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Clóvis Beviláqua

T e o r ia G eral

d o

D ir e it o C iv il

RED Livros
T e o r ia G eral do D ir e it o C iv il
200!

© Copyright by
Red Livros

Capa
Eugênio Carlos Amarante Russi

Diagramaçao e Coordenação Editorial


Edméia Gregário dos Santos

Red Livros
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Impresso no Brasil ~ Printed in Brazil


ÍNDICE ANALÍTICO

INTRODUÇÃO .......

I
Direito objetivo e subjetivo

1 - Não cabe ao direito civil fornecer o conceito


geral do direito. Ciência geral do direito. Feição
sociológica e feição psíquica. Kohler, Miceil
Jhering. Filosofia do direito..............................
2 - Sociologicamente, o direito é uma regra social
obrigatória. Ordem jurídica. Psicologicamente,
é idéia, sentimento e poder de ação, Dernburg,
Jhering.................................................................

II
Lei e suas espécies

3 - Definição de lei. Leis de ordem pública e su­


pletivas. Proibitivas e imperativas. Ordem pú-
blica interna e internacional............................................."19

4 - Divisão das leis quanto ao seu objeto............................51

5 - Segundo a sua natureza....................................................51

6 Quanto à extensão territorial........................................ 52

7 ~ Leis, decretos, regulamentos, avisos, ordens

e circulares............................................................................... 52

8 - Supremacia das leis federais sobreas estaduais...............53


9 - Leis pessoais e territoriais............................................... 54

III
Eficácia da lei no tempo

10 - Quando a lei começa a ser obrigatória, segundo


o direito pátrio.......................................................................55

11 ~ À lei obriga, ainda que seja desconhecida pelo


indivíduo.................................................. 56

12 ™Conflito das leis no tem po.............................................. 57


1 3 - 0 princípio da não retroatividade é um pre­

ceito de política jurídica, K ohler. Constituição

Federal...................................................................................... 58

14- 0 projeto de Código Civil Brasileiro, Direitos

adquiridos. B londbau , D hmolombu , L aurent ,

T h. H uc e G abba. O princípio da não retroati­

vidade é um princípio de proteção individual.............. 59

15 - Regras para resolver as dificuldades mais co­

muns..........................................................................................60
Eficácia da lei no espaço

16 ~ Função internacional das leis................................... 61


17 - Direito internacional e privado. Seus princí­
pios essenciais................................................................63

V
Fontes subsidiárias do direito
a) O Costume

18 - A fonte imediata do direito é a lei. Fontes sub­


sidiárias........................................................................... 63
19 - Costume jurídico. Seus elementos constitu­
tivos..................................................................................64
20 ~ Doutrina romana. Sua crítica. Escola histó­
rica. Geny .......................................................................65
21 -- Conformidade entre os costumes e as necessi­
dades sociais. Lei e costume......................................... 67
22 - Opinião de K qihlbr. Observações a respeito.
Transformação da prática jurídica em costume.
A doutrina dos escritores como fonte do costume.
A prática dos interessados. Crítica de L ambert
a G eny................................................................................. 68

23 - Caracteres do costume jurídico, segundo a lei


de 18 de agosto de 1769. Costume interpretativo
e ab-rogatório................................................................. 70
2 4 - 0 costume em face do direito comercial, Re­
quisitos. Competência das juntas comerciais.............72
25- 0 direito costumeiro perante as codificações,
Opinião de Geny....... ........................................................... 73
26 - Os projetos de Código Civil Brasileiro................... 74

VI
Fontes subsidiárias do direito, hoje estancadas
b) O direito romano e o das nações modernas

27 - O direito canônico deixou de ser uma das fon­


tes subsidiárias do direito civil brasileiro...................76
2 8 - 0 direito romano. A lei da boa razão. Os esta­
tutos da Universidade de Coimbra.............................. 77
29 - O direito das nações modernas.................................78
29a - Com a codificação, não há mais fontes sub­
sidiárias...........................................................................79

VII
Analogia, Princípios gerais do direito

30 - A função supletiva da analogia. O direito ro­


mano. O Código Civil da Áustria e as orientações
do reino........................................................................... 79
31 - Analogia legal e jurídica............................................ 81
32 Princípios gerais do direito........................................... 82

33 - Algumas legislações sobre esta matéria.................... 83

34 - Projetos de Código Civil Brasileiro............................ 83

VIII
Interpretação das leis

35 „ r w - Interpretar. Interpretação gramatical,


lógica e sistemática................. , ..........................................84

36 - A vontade do legislador. Interpretação literal..............85

37 - Os intérpretes do Código Civil francês, Laurent,

B ufnoír, S aleilles, G eny, L ambert..................................86

38 - A escola alemã. D ermburg e Kohler. A escola

moderna francesa. A lexandre A lvares.......................... 89

39 - Trabalhos preparatórios...................................................91

40 - A s leis são preceitos gerais. Função do intér­

prete na revelação do direito..............................................92

41 - Regras de interpretação segundo A lexandre

A lvares............................................................................... 94

IX
Cessação da eficácia da lei

42 - Revogação expressa, tácita e parcial.......................... 96

43 - Leis anuais...........................................................................97

44 - Cessação do motivo da lei.Opinião de Ribas...............97


45 - Lei especial posterior não revoga a geral an­
terior...................................................................... 98

X
Análise do direito subjetivo

46 - Definição do direito subjetivo. Sujeito, objeto,


relação. Tutela jurídica..................................................99
47 - Elemento substancial e formalsegundo Jherímj.............. 100
48 - Faculdades constitutivas do direito...........................100

XI
Do sujeito do direito

49 - Definição de sujeito. Pessoas naturais e jurí­


dicas................................................................................. 100

XII
Do objeto do direito

50 - De&úção de objeto. Quais os objetos de direito...........101

XIII
Da relação de direito

51 - Que é relação de direito. Distinção de Kohler.


Direitos sobre as coisas e direitos sobre as ações

humanas..................................................................................i 02

XIV
Classificação dos direitos

52 - Necessidade das classificações. Quadro geral

dos direitos...............................................................................103

53 - Situações jurídicas. Faculdades..................................... 104

54 - Direito ao nome civil. Doutrina de Jhbrtng e

Planiol.......................................................... 104

55 - Código C ivil alemão. Projeto do Código Civil

suíço................................................................................. 108
56 - Nome comercial. C arvalho de M endonça e

Soudonio L eite. Doutrina de Jkering e da lei

brasileira................................................................................... 109

TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL


TÍTULO PRELIM INAR
DO DIREITO CIVIL EM GERAL

§ I - Noção de direito civil

I ~ Vários sentidos em que é tomado o direito.............. 111

II - D ireito C ivil em sentido objetivo. D ireito


privado e suas divisões................................................. 111
ílí - Em sentido subjetivo................................................. 112
IV - Estudo científico do direito civil............................112

§ 2 - Objeto da parte geral

Princípios sobre o sujeito e objeto do direito; fatos


jurídicos; matérias de aplicação geral. Parte espe­
cial Posse.................. ....................................................113

LIVRO I - DAS PESSOAS


CAPÍTULO I
BA PERSONALIDADE

§ 3 - Meia da personalidade

Comparação entre o eu psíquico e a personalidade


jurídica. A psicologia espiritualista e a experi­
mental. Que coisa é personalidade, Ordem civil
política e internacional. O conceito jurídico e o
psicológico se não confundem.................................... 115

§ 4 - Da capacidade

Definição da capacidade. Capacidade de direito e de


fato. Gozo e exercício dos direitos. 117

CAPÍTULO II
DAS PESSOAS NATURAIS

§ 5 ~ Noção de pessoa natural

Definição de pessoa natural. Designação proposta


por T eixeira de F restas ...............................................119

§ 6 - Início da personalidade natural

I ~ Doutrina do projeto primitivo do Código Ci­


vil. Brasileiro. Sua justificação. Direito romano.
WlHDSCHEÍD..................................................................... 120
II - Nascimento. Tempo de gestação. Sinais de
vida.............................................................................................123

III - Forma humana............................................................. 125


IV - Viabilidade, Sayigny o V/abcí-iter............................... 125

§ 7 ~ Do estado das pessoas

I - Definição de estado. Direito romano. Direito


moderno. Três ordens de estados................................ 126
H - Posse de estado............................................................128
§ 8 - Influência da nacionalidade, sobre os direitos privados

Igualdade entre nacionais e estrangeiros. A Cons­

tituição Federal. Sua reforma.............................................129

§ 9 - Dos absolutamente incapazes

I - Noção. Classes de absolutamente incapazes..............130

II - O nascituro..........................................................................131

ÍIÍ - Os impúberes. Desenvolvimento mental, À

idade em face do direito penal.......................................... 132

IV - O direito romano e as legislações modernas............. 133

V - Alienação mental. Estados transitórios de insa­

nidade mental. Lúcidos intervalos....................................134

VI - O direito romano distinguia os furiosi. os de­

mentes e os mente-capit. Direito francês e ita­


liano...........................................................................................135

V II- A lexandre A lvares sobre a incapacidade

dos surdo-mudos. Opinião contrária de N ina

R odrigues.................................................................................137

V III- Incapacidade do surdo-mudo em direito ro­

mano e nas legislações modernas. Projetos bra­

sileiros.......................................................................................138

IX - D o ausente........................................................................... 138
§ 10 - Dos relativamente incapazes

I - Noção. Classes de relativamente incapazes............139


II - Os maiores de 16 anos. Atos e funções para
que estão habilitados...................................................... 139
III - Mulher casada. Remissão ao direito da famí­
lia. Indicações bibliográficas e legislativas................. 141
IV - Legislação comparada................................................ 143
V - Pródigo, Discussão da incapacidade do pró­
digo sob o ponto de vista histórico, econômico,
psiquiátrico e jurídico...................................................144
VI - Legislação comparada........................ 147
VH - índios. Legislação reguladora da sua situação............ 147
VIII - O cego, o velho, o condenado e o falido............... 148
IX - Legislação comparada............................................... 150

§ 11 ~ Da proteção que o direito concede aos incapazes

A representação dos incapazes. Expedientes diversos............151

§ 12 - Da restituição in integmm

Origem romana. As legislações modernas. Defini­


ção. Extensão do benefício. A quem aproveita.
Como pode ser pedido. Efeitos......................................152
§ 13 - Da maioridade

I - Quando começa. Expostos. Legislação com­


parada...............................................................................155
II - Efeito da maioridade................................................... 156

§ 14 - Da emancipação

I - Desapareceu do direito pátrio, o suplemento


de idade e por quem. Efeitos......................................... 157
II - Em que consiste a emancipação. Seus efeitos.............157
III - Direito romano e legislações modernas.................... 158

15 ~ Fim da existência das pessoas. Comorient.es. Ausentes

I “ Morte. Morte civil. Religiosos................................... 159


II - Legislação comparada.................................................160
III ~ Comorientes. Meios de recolher a época da
morte. Presunções........................................................... 161
IV ~ Ausente. Regras para estabelecera presunção
de morte do ausente........................................................ 163

§ 16 - Do registro civil

I ~ Vantagens do registro civil. Legislação pátria.............163


II - Direito romano e dos povos modernos......................165
CAPÍTULO III
DAS PESSOAS JURÍDICAS

§ 7 7 - Sobre a designação de pessoas jurídicas

Divergência dos juristas sobre a natureza das pes­

soas jurídicas e sobre a designação mais conve­

niente. Os franceses e os beigas. Os alemães.

Crítica das expressões usadas.......................................... 166

§ 1 8 - Teoria sobre a pessoa jurídica

I - Direito romano................................... 168

il - Diferentes teorias............................................................ 169

IIÍ - As pessoas jurídicas são ficçoes legais. Crítica

desta teoria...............................................................................170

IV -Teoria de Jeíerlxg e Bclze. O Visconde de Seabra.

Repercussão da doutrina de J heríng na França.

L atns e V arsilles -S ommières........................................... 171

V - Direito sem sujeito. Crítica desta teoria.................... 176

VI - A vontade como sujeito dos direitos.......•...................178

VII - Teoria objetivista de P laníol. Sua crítica................ 178

VIII -TeoriaOÍgaiÚCÍStadeGlEEKE;EM5EMAKN,FERRAT;

Salehaes e M ichoud............................................................ 181

IX - Como L acerda D e A imeida explica a natu-


reza da pessoa jurídica, .. . 182

X - Opinião de K ohler....... . 183

§ 19 - Conceito da pessoa jurídica

0 homem na sociedade, Organização social. O Es­


tado. Outros centros de organização política. So­
ciedade das Nações (nota). Conceito das asso­
ciações segundo E kdemann, G ierke , F adda e
B ensa ..............................................................................185

§ 20 - Classificação das pessoas jurídicas

1 - Pessoas jurídicas de direito público.......................... 190


II - Pessoas jurídicas de direito privado...........................191
líl - Se a Igreja é uma pessoa jurídica. Considera­
ções de ordem internacional, Na ordem privada,
íraciona-se em corporações, igrejas e irmandades.
Ribas e Savigny , Opinião divergente de Lacerda

de A lmeida...................................................................... 192

IV - Sociedades comerciais. Discussão da matéria.


Argumentos de C arvalho de M endonça......................195
V - Pluralidade sucessiva de pessoas. Herança
jacente........................................................ 198
§ 21 - Início da personalidade jurídica

I - A União, os Estados e os Municípios.......................201


II - As associações. As sociedades anônimas. So­
ciedades anônimas estrangeiras. Sociedades co­
merciais. Sindicatos agrícolas e profissionais.
Fundações....................................................................... 201
III - Associações anteriores à lei de 10 de setem­
bro de 1893..................................................................... 204

§ 22 ~ Capacidade das pessoas jurídicas. Sua responsabilidade

I - Doutrina errônea de alguns escritores.Dou­


trina verdadeira 205
II - Responsabilidade........................................................ 206
III - Responsabilidade das pessoas jurídicas de di­
reito público. Opiniões divergentes. O Código
Civil Brasileiro, Observações de A maro C aval­
canti....................................................................................207

§ 23 - Fim da personalidade jurídica

I - Pessoas jurídicas de direito público..........................213


II - Pessoas jurídicas de direito privado. Lei de 10
de setembro. O Código Civil. Associações per-
soniíícadas. Sociedades comerciais e civis.................213
III - Destino dos bens da pessoa jurídica extinta.......... 215

§ 24 - Das pessoas jurídicas estrangeiras

I - Nacionalidade das pessoas jurídicas. Princí­


pios que vigoram no direito privado brasileiro..........217
II - Medidas de política internacional e de precau­
ção do direito pátrio em relação às pessoas ju ­
rídicas estrangeiras. Opinião de Carlos de Car­
valho, da Faculdade de Direito de Berlim, de CH,
W oeste, F iore F edozxí e outros.................................. 218

III - Necessidade, que têm as sociedades anônimas


estrangeiras, de obter autorização do governo
para funcionarem no Brasil. Sociedades anôni­
mas que operam sobre seguros. Ainda que não
autorizadas a funcionar na República, podem
demandar e ser demandadas perante os tribunais
brasileiros.......................................................................220

CAPÍTULO IV
BO DOMICÍLIO CIVIL
§ 25 -Noção de domicilio

Domicílio político e civil. Definição. Análise da no-


cão de domicílio, importância de domicílio no
direito. A que pertence a sua determinação...............222

§ 26 - Unidade, pluralidade e falta de domicílio

É admissível que uma pessoa seja domiciliada em


mais de um lugar. Doutrina francesa, inglesa e
norte-americana. Doutrina romana e do direito
pátrio, Outras legislações. Pessoas sem domi­
cílio..................................................................................225

§ 27 - Domicílio voluntário e necessário

Definição de domicilio voluntário. Pode ser gerai


e de eleição. Domicílio necessário. De origem
e legal. Direito pátrio e estrangeiro............................. 226

§ 28 - Domicílio das pessoas jurídicas

I - A sede da administração ou direção é, nonnal-


mente, o domicílio das pessoas jurídicas de di­
reito privado. Opinião de Savigny.............................. 230
II - Domicílio das pessoas jurídicas de direito pú­
blico interno....................................................................232
LIVRO H - BOS BENS

CAPÍTULO I
BOS BENS CONSIDERADOS EM SUA PRÓPRIA ENTIDADE

§ 29 Noção de bens. Coisas. Patrimônio

I - Noção de bem na linguagem filosófica, econô­


mica e jurídica................................................................ 233
II - Coisa. Definição de T eixeira de F reitas. Có­

digo Civil Alemão. Direito Inglês................................234


III - Conceito jurídico de patrimônio. R aoul de La
G rasseree, F adda e B ensa . Unidade e plurali­

dade de patrimônios....................................................... 235


IV - Que direitos se incluem no patrimônio..................... 238

§ 30 - Classificação dos bens

Modos diversos pelos quais se podem considerar


os bens para classificá-los. Classificação de
K ohler. Direito inglês....................................................240

§ 31 - Bens corpóreos e ineorpóreos

Definição romana. Opinião de T eixeira de F reitas.


Observação cie Gierke . Definição de bens cor-
póreos............................................................................. 241

§ 32 - Dos imóveis

I - A distinção dos bens em móveis e imóveis é


relativamente nova. Direito inglês..............................243
II - Definição de coisas imóveis. Classes de imó­
veis segundo o direito francês seguido por outras
legislações. Sistema da enumeração. Sistema
T eixeira de F reitas, K ohler. Sistema do Códi­
go Civil Brasileiro..........................................................244
III - Plantações. Construções. Tesouro. Imobiliza-
cão dos móveis. O direito pátrio a respeito deste
último ponto....................................................................247
IV - Enumeração dos imóveis. Apólices da dívi­
da pública. Opinião de T eixeira de F reitas. R e -

bouças e L afayette, Conclusão. Navios. Sua


hipoteca............................................................................250

§ 33 ~ Prédios rústicos e urbantís

O que se entende por prédios rústicos e urbanos.


Enumeração deles.......................................................... 253
§ 34 - Dos moveis

Definição de bens móveis. Por natureza e por de­


terminação da lei............................................................253

§ 35 - Dos bens fungíveis e consumíveis

I - Definição de bens fungíveis. A fuiigibilidade


é própria des móveis. Não depende exclusiva­
mente da vontade das partes.........................................254
II - Definição de bens consumíveis........................ 255
III - Distinção entre bens consumíveis e bens fun­
gíveis. .'............................................................................25ó

§ 36 - Coisas divisíveis e indivisíveis

Definição de coisas divisíveis. Indivisibilidade das


coisas incorpóreas. Indivisibilidade. Econômica,
Casas.............................................................................. 257

§ 37 - Coisas singulares e coletivas

Definição de coisas singulares. Podem ser simples


e compostas. Coisas coletivas, Universitasfacti
Universitasjúris. O projeto primitivo e o Código
Civil Brasileiro............................................................. 258
CAPÍTULO II
DOS BENS CONSIDERADOS UNS EM RELAÇÃO
AOS OUTROS

§ 38 - Coisas principais e acessórias

Definição de coisa principal. Partes integrantes e


acessórias, segundo o Código Civil Alemão.
Direito pátrio.................................................................. 262

§ 39 - Dos frutos e produtos

Definição de fruto. Naturais, industriais e civis. Ou­


tras distinções. Produtos, Exemplo de D eknburg.............264

§ 40 - Das benfeitorias

Definição de benfeitoria. Classes de benefícios. A


pintura, e escultura, a escritura....................................266

CAPITULO m
DOS BENS EM RELAÇÃO AS PESSOAS

§ 41 - Dos bens públicos e particulares

Distinção de bens públicos e particulares. Classes


de bens públicos. De uso comum, de uso espe­
cial patrimoniais................................................. 268

§ 42 -- Dos bens da União

I - A distribuição dos bens públicos entre a União


e os Estados é matéria de direito constitucional e
administrativo.................................................................269
II - Enumeração dos bens da União, segundo as três
categorias: a dos patrimoniais, a de uso especial e a
de uso comum.................................................................270

§ 43 - Dos terrenos de marinha

I - O que são terrenos de marinha e acrescidos...........272


II - A quem pertencem. Opiniões divergentes. João
R amalho. R odrigo O ctayio, G aldino L orèto,
contra C arlos de C arvalho, Carvalho de M en­

donça e Epitácíc P essoa. Dados históricos. Ar­


gumentos de E pitácio P essoa........................................ 273
III - Margens dos rios navegáveis e igarapés.................. 278
IV - Não há acessão de acrescidos.....................................279

§ 44 ~ Praias

Definição. Faixas de terra que criam o mar. Praia,


acrescidos, terrenos de marinha. Uso das praias.
Direito pátrio e estrangeiro...........................................279

§ 45 - Dos bens do Estado

I - Enumeração dos bens dos Estados: patrimo­


niais, de uso especial e de uso comum.........................281
II - Bens vagos. Legislação pátria a respeito..................282
III - Bens do evento............................................................ 284
IV - Terras devolutas. Territórios das fronteiras..............284

§ 46 - Das minas

Direito anterior. Constituição republicana. Direito


da União..........................................................................285

CAPÍTULO XV
ÍNCOMERCIALÍDADE DE CERTOS BENS

§ 47 - Noção e espécies de coisas que estão fora do comércio

Que coisas estão fora do comércio, O ar atmosférico.


As águas correntes. Templos. Disposição do
próprio corpo ou de uma parte dele. Alienação
do cadáver.......................................................... 287
LIVRO II! - DO NASCIMENTO E EXTINÇÃO
DOS DIREITOS

CAPÍTULO I
DOS FATORES DO DIREITO SUBJETIVO

§ 48 ~ Noção de fato e ato jurídico

I -Definição de fato jurídico. Atos jurídicos. Atos


ilícitos. Quadro dos fatos jurídicos............................. 289.
II - Atos jurídicos e declarações da vontade. In­
dicações exemplificativas de atos jurídicos................290
III - Modos de manifestação da vontade.........................293
IV - Outros fatos criadores de direito..............................293

§ 49 - Requisitos para a validade dos atos jurídicos

Indicação dos requisitos para a validade dos atos


jurídicos. Capacidade geral e especial. Incapa­
cidade de uma das partes. Nas declarações de
vontade, atende-se mais à intenção do que às pa­
lavras..........'....................................................................293

§ 50 - dos vícios da vontade

O agente deve estar na posse de sua razão. A von-


tade não deve ser viciada. Vícios puramente psí­

quicos e vícios sociais............................................. 295

§ 51 - Do erro

I - Definição de erro, segundo Fubim. Opinião de


Lacerda de A lmeida. Erro essencial e acidental.

Doutrina de P laníol . Transmissão errônea da


vontade. Erro sobre a quantidade e sobre a qua­
lidade.............................................................................. 296
II - Requisitos do erro,segundo DernPürg.................... 298

§ 52 ~ Do dolo

Definição de dolo. Dolo principal e incidente. Na


sua apreciação decide soberanamente o juiz.
Dolo de terceiro. Do representante. De ambas
as partes...........................................................................299

§ 53 - Da coação

I - Definição de coação moral.Requisitos. Su­


gestão hipnótica 301
II - Elementos de apreciação da violência moral.
Coação de terceiro..........................................................304
III - A coação deve ter por fim a realização do ato,
para ser considerada vício da vontade........................304
IV - Fatos que não constituem coação...........................305

§ 54 - Da simulação

0 que se entende por simulação. Deve ser empre­


gada de má-fé para viciado ato. Há de ser ale­
gada por terceiro prejudicado ou pelo ministério
público. Reserva mental.................................................306

§ 55 - Da fraude contra os credores

1 - Vacilação do significado da palavra fraude.


Definição. Distinção entre fraude, doio e simu­
lação.................................................................................308
II - O patrimônio do devedor é a garantia comum
dos credores. Ação pauliana. Requisitos para ser
proposta esta ação, O Código Civil Brasileiro.
Lição de T eixeira de F reitas.........................................309
III - Direito comercial.........................................................310
IV - Atos que se presumem deboa-fé................................ 311

§ 56 ~ Da lesão

Remissão e outras divisões do direito. Os projetos


de Código Civil. O Código Civil, 312
5 7 ™Do objeto do ato jurídico

Que condições se exigem do objeto de uma relação


de direito....................................................................... 313

§ 58 - Das condições

I ~ Definição de condições. Espécies de condição........... 313


lí ~ Condições fisicamente impossíveis. O projeto
de Código Civil Brasileiro a respeito. Impossi­
bilidade parcial e relativa. Juridicamente impos­
síveis. Distinções de Bartix........................................ 316
III - Condições stispensivas e resolutivas. Efeito
retroativo das condições. Direito estrangeiro e
pátrio. Transmissão do direito eventual. Efeito
retroativo da Condição, em relação a terceiros......... 318
IV - Condições resolutivas. Maior extensão do e-
feíto retroativo. O projeto de Código Civil Bra­
sileiro............................................................................. 319
V - Impedimento malicioso da realização da con­
dição e realização maliciosa....................*....................320

§ 59 - Dos termos

O que é termo. Prazo. Termo inicial e termo final.


O tempo pode ser certo ou incerto. Termo e con-
diçao. O termo inicial suspende o exercício, mas
nao a aquisição do direito. Computo dos prazos.
Os termos nos atos de última vontade presume-se
estabelecidos em favor do herdeiro, e nos con­
tratos em proveito do devedor, salvo exceções.
Atos jurídicos sem prazo.............................................. 321

§ 60 - Dos encargos

Definição de encargo. Como difere da condição. Atos


a que anda mais ordinariamente unido. Inexecu-
ção do encargo................................................................ 323

§ 61 ~ Da aquisição de direitos por outrem e para outrem

I - Os atos jurídicos podem ser celebrados por in­


termédio de outrem. Execeções. Personalização.
Representação legal e contratual.................................. 324
II - Estipulações em favor de terceiro..............................326

§ 62 ~ Da form a dos atos jurídicos

I - O que é forma. Decadência do formalismo. A


forma é valiosa garantia dos interesses. Cria­
ção de solenidades novas. O casamento. Trans­
missão da propriedade imóvel...................................... 326
11 - Formas intrínsecas e extrínsecas. São estas
as verdadeiras formas. Essenciais, probantes.
habüitantes..................................................................... 328
IH - Atos formais e não formais........................................329
IV - A regra locas regit actum ..........................................329

§ 63 - Da prova dos atos jurídicos

I - O que é prova. Regras gerais da teoria das pro­


vas. Prova do direito estrangeiro..................................330
XI - Ao direito civil cabe determinar as espécies e
o valor das provas. Ao processual o modo de
constituí-las e produzí-las..............;............................ 332

§ 64 - Meios de prova

I - Prova preconstituída. Forma essencial e ne­


cessária para a prova do ato. João Monteiro e

C astro contra T eixeira de F reitas............................. 332

II - Meios de prova reconhecidos pelo direito pátrio.


Não se inclui o juramento....................... •...................335
XII - O que é instrumento público. Instrumentos que
se equiparam aos públicos. O instrumento pú­
blico faz prova absoluta............................................... 336
IV - Escrito particular'. Seu valor probante.....................337
V - Instrumento viciado em lugar substancial ou
suspeito. Língua dos instrumentos de contratos
celebrados no Brasil......................................................338
VI - Prova do assentimentO(Ou da autorização.............339
VII- Prova testemunhai, Regras do direito pátrio
sobre essa prova. O Alienado, o menor, o pro­
fissional, a mulher, o ascendente. Depoimento
de uma só testemunha. Contratos que se provam
por testemunhas.............................................. ... 339
VIII - Presunçoes. Legais e comuns. Absolutas e
relativas........................................................................... 340

CAPÍTULO II
DAS NUUDADES DOS ATOS JURÍDICOS

§ 65 - Teoria das nulidades

I - Vacilação da doutrina, Direito romano. Atos


nulos e anuláveís. Desarmonia de idéias entre
os escritores franceses. Teoria de P laniol. De
Solon................................................................................342
II Que é nuíidade?É uma pena. Leis de ordem
pública. Proteção de interesses individuais. Pro­
jeto primitivo. Código Civil, Atos inexistentes......... 344
§ 66 - Crítica do regulamento 737

A crítica do regulamento 737 foi feita por Lacerda


dk Almeida. Análise do arl. 682 do regulamento
737 em combinação com o art. 129 do Código
Comercial. Nulidades de pleno direito e depen­
dente de rescisão...........................................................347

§ 67 - Atos nulos e anu laveis

I ~ Atos nulos. Nulidades de pleno direito. Quem


as pode alegar. Absolutas e relativas............................352
II - Atos anuláveis. Por quem deve sere alegada
a nulidade dependente de rescisão............................... 353
III - Ratificação dos atos anuláveis. Expressa ou
tácita. Os atos nulos não podem ser confirmados........... 354
IV - Nulidade da obrigação principal. Obrigações
contraídas por menores entre 16 e 21 anos. Res­
tituição ao estado anterior............................................. 355

§ 68 ~ Nulidade do instrumento

A nulidade do instrumento não acarreta a do ato.


O instrumento público, sendo nulo, pode valer
como particular, e o particular pode valer como
título de dívida................................................................356
:

CAPÍTULO III
DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS

69 - Do exercício dos direitos e de sua colisão com outros

Exercício do direito e a sua utilização. Limitações.


Colisões........................................................................... 356

$ 7 0 - Da legítima defesa

I - Atividade jurídica de uns em frente da ativi­


dade jiiirídica de outros. Defesa dos direitos pelo
poder público. Defesa particular. Direitoromano............ 357
H - A legítima defesa é uma faculdade. Em que
consiste. Preceitos do projeto primitivo. Requi­
sitos da legítima defesa. Não há legítima defesa
na expulsão do esbulhador. Outros preceitos do
direito penal. Moderação na repulsa. Legítima
defesa dos direitos de terceiros. Ofensa de coisas
inanimadas ou de entes sem razão............................... 358
IIÍ - A legítima defesa não é um ato jurídico. Le­
gítima defesa inconsciente............................................ 361
IV - Auto-satisfação............................................................362
V - Estado de necessidade. Seus requisitos.....................362
§ 71 - Dos atos ilícitos e da culpa

I - Noção de ato ilícito. Delitos civis segundo o


direito romano. Quase delitos. Doutrina moderna.
Pontos de vista diferentes do direito civil e do
penal. Menores, alienados e coagidos respondem
pelo dano, Não assim os autores de crimes jus­
tificáveis.......................................................................... 363
II - Culpa. Contratual e aquiliana. In faciendo ,
in imittendo, in contrahendo, in eligendo, in
vigilando, in abstracto e in concreto\ Lata,
levis, levíssima. Projetos brasileiros.............................367
III - Abuso do direito............................. 369

§ 72 ~~Das ações

I - Ação. Duplo sentido da palavra. Opinião do


Visconde de Seabra, T eixeira de Freitas. Pare­

cer da Comissão do Senado Brasileiro. Aprecia­


ção da classificação do Visconde de Seabra................ 370
II - O interesse legítimo como condição do apelo
ao juiz. Ações populares................................................373

§ 73 - Da conservação dos direitos

Meios assecuratórios da conservação do direito.


Casos em que é admissível o seu emprego. Re
tenção. Arresto. Sequestro. Detenção pessoal.
Caução. Interpelação judicial............................ 374

CAPÍTULO IV
BA EXTINÇÃO DOS DIREITOS

meia
74 - Modos pelos quais se extinguem os direitos. Da renúncia

I - Os direitos perduram enquanto subsistem os


seus elementos constitutivos. Vários modos de
extinção............................................................................377
lí - Renúncia. Expressa e tácita...................................... 378

§ 75 - Do perecimento do objeto

I ~ Extinção do direito pelo perecimento do objeto.


Quando se considera o objeto perecido. Conse­
quências do perecimento................................................379
II -Responsabilidade.........................................................381

§ 76 - Dos prazos extintivos

Distinção entre prazos extintivos e prescrição. Prin­


cípio fundamental formulado por IH. Huc, Exem-
plificações........................................................................ 381
§77 -D a prescrição em gerai

I - Influencia do tempo sobre as relações jurídi­


cas. Observações de K ohler e Windscheid................ 383
II - Conceito da prescrição. A ação sob o ponto de
vista social. Inércia do titular do direito. Conso­
lidação de um estado contrário ao direito indi­
vidual. Argumentos de Potioer e Kohler, A pres­
crição é uma regra de ordem, de harmonia e de
paz. Sua ação dissolvente sobre os diversos meios
de defesa do direito........................................................ 383
III - Diferença essencial entre a prescrição e o usu­
capião. Posto que aos dois institutos dão as le­
gislações modernas. Posto que lhes deve ser as­
sinado.............................................................. 386
§ 78 ~~Requisitos da prescrição

Negligência e decurso do tempo. A boa-fé é requi­


sito da prescrição. Legislação comparada. A pres­
crição é função do tempo........................ 388

§ 79 - Direitos imprescritíveis

Direitos que são emanações da personalidade. Bens


públicos. Ações de estado. Ações derivadas das
relações de família. Imóveis dotais. As facul­
dades não são direitos. Ação de divisão..................... 390

§ 80 -D o início da prescrição

Ações reais. Ações pessoais, Direitos condicionais


e a termo. Influência da evicção. O credor pig-
noratício, o mandatário. Outras relações jurídi­
cas semelhantes. Ações regressivas. A prescrição
corre contra o herdeiro................................................. 392

81 - Das causas que impedem ou suspendem a prescrição

Quando se dá a suspensão da prescrição. Pessoas


contra as quais não corre a prescrição. Direito
romano. Códigos civis português e alemão. Os
compossuidores, o herdeiro a benefício de inven­
tário, os administradores legais. Credores so­
lidários........................................................................... 395

§ 82 - Interrupção da prescrição

I - Efeito da interrupção. Como difere da suspen-


_ são. Interrupção natural e civil. Fatos que inter­
rompem a prescrição. Citação pessoal. Protesto.
Apresentação do título de crédito em juízo de in-
ventário. Atos constitutivos cie mora. Reconhe­
cimento do direito.......................................................... 398
II - Quem pode promover a interrupção. Credores
solidários. Devedores solidários. Falência do de­
vedor. Interrupção da prescrição em caso de dí­
vida afiançada.................................................................401

83 ~ Quem pode alegar a prescrição e contra quem se alega

I - Podem alegar a prescrição às pessoas naturais


e às jurídicas. O credor. Outros interessados. O
herdeiro........................................................................... 402
II - Pode ser alegada contra qualquer pessoa. O
juiz não pode decretar ex officio a prescrição.
Caso em que não pode esta ser alegada contra
a massa falida................................................................. 403

§ 84 ~ .Da renúncia da prescrição

1 - Requisitos da renúncia da prescrição.Justifi­


cação deles. A renúncia não pode ser feita em
prejuízo de terceiro. Por devedor solidário ou
de obrigação indivisível................................................ 404
31 - Renúncia expressa e tácita.......................................... 405
III - A prescrição pode ser alegada em qualquer
instância.......................................................................... 406
85 - Dos efeitos da prescrição

Extinção da ação. Efeito sobre o patrimônio. Outras


conseqüências. Se extingue o direito ou somente
os seus meios de defesa. Opinião de K ohler.
Argumentos deduzidos da renúncia tácita............... 406

§ 86 ~ Da prescrição das exceções

As exceções prescrevem com as ações, Exceções de


coisa julgada e de prescrição. Exceções tempo­
rárias. Regras gerais......................................................409

§ 87 - Prazos da prescrição. Prescrição trintenária

I - Prazo ordinário da prescrição das ações pes­


soais. Pessoas propriamente ditas. In rem scriptae.
Mistas. Hipotecária. Legislação comparada................410
II - Ações perpétuas e temporárias. Execução de
sentença. Ações rescisórias. ......................................... 412
III - Ações reais. Usucapião trintenária........................... 413
IV - Deverá ser estabelecido um prazo único geral
para as ações reais e pessoais. Prestações perió­
dicas.................................................................................413
§ 88 - Prazo da prescrição. Prescrições diversas

.1 - Prazos exumrvos e prescrições de prazos re­


duzidos. O art. 178 do Código Civil reuniu qua­
se todos os casos de prescrição. Indicação delas
e das que se encontram esparsas pelo corpo do
Código, segundo a ordem crescente dos prazos.
Prescrição instantânea..................................................414

§ 89 - Prescrição do direito autoral

A parte pessoal do direito autoral não prescreve,


A parte real é direito temporário. Sua duração......... 423

§ 90 - Prescrição a favor do Estado e contra o Estado

I - Prescrição qüinqüenária. Contra quem não corre


esta prescrição.................................................................426
II - Prescrição de um ano..................................................427
III - Despachos aduaneiros.......................... :....................428
IV ™Dinheiros de ausentes................................................428
V - Prescrição de quarenta anos. De dez. Interrup­
ção. Direito atual............................................................ 429
VI - Legislação comparada. Projetos brasileiros............. 430
V II- Os Estados federados e os Municípios. Dou-
trina do Supremo Tribuna! Federal. O Código
Civil............................................................................... 430

§ 91 - Da prescrição imemorial

Função da prescrição imemorial no direito romano e


no canônico. Opiniões de Savigny e Windscheid.
Direito Moderno, Projetos de Código Civil. O
Código Civil.................................................................. 43 1
INTRODUÇÃO

I
D IREITO O B JETIV O E SUBJETIVO

L Não cabe, certamente, ao direito civil, simples


ramo da árvore jurídica, fornecer o conceito geral do direito.
Somente a filosofia jurídica é que o pode extrair, como síntese
final, do conjunto dos fatos, que constituem as disciplinas
particulares e a ciência geral do direito.
Por disciplinas particulares do direito, entendem-
se os diversos ramos do saber jurídico, distribuídos segundo
os vários aspectos, que o fenômeno do direito apresenta na
vida social; direito público, direito privado e as respectivas
subdivisões.
Por ciência geral do direito, pretendo significar,
com H ermann P ost, (i) a exposição sistematizada de todos os
fenômenos da vida jurídica da humanidade e a determinação
de suas causas, E, como a vida jurídica, por um lado, se
manifesta sob a forma de leis e usos jurídicos, e, por outro
lado, é operação da consciência individual, a ciência geral do
direito é, ao mesmo tempo, sociológica e psicológica. A feição
sociológica é constituída pela histórica e pela legislação
comparada ou, antes, pela legislação comparada operando
no campo do passado e no presente. (*}(i)

(i) AUgemeine Rechtswissenschaft, 1891, § I o.


4,10 D ire ito C o m p a ra d o , d e sp ren d e n d o -s e d a s lim ita ç õ e s q u e 0 e m p e c ia m até a re a liz a ç ã o
d o C o n g re ss o d e P a ris (1 9 0 0 ), a ss u m iu p ro p o rçõ e s c a d a d ia m a io re s. In teg ran d o c u rríc u lo s
n a s U n iv e rs id a d e s d e to d o o m u n d o , p r o p o r c io n a a o e s tu d io s o e a o p ro f is s io n a l a
o p o rtu n id a d e d e a m p lia r os seu s c o n h e c im e n to s , e d e a la r g a r s e u s h o riz o n te s d e p e s q u is a
p e to s s iste m a s ju ríd ic o s c o n te m p o râ n e o s .
(7 óvis Beviláqua

A afeição psíquica tem sido ainda muito pouco


explorada de modo sistemático, Uma ou outra indagação, a
que não falta profundeza, tem sido feita, mas sem vista de
conjunto. Todavia é certo que os estudos de K ohlbr, na
Alemanha, e de V. Micku, na Itália, (2) mostram que, da
orientação psicológica dos estudos jurídicos, devemos esperar
a elucidação de muitos problemas e a remodelação de muitos
conceitos. Nas obras de J heríng há, nesse sentido, algumas
observações verdadeiramente preciosas.(3)
Operando sobre essas bases, a filosofia do direito,
que nos dá uma vista de.conjunto sobre as várias manifesta­
ções do fenômeno jurídico, estuda as condições de seu apare­
cimento e evolução, e determina as relações existentes entre
ele e a vida humana em sociedade,(4) firma o conceito do
direito.
Havia, outrora no limiar dos cursos jurídicos do
País, uma cadeira de filosofia do direito que o decreto n°
16.782-A, de 13 de janeiro de 1925, art. 57, muito acertada-
mente, transferiu para o último ano, J uvenal, L amartine
sugerira, na Câmara dos Deputados, (4a) substituir aquele
ensino inicial pelo da enciclopédia jurídica, a fim de terem os
estudantes noções gerais da ciência em cujas particularidades
iam penetrar. Mas o citado decreto preferiu iniciar a aprendi-

'■s) V ejam -se de M ic e ü . e: II d iritto q u a ie fe n o m e n o d i cre d en z a e o líe iú v a , n a R i v ista Ita lia n a


di S o c io lo g ia , 19 0 5 . p á g s. 501 -5 2 2 ; Le tb n te d ei d iritto d al p u n to di v is ta p s ic o s o c ia le .
Pu 1e rm o . 1 9 0 5 . M e re c e Ig u a lm e n te s e r m e n c io n a d a a o b ra de B excccl O rie n ta z io n e
p s ico ló g ica d e liV tic a e d e lia filo so fia dei d iritto .
N o d ire ito p enal é q u e a c o n trib u iç ã o d a p s ic o lo g ia te m s id o c o n sid e rá v e l. E p re c iso
fazê-ia p e n e tra re m to d o o d o m ín io d o d ire ito , p a ra q u e o p o ssa m o s v e r e m s u a in teg rid ad e.
V eja-se o m e u e sc rito - E le m e n to s p s íq u ic o s d a e v o lu ç ã o d a p ro p rie d a d e , n a R e v is ta d o
In st. D a O rd e m d o s A d v o g a d o s B ra sile iro s, to m o X V I p á g s. 5 -1 1 .
Q) E s p e c ia b n e n te e m Z w e c k im R eclit, e rs te r B a n d e , e B e s iíz w ü le , p o ré m u m p o u c o p o r
to d a a g e n e ra lid a d e d e s e u s a d m irá v e is e stu d o s.
(4) C rim in o io g ia e d ire ito . B a h ia , 1 8 9 6 , p á g , 130,
E tn p ro je to a p re s e n ta d o , e m 1 9 0 6 , s o b re a re o rg a n iz a ç ã o do e stu d o d o d ire ito .

46
Teoria Geral do Direito Civil

zagem do direito pelo estudo da organização política do


Brasil, juntamente com o exame da fonte principal do direito
privado moderno, e com o direito civil pátrio, em sua parte
geral e na especial referente à família. Mais conforme ao
desenvolvimento lógico da idéias é a seriação proposta por
Joaquim P imenta, que faz preceder o estudo da economia
política ao do direito civil (Sociologia e direito, Recife,
1928).(í,)

2, Não é preciso discutir agora as diferentes defi­


nições dadas ao direito por filósofos e juristas.(i) Seria ocioso.

i’i A partir da reforma do ensino realizada em 193 1, a "filosofia do direito” foi substituída
pela “Introdução à Ciência do Direito” de finalidade propedêutica. Posto não a considerem
assim todos os professores, seu objetivo é proporcionar ao iniciante nos estudos jurídicos
uma visão de conjunto do Direito e suas divisões, bem como ministrar-lhe as noções
conceituais básicas,
■;í; Consultem-se sobre a noção do direito, entre outros OSylvio Romero, Ensaios de filosofia
do direito, 1895, com um apêndice de Gumercindo Bessa: Que é direito; Tobías Barreto,
.Estudos de Direito, Vol. Yií das Obras completas; Larriado Leão, Estudos de filosofia
do direito, Recife, 1904; Farias Brito, A verdade como regra das ações, Belém, 1905;
Almacuio DiHrt, Mecanismo do direito. Bahia, 1906; José Mevdhs, Ensaios de filosofia
do direito, S. Paulo, 1905; Aguílera, I/idée du droit en Allemagne, Paris; 1893; G,
Carle, La víta dei diritto, 1890; E. Picard, Le droit pur, Bruxelles, 1899; Vai,verde,
Genesis dei derecho, Valadolid, 1901; Coglíolo, Filosofia dei diritto prívato, Firenze,
1891; Koiuj-k, Emfuelmmg in die Rechtswissenschafl, Leipzig, 1902; Korxounov,
Tbéonc generale du droit, Paris, 1903; R. S tammler, Wesen des Rechts und
Rechtsvvíssenschafi, Berlim, 1906; Woolsey, Political Science, I, págs. 1-137; Wjxdscseid.
Pandette, §§ 37 e 37a e, em particular, as notas 3 do autor ao primeiro dos citados §§, e
b dos seus tradutores italianos, Fadda e Bensa; J heriso, Espiritu dei derecho romano, IV,
n° 70, e Der Zweck jm Recht, I, 2a ed., 1884, Leipzig; Schiatarela, Presupposti dei
diritto scieníifico, 2aed., Palermo, 1885; Spencer, La justice, trad. Castelot, Paris, 1893;
Geny, Science et teehmcjue en droit privé positive; Giorgeo,Dei. Vbcceiio, II conceito del
diritto, Bologna, 1912; II concetío delia natura e il principio dei diritto, Torino, 1908;
Qi/ irroz Lima, Sociologia jurídica, Rio de Janeiro, 1922; Adolpho Pinto, Ensaios de^
sociologia do direito, Rio de Janeiro, 1926; Pontes De Miranda, Sistema de ciência
positivado direito. Rio de Janeiro, 1922; Demogue, Notionsfondamentalesdu droit privé,
Paris, 1911; C. O. Bunge, Le droit c’est ía force, trad, de Desplanque, Paris, s.d.;
DARMsrfAEDEiTER, Recht und Recbtordnung, Berlim, 1925; P edro Lessa, Filosofia do
direito, Rio de Janeiro, 1912; Alves Lima, Psicologia do direito, Fortaleza - Ceará, 1909;
E, B ernheímer, Probleme der Rechtsphilosophie, Berlim, 1927; Duguit, Droit
consrtitutionnel, I, 2me. éd., n°s 1 a 13.

47
Clóvis Beviláqua

Como resultado de indagações anteriores, estabeleçamos que,


sociologicamente, o direito é.,uma regra social obrigatória,
quer sob a forma de lei, quer sob â de costume. É desse ponto-
de-vista que J hering o define: “complexo das condições
existenciais da sociedade, coativamente asseguradas pelo
poder público” . (6) Oíhando-o por esse mesmo aspecto, disse
Stammler que o direito não é mais do que “o modo pelo qual
os homens realizam, em comum sua luta pela existência”. (7)
O direito, regra social obrigatória, é o que se
costuma chamar direito objetivo, expressão das necessidades
dos grupos sociais, sob a forma de preceitos coativos. Esta
regulamentação dos interesses humanos, segundo a ida' de
justiça dominante no momento, constitui, quando considerada
em seu conjunto, uma sistematizaçao das energias sociais,
que os juristas alemães, com muita propriedade, denominam
ordem jurídica, (8) o que importa dizer: justa proporção dos
interesses colidentes, ou antes, organização da vida em
comum, pela proporcionada satisfação das necessidades e
pela orientação cultural dos impulsos. e)
Psicologicamente, o direito é idéia, sentimento e
p o d e r de ação. Como idéia e sentim ento, estuda-o
particularmente a filosofia do direito. Como poder de ação
será aqui considerado.
É o direito subjetivo que Dernburg define uma

(SJ Z w e c h im R ec h t, I, p ág . 511.
(T! W ese n d e s R e e h ts ,n a S y s te m a tisc h e R ec h ts w iss e n sc h a ft, B erlin , 1 9 0 6 , p á g . X X X V íII.
m O rd e m ju ríd ic a , d efin e KO kler . “é a re g u la m e n ta ç ã o h is to ric a m e n te e sta b e le cid a , d as
re la ç õ e s h u m a n a s e m fre n te a o s b e n s e a o s d e v e re s d a v id a (L e h r b u c h des b u e rg e rlic h e n
R e e h ts , I, § 2 ). O u tr a d e fin iç ã o e q u iv a le n te d o m e sm o a u to r e n c o n tra -se n a E in fiie h ru n g
in d ie R e c h ts w iss e n sc h a ft, § 1. V eja-se m a is D armstaedter , R e c h t u n d R e c h to rd n u n g , íl,
<*1 S e m q u a lq u e r in flu ê n c ia s e c tá ria e s e m a v a id a d e d e te r e n c o n tra d o fó rm u la d e fin itiv a
p o d e s e r d a d a e s ta d e fin iç ã o : “ O d ire ito é o p rin c ip io d e a d e q u a ç ã o d o h o m e m à v id a
s o c ia l” (C A IO M Á R IO D A S IL V A P E R E IR A , I n s titu iç õ e s d e D ire ito C iv il, v o l. I, n °
1.)

48
Teoria Geral do Direito Civil

faculdade concedida pela ordem jurídica (9) ou a parte dos


bens da existência, que cabe a uma pessoa na sociedade
humana. ([0)
Neste sentido é que J hering considera o direito
um interesse protegido pela le i.<n)

II
L E I E SUAS ESPÉCIES

3. Lei, como se viu, é o direito objetivamente


considerado. Consequentemente é uma regra social obriga­
tória. A célebre definição de M ontesquieu, “relação necessária
que deriva da natureza das coisas” (12) não se aplica ao objeto
que teve em vista.
Dentre as normas sociais, que dirigem o proce­
dimento dos homens, a lei se distingue por ser uma ordem
geral (commune praeceptum) emanada de autoridade reco­
nhecida, e imposta coativamente à obediência de todos.
Com estes caracteres, a lei, umas vezes, impõe-
se como preceito rigoroso, submetendo ao seu império a
vontade dos particulares, outras vezes, estabelece apenas, as
normas que têm de vigorar na ausência de declaração da
vontade dos interessados. N o primeiro caso, temos leis de*01

' 9) P andette, trad, C jcala . T o rin o , 1 9 0 6 . P a rte g e ra l, § 19 in fine. K ohler ta m b é m diz: •


a re la ç ã o en tre o in d iv íd u o e u m d e te rm in a d o c irc u lo d e b e n s d a v id a é o q u e se c h am a
d ire ito su b je tiv o ( O p . C i t , § 4 4 )
<liyi P an d . cit., P a rte g e ra i § 39.
01) E s p irito dei d e re ch o r o m a n o IV, n ° 7 0 , p ág . 3 6 5 .
<!í) E s p rit des lois, liv. I, c ap , 3 . V e ja m -se a re s p e ito : R O tJ S S E T , S c ie n c e n o u v e lle d es
lo is , I, n o ta 1 à p á g . 2 1 0 ; P L A N IO L , T r a ité de d ro it c iv il, I, 1 3 6 ; e o m e u liv ro J u r is ta s
filó so fo s, p á g s. 5 2 -5 4 .

