoliberal. La
principal diferencia es de carácter ideológico. Su finalidad ya no es la apertura
comercial y los acuerdos arancelarios, sino que tienen un componente político y
estratégico de largo alcance: la reformulación del viejo concepto de soberanía

23 El párrafo único del art. 4 de la Constitución brasileña determina: «La República


Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos
de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de Naciones».
24 El art. 9 de la Constitución colombiana de 1991 establece: «Las relaciones exteriores
del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración
latinoamericana y del Caribe».
25 El art. 227 de la Constitución colombiana determina que: «El Estado promoverá la
integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países
de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar
una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la
constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.«
26 Dice el art. 416 de la Constitución ecuatoriana de 2008: «Las relaciones del Ecuador
con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le
rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia:
[…] 10. Promueven la conformación de un orden global multipolar con la participación activa
de bloques económicos y políticos regionales y el fortalecimiento de las relaciones
horizontales para la construcción de un mundo justo, democrático, solidario, diverso e
intercultural.
11. Impulsa prioritariamente la integración política, cultural y económica de la región andina,
de América del Sur y de Latinoamérica».
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 41

propio de la doctrina de la seguridad nacional, 27y la búsqueda de la


autodeterminación económica, 28 cultural, energética, ambiental 29 y alimentaria,
de tal suerte que no solo se garanticen mejores y más justas condiciones de
intercambio económico y comercial, sino que se aseguren efectivamente los
derechos 30 económicos, sociales, culturales y ambientales de todos los
latinoamericanos.

5. HACIA UN MODELO INNOVADOR DE JUSTICIA


CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

Los estudiosos del Derecho público comparado han resaltado como un


elemento novedoso de la nueva ola constitucional iberoamericana, la tendencia a
la transformación del tradicional sistema difuso de control constitucional
heredado del constitucionalismo norteamericano, por un modelo mixto más
cercano al paradigma europeo de control constitucional concentrado, eso sí
introduciéndole sustanciales y significativas modificaciones.
Como es sabido, a partir de su independencia de la metrópoli española,
los países latinoamericanos recién constituidos como Estados independientes
tomaron en muchos aspectos como modelo la Constitución americana de 1787.
En particular, mediante la profunda influencia que entre la elites latinoamericanas
tuvo La democracia en América de Alexis de Tocqueville, se introdujo en los
ordenamientos constitucionales de los nuevos países, el modelo de revisión
judicial de constitucionalidad de las leyes, en virtud del cual, los jueces ordinarios,
de oficio o a petición de parte, son quienes están llamados a decidir sobre la
conformidad o no de la ley aplicable al caso concreto con la Constitución, caso
en el cual, al momento de resolver el conflicto paralelamente decretarán la
inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas para ese caso concreto
(desaplicación).
Esta situación se mantuvo prácticamente sin cambio hasta que en 1945 se
formula por primera vez en un país latinoamericano (Ecuador) la idea de un

27 Recuérdese que uno de los postulados básicos de la doctrina de la seguridad nacional,


complementario con aquel de la existencia del enemigo interno, era el entendimiento de la
soberanía como mero sinónimo de la tutela de la integridad territorial del Estado.
28 La soberanía económica se basa en la búsqueda de la adecuada y equitativa distribución
del ingreso y la riqueza y el desarrollo equilibrado entre las distintas zonas que comprenden la
región latinoamericana; en el incentivo a la producción regional y a la búsqueda de la
competitividad sistémica; en la generación y acumulación progresiva de conocimiento científico
y tecnológico; la búsqueda de la estabilidad, crecimiento y sostenibilidad del mercado
latinoamericano de trabajo; la inserción inteligente de los productores y productos regionales
en los mercados mundiales; y la búsqueda del comercio justo de bienes y servicios.
29 La búsqueda de la soberanía ambiental tiene que ver con lograr la gestión soberana e
independiente de los recursos naturales y de la biodiversidad.
30 El nuevo constitucionalismo latinoamericano se sustenta firmemente en la idea de que no

solo son los Estados sino también, y fundamentalmente las personas, comunidades y pueblos
quienes son titulares de derechos y en cuanto tales, sujetos del derecho internacional.
42 Patricio Pazmiño Freire

Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual sin embargo apenas si tuvo


existencia simbólica debido a la fugaz vigencia de la Constitución que lo
incorporó. 31
En ese contexto, solo hasta comienzos de la década de los años setenta,
cuando el gobierno de Salvador Allende instauró por primera vez en Chile un
Tribunal Constitucional, 32 tomó nuevamente fuerza el debate sobre la necesidad
de reemplazar el sistema de control difuso, por uno de control concentrado de
inspiración kelseniana, 33 discusión que solo ha encontrado reflejo normativo
definitivo en los últimos quince años, cuando se produjo un particular proceso de
recepción del sistema continental europeo de control concentrado de
constitucionalidad, como resultado del cual podemos señalar la creación de
tribunales o cortes constitucionales en Guatemala (1985), Colombia (1991), Perú
(1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1996), además de la creación de salas
constitucionales autónomas en las cortes supremas del Salvador (1983 y 1991),
Costa Rica (1989), Paraguay (1992) y Venezuela (1999).
La creación de tribunales y cortes constitucionales encargados de
defender y tutelar la supremacía de la Constitución no ha implicado,
paradójicamente, abandonar el sistema de revisión judicial de constitucionalidad,
con lo cual, el modelo latinoamericano de control constitucional ha terminado
siendo un modelo singular donde por una parte existen tribunales
constitucionales encargados de guardar la supremacía e integridad de la
Constitución, 34 mientras que los jueces ordinarios mantienen la competencia

31 La técnicamente superavanzada y progresista Constitución ecuatoriana de 1945 tuvo


una vigencia de menos de un año, por cuanto en 1946, a raíz de un golpe de Estado, el
presidente José María Velasco Ibarra suspendió su vigencia y promulgó la autoritaria
Constitución de 1946 que rigió al país hasta 1967.
32 El Tribunal constitucional chileno fue creado mediante una reforma a la Constitución
de 1925, promulgada el 21 de enero de 1970, y funcionó desde el 10 de septiembre de 1971,
fecha en que tomaron posesión sus miembros, hasta el 11 de septiembre de 1973, cuando a
raíz del golpe militar fue suprimido.
33 Como se sabe, el modelo kelseniano de control constitucional establecido por primera
vez en las constituciones checa de 1919 y austriaca de 1920, y extendido después de la
Segunda Guerra Mundial por la mayoría de los países de Europa Occidental, se basa en la
creación de un Tribunal (Corte Constitucional) especializado en la resolución de los conflictos
derivados de la aplicación de la Constitución, ante el cual, y mediante una vía directa, se
plantea la inconstitucionalidad de disposiciones legislativas y reglamentarias de carácter general
que contraríen las disposiciones constitucionales. Véase Héctor Fix Zamudio: Los tribunales
constitucionales y los derechos humanos, Porrúa, México, 1985, pp. 43-84.
34 Aunque existen diferencias en la redacción de las disposiciones constitucionales de los
diferentes países, los tribunales constitucionales latinoamericanos tienen competencia exclusiva
para decidir sobre la inconstitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución, de los
tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno de los países, de resolver los
conflictos de competencia entre los diferentes órganos del Estado, y de revisar en última
instancia las decisiones judiciales relacionadas con el amparo de los derechos constitucionales.
Sobre este particular, véase el art. 241 de la Constitución colombiana que ha servido de
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 43

para inaplicar en casos concretos las leyes y reglamentos inconstitucionales.


Además, se les ha otorgado la función de conocer de los recursos de amparo, lo
que en definitiva significa que no obstante la existencia de tribunales
constitucionales en América Latina la jurisdicción constitucional no es
esencialmente concentrada, pues no existe un titular exclusivo del control
constitucional, que es el elemento básico del modelo kelseniano al que se ha
hecho referencia.
Ahora bien, a la hora de hacer un juicio crítico sobre el modelo aquí
presentado tenemos que el sincretismo que le es propio, lejos de constituir una
desventaja, ha resultado beneficioso puesto que ha permitido garantizar el
carácter normativo de la Constitución y su supremacía en el orden jurídico,
mediante la creación de un órgano encargado de salvaguardar la integridad y la
unidad del ordenamiento constitucional (tal como ocurre en los sistemas de
control concentrado de constitucionalidad), al tiempo que se ha garantizado la
constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico mediante la acción de los
jueces ordinarios, quienes se constituyen en la tutela básica y primaria del orden
constitucional; lográndose el difícil equilibrio que debe existir entre la garantía
básica del fácil acceso a la justicia constitucional a los ciudadanos por medio de la
labor cotidiana y permanente de todos los jueces, y la necesaria especialización y
tecnificación de la justicia constitucional que se produce mediante el trabajo de
creación de nuevo Derecho y unificación de la jurisprudencia que realizan los
tribunales constitucionales.
En el caso ecuatoriano, si bien en términos generales la idea constituyente
es la misma, las particularidades del modelo político y los desarrollos concretos
de la constitucionalización del Derecho ordinario, hacen que la valoración que se
pueda hacer respecto de la conveniencia o no de este modelo mixto en el
Ecuador no sea tan entusiasta.
A pesar de que formalmente la Constitución asume este modelo, y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ratifica y
profundiza este rasgo mixto del control constitucional, sin embargo, hay que
tomar a beneficio de inventario las bondades de esta tendencia en el contexto
concreto de aplicación. En el caso ecuatoriano, a pesar de los esfuerzos de
modernización y transformación impulsados desde la Constitución, lo cierto es
que en la función judicial es donde menos ha calado el discurso constitucional; allí
se mantiene todavía intacta la forma de actuar y la concepción tradicional del
Derecho, y dejar que estos jueces tradicionales se conviertan de la noche a la
mañana en los jueces principales de la garantía de los derechos es un riesgo muy
difícil de asumir.
En situaciones de normalidad institucional el modelo mixto puede ser
perfecto, pero en contextos de fuerte lucha ideológica como el ecuatoriano los
beneficios de este modelo siempre serán menores que los riesgos. Por eso,
resulta esencial hacer un esfuerzo para fortalecer el rol de la Corte

modelo a muchas de las constituciones de la región que han sido promulgadas con
posterioridad a 1991.
44 Patricio Pazmiño Freire

