Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7851391

OPINIÓN Nº 029-2016/DTN

Entidad: Banco de la Nación

Asunto: Supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del

Estado

Referencia: Carta EF/92.2770 N° 012-2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el encargado de la Gerencia de Asesoría

Jurídica del Banco de la Nación, consulta sobre los alcances de los supuestos de
inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

"¿Los contratos de arrendamiento financiero suscritos por empresas financieras

del Estado, en calidad de arrendador, bajo el amparo del Decreto Legislativo N°
1177, incluyendo la adquisición del inmueble que será otorgado en uso al
Arrendatario Financiero, se encontrarán excluidos del ámbito de aplicación de la
Ley de Contrataciones del Estado - Ley N° 30225, conforme a lo regulado en su
literal a) del artículo 4°?." (sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
 2

dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos

públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las
demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1 En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la

Administración Pública2, bajo el término genérico de "Entidad", que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen
estas Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al
proveedor con cargo a fondos públicos3.

En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un
contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de
bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

2.2 Ahora bien, el artículo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a
verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de esta y no se encuentran sujetos a supervisión por parte del OSCE.

De igual forma, el artículo 5 de la Ley regula otros supuestos de inaplicación

de la normativa de contrataciones del Estado que se encuentran bajo la

2
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial
Rubio: "Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del
Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
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supervisión del OSCE.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como aquellas
contrataciones que no reúnan las características de una contratación del Estado,
podrán realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no
enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación
Pública, cuando corresponda.

2.3 Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artículo 4 de la Ley
establece que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del estado los "Contratos bancarios y financieros que provienen
de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o
auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de
seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la
Ley 28563 o norma que la sustituya" (El subrayado es agregado).

Del citado artículo, puede advertirse que, por mandato expreso de la Ley, el
contrato de arrendamiento financiero o leasing, salvo aquel regulado por la Ley
N° 28563, "Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento", se encuentra dentro
del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

En consecuencia, en concordancia con los fundamentos expuestos en el

numeral 2.1 de la presente Opinión, cuando una Entidad adquiera servicios de
arrendamiento financiero - esto es, cuando va a ser la parte arrendataria - debe
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para
viabilizar dicha contratación, salvo que estos servicios se encuentren regulados
por la Ley N° 28563.

2.4 Precisado lo anterior, debe señalarse que el artículo 12 del Decreto Legislativo
N° 1177 regula un tipo de contrato de leasing, denominado "contrato de
arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda";
definiéndolo como "un contrato por el cual, el Arrendador Financiero
financia el acceso del Arrendatario al uso de un inmueble para destinarlo a
vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del
arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado". Como se advierte,
el objeto de este contrato es el servicio de financiamiento del acceso al uso de
un inmueble destinado a vivienda.

Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, el

"contrato de arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a
vivienda" que celebre una Entidad en calidad de adquirente del servicio se
encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, pues solo se encuentran fuera de este ámbito los contratos de
arrendamiento financiero regulados por la Ley N° 28563.

De otro lado, cuando la Entidad es la prestadora del servicio de leasing - es

decir, cuando actúa como la parte arrendadora -, dicha contratación no se
encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, pues no se configuraría el aspecto subjetivo para la aplicación de
dicha normativa.
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En este último caso - cuando la Entidad preste el servicio de leasing -, debe

precisarse que, en caso la Entidad deba realizar la compra del inmueble que se
otorgará en leasing, esta compra no se encontrará bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado, pues es parte de la operación de
leasing, siendo un requisito necesario para la prestación del servicio.

3. CONCLUSIONES

3.1 Una de las características que define a un contrato que se encuentra bajo el
ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por
objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el
cumplimiento de sus funciones.

3.2 Un contrato de arrendamiento financiero (leasing) que se encuentre regulado

por el Decreto Legislativo N° 1177 se encontrará dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado cuando la Entidad sea
la parte que adquiera el servicio de leasing - esto es, cuando va a ser la parte
arrendataria -; por el contrario, se encontrará fuera del ámbito de aplicación de
dicha normativa cuando la Entidad sea la parte que preste el servicio - es decir,
cuando actúa como la parte arrendadora -.

3.3 Cuando la Entidad preste el servicio de leasing, en caso deba realizar la

compra del inmueble que se otorgará en leasing, esta compra no se encontrará
cubierta por la normativa de contrataciones del Estado, pues es parte de la
operación de leasing, siendo un requisito necesario para la prestación del
servicio.

Jesús María, 17 de febrero de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

JCMF/