49
Cióvis Beviláqua

ordem pública, leis rigorosamente obrigatórias, leis co ativas;


no segundo, as leis são supletivas ou permissivas. (13)
As leis da primeira classe atuam ora proibindo,
ora ordenando, daí a sua divisão em proibitivas e impera­
tivas.(,4) DizR ousset(15) que aquelas, as proibitivas^edirigem
aos cidadãQS^m^gexaj, e estas, as imperativas, aos funcio­
nários. Se bem que, normalmente, assim seja, é certo entre­
tanto, que pode o legislador proibir certos atos aos funcioná­
rios e ordenar certos outros aos cidadãos, Como quer que
seja, não oferece importância prática a distinção das leis em
proibitivas e imperativas.
As leis supletivas apenas funcionam, quando a
vontade individual deixa de manifestar-se; seu campo de ação
é o reservado à autonomia da vontade dos particulares.
As de ordem pública, urnas vezes, referem-se às
bases econômicas ou políticas da vida social, como as de
organização da propriedade, e as constitucionais; outras
vezes, são protetoras do indivíduo no grêmio social, como
as de capacidade; outras sancionam os direitos, quer do
indivíduo, quer da sociedade, como as penais e as processuais,
ainda outras têm o caráter de polícia jurídica, sempre que
repelem as ofensas aos bons costumes; por fim uma classe
existe, que assume a feição de ordem pública, em razão de se
derivar, necessariamente, da essência de um instituto jurídico
estabelecido, como a que impõem o dever de convivência
dos cônjuges, que é conseqüência imediata do casamento,
segundo o compreende a cultura moral em nossos dias. (!6)

<13> S A V IG N Y , D ro it ro m a in , I, § 16; D E R N B U R G , P a n e i, U § § 3 X a 3 2 ; E N D F M A N N ,
E in f u e h n n ig in d a s S tu d íu m eles b u e rg e rlic h e n G e se tz b u cii, 1, § 8; L À U R E N T , C o itrs
é lé m e n ta ire . I, n°s 1 5-18.
U4) D. 1 ,3 fr. 7: L egis v irtu s h a ec est; [n ip erare, V etare, p erm ittere, p im ire (M O D E S T 1 N O ).
íl5) S c ie n c e n o u v e lle des lo is, I, n°s 4 2 a 4 9 .
(líl D E R N B U R G , P a n d , § 3 1 , q u a n to à ú ltim a a sserção .

50
ieoria Gerai do Direito Grvii

Podemos definir leis de ordem pública as que,


em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção
se considera indispensável à organização da vida social,
segundo os preceitos do direito,(17) Cumpre, entretanto, distin­
guir a ordem pública interna da internacional, porque leis há,
como as de estado e capacidade, que, sendo de ordem pública
interna, são todavia pessoais, extraiem ínriais. por não serem
de ordem pública int.ernaciona.L-i1

4, As leis, quanto ao seu objeto, podem sofrer


as mesmas divisões estabelecidas, em geral, para o direito.
E, assim serão: constitucionais, administrativas, penais, civis,
comerciais.

5. São substantivas, materiais, teóricas, ou adje­


tivas, formais, processuais, segundo a sua natureza. Pela
Constituição brasileira, art. 34, n° 2 2 , compete, privativa­
mente, ao Congresso Nacional, estabelecer as leis substantivas
em matéria civil, comercial e criminal, assim como as proces­
suais referentes à justiça federal e ao Distrito Federal As
processuais referentes à justiça local dos Estados são da
competência destes, (*}

<17) V ejam -se: o m eu D ire ito in te rn a c io n a l P riv a d o . § 16; L A U R E N T , P rín cip es, I, i f s
4 8 -5 2 ; C o u rs élém eirtairc, l, n° 17; P L IN 1 0 L , T m ité n°s 2 7 2 - 2 7 3 ; D O U S S E T . S c ie n c e
n m w e lle , I I pág. 177 ; C H 1R O N 1, ís titu z io iu , í, § 19; A U B R E V . em C iu n e t. 1 9 0 2 , pág.
2 3 5; M A R T iN H Q ü A.RC E Z , N u 1i d ;uies. p á g s . 14- í 7; D E S PA G F, T. D ro rt ih í. P ri v é ,
ir ' 107.
-tsi M e u D ire ito in te rn a c io n al p riv a d o , § 16.
í>! D u a s o b serv aç õ e s cab e m a q u i, A p rim e ira é q u e a d is tin ç ã o e n tre leis m a te r ia is o u
s u b s ta n tiv a s e fo rm ais o u a d je tiv a s n ã o te m m a is a c e ita ç ã o g e ra l, u n ia v e z q u e as leis
p ro c e s s u a is fix a d o ra s d e co n ce ito s s ão ta m b é m m a te ria is, A s e g u n d a é q u e à U n iã o
c o m p e te , n os te rm o s d a C o n stitu iç ã o v ig e n te , le g is la r s o b re d ire ito civ il, c o m e rc ial, p e n ai,
p ro c e s s u a l, ele ito ra l, a g rá rio , m a rítim o , a e r o n á u tic o , e s p a c ia l e d o tra b a lh o ( E m e n d a
C o n s titu c io n a l n *25 1, A rt. 8o, n° X V II a lín e a “ b ” ).

51
Clôvis Beviláqua

6. Quanto à extensão territorial da autoridade


de que procedem, as leis se distinguem, no Brasil, em federais,
estaduais e municipais. As primeiras, quando substantivas,
aplicam-se em todo o País, e, quando adjetivas, ao processo
federal: as segundas e as terceiras limitam-se às divisões, a
que correspondem.

—£ 7. As leis, nos países constitucionalmente orga­


nizados, são resoluções do poder legislativo com a sanção
do executivo (Const., arts. 36 e 37). (*} Umas vezes, apre­
sentam-se com a designação geral de leis propriamente ditas,
outras tomam o nome de decretos. As primeiras, segundo
esclarece o dec. n° 3.191, de 7 de janeiro de ,1899, são as^
resoluoÕes-doAAmgrossciJiacioiial^que contém normas
gerais, disposições dejiaturezmorgãnica, ou tênupOLfirmcriar.
dkeitomiovQ. £s_SÊgundas_C£aisagia^
administrativo ou político, de interesse ou transitório ( arts.
39 e 40 ). " .......
O poder executivo também expede decretos,
instruções e regulamentos para a fiel execução das leis.
É faculdade que expressamente lhe confere, entre
nós, a Constituição Federal, art. 48, n° 1 . Assim, há decretos
legislativos e decretos executivos. (í‘*}
Estes atos do poder executivo devem desen-
volyer-se dentro do círculo traçado pelo pensamento ex­
presso na lei.
Nossa legislação do tempo da monarquia supera-

n E m e n d a C o n s titu c io n a l d e 1 9 6 9 , a rt. 4 6 , n° III.


í'"; E m c a s o s d e u rg ê n c ia o u d e in te re s se p ú b lic o , o P re s id e n te d a R e p ú b lic a , d e sd e q u e
n ã o h a ja a u m e n to d e d e s p e s a s , p o d e rá e x p e d ir d e c re ío s-le i so b re m a té ria r e la tiv a à
s e g u r a n ç a n a c io n a l, fin a n ç a s p ú b lic a s , n o rm a s trib u tá r ia s , c ria ç ã o d e c a rg o s p ú b lic o s , e
fix a ç ã o d e v e n c im e n to s . O s d e c re ío s-le i s ã o s u b m e tid o s a o C o n g re ss o N a c io n a l q u e o s
a p ro v a rá o u re je ita rá , s e m o p o d e r d e e m e n d á -lo s (C o n s titu iç ã o , a rt, 5 5 e p a rá g ra fo ).

52
Teoria Geral do Direüo Civil

bundava numa forma legislativa irregular, por meio da qual o


poder executivo, frequentemente, invadia a esfera do legis­
lativo e a do judiciário. Refiro-me aos avisos, entre os quais
alguns se destacam, verdadeiramente luminosos pela doutrina
que expõem, mas que, em geral, constituíam vegetação perni­
ciosa por invasora e, não raro, desorientadora.
Com a República, as atribuições dos poderes
constitucionais se delimitaram melhor, e o poder executivo,
afinal, deixou de ser o consultor dos diversos órgãos da
autoridade pública. Apenas, por meio de avisos,, ordens ou
circulares, recomenda certas providências aos funcionários,
se não é o caso de expedir regulamentos e instruções, (19)

A Constituição é a lei básica da organização^


pojítica. (,:<)Nos governos presidenciais, essa preeminência da
Constituição tem um caráter mais imperioso. Por isso, o poder
judiciário é chamado a velar por sua inviolabilidade, decre­
tando o ineficácia dos atos do legislativo ou do executivo,
que infringirem os seus preceitos. Qí))
Nos regimes federativos, como o nosso, a supre­
macia cabe, necessariamente, às leis federais sobre as esta­
duais. (25)

O d e c. 3 .1 9 1 , d e 7 d e ja n e iro de 18 9 9 proibe os a v iso s m in is te r ia is in te rp r e ta íiv o s d e


le i o u re g u la m e n to , c u ja e x e c u ç ã o e s tiv e r e x c lu s iv a m e n te a c a r g o d o p o d e r ju d ic iá r io
(a rt. 49 ).
n C o m p e te, ainda, a o C ongresso N a cio n a l e la b o ra r as le is c o m p le m e n ta re s à C o n stitu ição ,
a p r o v a d a s p e la m a io ria a b so lu ta d o s votos d a s d u a s C a s a s - S e n a d o e C â m a r a dos.
D e p u ta d o s (C o n s titu iç ã o a rt, 50).
(2'3) J O Ã O B A R B A L H O , C o n stitu iç ã o , c o m e n tá rio a o s a rts, 5 9 e 6 0 ; S O R I A N O D E
S O U Z A , D ire ito p ú b lic o e c o n stitu cio n a l, p á g s. 3 6 3 e s eg .; R U Y B À R B O S A , A to s
in c o n s titu c io n a is d o cong resso e d o ex ec u tiv o , p a ssim ; A M A R O C A V A L C A N T I, R eg im e
fe d e ra tiv o , p á g s. 2 2 8 -2 4 8 .
vk O c o n tro le d a C o n stítu c io n a lid a d e d a s leis e atos d o P o d e r P ú b lic o é e x erc id o m e d ia n te
o v o ío d a m a io ria a b s o lu ta d o s m e m b ro s d o s trib u n a is ( C o n s titu iç ã o , a rt. 1 1 6 ).
í21) A M A R O C A V A L C A N T I, R eg im e fe d e ra tiv o , p á g s. 191 e s e g u in te s .

53
Clóvís Beviláqua

& É certo que elas elevem girar em esferas inde­


pendentes, e, consequentemente, desde que a lei federal exor­
bitar e invadir o campo reservado à legislação dos Estados,
seus dispositivos são inconstitucionais e, por isso mesmo,
anuláveis por sentença judiciária. Mas, quando as necessi­
dades lógicas ou vitais de um instituto exigem que a lei federal
lhe firme a base e a orientação geral, a lei estadual deve sub-
meter-se e ceder-lhe o passo./A Constituição Federal deu,
no art, 72, vários exemplos dessa prorrogação de competência
legislativa federal estabelecendo a gratuidade do casamento
civil (n° 4); pressupondo certos atos e incidentes do processo,
como o flagrante delito, a formação da culpa, a fiança, a nota
de culpa entregue em 24 horas ao preso e assinada por
autoridade competente, com os nomes do acusador e das
testemunhas.(22)
Além disso, das sentenças finais dos juizes
estaduais, há no cível, o recurso extraordinário, quando elas
forem contrárias à Constituição Federal ou a leis federais,
segundo o art. 60, § Io da Constituição reformada.
No crime, há o recurso da revisão em benefício
dos condenados (art. 81).
0 Finaímente, as leis e atos dos governos dos
Estados podem ser anulados por tribunais federais, desde que
se mostrem contrários à Constituição ou a leis federais
(Constituição, art. 60, § Io, letra b).

9. No direito internacional privado as le


pessoais ou extraterritoriais, de ordem pública internacional
ou territoriais, segundo se referem à proteção dos direitos

ui) V eja-se o m e u o p ú s c u lo U n id a d e d o d ire ito p ro c e s s u a l, p á g in a s 17-18.


O c a b im e n to d o re c u rs o e x tra o rd in á rio v e m defin id o n o art. 119, rV III, d a C o n stitu ição .

54
'teoria (Seraí do Direito (lei!

do indivíduo ou à garantia dos interesses da sociedade


politicamente organizada. -

.jl..-íl-,fj_

EFICÁCIA DA LEI NO TEM PO

10, A lei elaborada pelo poder legislativo,


sancionada e promulgada pelo executivo, somente depois de
regularmente publicada, é que se torna obrigatória.
No Brasil, a obrigatoriedade das leis, quando não
fixem outro prazo, começará, no Distrito Federal, três dias
depois de oficialmente publicadas, quinze dias no Estado do
Rio de Janeiro, trinta dias nos Estados marítimos, e no de
Minas Gerais, cem dias nos outros, compreendidas as circuns-
crições não constituídas em Estado. É o que estatui o art, 2
da Introdução do Código Civil, que veio substituir o decreto
n° 572, de 12 de julho de 1890 (Í"T Nos países estrangeiros,

r t O d ire ito m o d e rn o co n sid e ra em te rm o s g lo b ais as "fo n te s d e d ire ito ” e la b o ra n d o te o ria


q u e as c o n ceitu a co m o d e c laraç õ e s volitivas, d o ta d a s d e p o d e r jtm g e n o . S o b esse a sp e c to
e q u ip a ra a s le is ( e m a n a d a s d o p o d e r c o m p e ten te ), as s e n te n ç a s (f u n d a d a s n o p o d e r
ju risd ie io n a l), os n e g ó cio s ju ríd ic o s (d e claraçõ es de v o n tad e e m itid a s p o r p e sso a s físicas
o u ju ríd ic a s ). T o d as s ão m a n ife staç õ e s de v o n tad e, d o ta d a s d o p o d e r d e c ria r d ire ito s
su b jetiv o s. D iferen ciam -se, to d a v ia p e la m aio r ou m e n o r ex te n sã o d e su a a p lic ab ilid ad e .
G n to lo g ic a m e n te a p ro x im a m -se , en feixando-se n a d e sig n a ç ã o g e n é ric a d o " a to j u r í d ic o ”
la to senso, de m a io r a b ra n g ê n c ia d o q u e a deno m in ação e strita a d v in d a d o art- 81 d o C ó d ig o
C iv il de 1 9 1 6 . A te o ria q u e assim d e se n v o lv e a m a té ria im p rim e -lh e m a io r s iste m a ,
c o o rd e n an d o to d a s a s fo n tes de d ire ito n u m só co n g lo m e ra d o (C f. A resp eito : L ro x D vgiat ,
T raité de D ro it C o n stitu eio n n eL vol. I, §§ 3 0 e segs.; G astou ifo tq P rin cíp io s G e n erale s de]
D ereeh o A dm inistrativo, vol. 1, págs. 2 9 e seg s.; B reihe ce L a üressaye et L aborqe -L acoste ,
In tro d u c tio n G é n érale à ! 'E lu d e du D ro it n™ 2 0 7 e segs.; Serpa L opes, C u rso d e D ire ito
C iv il, v o l I, n° 18; ant. C arlo, II C o n trario P lu rila terale a ss o c ia tiv o ; C aio M ário da Silva
P ereira, In stitu iç õ e s d e D ire ito C iv il, vol. I, íia9.
(i>:' L ei de In tro d u ç ã o a o C ó d ig o C iv il, b a ix a d a com o d ecreto -lei n ° 4 .6 5 7 , d e 4 d e sete m b ro
d e 1 9 4 2 , s u b s titu iu o s is te m a de “p ra z o p ro g re s siv o ” p e lo d e “p r a z o ú n ic o ” , d is p o n d o :
“ S a lv o d is p o siç ã o c o n trá ria , a le i c o m e ç a a v ig o ra r e m to d o o P a ís q u a re n ta e c in c o d ia s
d e p o is d e o fic ia tm e n íe p u b lic a d a ” .

55
Çlóvis Beviláqua

acrescenta o parágrafo único do artigo citado, a obrigatorie­


dade começará quatro meses depois de ofícialmente publicada
na Capital Federal.

11. Expirando o prazo determinado


a sua, publicação, a lei impõe-se. obrigatoriamente, à obediên­
cia de todos, de modo que ninguém pode fingir às suas deter­
minações sob pretexto de desconhecê-la. (23)
Não se trata, neste caso, de uma presunção, que
contrariaria, manifestamente, a verdade, de que todos conhe­
cem a lei. Até os profissionais, muitas vezes, a ignoram, espe­
cialmente em países como outrora, o Brasil, que não a tem
codificada, onde muitas vezes disposições gerais e perma­
nentes se escondem nas subdivisões infinitas das leis anuais,
de onde são arrancadas, com surpresa dos que lhe sentem os
rigores. A lei é uma regra social imposta aos indivíduos. E à
vontade dos particulares que o legislador fala e não à sua
inteligência; e, se dirige a esta, é para alcançar a vontade. A lei
exprime a necessidade, socialmente sentida, de que deter­
minadas ações se realizem, de certo modo. Essa norma de agir
é imposta aos indivíduos, desde o momento em que o poder
social a declara obrigatória e o indivíduo pratica o ato, a que
eia se refere.

{Ü1 C ó d ig o C iv il, a rt. 5 . d a In tr o d u ç ã o ; D . 22, fr. 9 ( r e g u la est, ju r i s ig n o ra n tia m c u iq u e


n o c ere); C ód, 1, 18, 1, 12; C ó d ig o C iv il d a Á u stria , a rt. 2; p o rtu g u ê s , a rt. 9 ; esp an h o l,
a rt. 2; m o n te n e g rin o , a rt. 772; c h ile n o , a rt. 8; a rg e n tin o , art. 20; d a L u ísia n a , art. 7;
u ru g u a io , art, 2 ; m e x ic a n o , a rt, 22,
E ste p rin c íp io d e d ire ito u n iv e rs a l é re p e lid o p e la lei d e o r g a n iz a ç ã o ju d ic iá r ia d o c an tão
d e S. G a ll, d e 3 1 d e m a io d e 1 9 0 0 , a rt, 9 7 ( A n n u a ire lé g is la tio n é tra n g è re , v o l 3 0 , p ág ,
3 9 8 ),
(,J À teo ria d a “p re s u n ç ã o ” c o m o à d a “íic ç ã o ”, q u e lh e c o rria p a ra le la, o s a u to re s m o d ern o s
o b je ta m q u e o p rin c íp io d a o b rig a to r ie d a d e a s s e n ta n o c o n c e ito d a s e g u ra n ç a ju r íd ic a e
n a n e c e s sid a d e d a c o n v iv ê n c ia s o c ia l (F errara, T r a tta to d i D íritto C iv ile , v o l. I, p ág .
118; Barassj, ís titu z io n i dt D íritto C iv ile , p á g . 24; C aio M ario da Silva P ereira,
In s titu iç õ e s de D ire ito c iv il, v o l. I, n ° 2 3 )

56
'leona Gera! do Direito Civil

Sem dúvida, as leis devem ser conhecidas, para


que melhor sejam observadas. L e g e s sa cra tissim a e, q u a e
c o n síríg u n t1h o m im im v ita s, dizoCód. 1, 14, 1.9. irrielligi a b
o m n ib u s d e b e t , wt u n iv e rsi, p ra e sc rip to ea ru m m a tn fe sth is,
ve! m h ih ita d eclinent, v e !p e rm is s a sectentur. Regra de ação,
a lei deve ser conhecida para que seja um móvel da vontade,
Mas, entre a conveniência de ser conhecida a lei e a presunção
de que ela é conhecida, a diferença é grande.

12, As leis, desde o momento em que se


tornam obrigatórias, põem-se em conflito com as que, ante­
riormente, regulavam a matéria, de que elas se ocupam, regu­
lando-a por outro modo. É o conflito das leis no tempo, que
se resolve pelo princípio da não retroativjdade e pelas regras
do direito intertemporal.
O princípio da não retroatividade das normas
legislativas, que tem sido um dos pontos mais obscurecidos
pela discussão jurídica, t2“° afirma, simplesmente, não que a
lei se referirá, exclusivamente, aos atos futuros, o que
eqüivaleria apenas a mostrar o acordo existente entre a lógica
e a legislação, *(25) mas que as consequências dos atos
realizados no domínio da leí anterior não devem ser atraídas
para o império da lei nova, exceto se estiverem em oposição

íí4) V ejam -se Savigny, T ra i té 385-386; Merlin. R é p e rto ire , vb, effet
d e d ro it ro m a in n “s
r e t r o a t i f Mia;. C o m m e n ta íre d u c o d e civ il. I, nV 8 8 -9 2 ; Rousset, Science n o n v e íie des
lo js , I, !r’s 2 4 e seg s.; Planioi., T ra ité , n°s 2 2 9 -2 3 4 ; G abra. T e o ria d e lia re íro tiv ità d e lia
leg g i; C hirom, Is titu z io n i dl díritto civile, I, gg 16 e 17; '\V:s;-:dschl' id, P a n d e tte , tra d .
Fadda e Bensa, I, § 32; D srnbçrg, P andette, irad. C icala, §g 4 3 -4 4 ; Laürent, P rín cip es.
I, nps 141 e seg s.; Kohler, L e lirb u eh d e s b u e rg e rlic h e n R ech ts, I, §§ 19-23; R IB A S ,
D ire ito c iv il, T e d ., I, p ág . 226 e seg s.; Arthur O rlando, F ilo crític a, U e d ., c ap , V;
F is io flliâ p ro c e s s u a l; P orcha", D a re tro a tiv id a d e d a s leis.
(2S) A r ih u r O rlando c ita u m e re s c id o n ú m e ro d e n o rm a s le g is la tiv a s , q u e , n o d ire ito
p o r tu g u ê s e , e sp e c ia Im e n te , n o g o v e rn o d o M a r q u ê s d e P o m b a l, r e g u la r a m f a to s
a u te rio n u e n te c o n s u m a d o s ( F ilo c rític a , p á g in a s 1 9 3 -1 9 4 ).

57
Clóvis Beviláqua

manifesta aos princípios e regras estabelecidas pela nova


ordem jurídica.
Os preceitos do direito intertemporal ou transi­
tório são regras estabelecidas pelo legislador ou criadas pela
ciência, para conciliar a aplicação da nova lei com as conse­
quências da lei anterior.
São dois aspectos do mesmo problema.

13. O princípio da não retroatividade


antes de tudo, um preceito de política jurídica. O direito
existente deve ser respeitado tanto quanto a sua persistência
não sirva de embaraço aos fins culturais da sociedade, qúe a
nova lei pretende satisfazer. Como pondera K o h l e r : (26) “toda
a nossa cultura exige uma certa firmeza de relações, sem que
o que seríamos lançados nos braços da dissolução; todo o
nosso impulso, para estabelecer a ordem jurídica e nela viver,
repousa na consideração de que as nossas criações jurídicas
têm de perdurar.”
Por isso foi bem inspirado o legislador brasileiro,
inscrevendo o princípio da não retroatividade na Constituição
Federal.(27) Toda leí ordinária, seja da União seja dos Estados,
tem de obedecer a esse preceito, sob pena de ser declarada
nula pelo poder judiciário. Em outros países, a não retroa­
tividade é apenas uma regra de hermenêutica. Guia o juiz na
aplicação da lei, mas não obriga o legislador, que pode,
intencionalmente, prescrever que desapareça o direito
garantido pela lei anterior e submeter, às determinações da
lei nova, conseqüências de atos realizados no domínio da lei
anterior,

m L e h rb iich , 1; § 2 0 .
m A r t 11: “ E v e d ad o a o s E stad o s, c o m o à U n ião : § 3. Prescrever leis retroativas." A
C o n stitu içã o de 18 2 4 d izia: a disposição da lei não terá efeito retroativo ( a r t 179, § 3),

58
Teoria Gemí do Direito (Dvi!

14, Firmado, constitucionalmente, o prin­


cípio de não retroatividade, é preciso fixá-lo de modo mais
preciso. Foi o que fez o Código Civil Brasileiro, art. 3 da
Introdução declarando: ™A lei não p reju d ica rá , em ca so
a lg u m , d ire ito s a d q u irid o s, a to s ju r íd ic o s p e r fe ito s e a c o isa
ju lg a d a . Assim, quando a Constituição declara que nenhuma
lei terá aspecto retroativo, ordena aos legisladores ordinários
que respeitem os d ireito s a d q u ir id o s , não perturbem os a tos
já p e r fe ito s e acabados, e deixem que c o isa ju lg a d a produza
os seus naturais efeitos . (v)
C o n sid e ra m -se d ire ito s a d q u irid o s, d e c la ra o
C ó d ig o C iv il, n o lu g a r citado, § I o, a ssim o s d ireito s q u e o
se u titular, ou a lg u ém , p o r ele, p o s s a exercer, c o m o a q u e le s
c u jo c o m e ç o d e exercício ten h a te rm o p r e fix o ou c o n d iç ã o
p r e e s ta b e le c id a in a lte rá v e l a a rb ítrio de o u trem .
Reputa-se ato jurídico perfeito, continua a definir
a Introdução, art. 3, § 2o, o já consumado, segundo a lei
vigente ao tempo, em que se efetuou.
E ch a m a -se c o isa ju lg a d a , ou ca so ju lg a d o , a
d e c isã o ju d ic ia l, d e que j á n ã o c a ib a recurso.
Estas definições são suficientemente claras e
precisam o que se deve entender pela retroatividade das leis.
Em rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos direitos
adquiridos; mas, como, no ato jurídico e na coisa julgada,
i apresentam-se momentos distintos, aspectos particulares do
direito adquirido, foi de vantagem, para esclarecimento da
doutrina, que se destacassem esses casos particulares e deles'r)*

r) A n o v a L e i d e In tro d u ç ã o (D e c re to -le i 4 .6 5 7 , d e 4 d e se te m b ro de 1 9 4 2 ), m a n té m -s e ,
n a s u a re d a ç ã o a tu a l, fiel à teo ria s u b je tiv a e p ro c la m a q u e a lei te r á efe ito im e d ia to e
g e ra l, re s p e ita n d o c o n tu d o o d ire ito a d q iiirid o , o a ío ju r íd ic o p e rfe ito e a c o is a ju lg a d a
(a rt. 6o).

59
Clóvis Beviláqua

se desse ajusta noção.


Os escritores, opondo a idéia de d ireito a d q u irid o
à de e x p e c ta tiv a de d ir e ito , como fizeram B londeau e
D emolombe, ou de interesse, como propuseram Laurent e
T iieophiio H üc, ou de faculdade, como quer G abüa, que
estudou particular mente esta matéria, nenhuma luz trouxeram
à questão, antes concorreram para obscurecê-Ia.
O que se deve dizer é que o direito adquirido, de
que aqui se trata, é o direito incorporado ao patrimônio do
indivíduo; e que o princípio da não retroatividade é um prin­
cípio de proteção individual.

15. De acordo com essas idéias, pod


ser estabelecidas as seguintes regras, que auxiliarão a resolver
as dificuldades, que, por ventura, ofereçam os casos con­
cretos:

a) Os direitos realizados ou apenas dependentes


de um prazo para que se possam exercer, não podem ser
prejudicados por uma lei, que lhes altere as condições de
existência.
b) O direito subordinado a uma condição não
alterável a arbítrio de terceiro, merece o mesmo respeito que
o já efetuado.
c) Os direitos adquiridos, que as leis devem
respeitar, são vantagens individuais, ainda que ligadas ao
exercício de funções públicas. Assim, o empregado vitalício
não pode ser privado de seus vencimentos por ter havido
alteração, ou ainda extinção, do seu lugar,
d ) As leis relativas ao estado e à capacidade
pessoais, desde que se tornam obrigatórias, aplicam-se aos

60
Teoria Geral do Direito Civil

que se acham nas condições a que elas se referem. (2s-i


e) As leis que extinguem uma instituição, apli­
cam-se também, desde logo, sem atenuações. (29)
7) As condições de validade, as formas dos atos e
os meios de prova dos atos jurídicos devem ser apreciados de
acordo com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram.
g ) As leis políticas, as de jurisdição, de compe­
tência e processo regulam os atos que são do seu domínio,
ainda que iniciados sob o império da lei anterior. Por outras
palavras: estabelecem uma ordem jurídica, que será inflexível
se o legislador, por meio de disposições transitórias, não lhes
atenuar os efeitos. (30)
h ) Atenuações semelhantes aparecem ordinaria­
mente, nas leis penais, quando decretam penas mais brandas
do que a anterior ou inocentam atos considerados, até então,
passíveis de p e n a.{3!)

IV
EFIC Á C IA DA L E I NO ESPAÇO

16, As leis são feitas para regular as ações

m As leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas são de ordem pública, e, por
essa razão, o direito anterior lhes cede o passo, desde que elas começam a imperar; diante
delas curva-se o princípio da persistência do direito existente (L aürent, Príncipes, I. n°s
164 e 173; C hjroxi. Istituzioni, § 16; H u c . Commentaire, L n° 9 3 ).
Este p rin cíp io , á s vezes, c a p re se n ta d o sob u m a fo rm a m ais geral, p o rém m en o s v erd ad eira:
- N ã o há d ire ito s iire v o g a v e lm e n te a d q u irid o s c o n tra as leis de o rd em p ú b lic a (D rv r R o ín í.
n a Revue de légisíation, 1845; Código Civii Argentino, art. 5; C arlos üe C arvalho ,
Direito Civil B rasileiro, art. 2 5 ).
(291 S ã o ta m b é m le is d e o rd e m p ú b lic a , à s q u a is s e a p lic a m as c o n sid e ra ç õ e s d a n o ta
an te ce d e n te.
<5m Y eja-se e m P orchat, D a retroativiâade, n° 59. o p rin c íp io de irr e tro a tiv id a d e e m
re la ç ã o à s leis d e d ire ito p ú b lic o .
011 C ó d ig o P e n a i, a rt. 3®: o fa to a n te rio r se rá re g id o p e la lei n o v a: a) se n ão fo r c o n sid e ra d o
p a ss ív e l d e p e n a ; b) s e f o r p u n id o c o m p e n a m e n o s rig o ro sa.

61
Çlovis Beviláqua

e proteger os interesses dos indivíduos dentro da cada Estado,


porque sao emanações de soberanias, que se acham em
contato com outras. Mas essa função comum da lei, dada a
existência das relações consideráveis dos indivíduos perten­
centes a nações diversas, adquire uma extensão maior. Por
outros termos, a existência da sociedade internacional dos
indivíduos exige que as leis tenham, em certas circunstâncias,
uma função internacional, para regular as relações, que no
meio dela se travam.
Esta matéria é estudada por uma ciência hoje
muito brilhante, o d ireito in te rn a c io n a l p r iv a d o , (52) porém
não é possível deixar de indicar aqui as suas noções mais
gerais, na parte em que os diversos sistemas jurídicos nacio­
nais se acham em face uns dos outros, para regular uma
relação de direito.
Pondo de lado discussões, que ficariam melhor
nos tratados especiais, podem os princípios essenciais desta
matéria ser compendiados da forma seguinte;

Io) A lei terá eficácia extraterritorial, sempre que


tiver por fim principal a proteção dos indivíduos. É o que se
chama lei p e sso a l.
2o) A lei terá eficácia, exclusivamente dentro do
território do Estado que a decretou, se foi criada no intuito
particular de garantir a organização social. É a le i te rrito ria l.
3o) Sao leis pessoais as que se referem ao estado *V I,

Vêj a-se o m e u Direito internacional privado , B ah ia, 1906, S e m te r e m v is ta a p re se n ta r


u m a b ib lio g rafia, d e sta c o , d a v a s ta lite ra tu ra d este .ram o d o direito : Savigny, Dvoit romain ,
V III, § § 3 4 5 -3 8 2 ; Fiore, D roitinternacionalprivê, tra d . C H . A ktoikb; Piilet, Príncipes
de droit internacional privê-, B A R , Internacionales Privai und Strafrecht; V areíllbs-
S q m m íè r e s . S yn th èse du d roit in tern a tio n a l p r iv ê -, D espagnet. P rècis d e d ro it
International privê; A S S E R et R E V IE R , Élem ents de droit international privê; A .D e
■Bustamente. Código de derecho internacional privado.

62
Teoria Geral do Direito Civil

e à capacidade das pessoas, às relações de família e à trans­


missão dos bens m o rtis ca u sa .
4o) São leis territoriais as que se referem à organi­
zação da propriedade, as políticas, as penais, as processuais.
5o) À aplicação extraterritorial das leis é impe­
dida, quando importa ofensa à ordem pública ou aos bons
costumes do Estado, onde a sua ação se faz sentir.
6 o) Os direitos legitimamente adquiridos em um
país devem ser respeitados nos outros.
T ) A autonomia da vontade deve ter, nas relações
internacionais, o valor que lhe é assegurado no domínio nacional
8 o) A forma dos atos jurídicos é determinada pela
lei do lugar, onde eles se realizam, se a lei pessoal do agente se
não opõe, e se o agente, podendo fazê-lo, não preferiu outra.

17, A lei penal também se mostra eficaz


ultraterritorialmente, quer quando, por meio da extradição,
vai apanhar o delinqüente no país estrangeiro, onde ele se foi
asilar, quer quando estabelece penas contra atos praticados
no estrangeiro.(33)

FONTES SUBSIDIÁRIAS DO DIREITO:

: a ) O COSTUM E

18. A fonte imediata do direito é a lei. Esta,


porém, por mais que se alarguem as suas generalidades, por

C ó d ig o P e n a l, a rt. 5: É ta m b é m a p lic á v e l a lei p e n a l a o n a c io n a l o u e s tra n g e iro , q u e


re g re s s a r a o B ra sil, e s p o n ta n e a m e n te o u p o r e x tra d iç ã o , te n d o c o m e tid o fo ra d o p a ís o s
c rim e s p re v is to s n o s c a p ítu lo s I e II d o títu lo I, d o liv ro II, c a p ítu lo s I e II d o títu lo IV.

63
Clóvis Beviláqua

mais que se espiritualize, jamais poderá compreender a infinita


variedade dos fenômenos sociais, que emergem da elaboração
constante da vida e vêm pedir garantias ao direito. Desta
insuficiência da lei para dar expressão jurídica a todas as neces­
sidades sociais, que a reclamam, para traduzir o matiz da
vida organizada em sociedade resulta, em primeiro lugar, que
é forçoso manter, a seu lado, as fontes subsidiárias do direito,
que o revelem quando ela for omissa, e, em segundo lugar,
que é indispensável aplicar à lei os processos lógicos da
analogia e da interpretação, para que os seus dispositivos
adquiram a necessária extensão e flexibilidade.

19, A Ord. 3, 64, determinava que


falta de leis regulando a matéria, se resolvessem os conflitos
jurídicos pelos estudo da Corte ou costumes. Por estilos da
corte entendiam-se, especialmente, os da Casada Suplicação,
(34) os quais, quando concretizados em a s se n to s , tinham força
de lei. Tendo desaparecido esta forma da produção jurídica,
í35) a primeira fonte subsidiária do direito pátrio é o co stu m e.
Costume jurídico, ou direito consuetudinário, é
a observação constante de uma norma jurídica não baseada
em lei escrita.
Destacam-se no costume dois elementos: o
externo, que é o uso e o b servâ n cia c o n sta n te , e o in tern o que
é a opinio necessitatis , a convicção de que a norma estabelecida
funciona como lei, pela necessidade, que há, de regularizar o*051

<il! U i de 19 de agosto de 1769. § 14t BORGES CARNEIRO, Direito Civil.. L íj 14;


Cândido M endes, Código Filipino, nota 4 ao liv. ÍIL tít. 04; pr,; Cândido de Oliveira.
Legislação comparada, I. pág. 125.
051 O S u p re m o T r ib u n a l d a o rg a n iz a ç ã o ju d ic iá r ia m o n á rq u ic a , n ã o e x istin d o m a is a
C a s a d a S u p lic a ç ã o , tin h a c o m p e tê n c ia p a r a to m a r assentos d e s tin a d o s a l ír m a r a
in te lig ê n c ia das leis civis, c o m e rc iais e c rim in ais, q u a n d o o c o rre sse m d ú v id a s n a e x ec u ç ã o
d e la s (decs. d e 2 3 d e o u tu b ro d e 18 7 5 e 10 d e m a rç o de 1 8 7 6 ). O S u p r e m o T r ib u n a l
F e d e ra l n ã o te m e s s a a trib u iç ã o .

64
Teoria (Tera! do Direito Civil

caso a que ela se refere, pelo modo nela estabelecido.


Esta forma jurídica tem provocado estudos
demorados e aprofundados de jurisconsultos notabilíssimos,
porém, infelizmente, nem sempre com os resultados, que eram
de esperar, talvez porque idéias preconcebidas os desviassem
do alvo. (36)

20, Os jurisconsultos romanos achavam


que, na essência, esta fonte do direito se constituía, como a
lei, pela aprovação do povo. Há um fragmento de Juliano
(D. 1, 3, fr. 32, § 1) que é muito expressivo: In v e te ra ta
co n sitelu d o p r o leg e n o n im m e rito custoditur, e t h o c e st j u s
q ifo d d ic itu r m o rib u s constituíam . N am c v m ipsae leges m tlla
a lia e x ca u sa n o s teneant, q u a m q u o d ju d ic io p o p u li receptae
sim t; m é r ito e i ea quae s i m u llo sc rip to p o p u lu s p ro b a v it
te n e b u n t o m n e s . (37)
Este consentimento do povo, ainda que tácito,
em rigor não se dá na formação do costume, como doutri-
navam os juriscon$u 11os roman o s. As re sp o n sa p ru d e n tiu m
(pareceres de jurisconsultos), os e d ie ta m a g istra tiim e a
a u c to rita s reritrn p erp etu o srm iliter jn d ic a ta r u m faziam parte
do direito consuetudinário e não se dirá que nessas três
modalidades jurídicas interviesse o elemento popular. Se

im Sobre a teoria do costume jurídico, leiam-se: H ermann Post. Gntndlagem desR echls ,
§ 6; Sumner Maine, Ancien Droit, trad. Coureeíie Seneuil, part, gen,; Coglíolo, Saggi
sopra 1'evoluzione dei diriuoprivato. cap, IV; Kohlhr, L.ehbuch des bv.rg. Rechts, 3, §§
32-35; Lamber?, La fonction chi droit cOil cotnparé, I. págs. 103-804; Pixrta, Das
Gewofwheitsrecht; SA Y 1G N V . Droit rotnam, I, 7 -3 0 ; vV irdschíííd , Pcmdectas, §§ 15 e
16; D ernbiíro. P andecias, §§ 26-28; Boneant», Diritto romano, §7; Arrico Cavagijeri,
La consuetiidins giuridica internazionale ; Riras, Direito civil, 2a ed.} I, págs. 130-
162; Cândido de Oliveira, Legislação Com parada . Págs, 123-137, Opulenta bibliografia
indica Lambert, op. cit.. págs. 119-121, nota I. Bento de Faria, nota 14 ao § 6 dos
Elementos de Direito Romano de Mackbdhy, apresenta iguaImente copiosa bibliografia.
(3T! Veja-se ainda O. 1,3 fr. 35, e Ulpiani fragmenta. I, § 4; mores sunt tacitus consensus
popitli, longa consuetudine inveteratus.

65
Clóvis Beviláqua

entender por ta c itu s c o m e n s n s p o p u li a conformidade da


norma consuetudinária com o estado geral da consciência do
povo, de modo que o costume se não estabelecería, se
contrariasse as crenças e a opinião dominante, se não estivesse
de harmonia, por um lado, com a concepção da vida aceita
pela maioria, e, por outro, com a convicção de que a solução
achada era a mais conveniente, a doutrina romana exprime
uma verdade. Mas o pensamento dos grandes jurisconsultos
não era, positivamente, este. Eles queriam que o fundamento
do direito fosse a vo n ta d e d o p o v o , quer se festas se
expressamente no voto pelo qual as leis eram aprovadas, quer
tacitamente, pela instituição do costume.
Puchta, Savigny e muitos outros (38) sustentam
Biblioteca Vaiie Ferreira

que o uso é simples meio de provar a existência do direito


costumeiro, que a força obrigatória dele está na convicção
de que a norma usada é direito e mais que o costume é a
revelação espontânea imediata da consciência jurídica do
povo. E conhecida a comparação que ocorreu a Savigny entre
a espontaneidade da formação da língua e a da formação do
costume; mas, como demonstrou Jhering, o grande jurista
observou mal os fatos; a evolução, nos dois casos, faz-se por
modo diferente e o momento da luta, na afirmação do direito,
ficou lucidamente estabelecido, depois das eíoqüentes razões
expostas.
Geny, <39) achando um tanto mística a idéia de
co n sc iê n c ia c o le tiv a , como base fundamental e força criadora
do direito, propõe que se veja, na própria natureza das coisas,
a autoridade do costume como fonte do direito objetivo.
Evidentemente esta explicação é tão vaga e tão insuficiente

im WiNDSCuEiD, p o r e x e m p lo , T h o r , S tobbe , D ahn . B iue , B o n fa n te .


(3Í,> V eja-se, e m p a rtic u la r: Mèthocle dm terprètation et sources , n°s 109 e segs. d a 2 a ed ,,
v o l. I. A c rític a d a te o ria d a c o n sc iê n c ia c o le tiv a , c o m o c r ia d o r a d o co stu m e, fo i fe ita
e sp e c ia lm e n te p o r Z itelmann .

66
Teoria Gerai do Direilo Civil

quanto a da escola histórica. <J0J

21. Mais exato e mais compreensível é


dizer que o fundamento da força obrigatória do costume esta
na conformidade reconhecida entre ele e as necessidades
sociais que regula.
As duas formas principais do direito, o costume
e a lei, têm a mesma origem social; são solicitadas pela
necessidade de normalizar as relações da vida em sociedade.
Enquanto o desenvolvimento do Estado não cria um órgão
para a função especial de revelar o direito (o poder legislativo),
este vai se constituindo pela ação de órgãos diferentes, cujos
produtos (atos, ordens, sentenças), consolidando-se eorgani-
zando-se, formam o costume jurídico. Quando a divisão do
trabalho no organismo social já tem determinado a especia­
lização do órgão destinado a decretar as leis, estas não expri­
mem a vontade arbitrária dos legisladores, traduzem o estado
social, segundo ele se reflete na consciência do legislador
ou, nos Estados democráticos, segundo o retrata a opinião
dominante. Mas, ainda neste período, desde que a lei não
reflete o estado social, por não ter acompanhado as suas modi­
ficações, não compreende a totalidade do direito, Para àtender
às relações jurídicas, que se formam fora do quadro do direito
escrito, é forçoso que outros órgãos funcionem como revela­
dores do direito, e assim, ao lado das leis dispersas ou codi­
ficadas, desenvolve-se o costume jurídico.
Este modo de compreender ò direito consuetu-
dinário não estabelece diferença entre o costume jurídico

<íOÍ P a ra a e x p o siç ã o e a c r itic a d a s d iv e rs a s te o ria s s o b re o c o stu m e , v e ja m -se, p a rtic u la r-


m e n te , a lé m d o b e lo e stu d o d e G E N Y , n a o b ra c ita d a : L amber?, La fonction du droit
com parè, p á g s. 118 e seg s., e'A . C avagü eri , La com ue tudina gm rídica internazionale.
p á g s. 2 9 -3 6 ,

67
Clóvis Beviláqua

interno e o internacional, pois vê, em ambos, formações


jurídicas extralegais, realizadas por diferentes órgãos e
impondo-se ao respeito de todos, porque correspondem à
necessidade sentida de normalizar relações da vida social e
porque refletem a concepção do direito e o sentimento de
justiça dominantes,

22. Kohlker diz “o direito costumeiro


uma expressão da consciência do povo e, por isso mesmo,
uma formação social espontânea”. (4i) Sem dúvida, o costume
é expressão da consciência coletiva, como também o é o
direito escrito; mas não nos devemos iludir com essa esponta­
neidade com que se constitui o direito extraiegal. Ordina­
riamente o costume se forma de um modo refletido, pela juris­
prudência dos tribunais (c m ío h ta s ren rm s im ii li te r ji id i-
c a ta m m ) e pela opinião dos escritores (,re sp o n sa p n ic k n fh im ,
o p in io d o c to ru m ).
A ação das sentenças na formação dos costumes
foi posta em evidencia pelos estudos de história comparativa
do direito,(42) que são também da predileção de Kohler. E é
ele mesmo que nos aponta a jurisprudência dos tribunais
(■G e ric h tsg e h ra u c h ) como a fonte principal do costume. (43)
Certamente parece adotar o pensamento de B artolo quando
afirma: a c tu s ju d ic ia le s in d u c u n t consuetudinem, n o n quici
ju d ic ia m s it c a u sa co n su etu d in is, s e d q u ia e x illis a c ti bus
fa c ilite r co m p reh en d itiir tcicitiis c o n se n su sp o p u h 7 porquanto
fala em senso jurídico instintivo do juiz, como Sumner M ajne

ÍM1 L e h rb u c h d e s b. R ech ís, L § 3 2 , ÍV,


<42) S Uivíner M aeke, A ncien droit. T r a d . C o u .rce líe S e n e u il, p á g . 2; H erm ann P o s t .
G nm dlagen des R echts, p ág . 4 8 ; C o g u o p o , Saggi sopra l 'evohm one dei dirítto, cap.
IV ; E. Lamber?, op. cit,, p á g s. 2 0 8 e seg s. V eja-se ta m b é m o m e u liv ro Criminologia e
direito , n o c a p ítu lo in titu la d o - Fórmula da evolução jurídica.
m Op. cit., § 3 3 .

68
Teoria Geral do Direito Civil

falou de inspiração; mas o douto jurisconsuíío não pretende


signifi c ar qu e o senti m ento j urí dico (Re ch tsg efü h í) s ej a uma
faculdade inata no homem, pois isso contrariaria os ensina­
mentos mais seguros da psicologia e a sua própria doutrina.
A prática judiciária tem por outro ponto de
partida uma sentença, que teve a ventura de provocar imita­
ções. Para proferir o seu julgamento, o magistrado, diante de
uma lei deficiente, ou de um preceito legal, que o desen­
volvimento da cultura tornou antiquado, absurdo ou injusto,
procurou, no acervo de idéias e sentimentos que a educação
e o comércio da vida depositaram no seu espírito, os ele­
mentos para formular a regra jurídica exigida pelo caso sujeito
à sua apreciação. Umas vezes ser-Ihe-ão auxílio bastante os
preceitos da hermenêutica; outras vezes terá de remontar aos
princípios gerais do direito, e até ao patrimônio mental e
emocional dominante no momento histórico e no grupo social,
a que pertence. Proferida a sentença, calou no ânimo dos
interessados, provocou aplausos dos contemporâneos, porque
correspondia à idéia e ao sentimento de justiça das pessoas
esclarecidas ou também do povo, e, assim lançou o germe de
um direito novo, que se afirmará pela reprodução de outras
sentenças, que seguirão a trilha aberta por força da imitação
e por preguiça mental, mas, principalmente, porque sentirão
os juizes, que as proferiram, ser a decisão, que firmou prece­
dente, a expressão do direito latente, funcionando como órgão
legislativo o juiz, que o revelou. Assim se estabelece o cos­
tume, e a regularidade com que é observado mostra que,
como a lei, ele á a manifestação da mesma força, que organiza
a sociedade e a dirige aos seus destinos.
Outra fonte do direito costumeiro é a doutrina
dos escritores; e é de modo semelhante que ela o produz.
Entre nós, esta fonte é abundante, porque é, antes, nos com­

69
Cióvis Beviláqua

pêndios e tratados que se procura a regra jurídica, do que


nas leis difusas, que se têm vindo acumulando, por séculos,
em vasta coleção de difícil consulta. O escritor apresenta uma
interpretação da lei ou uma solução para um caso não previsto
na lei, e vê o seu pensamento, aceito pelos contemporâneos,
fixar-se na doutrina, que irá inspirar os julgamentos dos
tribunais.
Sem dúvida a doutrina e a jurisprudência podem
seguir falsa rota, e ou não transpõem o período de flutuação,
que é próprio do início de ambas, ou conseguem firmar
princípios, que mais tarde se reconhecem falsos, e, nisto ainda,
o direito legal e o extralegal se parecem porque também a lei
consagra, muitas vezes, determinações, que contrariam o
desenvolvimento natural da vida coletiva em alguma de suas
manifestações.
Encontram ainda os costumes um elemento
formador na prática dos interessados. Para G eny é a fonte
única.<44) Não tem razão no que afirma, como tornou evidente
a critica exaustiva de Lambert, mas é incontestável que não
pode ser outra a origem de muitos costumes jurídicos. A
comunhão de bens entre cônjuges, em algumas regiões de
Portugal, estabeleceu-se como um uso geral, de modo que,
mais tarde, quando o legislador deu forma legal ao instituto,
se referiu ao co stu m e d o rein o . Ora, parece claro que tal
costume se não podia ter constituído nem pela prática
judiciária, nem pela doutrina dos escritores, e que antes
resultou de uma transformação lenta de outros regimes
segundo as aplicações que deles iam fazendo os interessados.

23. A Ord. 3, 64, reconhecia a força do

<441 Op. cit., n°}19.