Constitucional en el trámite de la justicia constitucional. En particular resulta


importante fortalecer su rol de organismo de cierre y estabilizador del sistema
por la vía de fortalecer sus competencias de revisión de jurisprudencia y frente a
la acción extraordinaria de protección.

6. LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA DIVISIÓN DE PODERES

Otro elemento que permite considerar al paradigma constitucional


iberoamericano como un aporte novedoso al constitucionalismo universal, es la
reformulación de la teoría clásica de la separación de poderes formulada por
Montesquieu.
Al respecto no hay que olvidar que la teoría tradicional del Derecho,
inspirándose en el autor francés, hace una división rotunda entre las funciones
del Estado otorgándole al legislativo la primacía frente a las demás funciones del
Estado, mientras que el resto de poderes son considerados un mero apéndice
del legislador. Esta afirmación es particularmente cierta respecto de la función
judicial, que es concebida por Montesquieu y sus seguidores como un «poder
invisible y nulo» cuya tarea se reduce a la aplicación aséptica y mecánica del
derecho vigente. 35
Las teorías modernas del Derecho, sin embargo, han controvertido esta
ahistórica concepción de la separación de funciones y poderes a partir de la
constatación de dos acontecimientos paralelos: el reconocimiento del pluralismo
jurídico y la mutación del papel de la jurisprudencia en el contexto de las fuentes
del Derecho, produciéndose una morigeración de los desequilibrios existentes
entre los distintos poderes públicos mediante el fortalecimiento del papel de la
rama judicial dentro de la arquitectura constitucional.
En ese sentido, la asunción por parte de los ordenamientos
constitucionales del carácter normativo de la totalidad de las normas
constitucionales y la centralidad que ha asumido la parte dogmática de las
constituciones, ha llevado a la aplicación directa –esto es: sin mediación del
legislador– de la mayoría de los preceptos constitucionales, incluidos muchos que
reconocen derechos económicos, sociales y culturales, con lo cual la jurisdicción
ya no puede entenderse como la simple sujeción del juez a la ley, sino que es
fundamentalmente el análisis crítico de su significado, o lo que es lo mismo, el
mecanismo de control de la legitimidad constitucional de la ley, y en ese sentido
la ciencia jurídica ha dejado de ser mera descripción normativa para convertirse
en análisis crítico del Derecho vigente, es decir, interpretación del sistema
normativo a la luz de los principios y valores constitucionales. 36

35 Juan Montaña Pinto: «Interpretación constitucional: variaciones de un tema


inconcluso». En Claudia Escobar (ed.): Teoría y práctica de la justicia constitucional. Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2010, p. 727.
36 Luigi Ferrajoli: Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 68.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 45

Lo anterior quiere decir que los jueces han comenzado a participar en la


definición de la política pública lo que ha implicado que estos, en cumplimiento
de sus funciones de tutela de los derechos constitucionales, hayan terminado
interviniendo en la elaboración y proyección de garantías inexistentes (por
ejemplo, la consagración inédita del derecho a la verdad por parte del Tribunal
Constitucional de Perú o la definición constitucional del derecho a la paz que
desarrollo la Sala Constitucional de Costa Rica); en la solución de las antinomias
y lagunas normativas (por ejemplo, en la definición del sentido y contenido de la
consulta prelegislativa establecida en el art. 57 de la Constitución por parte de la
Corte Constitucional ecuatoriana); incluso en la ejecución de tareas tan técnicas
y especializadas como de programación y ejecución financiera y presupuestaria
que tradicionalmente dentro del esquema del Estado social han sido una
competencia exclusiva y excluyente del poder Ejecutivo (por ejemplo, en la
definición de la inconstitucionalidad del sistema UPAC y el establecimiento de
mecanismos alternativos de créditos de vivienda en el caso de la Corte
constitucional colombiana).
Sin duda, la asunción de esas responsabilidades y competencias ha sido
posible gracias a que los ordenamientos constitucionales de los países de
América Latina, en lugar de regresar al modelo clásico de división de poderes,
que otorgaba la preponderancia al poder legislativo mediante su papel central en
la creación del Derecho positivo, han flexibilizado de forma significativa su
interpretación, de tal suerte que en el nuevo constitucionalismo latinoamericano
existe la tendencia a que sean los jueces, y no el Parlamento o el Gobierno, los
que asumen el rol fundamental en la creación del Derecho por medio de su
función de intérpretes de la Constitución.
El desarrollo de estas nuevas competencias implica el diseño de los
instrumentos jurídicos necesarios para hacer realidad el principio de autonomía
judicial, comenzando por el establecimiento de mecanismos adecuados para el
gobierno y la administración de los organismos jurisdiccionales, ya que los
tradicionales han demostrado su insuficiencia ante las exigencias
contemporáneas. Como es sabido, la doctrina reconoce dos grandes sistemas de
gobierno y administración de los tribunales: el primero, de origen
angloamericano, encomienda dichas funciones a los organismos judiciales de
mayor jerarquía buscando garantizar la independencia de los jueces y tribunales;
y el europeo continental clásico, en el cual la administración de los órganos
jurisdiccionales era tarea de los ministerios de justicia, es decir, del Gobierno.
En los países latinoamericanos tradicionalmente centralistas, ha
prevalecido históricamente el sistema europeo, pero en los últimos años
acogiendo la tendencia internacional, 37 han surgido en la gran mayoría de la