70
Teoria Gerai do Direito Civil

direito consuetudinário, mandando observá-lo, quando fosse


lo n g a m e n te u sa d o e ta l q u e p o r d ire ito se d eve sse g u a rd a r.
A lei de 18 de agosto de 1769, desenvolvendo e esclarecendo
este ponto da legislação pátria, determinou quais os caracteres
que deve ter o costume jurídico, para ser guardado como
direito: (ib; a) c o n fo rm id a d e c o m a boci rctzão , q u e d eve
c o n s titu ir o e s p ír ito d a s le is ; b) n ã o se r c o n trá rio a lei
a lg u m a ; c) te r m a is de cem a n o s.
Pelo segundo dos citados requisitos só se reco­
nhece o costume in te rp re ta tiv o e o su p le tiv o da lei, não o
a b -r o g a tó r io . Todavia é bem certo que, nas relações de
direito, prevalecem a justiça, a razão e a conveniência sobre
quaisquer outras considerações. Tendo por si estes predi-
camentos, o costume erigiu-se, muitas vezes, em direito,
apesar da lei escrita, que deixava, então, de ser a expressão
verdadeira da harmonia entre as necessidades do indivíduo e
as da sociedade, que era órgão morto, sem função na vida
social.
Assim é que, segundo, judiciosamente, observa
R ibas, “o alvará de 30 de outubro de 1793, posterior à citada
lei da boa razão, confirmou o costume introduzido no Brasil,
em oposição à Ord, 3, 59, de valerem como escritura pública
os escritos e assinados particulares, e de se provarem, por
testemunha, quaisquer contratos, sem distinção de pessoas e
quantias, à exceção dos que forem celebrados nas cidades,
vilas ou arraiais, onde houver tabeliães, ou em distância tal
que se possa, comodamente, ir a eles e voltar no mesmo dia,
se a quantia exceder a dois mil cruzados em bens de raiz ou a

(J51 § 14. V ejam -se a resp eito : C orreia T elles. Comentário crítico à lei da boa razão,
no Auxiliar jurídico d e C ândido Mendes, p á g in a s 4 7 6 - 4 7 8 ; R ibas, Curso de direito
civil, I, 2‘ e d ., p á g s. 1 3 9 -1 4 5 ; C ândido de O liveira, Legislação comparada, p á g s. 123
e seg s.; Paula B artista Hermenêutica jurídica, §§ 4 9 -5 5 .

71
Clóvis Beviláqua

três mil em imóveis/' (4'")


Um outro exemplo podería, até certo ponto, ser
fornecido pela instituição do seguro de vida entre nós, contra
a disposição formal do Código do Comércio, art. 685, n°
2. (47) E o a lv a rá de 4 de julho de 1789 reconheceu que o
desuso podia revogar a lei.
O terceiro requisito estabelecido pela lei da boa
razão é de averiguação difícil. Como se há de determinar o
momento inicial do costume? É até contrário à noção dele a
indicação desse momento, porque o costume começa a existir,
quando o ato se tem muitas vezes reproduzido. Melhor seria
ter o legislador, atendendo aos contornos fugidios da idéia
de costume, mantido o lo n g a m en te u sa d o do código fílipino,
expressão que traduz bem a lo n g a c o n su e tu d o e os d iiiturni
m o re s do direito romano.

24. O direito comercial brasileiro


expressamente, reconhece a existência do costume jurídico,
ao qual alude o Código nos arts. 130, 131, n°M, 234, 673, n°
3. O reg. 737, art. 2, declara que os usos comerciais são fontes
subsidiárias da lei comercial, preferindo à lei civil nas questões
sociais e nos casos expressos no Código. E reg, 738, de 25 de
nov. de 1850, arts. 25 e 26, estabelece que devem revestir as

Curso. I , 23e d ., pág, 141, n o ta 2 2 . Q u a n to à a ç ã o a b -ro g a íó ria tio c o stu m e , é ta m b é m


e ste o p a re c e r de B iu .o a x t , com q u e m se nfio m o s tra cm d e sa c o rd o P I .A M O ’ ,. Trai lá ik.
droii civil. L n° 2 11.
,;l ! " É p ro ib id o o seg u ro : ... 2° S o b re a v id a de a lg u m a p e ss o a liv r e ”. P o r a lg u m tem p o ,
o s s e g u ro s d e v id a fic a ra m s e m re g u la m e n ta ç ã o lega! d e e sp é c ie algum a,, e n tre n ó s; n ã o
o b s ta n te e ra m a to s ju r íd ic o s re c o n h e c id o s , q u e ia m a lc a n ç a n d o a c o n s a g r a ç ã o d a s
s e n te n ç a s ju ríd ic a s . A fin a l a lei lh es v e io d a r o s eu re c o n h e c im e n to , e m b o ra a p rin c íp io
a in d a o s n ã o re g u la s s e d e m o d o in te g ra l (dec. n ” 2 9 4 , d e 5 d e set. de 1 8 9 5 , lei d e 2 6 de
d e z. d e 1 9 0 0 , a rt, 2, n° X , dec, n° 4 ,7 2 0 , d e 10 d e dez. d e 1 9 0 1 , dec. n° 5 ,0 7 2 d e 12 d e
d e z. d e 1 9 0 3 ). H o je essa m a té ria te m s e g u r o a ss e n to leg al n o C ó d ig o C iv il, a rtig o s 1,471
e segs.

72
Teoria Geral do Direito Civil

práticas do comércio, para que tenham de ser observadas: a )


serem conformes aos sãos princípios da boa-fé e máximas
comerciais e geralmente praticados entre os comerciantes do
lugar, onde se acharem estabelecidos; b) não serem contrárias
a alguma disposição do Código Comercial ou lei depois dele
publicada; c) ter mais de 50 anos.
Compete às Juntas Comerciais tomar assento
sobre as práticas e usos comerciais do seu distrito (dec. n°
596, de 19 de julho de 1890, art, 12, § 6 ).

25= Nos países de codificação, prevaleceu,


por algum tempo, a crença de que a lei, alcançando pela
sistematizaçao, a sua forma definitiva, se constituía em fonte
exclusiva do direito civil, não restando, assim espaço para
desenvolver-se o costume. N a França e na Itália, prevaleceu
essa opinião apesar de que nos respectivos códigos se encon­
tram alusões a costumes, mas essas referências, dizem, incor­
poram o costume à lei, e a força que ele adquire é justamente
a que o legislador lhe insuflou.(4S)
Contra esse modo de pensar insurgiu-se Geny, e
tão claras razões exibiu em favor do seu parecer que uma
corrente já se estabeleceu na doutrina, modificando o absolu-
tismo da opinião contrária. (49)
Em outros países, a codificação mostra-se tam­
bém hostil aos costumes. Assim é que o Código Civil da
Áustria, art, 1 0 , não admite senão os costumes aos quais se
refira, expressamente, disposição que fora aceita, igualmente,
pelo primeiro projeto de Código Civil alemão, art. 2; mas

('!St B lokdeai; sur l aiitorílé de la loi, apud G eny, Méthode d'interprètation et sources.
L auhent, Cours élèmentaire, P réface; C ó d ig o C iv il italiano, a rt. 5 d a s d isp o siçõ es
p re lim in a re s ; C híronj, Istiuaioni, I, § 9.
(‘m M é th o d e c T m terp rétaíio n e t so u rc es, l, n°s 1 0 9 -1 1 0 , 1 2 3 -1 2 9 .

73
Clóvis Beviláqua

que não se encontra no Código em vigor. Em Portugal, o


Código Civil, art, 9, declara que o desuso não serve de escusa
a quem desobedecer à lei; o Código Civil espanhol, art. 5 ,
consagra o mesmo princípio; o uruguaio, art. 9, acrescenta,
quanto ao costum e, o que estatuira o da Á ustria (la
constumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a elía); o mexicano, arts. 8 e 9, reproduz o
disposto no espanhol contra o desuso e o costume contrário
à lei; o argentino, art. 17, também não reconhece o costume,
senão quando a lei a ele se refere.
Em favor dessa tendência das legislações
modernas hostis ao costume, pode aíegar-se que ela é uma
conseqüência da necessidade de clareza e segurança, que faz
preferir a forma escrita da lei à meramente consuetudinária.
Mas forçoso é reconhecer que essa prevenção dos legisladores
não tem impedido, nem impedirá que o costume se constitua
interpretando a lei e preenchendo as suas lacunas. O que
parece mais grave é que, ao lado da legislação codificada, se
mantenha o costume derrogatório da lei; mas apesar de todos
os protestos dos códigos, G eny o admite, com a única limi­
tação de não prevalecer contra as leis, que consagram as bases
essenciais da civilização, as chamadas leis de ordem pública,
nem também as leis supletivas. (S0) No direito francês, que é
silencioso quanto à função do costume, será admissível essa
opinião, porém, quando o legislador declara formalmente que
as leis somente por outras podem ser revogadas, ela fere de
frente uma regra de direito positivo.

26» Os projetos de Código Civil Brasileiro

<M>0p. cit., n°i28.

74
Teoria Gera! do Direito Civií

fizeram todos, exceto o E sb o ço de T eixeira de F reitas que


se não ocupa da matéria, declaração de que a lei somente se
revogaria por outra, referindo-se, porém, alguns deles a
função supletiva do costume.
Eximiram-se de estabelecer quaisquer requisitos
para que o costume tivesse força de lei, no que procederam
acertadamente, porque, para caracterizar o direito consuetu-
dinário, basta o seu conceito, e este é fornecido pela doutrina.
Assim, a doutrina consagrada nesses projetos, e
no Código Civil, é que o costume, com a sua esfera natu­
ralmente limitada, é uma fonte produtora do direito em todas
as fases do desenvolvimento deste, quer para completá-lo,
quer para corrigi-lo, dando-lhe interpretação mais conforme
às necessidades sociais; porém sua eficácia não pode ser tal
que possa revogar ou ab-rogar uma lei regularmente elaborada
e publicada pelos poderes competentes. O legislador poderá,
sem dúvida, estabelecer disposições perturbadoras da evo­
lução social, repelidas pelos órgãos da consciência nacional;
mas ou a revolta da opinião se fará, de modo violento, e a lei
se não aplicará, ou se manifestará, pacificamente, e o legis-

ai) F glicio dos S.-vxtos, Projeto , a rt. 4: A lei só p o d e s e r re v o g a d a p o r o u tra lei,,. A rt. 5:
N ã o se c o n s id e ra re v o g a d a a lei c o m o seu d e su so , c o m o u so e m c o n trá rio o u p o r te r
c e s s a d o a s u a ra z ã o de ser. N abuco , Projeto, títu lo p re lim in a r, a rt. 5: A lei só p o d e s er
re v o g a d a p o r o u tra lei, n ã o s e n d o , p o r e o n se q ü ê n c ia , a d m is s ív e l c o n tr a ela: § 1“ N e m a
a le g a ç ã o d o d e su s o ; § 2 ° N e m a s u p o s iç ã o d e te r c e s s a d o a s u a ra z ã o . A rt. 6: T o d a v ia ,
c o n sid e ra m -se ta c ita m e n te d e rro g a d a s as d is p o s iç õ e s cia lei a n te rio r, a b s o lu ta m e n te
in c o m p a tív e is d a n o v a lei. C os-uto R odrigues , art. 9 d a lei p re lim in a r: ! 'm a lei só p o d e
s e r deiTO gada o u re v o g a d a p o r o u tra , m a s a ju ris p r u d ê n c ia a ss e n ta d a e a p ra x e fo ren se
p o d e m s u p rir as s u a s la c u n as n a c o n fo rm id a d e d o s a rtig o s 3 6 -3 8 . - N o m e u Projeto
revisto, art. 8 do títu lo p re lim in a r, m a n te v e a p e n a s a s u a p r im e ir a p a rle : U m a ler só p o d e
s e r p o d e s e r d e rro g a d a o u re v o g a d a p o r o u tra . O Projeto a p ro v a d o p e la C â m a r a d o s
D e p u ta d o s , em a b ril de 1 9 0 2 , a c e ito u e sta ú ltim a f ó r m u la , q u e p a ss o u p a ra o C ó d ig o
C iv il, In tro d u ç ã o , a rt. 4. E n tre ta n to , n o s a r ts . 1 .1 9 2 , II, 1 ,2 1 0 , 1 .2 1 5 , 1 ,2 1 8 e o u tro s , d o
C ó d ig o C iv il, ad m ite -se o co stu m e s u p le tiv o , em m a té r ia de lo c a ç ã o d e c o is a e d e s erv iço .
T a m b é m a eles a lu d e m os arts, 5 8 8 , § 2 (s o b re ta p u m e s ) , 1 .2 1 0 e 1 .2 1 5 . V. Ferreira
C oelho, Código Civil , II, n°s 8 4 4 e 845,

75
Cló vis Beviláqua

lador tomará a iniciativa da reforma. No estado atual de nossa


cultura, com o funcionamento regular dos poderes políticos,
que servem de órgão à soberania, dados o contato direto
entre o povo e os seus representantes, e a influência sobre
estes da opinião pública, não se faz necessário dar ao costume
a ação revogatória da lei escrita, e seria inconveniente que se
lha desse, porque desapareceríam, do aparelho jurídico, a
supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, caracte­
rísticas das legislações mais perfeitas, vantagens inapreciáveis
para o regular funcionamento da vida social.
Todavia, se o legislador for imprevidente em
desenvolver a legislação nacional de harmonia com as
transformações econômicas, intelectuais e morais operadas
no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da decla­
ração peremptória da ineficácia ab-rogatória do costume, este
prevaleça c o n tra le g e m , porque a desídia ou a incapacidade
do poder legislativo determinou um regresso parcial da socie­
dade à época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a
função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação
se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei
escrita.

VI
FO N TES SUBSIDIÁRIAS DO DIREITO H O JE
ESTANCADA:

b ) O DIREITO RO M A N O £ O DAS NAÇÕES


M ODERNAS 27

27. Depois dos costumes, seguia-s


ordem das fontes subsidiárias do direito civil pátrio, o direito

76
Teoria Geral do Direito Civil

canônico. Secularizado, porém, o direito pátrio, em todas as


suas divisões e nos seus fundamentos, (>2) desapareceu essa
fonte, passando o direito canônico a ter apenas interesse
histórico. O seu influxo sobre a evolução do direito pátrio
foi considerável, como em todo o Ocidente, e a sua preponde­
rância sobre a lei escrita, em matérias, que envolviam pecado,
foi tal que o legislador teve de tomar providências para
restabelecer o prestígio da lei. Nos últimos tempos, apenas o
direito matrimonial lhe estava entregue, e desse último reduto
foi, afinal, desalojado pela reforma operada na vida constitu­
cional do Brasil Todavia a história do direito tem, no /'ws
c a n o n ic u m , um extenso objeto de estudo, porque nele estão
as origens de institutos vigentes ou de transformações de
institutos romanos acolhidos pelas legislações modernas,

28. Outra fonte subsidiária do direito, civ


pátrio, segundo a Ord. 3, 64, era o direito romano que, para
ser aplicável à solução das pendências jurídicas, devia mostrar-
se conforme à b o a ra zã o . m A lei de 18 de agosto de 1769,
§ 9, explicando o que se havería de entender pela boa razão
jurídica, declarou que os preceitos do direito romano deviam
ser afastados: Io quando se fundassem em superstição ou
costumes particulares do povo romano; 2 o nas matérias polí­
ticas, econômicas, mercantis e marítimas, por serem mais
valiosas as regras a respeito estabelecidas pelas nações cristãs.
E estabeleceu, como princípio geral decisivo, que os mesmos
preceitos do direito romano tinham somente valor, no direito
civil pátrio, pelas regras de moral e eqüidade que contivessem.
As exclusões eram perfeitamente claras e mere-

<ÍZ1 C o n s titu iç ã o F e d e ra i, art, 7 2 , § § 3 -6 , 2 8 e 29 .


quais leis, imperiais, estatui a Ord. 3.64, infim, mandamos somente guardar
pela boa razão, em que são fundadas.
( iovis Beviláqua

ciam aplausos; mas subsistia a flutuação do pensamento,


quanto à aplicabilidade da lei romana nos casos excluídos.
Por isso a lei de 28 de agosto de 1772 ( E sta tu to s d a U niver­
sid a d e de C o im b ra ) ofereceu o elemento de elucidação na
regra seguinte: - S ã o c o n fo rm e s à b o a ra zã o a s leis ro m a n a s
a c e ita s p e lo uso m o d e rn o .
Esta indicação, se teve a vantagem de obrigar o
jurista português, ou brasileiro, a estudar o direito estrangeiro,
pelo qual tinha de aferir a boa razão das leis romanas, abrindo,
assim, como já o fizera a lei citada de 1769, uma larga porta às
correntes jurídicas, dando franqueza e elasticidade às
instituições do direito nacional, impôs aos aplicadores do direito
um duro labor<í4) e deu ensancbas às incertezas da doutrina.

29. Assim, o direito das nações mod


ou quando preferiu ao direito romano, nas matérias políticas,
econômicas, mercantis e marítimas, ou quando o corroborava,
era supletivo do direito civil pátrio. Além disso, a legislação
de minas tinha por subsídio, especialmente indicado, o direito
alemão.(55) Ainda hoje, o direito processual da União tem as
suas lacunas preenchidas pelos estatutos dos povos cultos e
especialmente os que regem as relações jurídicas na República
dos Estados Unidos da América do Norte, os casos de
commom law e equity.(5C) (i:i)1

1 V eja-se o que d iz C o r íu e a T e u e s . c o m e n tan d o a lei da boa razão no Auxiliar.Jurídico.


pág. 4 5 9 , T col.
,y:) A lv a rá de 30 de ja n e ir o de 1 8 0 2 , tit, 1", § 3, S o b r e a le g is la ç ã o re fe re n te . às m in a s
c o n su lte -se o liv ro d e C a i .ogeras . A s minas do B rasil e sua legislação, 3 vols, V eja-se
a d ia n te , o § 4í>.
D ec. i f 8 4 8 , d e 1 8 0 0 , a it. 3 8 7 , T p arte.
r i A p a rtir do C ongresso de P a ris, rea liz ad o e m 1 9 0 0 , e m q u e se d e sta c a ra m as figuras
exponenciítisde I.amesbít, Salhlles e D emogue, o D ireito C o m p a ra d o adquiriu en o rm e impulso.
S em a ssu m ir feições d e “ fo n te fo rm al de d ireito ”, co n trib u i to d a v ia , a o la d o d a do u trin a, p a ra
a so lu çã o dos p ro b lem as o correntes, e in flu i g ra n d e m e n te n a e la b o ra ç ã o leg islativ a.

78
Teoria Geral do Direito Civil

29a. Com a si st em afiz ação do direito civil,


porém, no Código em vigor, desde 1 de janeiro de 1.917, o
direito legai não tem fontes subsidiárias. O Código Civii é um
organismo, um corpo de leis, em que se aglutinam as normas
referentes ao direito privado comum. Desprendem se da legis­
lação, de cuja evolução representa fase nova, e, para suprir as
suas deficiências, estabelece os recursos da interpretação, da
analogia, e dos princípios gerais do direito (introdução, arts. 4
a 7). O direito romano e as legislações dos povos cultos são
sempre, e cada vez mais, estudados para esclarecimento da lei
pátria, mas não para lhes suprir as lacunas, de modo direto,
como acontecia antes da codificação, por força do que dispunha
o Código Filipino. Têm, hoje, valor doutrinário, semelhante
ao dos grandes mestres. Elucidam as questões, robustecem as
inteligências na pesquisa do justo, e assimilados constituem,
com os princípios da ciência, elementos que entram n a
fo rm a çã o d a c o n sciê n cia jurídica.

VII
ANALOGIA - PR IN C ÍPIO S GERAIS DO DIREITO

30. A aplicação da lei aos casos ocor


rentes é uma delicada operação de ló g ic a ju ríd ic a . Se a lei é
omissa, o aplicador procura descobrir o pensamento jurídico

■’v E m b o ra n o s s iste m a s de "d ire ito e sc rito ” , c o m o o n o sso , a ju risp ru d ê n c ia n ã o se in screv a


e n tre a s “ fo n tes fo r m a is '1 de d ire ito , o c o rre u m a n o tó ria te n d ê n c ia n o s en tid o de p re s tig ia r
o s p re c e d e n te s j u d i c i á r i o s . E m m a t é r i a d e d e c l a r a ç ã o d e c o n s ti tu c io n a lid a d e o u
in c o n s íitu c io n a lid a d e d a s leis, o p ro n u n c ia m e n to d o S u p re m o T r ib u n a l F e d e ra l te m e fe ito
n o rm a tiv o , a b ste n d o -s e a s s u a s T u r m a s d e re a p re c ia r a a rg ü iç ã o q u a n d o , n u m o u n o u tr o
sen tid o , j á s e te n h a p ro n u n c ia d o o s e u P leno. C o m o m e sm o efeito , a in scriç ão n a " S ú m u la
d a J u ris p ru d ê n c ia P r e d o m in a n te ” im p o rta e m a trib u ir a o s ju lg a d o s efeito o b rig a tó r io ,
e q iiiv a le n d o p ra tic a m e n te a in v o c a ç ã o d a “s ú m u la ” à d e u m p re c e ito leg ai.

79
Cíóvis Beviláqua

pelo processo da analogia, (i6í° que tanto se pode aplicar ao


direito escrito quanto ao consuetudinário.
A função supletiva da analogia, para ampliar a
compreensão do direito, é reconhecida no direito romano,
onde se deparam indicações como a de J ulíano:

N o n p o s s tm i o m n e s a rtic u li singiU atim a u t


legibus, a u t se n a tu s-c o n siã tis c o m p re h e n d i; s e d cu m
in a liq u a ca u sa sententici eoriim m a n ife sta est, is q u i
ju risd ic tio n i p r a e e s t a d s im ila p r o c e d e r e a tq u e ita j u s
dicere (D. 1, S jr. 12).
U lpiáno e n sin a ta m b ém : nam , u t P e d iu s
ait, q u o tie s lege a liq u id im u m v e l a í ter um in tro d u c tu m
est, b o n a o c c a sio e s t co e te ra q u a e te n d u n t a d ecm dem
n tilita te m v e l certe ju r is d ic tio n e su p p le ri (D. I, 3 fi:
w - ;

O Código Civil da Áustria, art. 7, estatui: “Quando


um caso não de pode decidir pelas palavras nem pelo sentido
natural da lei recorrer-se-á aos casos se m e lh a n te s , precisa­
mente, decididos pela lei e às razões de outras leis análogas.
(57) Por esse mesmo caminho seguiram o Código Civil italiano
e muitos outros.*(5S)
As nossas O rd e n a çõ es também não deixaram no
esquecimento o auxilio poderoso da analogia. N o livro 3, ti t,
69, pr,, estatuíam: p o rq u e n ã o p o d e m to d o s o s c a s o s se r

ÍÍSlf C ó& C iv il. In tro d ., a rt. 7.


<í7) -Otest sich eín Rechísfall weder aus den Woríen noch aus demnatuerlich Simie emes
Geseízes entscheíden, somuss aufaelinliche, in Geseízen, besümmí entsehiedene Faelle,
und aufciie Gruendeanderer damit verwandtenGesetzen Ruecksicht genommenwerden,
(SS) Cód. Civil italiano, art. 3, 2aparte das disposições preliminares; argentino, art. Í6;
mexicano, art. 20; peruano, art. 9; português, art. 16; uruguaio, art. 16; lei colombiana,
ti° 153, de 1887, art. 8; Código geral dos bens para o principado de Montenegro, art.
781.
80
Teoria Geral do Direito Civil

d e c la ra d o s em lei, p ro c e d e r ã o os ju lg a d o re s d e se m e lh a n te
a s e m e lh a n te . E no tít. 81, § 2, do mesmo livro acrescenta: e
isto que d ito h e em e ste s c a so s a q u i e sp e c ific a d o s h a v e rá
lo g a r em q u a e s q n e r o u tro s se m e lh a n te s em q u e a ra zã o
p a reça s e r e g u a l . (59)

31. Distínguem-se duas espécies de ana­


logia: a le g a l e a ju ríd ic a . A primeira consiste na aplicação
da lei a casos por ela não regulados, mas nos quais há identi­
dade de razão ou semelhança de m otivo,(60) U hi ea d em c a u sa
ib i j u s sta tiie n d u m ; U hi e a d em e st le g is ra tio ea d em d e h e t
esse le g is d isp o sitio .
A analogiajuridica colhe de um complexo jurídico
os princípios que o dominam, e aplica-sê a um caso onde há
semelhança de motivo. É o mesmo processo lógico operando
sobre campo mais vasto e sobre mais variados elementos.
Em qualquer dos casos, porém, a inteligência do
jurista procura revelar o direito latente, não se esforçando
por descobrir uma pretendida vontade do legislador, mas
como belamente disse Paula Baptista, “na harmonia orgânica
do direito positivo com o científico” ,
E também este o pensamento de Kohler, quando
afirma que a analogia “consiste, principalmente, em extrair
de uma norma jurídica o princípio e, depois, desse princípio
tirar novas conseqüências e formar princípios novos”. (f31)
A inteligência do intérprete, afeiçoada pela edu­
cação jurídica, mostrar-lhe-á, nos casos mais simples, como

im V ejam -se a in d a a s Oreis. 3 , 2 5 , § 5 m fin e e 3 , 6 9 pr, Nogueira.C oelho, Princípios,


p u b lic a d o s p o r t . de freítas- R egras de direito, p á g ,, 2 6 7 ,
m W indscheíd, Pand., § § 2 2 e 2 3 , D ernburg. Pand., § 33;. P aula B aptista,
Hermenêutica, § 4 1 ; C hironi, Istiluzioni di diritto civile, § 1 1 : G eky, Mèthode
dmterpretation et sources, n° s 1 0 7 -1 0 8 ; Ferreira C oelho, Código Civil, I, n ° 8 6 8 .
(íl) L e h rb u c h d e s b u e rg e rítc h e n R e c h ts , I, § 4 2 . V.

81
Clôvis Beviláqua

a lei, racionalmente, compreende hipóteses não especificadas


em suas palavras (a n a lo g ia le g a i) y e, em casos mais compli­
cados, como a hipótese examinada se prende por vínculos
lógicos a algum dos complexos sistemáticos de fenômenos
que o direito expressamente regula {a n a lo g ia ju r íd ic a ). A
deficiência se mostra, por exemplo, na aplicação, no funcio­
namento de um direito real; os princípios reguladores do
direito de propriedade apresentam-se espontaneamente para
preencher a lacuna. E o direito latente que se revela no
momento oportuno; mas, para saber descobri-lo, é indispen­
sável o senso jurídico, que é tanto mais seguro quanto melhor
o intelecto sabe refletir as idéias, e o sensório afinado pelos
sentimentos, que formam as bases da cultura do grupo social
e do momento histórico.

32, Se o processo analógico deixa s


as falhas da legislação, se nem a lei nem o costume providen­
ciam para a hipótese, que se apresenta ao aplicador da lei,
cumpre recorrer aos p rin c íp io s g e r a is d o d i r e i t o . (61í) com os
quais o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura
apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e cana­
lizá-las para onde a necessidade social mostra a insuficiência
do direito positivo. É, então, que o direito melhor se lhe deve
afigurar como a a rs b o n i e t aeq u i.
Supor que, em qualquer desses momentos, o juiz
deve procurar a vontade do legislador, é de todo injustificável,
pois que ele vem, iluminado pela doutrina e estimulado pelas
necessidades da vida, justamente fazer o que o legislador não
soube ou não pôde requerer.
Vê-se que extensão infinita e que incomensurável

(<5Il) Cócí. C iv il, In íro d ., art. 7.

82
Teoria Gerai cio Direito Civil

profundidade adquire assim o direito, e exageradas, então,


nos parecem as argüições daqueles que se revoltam contra a
inflexibilidade da lei, que não lhe permite pôr-se em harmonia
com as novas necessidades sociais.

33. Algumas legislações estranhas indi­


cam, expressamente, esse recurso aos princípios gerais do
direito, quando a analogia é inoperante. {62) O Código Civil
a u stría c o m e o p o rtu g u ê s m falam de princípios de d ireito
n a tu r a l , e o m o n te n e g rin o (65) prefere apontar, ao juiz, a fonte
da e q u id a d e .
As expressões: p r in c íp io s g e r a is d o d ir e ito t
d ireito n a tu r a l esp írito d a le i, (6Ó) no sentido, em que, neste
caso, as empregam, e e q u id a d e , pretendem significar a mesma
coisa. Trata-se de indicar, como fontes supletivas do direito
positivo, as regras mais gerais que constituem o fundamento
mesmo da ciência e da arte do direito; não somente os
princípios, que dominam o direito nacional,(ü7) como ainda o
conjunto dos preceitos essenciais, que servem de expressão
ao fenômeno jurídico.

34, Nos projetos do Código Civil Brash i

i'm C ó d ig o C iv il italiano, a rt. 3 , 2° p a rte , cias d isp o siç õ e s p re lim in a re s ; argentino, a r t


16; uruguaio, a rt. 16;mexicano, art. 2 0 ; peruano, a rt, 9 ; lei colombiana, n° 1 5 3 , de
18 8 7 , art. 8.
^ Art. 7. T parte.
^ Art 16.
«fl Art. 781
(tó! C ód. C iv il, Iiitro d . iiü 7, P ortalis , p o n d e ra ra q u e o le g is la d o r e sta b e le ce a s m á x im a s
g e ra is d o d ire ito e q u e c o m p e te a o s m a g is tra d o s , penetrando o espírito geral das leis,
d irig ir-lh e s a a p lic aç ã o . A n te s d e le , a le i d e 18 d e a g o s to d e 1 7 9 9 , § 14, d e c la ra q u e a h o a
ra z ã o c o n stitu ía o espírito das leis, b o a ra z ã o q u e, n o § 9 , e x p lic ara c o n sistir n o s p rin cíp io s
g e ra is d a é tic a , n a s re g ra s u n iv e rs a is d o d ire ito d a s g en tes.
í67! Cogliolo, Filosofia dei diriiio, p ág . 137; F adda e B ens a , n o ta s às Pandectas de
W índscheid , I, págs. 1 2 4 e s e g s .

83
Clóvis Beviláqua

leiro, também se encontram providências semelhantes.


Felicio dos Santos, no art. 53 do seu Projeto, diz:
“Quando uma questão não puder ser decidida pela letra, motivos
ou espírito da lei, ou por disposições em vigor no Brasil, que
regulam casos análogos, deve o juiz recorrer aos princípios gerais
d o direito n a tu ra l , até haver providência legislativa”
Nabuco dissera: “Quando uma questão não puder
ser decidida pela letra, motivos e espíritos da lei, ou por dispo­
sições relativas aos casos análogos, devem os juizes recorrer
aos p rin c íp io s g e ra is d o d ir e ito , até haver providência legis­
lativa” (art. 82).
No Projeto do Dr. Coelho Rodrigues, a idéia
toma a seguinte modalidade: “Aos casos omissos aplicam-se
as disposições reguladoras dos casos análogos e, na falta
destas, os princípios que se deduzem do espírito da lei” (art.
38 da lei preliminar). Este dispositivo foi adotado, sem
alteração, pelo P ro jeto p r im itiv o , art. 13 da lei de introdução,
O P ro je to da Câmara (art. 7 da lei preliminar), manteve-o,
substituindo as últimas palavras por estas outras: p rin c íp io s
g e r a is d o d ir e ito : modificação esta que viera do P ro je to
re v isto , por indicação do DR. Lacerda de Almeida. (68)

V ffl
IN TERPRETAÇÃ O DAS LEIS <69>

35, Interpretar a lei é revelar o pensa­


mento, que anima as suas palavras. Se é o próprio legislador

<6SI A ta s cios tra b a lh o s cia c o m is s ã o r e v is o r a d o P r o je to d o C ó d ig o C ív ii B ra s ile ir o


e la b o ra d o p o r C lòvis B eviláqua . R io , 1 9 0 1 , p á g , 9 .
(fi9> Paula. Baptista, Hermenêutica jurídica, D omas1, Teoria da interpretação das leis,
tradução acompanhada de notas, por C orreia T elles; T hibaut, Thêorie de Vinterprétation

84
Teoria Geral cio Direito Civil

quem declara esse pensamento, a interpretação se diz autên­


tica e se realiza por meio de outra lei. Se não os juizes ou
quaisquer outras pessoas, que se propõem a descobrir os intui­
tos da lei, a interpretação se diz doutrinai.
Para penetrar o pensamento da lei e fazê-la
regular, de acordo com os fins da civilização, os fenômenos
sociais, a que deve presidir, pode o intérprete recorrer aos
elementos puramente verbais {in terp reta çã o g ra m a tic a l) ou
ao raciocínio, à análise, à comparação, a todos os meios que
fornecem à ciência jurídica a exata compreensão do direito
na mecânica social, a história da formação da lei e a evolução
do direito {in terp re ta çã o ló g ica ). Sobretudo deve atender a
que o direito é um organismo destinado a manter em equilíbrio
as forças da sociedade e, portanto, tem princípios gerais, a
que os outros se subordinam (as permanências jurídicas, os
preceitos constitucionais), e todas as suas regras devem ser
entre si harmônicos {in terp re ta çã o siste m á tic a ).

36. Diante da palavra da lei, acreditou-se,


por muito tempo, que o primeiro dever do intérprete era
descobrir a vontade do legislador, com a qual ainda se preo-

des bis , írad. de c. db sandt et Mailker de C bassaí ; Berriat-de-S aint-Prix, Manuel de


logiquejiidiciaire: Savigny. Droit romairu l, §§ 32-41; Geny, Mêthode dinterprétation
et sources; Kohler, Lehrbuch des buergerhchen Rechts, p § § 38-41. Nos diversos
tratados de direito civil há sempre um capítulo sobre as regras gerais da hermenêutica.
Entre nós, a obra acima citada de Paula B aptesta é um modelo de síntese dos princípios
mais geralmente aceitos sobre a matéria, e o tempo em que escreveu o douto professor.
Deve citar-se também R ibas, Curso de direito civil, I, págs. 283-298 da segunda edição.
E mais: Eduardo E spínola, Sistema de direito civil, I, págs. 149 e segs.,: Paulo de
Lacerda, Manual do Código Civil, I, íris 236-293; C arlos Masjmjano. Hermenêutica
e aplicação do direito, Porto Alegre, 1925; Francisco D egni, L'interpretazione delia
legge, Na poli, 1909; D akmstaebter, Recht und Rechtordnung, Berlim, 1925; Pontes
de Miranda, Sistema de ciência positiva do direito, I, tris 459-478; h. Rooge;
Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts, 1911.
Clóvis Beviláqua

cupa o ilustre Ceny, (70) mais talvez do que devera.


Esta concepção influi sobre o modo de realizar a
interpretação. Esforçando-se por descobrir o intuito do
legislador, é natural que o intérprete não tente ultrapassar as
raias da exegese. ísso mesmo já deve parecer uma audácia a
codificadores, que, por terem sido instrumentos adequados
da evolução social, imaginavam ter submetido as energias
culturais à direção de sua vontade.
Nos primeiros tempos do direito romano, a
interpretação era puramente literal, porque, como diz Jhering
(71) “o apego à palavra é um desses fenômenos que, no direito
como em outros ramos do saber, caracteriza a falta de
madureza e de desenvolvimento intelectual” In p rin c ip io erat
verb u m . Na época da florescência do direito, predomina a
interpretação lógica. (7?:)Scire le g es n o n h o c est v e rb a ea ru m
te n ette s e d v im a c p o te s ta te m (D. 1, 3, fr, 17). E, libertando-
se do jugo da palavra, a jurisprudência vai organizando, em
um todo sistemático, as regras do direito.

37, Fenômeno semelhante reproduz-se na


França, com a promulgação do Código Civil No primeiro
momento, aparecem os chamados in té rp re te s d o C ó d ig o
C/v/7, que se alongam em comentários aos dispositivos da
lei, na qual se comprazem de reconhecer az mais aprimorada
sabedoria, ou clara na letra ou transparecendo no espírito.
Touluer, D uvergier, DuraiNion, Tropiong ainda

001 Méthode cit. 11o 9 8 : O r. Ia lo i n 'e s t p a s a u ír e ch o se q u 'u n e v o lo n té é m a n a n t d 'u n


h o m m e o u d u n g ro u p e d lio m m e s e t c o n d e n s e s e n u n e fo rm u le ... C erte s, j e 11'e n te n d s
p a s d íre là q u e 1'in te rp re te d u d ro it d o iv e é ca rte r ces élém en ts de s o n h o riz o n ; m a is j 'affírm e
q ttd c i il n e p e u t e t ne d o it s 'e n s e rv ir q u e p o u r é c la ir e r le d ta g n o síie d e la v o lo n té d u
Ie g isJa te u r
ai) E s p iritu d e í d e re c h o ro m a n o , 1IÍ, p ág . 1 4 7 ,
m D ernburg , Paridette, tra d . C ic a la , I, § 3 4 .

86
Teoria Geral do Direiío Civil.

se deixam influenciar pela doutrina, que florescera antes da


codificação; mas B londeau ergue o estandarte da autoridade
absoluta e exclusiva da lei, e nessas idéias comungam:
Laurent, fazendo apelo aos p rin c íp io s , A ubry e t Rau, ainda
que desprezando a ordem do Código e sistematizado, cientifi­
camente o direito civil, B audry-Lacantíneríe, V igié, e até
Huc, e B eudant. e)
Laurent, proclamando a superioridade dos p rin ­
cíp io s, achaque estes se encontram, precisamente, no Código:
“Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; este não
tem por missão fazer o direito, que já está feito. Não há mais
incertezas; o direito está escrito em textos autênticos ”(73)
E com que rigor ele vibra golpes contra M erun
por ser. muito aferrado à tradição; contra T roplong, cujos
erros reclamariam volumes, se fossem catalogados, porque
T roplong, desprezando Vècorce d e s m o ts , se punha à procura
d a s g rcm d es ve rd a d e s d a m o r a i ; contra D emolombs, que
sacrifica os princípios aos fatos; contra M arcadé, que não
respeita, suficientemente, o Código, nem a tradição, nem os
autores!
Mas, evidentemente, era preciso dar ao direito
maior elasticidade, para que não fosse um entrave à evolução
social, que, afinal, depois de alguma resistência, passaria por
cima da lei assaz rígida, desorganizando a função normal das
fontes jurídicas dos tempos modernos. Percebeu-o, inteligen­
temente, um dos mais ilustres mestres da Fac.uldade de Paris,
Bufnoir. Compreendendo que o direito oferece uma extensão
maior do que a dos textos, e que não é a lógica o único

n A e s c o la e x e g é tic a q u e a c a b o u p o r c in g ir-se à e x p lic a ç ã o , p u ra e s im p le s d o s te x to s d o


C ó d ig o N a p o le ã o , p e rd e u prestíg io e e n tra v o u en o rm e m e n te a e v o lu ç ã o ju r íd ic a n a F r a n ç a ,
d e s e s tim u la n d o a s p e s q u is a s cie n tífic a s. F o i c o n tu d o m u ito v iv a a re a ç ã o , c o m Saleilles
e G eny à fren te , c o m o c o rife u s d a m o d e rn a h e rm e n ê u tic a c ie n tífic a .
1(731 C o u rs é lé m e n ta ire d e d ro it c iv il, I, p. 9.

87
Clòvis Beviláqua

instrumento de que se deve servir o intérprete, ensina que “a


ciência do direito deve dobrar-se às exigências da vida real, e
a solução que preconiza á a mais em harmonia com as
necessidades e as tendências da sociedade, no meio da qual
desenvolve as suas doutrinas” (74) Esta orientação é seguida
por Saleilles, que desenvolve o ponto-de-vista de Bufnoir;
por G eny, que dá um passo adiante e quer estabelecer o
prestígio da livre indagação científica, “inspirando-se nos
resultados fornecidos por todas as disciplinas, que, analisando
o mundo social, revelam, na sua estrutura íntima e nas suas
exigências profundas, o que se pode chamar a n a tu re za
p o s itiv a d a s c o isa s <75) por Lambert, o profundo e erudito
escritor do D ro it c iv il co m p a re , e por muitos outros. (76)
Esta feição nova da doutrina em França e as
audácias crescentes da jurisprudência, mostram, de um lado,
que as uniças idéias sobre interpretação já não satisfazem
mais hoje as exigências do momento; que a lei não é a fonte
única do direito; e que a vida social reage incessantemente
sobre o direito.(í:)

m O uíllouard, Introduction a o liv ro p ó s tu m o de B nfnoir, Pmpriêtè et contrai, pág.


X V III.
'!5i Notion du droitpositif à la fin du XIX siécle, apud Alexandre Alvares. Nouvelle
conception des étudesjuridiques, p á g s, í 0 3 -1 0 4 , Méthode d'interpretation, P a ria , 1899,
p á g s. 4 5 7 -4 7 2 ; vol, II, p á g s, 7 4 e seg s. D a 2 3 e d ., n °s 1 5 5 -1 7 6 .
<7fi) S o b re a m a rc h a d a s id é ia s ju r í d ic a s n a F r a n ç a , a e ste re s p e ito , v e ja m -s e: Lambert,
Fonction du droit civil com pare, I, vo l. ( 1 9 0 3 ) , p á g s. 1 6 -5 8 ; G eny, op. Cit., n°s 8 -J 0 e
37-50; Raoui, de L a G m s e m : Êvolution du droit , p ágs. 3 3 e seg s,; Sai.ejixes, Préface
a o liv ro c ita d o d e G eny . e R évue internationale de l'enseignement, 1 8 9 0 , p á g s. 4 8 2 e
segs. (to m o X IX ); Alexandre A lvares, op. c it., p ágs. 82 e seg s.; R ol. V êvolution du
divorce, págs. 9 -6 2 .
r>S e m o s e x a g e ro s d a e sc o la d a “ liv re in v e stig a ç ã o c ie n tífic a (Freiesrecht), q u e a p rete x to
d e c o m b a te r o e x ce s siv o s u b je tiv is m o d o le g is la d o r, q u e c a r a c te riz a v a a h e rm e n ê u tic a
tra d ic io n a l, s u s te n to u a lib e rd a d e a tr ib u íd a a o a p lic a d o r p a r a tra b a lh o c ria tiv o , e c a iu n o
e x tre m o o p o s to d o e x c e s siv o s u b je tiv is m o d o j u i z - a te n d ê n c ia m o d e rn a a s s in a la -se
n u m a p o s iç ã o m a is c o rre ta e d e m a io r v a lo r c ie n tífic o . A o in té rp r e te c a b e e x tr a ir d a lei as
s u a s c o n se q u ê n c ia s a tu a is , m e s m o a q u e la s q u e n ã o p o d ia m te r s id o p re s e n te s à m e n te d o
le g is la d o r, n o m o m e n to d a e la b o ra ç ã o d a n o rm a . S e m n e g a r a s u p re m a c ia d a lei e sc rita

88
le o n c t G e m í d o D ir e i ío Cd vi!

38, Na Alemanha, esta mesma corrente de


idéias já vinha, desde muito, fazendo o seu caminho. Expondo
os princípios da interpretação romana, dizia Jherinc: '"Longe
de constituir uma censura, honra à jurisprudência antiga ter
procurado adaptar a lei às necessidades da vida e ás exigências
da época, em lugar de ater-se ao texto com uma submissão
cega ” (77>Certamente não pretendia, com essas palavras, dar
ao juiz um poder maior do que lhe atribui a sua função política,
mas deixa ver o seu pensamento de que o intérprete deve
adaptar a lei, na esfera de sua ação legítima, às necessidades
da época.
D ernburg diz que “a tarefa da interpretação é
tirar as conseqüências dos princípios fixados na lei, ainda
que não se tivessem apresentado à mente do legislador,
quando decretou a lei.” (78)
K ohlbr mostra-se mais radical e, afastando a
preocupação da intenção do legislador, vê na lei uma autono­
mia funcional que exige, do intérprete, um preparo mental
extenso e sólido, para bem determiná-la. Vale a pena resumir
as suas idéias.
“Interpretar, diz ele, é procurar o sentido e a signi­
ficação, não do que alguém disse, mas do que foi dito.” E um*7

c o m o fo n te d e d ire ito , cab e a o h e rm e n e u ta e n te n d e - ia e a p lic á - la , te n d o e m v is ta a


s o c ie d a d e o rg a n iz a d a , c u ja d is c ip lin a te m e la p o r o b je tiv o e sta b e le c e r. In te rp r e ta r n ã o é
p e s q u is a r o q u e a lg u é m d isse, m a s o q u e o b je tiv a m e n te e stá c o n s ig n a d o n a iei, c o m o
p ro d u to d a s forças c ria d o ra s d a s o c ie d a d e , o a te n d e n d o ás s u a s f in a lid a d e s , b em c o m o às
ex ig ê n cia s d o bem c o m u m " ( C f so b re a m o d e rn a h e rm e n ê u tic a : F i^ n p íj ís Q eny . Víéíbodes
d T n te ip ré ta tio n et S o u rce s en D ro it P riv é Positi.fi S aleü ..U>s . E e o le H is to riq u e et D ro it
N a tu re l, i« R e v u e T n m e s trie lle d e D ro it C iv il, 1 9 0 2 , p ág , 8 0 : Dê P age. T ra ité E lé m e n ta ire
de D ro it C iv il, T o m o l, n° 6; M azeaud, M azeaud et M azeaud, L e ç o n s cie D ro it C iv il, vol,

I, n° 102; F errara, Traltato Di Diritto Civiíe, vol. I, n° 5),


(77) Espiritu dei derecho rom ano, .UI, pág. 172,
Í7S! Pandectem, § 35, Die Interpretation bat díe Aufgabe die Folgesaetze aus den
in; gesetz niedergelegten Gedanken zu ziehen, aueh wenns sie der Gesetz geber selbst
beim Erlass des Gesetzes niclit durclidacht haben soilte.

89
Ç ló v is B e v ilá q u a

erro supor que o pensamento é escravo da verdade. Á ex­


pressão, que o traduz, nem sempre o expõe em toda a sua
extensão e profundeza. Deve-se atender a que, em nosso
pensar, existe uma parte sociológica ao lado da individual. O
que pensamos não é somente trabalho nosso, é alguma coisa
de infinito, por ser o produto da ideação de séculos e milênios,
oferecendo uma tal conexão de idéias que próprio pensador
não percebe. Não se tem atendido, convenientemente, à
significação sociológica da lei, e ainda se supõe que, para a
formação da lei, apenas atua a vontade do legislador, quando
se sabe que não é o indivíduo, mas sim o grupo social, que
faz a história. (79)
Mas as leis não se devem interpretar de acordo
com o pensamento e a vontade do legislador, e sim sociologi­
camente como produções do grupo social de que o legislador
se f e z órgão . (S0)
Estas idéias não são, na essência, divergentes das
da escola francesa atuai de Gbny e Sai,eiu es, harmonizam-
se com o princípio, que afirma ser a lei mais sábia do que o
legislador, e com a doutrina pregada sobre a nova orientação
da hermenêutica por Alexandre Alvares, para quem o papel
do intérprete consiste em auxiliar abertamente a evolução
d o s institutos, no sentido p a ra o qual os orientam os
fenôm enos sociais, pondo em harmonia com ela os novos
casos que se apresentam . <8i)Kohler, porém é mais preciso
e, depois de mostrar que a necessidade da interpretação vem
do fato de que são as palavras, que revelam o pensamento da
lei, e de que esse pensamento somente em parte se apresenta

<7Í) Lehrbuch, ciL, I, § 3 8 , p ág . 123.


<SÚ- Lehrbuch, cit., I, p á g . 124. M u ito in te re s sa n te s s ão a s o b s e rv a ç õ e s cie D arm staedter
a re s p e ito cia v o n ta d e d o le g islad o r, q u e. a b stra in d o -se de s u tile z a s m e ta fís ic a s , s e d e v e
c o m p re e n d e r c o m o u m a fin a lid a d e s o c ia l c ria n d o a lei.
Une nouvelle conception des études juriâiques, p ág , 171,

90
T eo ria G e r a l d o D ir e ito C iv il

à consciência do legislador, afirma, esclarecendo a primeira


noção, que nos dera de interpretar: interpretar é escolher,
dentre as muitas significações que a palavra oferecer, a ju sta
e conveniente . (S2)
Assim, embora a intenção da lei seja um ponto
importante para o intérprete, o essencial é escolher, dentre
os pensamentos possíveis da lei, o sentido mais racional, mas
salutar e de efeito mais benéfico. Por isso mesmo, a lei admite
mais de uma interpretação no decurso do tempo. Supor que
há somente uma interpretação exata, desde que a lei é
publicada até aos seus últimos instantes, é desconhecer o fim
da lei, que não é um objeto de conhecimento, mas “um instru­
mento para se alcançarem os fins humanos, para fomentar a
cultura, conter os elementos anti-sociaís e desenvolver as
energias da nação.” (83) Em conclusão, na interpretação da
lei, deve atender-se, antes de tudo, ao que é razoável, depois
ás conseqüências sistemáticas, e, por fim, ao desenvolvimento
histórico da civilização.

39, Para uma tal interpretação, os tra ­


balhos preparatórios e a discussão parlamentar são destituídos
de valor,(S4) (í°
Neste ponto muitos mestres da hermenêutica
moderna estão de acordo. Não que cheguem ao ponto de
opinar, com o insigne Kohler, que seria prudente não se
:publicarem esses trabalhos preparatórios, como, por exemplo,
os M otivos do Código Civil alemão; mas todos reconhecem
que a crítica do notável jurista fere bem o alvo, em muitos

m i Op. cit., p ág . 125.


(S3! Op. cit., p ág . 127.
<8il Op. cit., p á g s. 1 2 8 -1 2 9 .
(4) A c h a m a d a “ in te rp re ta ç ã o h is tó ric a 1’ é h o je d e s titu íd a d e v a lo r c ie n tífic o .

91
C íó v is B e v ilá q u a

pontos, sobre os quais se exerce.


K ohier entende que os trabalhos preparatórios
e a discussão parlamentar não têm a importância, que se lhes
tem dado, servem apenas para indicaras condições históricas
do povo e os impulsos que determinaram a criação da lei,
como remédio para atender às necessidades do momento.
Mas esse mesmo esclarecimento é útil ao intér­
prete, como fazem notar Fadda e Bensa . (S5) E Geny acres­
centa: “os trabalhos preparatórios de uma lei não devem ser
acolhidos como ilustração autorizada do texto e para sua
interpretação intrínseca, senão quando as idéias neles hauridas
tenham sido expressas sem contradição notável, em condições
que permitam atribuí-las à vontade coletiva, que engendra a
lei, e contanto que o texto desta não repugne a este comple­
mento de explicação.” <S6) Em dadas circunstâncias e para
lucidação de certas ambígüidades, pode ser útil, ao intérprete,
a consulta dos trabalhos preparatórios; mas a opinião hoje
mais autorizada é que lhe é preciso ser muito cauteloso ao
invocar esse elemento ilustrativo dos intuitos da lei, porque,
em paga da luz escassa, que lhe possa fornecer, ameaça
conduzi-lo, facilmente, a erros deploráveis.

40. Do que acaba de ser dito, vê-


ciência do direito sente hoje imperiosa necessidade de largueza
e flexibilidade, diante da marcha acelerada e da expansão da
cultura, e, como a lei é morosa em suas transformações, vai
pedir á interpretação ou, melhor, á jurisprudência e á doutrina,
um instrumento de adaptação constante à vida real.
As leis, como já ensinava Portaüs, devem apenas
estabelecer as m á x im a s g e r a is , o s p r in c íp io s fe c u n d o s em

<ss) N o ta às Pand. d e W jkdscheid, I, p á g s. 1 1 8 -1 2 2 .


m Xféthode d m te rp rè ta ü o n , p á g s . 2 5 6 -2 5 7 , d a U ed. E 2 9 5 , vol. I, d a 2 a.

92
T e o ria G e r a i d o D ir e ito C iv il

c o n se q u ê n c ia s, para que o aplicador, diante das exigências


dos fatos, possa deduzir, dessas generalidades, os preceitos
particulares, que se acomodem às circunstâncias.
Redigidas assim, as leis não se verão, fácil e fre~
qüentemente, contrariadas pela evolução social, sobretudo
se o intérprete compreender que, depois de publicadas, elas
se desprenderam da vontade do legislador, que lhes fora
energias criadora, e passaram a ser um dos elementos da vida
social sobre a qual reagem, mas da qual recebem constante
influxo.
Assim o intérprete, esclarecendo, iluminado, alar-
gando o pensamento da lei. torna-se um fator de evolução
jurídica. É certo que a sua ação é limitada pelo próprio édito
da lei, e se este se recusa a aceitar as modificações sociais, o
intérprete nada mais tem que fazei; senão esperar que o
legislador retome a sua empresa atrasada, e, enquanto esse
momento não chega, pedir à razão jurídica lhe revele a norma
a seguir. Para que a sua decisão traduza, de fato, o direito
imanente às relações sociais, é necessário que o intérprete
seja dotado de um critério seguro, de um senso jurídico
apurado e de um largo preparo intelectual, não somente nas
disciplinas propriamente jurídicas, mas ainda em todas as
ciências que se ocupam com o homem e com a sociedade,
desde a psicologia até a história, a economia e a sociologia.
A lei escrita e ainda a codificação, se restringem,
não fazem desaparecer as outras fontes naturais do direito.
Se este tem na lei a sua forma principal, continuará sempre a
revelar-se, nas absolutas deficiências dela e do costume, pela
jurisprudência e pela doutrina, âs quais compete extrair da
lei todas as suas conseqüências possíveis, e quando, apesar
dos seus esforços, a lei se mostra incapaz de dirigir o movi­
mento social, completá-la, descobrindo o direito, que está

93
C ló v is B e v ilá q u a

no equilíbrio dos fenômenos sociais, porém ainda não deles


claramente desprendido.
“As injunçoes ainda que formais do legislador
não poderão deter a onda crescente da vida jurídica, diz muito
bem Lambert; (S7) - Quando essas injunçoes chocam, muito
violentamente, o sentimento de eqüidade ou as exigências da
utilidade geral, são condenadas a se tornar rapidamente letra
morta ou a se deformar.” E o intérprete, muitas vezes, saberá,
modificando o pensamento, que ditou essas injunçoes, abrir
um sulco por onde a lei deslize conciliando as opiniões.

41. As regras de interpretação, q


ministram as fontes romanas e os bons autores(S8) conservam,
sem dúvida, incontestável utilidade, como condensações da
experiência, mas o que é hoje essencial ao intérprete é apren­
der, como argutamente observa o egrégio Alexandre Alvares
<89) “a descobrir o sentido em que se desenvolve a instituição
Este emérito jurista, distinguindo os institutos em quatro
classes, segundo se mantiveram inalterados após a publicação
da lei, se modificaram parcialmente, se transformaram intei­
ramente ou apareceram depois da publicação da lei, estabelece
recomendações e conselhos ao intérprete, que merecem ser
recordados e se conformam com as idéias precedentemente
expostas neste capítulo.
I o) Quanto aos institutos inalterados, deve o
intérprete aplicar as regras jurídicas tais quais o legislador as
ditou, e seguir o processo tradicional da interpretação, mas,

iSJ) Droit civil com pare, I, p ág . 4 0 .


<8a) V ejam -se: D oma.?. Teoria da interpretação das leis, tra d u ç ã o e a n o ta ç ã o d e C orreia
T e u .es ; P aula B aptista , H e r m e n ê u tic a jurídica-, M ailher de C hassat, Trai té
dinterprétation des lois\ B rocher. É tnde sur lespríncipes gènàraux dlnierprêiaiion
des lois\ e os o u tro s c ita d o s à n o t a 6 8
(SÍ) Une neuvelle conception des êtudes ju ri diques, p ág . 172.

94
T e o ria G e r a l d o D ir e ito C iv il

respeitando o texto legal, deve dar-lhe o sentido mais con­


forme às exigências atuais
2o) Quanto aos institutos parcialmente modifi­
cados, a inteipretaçao deve seguir a n o v a ten d ên cia que neles
se manifesta e que se revela, claramente, nos fatos. (90)
3o) Se o instituto se transformou inteiramente,
as relações jurídicas devem ser interpretadas segundo a sua
feição atual
4o) Se o instituto foi criado após o aparecimento
de uma determinada lei ou de um código, não deve ser expli­
cado à luz de uma ou de outro, mas sim à luz dos princípios
contemporâneos. (9° Por esta forma, a aplicação da lei seguirá
a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente,
vida e inspiração do meio ambiente, e poderá produzir a maior
soma possível de energia jurídica.
O Código Criminal de 183.0, art. 60, mandava
comutar em açoites as penas de prisão, em que incorressem
os escravos. Em 1875, a Relação do Rio de Janeiro, acórdão
de 6 de julho, declarara que a pena de prisão simples imposta
a uma escrava que , p o r causa do sexo não deve sofrer a de
galés , não é p a ra ser comutada em açoites. Em 1885, no
Recife, o Dr. José Manoel de Freitas, prosseguindo nessa
ordem de idéias, considerou revogado, pelo espírito da lei de
28 de setembro de 1871 e pela nova ordem de coisas o art.
60 do Código Criminal de 1830, e a sua sentença se mereceu
os reparos de alguns chefes conservadores, conquistou os
aplausos dos espíritos de eleição e da generalidade dos
brasileiros, que não toleravam mais espetáculo tão bárbaro.

1901 S e ja -m e p e m iitíd o t i r a r d e m in h a s re c o rd a ç õ e s p e ss o a is, n m c aso d e a p lic a ç ã o d esta


re g ra , a liá s e m d ire ito c rim in a l, o n d e a lib e rd a d e d o in te rp re te é m u ito re s trita a b e m d a
s e g u r a n ç a d o s d ire ito s .
(91í Une nouvelle conception des êtudes Juri diques, p ágs. 1 7 2 -1 7 5

95
C ló v is B e v ilá q u a

IX
CESSA ÇÃ O m EFICÁCIA BA LEI

42. Ás leis perdera a sua eficácia por v


causas. Em primeiro lugar, cumpre lembrar a revo g a çã o , que
pode ser exp ressa , quando o legislador declara que a lei deixa
de ser aplicada, ou tá c ita , quando entre as disposições da lei
anterior e as da posterior existe incompatibilidade. L e x
p o ste rio r d e ro g a t p r io r i.
A revogação pode ser g e r a l , quando abrange a
totalidade dos dispositivos, e toma o nome particular de abro-
g a çã o \ ou parcial, quando apenas anula algumas determi­
nações da lei, e então, se diz que há d e r r o g a ç ã o . (92)
Seria vantajoso que a nova lei indicasse especiíí-
cadamenteo que fica abolido na lei anterior. Evitar-se-iam,
por esse modo, muitas obscuridades. Como, porém, é difícil
determinai; em todas as hipóteses, a extensão da força contrá­
ria da nova lei, costumam os legisladores fazer apenas a decla­
ração ociosa: fic a m re v o g a d a s a s d isp o siç õ e s em co n trá rio .
As leis anteriores, na parte em que não são, ex­
pressa ou tacitamente abolidas, mantêm-se em vigor pelo
principio da c o n tin u id a d e da sua eficácia, combinando-se,
assim, nesta harmonia unificadora, o direito antigo e o
moderno. S e d e t p o sterio res, le g e s a d p r io r e s p e rtin e n i, n isi
c o n tra ria e s in t , estatui o D, 1, 3, fr. 2B. e)

0)31 D. 50. 16 fr. 102; Ulpiam frag. 1, 3: L:s T cííxur-v Direito Civil, I, págs, 39-40;
Ribas, Direito Civil, 1, págs. 244-245 da V ed .; Sschbach. Introáuction gén. à lê tu d e
du clroit, §§ 31 e 129; Hcc. Commentcure, L n° 47; Chíronj; Istituzioni, §20; Deíimburg,
Pcmdette , 1, § 30; Cãvdido Mendes. Auxiliai'jurídico, pág. 509, nu 3.
n A solução do problema referente àrevogação tácita encontra boa conotação informativa
na chamada regra da compatibilidade: a lei nova não revoga a velha, e com ela subsiste,
quando os seus mandamentos são mutuamente compatíveis.

96
T e o ria G e r a l d o D ir e ito C iv il

43» Muitas vezes, as leis trazem em si o


princípio de seu desaparecimento do mundo jurídico, deter­
minando que cessarão de ter eficácia numa determinada
época. Ás leis ânuas que regulam a receita e as despesas da
República, em cada exercício financeiro., são exemplo desta
espécie. Estas leis ânuas, por isso que fixam os impostos,
que os cidadãos têm de pagar num certo lapso de tempo, e
traçam os limites da despesa pública, matéria de grande
ponderação, onde é preciso, em primeiro lugar, que a lei vá,
p a r ip a s s v t acompanhando o desenvolvimento da capacidade
econômica do povo, e, em segundo que não dê margem ao
arbítrio da autoridade, são inalteráveis no decurso do ano
em que têm de vigorar. Entre nós isso se depreende claramente
do que determina o art. 34, n° 1 da Constituição, que manda
orçar a receita e fixar a despesa federal a rm a lm en te.
Outras leis são destinadas a atender uma circuns­
tância anormal, a um estado transitório da sociedade, e desa­
parecem com as condições, que as fizeram nascer, ou porque
assim o ordene o legislador, o porque fique a lei sem objeto,4

44. Convém indagar se a lei perde a sua


eficácia por ter desaparecido a sua razão de ser, por outras
palavras, se é verdadeiro o princípio que costuma ser exposto
na seguinte frase: ra tio n e leg is o m n in o cessa n te c e ssa t lex
ipsa.
Os códigos e os escritores modernos geralmente,
declaram que não, sendo esta circunstância apenas ura motivo
para abolir-se a lei.
A lição de R ibas é favorável ao princípio citado.
“Nem sempre o legislador se apressa, diz ele, em acompanhar
as fases da sociedade, e em revogar as leis, que repugnam ao
seu novo estado. Tomando-se assim impraticáveis, essas leis

97
Clóvis Beviláqua

caducam de per si.” (93) Mas se quer dizer que cessa a razão
da lei, quando desaparece o seu objeto, como se decretaram
providências a respeito de uma guerra e esta já terminou,
temos uma das hipóteses previstas no número anterior, Se é
pelo desuso que se vem a verificar que cessou a razão de ser
da lei, voltamos à questão de saber se o desuso revoga a lei,
assunto que já foi anteriormente considerado. (94) Se existe
antinomia entre a antiga lei e os preceitos da nova legislação,
o caso é de revogação tácita. Assim não há como destacar
este caso especial da cessação da obrigatoriedade da lei pelo
desaparecimento de seu motivo.

45. É princípio geralmente aceito que a lei


especial posterior não revoga a geral anterior; nem a geral
posterior revoga a especial anterior, se a ela não se refere
explícita ou implicitamente para revogá-la. Esta regra fora
consignada nó primitivo Projeto de Código Civil Brasileiro,
(9>) porém, desapareceu no da Câmara. Como, entretanto,
consigna uma exceção no princípio geral da revogação tácita
pela incompatibilidade das disposições, não era lícito afastá-
la e o Código o consigna (Introdução, art. 4, 2a p arte.)(96) (í)

<!í3! C urso a ta d o , I, p. 142.


Vejam-se os n°s 23 e 26 desta Introdução.
ím Lei de introdução, art. 9.
<í,s>Exceptiofirmat regulam in casis non exceptis. Exceptio strictissimijúris. T eixeira
de F rbtas, Regras de direito, pág, 151; Savígny, Direito romano, §37, tf 3; Mepxin.
Répertoire, vb b is ; Huc, Commentaire, I, n° 47; Planegl. Traitè. I, tf 204; Eschbach,
introducüon à letude du droit, § 211. Vejam-se. contudo, as observações de Ribas,
Direito Civil, I.pág, 247. Se entre a iei geral posterior e a especial anterior há contradição
direta e manifesta, resolve-se o conflito pela revogação da lei anterior.
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-iei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942)
consigna o preceito, segundo o qual a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a anterior (art. 2o, § 2o).
Aderindo à doutrina de Gabba, e contrariando a opinião de Gíakturcg, o § 3a deste
artigo estabelece que, salvo disposição especial em contrário, a lei revogada não se restaura
porter a leí revogadora perdido a vigência. Vale dizer, a revogação daleirevogadoranão
ripristina a iei revogada.

98
Teoria Gerai do Direito Civil

46. 0 direito subjetivamente considerado


é um poder de ação assegurado pela ordem jurídica.
Anatomicamente ele compreende um su je ito , um
o b je to e a rela çã o que os liga. Propriamente nesta relação é
que está o direito, mas ela pressupõe os dois termos que se
vinculam por sua interpretação.
Não há direito sem sujeito. Quando parece que
ele se dispensa, como no caso do nascituro cujos interesses
se ressalvam, na realidade assim não é, porque o sujeito é
elemento lógico da idéia de direito. A conclusão natural é
atribuir personalidade jurídica ao nascituro. Para fugir a esta
conclusão, que nada tem de chocante, que corresponde,
exatamente, à realidade dos fatos, recorreram alguns autores
a essa concepção abstrusa de direito sem sujeito.(9S)
Também não há direito sem objeto. Construir o
direito autoral, por exemplo, como sem objeto, por consistir
simplesmente em um p o d e r , é não atender bem á doutrina do
objeto, pois esse poder é o bem atribuído ao portador do
direito numa determinada esfera da vida, sob a proteção da
ordem jurídica.

(97t Sobre o assunto deste §, vejam-se: Savigny. Droit rom ain , 1, §§ 52-60; E. PICARD,
Le clroitpur XXXIII-L; Les constances du droit, Paris, 1921, III partie; Raoui, ce La
Grasserse, Príncipes sociologiques chi droit civil, págs. 17-85;. Xoííler, Lehrbuch,
4 4 -4 7 ; Trabalhos da Comissõo especial da Câmara dos Deputados (P ro je to d e C ô d i go
civil). IIÍ, págs, 10-11; Sancí-íez. Roman. Derecho civil, í, págs. 4 0 - 4 5: Ribas. Curso ch,
direito civil brasileiro „ tií, IV; Gerber, System des deutschen P nvatreclvs, § 3 3 ;
Korkoukov , Théohe gênérale du droit, § § 23 e segs.; Paulo Lacerda, M anual ao Código
Civil I, n° 4 e segs.
m Pronunciam-se pela possibilidade de um direito sem sujeito: W indscheid, Pandectas,
§ 4; Koeppem, Schirmer e outros. Sustentam a opinião contrária: Ihepjmg, Kohler,
Lehrbuch , § 45; E infuehrung , § 3, 16; Pícaro. Droit pur, XXXVIII,
Vejam-se a extensa nota u de Fadda E B exsa ao § 49 de Wiedscheíd e o § 18, V, deste
livro.

99
C ló v is B e v ilá q u a

A esses três elementos essenciais, P icard acres­


centa o da p r o te ç ã o -c o a ç ã o , que é a tutela jurídica imanente
a todo o direito. Quer isto dizer que todo o direito é provido
de uma a ç ã o , que é, por assim dizer, o seu tegumento protetor,
a força que dele se desprende quando o violam ou ameaçam,

47. J heriug, decompondo o direito, sob


um outro ponto-de-vista, descobre nele dois elementos, um
s u b sta n c ia l , “que reside no fim prático do direito e consiste
no in te re sse , outro, f o r m a l , que é um meio de se alcançar
esse fim, e consiste na p r o te ç ã o , na a çã o da justiça.” <99)0
interesse não é puramente econômico; compreende também:
a personalidade, a liberdade, a honra, os laços de família. (y)
Nesta análise foi posto de lado o sujeito, por ser
alguma coisa exterior ao direito. A relação, que eqüivale ao
próprio direito, e o objeto, que o recebe, reúnem-se, consubs­
tanciam-se para tomar a feição de interesse.

48. Ainda considerando o direito por outro


aspecto, podemos decompô-lo nas faculdades ou modalidades
de poder, que ele cria para o sujeito. Assim a propriedade
compreende a posse e as faculdades de usar, gozar, dispor.

XI
DO SU JEITO DO DIREITO

49. Sujeito do direito é o ser, a que a

Espirilu dei clerecho romano, ÍV, § 70. R aoul de L a G rasserie, Príncipes


sociologiques du droit civil, c a p . V. D e s ta c a , c o m o e le m e n to s c o n stitu tiv o s d o s d ire ito s,
o sujeito, o objeto e a causa, q u e c o rre s p o n d e a o fa to ju r íd ic o d e Savigny,
r) C o n c ilia n d o o s d o is c o n c e ito s , q u e n ã o s ão e m v e rd a d e a n ta g ô n ic o s , p o d e -se d iz e r q u e
o d ire ito s u b je tiv o é u m p o d e r d a v o n ta d e , p a r a s a tis fa ç ã o d e in te re sse s h u m a n o s, e m
c o n fo rm id a d e c o m a n o rm a ju r í d ic a (R uggiero e M arol, Istitiiz io m d i D iritto P riv ato ,
v o l.f I, § 2 1 ; F errara, T r a tía to d i D iritto C iv ile , v o l I, § 6 8 ; M ícroud et T p.otabas,
T h é o rie d e ia P e rs o n a liíé M o ra le , v o í, I, n* 4),

100
Teoria Geral do Direito Civil

ordem jurídica assegura o poder de agir contido no direito.


Ordinariamente, esse poder é um gozo, uma vantagem do
sujeito, mas há direitos, que existem em favor de outrem.
Os sujeitos dos direitos são as p e sso a s naturais e
jurídicas.Ciú0) Todavia é certo que as idéias de pessoa e sujeito
de direito não têm a mesma extensão. A idéia de pessoa
oferece dois aspectos, o a tivo e o passivo, O sujeito do direito
é a pessoa em sua posição ativa.(íl)
A abstração que nos faz, na vida jurídica, destacar
o portador do direito, discriminando-o da relação e do objeto,
foi levada ao exagero por aqueles que viram no título ao
portador um sujeito do direito, independente da pessoa a quem
ele pertença ou em cuja posse se ache, assim como por aqueles
que pretenderam erigir o prédio em sujeito ativo da servidão.

XI!
DO OBJETO DO DIREITO .

50. O objeto do direito é o bem ou v


gem, sobre que o sujeito exerce o poder conferido pela ordem
jurídica. Podem ser objeto do direito;
Io Modos de ser da própria pessoa na vida real
(a existência, a liberdade, a honra, etc.);*50

(t0!S) Pícard. L e droit pur, X L , a d i a p o ssív e l tra ta r-se . n a s o c ie d a d e h u m a n a , o a n im a !


d e s p r o v id o d e ra z 2 o , c o m o s u je ito d o d ire ito , p o r q u e e le é o b je to d e m e d id a s d e
b e n e v o lê n c ia e p ro te ç ã o . P e la m e sm a ra z ã o , as á rv o re s p o d e ría m a s p ir a r a o m e sm o
b en efic io . O a b s u rd o é m a n ife s to . V, T a m b é m Les constances du droit, P aris, 1 9 2 1 , p ág ,
5 0 . E m h o n ra a o g ra n d e ju ris c o n s u lto b e lg a , d e v e re c o n h e c e r-s e q u e ele n ã o é m u ito
a firm a tiv o , n e s te p a rtic u la r.
{' ! S u je ito d o d ire ito é o h o m e m , e em ra z ã o d e le , e p o r c a u s a d e le , é q u e o d ire ito se
c o n stitu i - onm e ius hominum causa consiitutum est. Q u a n d o a o rd e m ju r íd ic a rec o n h ec e
p e r s o n a lid a d e à s p e ss o a s ju r í d ic a s , te m e m v is ta a p e s s o a h u m a n a o u o s in te re s se s
h u m a n o s . P o r isto m e sm o , a s c o isa s in a n im a d a s e os a n im a is n ã o p o d e m s e r s u je ito s d e
d ire ito .

101
C ló v is BeviIciqua

2o As ações humanas;
3o As coisas corpóreas, ou incorpóreas, entre
estas últimas incluindo-se os produtos da inteligência. (t0S) ^

■XIII
DA DELAÇÃO DE D IREITO

51, Relação de direito é o laço, que, sob


garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito. Os
romanos designaram-na pelo nome de jits , (i02) como nós a
denominamos direito. Não há utilidade em distinguir entre
os dois termos, como fez Kohler, (K,3) para quem a relação
de direito contém um elemento criador de novos direitos.
Assim, no seu modo de entender, a propriedade é um direito,
mas não se deve chamar relação de direito, porque os
multíplices efeitos, que ela produz, não são mais atingidos
pela ordem jurídica. O empréstimo a juros, porém, é uma
relação de direito, porque de si produz direito aos juros.
A relação de direito somente se pode estabelecer
entre pessoas, ensinam muitos dos mais notáveis civilistas;
(104) porém, melhor traduzem a verdade dos fatos os que

um; Para Korkounov (Théorie gènêrale du droit, § 30) há quatro categorias de objetos
do direito; Io as forças pessoais do sujeito; 2o as forças da natureza; 3o as forças de
outrem; 4o as forças da sociedade.
Em nenhuma circunstância pode o homem ser objeto de direito, o que não impede
disponha eíe de partes de sen corpo para fins humanitários ou científicos bem como de
seu próprio cadáver, guardado o respeito aos direitos da personalidade,
D. í, I fr. 12: Non mtnquan jus etiampro necessitudine dicimus, veiuti estmihijus
cognationis vel adfmitatis.
Lehrbuch, § 47.
(iW) Windscbeid, Pandectas, § 38, diz: “não de deve entender que a ordem jurídica
imponha uma sujeição à coisa sobre a qual concede um direito real”, “todos os direitos
se estabelecem entre pessoas e não entre pessoas e coisa”. Nomesmo sentido se manifestam
Bruns e Schossmann. Entre nós José de Alencar dissera: “o direito assenta sobre uma
relação a esta exige, necessariamente, a dualidade humana” (Propriedade, pág. 31).

102
Teoria Geral do Direito Civil

distinguem duas categorias de relações, umas atuando sobre


objetos naturais, e outras ligando pessoas entre si,(u:i;) as quais
podem denominar-se d ireito s de d en o m in a çã o e d ire ito s que
im p õ e m d e v e re s d ireto s às outras pessoas.
Foi naturalmente tendo em vista esta diferença
fundamentai entre as relações de direito, que Teixeira D e
Freitas propôs distribuir toda a matéria do direito civil em
duas grandes classes: os direitos reais e os pessoais,(i06) Efeti­
vamente o direito é uma expansão da personalidade, e essa
expansão, que pressupõe sempre a ordem jurídica, ora se
realiza pela apropriação de causas da natureza, ora pelo relevo
de algum de seus modos de ser ou qualidades, ora, fmalmente,
pela restrição imposta à atividade jurídica de outrem.

XIV
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS

52. As classificações no direito, como e


todos os outros ramos do conhecimento, são operações
lógicas impostas pela necessidade de ordem, que experimenta
o espírito humano, e contribuem, poderosamente, para a

(1DS) Kohler, E ínfüehnm g indieRechtsw issenschaft, §§6 e9; Lehrbuch des b. Rechts,
§ 46; Dernburg. P andecias, § 2 2 ; Roth. System , § 2 2 ; Chironl Istituzioni, § 2 2 ;
Endemaku Einfnehrung, II, § 3; Teixeira de Frestas, Consolidação das leis civis, introd.,
p á g s. L X X -L X X X .
S u p o r q u e to d o d ire ito se firm a e n tre p e sso a s, se n ã o so p re te n d e a p e n a s d iz e r q ite os
d ire ito s s o m e n te n a s o c ie d a d e p o d e m ex istir, q u e s ão to d o s eles, e m ú ltim a a n á lise , a
e x p re s s ã o d o v a lo r s o c ia l d o in d iv íd u o , é fo rç a r os fa to s a se a c o m o d a r e m a te o ria s
p r e e s t a b e l e c t d a s , p o r q u a n to o p o d e r a s s e g u r a d o p e la o r d e m j u r í d i c a n ã o a tin g e
s im p le s m e n te a a ç o e s h u m a n a s , c o n c e n tra -se ta m b é m e m c o isa s d a n a tu re z a ,
{io6> p 0 d e m o s n ã o a c e ita r a c la s s ific a ç ã o p ro p o s ta p o r T eixeira de F reitas, m as é
in c o n te s tá v e l q u e e la to m o u p o r b a s e u m a d is tin ç ã o , q u e te m a s s u a s ra iz e s n o s p ró p r io s
fu n d a m e n to s d o d ire ito . A in d a re c e n te m e n te re c o n h e c ia Kohler {Lehrbuch , § 46) um
d u a lis m o n a s re la ç õ e s d e d ire ito , e d iz ia q u e e ss e d u a lis m o a tr a v e s s a to d o o d ire ito ,
d e v e n d o -se a tr ib u ir m u ito s e rro s d a d o u trin a a o s eu d e sc o n h e cim en to .

103
Cio vis Beviláqua

clareza das idéias. No direito, elas são numerosas segundo a


base em que se apoiam, e diversificam de acordo com as
idéias do classificador.(l07)
Para termos, num reiancear de vista, o quadro geral
do direito subjetivo é lícito classificá-lo, tomando por base o
objeto,(I0S) pelo modo seguinte: (veja quadro pág. 105).

53, D esta classificação se excluem as


situações jurídicas. Não devemos confundi-las com os direi­
tos, pois são antes condições, pressupostos de sua existência.
Kohler defme-as “relações do sujeito jurídico para com os
bens da vida, que têm influência sobre a criação e o desenvol­
vimento do direito subjetivo” . (109) A n a c io n a lid a d e , o
parentesco, a a fin id a d e, a f i lia ç ã o le g ítim a o u n a tu r a l , são
situações jurídicas. A capacidade é a situação jurídica geral
da pessoa; os poderes de representação constituem a situação
jurídica do representante, e, assim, noutros muitos casos, quer
no direito material, quer no processo, podem ser postas em
relevo posições jurídicas. (ll0)
Também não foram consideradas as faculdades,
porque, segundo já foi anteriormente observado, não cons­
tituem direitos, mas sim modos, pelos quais o direito se mani­
festa, em dadas circunstâncias.

54, Finalmente não foi incluído o direito


ao nome civil, porque, apesar de especialmente destacado

V ejam -se em l e s conctances chi droit , IV p arlo , as d iv e rs a s c la ss ific a ç õ e s d e E.


Pícaro; Le droit p u r, L I; e o liv ro d e R aoul de L a G rasserile. Clcissification s■cientifique
da droit ,
oa$) V eja-se o ii° 5 0 d e s ta Introdução. C o n su lte -se I hrrírg , D er Zweck ím R echt, I, p. 6 6
d a ed. D e 1864.
Lehrbuch , § 47.
(Uit> N o c ita d o liv ro d e K ohi .er , § § 4 9 , 1 1 2 , 1 2 1 -1 2 3 se in d ie a m d ife re n te s s itu a ç õ e s
ju ríd ic a s . V ejam -se os § § 7 e 8 d e s te livro .

104
Direitos fundamentais dos Estados

O
Çlóvis Beviláqua

pelo Código Civil alemão, art. 12, não apresenta os caracteres


de um verdadeiro direito. A melhor doutrina parece-me ser a
de Jhering, que não descobre, no nome civil, uma base para
a proteção jurídica. Seria absurdo, diz o grande j uris consulto,
que o portador de um nome pudesse impedir que outro o
tomasse para si, (nnTodos os dias nascem pessoas que têm
de ser designadas por um nome, ou uma combinação de
nomes, e não há razão suficiente para que se lhes imponha a
obrigação de criá-los sempre novos. E isto tanto se diz dos
nomes individuais quanto dos patronímicos.
Com este modo de pensar se conforma Planiol,
ensinando que o nome é a fo r m a o b r ig a tó r ia d a d e sig n a ç ã o
d a s p e s s o a s , e que, se ele se transmite, não é porque seja
uma propriedade, mas somente porque a lei quer tornar
notória a filiação. (m)
Mas, se o filho de um Souza, como acontece entre
nós, pode ser inscrito com o sobrenome de Melo, 01:0 a argu­
mentação perde o seu valor. As famílias têm o natural desejo
de assegurar a sua continuidade no futuro, e, por isso, trans­
mitem-se, de pais a filhos, os sobrenomes e, às vezes, os nomes
individuais. Mas ninguém se julga autorizado a excluir
qualquer pessoa do uso de um nome, que se sabe ter sido

(m ) Actio injuriaram, tr a d u ia e t a n n o té p a r O, de M bulsnaere, P a ris, 1 8 8 S , p á g . 162.


G ekber. System des deutschen Privatrechis , § 3 4 , n o ta 1, ta m b é m n ã o re c o n h e c e o d ireito
a o n o m e . p o rq u e o n o m e n ã o é u m b e m d e o rd e m p riv a d a .
( > N ã o o b s ta n te a c o n tro v é rs ia , o d ir e ito a o n o m e , c la s s if ic a d o e n tre o s d ire ito s d a
p e rs o n a lid a d e , e n c o n tra a m p a ro e n tre os m o d e rn o s c iv iíis ta s . N e le d e sta c a m -s e d o is
a s p e c to s : o p ú b lic o , c o m o o b je to d e r e g u la m e n ta ç ã o e d e re g is tro ; e o p r iv a d o o u
in d iv id u a l, co m o p o d e r re c o n h e c id o a o s e u p o ita d o r, in c lu íd a a f a c u ld a d e de re p re ssã o
d o s a b u so s p o r p a rte d e te rc e iro s (cf. P laniol, Ripert et B oulakger, T ra iíé E lém e n ta ire ,
Spekcer V ampré, D o
vo!. I, n ° 5 2 5 ; P erbeau , L e D r o ita u N o m e a M a tiè r e C iv i le , C ap . í í ;

N o m e C iv il, p ág . 102; O ertmann, In íro d u c tio n , p á g . 7 3 ).


Trai té èlèrneniaire de droit civil , I, n ° 3 8 0 ,
íl!4 C arlos be C arvalho, Direito Civil, p a rte c o m p le m en tar; reg istro c iv il d o s n a scim en to s,
c a s a m e n to s e ó b ito s, a rt. 3 0 . C o n fira -s e c o m o a rt. 5 7 d o C ó d ig o C iv il fran c ê s.

106
Teoria Geral do Direi!o Civil

usado, anteriormente, por outros, cuja escolha depende, em


grande parte, do arbítrio, que significa, muitas vezes, uma
homenagem, ou a designação de um paracleto.
A mulher condenada em ação de desquite é
interdito o uso do nome de família do marido; íll"} mas isso
não quer dizer que este lhe retira um bem que pelo casamento
lhe havia comunicado. Trata-se de, por esse modo, declarar
a cessação da sociedade conjugal e, consequentemente, os
direitos e deveres correspondentes; a posição social, o crédito
e o respeito alcançados pelo casamento desaparecem, e a
mulher sabe, desde que se desquita, que deve contar somente
com a consideração granjeada pelos seus atos, se continua a
usar do nome, que indica uma situ a ç ã o ju r íd ic a não corres­
pondente à realidade, procede dolosamente, quer pretenda
iludir os outros, quer tencione injuriar o homem, de que se
acha judicialmente separada. O Código Penai bem capitula
entre as contravenções este uso de nome suposto,
Podem estar em jogo interesse de outra ordem,
e em favor deles intervém a tutela jurídica. J hertng figura o
caso de uma cantarina obscura, que toma o nome fie uma
cantora célebre. Não engana somente o público, compromete
a rep u ta çã o desta última. E a questão, neste caso, não é do
n o m e, e sim da rep u ta çã o de quem licitamente o usa. Um
cavalheiro de indústria inscreve-se no registro dos viajantes
com o nome de um homem célebre e desaparece depois. É
um embuste, que pode prejudicar a boa fama deste último, e
deve haver uma proteção civil contra semelhantes abusos.
01?) mas não importa isso no reconhecimento de um verdadeiro'
direito ao nome civil. Se o cavalheiro de indústria tivesse o
mesmo nome que o homem célebre, e tirasse proveito lícito

(1U) C ó d ig o C iv ü , a rt. 3 2 4 , P e n a l, a rt. 3 7 9 , p a rá g ra fo ú n ico ,


{t!J) Actio ínjuríariim, pág, 163.

107
Clóvis Beviláqua

dessa circunstância, podería dizer-se que eíe ofendera o direito


ao nome do seu homônimo? Evidentemente não. No entanto
houvera abuso que podería ser punido segundo as circuns­
tâncias. Usar os artifícios para surpreender a boa-fé de outrem
é ato criminoso como também o é usar de falsa qualidade,
falsos títulos para persuadir a existência de empresas, bens,
crédito, influência ou suposto poder, e, por esses meios,
induzir alguém a entrar em negócios, locupletando-se com a
jactura alheia. (il6)

55. No direito alemão, porém, po


do art. 12 do Código Civil, é um direito absoluto da pessoa,
consistindo em um dos modos de ser desta e protegido contra
qualquer ofensa,(il7)
Na França, a doutrina e a jurisprudência é que
organizaram a teoria do nome e lhe deram o caráter de direito,
pensando alguns que se trata de uma propriedade sin generis ,
e outros opinando que o direito ao nome é um direito pessoal
absoluto, como o de liberdade.(ilS)
O Código Civil suíço, arts. 29 e 30, também se
ocupa com a proteção do nome, sob essa feição de direito
pessoal absoluto. Mas, se entende, como alguns explicam, que
o nom e é a manifestação da personalidade, a sua designação,
a sua individualização, não vejo como destacá-lo da própria

(!,í) C ó d ig o P en al, a rt. 3 3 8 , n°s 5 e 8.


(11,) Exo ariana, Einfuehnmg, 1, § 4 i; Dernrurg, Pcmdeite. g 22. Estes autores nos
mostram, aliás, como a ciência e a praxe haviam já desenvolvido o pensamento, que o
Código Civil exarou em seu art. 12.
m s) V eja-se a e x p o siç ã o de P laniol, Traitè, I, i f s 3 5 7 -3 9 9 , o n d e , c o m p re c isã o , seg u ra n ç a
e c la re z a , se d e sta c a a e v o lu ç ã o d a s id é ia s, em F r a n ç a , a re s p e ito d e s ta m a té ria . V ejam -se
ig n a Intente; C arvalho de M endonça, D o nome comercial na Revista do Instituto da
Ordem dos Advogados, R io d e J a n e iro , 1 9 0 6 , ju lh o a s e te m b ro , n ° 1 7 ; a s n o ta s de
M eulenaere a o liv ro d e J heíung, Ac tio injuriaram, p á g s., 1 6 8 -1 7 0 ; e a b u b íio g r a f ta
Adde: P laniol et R epert,
in d ic a d a n o C ó d ig o C iv il c o m e n ta d o , 3 a ed.„ p á g s, 1 9 4 -1 9 5 .
Traitè pratique de droii civil/rançais, n°s 9 6 - 1 3 6 , o n d e a m a té r ia é la rg a m e n te e x p o s ta
e o n d e s e e n c o n tra e x te n s a b ib lio g r a f ia a re s p e ito .

108
Teoria Geral do Direito Civil

personalidade, para considerá-lo um direito. A personalidade


não é u m d ir e ito , é o complexo dos direitos atribuídos à
pessoa, considerados em conjunto, constituindo uma unidade,
mas antes em potencialidade, de que em atividade. Assim,
não havendo um direito de personalidade, não haverá um
direito ao nome civil. (í,)

56. 0 nome comercial já não é, simples­


mente, a designação da pessoa; tem outros caracteres e en­
volve interesses, principalmente de ordem econômica, a ele
intimamente vinculados. É a firma ou razão comercial do
negociante e sociedade mercantis, é a denominação das socie- -
dades anônimas, são os dísticos dos estabelecimentos.(i!9)
Entre alguns comercialistas, vai prevalecendo a
opinião de que o nome comercial, apesar de alienável e
exclusivo, não constitui uma propriedade, porque, segundo
observa Carvalho de Mendonça, não tem valor patrimonial
e, assim:
a ) não figura no ativo do balanço da casa
comercial;
b) não é suscetível de penhora em execução
comercial;
c) não entra na falência, nem os síndicos da massa
podem dele dispor;
d ) não pode constituir cota social;
e) não é objeto de reivindicação;(12(í)

n O P ro jeto d e C ó d ig o C ivil d e 1 9 6 5 re fe riu -se p o r e x p re ss o a o n o m e civ il, e re c o n h e c e u -


o c o m o d ire ito . O A n te p ro je to d e 1 9 7 2 re p ro d u z iu o c o n te ú d o d o d e 1 9 6 5 , n e s ta p a rte .
E n tre n ó s , e ste a s s u n to fo i o b je to d e d u a s e x ce le n te s m o n o g ra fia s , u m a d e S olíoónio
L eite, Do nome comercial &suas garantias, e o u tr a d e C arvalho de Mendonça, a que
m e re fe ri n a n o ta p re c e d e n te . A lé m disso , fo i ta m b é m e s tu d a d o p ro fic ie n te m e n íe p o r
Bento de F aria n o íiv ro Marcas defábricas e de comércio e nome comerciai
Revista citada, n° 19' Solidónio é do mesmo parecer, e B ento de Faria, embora não
se pronuncie abertamente, parece inclinar-se para o mesmo lado.

109
Cdóvis Beviláqua

E um direito pessoal absoluto.


J hering, ao contrário, vê aí uma relação de
propriedade sobre coisa incorpórea, e com ele concorda P ipia.
031) Esta doutrina está de acordo com a linguagem de nossas
leis que falam de propriedade da firma. (m) propriedade das
marcas de fá b ric a s . (í23)
E, se considerarmos que não se trata de domínio,
mas sim de um direito sobre coisa incorpórea que esse modo
de dizer se apoia na grande autoridade do egrégio romanista.
Por outro lado, notando-se que o C ódigo Comercial
Brasileiro, art. 306, e o decreto n° 916, de 24 de outubro de
1890, art. 8, parágrafo único, admitem o empréstimo do nome,
forçoso é admitir que o destacam da pessoa e lhe dão atributos
de coisa, que não pode deixar de ser incorpórea. Mas, se
esses dispositivos não aberram dos princípios, revelam uma
função do nome comercial, embaraçosa para a teoria, que o
toma como direito pessoal absoluto. Digamos, pois, que esse
direito entra na categoria dos direitos intelectuais.*72

J hemtng, Adio injuriarum, p ág . 161; Pipia, Diritto mdusrtriale, pág. 200. V eja-se
ta m b é m o e stu d o d e M ethqdio M aranhào. Nome profissional, n a Revista da Faculdade
de Direito do Recife, Voí. X X X III, p á g s. 2 4 9 a 2 8 5 2 .
<;j í ) ‘yy propriedade d a firm a é im p re s c ritív e l” , d e c re to triSU Ó , d e 2 4 d e o u t. D e 1 8 9 0 .
(m i jej a s s e g u ra rá ta m b é m a propriedade d a s m a rc a s d e fá b ric a s ” (C o n s t. Fed, A rt.
7 2 , § 27 ).

110
Teoria Geral do Direito Civil

TEO RIA G ER A I, DO DIREITO C IV IL

TÍTU LO PRELIMINAR
DO D IREITO CIV IL EM GERAL

§ 1°
NOÇÃO DE D IR EITO C IV IL

I ~ 0 direito pode ser considerado como lei,


como poder garantido pela ordem jurídica, como ciência e
como arte. E esses vários sentidos da palavra refletem-se nas
diversas divisões ou agrupamentos, em que se distribui a
matéria jurídica.
Assim, para definir-se o direito civil, cumpre
encará-lo sob as diversas relações acima apontadas.

II - D ireito civil, no sentido objetivo, é o


c o m p le x o d e n o rm a s ju r íd ic a s re la tiv a s à s p e sso a s, n a su a
c o n stitu iç ã o g e r a l e c o m u m , n a s s u a s re la ç õ e s recíp ro ca s
de fa m íl ia e em f a c e d o s b e n s co n sid e ra d o s em se u v a lo r de
u so , No direito civil podem destacar-se diversos agrupa­
mentos de normas: o d ireito d e fa m íl ia , o d a s co isa s , o d a s
o b rig a ç õ e s e o d a s s u c e s s õ e s , 0) precedidos e dominados
pelas normas de caráter mais geral, referentes às pessoas e às
coisas como concepções jurídicas, e aos fatos que determinam
a formação dos direitos na ordem civil, ou, finalmente, que„
se aplicam a mais de um dos agrupamentos especiais.
O direito civil é um ramo do direito privado; é,(i)

(i) N o m e u liv ro Em defesa do projeto de Código Civil Brasileiro, p á g s. 4 7 - 5 4 , e stá


ju s tific a d a a c la s s ific a ç ã o d a s m a té ria s d o d ire ito c iv il, n a o rd e m a q u i in d ic a d a.

111
Clóvis Be viláqva

antes, o direito privado comum. Por direito privado entende-


se o que organiza o conjunto das relações, que constituem a
vida social do homem considerado como indivíduo. Desse
tronco, destacou-se o direito com ercial , para regular as
relações especiais, que se originam da função econômica do
comércio , o qual, por seu turno, começa a desprender de si
as normas particulares, que vão constituir o direito industrial.
Até onde irá esse fenômeno de desenvolvimento crescente
da matéria jurídica e formação de novos grupos autônomos,
é difícil dizer, mas sente-se que a energia não está esgotada.
O direito internacional privado é também um
ramo do direito privado, mas destacou-se, antes, por projeção,
sendo o direito privado da sociedade internacional, do que
por separação.

III - Em sentido subjetivo, direito civil , opõe-


se a direito político, e corresponde a direito individual.
Significa o poder de ação que a ordem jurídica assegura à
generalidade dos indivíduos. Ordinariamente, não se emprega
a expressão direito civil, por parecer menos extensa do que a
locução direito individual. Para designar os direitos civis, é
mais usual considerá-los em suas categorias diferentes, e,
assim, falamos de um direito real, de um direito pessoal, de
um direito hereditário, dos direitos do marido, da mulher, do
filho, do pai, do tutor.IV

IV - O estudo do direito civil pode ser feito


cientificamente, sempre que se tiver em vista determinar e
expor, sistem aticam en te, os fenôm enos ju ríd ic o s
compreendidos no círculo do direito civil. A história do
direito, a legislação comparada, a sociologia, a psicologia
experimental e a filosofia, quer geral, quer jurídica, serão os

112
Teoria Geral do Direito Civil

mais poderosos auxiliares dessa exposição.


Pode ser doutrinário ou teórico, mas sem transpor
as raias do elementar ou comum. E pode, finalmente, ser
feito com intuitos práticos, tendo em atenção, exclusivamente,
a aplicação do direito positivo aos casos ocorrentes. Neste
último caso, o direito civil é uma arte, como a medicina, por
exemplo, em uma de suas especialidades.

§ 2o
OBJETO BA PARTE G ER A L

A p a rte g e r a l do direito civil, nos códigos e nos


tratados, é destinada a expor: Io os princípios sobre o sujeito
e o objeto do direito, isto é, sobre as pessoas naturais e
jurídicas e sobre as coisas; 2o a teoria dos fatos jurídicos, que
são elementos propulsivos do direito; 3o as matérias de
aplicação geral a todas as categorias de relações jurídicas ou
à maioria delas, como a prescrição; 4o tudo quanto não
encontra espaço apropriado na parte especial.
A p a rte e s p e c ia l considera as relações de direito
e os institutos jurídicos, que são complexos de normas, sobre
elas, (l) apresentando-as em suas funções peculiares e
agrupando-se em classes: direito da fa m ília , das c o isa s , das
o b r ig a ç õ e s , das su cessõ es.
Alguns escritores, como Sohm, (2) incluem a

U) Apropriedade é u m a re la ç ã o d e d ire ito ; a s re g ra s d e d ir e ito re fe re n te s à p ro p rie d a d e


a rtic u la m -s e e n tre si, f o n n a m u m to d o , q u e é-o in s titu to d a p ro p r ie d a d e . O casamento ê
u m a to ju ríd ic o , d o q u a l se o rig in a m re la ç õ e s d iv e rs a s e n tr e c ô n ju g e s ; o c o m p le x o d as
re g ra s ju r í d ic a s so b re o c a s a m e n to e a s re la ç õ e s q u e im e d í a ta m e n te d e le p ro c e d e m , é o
in s titu to d o casa m e n to . O m e sm o p o d e m o s d iz e r d o pátrio poder, d a tutela, d o divórcio.
P o r o u tro s term o s, in s titu to s ju ríd ic o s s ã o a s n o rm a s ju r íd ic a s r e g u la d o r a s d a s in stitu iç õ e s
s o c ia is , c o m o diz D ernburg (Pandette, § 4 0 ).
V Na Systeinatische Rechtswissenschafl, I, págs. 32-34.

113
Clòvis Beviláqua

proteção possessória na parte gerai, porque a consideram


um fenômeno jurídico de natureza particular. Desde, porém,
que a com preendam os com o um estado de fato
correspondente ao direito de propriedade, o seu postí é na
parte especial, ao lado dosa direitos reais.(j)

<3) A m a io r ia d o s e s c rito re s d e d ir e ito c iv il a s s im a te m c o m p re e n d id o . C ite m -s e :


WjííDSCHEíD, P andectas ; D ernbur, Panclectas: Roth. System] G erber, System. V eja-se
ta m b é m Edmundo Lins, Ensaio sobre a posse, na Revista F orense , Voí. V II e segs.
O C ó d ig o C ív it a le m ã o ig n a lm e n te c o lo c a a m a té r ia d a p o s s e c o m o a n e x a à p ro p ried a d e .

114
Teoria Gerai do Direito Civil

DAS PESSOAS

CAPÍTULO I
BA PERSONALIDADE

§ 3°
IDÉIA DE PERSONALIDADE

Assim como os diversos estados de consciência


e de subconsciência (sensações, percepções, apetites, recorda­
ções, etc.), ligados entre si e unificados num encadeamento
de sucessão e coexistência, constituem.o eu idêntico a si
mesmo, apesar da instabilidade dos fenômenos, também o
conjunto dos direitos atuais ou meramente possíveis, das
fa c u ld a d e s ju r íd ic a s a trib u íd a s a um ser, constitui a
personalidade.(i) Pessoa é o ser a que se atribuem direitos e1

(1) O s p s ic ó lo g o s e sp iritu a lista s c o n sid e ra v a m a personalidade o c o n ju n to dos c a r a c te re s


p e lo s q u a is a p e ss o a se d is tin g u e das co isas, e ta is e ra m : a individualidade, a consciência
e a liberdade. In d iv id u a lid a d e é a p ro p rie d a d e q u e tem o s e r d e m a n te r - s e id ê n tic o a si
m e s m o a tra v é s d o te m p o , te n d o u m a c e rta e sp o n ta n e id a d e . À p s ic o lo g ia e x p e r im e n ta l
c o m b a te e ssa co n ce p ç ã o . Condiu.ac e S tuart M el, n ã o v ia m n o eu m a is d o q u e u m a
'Faixe c h a m o u -o polipeiro de
c o le ç ã o o u u m a s u c e s s ã o de e sta d o s d a c o n sc iê n c ia ;
se n sa çõ es e im agens , e L e D ante d e c la r a e s s e n c ia lm e n te v ã e f a ls a a id é ia d e
in d iv id u a lid a d e .
H á c e rta m e n te e x ag e ro n a s c o n c lu sõ e s deste ú ltim o . A u n id a d e d o o rg a n is m o re fle te -se
n a U ira im e n te so b re a u n id a d e do eu. E, s e o o rg a n is m o é u m c o m p o s to d e a p a re lh o s,
te c id o s e c élu las, esses e le m e n to s , a ch a m -se lig a d o s e n tre si e d o m in a d o s p e lo s is te m a
n e rv o s o e m su a d u p la d istrib u iç ã o , o ganglionar e o cèrebro-espinhal. D e p o is a m e m ó ria
e a co n sc iê n c ia são dois fato re s de u n ifica ç ão de v a lo r in c o n te s tá v e l F in a lm e n te as e m o ç õ es
e a s id é ia s n ã o so m en te s e a ss o c ia m , c o m o p ro d u z e m m o d if ic a ç õ e s e re a ç õ e s re c íp ro c a s,
d a s q u a is re s u lta , fo rç o s a m e n íe , u m a d ife re n c ia ç ã o n o eu. V ejam -se s o b re e s ta m a té r ia ;
S pen c er , Príncipes de psicologie, e S ergi . Elem. di psicologia.