37 Efectivamente, el constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial, y


de manera particular las constituciones de Italia, Francia, Portugal y España han acogido el
sistema angloamericano, surgiendo los Consejos Superiores de la Magistratura, como
organismos a los que se les ha atribuido la facultad de administrar los tribunales,
conformándose lo que se ha dado en llamar el Autogobierno de los Jueces. Véanse los arts. 65
46 Patricio Pazmiño Freire

cartas fundamentales iberoamericanas, instituciones de autogobierno de los


jueces, que tienen como esencial tarea garantizar la autonomía del poder judicial
mediante la selección, nombramiento y la fiscalización autónoma de la carrera
judicial.
En efecto, la Constitución paraguaya de 1992 introduce el ordenamiento
constitucional de ese país (arts. 262 a 264) siguiendo el modelo español, el
llamado Consejo de la Magistratura, que es el órgano encargado de administrar la
carrera judicial y elaborar las listas de candidatos para la designación de
magistrados, fiscales y funcionarios judiciales, examinar la conducta de dichos
jueces y funcionarios y llevar el control del rendimiento de los despachos.
De igual manera, las constituciones de Costa Rica de 1989 y Bolivia de
1994 introdujeron la figura de los consejos superiores del poder judicial, como
órganos administrativos y disciplinarios de la judicatura. Mientras en el caso
boliviano, son los arts. 122 y 123 de la Constitución los que regulan la
composición y las funciones de tal ente; 38 en el caso costarricense es la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1993 la que introdujo en los arts. 67 a 91 el
Consejo Superior del Poder Judicial que

«es un órgano subordinado a la Corte Suprema de Justicia al cual corresponde ejercer


la administración y disciplina de ese poder, de conformidad con la Constitución Política
y de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, con el propósito de asegurar la
independencia, eficiencia, corrección y decoro de los tribunales y de garantizar los
beneficios de la carrera judicial.»

Sin embargo, esta mutación en la concepción y en el ejercicio de la


judicatura no ha sido un proceso pacífico. A menudo los poderes públicos
afectados por esta nueva cultura jurídica han visto con profunda desconfianza el
nuevo rol de los jueces y han comenzado a plantear la necesidad de realizar
reformas constitucionales que limiten la autonomía del poder judicial y restauren

de la Constitución francesa de 1958, 222 y 223 de la Constitución portuguesa de 1976 y el 122


de la Constitución española de 1978.
38 El art. 123 de la Constitución de Bolivia determina:

«Son atribuciones del Consejo de la Judicatura: Proponer al Congreso Nacional


nóminas para la designación de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, y a esta
última para la designación de los vocales de las cortes superiores de Distrito. Proponer
nóminas a las cortes superiores de Distrito para la designación de jueces, notarios y
registradores de Derechos Reales. Administrar el Escalafón Judicial y ejercer poder
disciplinario sobre los vocales, jueces y funcionarios judiciales, de acuerdo a la ley.
Elaborar el presupuesto anual del Poder Judicial de conformidad a lo dispuesto por el
artículo 59, numeral 3 de la presente Constitución. Ejecutar su presupuesto conforme
a ley y bajo control fiscal. Ampliar las nóminas a que se refieren las atribuciones 11 y
21 de este artículo, a instancia del órgano elector correspondiente. La ley determina la
organización y demás atribuciones administrativas y disciplinarias del Consejo de la
Judicatura.»
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 47