115
C lóvis..B eviláqua

obrigações. Personalidade é a aptidão reconhecida pela ordem


jurídica a alguém para exercer direitos e contrair obrigações.
Na ordem política, tom a ordinariam ente, a feição de
c id a d a n ia , que é a aptidão para exercer direitos políticos, e é
s o b e r a n ia , quando atribuída ao Estado, que, aliás, tem
igualmente uma personalidade civil e outra internacional, ou
antes, a sua personalidade é uma figura de três faces: a política
(interna), a civil e a internacional. (*}
A p e rso n alid a d e ju ríd ica tem p o r base a
personalidade psíquica, somente no sentido de que, sem esta
última, não se podería o homem ter elevado até a concepção
da primeira. Mas o conceito jurídico e o psicológico não se
confundem. Certamente o indivíduo vê na sua personalidade
jurídica a projeção de sua personalidade psíquica ou, antes,
um outro campo em que ela se afirma, dilatando-se e
adquirindo; novas qualidades. Todavia, na personalidade
jurídica, intervém um elemento, do qual recebe a existência,
a forma, a extensão e a força ativa. Assim a personalidade
jurídica é mais do que um processo superior da atividade
psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de
pôr em movimento o aparelho jurídico, e que, portanto, é

S e ja , p o ré m , c o m o fo r a id é ia d e p e rs o n a lid a d e é in d isp e n sá v e l a o d ire ito , p o rq u e o d ire ito


s e c o n c e b e c o m o u m a o rg a n iz a ç ã o d a v id a e m q u e s o b a é g id e t u te la r d e u m p o d e r m a is
fo rte , s e e x p a n d e m a s f a c u ld a d e s d o s in d iv íd u o s e d o s a g ru p a m e n to s h u m a n o s , e essas
fa c u ld a d e s a s s e g u ra d a s p e la o rd e m ju r í d ic a s ã o irra d ia ç õ e s d e u m fo co - e p e rs o n alid ad e .
D is p e n s a o d ire ito d o is e le m e n to s d a a n tig a p s ic o lo g ia , a c o n sc iê n c ia e a lib e rd a d e , m as
n ã o p o d e a b rir m ã o d a in d iv id u a lid a d e ; n ã o q u e a c o n c e b a co m o Victor Cousix ou
Jouftroy, m a s c o m p re e n d e n d o -a c o m o u m a a ss o c ia ç ã o e le m e n to s v á rio s , p e rs istin d o n o
te m p o , a p e s a r d a s m o d ific a ç õ e s s o frid a s p o r e sse s m e sm o s elem en to s.
S o b r e a p e r s o n a lid a d e j u r í d i c a , v e ja m - s e o e x c e le n te e s tu d o de Schíatarella, nos
Persupposti dei diritto scientifico, p á g s. 1 4 3 -1 7 9 , q u e n o -la a p re se n ta c o m o u m a colônia
de direitos', D’Aguano, La g e m s e e V&voluziom dei diritto civile , p á g s. 141 e seg s.;
V aiverde, Instituciones civães, p á g s. 69 e s eg u in tes,
n S e n d o a p e rs o n a lid a d e a a p tid ã o g e n é r ic a p a ra a d q u ir ir d ire ito s e c o n tr a ir o b rig a ç õ e s
to d o h o m e m , in d e p e n d e n te m e n te d a c o n sc iê n c ia e d a v o n ta d e , é d o ta d o d e la . O re c é m -
n a sc id o , o m e n o r, o lo u c o a te m .

116
Teoria Geral do Direito Civil

modelada pela ordem jurídica.


Daí vem que alguns sistemas jurídicos não reco-
nhecem a personalidade civil de certos homens (escravos e
estrangeiros, por exemplo, nas sociedades antigas); ou a uns
concedem maior soma de direitos do que a outros (diferenças
entre patrícios e plebeus, distinções de castas, ou entre sec­
tários de certas religiões, etc.), ou fazem extinguir a perso­
nalidade civil, quando ainda perdura a psíquica (morte civil).
A essas restrições opõe-se a dilatação da idéia de persona­
lidade às corporações e aos bens em determinadas condições.

§ 4o
DA CAPACIDADE

Cumpre distinguir a personalidade da capa­


cidade, que é a extensão dadct aos poderes de ação contidos
na personalidade , ou, como define Teixeira de F reitas, “ o
modo de ser geral das pessoas.”
Podemos definir capacidade a aptidão de alguém
para exercer p o r si os atos da vida civil. É o que muitos
civilistas 0) denominam capacidade de f a t o , diversa da
capacidade de direito , que seria a aptidão para adquirir* 21

A o rd e m ju r íd ic a a trib u i p e rs o n a lid a d e a o s e n te s m o ra is, d o ta n d o -o s, ta m b é m , d a


a p t i d ã o p a r a a d q u i r i r d ir e ito s e c o n tr a ir o b rig a ç õ e s , c o m o a in d a im p u ta n d o - lh e s
re s p o n s a b ilid a d e s p e lo s a to s p ra tic a d o s p o r seu s a g e n te s e p re p o sto s - tu d o p o r c a u s a o u
e m ra z ã o do s h o m e n s.
(i) T eixeira de F reitas. Esboço, a rts, 21 e 2 2 ; S axçhez R o m a s . Derecho civil espano!, R,
p á g s. 1 1 6-118,
O s e sc rito re s a le m ã e s fa la m d e u m a c a p a c id a d e d e d ire ito ( Rechtsfaehigkeit ) co m o
d ife re n te d a fa c u ld a d e d e a g ir ( Geschaefisfaehigkeiíy. Endemaxn, Einfitehnw g, 1,
2 1 e 2 4 ; D ernbürg , Pandeüe, § 49; R ot .u , System de.s deutschen P nvatrechts, § 6 0 .
E s ta d is tin ç ã o re p ro d u z -s e n o C ó d ig o C iv il e m v ig o r, a rts . 1 e 1 0 4 . D íz o p rim e iro : D íe
R e c h ts ía e h ig k è it des M e n s c h e n b e g ín n m il d e r V o lten d im g d e r G e b u rt. E s ta tu i o se g u n d o
q u e in c a p a z e s d e a g ir ( geschaeftsunfaehig ) s ã o : o m e n o r d e sete a n o s; q u e m se a c h a e m
e s ta d o d e p e rtu rb a ç ã o d o e sp írito , q u e e x clu i a liv re d e te rm in a ç ã o ; e o in te rd ito p o r
e n fe rm id a d e m e n ta l.
M a s a c a p a c id a d e d e d ire ito c o n ftm d e -s e c o m a p ró p r ia p e rs o n a lid a d e . P o r isso , n a s
m in h a s L ições de legislação com parada, p u s de la d o e s s e d u a lis m o d a c a p a c id a d e ,

117
Clóvis Beviláqua

direitos e exercê-los por si ou por outrem. M


Na doutrina francesa, há uma distinção seme­
lhante entre o g o zo e o e x e rc íc io d o s d ire ito s. Gozo de um
direito é a aptidão legal de uma pessoa para se utilizar das
vantagens reconhecidas ou sancionadas pela lei. Exercício
de um direito é realização efetiva do gozo. Gozar de um
direito é ser titular dele, exercê-lo é extrair dele as vantagens
que possa fornecer, (2)
Assim a idéia de gozo corresponde à de capa­
cidade de direito; e a de exercício não corresponde á da
capacidade de fato, mas a pressupõe. Esta antítese vai sendo
posta de lado pela doutrina, que prefere estabelecer a gradação
da atividade jurídica, indo da capacidade para o exercício. A
capacidade é a extensão concedida aos poderes de ação, em
que consiste a personalidade; o e x e rc íc io é um momento
ulterior, em que a personalidade realiza, segundo a medida
da capacidade, os poderes que a ordem jurídica lhe assegura.
(3) E como na c a p a c id a d e há medida para a aquisição de
direitos, estabelecimento de obrigações, modificação e ex­
tinção de uns e outros, no exercício se devem refletir esses
diversos modos da atividade jurídica. É certo que o exercício
do direito é contrário à idéia de obrigação ou encargo, mas
quem contrai uma obrigação exerce uma faculdade e torna
possível o exercício de direitos de outrem.
p a re c e r q u e v e jo c o n firm a d o p o r K ohler, L ehrbuch, § i 0 0 , q u a n d o , a p ó s d e fin ir
personalidade com o a aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações, acrescen ta:
so b este p o n to -d e-v ista personalidade também se denom inafaculdade de direito: mennt
man âie P ersosnlichkeit . auch R echtsfaehigkeit. .U iá s e ra esse o s e n tir d e T eixeira D e
F reitas, Esboço , o b s e rv a ç ã o a o a rt. 22.
n C o m o a p tid ã o p a ra a d q u irir d ire ito s , a p e r s o n a lid a d e confunde-se c o m a c a p a c id a d e
d e d ire ito . E s ta n ão p o d e s e r re c u s a d a a o in d iv íd u o , s e m d e s p i- lo dos a trib u to s d a
p e rs o n a lid a d e . C a p a c id a d e d e d ire ito d e g o z o o u d e a q u is iç ã o d is tin g u e -s e , p o rta n to , da
c a p a c id a d e de fa to , de e x e rc íc io o u d e a ç ã o . e m q u e a o in d iv íd u o p o d e s e r a s s e g u ra d a a
fa c u ld a d e d e a d q u irir d ire ito s , m a s n e m s e m p re p o d e r á e x e r c ê -lo s p o r si só , s e n ã o p o r v ia
d e u m ó rg ã o d e re p re s e n ta ç ã o ,
(í> H u c , Commentaire, I, n ° 2 1 9 ; L aurítot, Príncipes, I, n° 3 1 9 ; Cours, I, n° Só; P lantou
Traitê , I, n° 4 1 6 . E n tre os ita lia n o s , ta m b é m s e e n c o n tr a m e s ta s m e s m a s id é ia s, c o m a
m e s m a te n d ê n c ia a m o d ífrc arem -se .
(3) E m d e fe sa d o p ro je to d e C ó d ig o C iv il, p á g s. 4 2 5 - 4 2 9 .

118
Teoria Geral do Direito Civil

CAPÍTULO II
DAS PESSOAS NATURAIS

§ 5o
NOÇÃO BE PESSOA NATURAL

Pessoa natural é o homem considerado como


sujeito de direito e de obrigações.
As idéias de homem e de pessoa natural não
coincidem em toda a sua extensão, por isso que pessoa natural
é o homem numa determinada atitude na sociedade civil.
A sociedade é o meio onde vive o homem; nesse
meio, ele desenvolve a sua atividade em direções diversas,
protegido sempre pela ordem jurídica e, portanto, podendo
agir como pessoa; mas o homem pode ser encarado sob várias
relações estranhas ou indiferentes ao direito.
Não obstante, é, certo que, perante o direito
privado moderno, tendo desaparecido a instituição da
escravidão, todo o ser humano é pessoa.
T eixeira de F reitas propôs que, em vez da
locução pessoas naturais, se usasse, para designar o homem,
da expressão pessoa de e x istê n c ia v isív e l , e o Código Civil
argentino, arts. 31 e 32, aceitou a inovação. A denominação
pessoas naturais, diz o egrégio civilista (4) dá a entender que
não são naturais as outras pessoas no entanto essas outras
pessoas são igualm ente naturais, porque são idéias
personificadas, e a idéia, produto do espírito, é tão natural
quanto o mesmo espírito, e este por sua vez tão natural quanto
o corpo. A expressão pessoa física desnatura o'homem,

m Esboço, o b s e rv a ç õ e s a o a rt. 17.

119
Clóvis Beviláqua

continua Teixeira de F reitas, pois não é somente o corpo,


não é somente o animai que constituí o ente jurídico e sim o
composto de alma e corpo. A de pessoas individuais , porque
há pessoas de existência ideal que não são coletivas.
Parece-me, todavia, que a expressão pessoa
natural é bem expressiva, porquanto mostra, em primeiro
lugar, o indivíduo movendo-se na vida jurídica, tal como a
natureza o criou, ao passo que as outras pessoas já são
combinações ulteriores, formações sociais, abstrações, e, em
segundo lugar, alude à organização jurídica moderna, em que
o indivíduo se destaca, nas relações de ordem privada, como
elemento ativo da vida social.(ít)

§ 6°
IN ÍC IO BA PERSONALIDADE NATURAL

I - A personalidade civil do ser humano começa


com a concepção, declarava o Projeto do Código Civil
Brasileiro elaborado em 1899, sob a condição, acrescentava,
de nascer com vida.
Esta doutrina apoia-se em razões valiosas, e te,
por si autoridades egrégias.
As razões são as seguintes:
a) Desde a concepção o ser humano é
pelo direito. A provocação do aborto é punida. *(i) Quando,
entre nós, havia a pena de morte, não era aplicada à mulher

r> E m b o ra , n o p la n o d o u trin á rio , a d e n o m in a ç ã o “ p e s s o a n a tu r a l’1 s e ja m a is c o rre ta ,


g e n e ra liz o u -se p o r ta l m o d o a e x p re ssã o “p e ss o a fís ic a ” , q u e a d q u iriu fo ro s d e d e s ig n a ç ã o
c o rre n te . N a p rá tic a , c o m o e sp e c ia lm e n te n o p ia n o fis c a l, é e s ta a in titu la ç â o m a is
freq u en te.
(1) C ó d ig o P e n a l, a rts . 3 0 0 -3 0 2 .

120
Teoria Geral do Direito Civil

em estado de gravidez. Nesse estado nao era sequer submetida


a julgamento.<2) O direito penal mostra, assim, considerações
pelo feto, isto é, por um ser humano ainda nao desprendido
das entranhas maternas. Por que não faria o mesmo o direito
civil? Não podia deixar de atender ao ser humano nessa fase
da existência, e a sua solicitude aparece em duas circunstâncias
principais, como passo a expor.
b) “A gravidez autoriza a posse em nome do
ventre e a nomeação de um curador especial, sempre que
competir à pessoa por nascer algum direito”, dizia Carlos
de Carvalho, (3) reproduzindo em frase moderna, o antigo
preceito das O rdenações. O Código Civil ocupa-se da espécie,
no art. 462. regulando-a, segundo os princípios, que o
orientam.
A curadoria do nascituro é instituto conhecido
em muitos outros sistemas legislativos. <4) Não se trata de
uma particularidade do poder pátrio.
c) A pessoa por nascer considera-se já ter nascido,
quando se trata de seus cômodos, proclama o preceito romano
aceito pelas legislações modernas, (5)
Neste caso, alega-se, simplesmente, uma expec­
tativa de personalidade.(C) Mas, de duas uma: ou a personali-*64

<2SCódigo Criminal de 1830, art. 43: - “Na mulher prenhe não se executará a pena de
morte, nem mesmo ela será julgada, em caso de a merecer, senão cpiarenta dias após o
parto”.
(Í1 Direito civil, art. 75; Qrd. 3, 13. § 7; T eixeira oh Freitas. Consolidação das leis
civis, nota ao art. 1 e art. 199.
(,tf Código Civil austríaco, art. 274; alemão. 1912; francês, 393; italiano, 236; argentino.
64, Para o direito romano, veja-se o D. 27, 10, ff. 8. E 37, 9, fr. §§ 17 e 18.
<3> Nasciturus projam nato habetur, quum de ejus commodo agitar, é fórmula moderna.
Conf. As citações feitas adiante no texto. T eixeirade Freitas, Consolidação, art, 1; Carlos
de Carvalho, Direito civil, art 74; Código Civil italiano , art 724, § 1, francês , 725, § 1,
espanhol, 29 e 30; português, 6; alemão, 1.923; austríaco, 22; argentino, 63.
í6) Código Civil Brasileiro, art. 357, parágrafo único; de Zurich, art. 9; do Japão, art, 1;
Projeto Coelho Rodrigues, art. 3.

121
Clóvis Beviláqua

dade já existe e não se trata de expectativa, ou é apenas pos­


sível, e, aos direitos reservados para o nascituro, falta um
sujeito. Alguns civilistas não recuaram diante desta conclusão,
e, não querendo atribuir personalidade ao ser humano ainda
na fase intra-uterina da existência, admitiram a possibilidade
de direitos sem sujeito. (7) Querendo ser lógicos, romperam
com a lógica elementar do direito, a que no-lo apresenta como
uma relação entre um sujeito e um objeto, sob a proteção da
ordem jurídica.
d) É admissível o reconhecimento de filhos
rais ainda por nascer. w
Em todos esses casos, o direito penal e o'civil
tratam o nascituro como um ser humano com direito a vida,
no primeiro caso, como portador de direitos e como pos­
suidor, no segundo e no terceiro, como curatelado, ainda no
segundo, e;ipor fim, como capaz de um determinado estado.
Estas considerações levaram alguns legisladores
a reconhecer, expressamente, a personalidade do nascituro,
(9) e alguns autores (i0) a afirmá-lo não obstante a corrente
contrária da opinião.
O direito romano é vacilante. Umas vezes nos

t7) Windscheid, PancL § 49.


<*>T eixeira de Freitas, Consolidação, nota ao art. l; Perdigão Maaheiros. Comentários
à lei cie 2 de set. De 1847, quest, 14; meu Direito da fam ília, § 69; Projeto de Código
Civil, art. 363; O liveira Fonseca, Observações sobre as emendas do Sr. Senador Ruy
B arbosa, pág. 46; P laniol. Traitè, I, n° 2.223.
í91 Código Civil argentino , arl. 63; austríaco, 22; de Berna , art, 10: de Lucerna, 10;
Soleure, 13: Friburgo, 12; Vaiais, 9. O Código Civil suíço, art, 31, revogou esses
dispositivos anteriores à unificação, e estabeleceu o princípio de que a personalidade
começa com 0 nascimento ultimado da criança viva.
íl0í T eixeira de Freitas, C onsolidação , art. 1; Esboço, art. 221 e a nota luminosa que o
justifica; Fh .içio dos Santos, Projeto , art. 77; Nabuco. Projeto , art. 13; Carlos de
Carvalho. Direito civil, art. 74; Código Civil argentino, art, 63, e a respectiva nota;
Rudorf citado por Windscheid, nota 5 ao § 32; Raoul de La Grasserie. Classification
scientifique du droit, pág. 15, Planiol. Traitè , 1,11o 347. Estas idéias já foram expostas
nas minhas Lições de legislação comparada, 2a ed., XIV, e no Em defesa , págs. 56-59.

122
Teoria Geral do Direito Civil

diz com um trecho de Papíniano (D. 35, fr. 9, § i): partas


nondum editus homo non rectefuisse dici/ur: e com U lpiano
(D. 25, 4, fr. 1, § 1); partuni antequam edatirr m ulierisportio
est , ve! viscerum. Outras vezes é o mesmo P aulo que declara
(D, 1,5, fr. 7): qui in útero est perinde ac si in rebus hum anis
esset ciistodilur, quoiien de commodis ipsius que:niur\ ou é
J uliano que ensina (D. 1, 5, dr. 26): qui in uíero sunt in toto
pene ju re civili intelUgimtur in rerum naturci esse.
Em face destes e de outros textos, conclui Winds-
cheid que a doutrina romana é a seguinte: o feto no útero
materno ainda não é homem, porém, se nasce capaz de direito,
a sua existência se computa desde a época na concepção. 013
Ora, se a existência se calcula desde a concepção, para atri­
buir-se, desde então, direito ao homem, é irrecusável que, a
começar desse momento, ele é sujeito de relações jurídicas.
Apesar da lógica irrecusável, que sustenta esta
opinião, é certo que a opinião contrária é a dominante (i2) e
por ela se declarou o Código Civil Brasileiro, art. 4:
A personalidade civil do hom em com eça do
nascim ento com vida; m as a lei p õ e a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro . c*3

II - Qualquer que seja a opinião aceita sobre o

<m Pandectas, § 5 2 . C onf. Bonfante. Dirifío rom ano, § 12.


t u C ó d ig o C iv il alemão, art, 1; suíço, art. 3 1 ; cio Japão, art. 1; português, art. 6; chileno.
art. 6; de Zurich , art. 9; mexicano . a rt. í 1; espanhol, a rt. 2 9 .
C ite m -s e . e n tre os a u to re s q u e d e fe n d em e sta ú ltim a o p in iã o : K òhler . Lehrbuch , §§ 11 í
e 151; este a u to r, a liá s, é m u ito p o sitiv o , p o is a c h a p o s sív e l a c o n s tr u ç ã o d e u m a p esso a
ju ríd ic a p a ra c u id a r dos interesses d o fu tu ro m e n in o e c u jo ó rg ã o é o c u ra d o r d o n a sc itu ro ,
a c r e s c e n ta n d o q u e essa p e rs o n a lid a d e de c u rta d u r a ç ã o te r m in a c o m o n a sc im e n to ;
Windschsid. Pandectas, § 52; Dernburg. Pandectas, § 50; Endemann, Einfuehmng, §
23; Valverds, Instituciones, §§ 38-40 e 49.
S o b re esse a ss u n to , v eja-se a in d a a n o ta 4 0 8 d e B ento de F aria a o § 123 do Direito
romano d e M ackeldííy,
° E s ta m e sm a d o u trin a a in d a p re v a le c e e m n o s so d ire ito , r e p r o d u z id a n o P ro jeto d e
C ó d ig o C iv il d e 1 9 6 5 , e d a í tra n s p o sta p a r a o A n te p ro je to d e 1 9 7 2 .

123
Clôvis Beviláqua

início da personalidade do ser humano, o nascimento á fato


decisivo; no primeiro caso, porque confirma, se a criança
nascer viva, ou anula, se nascer morta, a personalidade
atribuída ao nascituro; no segundo caso, porque assinala o
momento inicial da vida jurídica do homem.
Para que o nascimento produza esse resultado, é
necessário: Io, que a criança seja de tempo; 2o, que tenha
nascido com vida.
O tempo da gestação humana é de seis a dez
meses, para dar um produto capaz de viver. Este é o prazo
estabelecido pelo direito romano fundado na autoridade de
H ipócrates. (i3) e que as legislações modernas aceitam com
ligeiras modificações.Ci4) O ensino dos competentes corrobora
os dispositivos das legislações.C15)
Estes prazos não podem ser fatais. Antes de 180
dias, poderá ser que a criança, auxiliada pela arte, consiga
resistir e afirmar a sua existência extra-uterina, Além dos
trezentos dias pode acaso prolongar-se a gestação, por mais
algum tempo, sem que essa circunstância autorize a duvidar,
só por ela, de que a concepção se tenha dado no momento,
em que o dizem os interessados.
Para que a criança se repute nascida com vida,
basta que, depois de separada das entranhas maternas, tenha
respirado o ar atmosférico, o que é uma questão de fato a
provar-se. A penetração do ar nos pulmões determina a*R ,

U31 D . 1, 5, fr. 12; D. 3 8 . 16, fi\ 3 , § 12; D ernburg . Pandette, L § 30.


íH1 C ó d ig o C iv il Brasileiro, a rt. 3 3 8 ; francês, m t. 3 1 2 ; ita lia n o , 1 6 0 ; austríaco, 137 (7
e 10 m e s e s ); alem ão, 1 .5 9 2 (1 8 1 e 3 0 2 d ia s); português, 101; do Zurich, 6 4 8 e 6 4 9 ; do
c a n tã o d o s G tisões, 57; peruano, 4 e 5 (seis m e se s e 3 0 5 d ia s); mexicano, 2 9 0 ■,espanhol,
108; chileno, argentino, 7 7 ; uniguaiano, 1 9 1 ; boliviano, 16 0 ; venezuelano, seg u n d o
R, de L a G rasseíue, p á g . 103; d ire ito ru s so (1 8 0 e 3 0 6 d ia s ) , s e g u n d o
L ekr, I, p ág , 7 1 .
o;> Lhtré et R obín, Dictiormaire de m édecine, vb. Accouchement\ Lacassagke, Prècis
de m édecine ju d ic ia m , E D . d e 1 8 8 6 , P Á G . 5 1 5 ; àngiolo Ft w v P r in c ip i di medicina
legale, ed. D e 1 8 9 2 , p á g . 5 4 ; B rou ardei, Le mariage, p á g s. 1 7 5 e s e g s . V eja-se, n o m e u
liv ro Em defesa, a m in h a re s p o s ta à c r ític a de N ina R odrigues (p á g s. 3 6 0 -3 7 0 ),

124
Teoria Geral do Direito Civil

circulação do sangue, e, desde então, o recém-nascido afirma


a sua existência independente do organismo materno, ° 6)
Realizado o nascimento, pouco importa que, momentos
depois, venha a falecer o recém-nascido. A capacidade jurídica
está defmitivamente, firmada com a vida, e, dado o faleci­
mento, serão transmitidos a outrem os direitos adquiridos
com o nascimento.

III ~~ O direito romano exigia ainda que o nascido


tivesse forma humana, para que se lhe atribuísse capacidade
jurídica. Non sim t liberi qui contra form am humcmi generis,
converso more, procreantur , diz Paulo.
Apesar de que alguns códigos ainda façam
referência à forma humana,(17) é certo que o direito moderno,
orientado pela fisiologia, não se mantém mais fiel à lição
romana, cujo erro foi reconhecido, e apenas toma em conside­
ração as monstruosidades e anomalias orgânicas, para o. efeito
de lhes restringir ou tirar a capacidade, segundo as circuns­
tâncias.

IV - Pensam alguns romanistas que a viabilidade


era também requisito exigido pelo direito romano, para
conceder ao recém-nascido a qualidade de pessoa. (18)
SAVIGNY sustentou opinião contrária (í9) e o seu modo de
ver prevaleceu por muito tempo na doutrina, refletindo-se nas

(!S) Endemank Einfuehrung, § 29.


(1 C ó d ig o C iv il d o Peru , a r i 4 ; português, j 1 0 ; espanhol, 3 0 ; Projeto C oelho Rodrigues .
a rt. 2. V ejam -se, a r e s p e ito d e ste a ss u n to , H U C , Commentaire, V, n n 3 3 , e Andrés B a io ,
n o ta a o a rt. 7 6 d o P ro je to d e C ó d ig o C iv il chileno.
A p e n e tra ç ã o ro m a n a h a v ia d a d o à c a b e ç a ( caput ) a sede d a p e rs o n alid ad e .
D e v e m o s a c e ita r e s s a c o n c e p ç ã o . E, a s s im , o s x íp ó ía g o s , te n d o d ó is c é re b ro s d is tin to s ,
d u a s c o n sc iê n c ia s , d u a s in d iv id u a lid a d e s p s íq u ic as , c o n stiü ie m d u a s p e sso a s.
(ia) M ackeldey, Direito rom ano, § 1 2 3 ; D erneurg, Pandette, § 5 0 .
(WÍ Direito romano, II, § 6 e a p ê n d ic e 3 o.

125
Cíóvis Beviláqua

legislações. m Todavia a teoria oposta encontrou adesões entre


legisladores civis de diversas nações(31) e vai reconquistando o
terreno perdido. ^ Não será conveniente que vingue esse
ressurgir de uma doutrina, que parecia morta, e se reflita nas
legislações modernas, porque é assaz perigosa. Nem a ciência
dispõe de meios infalíveis para assegurar que determinados
indivíduos, que, no momento presente, se consideram inaptos
para viver, não obterão, da arte futura, os recursos necessários
para prolongar a sua precária existência, nem o direito necessita
de alguma coisa mais do que a vida, para dotar o indivíduo
com a personalidade jurídica. ^
Por isso mesmo, deve presumir-se que a criança
de tempo nasceu viva. O aborto, porém, isto é, a expulsão
do feto antes do tempo indicado como termo mínimo da
gestação, em falta de provas convincentes, deve presumir-se
como não tendo dado lugar ao nascimento de um ser vivo.

§ T
B 0 ESTADO DAS PESSOAS

I - E s ta d o d a s p e s s o a s é o s e u m o d o p a r tic
de e x istir. É uma situação jurídica resultante de certas

íS> C ó d ig o C iv il chileno , art, 7 4 ; colom biano , 9 0 : d e Zitrich, 8 ; argentino, 7 2 ; alemão, 1.


V eja-se a n o ta 4 0 9 de B ento de F arja a o § 123 de M Acm.DEY, A dde : H U C , Commentaire\
T eixeira de F reitas, Esboço, n o ta a o arí, 2 2 4 ; V ai verde, ím titnciones, § 42.
<:!11 C ó d ig o C iv il francês, art, 1 7 5 ; italiano, 7 2 4 , § 2 ; d a Luisiana, 917 a 9 4 8 ,
íi2) W aechter h a v ia c o m b a tid o a d o u tr in a de S avigmv. n o q u e lhe p a re c e ra e x c e s siv a e
s u s te n ta ra q u e o aborto n e m s e m p re e r a u m p a rto p r e m a tu r o te rm in a d o p e la e x p u lsã o de
u m le io s e m v id a e m a is q u e o p a r to p r e m a tu r o , d a n d o á h iz u m ser v iv o o u m o rto , n ão
d e te rm in a v a , s e m p re , o a p a r e c im e n to de u m s u je ito d e d ire ito s. M o d em a m e n te e sta
q u e stã o te m s id o m u ito d e b a tid a , m a s , a o q u e p a re e e , s e m in te re s se p rá tic o . V eja-se a
n o ta 4 n o § 5 0 d a s Pandectas d e D e rn bu r g ,
(,) S e g u n d o a d o u trin a le g a l b ra s ile ira , o in íc io d a p e rs o n a lid a d e a ss e n ta em d o is fa to s: o
n a sc im e n to e a v id a , re u n id o s n u m a só f ó r m u la - “ n a s c im e n to c o m v id a ” . A m b o s te rã o
d e s e r p ro v a d o s , s e a s s im f o r m is te r, m a s n a g e n e r a lid a d e d o s c a s o s f lu e m n a tu ra lm e n te
s e m n e c e s sid a d e d e c o m p ro v a ç ã o .

126
Teoria Geral do Direito Civil

qualidades inerentes à pessoa. í!)


A teoria dos estados não tem mais hoje a impor­
tância, que teve entre os romanos, e obedece a outros princí­
pios. O estado era a qualidade particular, que determinava a
capacidade. <2)
Se o indivíduo reunia os três estados de liberdade,
de c id a d e e de fa m ília , gozava da capacidade plena. Se lhe
faltava algum desses estados, sofria uma restrição de capa­
cidade ( c a p itis m in u tio ), a qual seria m á x im a , importando a
perda de todos os direitos, no caso de o indivíduo não ter
liberdade, m é d ia , no caso de ser estrangeiro, e m ín im a de
não ser agnado de uma família. Estes três estados achavam-
se, entre si, na seguinte relação: o de família dependia do de
cidade e este do de liberdade, de modo que o indivíduo neces­
sitava de ser livre para ter direitos de cidade e de família, e
somente lhe eram assegurados os direitos ligados à agnação,
se fosse romano.
Não temos atualmente essa organização de
estados superordenados, no direito privado moderno, porque
todos os homens são livres, e porque a nacionalidade não
tem mais a influência decisiva, de outrora, sobre a aquisição
e gozo dos direitos civis. Mas ainda se distinguem três ordens
de estados: o p o lític o , o de fa m ília e o físico .
Sob o ponto-de-vista político, a pessoa poderá

<!:t Planíol, Tyai té, L n° 401. defíne estado ‘'cedas qualidades da pessoa, que a lei toma
em consideração para ligar-lhes efeitos jurídicos"’. E acrescenta que essas qualidades
devem ser inerentes às pessoas, mas não dependentes de sua profissão. Planiol et Ripert.
Traitépratique, I, i f 13.
Kohler, Lehrbuch , I, § 121, in c lu i ta m b é m as q u a lid a d e s p ro fiss io n a is n a id éia d e estad o .
A ssim , a s q u a lid a d e s d e funcionário, comerciante, sacerdote, e tc ,, s ão esta d o s p a r a o
c ív ilis ta a le m ã o , e n ã o t ê m a m e sm a q u a lific a ç ã o p a r a o fran c ê s,
A d o u trin a d e Planjol p a re c e m a is j u ríd ic a . Q u a n d o h o je f a la m o s d o e sta d o civil em
o p o s iç ã o a e sta d o religioso, a lu d e -s e a p e n a s à p ro fiss ã o , s e m a e la se lig a re m e fe ito s
ju ríd ic o s . V eja-se ta m b é m Coelho ba Rocha, instituições de direito civil, §§ 5 5 -7 2 ,
M ackeldey . Direito rom ano, § 124,

127
Clóvis Beviláqua

ser n a c io n a l ou estra n g eira .


Em relação à família, (3) os estados são: d ) de
ca sa d o e de so lte iro ; b) de parente; c ) de afim. (4) (í,)
O estado de parente admite diversas antíteses:
pai e filho; irmão; tio e sobrinho, etc. Além disso, o parentesco
pode ser le g ítim o , n a tu ra l e civil. Â afinidade, por sua vez,
determina diversas situações de direito à semelhança do
parentesco.
Quanto ao estado físico, há que considerar a
id ade (maiores e menores), a in te g r id a d e m e n ta l (sãos de
espírito, alienados) e o sexo.

II - Ainda que o estado não seja mais


uma situação jurídica, tem-se admitido que seja susceptível
de posse.
Eossuir um estado é apresentar-se na vida social,
tendo uma determinada situação jurídica; é gozar das
vantagens e sofrer os incômodos correspondentes ao estado.
Não há neste caso, uma aplicação rigorosa da
idéia de posse.
O que se pretende significar é que merece
dispensa de provas diretas de lhe competir a situação jurídica,
em que se apresenta, aquele que é aceito pela sociedade nessa
posição, e nela desenvolve a sua atividade jurídica.
Aliás a posse de estado não se aplica senão às
relações de família. O estado político e o físico escapam a
essa possibilidade.*4

e) T elxeíra de F restas, Esboço, n o ta a o a rt. 26, p á g . 3 2 d o vo!, 1, a c h a q u e so m e n te se


p o d e fa la r, m o d e m a m e n te , e m e sta d o d e f a m ília , e q u e , e m rig o r , s e r ia m e lh o r d e ix a r de
la d o e x p re ss õ e s, q u e so m e n te n o d ire ito a n tig o tin h a a p lic a ç ã o .
(4) Planíol, Trai té, I, n° 410.
(,) N o s p a íse s q u e a d n iite m o d iv ó rc io , g e ra e ste o “ e s ta d o d e d iv o r c ia d o ” . E m n o sso
d ire ito , é d e s e c o n s id e ra r o “ e sta d o d e d e s q u ita d o ” .

128
Teoria Gerai do Direito Civil

A prova da posse de estado resulta de um


conjunto de fatos que estabelecem a crença geral de que o
indivíduo é realmente o que diz ser.(í) N o m em ja m a , tra c ía tm
são os fatos que devem ser provados, isto é, deve a pessoa
ter o nome de designa o estado, ser geralmente conhecida
como tal, e receber o tratamento correspondente. e)

§8
INFLUÊNCIA DA NACIONALIDADE SOBRE OS
D IR EITO S PRIVADOS

No direito privado interno, é hoje limitadíssima


a influência da nacionalidade, por isso esta matéria foi trans­
ferida para o direito internacional privado onde é funda­
m ental/0
O direito privado interno limita-se a estabelecer
a igualdade entre nacionais e estrangeiros, quanto á aquisição
e gozo dos direitos civis, e a estabelecer as restrições, que
acaso parecerem necessárias.
No Brasil, a Constituição de 1891, reformada em
1926, art. 72, assegura essa igualdade. ("}No campo do direito(S
)

(S) As O rds. 4, 4 6 , § 2, fa la v a m de p e s s o a s q u e v iv e m “ e m p ú b lic a v o z a fa m a d e m a rid o


e m u lh e r” e o dec. d e 2 4 d e ja n e ir o d e 1 8 9 0 , a rt. 5 3 , a d m itia a p o s se de e sta d o c o m o
p ro v a s u fic ie n te d a e x is tê n c ia d o c a s a m e n to , n a fa lta de m e io s d ire to s. O C ó d ig o C iv il,
a rt, 2 0 3 , ta m b é m se re fe re á p o s se d o e s ta d o d e c a s a d o .
C o m o a trib u to s p e s s o a is lig a d o s à c o n d iç ã o d a p e s s o a n a s o c ie d a d e , o e s ta d o é
irre n u n c iá v e l, in a lie n á v e l, im p re s c ritív e l, in s u sc e tív e l de tra n s a ç ã o e in d iv isív e l. Q u e r
d iz e r: u m a p e s s o a n ã o p o d e p e rd e r o s eu s ta íu s ; n ã o p o d e a lie n á - lo n e m s o b re e le
tra n s a c io n a r. A u n id a d e e in d iv id u a lid a d e s ig n ific a m q u e se n ã o f r a g m e n ta , n e m to le ra
q u e a m e sm a p e ss o a g o z e d e u m e s ta d o e m re la ç ã o a u n s e d e o u tro e m re la ç ã o a o u tro s.
(i> R em eto o le ito r p a ra o m e u Direito internacional privado , o n d e o a ss u n to e stá e x p o sto
so b o p o n to -d e -v ista d a h is tó ria d o d ire ito e d a le g is la ç ã o c o m p a ra d a . V ta m b é m P ontes
V ieera, Institutos jurídicos, C e a rá 1 9 2 5 , p á g s, 2 3 9 e seg s.
(2) A Constituição assegura, a brasileiros e a estrangeiros residentes no país, a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade.

129
Clóvis Beviláqua

civil propriamente dito, nenhuma existia antes da reforma de


1926; (2a) no comercial, além da restrição estabelecida na
própria lei constitucional, art, 13, parágrafo único, *(3) deve-
se recordar que o estrangeiro não pode ser corretor.(4) Aliás
esta exclusão procede do fato de se ter considerado a co rre­
ta g em ofício público. (5)

§ 9
DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

I - Absolutamente incapazes são aqueles que o


direito afasta, inteiramente, da atividade jurídica, pondo, ao
seu lado, alguém que os represente, e, em deles, exerça os
atos da vida civil.
1°) O s m en o res de d e ze sse is a n o s , de ambos os
sexos.<!)
2o) O s lo u c o s d e todo gênero. (3)

Ao art. 17 da Constituição, a reforma acrescentou: A s minas e jazidas minerais


necessárias à segurança e defesa nacional e as terras onde existirem, não podem ser
transferidas a estrangeiros.
(3) A navegação de cabotagem será feita por navios nacionais.
w Dec, n° 2,475, de 13 de março de 1897, art. 4 ; Código Comerciai, art. 37, n1’ 1. Veja-
se sobre os corretores a monografia de C arvalho de M endonça, publicada no D ireito .
vol. 97,
<5) Em particular, a de fundos públicos,
<!) Código Civil, art, 5 ,1. Para o direito anterior; Ord. 3, 29, § 1: 3 , 41, § 8. 3, 63, § 5; 4,
80, pr.; 4, 83, § 6; T. de F reitas, C onsolidação , art. 25; C arlos de C arvalho, Direito
Civil , art. 91, í, b.
{2) Código Civil, art. 5, II. Para o direito anterior: Ord, 4; 81, pr. e $§ 1 e 1; 4,103; T de
Freitas, C onsolidação , arts. 29 e 30; Carlos de Carvalho, Direito civil, art. 91,1, c. As
leis antigas usavam de uma variada sinonímia para designar os alienados. Furo sos.
m entecaptos, sandeus, dementes, desassisados, desm em oriados eram termos que
vinham, a miúdo, nas leis, quando se ocupavam de insanidade mental. O Código Criminal
de 1830 deu preferência à expressão loucos de todo o ge.m ro, a qual, depois disso, foi
geraimente empregada. Não obstante não lhe faltaram críticas (T obias Barreto, Menores
e Loucos „ ed. Do Rio de Janeiro, pág. 125).

130
Teoria Gerai do Direito Civil

3o) O s su rdos-m udos, q u e n a o p u d e re m exp rim ir


a su a vo n ta d e.
4o) O s a u se n te s d e c la ra d o s ta is , p o r ato de ju iz.
( 4) O )

II - Os menores de 16 anos são, pelo direito


pátrio, afastados da atividade jurídica. Seus interesses são
dirigidos por um representante legal, pai, mãe ou tutor, que,
em nome deles, realiza todos os atos da vida civil, sem que
os mesmos intervenham. (5)
Atendendo o direito anterior à aptidão para
procriar, estabelecia diferença entre os dois sexos. Não é
porém, esta a base, que deve ser escolhida para determinar a
incapacidade das pessoas, sob o ponto-de-vista da idade. É
ao desenvolvimento mental que se deve atender, porque a
pessoa é chamada a pôr em movimento o mecanismo jurídico,
pela ação de sua vontade, e o que cumpre examinar é se essa
vontade é manifestação de um espírito, sobre o qual já se
operou, de modo apreciável, a adaptação às condições do*3

Alguns Projetos do Código Civil Brasileiro, inclina vam-se pela locução alienados de
Ioda espécie, que, se não é inatacável, tem por si boas razões. (Veja-se o que a respeito
diz Nina Rodrigues O alienado no direito civil, págs, 19-26), A assistência a alienados
acha-se regulada pelos decretos 11o 1,132 de 22 de dezembro de 1903 e n° 5.Í 25, de 1
de fevereiro de 1904.
(3) Código Civil, art. 5, III. Para o direito anterior: Ord. 4, 81, § 5; C arlos df, C arvalho,
Direito civil, art. 9 1 ,1, d.
Código Civil, art. 5, IV. Para o direito anterior: Ord 62. §38: 1, 90, pr.; dec. na
2.433 de 15 de junho de .1859, art. 20 e segs.; T, i;j; Freitas, C onsolidação . ART. 3 h
Carlos df C arvalho, Direito civil, art. 91. I; Rifas, Direito ctvii. II. págs. 66-ó7.
("J No direito moderno, não se coloca o ausente corno incapaz. Declarada a ausência,
por sentença, nomeia-se curador ao ausente, pela necessidade de proteção aos seus
interesses e defesa de seus direitos. Mas pelo fato de ser ausente não é pessoa incapaz.
O Anteprojeto de 1972 desloca os stlvicolas da condição de incapazes relativamente, e
os considera absohstameníe incapazes, o que certamente não condiz com o estado de
todos eíes.
<J) Código Civil, art. 84, 145,1. Direito anterior: Ord. 3,29, § I; 3, 41, § 8; 3, 63, § 5;
F reitas , Consolidação, art. 25; C. da R ocha. Instituições, § 308.

131
Clóvis Beviláqua

viver social, se essa vontade é dirigida por uma inteligência,


que tem consciência, mais ou menos firme, do meio que vive,
e à qual a educação, ainda que rudimentar, já forneceu meios
de perceber o alcance dos próprios atos. Por isso o critério
da puberdade foi posto de lado pelo Código Civil.
Tomando o desenvolvimento mental por base de
graduação de capacidade, não há razão para distinguir-se
entre os dois sexos, No direito civil, parece, que não é dilatar
muito o período da incapacidade absoluta, dar-lhe por termo
o décimo sexto ano de existência da pessoa, sem distinção
de sexo.
Nessa idade, o indivíduo já recebeu, no seio da
família, certas noções essenciais, que lhe dão o critério moral
necessário para orientar-se na vida, e a educação intelectual
já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica,
sob a vigilância ou assistência da pessoa designada pelo direito
para auxiliá-lo e protegê-lo,
No direito penal, também o desenvolvimento
mental determina o período da existência em que o indivíduo
deve gozar da irresponsabilidade absoluta e a época em que
deve ter uma responsabilidade relativa. O nosso Código Penal
marca, para esse efeito, as idades de 9 a 14 anos, Depois dos
14 anos, há plena responsabilidade; mas a penalidade, em
consideração à idade, é diminuída até que o indivíduo alcance
os 17 anos, ou simplesmente atenuada desde esse momento
até os 21 anos. (6)

III - O direito romano considerava impú


os varões menores de 14 anos e as mulheres menores de 12,(fi)

(fi) C ó d ig o P e n a l, a rts . 27, §§ 1 e 2; 30; 42, § 1 1; 272 e 3 9 9 , § 2. C a b e , e n tre ta n to , a q u i


o b s e r v a r q u e a is e n ç ã o d a re s p o n s a b ilid a d e p e n a l n ã o im p lic a a d a re s p o n sa b ilid a d e c iv il
(C ó d ig o P e n a l, a rí. 3 1 .)

132
Teoria Geral do Direito Civil

e submetia-os à tutela, se não se achavam sob a autoridade


paterna. O direito civil francês e o italiano não estabeleceram
divisão para a menoridade; o Código Civil português, art.
212, e o espanhol, art. 308, determinam que o tutelado maior
de 14 anos assista às deliberações do conselho de família e
seja ouvido, quando nessas reuniões se tratarem de negócios
de maior importância. O Código Civil alemão, art. 104,
considera absolutam ente incapaz de realizar negócios
jurídicos o menor de 7 anos, começando, então, a capacidade
restrita, sistema que já fora adotado pelo Código dos bens
para o principado do Montenegro, art, 642. O Código Civil
de Zurich, art. 10, fixava a idade de ló anos para a aquisição
do discernimento; e o suíço, art. 15, elevou essa idade aos
dezoito. O chileno, art. 26, e o colombiano, art. 34,
denominam in fa n te s os menores de 7 anos, e im p ú b e re s o
varão menor de 14 e a mulher de 12. No argentino, art. 127,
encontramos o sistema do E sb o ç o e, em geral, dos P ro jeto s
brasileiros-, son menores impúberes los que aún nontuvieren
la edad de catorce anos cumplidos.

IV - Não é necessário dar uma definição rigorosa


de alienação mental em um livro jurídico. E suficiente que
tenhamos desse estado mental uma noção aproximada, pois
o que importa ao jurista é a aptidão do indivíduo para dirigir-
se na vida e não a rigorosa determinação de uma entidade
mórbida. (7)

(7) Sobre este assunto, vejam-se: Legiiand ou S auixb. La folia devant les tríbunaux;
Lacassagne. Médicin eju di cia ire, 1886, págs. 128-151; Ju.io de Mattos, Os alienados
nos tribunais ; Nina Rodrigues, O alienado no clireito civil brasileiro ; T omas B arííetg,
M enores e loucos ; Alexandre Alvares. La incapacidací mental ante la medicina legal
y ante los princípios de la legislación com parada, C ullíére. Lesfrontières de la fo lie ;
'EoiDtM.oobi.Eitifuehrung, §§ 28-39; Kerayai et L agrésille, Aliénation m entale, na
G rande encyclopèdie.

133
Clóvis Beviláqua

Alienados, ou loucos no sentido do Código Civil,


são “aqueles que, por organização cerebral incompleta, por
moléstia localizada no encéfalo, tesão somática ou vício de
organização, não gozem de equilíbrio mental e clareza de
razão suficientes para se conduzirem socialmente nas várias
relações da vida.” <S)
É a insanidade mental permanente ou sequer
duradoura, que acarreta a incapacidade absoluta do indivíduo,
ainda que seja descontínua, isto é, interrompido por intervalos de
lucidez. Mas não basta este requisito da duração; é a in d a
necessário que determ ine grave alteração nas faculdades mentais.

V - Os e sta d o s tra n sitó rio s de capacidade


ou de perturbação da inteligência viciam os atos praticados
durante eles. Os permanentes, porém, que não impedem ao
paciente de reger sua pessoa e seus bens, não exigem, igual­
mente, a intervenção enérgica da ordem jurídica, traduzindo-
se pela incapacidade absoluta.
A Grd. 4, § 2, considerava as remissões do estado
permanente da alienação para, com o regresso da razão,
conceder a capacidade civil ao indivíduo. É uma questão

(S! Direito da fa m ília , § 9 0 .


N ina R odrigues. O alienado no direito civil, o p in a q u e s e d e v ia m d e stacai', n a
le g is la ç ã o , os c a s o s de afaria e em briaguez habitual q u e n ã o e n tra m , fa c ilm e n te , n a
d e n o m in a ç ã o g e ra l de alienados de toda a espécie. M as n ã o te m razão .
''Afásico, d e fin e Dfjfrine, c ita d o p o r N ina Rodrigues, è o d o e n te q u e, g o z a n d o d a
in te g rid a d e d o s s eu s a p a re lh o s fo n é tic o s, a u d itiv o e v is u a l é, c o n tu d o , in c a p az de e x p rim ir
o seu p e n s a m e n to e c o m u n ic a r-s e c o m o s s e u s s e m e lh a n te s p e lo s p ro c e sso s o rd in á rio s:
p a la v ra a rtic u la d a , le itu ra , e sc rita , a u d iç ã o " . M as e ste d o e n te é, p e ifc ita m e n te , a lie n a d o :
p e rm a n e c e e s tra n h o a o m e io s o c ia l, c o m q u e s e n a o p o d e c o m u n ic ar. H a v erá n a p a to lo g ia
m e n ta l in te re s se e m d e s ta c a r e ste c a s o ; n ã o , p o ré m , n o d ireito . E , se o a fá sic o p u d e r
e s c re v e r os s eu s p e n s a m e n to s , t e r á c o rrig id o , e m p a r te a o m e n o s, o s eu defeito , e, se esse
m o d o d e c o m u n ic a ç ã o d o p e n s a m e n to se fiz e r d e m o d o s a tisfa tó rio , e s ta rá d e sc la ssifica d o
d o n ú m e ro dos a lie n a d o s .
Q u a n to à e m b ria g u e z h a b itu a l, s e r ia p e rig o s o e rig i- la e m c a u s a d e in te rd iç ã o , a in d a c o m
a s lim ita ç õ e s e s ta b e le c id a s p e lo C ó d ig o C iv il a le m a o , a rt. 6.

134
Teoria Geral cio Direito Civil

grave, em patologia mental e em direito civil, a que suscitam


os lúcidos intervalos. Em primeiro lugar, há que distinguir,
como já observara Celso (10) os períodos de tranquilidade
superficial ( in a m b ra ia q u ie s) dos períodos em que a razão
se restabelece inteiramente (p erfectissim a intervalla), Depois,
ainda que, nos intervalos de lucidez plena, o indivíduo esteja
em condições de dirigir a sua pessoa e os seus interesses,
atos haverá que, por outras considerações, se lhe deveríam
proibir. Assim é que, se apesar dessas remissões, subsiste a
enfermidade, será imprudência permitir que o indivíduo cons­
titua família e, sob os auspícios da lei, transfira à sua descen­
dência o germe psicopático. (i1)
Os lúcidos intervalos não se presumiam; deviam
ser provados.(l2) O Código Civil, porém, pô-los de parte.

VI - O direito romano antigo distinguia os fu rio s


e os d e m e n te s ou m e n te -c a p ti , distinção correspondente à
loucura completa e à parcial ou monomania. (l3) O direito
justiniâneo, porém, desprezou esse ponto-de-vista de forma
da enfermidade para atender, exclusivamente, á insanidade
mental, em suas consequências jurídicas, declarando incapazes
os loucos e dando-lhes curadores. D urante os I n c id a
in te rv a lla recobravam a sua capacidade. (i4)
No direito francês, o alienado é submetido à inter­
dição, ainda que tenha intervalos de lucidez. Enquanto não é
interdito, sua incapacidade de sanidade mental serão válidos.
Dada a interdição a incapacidade é um estado de direito eD .*

D. 4 1 , 2 f e 18, § i.
UI! Nina Rodrigues, O alienado no direito civil ; Fere, La fam ille nèvropathique.
u"t R ibas, Direito civil, U , pág. 7 1 ; C arlos de C arvalho. Direito civil, art. 103.
tS3> A udibiert, D e la condition d e s fo u s et des prodigues en droít romain (A rc h iv e s
d 'a n th o r o p o lo g ie c rim in e lle , 1 8 9 2 , 1 5 N o v .).
<H1 D ernburg, Pandette, § 56.