el antiguo equilibro entre poderes propio del liberalismo decimonónico, que


circunscribía la acción institucional de los jueces a la simple función de declarar el
derecho, mientras el ejecutivo y el legislativo se diputaban la función legislativa,
especialmente en aquellas materias relacionadas con la efectivización de los
mandatos programáticos establecidos constitucionalmente mediante el ejercicio
de las potestades reglamentarias.
En el caso ecuatoriano, la Constitución de 2008, al igual que ocurre con la
Constitución venezolana de 1999, además de fortalecer el papel de los jueces en
la definición de la política pública, introduce importantes cambios en la
estructura del Estado que alejan el sistema constitucional ecuatoriano del
paradigma de la tridivisión de poderes. En este sentido el título IV de la
Constitución relativo a la organización del poder establece las distintas funciones
del Estado, entre las que se destacan además de las tradicionales, la función
electoral y la función de transparencia y control social.
En cuanto a la función electoral las constituciones latinoamericanas de
última generación, con el propósito de garantizar el ejercicio de los derechos de
participación, y en un alarde de hiperconstitucionalización del derecho al
sufragio, elevan a rango constitucional tanto los sistemas electorales como la
institucionalidad necesaria para hacer efectivos tales derechos.
El caso colombiano es donde mejor se expresa este fenómeno regional
porque la Carta fundamental, en un ejemplo de reglamentarismo constitucional
sin precedentes, establece en un extenso título 39 tanto la regulación completa de
todo el sistema electoral, como la estructura orgánica funcional y la
determinación de las autoridades electorales.
En cuanto a lo primero la Constitución parte de la definición del voto,
incluyendo una extensa reglamentación del voto electrónico y de los efectos del
voto en blanco; 40 enseguida describe constitucionalmente el alcance del voto

39 Nos referimos al título IX de la Constitución que comprende los arts. 258 a 266.
40 Dice el art. 258 de la Constitución colombiana:

«El voto es un derecho y un deber ciudadano. El Estado velará porque se ejerza sin
ningún tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos en cubículos
individuales instalados en cada mesa de votación sin perjuicio del uso de medios
electrónicos o informáticos. En las elecciones de candidatos podrán emplearse tarjetas
electorales numeradas e impresas en papel que ofrezca seguridad, las cuales serán
distribuidas oficialmente. La Organización Electoral suministrará igualitariamente a los
votantes instrumentos en los cuales deben aparecer identificados con claridad y en
iguales condiciones los movimientos y partidos políticos con personería jurídica y los
candidatos. La ley podrá implantar mecanismos de votación que otorguen más y
mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho de los ciudadanos.
1º. Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una
corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones
presidenciales, cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación
con los votos válidos. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse
los mismos candidatos, mientras que en las de corporaciones públicas no se podrán
presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral.
48 Patricio Pazmiño Freire

programático y la revocatoria del mandato; 41 así como la regulación


pormenorizada del mecanismo de reemplazo de los cargos de elección popular,
así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; también establece de
forma pormenorizada los mecanismos de conformación de las listas y el sistema
de adjudicación de los escaños en las distintas instancias de representación
popular; 42 para luego establecer de forma detallada cuáles son las autoridades
electorales, su forma de elección, los procedimientos de impugnación 43 y sus
funciones.
Por supuesto que una enunciación constitucional de esta naturaleza no es
común ni es técnicamente la más deseable; pero está claro que obedece a las
circunstancias particulares de Colombia, por las amenazas a la institucionalidad
democrática por parte de diferentes poderes fácticos y el descrédito en que ha
caído la institución parlamentaria producto de la judicialización de muchos de sus
miembros por vínculos a grupos paramilitares; por lo que para asegurar al
máximo la legitimidad de los procesos electorales y garantizar la participación
libre de la ciudadanía en la elección de sus representantes la Constitución ha
asumido la tarea de legislador reglamentario.
Pero el caso de la regulación de la función electoral en la Constitución de
Colombia con ser extraordinaria no es único ni excepcional. Si se examinan los
ordenamientos constitucionales de otros países de la región, como Venezuela,

2º. Se podrá implementar el voto electrónico para lograr agilidad y transparencia en


todas las votaciones».

41 El art. 259 de la Constitución de Colombia dispone que: «Quienes elijan gobernadores


y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como
candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático».
42 De acuerdo con el art. 263 de la Carta política colombiana, los puestos de elección se
distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen
un umbral que no podrá ser inferior al dos por ciento (2 %) de los votos emitidos cuando se
trata de elegir senadores de la República o al cincuenta por ciento (50 %) del cociente
electoral en el caso de las demás instancias de elección popular.
43 Dice el art. 264 de la Constitución de Colombia:

«El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el
Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro años,
mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o
movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus
miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas
calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez.
La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el
término máximo de un (1) año.
En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder
de seis (6) meses.»
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 49

Bolivia y Ecuador, la situación, sin llegar a esos extremos de reglamentarismo


constitucional, es similar.
La Constitución venezolana, por ejemplo, define de forma exhaustiva la
naturaleza y la integración del poder electoral, 44 así como su organización y
financiamiento; 45 y de igual manera hace una enunciación muy detallada de las
funciones del poder electoral. Esa misma estructura y funciones establecen las
constituciones ecuatoriana y la boliviana de 2008 las que, en armonía a su
carácter de democracias participativas, establecen una relación muy estrecha
entre el reconocimiento de derechos políticos y la existencia de un poder
autónomo e independiente que garantice su ejercicio por parte del conjunto de
la ciudadanía.
En ese sentido, definen la finalidad de la nueva función y su conformación,
46
así como las atribuciones de los órganos que la integran, 47 entre las que se
destacan: la interpretación auténtica y la reglamentación de las leyes electorales;
la organización y vigilancia de todos los actos de elección (incluyendo
referendos); la declaración de nulidad de las elecciones; y registrar y controlar a
las organizaciones políticas.
En cuanto a la función de control social, también conocida como poder
ciudadano o poder moral, 48 se trata de una nueva función del Estado, inédita en el
constitucionalismo europeo del Estado social que institucionaliza la participación
de la ciudadanía organizada en la vigilancia y el control social del Estado.
Esta función es concebida, por las últimas constituciones latinoamericanas,
como una manifestación lógica del derecho y el deber que, en el contexto de las
democracias participativas, tenemos todas las personas de conocer, participar,
decidir y evaluar sobre la gestión de público. En ese sentido, se entiende que en
las democracias constitucionales contemporáneas el pueblo como titular de la
soberanía y primer mandante, no solo debe participar en la elección de
autoridades, sino que tiene el derecho y el deber esencial de controlar y vigilar la
actuación de los poderes del Estado, para lo cual se requiere establecer en la
parte orgánica de las constituciones todo un nuevo diseño institucional que
involucra organismos técnicos especializados como las contralorías generales del
Estado, las defensorías del pueblo o las llamadas superintendencias, con instancias
de intervención ciudadana institucionalizada como el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social y las veedurías ciudadanas, que tienen como misión
esencial promover la participación ciudadana, ayudar en los procesos de veeduría
ciudadana y diseñar mecanismos de rendición de cuentas.

44 Ver Constitución venezolana de 1999, art. 296.


45 Ibíd., art. 292.
46 Constitución del Ecuador, art. 217.
47 Ibíd., arts. 219 y 221.
48 La denominación poder moral que utiliza la Constitución venezolana es una
recuperación del nombre que Simón Bolívar le dio a una función del Estado encargada según la
propuesta presentada por el libertador en el Congreso de Angostura de ejercer una autoridad plena
e independiente sobre las costumbres públicas y sobre la educación de los más jóvenes acerca
de la patria.
50 Patricio Pazmiño Freire

7. EL RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER


MULTIÉTNICO Y PLURINACIONAL
DE LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS

El último rasgo relevante del nuevo modelo constitucional iberoamericano


es el reconocimiento al carácter multiétnico y pluricultural de las naciones
latinoamericanas, con la consecuente afirmación de mecanismos jurídicos para
preservar y potenciar las diferencias culturales, sociales y políticas de los pueblos
indígenas descendientes de los pobladores originarios de América.
A partir de 1988, cuando Brasil introdujo por primera vez en su
ordenamiento constitucional el reconocimiento de las formas de organización
social, costumbres, lenguas, creencias y los derechos originarios sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan los indígenas, en América Latina 49 han ocurrido
importantes transformaciones constitucionales dirigidas a garantizar derechos
especiales para los pueblos indígenas, lo cual ha supuesto realizar importantes
esfuerzos de adecuación, tanto teórica como no solo en el plano institucional.
En el plano teórico, la propia dogmática de la Constitución ha producido
una necesidad de cambio en la teoría constitucional y en la propia interpretación
constitucional, la cual, sin perder su propia naturaleza, tiene el compromiso de
generar respuestas adecuadas a los retos que el reconocimiento del pluralismo
étnico y cultural presenta frente a la concepción tradicional del derecho a la
igualdad que han propugnado los defensores de la noción clásica de Estado social
de Derecho.
Como todo ejercicio de complejidad, el reconocimiento del pluralismo en
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, ha implicado la coexistencia de
principios y valores no solo contradictorios, sino incluso abiertamente contrarios
a los fundamentos básicos del Estado constitucional.
Una de las manifestaciones más claras de este conflicto de valores se ha
dado con ocasión del reconocimiento y aplicación de los llamados «derechos
colectivos» que los más modernos ordenamientos constitucionales
latinoamericanos «reconocen» a los pueblos indígenas y demás minorías étnicas
que habitan estos países, especialmente en lo que hace relación con los derechos
constitucionales especiales de que son titulares estas colectividades en su
condición de «sujetos colectivos de derecho» dotados de personería sustantiva;
es decir, en relación con aquellos derechos dirigidos a la salvaguardia de su
integridad étnica y cultural y que han sido agrupados en cinco categorías: (1) los