135
Clóvis Beviláqua

.não há que invocar remissões de lucidez. (ií)


O Código Civil italiano regulou esta matéria nos
artigos 324 a 339; o português, nos arts. 314 e segs.; o alemão,
nos arts. ó, n° 3, 1,896 a 1.909; o espanhol, nos artigos 21.3 a
220; o argentino, nos arts. 54, 468 a 484; o uruguaio, nos
arts. 385-403; o de Zurich, arts. 730 e 737; o chileno, arts.
456 a 468. (i{5)
“Se a surdo-mudez depende de perturbações
mentais, deve o indivíduo ser declarado incapaz por este
motivo e não pelo primeiro. Porém, se a surdo-mudez é devida
a causas locais ocorridas após o nascimento, as quais, segundo
a estatística, constituem a maioria dos casos, então o índivídüo
não é incapaz de modo algum, e terá apenas a impossibilidade
de fato de celebrar atos e contratos, impossibilidade que pode
remover, autorizando alguém a representá-lo.” ([7)
Nina R odrigues, ao contrário, aplaude os
legisladores, que destacam esta espécie de entre os casos de
alienação mental.(1S) Parece que teve razão o egrégio médico-
legista brasileiro, porque se a surdo-mudez congênita resulta,
em regra, de uma lesão dos centros nervosos, que determina
uma verdadeira alienação mental, e a surdo-mudez adquirida
na infância é ordinariamente, consequência de lesão do
aparelho auditivo, é certo que, algumas vezes assim não será.
Por outro lado, o critério da manifestação inteligível da
vontade tem um duplo efeito: em primeiro lugar, é prático,
simples, apreciável por qualquer pessoa, e corresponde perfei-
tamente, aos ensinamentos da patologia mental; porque, se o*1

UÍ1 C ó d ig o C iv il, arte. 4 8 9 - 5 1 2 ; lei d e 3 0 d e j u n h o d e 1 8 3 8 , lei d e 16 d e m a rç o de 1 8 9 3 ;


Planiol, TraWw, I, n°s 2 .8 9 8 -2 .9 0 8 .
(!í) V eja-se p a r a m a is e x te n sa s in fo rm a ç õ e s , o m e u Direito da fa m ília , § 91 D A 2 a Ecl
La incapacidad m ental, p ág . 2 6 . E m s e u a p o io in v o c a Vincent. La capacite civile
des sourd-muets. C onf, P laniol. Trai té, n ° 2 .8 5 1 ,
(1S) O alienado no direito civil, p á g . 35.

136
Teoria Geral do Direito Civil

surdo-mudo sofrer de uma lesão central, em regra, não poderá


receber educação; e satisfaz aos intuitos do direito, porque a
inteligência, normal se manifesta pela assimilação da instrução
fornecida, e, ao indivíduo nessas condições, deve ser entregue
a direção de seus negócios; e, segundo lugar, o legislador,
com essa determinação, fomenta o derramamento da educa­
ção entre os surdos-mudos.
E, em verdade, abstraído de outras considerações,
como há de praticar por si os atos da vida civil, quem não
pode manifestar a sua vontade? Como há de fazer uma
doação, dar um testemunho, fazer um testamento, aceitar
uma obrigação, se não pode fazer compreender?

V II ~ No direito romano o surdo-mudo era


incapaz de testar.(19) O Código Civil francês, art. 936, admite
que o surdo-mudo, sabendo escrever, aceite por procurador
uma doação entre vivos; mas, se não souber escrever, a acei­
tação deve ser feita por um curador, n o m ea d o p a r a esse efeito,
se g u n d o a s reg ra s e sta b e le c id a s n o titu lo d a m e n o r id a d e ,
da tutela e da emancipação. Ainda que a disposição se refira
a um ato jurídico determinado, oferece bases para uma cons­
trução jurídica semelhante à que acabamos de ver que foi
adotada pelo direito pátrio. (20) O Código Civil alemão, art.
828, equipara o surdo-mudo ao menor de 18 anos e maior de
7, quanto à responsabilidade civil pelos atos que causam dano
a outrem. O austríaco, art. 275, manda pôr sob curateia o
surdo-mudo que é também mentecapto, e consldera-o capaz
se, na época legal da capacidade, se mostra apto para cuidar

Í1S) 12, § 3 ; D. 2 8 , fr. 6 , § I.


íMI T o d a v ia n ã o p e n s a m a s s im T h . H uc , Com menta ire, V I, n°s 69, 2 8 6 , 2 9 5 , 3 0 5 ; e
P laniol, I, n° 2 .8 5 1 .

137
Clóvis Beviláqua

de seus negócios. O Código Civil argentino, arts. 54 e 468-


484; o chileno, arts. 342 e 469 a 472; o uruguaio, arts. 385 a
403, e o espanhol, arts. 213-229 equiparam o surdo-mudo
não educado, ou que não sabe fazer-se compreender, ao alie­
nado. O português, arts. 337 a 339, coloca-se no ponto-de-
vista do Código Civil austríaco e regula a tutela do surdo-
mudo, que não tem capacidade necessária para reger seus
bens. O italiano, art. 340, estabelece para o surdo-mudo, assim
como para outros enfermos da mente, o instituto da inabi-
litação.
O Código Civil Brasileiro, art. 451, determina
que a interdição dos surdo-mudos deve fixar os limites da
curatela, segundo o grau do seu desenvolvimento mental.

VHI - A u s e n te , em direito civil, é a q u e la p e s s o a


c u ja h a b ilita ç ã o se ig n o ra , ou d e c u ja e x istê n c ia se d u v id a ,
e c u jo s b en s fic a ra m a o d esa m p a ro . (21) A curadoria dos
ausentes e as regras jurídicas aplicáveis para a determinação
da ausência são geralmente expostas no direito da família,
porque é na família que mais diretamente se fazem sentir os
interesses ligados ás pessoas e aos bens dos incapazes, e
porque a curatela está em conexão com os desvelos que a
família é chamada a dispensar aos que necessitam deles por
enfermidade mental. O Código Civil alemão preferiu tratar
da ausência e da morte presumida na parte geral, artigos 13a
19, no que foi acompanhado pelo suíço, arts. 36 a 38, e pelo
japonês, arts. 25 e 32. (22).

{Zi> C ó d ig o C iv il, a rt, 4 6 3 ; Direito da fam ília , § 9 3 .


É a liá s o siste m a a d o ta d o a g o ra e n tre o s escrito re s a le m ã e s , c o m o D ernburq, Pandetie.
§ 51 eE ndemann, Einfuehning, § 4 2 , m a s q u e n ã o fo i s e g u id o p o r G erber, System des
deutschen Privatrechts. Hoth, System d. d. Privatrechts', Windscheíd, Pandectas, e
o u tro s , q u e e s c re v e ra m a n te s d o C ó d ig o C iv il.

138
Teoria Geral do Direito Civil

X - Relativamente incapazes, são os que podem


praticar, por si, os atos da vida civil, que não lhes são vedados,
devendo praticar todos os mais, autorizados por outrem.
São relativamente incapazes:
Io) Os maiores de dezesseis anos e menores e
vinte e um. (i)
2o) As mulheres casadas, enquanto subsistir a
sociedade conjugal. (?,) (*}
3o) Os pródigos.*2(3)
4o) Os silvícolas. (4)

II - Os maiores de dezesseis, menores de 21 anos,


já .possuem um certo desenvolvimento mental, que vai
progressivamente aumentando com as anos e a experiência
da vida; por isso o direito, se lhes veda o exercício de grande
número de atos jurídicos, chama-os a intervir, pessoalmente,
nesses mesmos ato s,(?) facilitando-lhes assim a compreensão

íí} C ó d ig o C i v i l art. 6 , 1. P a ra o d ire ito a n te rio r: O rd . 3 , 4 1 , § 8 ; 4 . 8 1 ; re s o lu ç ã o d e 31


d e o uí. D e 1 8 3 1 ; T. de F reitas, C onsolidação , urt. 8; C ari.os de C arvaueq, Direito civil.
a rt. 9 1 , II, a.
Código Civil, art, ó. ÍI. Direito anterior: Dee. n° 18.1 de 24 dejan. De 1890, art. 56, §§
2 e 3. e art, 94; Carlos de C ak.va.uki, Direito civil, art. 91, II, (V
r> A incapacidade relativa da mulher casada foi abolida pela Lei n° 4.121, de 27 de
agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada).
art, 6, IH, D ire ito a n te rio r. O rd . 4,103, § 6 , 7 e 8; Carlos de Carvalho,
tJ) C ó d ig o C i v i l
Direito civil, a rt. 9 1 , U, f
Hí C ó d ig o C ivÜ , a rt. 6, IV.
ÍS) C ó d ig o C i v i l A rts. 8 4 , 147, 1 5 5 , 3 8 4 ,3 9 1 , Ve 4 2 6 . D ire ito an te rio r: O rd . 3 , 4 1 , § 8;
“ e se n d o m a io r d e q u a to rz e a n o s, o u a fê m e a d e d o z e , s e r á c ita d o o m esm o m e n o r e m a is
s e u c u ra d o r” ,.. E s en d o m e n o r de q u a to rz e an o s, e n tã o s e rá n e c e s s á rio a p a re c e r e le m e n o r
e m j u íz o e f a z e r s eu p ro c u ra d o r c o m a u to rid a d e d o c u r a d o r o u d o ju iz do feito ” ; dec. rC
3 .0 8 4 , d e 5 de n o v e m b ro d e 1 8 9 8 , art. 4; C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 96;

139
Çlóvis Beviláqua

de sua atitude na sociedade e a aquisição dos conhecimentos


necessários para bem se conduzirem, quando tiverem inteira
responsabilidade de suas ações, e, ao mesmo tempo, lhes
faculta o exercício direto de muitas outras ações de caráter
jurídico.
Assim é que o maior de dezesseis anos está
habilitado:
Io) A exercer empregos públicos para os quais
não for exigida a maioridade;C6)
2o) A desempenhar mandado extrajudicial;(7)
3o) A fazer testam entos;(S)
4o) A contrair matrimônio, se tiver atingido a
idade nupcial que é de 16 anos para mulher e 18 para o varão ;í9)
5o) A ser comerciante, tendo 18 anos e sendo
autorizado pelo p a i;(i0)
6o) A ser testemunha nos atos jurídicos, sem*(fi)

Freitas, Consolidação, A R T. 26; J oão M ontei.ro , Processo, I, § 55. e nota 4; D uaííTE de


A zevedo, C ontrovérsias jurídicas „ págs. 217-220; C oelho da R ocha, Instituições, §§
303 e 373; L afayette, Direitos de fam ília, § 1 4 4 , notas 1 e 2, á pág, 292 da I a ed, E §
152, não generaliza o principio, que, realmente, foi estabelecido apenas para os órfãos e
servia de base para a distinção entre a tutela dos impúheres e a curatela dos púberes, mas
a doutrina, buscando a razão da lei, generalizou, muíio justamente, a regra, o que, afinal,
teve consagração legal.
(fi) P o d e m s e r e m p re g a d o s d e fa z e n d a os m e n o re s d e 21 a n o s e m a io re s d e 18 (d ec. d e 2 0
d e nov. D e 1 8 5 0 ). A id a d e d e 18 a n o s é ta m b é m a r e q u e rid a p a ra s e r o in d iv íd u o
q u a lific a d o g u a rd a n a c io n a l (le i d e 19 d e set, D e 1 8 5 0 , a rt. 9, §§ 1 e 2).
<T| C ó d ig o C iv il, a rt. 1 .2 9 8 , D ire ito a n te rio r: O rd . 3 , 9 , § 5: T. F reitas, Consolidação
das leis civis, a rt. 4 6 6 , § í e n o ta 3 , art., 1 8 5 , n o ta 1; R IB A S , Direito civil, II, n o ta 2 3 á
p ág . 5 7 ; L oureiro, Direito civil, § 2 4 0 ; R IB A S , Direito civil, II, n o ta 2 3 á p ág . 57;
L oureiro, Direito civil, § 2 4 0 ; meu Direito das obrigações , § 1 2 1 .
<S) C ó d ig o C iv il, a rt. 1 .621. O rd . 4 , 8 1 , pr. e § 4. O filh o -fa m ífia so m e n te d o s s e u s b en s
c a s tre n s e s e q u a s e c a s tre n s e s p o d ia dispor.
(í) C ó d ig o C iv il, a rt. 1 8 3 , X II. D ire ito a n te rio r: D ec. n° i 8 1 d e 2 4 d e j a n . D e 1 8 9 0 , a rt. 7 ,
§ 8. E s te s m e n o re s, p o ré m , n ã o p o d e m d is p e n s a r o c o n se n tim e n to de seu s p a is o u tu to r e s
(c it, d e c ., art. 7 , § 7 ; C ó d . C iv il, a rt, 1 8 3 , X I),
(iai C ó d ig o C o m e rc ia l, a rt. 1, § 3 . A liá s o e sta b e le c im e n to c o m e rc ia l, c o m e c o n o m ia
p ró p r ia , d e te rm in a a e m a n c ip a ç ã o d o m en o r. C ó d ig o C iv il, a rt. 9 , p a rá g ra fo ú n ic o , V.

140
Teoria Gerai do Direito Civil

distinção de sexo; 00
7o) A fazer depósitos nas Caixas Econômicas e
retirá-los salvo oposição de seus representantes legais. (12)

10 - Á incapacidade da mulher casada é uma


persistência do antigo direito, que tende a desaparecer, pois
não tem fundamento, nem na biologia nem na sociologia; e,
no Código Civil, por assim dizer, não existe. (*}
O sexo, por si só, não é causa determinante de
preceitos especiais no Código Civil. Desapareceram as poucas
restrições, que ainda se encontravam no direito civil pátrio,
antes da codificação, Não podia ser tutora, salvo a avó, nem
testemunha em testamentos ordinários, podendo, aliás, ser
nas disposições nuncupativas, e podendo testar. O Código
Civil eliminou essas sobrevivências do antigo direito
estabelecido a igualdade jurídica dos sexos. (!2a) Apenas a
mulher casada sofre restrições na sua capacidade (artigo 242),
como conseqüência da sociedade conjugal, cuja direção é
confiada ao homem. Mas, por um lado, o marido também as
sofre; pois necessita da outorga uxoriana para alienar e gravar

(i" C ó d ig o C iv il. art. 1 4 2 , III e 1 . 8 5 0 ,1. D ire ito a n te rio r: O rd . 3 , 5 6 , § 6 ; reg . 7 3 7 , art.
177; J oão M onteiro, Processo, § 1 6 5 ; S bve h N avarro Processo, a rt. 6 1 4 , § 4 ; B ento
de F aría, a o a rt. C It. d o re g . 7 3 7 . N o s c a s a m e n to s d e q u e tr a ta o art, 3 7 d o dec, n ° 181 d e
1 8 9 0 , d e v ia m te r 18 a n o s a s te ste m u n h a s .
<í:> D ec. tri 9 .3 3 7 d e 2 d e a b ril d e 1 8 8 7 , a rt. 5.
<*> E fetiv am e n te d e s a p a re c e u , p o r fo rç a d a L ei 4 .1 2 1 , d e 2 7 d e a g o s to d e 1 9 6 2 (E s ta tu to
d a M u lh e r C a s a d a ), q u e , a liá s, m o d ific o u d iv e rs o s a rtig o s d o -C ó d ig o C iv il, p ro m o v e n d o
m e d id a s te n d e n te s a a s s e g u ra r a ig u a ld a d e ju r íd ic a d o s cô n ju g e s,
tu*) :\% ) q u e ro d e m o ra r-m e n a dis c u s s ã o deste p o n to , a liá s im p o rta n tíss im o , de s o c io lo g ia
ju ríd ic a . J á so b re e le m e e x te rn e i no m e u Direito da fam ília , § 2 9 ., e n a d is c u s s ã o d o
Projeto d e C ó d ig o C iv il B ra s ile iro (Trabalhos d a C â m a r a dos D e p u ta d o s , v o l. IV, p á g .
113; Em defesa , p á g s. 9 3 -96).
S e ja -m e a in d a p e rm itid o dar, n e sta n o ta , o u tra s in d ic a ç õ e s b ib lio g r á f ic a s q u e , p o r v á r io s
m o tiv o s , in te re s sa m a o a ss u n to . E m p rim e iro lu g a r, c ita re i a e x te n s a e lu m in o s a n o ta B
d e F adda e B ens a à s Pandectas de W sndscheid, I, p á g s. 7 4 0 - 7 5 3 , o n d e v ê m d is c u tid o s
o s v á rio s a sp e c to s ju ríd ic o s d a q u e stã o , e a p o n ta d a u m a e x c e le n te b ib lio g r a f ia .

141
Clóvis Beviláqua

de ônus reais os bens imóveis sejam do casai ou seus (art.


235); para pleitear acerca desses bens, como autor ou réu;
para fazer doações não sendo remuneratórias ou módicas;
para prestar fiança (o mesmo artigo); por outro lado, a mulher
casada como dirigente do lar, supõe-se autorizada a praticar
os atos necessários ao exercício de suas funções domésticas
(art. 247) e para a segurança dos direitos, que a lei, especial­
mente, lhe confere, dispensa a autorização marital (art, 248).
Dentro das fronteiras tranqüilas do direito civil,
é lícito esperar, da reflexão e da justiça, A formação definitiva
de uma sociedade dom éstica firmada em bases menos
egoísticas do que a da autoridade, da supremacia. O afeto e
o respeito recíproco são elementos, que devem hoje prepon-
derar na família, para dar-lhe uma constituição mais liberal,
mais humana e, atualmente, mais sólida. Se os cônjuges são
chamados a exercer funções diferentes na vida da família,

Capacidade da mulher nos sistemas jurídicos primitivos: H ermaxn P ost.


Rechtswissenschaft, pág. 42; Sihnohgixsche JurispnideiK. L §§ 42-72, ÍI, § 12;
Grundlage n des Re chis: Fustel de Cqulanges, La citè aníique, iiv. II; Sumner Maine,
Eludes sur Vancien droii, eaps. H1 a V, Darest Eludes d'histoire àu droít, passím:
Letourxbau, L evolution Jundique, pág. 26,89, 193,413, 433, 504; J hering.Z íw indo-
europeos, págs. 438 dsegs,'. Martins Júnior. História geral do direito, págs. 25 e segs,;
Wajrnhagen. História geral, 3" ed., 1, pág. 75 c ngUi L de C apistrano ce Abriu.;, Revista
do Instituto Histórico Brasileiro, 1842, pág. 168.
D ireito rom ano , J hering , E sp irita d e i derecho rom ano, ílí, págs. 200 e segs.;
D êveloppem ent du âroit rom atn, págs. 44 e segs.; S ahchez R omano derecho civil, V.
Págs. 135-140; D erkburo, P andern , § 55, M ains, I, § 13.
Vejam-se: quanto ao Velieiano, o erudito estudo de B ulhões de C arvalho: O Velieiano e
a incapacidade civil da m ulher , onde se elucida porque no direito romano a mulher era
retida em condição jurídica inferior (D ireito, vol, 85, págs. 28 e segs.).
M ulher advogada. Em direito pátrio, foi agitada esta questão, opinando uma comissão
do Instituto da Ordem dos Advogados que não liá lei proibindo a mulher de advogar e
que, importando essa proibição utna causa de incapacidade, somente podería existir,
quando declarada em lei. Subscreveram os Srs. Barão de L orèto, B aptista P ereira e
B ulhões de C arvalho, (Direito, vol. 81, págs. 305-313); e, mais tarde, o Instituto deu-
lhe a aprovação. Opinião contrária foi sustentada pelo subprocurador do Distrito Federal
em parecer de 9 de novembro de 1899 ( Direito , vol. 81, págs. 314-330) e pelo DR.
C arvalho M ourâo ( D ireito, vol. 81, págs. 330-343).

142
Teoria Ceraí do Direito Civil

não há, nessa circunstância, razão para se estabelecer a


inferioridade de um deles. ° 2b)

IV - A incapacidade da mulher casada subsiste


em alguns sistemas jurídicos, atualmente em vigor, como o
francês, o português, o espanhol, o italiano, o holandês, e o
argentino; já desapareceu de outros, que melhor traduzem o*D .
R

E m 14 de n o v e m b ro d e 1 8 9 9 , a C â m a ra C rim in a l d o D is trito F e d e ra l d e c la r a q u e a
m u lh e r d ip lo m a d a e m d ire ito p o d ia exercei- a a d v o c a c ia , v o ta n d o c o n tra e ssa d e c is ã o O
X)R. M uníz B arreto . P o u c o depois, a 14 d e d e ze m b ro d o m e sm o an o , se n d o r e la to r o
D R . M cniz B arreto, a C â m a ra d e cid ia e m s e n tid o c o n trá rio ( Direito, vol, 8 1 . págs,
4 2 0 - 4 3 8 ) . H o je e s tã o d is sip a d a s to d a s as d ú v id a s.
Direito estrangeiro. N o s E sta d o s U n id o s d a A m é ric a d o N o ite , d esd e m u ito , o e x e rc íc io
d a a d v o c a c ia e stá fa c u lta d o às m u lh e re s . U m a lei fe d e ra l a d m ite -a s a a d v o g a r p e ra n te o
S u p re m o T rib u n a l ( L ekr, Droit civil des Êtais-U nis. p ág s. 1 1 -1 4 ; Anmtaire de íég.
É trang ., IX, p ág . 7 9 8 ). N a Itá lia , a m a té ria te m sid o lo n g a m e n íe d is c u tid a . F adda e
B ensa n ã o c o m p re e n d e m p o rq u e se lhes h á d e re c u s a r esse d ire ito ( loco cita to. pág,
7 5 0 ). N a R ú ss ia , ta m b é m a q u e s tã o n ã o fo ra re s o lv id a de m o d o d e fin itiv o (C lunet, 1 8 9 8 ,
p á g s. 2 1 7 - 2 1 9 ) , a n te s d o s C ó d ig o s so v iético s. E stes, p o ré m , c o lo c a r a m a m u lh e r e m
p e rfe ito e sta d o de ig u a ld a d e c o m o h o m e m . D iz o art. 4 d o C ó d ig o C iv il d a R ú ss ia
s o v ié tic a ; - O sexo. a nacionalidade, a religião e a origem não influem, de m odo
algum, sobre a extensão da capacidade. N a F ra n ç a , a lei de 1 de d e z e m b ro d e 1 9 0 0 pós
te rm o á c o n tro v é rs ia ,
O trabalho das mulheres nas fábricas e a su a s itu a ç ã o e c o n ô m ic a tê m p re o c u p a d o os
le g is la d o re s . V e jam -se a lei fra n c e s a d e 15 de ju lh o d e 1 8 9 3 ; a b e lg a d e 1 0 d e fe v e re iro
d e 1 9 0 0 , a s u e c a de 17 de o u tu b ro d e 1 9 0 0 ; a e s p a n h o la d e 13 d e m a rç o d e 1 9 0 0 ; a de
M a s s a c h u s e tts d e 13 d e ju n h o d e 1 9 0 0 ; a d a P e n s ilv à n ia de 2 9 d e m a io d e 1 9 0 1 ; a de
N e w -Y o rk . c ap . 2 8 9 , p ro m u lg a d a a 2 de abril d e 1 9 0 2 ,
Funções p ú b lica s , M erec e a te n ç ã o e sp ecial a lei d e 19 d e m a rç o d e 1 9 0 1 , d a S u é c ia e
N o ru e g a , q u e e sta tu í; Ás mulheres, que preencherem as condições que a Constituição
ex ig e d os hom ens, p odem se r nom eadas p a ra as fu n ç õ e s na m edida que fo r
determ inada p o r lei.
( uí>) A lé m d o q u e fic o u e x p o sto à n o ta a n te ce d e n te, b a sta -m e re m e te r o le ito r p a r a o m e u
Direito da fa m ília , § § 2 7 -3 0 , o n d e o a ss u n to fo i e n c a ra d o m a is d e m o ra d a m e n te c o m o
e ra d c ra z ã o , p o rq u e é no d ire ito d a fa m ília , q u e sc e stu d a a in flu ê n c ia d o c a s a m e n to
s o b re a c a p a c id a d e d a m ulher, V eja-se m ais J oão M onteiro, Processo, I, § 55-, n o ta 7. O
Projeto p rim itiv o n ã o in clu ía a m u lh e r c a s a d a e n tre os in c a p az e s
A in d a re c e n te m e n le (1 9 2 8 ) , o S e n a d o F e d e ra l n ã o q u is r e c o n h e c e r a v a lid a d e d o s v o to s
d a s s e n h o r a s n o rte -r io -g ra n d e n s e s , le g a lm e n te a lis ta d a s c o m o e le ito ra s , e o m e lh o r
a rg u m e n to , q u e e n c o n tro u , e m a p o io d e ssa re s o lu ç ã o , fo i a d a fa lta d e u m a lei, q u e
re g u la s s e a m a té ria , p o is, e m fa c e d a C o n s titu iç ã o a m u lh e r te m os m e sm o s d ire ito s d e
c i d a d ã o a t i v o , q u e o h o m e m u s u f r u i. P o r e s s a e s t r a n h a d o u tr i n a , a s c l á u s u l a s
c o n s titu c io n a is n ã o v a le m p o r si; s ã o p o s tu la d o s d o u trin á rio s à e sp e ra d e u m a le i o rd in á ria,
q u e lh e s d á e fic á c ia .

143
Clóvis Beviláqua

estado da consciência jurídica em nossos dias, como sejam o


alemão, o norueguês, o de alguns estados norte-americanos
e o inglês. (l3)

V ~ Pródigo é aquele que , desordenad


gasta e destrói a sua fazenda, reduzindo-se à miséria por sua
culpa. (14) Esta definição legal corresponde à que oferecem
Aurry et R au, que se tornou clássica em direito civil: ceíui
qui, par déreglement d'espirit ou de moeurs, dissipe sa fortune
en excessive et folies dépenses.(15)
O problema da interdição dos pródigos oferece
uma quádrupla face. 06) Podemos encará-lo: d) sob o ponto-
de-vista histórico; b) pelo aspecto econômico; c) pelo psiquiá­
trico; e d) pelo jurídico.
d) A história do direito nos diz que a interdição
por prodigalidade apareceu em uma época, em que havia uma
espécie de .compropriedade da família, na qual os herdeiros
de uma pessoa, ainda em vida desta, eram considerados seus
condôminos: ei vivo parente, dom ini existimcintur. Nesse
tempo, a interdição só se referia aos bens, que o indivíduo,
por força da lei, herdava de seus parentes: quando iibi bona
paterna evitaqne nequitia tua disperdis, liberosqua tnos ad
egestatem perducis , ob ectrrt rem tibi ea re comercio que
interdico. É a fórmula que nos conservou Paulo, íl7) e que
transparece em Cícero : <iS) male rem gerentibuspatriis bonis
interdici solei.*IV
,

<131 Vejam-se o meu Direito da fa m ília , § 28


íi4í O rd , 4, 1 0 3 , § 6 . Direito da fa m iíia , § 9 2 .
<1S) Cours de droit civil , I, § 1 3 8 .
u<5! R e s u m o a q u i a s p o n d e ra ç õ e s q u e tiv e a h o n ra d e a p re s e n ta r á d ig n a C o m is sã o E sp e cial
d a C â m a ra dos D e p u tad o s, n a d is c u s s ã o d o Projeto d o C ó d ig o C iv il, e m 1901 {Trabalhos,
IV, pág s, 1 1 4 -1 1 6 ). V ejam a in d a m e u liv r o Em defesa , p á g s. 6 1 -6 3 e 1 6 9 -3 7 0 ,
{lT>Receptae sententiae, III, 4, § 7 . V eja-se ta m b é m D eknburg, Pandectas, I, § 5 7 , n o ta 5.
os! De senectute, 1, 22.

144
leoria Geral do Direito Civil

Mais tarde, o pretor estendeu o alcance da prodi­


galidade, decretando a interdição como garantia, não mais
simplesmente da família, mas do próprio indivíduo, e, assim
desapareceu a distinção entre os bens herdados da família e
os adquiridos pela atividade do proprietário, ou por testa­
mento. Confirmada essa inovação do direito pretoriano, por
alguns rescritos de imperadores, adquiriu a interdição por
prodigalidade uma feição diversa da que oferecia primítiva-
mente; mas até por parte de imperadores surgiram protestos
contra este novo direito. L eão, o filósofo, por exemplo,
declara que não compreende a necessidade da interdição por
prodigalidade, e estatui que se atenda, exclusivamente, ao
ato: se for desarrazoado, não seja mantido; mas sejam válidos
e inatacáveis os que se mostrarem fundados na razão. ° 9)
Apesar disso, manteve-se a interdição dos pró­
digos, até que a Constituição francesa do ano terceiro lhe
deu golpe mortal. E, se, no Código Civil, as idéias romanas
volvem â tona, é com limitações consideráveis, que conse­
guem insinuar-se no novo corpo de leis. ^
Do direito romano passou para o português o
instituto da prodigalidade. A Ord. 4, 103, § ó, dá a noção
dessa deficiência moral, que exige a providência da interdição.
M ello Freire explicou o pensamento da lei, restringindo a
curatela àquele que desperdiçasse os seus bens sem fim e
como um louco, interpretação que se justifica por conside­
rações doutrinárias e pela inscrição do título 103, da Ord.
Do livro 4o: D o s c u ra d o re s que se d ã o a o s p r ó d ig o s e a o s

<m C o n s t.X X X IX .
O P ro je to d e C ó d ig o C iv il d e 1 9 6 5 n ã o in s c re v e u o p r ó d ig o e n tre o s re la tiv a m e n te
in c a p az e s. O A n te p ro je to d e 1 9 7 2 m a n te v e a in c a p ac id a d e. P o s to d e fe n sá v e is a m b a s as
posiçõ es, m a is n iz o á v e l s erá q u e s e n ã o conserve: se a p ro d ig a lid a d e é d ev id a a e n fe rm id a d e
m e n ta !, a in c a p a c id a d e te m n e s ta ú ltim a o s e u fu n d a m e n to ; c a s o c o n trá rio , n ã o h á p o r
q u e im p o r-se a o p ró d ig o u m a capitis áen m u tio e m ra z ã o s o m e n te d e s eu s g asto s.

145
Clóvis Beviláqua

mentecaptos.
Consequentemente, a interdição por prodigali­
dade, que começara como uma garantia da conservação da
propriedade comum da família, desenvolveu-se até se trans­
formar em curadoria por alienação mental.
b) A economia política deixa-nos perplexos
porque, se uns, como Cauwès, afirmou que os pródigos são
inofensivos, porque aquilo, que dispendem, entra na circu­
lação da riqueza social, outros opinam que eles são preju­
diciais ao desenvolvimento dessa mesma riqueza, por lhes
faltar o elemento indispensável para que se acumule o cabedal
em suas mãos, e a sociedade só é rica sendo ricos os' indi­
víduos. (20)
c) A psiquiatria ensina que há certos síndromas
degenerativos, que se manifestam pelos gastos imoderados,
pelo desperdício da fazenda. É o que se denomina oniomania.
Estes síndromas degenerativos andam, geralmente, associados
a dois outros: a mania do jogo e a dispsomania ou vontade
impulsiva para beber.(2l)
d) O jurista, ouvindo o depoimento da história,
da economia política e da psiquiatria, atendendo à necessidade
de respeitar o direito individual e a propriedade, sabendo,
pela psicologia dos pedidos de interdição, que, muitas vezes,
eles abrigam a cobiça imoral de locupletar-se o impetrante
com a fazenda do parente, ou o receio egoísta de ter de dar-
lhe alimentos, deve afirmar: ou a prodigalidade é um caso
manifesto de alienação mental, e não há necessidade de
destacá-la para constituir uma classe distinta de incapacidade,
pois entra na regra comum; ou tal não é positivamente, e não

í3í,> C auwês e B asttat representam essas dnas doutrinas. Veja-se P latjíol. Traitê, l, n°
2.951.
(2I> Nina Rodrigues, op. cit, págs. 45-52.

14Ó
Teoria Gerai do Direito Civil

há justo motivo para feri-la com a interdição. Os alienados


pródigos sejam interditos, porque são alienados; os pródigos
de espírito lúcido e razão íntegra sejam responsáveis na sua
liberdade moral, sob color de proteger-lhes os bens, faz-se-
Ihes gravíssima ofensa ao direito de propriedade e à dignidade
humana. c:2)

VI - O Código Civil português arts. 340-352,


chileno, arts. 442-455, o espanhol, arts. 221-227, e o suíço,
artigos 370, 374, regulam a curadoria do pródigo; o francês,
arts. 513-515, e o italiano, arts. 339-342, não lhe retiram a
administração dos bens, mas estabelecem providências para
impedi-lo de ser prejudicial. O Código Civil alemão, artigo
114, equipara o pródigo interdito ao menor, que já completou
sete anos.

VII - O decreto legislativo n° 5.484, de 27


junho de 1928 criou uma legislação especial para os índios.
Emancipou-os da tutela oríanológica (art. Io). Distribuiu-os
em 4 classes: nômades, arranchados ou aldeiados; perten­
centes a povoaçoes de índios; pertencentes a centros agrícolas
ou vivendo promiscuamente, com os civilizados. Aos da três
primeiras classes é permitido livremente dispor dos seus
haveres e designar os seus sucessores, em qualquer função.
Aos da quarta classe, os funcionários do Serviço de Proteção
aos índios prestarão a assistência devida, nos termos do
regulamento,' que baixou com o decreto’n° 9.214, de 15 de
dezembro de 1911. Estão todos eles, quando não adaptados,
sob tutela do Estado arts. 2 a 5 . São nulos os atos praticados
entre os índios das três primeiras categorias e indivíduos2

(i2) q Pfofeto d e C ó d ig o C iv ii d a C â m a r a m a n te v e , c o m re s triç õ e s , a c u ra d o ria d o s


p ró d ig o s (a it. 4 6 5 - 4 6 7 ) , e o in s titu to fig u ra n o C ó d ig o C iv il, a rt. 4 5 9 a 4 6 1 .

147
Clóvis Beviláqua

civilizados, sem a intervenção do inspetor competente ou seu


representante (art. 7). (íl)

VÍII - Não foram contemplados entre os relativa-


mente incapazes nem o cego, nem o velho, nem o c o n d e n a d o ,
nem o fa lid o .
O cego por direito pátrio, não sofre restrição
alguma em sua capacidade civil. Apenas está impedido de
realizar aqueles atos, que dependem da visão.(23) Nos casos
de cegueira congênita, determinada por lesão cerebral, a
interdição será necessária, porque se trataria, então, de uma
enfermidade mental. Quanto as disposições da última vontade
somente pela forma pública as pode fazer (Código Civil, art.
1.637).
A senilidade também, se for um estado rigoro­
samente fisiológico, deve escapar a qualquer limitação da
capacidade, e, se for um estado patológico, a demência senil,
entrará na categoria da alienação mental. L egrand ou Saixle
<24) fala de um estado intermédio em que o nível intelectual
baixa, mas ainda não há demência. Todavia o legislador deve
receiar-se de multiplicar os casos de incapacidade, para fechar
a porta dos abusos. Se o interesse social e a justiça reclamam

n S o b re o s s ilv íc o ia s , v e r a in d a : d e c re to -le i 7 3 6 , d e 6 de a b ril d e 1 9 3 6 ; d e c re to 1 8 .6 5 2 ,


d e 16 d e o u tu b ro d e 1 9 4 2 ; 1 2 .3 1 8 . d e 2 7 d e a b ril d e 1 9 4 3 ; 1 7 ,6 8 4 , d e 2 6 d e ja n e ir o d e
1 9 4 5 . A s itu a ç ã o d o s s ilv íc o la s fo i d e s e n v o lv id a e re g u la d a n a L e i 6 .0 0 1 , d e 19 d e
d e z e m b r o d e 1 9 7 3 ( E s ta tu to d o ín d io ).
E m 1 9 6 7 fo i e x tin to o S e rv iç o d e P ro te ç ã o a o s ín d io s e c ria d a a F u n d a ç ã o N a c io n a l d o

ín d io (F U N A 1).
(-3! D ire ito a n te rio r. O c e g o n ã o p o d ia s e r te ste m u n h a d e te sta m e n to (O rd . 4 , 8 5 , p r.) n e m
g e ra lm e n te n o s a to s ju ríd ic o s q u e s e re fe rire m à v is ã o (R ibas, Direito civil , II , pág. 6 8 );
ta m b é m e s ta v a im p e d id o s e s e r tu to r o u c u ra d o r (T . de F reitas, C onsolidação, n o ta 3 0 ,
a o a rtig o 2 6 2 ). P o d ia , p o ré m , fa z e r te s ta m e n to e m q u a lq u e r d e s u a s fo r m a s (m e u Direito
d as sucessões, § 5 7 ); lei n ° 2 .8 7 8 de 2 3 d e ju lh o d e 1 8 8 9 . V eja-se a in d a E . B ínet, n a
G rande encyclopèdie , vb. Aveugle.
Étude médico-légale sur les testaments, 1 879, pág. 8 4 ; N bja R odrigues , O alienado,
págs. 5 7 -6 8 .

148
Teoria Geral do Direito Civil

a proteção da lei para os débeis de espírito, como dizem,


facilitando as interdições corremos o risco de privar da admi­
nistração dos seus bens pessoais, que os poderíam, satisfa­
toriamente, dirigir, e favorecemos, muitas vezes, a ganância
imoral de outras. Além disso, a lição de T ardíbu parece dar
apoio à prudência dos juristas. “A extrema velhice, diz ele,
se facilita e favorece as sugestões e as captações previstas na
lei e que a justiça poderá reconhecer, não acarreta, necessa­
riamente, a importância da vontade e a incapacidade de
realizar certos atos.” (25)
O condenado por sentença judicial não sofre
limitações em sua capacidade civil <26) O Código Penal, art.
55, determina que a pena de prisão celular, maior de seis
anos, importa em interdição; mas, definindo esta, refere-se
apenas:
a ) à suspensão de direitos políticos;
b) à perda de todo ofício eletivo, temporário ou
vitalício, emprego público da Nação ou dos Estados e das
respectivas vantagens e vencimentos;
c) perda de todas as dignidades, condecorações
e distinções honoríficas;
cf) perda de todos os munus públicos.

Assim, o condenado não perde a sua capacidade


para realizar atos jurídicos no domínio do direito privado e,
portanto, não entra na classe dos incapazes. Mas, se a prisão
durar mais de dois anos, perde a direção da sociedade
doméstica (Código Civil, art. 251, 11) A suspensão dos
direitos políticos do condenado tem por base o art. 71, § 1,

{2S>Âípud N ina R odrigues, O Alienado, págs. 6 6 -6 7 .


<J<> O rd, 4 ,7 5 pr. e § 1 e 2 ; T . D e fre:ítas , Consolidação, art, 3 5 6 ; a v iso d e 14 de s e te m b ro
d e 1 8 8 6 ; C arlos de C arvalho, Direito civil, a rt. 2 2 8 , p a rá g ra fo ú n ico . O p re so p o d ia
c a s a r-s e p o r p ro c u ra ç ã o (dec. n ° 1 8 1 , d e 2 4 d e ja n e ir o d e 1 8 9 0 , a rt. 4 4 ; m e u Direito da
família, § 1 7 -A ), c o m o p o d e h o je p e lo C ó d ig o C iv il, a rt. 201, p a rá g ra fo ú n ico .

149
Clóvis Beviláqua

h, da Constituição Federai, que estatui: Os direitos do cidadão


brasileiro só se suspendem; ... p o r condenação criminal,
enquanto durarem os seus efeitos.
A incapacidade do falido é restrita, exclusiva-
mente, aos interesses, direitos e obrigações da massa falida.
<27) Não pode votar nem ser votado nas eleições da juntas
comerciais, nem exercer as funções de corretor, agente de
leilões, trapicheiro, intérprete de comércio, avaliador, perito
ou arbitrador em assuntos comerciais. Mas, em tudo o que
se não referir direta ou indiretamente aos interesses, direitos
e obrigações da massa falida, lhe é garantida a capacidade
civil. Assim continuará a exercer os direitos, que se contêm
no pátrio poder, na direção da sociedade doméstica, e nas
outras relações da família. (28)

IX - Um rápido olhar sobre as legislações, quanto


às pessoas, que acabam de ser consideradas. Em direito
romano, o cego não era reputado incapaz, Não lhe era vedado
ser testemunha em testamento. Podia testar, nuncupativa-
mente ou por escrito, mas fazendo, neste caso, ler o seu testa­
mento perante às testemunhas e o tabelião. (2Sfi) O direito

i27i Havia uma desarmonia entre o dec, n° 917, de 24 de outubro de 1890, art, 17, que
privava o falido dos direitos políticos, e o art. 71, da Constituição, que se não referia a
esse caso particular. A lei de 16 de agosto de 1902, art. 23, firmou a boa doutrina,
declarando que o falido fica rá privado do exercício de seus direitos políticos, quando
condenado p or sentença criminal definitiva e sujeito ás restrições estabelecidas nas
leis fiscais e aduaneiras. Não c o falido, mas o sentenciado, que se despe dos direitos
políticos, doutrina J. X. C arvauio ch M endonça,. Tratado de direito comercial brasileiro ,
vol. V II.' ii° 4 3 5 .
C arvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial, VII, sfs 429 a 435: Em defesa.
págs. 63 e 166-168; P rlicio dos Santos. C om entário ao Projeto do Código Civil, f
pág. 83; Sã Viana. D as falências n°s 62-64, que como C arvalho de Mendonça, discute
proficientemente a matéria condensada nesta tese: “Sua capacidade (a do falido) é
completa, é só a necessidade de proteger os credores contra os atos pelos quais o devedor
pode reduzir o patrimônio, ficando a massa resguardada de possível extravio e desbarato,
é que autoriza a restrição ao direito de allieiar e administrar os bens, pág. 222),
ínst. 2, 10, § 6; 12, § 4; Cód. 5, 34, 1,3; 6, 22, 1, 8.

150
Teoria Geral do Direito Civil

francês não faculta ao cego a facção ativa do testamento,


sob a forma cerrada (art. 978), e a doutrina rejeita-o como
testemunha instrumentária em atos autênticos. O Código Civil
alemão, art. 1.910, autoriza a curatela do cego mediante seu
consentimento. No Código Civil italiano, artigo 785, encon­
tramos a vedação do testamento místico ao cego, a qual se
reproduz no art. 1.765 do Código Civil português.
O condenado é submetido à tutela, pelo Código
de Zurich, art. 70, § 3. O direito francês declara-o interdito
em certos casos, e assim o italiano. Outras legislações guar­
dam silêncio a respeito, ou porque deixem o assunto entregue
ao direito penal, ou porque não vejam na condenação judicial
uma causa de restrição da capacidade.
O falido não é contemplado, pela maioria dos
Códigos, na classe dos incapazes.(29) Excluem-se muitos deles
do exercício da tu tela,(j0) mas essa exclusão, assim como as
outras restrições à capacidade do devedor em estado de
falência, não destróí o principio. (3i)

§11
DA PROTEÇÃO Q U E O D IR E IT O C O N C E D E AOS
IN C A PA ZES

A lei protege os incapazes, dando-lhes represen­


tantes, que lhes supram a incapacidade, com,amplitude maior*01

t;9i S á V iana, Falência, A 6 2 .


001 C ó d ig o C iv il argentino, art. 3 9 8 ; chileno, 4 9 7 ; alemão, 1 .7 8 1 ; uruguaio, 3 5 2 , n ° 7 .
(31i P o r o c a s iã o de s e d is c u tir o Projeto d e C ó d ig o C iv il, n a C â m a r a dos. D e p u ta d o s , o
C o n se lh e iro A ndrade Figueira le m b ro u a in c lu s ã o d o fa lid o e n tre o s in c a p a z e s, m a s a
s u a id é ia n ã o fo i a d o ta d a (S Á V IA N A , op. c i t n o t 4 6 5 ).
O Esboço , a rt. 4 2 ,3 ° , N abuco, a rt. 10, n ° 3 , e C oelho R odrigues, a rí. 14, § 4, in c lu e m a
fa lê n c ia e n tre a s c a u s a s d a in c a p a c id a d e lim ita d a . E m s e n tid o c o n trá rio : F blício dos
S antos, o P ro jeto primitivo, o revisto e o da C â m a ra .

151
Clôvis Beviláqua

ou menor, segundo se trata de incapacidade absoluta ou


relativa,
Além disso, vela para que seus bens sejam conser­
vados, impondo certas formalidades para alienação dos bens
dos mesmos, confiando aos juizes o cuidado dos incapazes,
e estabelecendo a responsabilidade dos tutores e curadores,
a garantia da hipoteca legal, e, favor dos menores, o benefício
macedoniano (Código Civil, art, 1,259).
A maioria desses vários modos de proteção legal
são considerados pela doutrina em relação ao pátrio poder, à
tutela e à curatela, isto é, no direito de fa m ília ; o m a ced o n ia n o
entra na teoria das obrigações.
O direito penal também, como já foi indicado em
parágrafo anterior, considera a incapacidade civil para o efeito
da isenção ou minoração das penas.

§12
IN ÍNTEGRUM (1)

C onsagrada pelo direito rom ano, onde se


originou da necessidade de proteger os menores de vinte e
cinco anos de atos ruinosos, e sendo, após, estendida aos
pupilos em tutela (D. 4, 4, fr. 29, pr.) e às pessoas equiparadas
aos menores,(2) a restituição por inteiro viveu, algum tempo,
nas legislações dos povos ocidentais, para ser, em seguida,
eliminada parcial ou compíetamente.
O Código Civil português, arts. 38 e 297, extin-

<!) /Vinda q u e o C ó d ig o C i v i l art, 8, te n h a e x tin g u id o o in s titu to d a re s titu iç ã o in Íntegrum,


é c o n s e rv a d o e ste p a rá g ra fo p e lo in te re s se h is tó ric o e d o u trin á r io q u e o a s s u n to e n ce rra.
(2> S o b re a te o ria ro m a n a d a r e s titu iç ã o , c o n su lte m -se : A lmeida O liveira, Restituição in
íntegrum, prim eira p a rte , e \V indscheid. P andectas, I, §§ 1 1 4 -1 2 0 , c o m a s n o ta s d e
F adda e B ensa , o n d e v e m in d ic a d a u m a e x te n s a b ib lio g r a f ia .

152
Teoria Geral do Direito Civil

guiu-a, expressamente. 0 suíço, o alemão, o argentino e o


mexicano deixaram de contemplá-la. O francês (arts, 1.305 e
segs.), o italiano (arts. 1.303 e segs.) e o chileno (arts. 1.682
e segs.) se mantiveram, modificaram-na mais ou menos conside­
ravelmente.
Restituição p o r inteiro erci o benefício concedido
aos menores e às pessoas, que se lhes equiparam, a fim de
poderem cmulctr quaisqtter atos, válidos sob outros pontos-
de-vista , nos quais tivessem sido lesadas.
O fundamento desta matéria, por direito pátrio,
estava nas Grds. 3 e 41, e no direito romano, em tudo que
não fora modificado ou alterado pelas citadas ordenações ou
leis posteriores.
Concedia-se a restituição em tôdos os atos judiciais
ou extrajudiciais, omissivos ou comissivos, contanto que
ocasionassem lesão ao menor, salvo se essa lesão proviesse de
caso fortuito. Não importava que o ato tivesse sido praticado
com intervenção do tutor ou juiz (Ord. 3,4 i , § 2). Se o.ato era
nulo, como se o menor tivesse celebrado algum contrato sem
assistência ou autorização do tutor, se nas alienações não
fossem observadas as formalidades legais, permitia o direito
que se acumulassem as ações de nulidade e restituição. (3)(S )

(S) A lmeida O liveira, op. cit., p á g s. 2 2 5 -2 2 6 ; C. da R ocha, Instituições, § 3 9 2 .


w A lmeida O liveira, op. cit., págs. 182 e seg s.; C . da R ocha, Instituições, § 3 8 2 ;
M ello, Direito civil, liv. 2 , tít. 13, § 9; T. de F reitas, Consolidação , arts, 1 2 -1 4 e 4 1 ,
E s te s a u to re s a in d a a c re s c e n ta m o u tro s b e n efic iad o s, c o m o o Estado, o município; as
igrejas, irmandades, estabelecimentos pios, etc. S eg u i-o s, en i p a rte , n o m e u Direito da
família. m a s, d e p o is, m e lh o r re fle tin d o , a c h e i q u e a v e rd a d e ira d o u trin a e ra a q u e
in te rp re ta v a re s trita m e n te a O rd , 3,4 1 , § 4. p o rq u e a te o ria d o d ire ito ro m a n o se ria , p a ra
a s c o n d iç õ e s s o c ia is m o d e rn a s , u m e m b a ra ç o a o d e se n v o lv im e n to d a s r e la ç õ e s ju r íd ic a s ;
a lé m d isso , a lei d e 10 d e s e te m b ro de 1 8 9 3 , a rt. 14, a b o liu e x p re ss a m e n íe a r e s titu iç ã o
e m fa v o r d a s c o ip o ra ç õ e s . F ic o u , p o rta n to , este b e n e fic io re s trito a o s in c a p az e s. C arlos
de C arvalho, Direito civil, a it, 113, a d o to u este u ltim o parecer: m as, n o art. 173 c o n te m p la
a U n iã o c o m o fa v o re c id a c o m e ss e p riv ilé g io . S u fra g a m a d o u trin a n o te x to a d o ta d a , as
s e n te n ç a s n0! 9 6 e 1 2 2 d a jurisprudência d o S u p re m o T r ib u n a l, a n o d e 1 895, V eja-se
a in d a D uarte de A zevedo, p á g s. 1 1 1 -1 1 4 d a s Controvérsias jurídicas.