49 Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), México (1994), Ecuador
(1996 y 1999) y Venezuela (1999) han incorporado en sus textos constitucionales capítulos
enteros que regulan, tanto nuevas formas de articulación de la relación institucional entre el
Estado y los pueblos indígenas, como especialmente el reconocimiento de derechos
constitucionales no solo a los indígenas de manera individual considerados, sino, lo que es más
importante, a los pueblos indígenas en su condición de sujetos colectivos de derechos.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 51

derechos a la identidad; (2) el derecho al territorio; (3) el derecho al desarrollo


propio; (4) el derecho a la autonomía 50 y, finalmente, (5) el derecho a la
participación cuya manifestación más importante se traduce en la obligación
jurídica de consultar previamente, y con carácter vinculante, 51 a las autoridades
indígenas acerca de cualquier iniciativa pública o privada susceptible de afectar
directa o indirectamente a un determinado pueblo indígena.
La principal consecuencia jurídico-constitucional de este reconocimiento
es la modificación sustancial del sistema de fuentes que rigen en los sistemas
constitucionales iberoamericanos a raíz del reconocimiento del pluralismo
jurídico característico de esas sociedades, transformación que ha implicado hacer
visibles y dotar de pleno valor jurídico a los distintos sistemas de Derecho que
coexisten y se yuxtaponen al interior de estos ordenamientos jurídicos.
Así, por ejemplo, en el caso ecuatoriano, el pluralismo jurídico reconocido
en beneficio de los pueblos indígenas implica la vigencia de tres órdenes
normativos o sistemas de Derecho que tienen como característica el ser
diferentes y complementarios:

1.– La legislación general, aplicable a todos los ecuatorianos, y en tal virtud


a los pueblos y nacionalidades indígenas, que en su calidad de ciudadanos
gozan de todos los derechos y están sujetos a similares obligaciones de los
demás nacionales, es decir, estamos hablando de la aplicación del derecho
general con un relativo grado de adecuación cultural. 52
2.– La legislación especial indígena, que se ha desarrollado como una
medida de acción afirmativa favorecedora del principio de igualdad, y que
está compuesta por los convenios y tratados internacionales que versan
sobre derechos de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, y por
normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen un
conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los pueblos
indígenas apelando a la realidad de las diferencias culturales existentes
entre la cultura mayoritaria y las culturas originarias.
Y 3.– Los sistemas jurídicos propios que, como hemos dicho, constituyen
en el caso ecuatoriano sistemas de Derecho reconocidos en la
Constitución, por tanto, aplicables en los territorios indígenas, los cuales

50 El derecho a la autonomía incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho a


tener una justicia indígena propia.
51 La vinculatoriedad de la consulta previa está definida en la Declaración Universal de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento internacional que a pesar de no haber sido
suscrito ni ratificado por el Estado ecuatoriano, sin embargo, hace parte de la Constitución
material ecuatoriana en virtud de que esta habla sobre que hacen parte del bloque de
constitucionalidad no solo los instrumentos convencionales de derechos humanos, sino todos
los instrumentos de Derecho internacional de derechos humanos, incluyendo las declaraciones
y resoluciones.
52 En muchas materias se hace ejercicio de tales derechos, tal es el caso del acceso a la
educación superior, el régimen laboral de trabajadores indígenas fuera de sus territorios, el
ejercicio de cargos y funciones públicas.
52 Patricio Pazmiño Freire

están integrados por las normas, instituciones, usos, costumbres,


procedimientos y métodos de control y regulación social propios de la
tradición cultural de cada uno de los pueblos indígenas, que como se sabe
están implícitos en su historia cultural, concepción espiritual, mitología y
cosmovisión particulares, así como en sus sistemas de parentesco, formas
de propiedad, uso, aprovechamiento y conservación de sus territorios.

En el caso de los sistemas jurídicos propios, estos se caracterizan por


poseer concepciones particulares del Derecho, la justicia, la autoridad, el poder y
la representación, mediadas por instituciones culturales típicas de cada pueblo y
determinadas por los principios de armonía social y espiritual con la naturaleza,
cuya principal fuente es la historia cultural propia contenida en las palabras y en
la memoria de sus ancianos; de tal manera que, en la mayoría de las tradiciones
indígenas, todos los instrumentos jurídicos tienen origen, madres, padres,
dueños, espíritu, función y utilidad independiente y autónoma del ser humano
individualmente considerado.
En otras palabras, a partir del reconocimiento de la diversidad cultural de
las distintas naciones latinoamericanas cuya composición es multiétnica, en estos
países habría cobrado un nuevo significado aquella antigua teoría del «equivalente
jurisdiccional». Teoría construida originariamente por los procesalistas italianos
53
para resolver los problemas que generaba la aplicación de mandatos jurídicos
provenientes de otros ordenamientos fundados sobre principios e intereses
distintos al Estado en que debían cumplirse, y que condicionaba la eficacia de la
decisión extranjera a su homologación por los jueces nacionales; puesto que en
el caso del pluralismo jurídico derivado del reconocimiento de ciertos «derechos
colectivos» a los pueblos indígenas, no se produce, en estricto sentido, una
homologación de decisiones al interior de un único orden jurídico válido
mediante la cual se determina su posición en el ordenamiento, sino que se está
en presencia de una yuxtaposición de diferentes órdenes normativos
independientes, con lo cual la discusión pasa del plano de la jerarquía normativa,
al plano de la complementariedad y colaboración horizontal entre órdenes e
instituciones jurídicas teóricamente iguales. 54
En ese sentido, la existencia de ese nuevo modo de entender el sistema de
fuentes demuestra, no sin importantes tensiones, que el Derecho nacional oficial,
proveniente de la tradición filosófica del constitucionalismo occidental no
monopoliza la realidad jurídica latinoamericana actual; es decir, no existe en