153
Clâvis Be viláqua

A restituição beneficiava:
Io) to d o m e n o r, varão ou mulher, estivesse sob o
pátrio poder ou sob tutela;
2o) os a lien a d o s de toda espécie, os surdo-nm dos
in c a p a zes e os p r ó d ig o s in te r d ito s , (4)
Podia o beneficiado pelo recurso da restituição
usar dele até 4 anos após o term o da menoridade ou
incapacidade. Porém, se pudesse alegar algum impedimento
legítimo, o tempo desse impedimento não era levado em conta
(Ord. 3, 41, § 6). Dada a emancipação por casamento,
somente depois dos vinte e um anos corria ao quadriênio
(Ord. 1,88, §28).
O direito de pedir a restituição transmitia-se ao
herdeiro do menor, contando-se para ele o quadriênio, ou a
parte que dele restasse, desde a aceitação da herança ou, se o
sucessor era menor, desde que alcançara a maioridade.
Aproveitava igualmente, ao cônjuge, no regime da comunhão
e ao condômino ou sócio da coisa índivisa, Não aproveitava,
porém, ao fiador.(5)
A restituição era meio extraordinário de anular
atos sob todas as outras revelações válidas, salvo quanto à
lesão. Nas partilhas, porém, indo além da sexta parte, era
meio ordinário de rescindi-las (Ord. 4, 96, § 21).
Não podiam implorar o benefício da restituição:
Io o menor que maliciosamente se fingira maior na ocasião
de praticar o ato contra o qual reclamara; 2o o que ratificasse
o ato expressa ou tacitamente depois de maior; 3o o menor
comerciante e industrial pelas obrigações contraídas no
exercício de sua profissão; 4o o condenado por delito, ou
outros atos ilícitos em relação ás indenizações a que fosse

(5) C oelho da R ocha, I m l , § 338. A lmeida O liveira (pág. 229) sustenta, ao contrário,
que o benefício aproveita ao fiador.

154
Teoria Geral do Direito Civil

obrigado; 5o quaisquer menores, em relação aos esponsais e


pactos antenupciais, tendo-se efetuado o casamento. (6)
Podia ser pedida a restituição, diretamente, por
ação, ou simples petição, ou em defesa, por meio de réplica,
exceção, embargos ou apelação.
Concedida a restituição, voltavam as coisas ao
estado anterior, devendo cada uma das partes repor o que
houvesse recebido da outra, com os rendimentos, e indenizar
as despesas necessárias e úteis, (7)

§13
DA M AIORIDADE

I - Aos vinte e um anos completos termina a


menoridade, e a pessoa, sendo íntegra de espírito, estará
habilitada para todos os atos da vida civil.(l)
Os expostos, desde que completassem vinte anos,
eram considerados maiores. *(2) O Código Civil, porém, não
manteve esta exceção.
A idade de vinte e um anos para termo da menori­
dade é a geralmente adotada nas legislações modernas. (3)

w C oelho da R ocha . op. cit., § 391.


(7) Ord. 3, 41, pr.; C oelho da R ocha. op. cit., § 390; A lmeida O liveira, op. cit., págs.
251-253; C arlos de C arvalho, Direito civil, arí. 118.
(í) Código Cívil. arí. 9. Direito anterior: Resolução de 31 de outubro cie 1931; T eixeira
de Freitas. Consolidação, art. 8; C arlos de C arvalho, Direito Civil, art. 93; meu Direito
da fa m ília, § 76.
(2) Reg. N " 5.604, de 25 de abril de 1874, art. 53; T eixeira de F reiras, Consolidação, art,
9; C arlos de C arvalho. Direito civil , art. 93; meu Direito da fam ília , § 86.
135O Código Civil francês, atis. 388 e 488; italiano, 323; português, 311; colombiano,
314; 3o; na Inglaterra (Schírmeister. Das burg, R echt E nglands, § 2); nos Estados
Unidos da A m érica do N orte (W alker, American law „ §111; Whartom, Private int.
la w , § 113,3); Cód. Civil boliviano, art. 195 e 256; venezuelano (trad. de Raoul de La
Grasserie, pág. 110); peruano, 12,

155
Cio vis Beviláqua

Todavia algumas encurtam(4) esse espaço de tempo, outras o


distendem, (5)

II - A maioridade, conferindo ao indivíduo a ple­


nitude de sua capacidade civil dissolve os laços de subordi­
nação, a que ele estiver submetido, em razão da idade, como
o pátrio poder e a tutela (ó)
A plena capacidade política é também conferida
aos 21 anos de idade (Constituição Federal, art. 70), ainda
que somente aos 35 anos possa o cidadão ser eleito senador,
presidente e vice-presidente da República (Constituição,
artigos 30 e 41, § 3, 3), (í<)

(,|) N a iliia d e M a lta , a é p o c a d a m a io rid a d e é fix a d a a o s 1 8 a n o s e a ss im n a R ú ssia


s o v ié tic a , C ó d ig o C iv il, art. 7; n a S u íç a , C ó d ig o C iv il, a rt. 1 4 , e n o J a p ã o ( C ó d ig o C iv il,
a rt. 3 ) a o s 2 0 anos.
O C ó d ig o C iv il argentino este n d e a tn e n o rid a d e a íé a o s 2 2 a n o s (a rt. .12(5); o espanhol,
a rt. 3 2 0 , a te a o s 2 3 ; e o chileno, art. 3°, a té a o s 2 5 a n o s, E sta ú ltim a id a d e é ta m b é m
e sta b e le c id a na D in a m a rc a e n a B e s s a rá b ia . P e lo s 2 4 a n o s se p ro n u n c ia a lei d a F in lân d ia ;
e p e la de 2 3 , as le is d a Á u s ín a - H u n g r iu e d a H o la n d a (K Meter. Loi itniverselle sur le
change, pãg. 16; m e u Direito da fam ília, § 7 6 , n o ta 5).
í6) C ó d ig o C iv il, a rt, 3 9 2 . HI, e 4 4 2 , 1. ,4 j Ordenações fiiip in a s m a rc a v a m a id a d e de 2 5
a n o s p a r a a m a io rid a d e (3, 4 1 ), e a lc a n ç a d a e ssa id a d e n ã o se e x íin g u ia o p á tr io p o d e r,
c o n tin u a n d o o filh o so b a a u to rid a d e p a te rn a , se n ã o e s ta b e le c ia e c o n o m ia sep a ra d a .
P e rs is tê n c ia do rom antism o. C o m a re s o lu ç ã o d e 3 1 d e o u tu b r o d e 1 8 3 1 , a lte ro u -s e esse
d ire ito a p esa r d a o p in iã o d e T eixeira de F reitas (Consolidação, art. 2 0 2 , § 4 ), e L atayettí;
(Família. § 119). V ejam -se: m e u Direito da fam ília. § 7 6 ; Em defesa , p ág s, 2 2 9 -3 5 5 ;
O rlaxdo, n o ta a o art, 1, U I, d o C ó d ig o C o m e rc ia i; T rigo de L oureiro , Direito Civil, f)
9 j ; C arlos de C arvalho, Direito Civil, a rt. 9 3 , § 3 e 1 .5 8 3 , b\ Direito, vo ls. 3 0 , pág.
192, e 3 3 , p ág . 4 9 9 ; M acedo Soares, n o ta b, a o § 1 6 5 d o processo orfim ológw o de
P ereira de C arvalho.
P o r d ire ito ro m a n o a n tig o , os p ú b e re s e sta v a m h a b ilita d o s a e x erce i' os d iv e rs o s a to s d a
vicia civ.il, se n ã o se a c h a v a m so b o p á trio poder. A b ria m -s e e x c e ç õ e s p a r a c e ito s a to s e
c e rta s funções. A ss im , p a ra p o s tu la r e m ju íz o e ra p re c iso te r 17 a n o s ; a m e sm a id a d e era
e x ig id a para o s e n h o r m a n u m ítir o e sc ra v o , sem a u to riz a ç ã o d o j u i z ( /a s /., 1, 6 , § 7);
s o m e n te a o s 18 a n o s p o d ia s e r e x e rc id a a fu n ç ã o d e ju i z (D . 4 2 , 1 fr. 5 7 ). M a i s t a n j e a
aetas legitima fo i tra n s fe rid a p a ra o s 2 5 a n o s; m a s, n ã o o b s ta n te h a v è -la tra n s p o s to , o
filhofam ília p e rm a n e c ia so b o p á trio po d er. ( C o n s u lte m -s e R IB A S , Direito civil , II,
p á g s. 4 6 e seg s., e D erxburg , Pandette, I, § 5 3 ).
r) N o d ire ito c o n s titu c io n a l v ig e n te ( E m e n d a n° 1, d e 17 d e o u tu b r o d e í 9 6 9 ) , o c id a d ã o
a ü s ta -s e e le ito r a o s 18 a n o s (a rt, 14 7 ). P o d e s e r e le ito d e p u ta d o c o m v in te e u m an o s,
s e n a d o r, p re s id e n te o u v ic e -p re sid e n te d a R e p ú b lic a c o m tr in ta e c in c o a n o s.
N o d ire ito d o tra b a lh o , e p a ra e fe ito s d a le g islaç ã o re s p e c tiv a , o tr a b a lh a d o r é c o n sid e ra d o
m a io r a o s d e z o ito anos.

156
Teoria Geral do Direito Civil

Depois de vinte e um anos, a idade ainda exerce


modificações na capacidade civil. Assim é que a mulher maior
de cinqüenta anos e o varão maior de sessenta não podem
contrair casamento, senão sob o regime da separação de bens.(7)

§ 14

I - No direito pátrio, anterior à codificação c


havia o instituto do su p le m e n to d e id a d e , que podia ser
concedido ao varão de vinte anos e à mulher de dezoito, em
virtude do qual os menores ficavam, por ato do juiz, habili­
tados a reger a sua pessoa e bens, com restrições quanto à
alienação de imóveis. (i) Desapareceu com o Código Civil
esse instituto.

II - E m a n c ip a ç ã o é a a q u isiç ã o d a c a p a c id
c iv il, a n te s d a id ade legal,
a ) Por concessão do pai, ou, se for morto, da
mãe, no exercício do pátrio poder (Código Civil, art. 9, pará­
grafo único, I).
b ) Por sentença do juiz, se o menor estiver sob
tutela (Código, art, Cit., I).
Em ambos estes casos, o menor deve ter dezoito
anos.
c) Pelo casamento (Código, art. Cit., II).
d ) Pelo exercício de função pública, estabele­
cimento civil ou comerciai com economia própria, e colação

<7> C ó d ig o C iv il n° 2 5 8 , II.
{l) O rd . 3 , 4 2 . pr. e § 1, T eixeira de F reitas, Consolidação das leis civis, art. 1 0 ; C arlos
de C arvalho, D ireito Civil, a rt, 9 7 ; m e u Direito da fam ília, § 8 6 .
N a p rim e ira e d iç ã o d e ste liv ro , fo i e x p o sta a m a té ria e m su as lin h a s esse n cia is.

157
Clóvis Beviláqua

de grau científico em curso superior (art. C it, n°s III a V).


A emancipação é irrevogável. Se o pai emancipa
o fíího, não pode mais submetê-lo ao seu poder paterno; se o
casamento se dissolve por morte do cônjuge, ou se sobrevem
desquite; esses fatos não alteram a situação adquirida. E assim
os outros, a que se refere o Código Civil, art. 9, parágrafo
único.

U I - No direito romano, havia, a respeito da


matéria deste parágrafo as seguintes regras: O pai podia
emancipar o filho, em qualquer idade, quer por declaração
judicial, quer por meio de um rescrito do príncipe, O menor
sob tutela, podia ser emancipado pelo príncipe, quando
completava dezoito anos, sendo mulher, ou vinte, sendo
varão. O menor emancipado não podia alienar os seus bens
de raiz, sem assistência de curador e homologação do juiz.
No direito francês (Código Civil, arts. 476-478),
no italiano (arts. 310-322), e no uruguaio (arts. 280-283), a
emancipação resulta do casamento do menor ou de ato
expresso do progenitor, sendo que, no primeiro caso, a
emancipação é plena e no segundo confere uma capacidade
limitada.
O Código Civil argentino somente se refere á
emancipação pelo casamento (arts. 131-137).
Pelo Código Civil alemão, arts. 3 a 5, o menor,
completando dezoito anos, pode ser d e c la ra d o m a io r (fuer
volljaehrig erklaert werden).
O direito português conhece a emancipação pelo
casamento, e por ato do pai, ou da mãe, na falta deste, ou, na
falta de ambos, do conselho de família. A não ser por
casamento, a emancipação somente se aplica aos menores de
dezoito anos (Código Civil, arts. 304-310).

158
Teoria Geral do Direito Civil

§ 15
F IM DA E X IST Ê N C IA DAS PE SSO A S -

I - Â existência das pessoas naturais termina com


a morte.
A morte civil não existe entre nós e desapareceu
das legislações modernas, salvo raras exceções.
No direito romano, a c a p itis m im itio m a x im a
importava em aniquilamento da personalidade.(!)
O condenado à morte incorria, a princípio, nessa
perda da personalidade, mas essa conseqüência da condena­
ção à pena última desapareceu no direito imperial. (~}
Entre nós as Ordenações declaravam os conde­
nados à morte se rv o s d a p e n a e privados de todos os direitos.
(i) M ello F reire julgou essa disposição antiquada e inexe-
qüível; mas o seu discípulo Coelho da Rocha, pensa de modo
diverso, (4} admitindo a morte civil por efeito da pena e da
profissão de votos em ordens monásticas.
Estas idéias, porém, não vingaram no Brasil,
apesar de ter o Código do Comércio, inadvertidamente, talado
na morte civil (art. 157), e o pensamento de M ello F reire
inspirou os legisladores brasileiros, para afastar das leis essa
absurda ficção. (5) Particularmente com a legislação republi-

ü) D ernüHjrg, Panei., § 50, 6,


Nov. 22 . eap. S,
O rd 4. 8 L § 6 .
w Instituições nota C n o tim d o l vol. Vejam-se também: C ândido Mendes, notas a Ord.
'L 8 L § 6, e L;s T eixeira. Direito civil, I, tít. L § 12; e tít. II, § 13; Loureiro, Direito
civil, § 12.
(3) X eixhra de F reitas, Consolidação, n o ta 6 ao art. 993; M acedo S oares, n o ta a o Tratado
dos Testamentos èa Q ouvesa P into, c ap . 10, § 8; B ento de F aria, n o ta 1699, a o art, 1 5 7 ,
o0 3 , d o C ó d ig o d o C o m é rc io .
P a r a c o n h e c im e n to d o e sta d o d a o p in iã o , a o te m p o d o im p é rio , íeia -se a n o ta 231 de
Orlando a o c ita d o art. 157 d o C ó d ig o de C o m é rc io , 3a ed.

159
Clóvis Beviláqua

cana, que aboliu a pena de morte, a de galés e a cie banimento;


(6) que separou a Igreja do Estado, e declarou que por motivo
de crença ou função religiosa, nenhum cidadão brasileiro
poderá ser privado dos seus direitos civis e políticos, nem
eximir-se do cumprimento de qualquer dever cívico, a morte
civil é inadmissível. (7)
Os religiosos de ordens monásticas, companhias,
congregações ou comunidades de qualquer denominação,
sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto, que importe
a renúncia da liberdade individual, não podem ser eleitores
nem elegíveis para as funções públicas. (8) E os que alegarem
motivo de crença religiosa, com o fim de se isentarem de
qualquer ônus, que as leis da República imponham aos
cidadãos, assim como os que aceitarem condecorações ou
títulos nobiliárquicos estrangeiros, p erd erã o to d o s o s d ireito s
p o lític o s . (?) Os direitos civis permanecem, no entanto,
inalteráveis, porque não dependem do e sta d o d e c id a d e .

II - A morte civil desapareceu em França, com a


lei de 31 de maio de 1854, Todavia os condenados a penas
perpétuas não podem dispor de seus bens por doação ou
testamento, nem ser por qualquer desses modos gratificados,
salvo por alimentos. (lü) Na Bélgica, a morte civil já muito
antes fora abolida, pelo art. 13 da Constituição de 1831. Na
Itália, há resquícios da morte civil nas incapacidades conse­
quentes à condenação ao ergástulo, (n) Na Inglaterra, ainda

m C o n stitu iç ã o , a rt, 7 2 , § § 2 0 e 2 1 .
<7) C o n stitu iç ã o , a rt, 7 2 , § § 7 e 28.
{3) C o n stitu iç ã o , art. 7 0 , § 4,
(9Í C o n stitu iç ã o , art. 7 2 , § 29.
m C o n stitu iç ã o , art. 7 2 , § 29.
<WI IVamoí, Traitê, I, irts 3 5 2 -3 5 5 .
<U) C ó d ig o P e n a!, a rts. 2 0 , 31 a 3 5 .

160
Teoria Geral do Direito Civil

que subsistam numerosas incapacidades civis, por motivo de


condenação penal, informa G lasson que não existe mais a
morte civil.(t2) Schírmeister, porém, sustenta que, apesar da
raridade do fato, ainda existe a c iv il d e a th , em caso de
banimento.(j3) O direito inglês anterior conhecia a morte civil
dos religiosos professos, mas essa classe já desapareceu. O
Código Civil do Chile não aboliu a morte civil, (14) mas os
outros Códigos da América Latina a desconhecem. (‘5) assim
como a Espanha (i6) e Portugal

III ~ As vezes, morrem no mesmo desastre


diversas pessoas, e, como entre elas pode haver relações de
direito, ou como, do fato da morte, pode resultar direito para
uma delas, há interesse em saber, se alguma sobreviveu à
outra.
A ciência tem meios de.reconhecer, em certos
casos, dentre os indivíduos, que pereceram no mesmo
desastre, qual faleceu em primeiro lugar. Há sinais de morte
recente e de morte antiga. O cadáver se resfria, progressiva­
mente, até que, ao se iniciarem os fenômenos químicos da
putrefação, readquire certo calor. Os músculos perdem a sua
contractibilidade e a rigidez cadavérica se manifesta dentro
de poucas horas após a morte, estendendo-se a todo o corpo,
depois de 24 horas, para em seguida diminuir pouco a pouco,
cessando depois de 36 ou 48 horas, São dados que podem *m )

Qron et im tituiíions d ‘Ã n g leteire, V í, pág. 139.


íl3) Das buergerslischeR echt E nglands auf Gvundlage emer Kociiíieation vou E dward
J enks, W.M, G ekdant , H oldsworth , R .W .L ee, J.C. M ile s, Komm enlar von G sjstav
SCHIRMEISTER, I? tlO § 3 f p . 2 0 .
m) A rís. 9 5 a 9 7 . 0 C ó d ig o chileno c o n sid e ra a m o rte cívíi c o m o co n se q u ê n cia d a p ro fissã o
re lig io sa .
C ó d ig o C iv il colom biano, art. 9 7 ; U ríbe e C hampeaüx, Derecho civil colom biano, I,
n° 178.
(líi) V ai.verde Y V .u verde, Instituciones aviles, pág. 101.

161
Clóvis Beviláqua

declaração de ausência, devem constar de livros para esse


fim destinados, e mediante os quais possam ser conhecidos e
autenticamente provados. Também o falecimento deve ser
tomado por termo.
As vantagens do registro civil são consideráveis,
quer para o Estado, quer para o indivíduo. O Estado tem nos
registros civis o movimento da sua população, no qual se pode
basear para medidas administrativas, de polícia ou de política
jurídica. O indivíduo tem um meio seguro de provar o seu
estado, a sua situação jurídica, e essa mesma facilidade de prova
é uma segurança para os que com ele contratarem.(1)
O registro civil das pessoas naturais foi instituído,
no Brasil, pela lei n° 1,829, de 9 de setembro de 1870, art. 2,
regulamentado pelo dec, n° 5.604, de 25 de abril de 1874;
mas não tendo sido bem compreendidas as suas vantagens
pela população, foi restabelecido pela lei n° 3.316, de 11 de
junho de 1887, art. 2, regulamentado pelo dec. n° 9.886, de
7 de março de 1888; e, na parte, relativa ao casamento, pelo
dec. n° 181, de 24 de janeiro de 1890. (í<)
O Código Civil, art. 12, mandou inscrever no
registro público:
Io) Os nascimentos, casamentos e óbitos.
2o) A emancipação por outorga do pai ou mãe,
ou por sentença do juiz (art. 9, parágrafo único, n° 1).
3o) A interdição dos loucos, dos surdo-mudos e
dos pródigos.
4o) A sentençca declaratória de ausência.
A lei n° 4.827, de 7 de fevereiro de 1924, art. 1,
è), acrescenta:

ül P lamol. Traitè, I, n 0s 4 6 7 -5 7 2 .
(’! O r e g is tro c iv it d a s p e ss o a s fo i re g id o p e lo D e c re to n° 4 .8 5 7 , d e 9 d e n o v e m b ro de
1 9 3 9 . F o i e d ita d o , p a r a s u b s titu í-lo o D e creto -le i 1 .0 0 0 d e 2 1 d e o u tu b ro d e 1 9 6 9 , m a s
n ã o e n tro u e m v ig o r, re v o g a d o p e la le i 6 .0 1 5 , d e 3 1 d e d e z e m b ro d e 1 9 7 3 .

164
Teoria Geral do Direito Civil

A averbação:
a ) das sentenças, que decidirem a nulidade ou
anulação do casamento, o desquite e o restabelecimento da
sociedade conjugai;
b) das sentenças que julgarem ilegítimos os filhos
concebidos na constância do casamento;
c ) dos casamentos de que resultar legitimação
de filhos havidos ou concebidos anteriormente;
d ) dos atos judiciais ou extrajudiciais de reconhe­
cimento de filhos ilegítimos;
e ) das escrituras de adoção, e doa atos que a dis­
solverem.
Há, também, o registro civil das pessoas jurídicas
(Código Civil, art. 18; lei n° 4,827, de 7 de fevereiro de 1924,
art 3 ) .(2)

H - Em Roma, o registro dos nascimentos foi


introduzido ao tempo do império. M arco A urélio confiou
esse serviço, na urbs, ao prefeito do a e r a r iu m , e, nas pro­
víncias, a magistrados municipais chamados ia m u la rü . Nada
havia sobre registro de casamentos e óbitos.(3)
Alguns Códigos Civis dedicam um capítulo a esta
matéria, embora seja regulamentar. Assim fizeram o Código
Civil francês, art. 34 a 101; o italiano, 350 a405; o português;
2.441 a 2,487; o chileno, 304 a 314;í4) o colombiano, 346 e
392 a 410; o uruguaio, 39 a 49, Outros, como o alemão e o
japonês, não se ocupam do assunto.

(ií V. PííftADHí.PHO A zevedo . Registros públicos, R io d e J a n e iro 1 9 2 4 ,


(3) V au W E r r e i, Direito civil, p á g . 5.
w A c re sc e n te m -se a s le is c h ile n a s sd e 17 d e j u lh o e d e 2 4 d e o u tu b ro d e 1 8 8 4 .

165
Clóvis Beviláqua

CAPÍTULO III
DAS PESSOAS JURÍDICAS

§ 17
SOBRE A DESIGNAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS

Ainda os juristas não se puseram de acordo sobre


a verdadeira natureza desta categoria de entes, que não são
indivíduos humanos, porém, exercem direitos e contraem
obrigações. Como os homens individualmente considerados,
são subjecta jú r is , termos subjetivos nas relações de direito;
mas a que classe pertencer, sob que aspecto o direito os deve
considerar, qual a construção jurídica apropriada a explicar-
lhes a estrutura íntima e a finalidade?
Divergem consideravelmente os escritores no res­
ponderem a estas interrogações, começando o dissídio pela
variedade dos nomes, com que designam esse segundo gênero
de pessoas. Uns o denominam pessoas m orais ; preferem
outros dizer pessoas civis, místicas, fictícia s, abstratas,
intelectuais, de existên cia ideal, coletivas, universais,
compostas, corpos morais, universidades de pessoas e de
bens.
Os franceses e os belgas preferem a denominação
de pessoas civis ou morais (0 e os alemães a de pessoas

L aurfnt . Príncipes, I. n“ 2 8 8 e segs.; O rou civil international, h°5 10Ü e segs.;


H uc.C om m entaire, I, n°s 2 0 2 e segs.; L a :né, D es p erso n n e s m orales en droií
in te rn a tio n a l p r iv é (C limei, 1 9 0 7 , págs. 2 7 7 e segs., onde se dão os motivos por que a
locução - pessoa m oral, ainda merece ser considerada a melhor para significar o sujeito
de direito, que não é o homem individual); V autíher. Êtudes sur lespersonnes morales \
Michoud, L a notion de personalitê morale {R evue de d ro it public , 1 8 9 9 ); Y areilles
SoMMEÈREs, Les personnes m o ra le s , que aliás preferiría a designação pessoa fic tíc ia (n°
3 3 2 ).

166
Teoria. Gerai cio Direito Civil

ju r íd ic a s ,{2) que me parece mais adequada, porque é no campo


do direito, e não no da moral, que esses entes exercem a sua
atividade, ou melhor, porque é como sujeitos de direito que
eles são considerados nos Códigos Civis, tendo assim todos
eles um aspecto jurídico muito notável senão preponderante.
Quanto às outras denominações, já o egrégio
Savígny e o ilustre T eixeira de Freitas (í) mostraram que umas
são, absolutamente, inaceitáveis e outras não oferecem títulos
suficientes à preferência dos doutos.
A expressão p e sso a s co letiv a s goza ainda das
simpatias de alguns escritores estimados;(4) mas, provavel­
mente, porque ainda não atenedram para a impropriedade do
termo em casos numerosos e típicos. Perante o direito ro­
mano, como se há de dizer que as h e r a h ç a s ja c e n te s são pes­
soas coletivas? Em face do direito moderno, certamente não
traduziriamos bem a realidade das coisas, afirmando que as
fundações são pessoas coletivas. Umas e outras são im iv ersi-
tat.es h o n o r um , ainda que a administração desta última seja
ordinariamente confiada a uma corporação.
G íner de Los Rios defende a expressão p e sso a s
s o c ia is que poderia merecer aceitação, se tivesse maior
clareza e fosse mais precisa.
Por isso a preferência da ciência e da prática,*13

(2) Savígny, Droit romain, § 85 e segs.; Jhep.ing. Bspiritu dei derecho romano, IV, § 71;
WJNESCHEtp. PandetteP 57; ROTH, Systen, §71 e segs.; Endemakn, Einfuehning, § 43
e seg s.; Mackéi.dey, Direito romano, §§ J 2 I e 147; Kohler. Lehrbuch des b. Rechts. §
131 e seg s.; R:id, Sohm, Buerg. Rechts (na SystemaíicheRechtsvãssenschafi), p á g s. 2 2
e s e g s .; B r u n s . Eck = M i t t e s , Pandektenrecht, § 17 ( n a F.ncyclopaedie der
Rechtswissenschaft); Derneurg, Panei., § 59 e segs.; C ó d ig o C iv il a le m ã o , s ec, l 3, tít. 2 o
d a p a rte ge ra l.
í3) Savígny, Droit romain, loco citato: T eixeira de F reitas. Esboço, nota ao art. 17;
D'A guano, Genese e evoluziom dei diritto civile, tf 58,
w V alverde, Instituciones civiles, § 5 5 6 e segs. U m d is tin to m o ç o , a p ro p ó s ito d o m e u
Projeto do Código Civil, ta m b é m m o s tro u decid id a p re fe rê n c ia p o r e sta e x p re ss ã o (“J o rn a l
d o C o m é rc io ” , R io d e J a n e iro , ju n h o d e 1 900).

167
Clóvis Beviláqua

segundo se pode observar pelos livros de doutrina e pelos


Códigos Civis, vai se acentuando, cada vez mais, em favor
da locução pessoas ju ríd ica s , por ser mais expressiva e mais
exata. Assim, adotando-a, não fez outra coisa o Código Civil
Brasileiro, senão acompanhar a corrente mais forte do
pensamento jurídico. (5)

§18
TEORIAS SOBRE A PESSO A JU RÍD ICA

I - No direito romano, a personificação este


se ao Estado, ao príncipe, ao fisco, ao erário, aos municípios,
às cidades, às heranças, aos colégios sacerdotais, ás sociedades
e instituições pias; *(i)2mas, se esses entes vice personarum
fungebantur, eram designados por termos diversos como
corpora, iiniversitates , c o lleg ia , e jamais pelo vocábulo
perso n a e , é, naturalmente, porque os romanos mais se
preocuparam com os resultados práticos obtidos pela
personificação de agrupamentos de pessoas ou conjuntos de
coisas do que com o rigor lógico das construções jurídicas.<2)

íí} A lé m dos autores citados à nota 2, devem ser invocados: C hirqni, istítuziom , § 28;
Gi AíNturco Jsüíuziont, § 7 , letra B ; G iq r g i , P ersone giurucUche : R IB A S , Direito civil
brasileiro, II, cap, II a IV do tít. IV ; C arlos de C ar.valho, D ireito civil, art. 69; Lacerda
de Almeida, Das pessoas jurídicas-, A maro C avalcanti. R esponsabilidade civil do
E stado , seção preliminar; Projeto , N abuco, arts. 1 e 149-182; Felícíodos Santos, arts.
152-170; Coelho R odrigues, arts. 13-44.
A dde : C ó d ig o C iv il chileno, a rts. 5 4 e 5 4 5 -5 6 4 ; argentino, 3 0 -5 0 (este c ó d ig o e m p re g a
ta m b é m a e x p re ss ã o - pessoa de existência ideal); espanhol, 3 5 -3 9 ; colombiano, 73 e
6 3 3 -6 5 2 ; uruguaio, 2 1 , 2 a p a rte ; japonês, 3 3 -8 4 :
O C ó d ig o C iv il s u íç o , n a lin g u a a le m ã , u s a d a e x p re s s ã o - juristischen P erso m n ; da
lín g u a ita lia n a , persone juridiche; e n a francesa, personnes morales (arts. 5 2 e segs,).
(1) S avjgny, loco citato ; M aynz D roit rom ain, §§ 1 0 7 -1 1 1 ; B onf.ante, Diritto romano,
§§ 1 8 -2 0 ; \ Í ackh.dey, Direito romano, 1 4 7 -1 4 9 ; D ernburg, Pand., § 5 9 -6 1 ; W eidscheid,
Panei, § 57; E D . C u c , Les im titucions juridiches des rotnains, II, p á g s. 1 7 3 -1 7 8 .
(2) C ícero, p o ré m , n o De officiis, I, 3 4 , d iz: E st igitur proprium m unus magistraius
intelligere se gerere personam civitatis : o s m a g is tra d o s d e v e m c o m p e n e tra r-s e d a id é ia
d e q u e s ã o a p e rs o n ific a ç ã o d a c id a d e.

168
Teoria Geral do Direito Civil

II - Os modernos é que se têm preocupado com


explicar a natureza da pessoa jurídica, imaginando teorias,
que se degladiam tanto mais facilmente quanto deixam em
geral alguma coisa a desejar, quando não chocam abertamente
a razão.
Destacarei as seguintes:
Ia) A que considera as pessoas jurídicas simples
criações do Estado e, portanto, como fic ç õ e s legais.
2a) A que afirma ser este gênero de pessoas mera
aparência, excogitada para facilidade das relações, sendo o
verdadeiro sujeito dos direitos, que se lhes atribuem, os
indivíduos, que as compõem ou em benefício dos quais elas
foram criadas.
3a) A que contorna a dificuldade, dizendo que,
no caso das fundações, os bens não têm proprietário, os
direitos não tem sujeito.
4a) A que considera a vontade como o sujeito
dos direitos, tanto em relação aos indivíduos quanto às corpo­
rações e às fundações.
5a) A que pretende ver, nas pessoas jurídicas,
simples manifestações de propriedade coletiva.
6a) A que enxerga, nas pessoas jurídicas (corpo­
rações, sociedades, fundações), s u b str a ta , reais como os que
servem de base às pessoas naturais.
T ) A que vê nas pessoas jurídicas verdadeiros
organismos sociais, dotados de alma e corpo, mas não incui
nessa categoria as coletividades, que, apenas aparentemente,
funcionam como pessoas jurídicas.<2a)

(2
aí V eja-se em E spínola. Sistem a de direito civil, I, p á g s. 3 8 0 e seg s., e e m P laniol et
Ripert, Traité, I, n°s 6 7 e s e g s ., a m a té r ia tr a t a d a n e s te §, m a s p o r o u tro m o d o e x p o sta.
C o n su íte-se , airtda F erreira C oelho, C ó d ig o C iv il, V, p á g s. 2 2 -3 3 8 .

169
Cíóvis Beviláqua

III - A primeira das teorias indicadas gozou


longo tempo das simpatias gerais, a coberto de objeções. A
personalidade natural, dizem, não é uma criação do direito,
este a recebe das mãos da natureza, já formada, e limita-se a
reconhecê-la. A personalidade jurídica, pelo contrário,
somente existe por determinação da lei e dentro dos limites
por esta fixados.<3)
Contra esta asserção insurgiu-se o seguro critério
jurídico de Teixeira de F reitas, “Há nisto, exclama ele, uma
preocupação para alguns, porque supõem que não há reali­
dade senão na m a té r ia , ou só naquilo que se mostra acessível
à ação dos sentidos; e para outros, por causa das ficções do
direito romano, com as quais o pretor ia reformando o direito
existente e atendendo ás necessidades novas, simulando,
porém, que o não alterava.” {4)
Mas, como supor que o Estado é uma simples
ficção? E, se a lei é que erige essa ficção em pessoa, sendo a
lei a expressão da soberania do Estado, segue-se que a lei é a
emanação, a conseqüência de uma ficção. Por outro lado, ou
o Estado tinha uma existência real antes de se reconhecer
como pessoa, e não é possível considerar fingida a sua personi­
ficação, ou não tinha existência real e não podia dotar-se
com atributos jurídicos.
A verdade é que o reconhecimento das pessoas
jurídicas por parte do Estado, não é ato de criação, mas sim
de c o n fir m a ç ã o ; nem no fato de conferi-lo trata o Estado as

^ S avigny. Droit romain, § 8 5 - W indscheip, Pandeite, § 40; R oth. System, § 7 1 ; C hironl


fstituzioni, § 2 8 ; L aurent , Príncipes, I, § 2 8 9 ; V authier , Personnes m or ales \ RIBAS,
Direito civil, II, tít, IV, cap, IV,
Y arehjlss ~SOMVt!èrhs também acha que as pessoas jurídicas são puras ficções, mas da
doutrina e não da lei,
<4) Esboço, nota ao art, 273. Vejam-se igualmente: V arbilles-S ommières, P ersonnes
m or ales, n°s 35,375-479; e A maro C avalcanti, Responsabilidade civil do E stado, sec.
Prelim., § 2.

170
Teoria Geral do Direito CJvil

pessoas jurídicas de um modo e de modo diverso as pessoas


naturais, porquanto estas somente gozam dos direitos, que a
lei lhes garante.
A observação histórica esclarece muito bem esta
matéria. Primitivamente, eram as tribos ou as nações as pro­
prietárias do solo; em relação a elas, estabelecia-se o paren­
tesco e a responsabilidade criminal ou contratual; a eles cabiam
as prerrogativas e a maior parte dos direitos, que estamos
habituados, a ver como emanações da personalidade indivi­
dual. Pouco a pouco é que o valor jurídico do indivíduo se
vai destacando da massa amorfa comum, da nebulosa jurídica,
que se espraia por todo o círculo de organização social, a
que ele pertence, Só então o homem, individualmente consi­
derado, assume o posto mais nobre de portador de direito.(5)
Não nos surpreendamos hoje, portanto, com a
atribuição de direitos a certos círculos de organização social;
eles os possuíram e exerceram, quando os indivíduos não
podiam fazê-lo, porque a exteriorização do direito pressu­
punha, da parte doa gente, uma provisão de força, de que
somente as coletividades eram capazes.

IV - A segunda teoria foi sustentada por J hrríng


e B olze . Ao primeiro é que devemos pedir que nô-la exponha
com a costumada lucidez de frase e a energia de pensamento,
que é uma das particularidades de seu gênio.
: “Não, escreve eíe; os verdadeiros sujeitos do
direito não são as pessoas jurídicas, e sim os indivíduos, que
as compõem; elas são apenas a forma especial mediante a

<3> Schiatarh.í,a 1 presupposti dei dirltto scientifico, pág. 148; D'A ouano, Genese e
evoluziom dei diritio civile, nc63; Hermann Post, Gntndlagen des Rechts, pág, 56, e
toda a obra Eilmologischen Jurispmdenz; a minha Legislação comparada, n;° 69, e a
minha Criminologia e direito, págs. 183 e segs.

171
Clôvis Beviláqua

qual estes manifestam suas relações jurídicas com o mundo


exterior, forma que não tem importância alguma para as
relações jurídicas dos membros entre si. O direitos de cada
um deles contra os outros ficam intactos, quanto à form a” (6)
As fundações são uma form a m uito mais
complicada da relação de que nos ocupamos. São, por si
mesmas, o objeto e o centro de gravidade de todas as rodas
jurídicas, que a fazem mover-se; porém o eixo de todo o seu
mecanismo está nas pessoas naturais, que são as que devem
aproveitar-se dele. A personificação das fundações é, pois, a
forma de um patrimônio apropriado aos interesses e aos fins
de pessoas indeterminadas. Os destinatários das fundações
são aqueles, em cujo favor foram criadas: - pobres, enfermos,
viúvas, órfãos, (7)
“A pessoa jurídica, por si mesma, não é a
destinatária dos direitos, que possuí; destinárias desses direitos
são as pessoas físicas, que se encontram, por assim dizer, por
trás delas, Essas pessoas físicas são os verdadeiros titulares
dos direitos, e as pessoas jurídicas não fazem mais do que
representá-las, pouco importando que se trate de um círculo
determinado de indivíduos (iin iv e rsita te sp e rso n a ru m ) ou de
um número indeterminado ( u n iv e rs ita te s b o n o r u m ), por
exemplo, em um hospital, os enfermos, porque, pelo menos,
para o direito privado, a pessoa jurídica é, nesse caso, o ins­
trumento destinado a corrigir a falta de determinação do
sujeito” (S)
Esta teoria individualista confunde, ao meu ver,
duas idéias distintas ou, pelo menos, que se devem distinguir
nos casos de personificação jurídica e ainda em outros, que

Espiritu dei derecho rom ano, ív, § 7 1 .


l7>Loco citato,
« Op. cit., III, § 46,

172
Teoria Geral do Direito Civil

com eles nada oferecem de comum. Estas idéias são: o


interesse, parte nuclear do direito, e a sua repercussão dentro
de um círculo, mais ou menos estreito, de indivíduos.
Certamente o direito é um interesse que a lei
protege, e esse interesse é uma irradiação da personalidade,
do sujeito do direito. Mas, pergunta-se, de quem será esse
interesse nas corporações, nas sociedades, nas fundações?
Se fosse direta, imediatamente, dos indivíduos, poderíam estes
exercer, por si, os direitos, que se atribuem a essas pessoas.
Suponha-se uma sociedade de fins ideais. Como
admitir que os direitos e as obrigações da sociedade possam
ser de cada um de seus membros, de modo que possam eles,
individualmente, exercer os primeiros e se coagidos a cumprir
as segundas? Se assim fosse, teríamos eliminado a idéia de
sociedade, porque esta supõe um todo composto de unidade,
e, sobretudo, teríamos suprimido a idéia de personalidade
jurídica, porque esta, em realação às sociedades, supõe uma
u n iv e r s a lid a d e , distinta dos elementos que a compõem.
U n iversita s d is ta i a sin g u lis.
Se, pois, não podem os membros da sociedade
exercer, por si, direitos, que competem, privativamente, à
sociedade, não é lícito dizer que são eles os verdadeiros
sujeitos e a corporação uma aparência, um simples modo de
designá-los.
O mesmo raciocínio pode aplicar-se às fundações.
Os pobres, os enfermos ou órfãos de um hospital, não podem
ser tidos como verdadeiros sujeitos de direitos, que o hospital
exerce, ainda quando fosse lícito conferir-lhe uma ação para ■
obterem as vantagens, que o hospital é destinado a
proporcionar, pois que, além dessas vantagens, direitos outros
há, que se não poderíam conferir a essas pessoas naturais,
sem, ao mesmo tempo, destruir a instituição. Que seria dela,

173
Clóvis Beviláqua

por exemplo, se o direito de administrar o patrimônio, de


manter a organização do estabelecimento, de cumprir as
determinações estatutárias, fosse entregue ao arbítrio de cada
um ou ainda de todos que, num momento dado, se achassem
com direito de receber os benefícios da instituição?
Essas pessoas têm, indubitavelmente, interesse
no desempenho das funções hospitalares, mas esse interesse
não foi o elemento criador da fundação, aparece depois que
ela existe, depois que ela se vem oferecer para prestar uma
certa ordem de serviços.
E a ação, a que há pouco aludia, contra quem
seria proposta? Contra o hospital? Mas, então, seria reconhe­
cer a personalidade da fundação. Contra a administração,
diretamente? Mas, se esta não tem direitos próprios somente
pode aparecer nas relações jurídicas representando a fun­
dação.
É com o máximo respeito que levanto estas
objeções à doutrina de um mestre, cujas opiniões têm sempre
valor extraordinário, porém, ainda que a sua opinião não seja,
neste caso, das que se poderíam chamar radicais, não me
parece que ofereça resultados práticos, em condições de com­
pensar as deficiências da constaição doutrinária.
Em conclusão, se é certo, como dizia Hermo-
geníano, que h o m in u m c a u sa o m n e j u s c o m tita tu m e s t , uma
coisa é afirmar que o direito é estabelecido para fins humanos
e outra é pretender que somente o homem individualmente
possa ser sujeito de direitos. (9)
O eminente autor do Código Civil português (*}o
visconde de Seabra, sem conhecer a doutrina de J hering,
chegou a resultados semelhantes, dizendo: “o direito é uma

(í) F adda e B ens a , nota x às P a n d e c ta s de W mdscheid . vol. I, pág. 715.


n O texto refere-se ao de 1867, substituído pelo de 1966.

174
Teoria Gerai do Direito Civil

relação ideal, que tem por princípio e fim, e por agente, u n ica ­
m ente o homem... o Estado que é senão a reunião de indivíduos,
a sociedade representada em seus agentes? As co rp o ra çõ es e
a sso c ia çõ es que são senão os mesmos indivíduos, unidos por
certo interesse? Os e s ta b e le c im e n to s d e c a r id a d e e d e
instrução*? Que há aí que possa dizer-se sujeito de direitos,
senão os mesmos interessados na fundação, representados pelos
gerentes dos mesmos estabelecimentos? (i0)1*
Na Alemanha, pouca repercussão teve a doutrina
de J hering, mas na França encontrou adesões e simpatias da
parte de Lainé e de Vareilles-Sommíères.
Este último jurisconsulto acha as teorias imagina­
das na França e na Alemanha “contrárias à observação e ao
senso comum, exceto a de J hering, onde brilha uma larga
parte de verdade.” (il)
Para ele, como para o excelso pensador alemão, os
autores “tomaram por pessoa um meio engenhoso empregado
pelos antigos, e que é lícito empregar sempre, a fim de resumir,
exatamente, e pintar, vivamente, as regras racionais, contratuais
ou legais, que regem as pessoas verdadeiras em certas situações.”
(t2) Acentuando o seu pensamento, define a pessoa jurídica -
“uma pessoa fictícia, de origem puramente doutrinai e que,
exclusivamente, por necessidade do pensamento e fa linguagem,
é considerada titular de direitos e de obrigações, que, na realidade,
pertencem a pessoas verdadeiras.” (13)

íl0> Novíssima apostilla , C oimbra,1859, apuei A maro C avalcanti, Responsabilidade


civil do listado, págs, 20-21. SEARA afirma, como o egrégio autor do Espírito do
direito romano, que, num hospital, os sujeitos dos direitos são os doentes, únicos a
quem os bens ver da dei m m ente pertencem.
(1I) Personnes mor ales, pág. 5. Veja-se ainda a mesma obra, páginas 132-135, onde se
expõe a doutrina de J hering.
(llt Personnes mor ales, pág, 13.
<13! Op. cit., pág, 147. Y areiixes-S ommiéres indica alguns autores que esposaram a
doutrina, São eles: Du Magny C harmont e D idier R ousse ( O p . cit., pág. 391).

175
Clóvis Beviláqua

Eliminar a pessoa jurídica, reputá-la apenas útil


para “pintar e resumir, elegantemente, um estado de coisas,
dando-lhe relevo e cor, sim plificando uma situação
complicada,” (l4), é desprezar a realidade, supondo prestar-
lhe homenagem. É inútil repetir a argumentação, que opu­
semos ao preclaro J hering, mas não será de todo impertinência
afirmar que o Estado não pode ser um simples vocábulo para
designar os indivíduos reunidos em um dado território, sob
uma determinada forma: basta considerá-lo em suas relações
internacionais para ficar evidente a insuficiência e improbidade
dessa concepção; que as corporações têm sua existência
própria, interesses seus, que podem ser contrários aos' de
seus membros individualmente considerados; que, nas fun­
dações, o indivíduo, afirmando o seu direito de exigir do esta­
belecimento que lhe preste determinados serviços, ao mesmo
tempo, que outra pessoa existe obrigada a cumprir essa pres­
tação e esta outra pessoa há de ser o estabelecimento repre­
sentado por sua administração, e não esta, que o representa,
que tem os seus direitos prescritos no ato fundamental. (15)

V - A teoria de que o direito, algumas ve


não tem sujeito, vai tomando certo incremento na doutrina,
embora encontre forte oposição da parte de escritores notabi-
líssimos, e de imperiosas necessidades lógicas. W indscheid,
Koeppen e B ecker acham que o patrimônio, em certas re­
lações, pode aparecer sem sujeito; Kunze, Arnsdts, D ernburg,
D usí e a grande maioria dos que se têm ocupado com o

(11) O p. cit., pág. 225. Nas págs. 147 até 238, está propriamente concentrada a teoria de
V absilles -Somvhères .
(15) Vejam-se, em A maro C avalcanti, R e sp o n sa b ilid a d e civ il do E sta d o t págs. 32 a 33,
algumas ponderações críticas à doutrina, que suprime a personalídadejurídica em proveito
da pessoa natural.

176
Teoria Geral do Direito Civil

assunto (16) não admitem semelhante construção, por con­


trariar, evidentemente, as regras fundamentais da lógica jurí­
dica. O direito é uma relação, que não pode existir sem os
dois termos: sujeito e objeto.
Uma opinião intermédia é a de Ji-iering, seguida
por F adda e B ensa. (17) Pensa o grande jurisconsulto que o
sujeito é elemento indispensável de toda relação jurídica, mas
pode, temporariamente, faltar; existe sempre, mas basta que
a sua existência seja certa no futuro. A existência atual é,
algumas vezes, dispensada. Foi a propósito desta questão
que ele imaginou a curiosa teoria do lado ativo e lado passivo,
efeitos ativos e efeitos passivos do direito. O fim e a razao
do direito estão no seu titular, porque a sua existência tem
por objetivo assegurar a este certas faculdades de disposição;
eis o lado e os efeitos ativos do direito. Mas o direito se exte-
rioriza, estabelecendo um vínculo entre o titular e uma coisa
ou uma pessoa, vínculo que submete essa coisa ou pessoa
aos .fins do mesmo titular; eis o lado passivo do direito. Em
geral estes dois aspectos se apresentam simultaneamente,
porém, é possível que o lado passivo apareça, provisoria­
mente, sem o ativo, ainda que na expectativa dele, subsistindo
o direito em consideração ao sujeito futuro.
Apresentada com estas reservas, é a própria nega­
ção da estranha concepção. A relação não dispensa o sujeito,
prepara-se para recebê-lo. Mas não vejo necessidade de seme­
lhante concessão ao ilogismo; os fins práticos não a exigem.
Suponha-se um patrimônio destinado ao estabelecimento de
uma fundação, que ainda não existe. Não existe de faro, mas
existe de direito para o efeito da validade do legado e da

<16í Veja-se a introdução deste livro, n° 46. P laniol, acha que a doutrina do patrimônio
sem sujeito é um absurdo ( Trai té, i t 1.905). Veja-se A maro, op. cit., págs. 36 e 37).
(1TI Nota u às P a n d . de W indscheed, I, págs. 710 e segs,

177
Cló via Beviláqua

conservação, administração e desenvolvimento do acervo de


bens. Tem aqui aplicação o preceito imaginado para caso
diverso: n a s c itn r u s p r o j a m n a to h a b e tu r c u m d e e ju s
c o m m o d o ag itu r.

VI - A doutrina de Z jtelmann e M euren,


segundo a qual a vontade, destacada das outras faculdades,
deve ser considerada o verdadeiro sujeito tanto dos direitos
atribuídos às pessoas naturais, quanto dos atribuídos às
pessoas jurídicas, nada explica, nada resolve; confere à
vontade uma autonomia, que absolutamente ela não tem, e,
se não é isso, confunde um dos elementos criadores do direito
(declarações de vontade) com o próprio sujeito, menbro da
relação jurídica.(18) Condenada pela psicologia experimental,
não exige esta doutrina que o jurista despenda mais tempo
em refutá-la.

VII - P laniol, pensa que “a idéia da personali­


dade fictícia é uma concepção simples, mas superficial, que
oculta a nossos olhos a persistência, até o presente, da proprie­
d a d e c o le tiv a ao lado da propriedade indiviodual. Supõe-se,
erroneamente, continua o sábio professor francês, que as
sociedades m odernas não têm mais de uma forma de
propriedade, a que todo mundo conhece, a propriedade de
um campo ou de uma casa pertencente a um particular. É
uma idéia falsa!”