53 Véase Francesco Carnelutti: Sistema de Derecho Procesal Civil, t. 1, Editorial Uthea,


Buenos Aires, 1994.
54 Como han resaltado los defensores del pluralismo jurídico, éste se caracteriza por la
tendencia a sustituir las clásicas relaciones de subordinación normativa, por relaciones basadas
en la cooperación y en la coordinación, reemplazando la coerción vertical, por la reciprocidad
y el entendimiento horizontal, con la importante consecuencia de que el ordenamiento
jurídico deja de privilegiar el elemento de la coerción y la fuerza para ser sustituido por el
ámbito de la persuasión.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 53

estos países un monopolio estatal de las fuentes del Derecho, ya que los distintos
grupos sociales tienen facultades normativas autónomas en las esferas que les
son propias. En otros términos, tienen la capacidad de generar sus propios
ordenamientos jurídicos.
La pregunta que inmediatamente surge es si existe o no la posibilidad de
establecer principios y prácticas de coexistencia y de convivencia entre estas
diferentes concepciones de justicia y de Derecho. La lectura de los
ordenamientos constitucionales parece indicar que constitucionalismo y
multiculturalismo no son términos necesariamente excluyentes como piensan
algunos representantes de la derecha europea, 55 y que, por consiguiente, es
posible establecer mecanismos de articulación entre las distintas tradiciones
jurídicas que se yuxtaponen en la realidad geográfica americana. La propia
experiencia constitucional que estamos analizando nos demuestra que dicha
convivencia no depende exclusivamente de una expresión normativa que
reconozca y potencie tal pluralismo, sino que requiere, además, la eliminación de
las diferencias de poder entre los grupos de los que provienen los diferentes
sistemas jurídicos, puesto que en la diferencia de poder y posibilidades de
desarrollo de los distintos ordenamientos normativos es donde encontramos
más claramente la trampa que actualmente enfrenta el diálogo multicultural
referido al pluralismo jurídico.
Cuando las culturas tienen poderes muy desiguales y si además existe,
como en el caso de la relación entre los pueblos indígenas y las sociedades
nacionales latinoamericanas, una secular historia de desigualdad, el diálogo eficaz
se hace imposible, siendo reemplazado por la imposición de nuevas formas de
aculturación. En definitiva, la potencialidad emancipatoria y progresista del
multiculturalismo y del pluralismo jurídico imperante en las constituciones de
América Latina, no depende tanto de la literalidad de los reconocimientos
constitucionales –un primer paso importante que ya está dado–, cuanto de la
eliminación de las desigualdades materiales existentes en cada una de las culturas,
y esto en América Latina está lejos de ser una realidad. 56
En definitiva, la experiencia constitucional analizada demuestra que en los
últimos veinte años del siglo pasado y esta primera década del 2000, en América
Latina, a causa de sus condiciones sociales, económicas, étnicas y culturales
particulares, se han producido interesantes experiencias que ponen en
entredicho los fundamentos del positivismo estatalista y le dan nuevos aires a las
potencialidades emancipadoras que tiene el Derecho constitucional como
disciplina, ideología jurídica e instrumento transformador de las relaciones

55 Este es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus últimas obras plantea de
manera provocadora, la profunda contradicción que existe entre el valor del pluralismo –sobre
el cual se estructura el desarrollo de la cultura constitucional– y el multiculturalismo entendido
como un valor. Véase Giovanni Sartori: La sociedad multiétnica, pluralismo, multiculturalismo y
extranjeros, Editorial Taurus, Madrid, 2001.
56 Boaventura de Sousa Santos: «Pluralismo jurídico y jurisdicción especial indígena», en
AA. VV.: Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas (la jurisdicción especial indígena),
Ministerio del Interior de Colombia, Bogotá, 1997, pp. 206 ss.
54 Patricio Pazmiño Freire

institucionales, sociales, económicas y culturales, en un marco de procesos


políticos inéditos con inmenso y persistente apoyo popular que han producido
cambios profundos de indudable naturaleza pacífica y democrática.