“ Sob o nome de pessoas civis é necessário, pois,


compreender a existência de b en s c o le tiv o s , em estado de

ÜSt Veja-se em A maro C avalcanti, R e sp o n s a b ilid a d e c iv il d o E s ta d o , págs. 44-46, as


objeções de M ichoud, G iorgi e D ucuit coníraa W ülerutheorie,
178
Teoria Geral do Direito Civil

massas distintas, subtraídas ao regime da propriedade indivi­


dual. Por conseguinte essas p re te n d id a s p e s s o a s não o são,
ainda ficticiamente: são c o isa s .” (19)

P laníoi, refere-se particularmente às corporações


e estabelecimentos públicos, às sociedades privadas e às obras
pias, mostrando que, em cada uma dessas espécies, o que se
vê é uma propriedade coletiva, que, aliás, se não deve
confundir com a indivisão ou condomínio, porque, neste caso,
cada co-proprietário tem uma parte no patrimônio comum e
conserva a sua autonomia, enquanto que, nos casos das
pessoas civis, a propriedade é da coletividade, de todos juntos
indefinidamente, não podendo a vontade de um sócio emba­
raçar a gestão feita de acordo com a organização dada à
propriedade coletiva (estatutos, compromisso, contrato).
E o que se pode chamar teoria objetiva ou mate­
rialista. Embora, porém, o simpático civilista procure invocar,
em seu favor, os juristas romanos que não chamaram os
co lleg ia m co rp o ra e universilates, de pessoas, dizendo apenas
Florentíno que faziam as vezes de pessoa (p e rso n a e vice
fim g im tn r); embora descubra em Laurent, B equet e H euve,
traços da idéia que, pela primeira vez, ele expõe em toda a
sua nitidez, força é convir que as suas razões não convencem,
e que a sua concepção não apanha a figura das pessoas
jurídicas em sua realidade.
Diz-nos ele: Não basta que um gaipo associativo
esteja organizado, para que se lhe possa 'atribuir uma perso­
nalidade; é preciso que tenha um patrimônio, um domínio;
portanto, a pretendida p e rso n a lid a d e é aqui sinônima de
m a ssa d e b e n s , a idéia de pessoa fictícia é inseparável da

(1,) Traité, I. n° 675. No Traité p ra tiq u e de Planíol et Sjpert, I, 68, esta teoria é
esposada pelos autores e sim atribuída, particularmente, ao primeiro.

179
Clóvis Beviláqua

propriedade coletiva.(20)
É certo que dominou, por algum tempo, na
doutrina, a suposição de que a posse de um patrimônio próprio
era um dos pressupostos jurídicos da existência das pessoas
ideais; mas, à proporção que a inteligência foi penetrando
mais fundo nesta modalidade do ser jurídico, que a ciência
iluminando esta região outrora mal explorada, a noção se foi
alargando, acentuando, desprendendo de preconceitos, emer­
gindo nítida em plena luz, e hoje é princípio assente que, se a
pessoa jurídica é sem p re c a p a z de adquirir um patrimônio, a
p re e x istê n c ia d e s te s n em sem p re é n e c e ssá ria p a r a q u e e la
se co n stitu a . O patrimônio não é pressuposto conceituai de
sua existência. (2i)
Muitas sociedades científicas e literárias, assim
como outras de fins ideais, podem dispensar um patrimônio
realizado, porque podem conseguir os seus fins, dispensando
essa base econômica. Já não me quero referir às corporações
de mendicantes, tão comuns outrora, mas suponha-se que
um grupo de dedicados amantes da instrução pública toma a
seu cargo difundi-la pelos métodos mais aperfeiçoados, e,
para dispor de melhores elementos de êxito, se constitui numa
associação regularmente organizada, com seus estatutos, onde
os fins sociais e as funções dos sócios sejam bem determi­
nadas. Que necessidade há de um patrimônio para que essa
associação possa obter personalidade jurídica? Nessas e em
outras sociedades, como as religiosas, o patrimônio é um
elemento secundário, e pode, conforme as hipóteses, ser
dispensável.
Rui, consequentemente, pela base, a construção

'I0) O p. c it, na 6 7 6 , texto e nota l


(ÍI) WiNDSCKEiD, Pctrtd,, § 58, nota 1; P ríva tre ch t, § 49, nota 3; L acerda de A lmeida,
P esso a s ju ríd ic a s , § 2.

180
Teoria Geral do Direito Civil

proposta por Píanioi. E, além, desse defeito capital, um outro


apresenta, que também, por si só, seria suficiente para que a
rejeitássemos. Não vê, nas pessoas jurídicas, a face mais
elevada, que é o fim, a ccntsa f i n a l i s , que determinou a sua
criação. No Estado, descobre apenas a fa z e n d a p ú b lic a , e
não o sistema de forças sociais organizadas para a realização
do direito e dos fins culturais da sociedade, que ele se destina
a assegurar; nas ordens monásticas, encara os campos, que
os monges fazem cultivar e os prédios alugados, mas não os
intuitos religiosos, nos estabelecimentos pios, o principal é o
patrimônio, e não o sentimento de caridade, que vai ao en­
contro dos necessitados. Evidentemente, esta teoria conturba
as noções e desnatura os institutos,

V III - A teoria organicista D e G ierke, E n


demánn, F errat, Saleilles, M ichoud e tantos outros (ainda
que entre estes autores não haja unidade de istas, e ofereçam
apenas matizes de um pensamento fundamental), vê na pessoa
jurídica um ser real, um verdadeiro organismo, tendo uma
vontade, que não é, simplesmente, a soma das vontades dos
associados, nem o querer dos administradores. G ierke,
exagera esta observação verdadeira e dota a pessoa jurídica
de uma inteligência. E ndemann é mais comedido e, por isso
mesmo, vai trilhando o terreno firme da experiência e da razão.
Todo direito, observa ele. Existe por causa do homem, porém,
“as pessoas jurídicas apanham os interesses humanos em um
sentido mais elevado, o sentido social. Elas não são criações
arbitrárias, juridicamente subutilizadas; correspondem ao'
contrário, a uma necessidade geral e bem fundada das relações
da vida.” E acrescenta: “a necessidade de formar persona­
lidades coletivas é da própria natureza humana e essa neces­
sidade somente se pode satisfazer quando o coletividade é

181
Clôvis Beviláqua

recebida como sujeito de direito. Naturalmente isto se


desenvolveu, primeiramente, com as associações pessoais
(tomando por modelo a associação da família), passando em
seguida às fundações," (23)
P errat entende que “o sujeito do direito na
associação é o feixe de todas as vontades dos associados,
reunidas em um todo harmônico e dirigidas para um mesmo
fim," idéia quejá havia sido anteriormente expressa, quase
pelos mesmos termos por B oistel, (23)

IX - Também organicista, porém com id


divergentes, é L acerda de A lmeida, que tem uma teoria
original, para explicar a natureza das pessoas jurídicas.
Assim como no mundo orgânico se nos depara o
dualismo do espírito e da matéria, pensa o jurisconsuíto
brasileiro que é possível descobrir na pessoa jurídica, seja
uma associação ou uma fundação, o espírito e o organismo,
“ a idéia que busca órgãos, para manifestar-se, e órgãos, onde
a idéia se encarna ou busca realizar os seus destinos " (34)
Esta concepção coloca em situação semelhante,
no campo jurídico, os dois gêneros de sujeitos das relações
de direito, o indivíduo e as pessoas jurídicas, e aproxima, sob
o ponto-de-vista da idéia e da função, as duas modalidades
de pessoas jurídicas, as corporações e as fundações, nas quais
ó princípio unificado, a energia orgânica e vital brota do
pensamento inicial e fmalístico.
Buscando analogias na teoria da linguagem,
distinguindo termos, que indicam simples conceitos, e termos,

tl3t E ndemann , E in fu e h n m g , I, § 4 3 , n o ta 1,
(23> A pud V àreiixes -So.\m ères, P e rso n n e s m o r ales, págs. 86 e segs., onde se expõem
igual mente as idéias de L amarzelle e H aumou, no sentido desta doutrina, que vai
conquistando as mais extensas simpatias.
<24) P esso a s ju ríd ic a s , p ág . 48.

182
Teoria Geral do D ire i (o Civil

que exprimem realidade, discrimina as pessoas jurídicas


propriam ente ditas das que impropriamente assim são
chamadas, e que são apenas abreviações, “por trás das quais
estão os indivíduos, verdadeiros titulares dos direitos, que a
coletividade ostenta.” (25)*É nas pessoasjurídicas propriamente
ditas que distingue os dois elementos, o c a rp a s e o cm im as,
“O c o r p u s , que nas associações é, em regra, uma
coletividade de mais ou menos vastas proporções, explica-
nos Lacerda de Almeida, nas fundações consta de uma pessoa
ou de um grupo limitado de pessoas, tantas quantas bastem
para a respectiva administração.” (2Ó)
O a n im a s é a idéia “que subjuga e arrasta,”
tornando “o homem escravo de uma aspiração.” À impor­
tância desse elemento nas associações é; intuitiva. “Por ele,
essas coletividades surgem, vivem e se conservam; sem ele,
nada são ou, melhor, não passam de corpos mortos, como o
organismo humano, donde desapareceu a vida,” (27) Nas
fundações, o a n im a s é a vontade do instituidor que se corpo-
rifica nos órgãos, isto é, na administração dela; não móbil e
modificável como nas associações, mas cristalizada e imóvel
em sua expressão verbal, como última vontade; não vivendo
no ânimo de cada um dos indivíduos como nas associações,
de que são representantes os que a dirigem e governam, mas
morta para a vida atual e só tendo por órgãos os adminis­
tradores, nos quais se encarna.” (2S)

X - A teoria, que, em seguida, vai ser exposta,


não diverge, na essência, da que foi indicada sob o n° VIH,

(üt X o ta B n o fim d o v o lu m e .
m Op. c it, p á g . 73.
(27) Op. cit., p á g s. $ 1 -5 4 .
(2S1 Op. cit., p ág . 73.

183
Clóvis Beviláqua

nem se opõe à que acaba de ser invocada, mas, tomando


Endemann por guia principal, afasta umas idéias e concilia
outras, para melhor apanhar o que parece a realidade dos
fatos.
Kohler também contribuiu, consideravelmente,
para que o pensamento jurídico se libertasse de certas suti­
lezas metafísicas e exageros doutrinários.
Resumirei a sua doutrina. Pessoa é um ser ao
qual se prendem direitos subjetivos de modo que a possam
acompanhar e seguir, A ordem jurídica podería atribuir essa
qualidade a qualquer ser, uma árvore ou um animal. Não o
faz, porque a ordem jurídica atribui a personalidade a um ser,
a fim de que ele, por meio do direito, se possa incorporar
uma porção de bens, fruí-los e, assim, alcançar o seu completo
desenvolvimento. Como, porém, a idéia de gozo não é
essencial ao. direito subjetivo, surge uma outra razão pela
qual a ordem jurídica se exime de atribuir personalidade a
seres das espécies indicadas. O direito é alguma coisa de vivo,
que consiste em transformações constantes e que necessita
de renovações ininterruptas, pois que a natureza se envolve,
mudam as necessidades e, com estas, o direito. “Daí resulta
que o sujeito do direito deve ser formado de modo que possa
acompanhar as mutações do movimento, de modo que possa
entrar nesse movimento de uma maneira correspondente­
mente racional, isto é, conforme às determinações do direito.”
Por isso a ordem jurídica exige que os sujeitos de direito
sejam, ao menos em sua generalidade, capazes de agir racio­
nalmente. Na primeira linha, aparece o homem, que é um ser
dotado de razão, e, depois, os seres aos quais se pode fornecer
a razão humana pela anexação de órgãos.”
Assim, naturalmente, se constituem dois gêneros
de pessoas: ás corpóreas ou físicas e as morais ou jurídicas.

184
Teoria Geral do Direito Civil

Umas e outras são igualmente reais; a distinção está em que


umas são dotadas, naturalmente, de razão, ao passo que, às
outras, a racionalidade é parcialmente adquirida, mediante
um arranjo especial do homem; umas receberam o seu orga­
nismo da própria natureza, ao passo que as outras somente
conseguem a forma orgânica, porque as penetra a natureza
humana.
Assim, ao lado das pessoas corpóreas, estão as
jurídicas. Explicava-se isto outrora, dizendo que estas últimas
vestiam, ppor ficção, uma roupa de homem. Era um recurso
da teoria ainda imperfeita. Na realidade, a pessoa jurídica
não é um homem fictício, porém u m a p e s s o a re a l, c ria d a
p e la o rd e m ju r íd ic a . A noção de pessoa é mais extensa do
que a de homem. (29X*}

§19
C O N C EITO DA PESSOA JU RÍD ICA

O homem é um ser sociável, zo o n p o litik o n . À


sociedade é o seu meio necessário; fora dela não o podemos

(-9! Lehrbuch des buer°. Rechts. i, § 1 3 1 ; Einfuehnm g in die Rechtwissenschctft, § 8,


V eja-se a in d a Sohm na Systemcttísche R echsm ssenschaft, p á g s. 2 2 -2 4 . A s n e ce s sid a d e s
s e m p r e c re sc e n te s d a s c o m u n id a d e s so c ia is e x ig e m q u e s e lh es a trib u a u m p a trim ô n io
in d e p e n d e n te . A f o r m a j u r í d ic a desses b e n s d e c o rp o s s o c ia is é a p e rs o n a lid a d e ju r í d ic a
d a c o m u n id a d e . T a l a c o n d e n s a ç ã o de s u a d o u trin a.
S e m s e a fa s ta r d a te o ria re a lista, q u e e n x erg a n a p e ss o a ju r íd ic a u m a re a lid a d e cria d a
p e la o rd e m c o n stitu íd a , o d ire ito m o d e rn o a q u a lific a c o m a e sp e c ific a çã o d e “ re a lid a d e
té c n ic a ”, m a is a d e q u a d a d o q u e im p u ta r-lh e u m a “ re a lid a d e o b je tiv a ” . D e sta sorte, a d m ite
a s u a p e rs o n a lid a d e s e m q u a lq u e r a rtifício, com o d e c o rre ría d a p ró p r ia o rd e m ju ríd ic a (cf.
a re sp eito d a re a lid a d e d a p e ss o a ju ríd ic a : P laniol, R iper? et B oulanger , T ra ité E íém en taire,
vol. I, í f 7 0 6 ; C apitam? , ín tro d u c tío n à 1 'E tu d e d u D ro ií C iv il, pág, 1 7 0 ; M ichoud et
T p.otabas, L a T h é o rie de ía P e rs o n n a lité M o ra le , vol, I, n° 3 1 ; J osserand, C o u rs de D ro it
C iv il, n°s 6 6 2 e s eg s .; O ertmann, In tro d u cc ío n al D e re c h o C iv il, § 13; C o irn et C apitania
C o u rs d e D r o it C iv il, v o l. I, n° 7 0 9 ; C unha G onçalves, T r a ta d o de D ire ito C iv il, v o l. I,
T o m o II, n ° 1 1 8 ; M azeaud, M azeaud et M azeaud, L e ç o n s d e D ro it C iv il, v o l. I, n ° 5 9 4 ;
C aio M ario da S ilva P ereira, In s titu iç õ e s d e D ire ito C iv il, v o l. f n° 5 4 .

185
Çlóvis Beviláqua

compreender. “ Encontram-se homens e até povos ateus, já


tive ocasião de escrever, já mesmo religião sem deuses;
ninguém concebe, porém, o homem fora da sociedade. Assim
como só podemos compreender os corpos com as suas
propriedades, considerando-os no espaço, como seu meio
próprio, do mesmo modo só podemos compreender o homem,
com a sua natureza moral e intelectual, estudando-o na
sociedade” (])
À sociedade organizada de modo a poder coagir
o indivíduo e os grupos de indivíduos a submeterem a sua
atividade aos fins sociais, que são de ordem superior, eis o
Estado. Sem ele, a sociedade não podería tomar forma
definida e desenvolver-se, O Estado, pois, é mais do que uma
simples criação social; é a própria sociedade olhada pelo lado
da o rg a n iza çã o d e su a s fo r ç a s c o a tiv a s , segundo a expressão
de J hering. (2)
Mas o Estado, forma jurídica da sociedade, para
estabelecer a harmonia entre os indivíduos, impulsados peías
solicitações de próprio egoísmo, destaca-se da massa geral
desses indivíduos, como um ser de ordem mais elevada, no
qual se unificam e transformam as vontades individuais. Esse
ser de ordem diversa é a princípio, um organismo imperfeito,
mal seguro, vacilante; mas, pouco a pouco, se consolida, suas
funções se acentuam mais nitidamente, a visão de seus fins
Apresenta-se clara, e para realizá-los, ele se mune
dos meios necessários, organiza o seu exército, a sua adminis­
tração, os seus instrumentos de preparo e execução das leis,
exige serviços pessoais de seus membros, faz-se proprietário,
trava relações com outros seres de igual categoria. Desenvol­
vendo a sua atividade nessas diversas direções, afirma a sua*V

(1) Criminologia e direito, p á g . 160.


V Zweck im R echt, I, p á g . 3 0 9 d a 2 a e d iç ão .

186
Teoria Geral do Direito Civil

existência dentro da esfera do direito. .Esta existência do


Estado é real, solicitada pela própria natureza humana, não
um simples produto da imaginação. Podemos, pois, com toda
a segurança, considerar o Estado a pessoa jurídica por exce­
lência.
Sua forma é a da corporação;(í) é o círculo má­
ximo da organização social, afirmando-se como sujeito do
direito. A sociedade internacional dos indivíduos e a sociedade
dos Estados são organizações mais vastas do que o Estado,
mas, pelo menos em nossos dias, não são mais do que um
meio, onde se travam relações jurídicas e não corporações,
que afirmam, juridicamente, a sua existência como sujeito
dessas relações.í3a}
O Estado não é um todo conipacto e inteiriço; é
antes, um composto de centros diversos de organização, que
lhe são subordinados. Os E s ta d o s F e d e ra d o s , nas formas
federativas de governo, as p ro v ín c ia s , nas formas unitárias,
os m u n ic íp io s , e ainda outros círculos menores embora
movendo-se dentro de um organismo mais vasto, apresentam I

<3) R ibas. Direito civil, II, tít. 4, c ap . V, § 2; L acerda, de A lmeida Pessoas jurídicas, §§
4 e 9. O u tro s c o n c e b e m a p e rs o n a lid a d e do E s ta d o com o restrita a o fisco e. p o rta n to ,
e n tra n d o , so b o p o n to -d e -v is ta d o d ire ito p riv a d o , n a c la sse do c o m p le x o d e c o is a s
p e rs o n ific a d a s ( W ixdscueid, Pand., § 5 7 ; n° 3 ); o u tro s , co m o u m e sta b e le cim en to de
e x istê n c ia p u ra m e n te id e a l (R oth, System , § 7 1 ). A v e rd a d e é que o E s ta d o se co n ce b e
c o m o u m a c o rp o ra ç ã o : é a nação politicam ente organizada. E, se, n a s re laçõ es p riv a d a s,
m u ita s v e ze s, s e e s ta b e le c e s in o n ím ia e n tre União e Fazenda N acional , essa m e to n ín iia
n ã o te m p o r efeito a lte r a r o c o n c e ito d a p e rs o n a lid a d e civil d o E stado. C onfi C arvalho oe
M eítoonça, Direito, vol. 8 7 , p á g s. 5 -9 .
<3‘!' C o m a c ria ç ã o d a S o c ie d a d e d a s N a ç õ e s , pelo P a c to , q u e c o n stitu i a P rim e ira P a ite d o
I ra ta d o d e V ersailles, c o n clu íd o e m 2 8 d e ju n h o de 1919, u m o rg an ism o de m aio r e x ten são
d o q u e o s E s ta d o s s e e sb o ç o u , e te r ia j á p ro d u z id o m e lh o re s re s u lta d o s, a p e s a r d o s
in e v itá v e is d e fe ito s o rig in á rio s , s e a p o lític a m ilita ris ta n ã o lh es tiv e s se p e rtu rb a d o a
e v o lu ç ã o . C o m o p o r q u e s e ja , a S o c ie d a d e d a s N a ç S e s é u m a c o rp o ra ç ã o in te rn a c io n a l,
c o m ó rg ã o s a d e q u a d o s , p o r c u ja c o n s o lid a ç ã o fa z e m o s v o to s os q u e so n h am o s, p a r a a
h u m a n id a d e , o re in a d o d a p a z e d a ju s tiç a . D e la s e a fa sto u o B ra sil, p a r a n ã o te r a
re s p o n s a b ilid a d e d o s d e sv io s , q u e n ã o p o d e ría im p e d ir, m a s , n ã o d e v em o s d e s a n im a r de
fu tu ro d o m ín io d o s b o n s p rin c íp io s , q u e o d ire ito in te rn a c io n a l p ro p a g o u .

187
Clóvis Beviláqua

força vital própria, que não se reflete somente na ordem


política, faz-se também sentir na ordem privada.
Reconhecendo a vida autônoma dessas corpo­
rações políticas, não criamos nenhuma ficção, traduzimos,
na linguagem do direito, fatos da vida, que caem sob as vistas
do observador comum.
Não é menos verdade afirmar, das coletividades
constituídas na ordem privada, o que acabamos de reconhecer
como irrecusável em relação às coletividades de ordem
política. Assim como aquelas são pessoas jurídicas organizadas
de acordo com os princípios do direito público, são estas
sujeitas do direito que se movem dentro da órbita traçada
pelas leis de caráter privado.
As associações, diz, E ndemann, (4) são apenas
uma segunda forma, pela qual se afirmam os interesses
humanos, que não recebem plena satisfação com a simples
prossecução dos fins individuais; porém, conduzem também
às coligações para a realização de fins comuns, ao agirem na
qualidade de membros de um todo mais elevado. Quanto mais
claramente o homem se reconhece como produto do seu
grupo social, tanto mais lucidamente se vê que as associações
são também, na vida do direito, uma forma natural e necessária
pela qual o próprio sujeito individual do direito provê aos
seus interesses. Daí resulta que, com a associação, se forma
u m co rp o s o c ia l d o ta d o d e in teresses p r ó p r io s , o qual, do
mesmo modo que o indivíduo, deve ser, juridicamente, reco­
nhecido como existindo realmente, como dotado de atividade,
e não como um ser fictício.
Este modo de ver, conquistando, dia a dia, maior
número de prosélitos, faz com que se vá facilitando o
reconhecim ento da personalidade jurídica às diversas 4

l4) E infuehntng , § 4 3 , n o ta 1.

188
Teoria Geral do Direito Civil

sociedades civis e comerciais, assentando a doutrina o princípio


de que devem ser considerados como pessoas jurídicas todos
o s a g ru p a m e n to s de hom ens, que, reu n id o s p a r a um f i m cu ja
rea liza çã o p ro cu ra m , m o stra m ter v id a própria, d istin ta da
d o s in d iv íd u o s q u e o s c o m p õ e m , e n e c e ssita n d o , p a r a a
seg u ra n ça d essa vida, de u m a p ro te ç ã o p a rtic u la r do direito í -
Dentre as pessoas jurídicas, oferecem feição muito
curiosa as fundações, que consistem em complexos de bens
(universitates bon o ru m ) dedicados à consecução de certos fins,
e para esse efeito, dotados de personalidade.(6) Esta forma de
pessoa é um desenvolvimento de idéias romanas, soba ação de
direito canônico. No direito romano, os estabelecimentos pios
estavam inteiramente ligados a uma associação; o direito
canônico deu-lhes existência independente.(7)
Foi, porém, no direito alemão que maior desen­
volvimento doutrinário teve esta figura jurídica, destacando-
se o que a respeito escreveu O. G ierke. A fundação, diz ele,
é um organismo social independente, cuja alma é constituída
pela vontade do mstituidor, que perdura nela, e cujo corpo é
formado pela associação incumbida da realização dessa
vontade. A vontade do instituidor corporifica-se em um
organismo institucional, que lhe serve de portador perpetua­
mente vivo, (S)
Esta concepção faz incluir as fundações na classe
das associações; são associações de um caráter especial. 6

D 'A o ií an o , G enese e evoluzione clel chriito civile . pág. i 57; F adda c B enza, no (a x às
Panei, ás WjNnsciÊíD, vol. I, pág. 787; F.ndeuann. E m fuehm ng , I, § 43; Gierke. Deutsches
Prívatrecht, I, § 5S esegs.; Yai verde, Institucioms, cil, págs 141 esegs.; G igrgí. Persone
gmridiche\ A lves. Leis da Provedoria, nota 205; L acerda de G uveiua, Pessoasjurídicas,
§ 7; A maro C avalcanti, Responsabilidade civil do E stado, págs, 57 e segs.
(Ê) Roth, System, § 73; Stobbe, Prívatrecht , I, § 62; Endemann, Binfuehrug, l, § 43;
m in h a Legislação com parada, lição X V II.
t7) Endemann, op. c ii, § 49, nota 2,
(S) Op, c it, § 7 8 ; D ernburg, Pand., § 62. Conf. Lacerda, Pessoas jurídicas, § 7 , nota 8.

189
Clóvis Beviláqua

Corporações e fundações, dizem Fadda e Bensa, são dois


nomes hoje tradicionais, e também aceitáveis pela certeza de
sua significação, mas, em substância, conduzem sempre a
isto: - a u m a associação de h o m e n s , realidade existente, como
titular dos direitos respectivos.” (9)
O sujeito do direito, nas fundações, é a idéia ou
fim que se prossegue, disseram Savigny, P u c h t a e M a y n z ; (í0) é
o próprio patrimônio, afirmam outros; é uma associação,
doutrinam Gierke, Regelsberger e outros. (n) Esta última
opinião vai tomando grande ascendente na doutrina, mas, se é
comum atribuir um patrimônio a uma pessoa jurídica já
existente, e se, por outro lado, ordinariamente a fundação é
administrada por uma corporação, a verdadeira idéia de
fundação é a de um p a trim ô n io tra n sfig u ra d o p e la id é ia que o
p o e ao serviço de um f i m d eterm in a d o , (t2) E ainda aqui em
favor do homem que o direito é reconhecido e assegurado,
pois é para a realização de fins humanos, e dos mais nobres,
que existe esta categoria de pessoas.

§ 20
CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JU R ÍD ICA S

I - As pessoas jurídicas podem reduzir~se a duas

íW C ita d a n o ta x às Panâ. de W ixdscheíd. voi. í.


ílC!| S avígny , op. cil, § 86; M aínz , op. c i t I, §§ 2 0 -2 3 .
<ll! K.OKLER. Lehrbuch . § 13 1 . V II, a c h a q u e só e m s e n tid o ir a n s la to s e p o d e d iz e r q u e a
v o n ta d e d o in s tiíu id o r s o b re v iv e in c o rp o ra d a n a fu n d a ç ã o ; n a re a lid a d e a p e n a s p e rd u ra m
o s re s u lta d o s d e la . A ssim co m o n o fo n ó g r a f o n ã o s e a c h a o c a n to r, s e m p re q u e a m á q u in a
fu n c io n a , re p ro d u z in d o a c a n ç ã o g ra v a d a n o fo n o g r a m a , ta m b é m n a f u n d a ç ã o n ã o e s tá
s e m p re a n im a d a a v o n ta d e d o in stitu id o r.
<I2) O C ó d ig o C iv il n o c a n tã o d o s G risÕ es, a rt. 8 7 , d e fin ia f u n d a ç ã o - d e te rm in a d a m a ss a
d e b e n s, d e stin a d a a fim e sp e c ia l e te n d o u m a a d m in is tr a ç ã o e sp e c ia l. E o C ó d ig o s u íç o
re p ro d u z a m e s m a id é ia n o a rt. 8 0 , d iz e n d o q u e u m a f u n d a ç ã o s e in s titu i, d e stin a n d o -se
b e m á c o n se c u ç ã o d e u m fim p a rtic u la r.

190
Teoria Geral do Direito Civil

ordens: a s de d ireito p ú b lic o e a s d e d ireito p riv a d o .


São pessoas jurídicas de direito público: I o o
E s ta d o , entre nós a U n iã o ; 2o os diversos círculos menores
de organização política ou administrativa, como os E sta d o s
p a rti cilia res ou fe d e ra d o s , a s p r o v ín c ia s e o s municípios:'-

I I - São pessoas jurídicas de direito privado: Io


as so cied a d e s civ is de fins ideais ou econômicos; 2o as so c ie ­
d a d es c o m e rc ia is ; 3o as fu n d a ç õ e s.
Por sociedades entendem-se aqui os a g r u p a ­
m e n to s d e h o m e n s re u n id o s p a r a um f i m c u ja rea liza ç ã o
procuram , te n d o v id a p ró p ria , d istin ta d a d o s in d iv íd u o s
qu e os c o m p õ e m , compreendendo:
d)as associações ou corporações religiosas, como
ordens monásticas, ordens terceiras, irmandades, confrarias;(l)

(l) Vejam-se: o C ódigo C ivil ar es. 13 e 14; C arlos li; C arvalho, Direito Civil, urts, 146
e 147; L acerda de A lmeida, Pessoas jurídicas , §§ 9-13; A maro C avalcante, op. cii,
págs. 6 6 -6 8 ; E spínola, Sistema de direito civil, I, págs. 405 e segs.
O C ó d ig o C iv il a le m ã o d is tin g u e as pessoas jurídicas de direito público (J u ristisch e
P e r s o n e n d e s o e f f e n tlic h e n R e c lits ) d a s a sso cia çõ es ( V e re in e ) e d a s fu ndações
(S íiftu n g e n ). V ejam -se o s a rts, 2 1 -8 9 , O C ó d ig o C iv il d o c a n tã o d o s CrrsiÕes, art. 8 7 ,
h a v ia , p re c e d e n te m ente, a d o ta d o c la s s ific a ç ã o s e m e lh a n te , m a s d is tin g u in d o a s p esso as
ju ríd ic a s d e d ire ito p riv a d o em corporações, associações e fundações. Corporação é
u m c o n ju n to de p e ss o a s, q u e , a p e n a s c o le tiv a m e n te , g o z a m d e c e rto s d ire ito s e os e x erce m
p o r m e io de u m a v o n ta d e ú n ic a . Associação é u m a re u n iã o d e p e sso a s q u e tê m d ireito s
p ró p rio s d e u s u fru to o u d e q u o ta s -p a rte s d o s b e n s c o m u n s.
O C ó d ig o C iv il d o J a p ã o , a rt. 3 4 , re fe re -s e à s a s s o c ia ç õ e s e a o s a g re g a d o s d e bens.
É o cioso d is tin g u ir a s associações d a s corporações. C o rp o ra ç õ e s s e g u n d o d e fin e Ribas
(Direito civil, II, pág. 1 2 5 ) s ã o c o le tiv id a d e s d e p e ss o a s n a tu ra is , q u e p o d e m s u b s titu ir
p o r o u tra s, sem q u e se a lte re m as m e sm a s c o le tiv id a d e s . V eja-se a in d a T. de Freitas,
Vocabulário jurídico, e A maro C avalcanti, Resp. civil do Estado, pág. 70. A s asso ciaçõ es
são , e m rig o r, a g ru p a m e n to s d e p e ss o a s q u e v is a m a u m fim id eai. M a s o te rm o te m
g ra n d e e la stic id a d e . N u m e n o u tro c a s o , o p rin c íp io a s s o c ia tiv o é f u n d a m e n ta l, p o r isso
é m e lh o r d a rm o s a a m b o s a d e s ig n a ç ã o d e sociedade, a in d a q u e so b a c o n d iç ã o d e d e fin ir
o term o.
ín N o d ire ito p o s itiv o b ra s ile iro , c o n sid e ra m -se a in d a p e ss o a s ju r íd ic a s d e d ire ito p ú b lic o
a s a u ta rq u ia s , q u e s ã o e n tid a d e s d o ta d a s d e p e rs o n a lid a d e , p ro v in d a s d e d e sc e n tra liz a ç ã o
p o r s e rv iç o , p a ra e x e c u ta r a tiv id a d e s típ ic a s d a A d m in is tra ç ã o P ú b lic a (D e c re to -le i n°
2 0 0 , d e 2 5 d e ja n e ir o d e 1 9 6 7 ).

191
Clóvis Beviláqua

b) as associações fundadas para fins de benefi-


ciência, recreio, arte, literatura, ou ciência;
c) as sociedades civis não incluídas nas classes
antecedentes, que revestirem a forma comercial;
d ) as. sociedades comerciais, anônimas, em co~
mandita, em nome coletivo e por outras, de responsabilidade
limitada;
e ) os sindicatos agrícolas e profissionais.(2)

III - Algumas questões se apresentam a


pósito da enumeração das pessoas jurídicas, às quais é preciso
atender.Indaga-se, em primeiro lugar, se a Igreja é uma pessoa
jurídica.
Desde o tempo de Constantíno, as igrejas pu­
deram ser contempladas em testamento, e, portanto, gozaram
de capacidade jurídica. Mas cumpre hoje distinguir duas
ordens de relações: a pública e a privada.
Na ordem pública, visto como a Igreja católica
tem um chefe uni ver salmente reconhecido, perante o qual
são enviados representantes diplomáticos, do qual se recebem,
igualmente, embaixadores, um chefe que é tratado como
soberano, não há dúvida que oferece os caracteres de uma
pessoa jurídica internacional, à semelhança de uma potência,
de um Estado estrangeiro. Sob este aspecto, a Igreja católica
apresenta-se com a denominação particular de Santa Sé, e
acha-se numa posição excepcional, porque nenhuma outra

C o n fira -s e c o m C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 1 5 2 , q u e, a liá s , a p re s e n ta u m a


e n u m e ra ç ã o d iv e rs a ; L acerda de A lmeida, Pessoas jurídicas, § § 9 e 18 a 2 3 , q u e n e g a
a p e r s o n a li d a d e d e a lg u m a s d a s e n tid a d e s in d ic a d a s n o te x to ; A maro C avalcanti,
Responsabilidade civil do Estado, p á g s. 6 9 -7 3 ; R ibas, Direito civil, p á g s. 115 a 125.
S o b re a s s o c ie d a d e s p o r q u o ta , c ria d a s p e la L e i n° 3 .7 0 8 , d e 10 d e ja n e ir o d e 1 9 1 9 ,
v eja m -se: V illemor A maral, D as sociedades limitadas, R io d e Ja n e iro , 1 9 2 1 ; W alpemar
F erreira, D as sociedades p o r quotas, S. P a u lo , 1 9 2 5 ; N oredino A lves da S ilva,
Sociedades-quotax-lim itadas, R io , 1927,

192
Teoria Geral cio Direito Civil

Igreja é tratada como potência, como pessoa jurídica inter­


nacional. (í)
E certo que alguns escritores têm negado a perso­
nalidade jurídica da Santa Fé; (4) mas não podemos, logi­
camente, fazê-lo enquanto entre nós existir a nunciatura e
junto ao papa mantivermos representantes diplomáticos
Na ordem privada, a Igreja católica, em vez de
se apresentar em sua unidade, como a reunião de todos os
fiéis, para facilidade de seus próprios fins, fraciona~se em
coletividades, corporações, igrejas, irmandades. “Conquanto
os princípios da unidade de Deus, da fé e da comunhão cristã
tendam a generalizar a idéia dessa pessoa jurídica, pondera
Ribas, w as necessidades da vida prática forçaram a admitir
sua pluralidade e a localizá-la, em todos ós templos cristãos.”
Esta lição do civilista pátrio não é mais do que a reprodução
do que aprendera em Savigny, que não diz coisa diversa,
concluindo também pela afirmação de que “foi mister adotar
a pluralidade de pessoas jurídicas para os bens da Igreja ” (6)
Sob esta relação, a Igreja católica está colocada,
em face do direito brasileiro, na mesma situação em que outra
qualquer seita, cujos crentes se reúnam em corporações ou
instituam fundações.
Lacerda de Almeida considera a Igreja católica,
as dioceses, as paróquias, os cabidos, pessoas jurídicas de
direito público.(7) Ainda que a sua explicação dê uma feição

'3t Consullem-sc: q imu Direito público internacional. §4,5; Bonhu . Drolt iritenjational.
nü$370-396: Fauchílu;, DroitiníernationaL I. n;>155; Sá Valse-:. Agentsdiplomatiques. ,
págs, 92-99;. L afayette, Direito internacional, § 40; C arios üe C arvalho, Direito civil,
art. 150; Lacerda de Almeida, A Igreja e o E stado, R io d e J a n e iro , 1 9 2 4 , § 7.
G rasso, Diritto internazionale, §7; B luntschu. Droit int, Çod„ art. 26.
(5> Ribas, Direito civil, II, pág. 136.
í6) Direito romano, § 88.
<7) Pessoas jurtidicas, § 14 e, em p a rtic u la r, a n o ta 6: A Igreja e o E stado, §§ 16 e 1 7 e
n o ta C .

193
Clóvis Beviláqua

elevada ao assunto, não me parece convincente. Consiste a


teoria do douto jurisconsulto em considerar a Igreja e o
Estado como seres submetidos às normas superiores do
direito das associações; o direito constitucional do Estado e
os canônes da Igreja, leis internas, estatutos dessas grandes
associações,
Mas, afastado o direito internacional, que aqui
nada tinha que ver, o direito público interno é a expressão
jurídica da organização nacional como entidade política.
Organizando-se politicamente, o Estado é soberano. Todas
as entidades, que vivem dentro da esfera de sua organização,
devem ser-lhes, necessariamente, subordinadas, ao menos sob
certas relações, pois é inadmissível, perante a lógica e perante
os fatos, que dentro do Estado exista uma associação, que
tenha poder jurídico igual ou superior a ele. Se a Igreja não
pode ser subordinada ao Estado, é porque não vive dentro
dele, sendo mais extensa e substancialmente diversa; se não
está submetida ao direito constitucional do Estado, não é
possível considerá-la pessoa jurídica de direito interno.
O que se diz da Igreja católica, em geral, deve,
por identidade de razão, ou por via de conseqüência, dizer-
se das suas divisões locais, dioceses e paróquias, que serão
pessoas de direito público eclesiástico, mas, em frente do
direito secular, somente poderão aparecer como associações
de caráter privado, se se organizarem segundo os preceitos
do direito civil. Não sendo uma pessoa de direito público
interno, mas, sendo-o do externo, não se lhes pode recusar o
exercício de direitos civis, Mas, por outro lado, também não
se pode recusar ao Estado soberano o direito de regular o
seu direito interno, segundo os conselhos da prudência,
provendo à sua paz e conservação. Por isso, podendo
determinar o modo pelo qual as pessoas jurídicas internas se

194
Teoria Geral do Direito Civil

organizam, o Estado vê na Igreja católica, externamente,


uma vasta unidade dirigida pela Santa Fé, e, internamente,
uma variedade de corporações e fundações colocadas, no
plano das outras corporações e fundações que o direito
privado reconhece e protege.

IV ~ As sociedades comerciais e às civis de forma


comercial, excetuadas as anônimas, recusavam também alguns
autores a personalidade civil, questão hoje, íegalmente
resolvida pelo Código Civil Brasileiro, art. 16, II.
Lacerda de Almeida, coloca-a entre as pessoas
jurídicas impropriamente tais, isto é, acha que são apenas um
modo de expressão técnica, sendo os verdadeiros sujeitos de
direito os indivíduos associados. (S) Semelhante é o parecer
de Rjeynaldo Porchat, que, aceitando, em parte, a doutrina
de V areilles -Sommiéres , sustenta que faltam às sociedades
comerciais, tirante as anônimas, os caracteres da pessoa
jurídica, isto é, a distinção entre elas e as pessoas que as
compõem, e a distinção dos respectivos patrimônios. (9)
Mas eu vejo bem esses caracteres nas sociedades
com erciais e civis de forma comercial. Realm ente os
membros de tais sociedades podem contrair obrigações fora
do círculo das relações da sociedade, e comparecer em juízo
como autores e réus, por efeito dessas obrigações. Por seu
lado, as sociedades realizam os atos próprios para os quais
foram organizadas, propõem ações, sao chamadas perante
a justiça civil. Quer isto dizer que funcionam como pessoas
jurídicas.
E inegável que a personalização é menos intensa,
em algumas dessas sociedades, mas, se a responsabilidade*9

<s) Pessoas jurídicas, § 26.


i9) Direito, vol. 9 3 , p á g s. 3 3 7 -3 4 8 .

195
Clóvis Beviláqua

do sócio é subsidiária, aproximadamente como a do fiador,U0)


não se pode recusar personalidade a quem responde imediata
e diretamente.
Carvalho de M endonça encara os diversos argu­
mentos lembrados contra a personalidade das sociedades
comerciais, e mostra-lhes a improcedência. Os sócios são
solidariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade,
alegam. Responde ele: essa responsabilidade é subsidiária,
tendo eles, como fiadores, o b e n e fíc io d e o rd e m ou de
e x c u ssã o , o que põe em relevo a personalidade da sociedade,
pois ninguém pode ser fiador de si mesmo. A solidariedade é
uma garantia oferecida aos credores e, como diz G iorgi, não
anula o patrimônio e a dívida social, do mesmo modo que o
concurso do fiador não faz desaparecer a pessoa do principal
responsável. Também nas associações, personificadas de
acordo com a lei de 10 de setembro de 1893 (e hoje com o
Código Civil, art. 18, IV), é admissível a responsabilidade
subsidiária dos respectivos membros, sem por esse fato se
altere a personalidade da associação.
Falindo a sociedade, os sócios solidários são
arrastados à falência, insistem. Responde ele: A falência dos
sócios solidários, neste caso, não resulta, em rigor, da falência
da sociedade, e sim “da falta de cumprimento da obrigação,
que eles assumiram, de pagar solidariamente as obrigações
sociaisT “Tanto é assim que somente os que assumem respon­
sabilidade pessoal e solidária são os arrastados à falência.’3
Quem entra em negócio com a sociedade, tem
em vista a pessoa dos sócios, o crédito particular deles. E

<i0) C ód. D o c o m ., a rt, 3 5 0 : O s bens particulares do sócio não podem ser executados
por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais. Vejam-
s e a s o b serv a ç õ e s d e B ento de P aria a e ste a rtig o , e , m a is C arvalho de M endonça, Tratado
de direito comerciai, I I I, n°s 6 0 0 - 6 1 8 , q u e x p õ e a m a té r ia c o m a s u a c o m p e tê n c ia
e x c e p c io n a l.

19Ô
Teoria Geral cio Direito Civil

outra das objeções a que responde o emérito comercialista,


mostrando que, se realmente a fortuna particular dos sócios
concorre para o crédito da sociedade, também acontece que
sociedades em comandita gozam de grande crédito tendo um
único sócio solidário sem fortuna pessoal.
Se fosse rigorosamente verdadeira a observação
feita peíos adversários da personaldade das sociedades comer­
ciais, as sociedades anônimas não deviam inspirar confiança,
porque não têm a sua responsabilidade garantida sudsidiaria-
mente pelos acionistas.
Outras objeções menos valiosas ainda são iguaí-
mente refutadas, e a doutrina da personalidade jurídica das
sociedades comerciais, que, aliás, é dominante na ciência (H)
recebe mais um reforço de argumentação lógica.
As legislações modernas podem igualmente ser
invocadas em prol dessa doutrina. Citem-se, em relação às
sociedades comerciais, a lei belga de 18 de maio de 1873,
art. 2, que expressamente, reconhece a individualidade jurídica
dessas sociedades, d istin ta da d o s a sso c ia d o s , e o Código
Comercial espanhol, art, 116, que faz igual declaração. Na
França, apesar do silêncio do Código, é esta a tradição. (!2)
Na Itália também, apesar das objeções de M anajra, V ídari e
N avarini é também esta a opinião geralmente aceita. <B)*I,

<u} V ejam -se e n tre n ó s, a lé m de M endonça e de B ento de F aria, j á c ita d o s, C arlos de


C arvalho, DireiIo civil, e\ J oao M onteiro. Direito, v o t. 3 0 , p ág . 4 9 9 ;
art. 1 5 2 , le tra
A maro C avalcanti, op. cií., p ág , 7 0 ; D ipino . Cód. Comercial apuei L acerda pessoas
jurídicas, § 2 0 , n o ta 7. A lfredo R ussel. Curso de direito comerciai I, n° 3 7 8 , e o m eu
Direito das obrigações, § 103,
ím L yoh-C aír; et R enault. Trai té de droit commercial, lí, n° 123; P laniol, Traité, n°s
6 9 3 e 7 0 4 ; e os autores citados por C arvalho de M endonça, loco citato, Direito, vol. 9 4 ,
pág. 45.
<m V ejam -se a e x te n s a e e ru d ita n o ta U d e F adda e B ensa às Pandectas de W indscheed,
I, p á g s, 8 0 2 -8 1 1 ; Y ívante. Diritto commercíalle, II, § 2, e p a r tic u la n n e n te o a rt. 7 7 ,
ú ltim a a lín e a d o C ó d ig o C o m e rc ia l Ita lia n o ; le s o c ie tà c o m m e rc ia íe c o n s titu is c o n o ,
ris p e íto a i te rz i, enti colletivi, clistinti delle persone dei socii.

197
C/óvis Beviláqua

V - Na enumeração das pessoas jurídicas


foram consideradas a pluralidade sucessiva de pessoas, que
exercem uma função pública e a que se referem alguns trata-
distas, nem a h e r a n ç a ja c e n te .
Da primeira espécie nada é necessário dizer,
porque as idéias modernas evidentemente não permitem que,
no caso, enxerguemos um núcleo de direitos individuais, O
que há é somente atribuição de competência, fixação de limites
da autoridade exercida em nome do Estado, e obrigações
para com ele assumidas. Os funcionários agem em nome do
Estado e não como pessoas independentes.
Q uanto à herança jacente, tam bém não' se
compadece com a organização moderna do direito hereditário,
a doutrina que a contempla como patrimônio personificado
Já o nosso Mello Freire <i4) qualificaria a personi­
ficação da herança jacente como inútil, ociosa e derrisória, e
Ribas recordava que o nosso direito não conhece a herança
jacente no sentido estrito, isto é, sem senhor.(:5)
Realmente a herança devolvida pertence ao
herdeiro, desde o momento da morte do sucedente, de modo
a não se abrir intervalo entre o desaparecimento do que
transfere e o aparecimento do que recebe a herança. Pode
haver incerteza sobre qual o verdadeiro proprietário dos bens
do acervo hereditário, mas não há dúvida de que ele exista.
Será um parente, será um herdeiro testamentário e, na falta
de qualquer deles, o Estado, Por isso a grande maioria dos
autores recusa a personalidade jurídica à herança jacente.(l6)*IV,

ílí) Instituições, liv. 3f tít. 6, § l ü.


<15) Direito civil, II, p á g s, 121 e seg s.
<!6) F adda e B ensa, nota Y às Pand. de W indschetd, I, pág, 778; R ibas, Direito civil, tít.
IV, eap. V, § 2, n° IV; A maro C avalcanti. R esponsabilidade civil do Estado, pág. 73,
que cita, em apoio. Seabra, Novíssim a apostila, pág, 130; D ernburg, Pandette, g 63,3.
Contra: W indscheid, § 57; T elxhra de F reitas, Esboço, artigo 278, 2o.

198
Teoria G em í do Direito Civil

Lacerda de Almeida contempla-a na classe das


pessoas impropriamente denominadas jurídicas, porque
considera h e r a n ç a ja c e n te a herança antes da aceitação ou
sucessão sem dono atual. ° 7) Mas, uma vez que o alvará de 9
de novembro de 1754 estabelecera que a posse civil de c u ja s
se transmitia ao herdeiro, desde o momento da sua morte, e
que a propriedade pela sucessão era, desde logo, também
transferida, não havia necessidade dessa construção jurídica.
O citado alvará declara, no preâmbulo, que o seu
intuito fora evitar que estranhos tomassem posse dos bens
deixados pelas pessoas falecidas e, depois, se abroquelassem
com interditos possessórios, quando os legítimos donos por
direito de herança os viessem reclamar. Supõe a propriedade
transmitida e simultaneamente adquirida; providencia sobre
a posse, coincedendo-a justamente aos que considera proprie­
tários. (!S)
Se os herdeiros têm a posse, mas não a proprie­
dade, desde o momento da morte do hereditando, pergunta-
se: - Quem é o proprietário desses bens? Supô-los sem dono,
imaginar que há na hipótese, uma relação jurídica sem sujeito,
é criar uma dificuldade onde os fenômenos se desenvolvem
coma máxima clareza, é desviar os olhos da realidade e volvê-
los para uma construção evidentemente forçada, até porque,
com ela, a posse dos bens da sucessão fica pertencendo aos
herdeiros, por determinação do alvará de 1754, e, se a proprie­
dade lhes não fosse, simultaneamente, reconhecida, havíamos
de admitir que possuíam por algum títuío qualquer menos*ilS )

!17} Pessoas jurídicas, p ág . 191.


ilS)... Q uerendo evitar os incovenientes que resultam de tomarem posse dos b e m das
pessoas que falecem , p o r outras ordinariamente estranhas e a que não pertence a
propriedade deles ... d iz o c ita d o alvará.
H o je n ã o é in a is p o s s ív e l a c o n tro v é rs ia e m fa c e d o C ó d ig o C iv il, q u e d e c la ra , n o a rt. 16,
q u a is s ã o a s p e ss o a s ju r í d ic a s d e d ire ito p riv a d o , e e n tre e la s n ã o m e n c io n a a h e ra n ç a
jacente.

199
Cióvis Beviláqua

pelo de proprietários, quando justamente é esse o su h stra tu m


jurídico de sua posse, segundo o alvará e a lógica.
O que nos diz o sentimento jurídico, o que nos
afirma a lógica, e o que nos faz supor a lei é que a propriedade
e a posse se transmitem imediatamente aos herdeiros do cie
cujus, como hoje, está expresso no Código Civil, art. 1.572.
Outros eram os princípios do direito romano,
quanto àtransmissão da propriedade m o rtis c a u s a . Por direito
romano, somente em favor dos herdeiros seus e necessários
havia a transmissão imediata da propriedade.(i9)*Nos outros
casos, o domínio das coisas da herança era adquirido pela
adição.
C. um h e re d e s m s titu ti su m a s, aditct hereditate,
o m n ia q u id em ju r a cid n o s tra n se im t. (20) A posse, porém,
não vinha com a simples adição, exigia manifestação especial
da atividade jurídica: p o s s e s s io ta m e m n is i n a tu r a lite r
com pre henscí a d n o s n o n p e r tin e t . (2!)
E todavia, é parecer de D ernburg que o direito
romano apenas indicava a semelhançca entrea herança jacente
e a personalidade jurídica, e dessa aproximação não é lícito
concluir identidade de natureza.(22)
Em direito pátrio, dúvida alguma pode haver.
Não havendo solução de continuidade entre as relações
dominiais e possessórias, quando a morte determina a
transmissão do patrimônio (Código Civil, art. 1,572), não
há o momento de parada e de espera, no qual se localize a
personalidade da herança jacente, ou a construção do
patrimônio sem sujeito.

(ls>Imt., 3 . i, § 3.
m D. 4 1 , 2 , § 2 3 .
(íl> D . 4 1 , 2 , § 2 3 .
(«) pandette, § 6 3 ,3 .

200
Teoria G em í do Direito Civil

§21
‘.ERS O N A LU) A B E JURÍDICA

1 - As pessoas jurídicas de direito público, o


Estado, entre nós a União, as suas divisões políticas e adminis­
trativas como os Estados federados, as províncias e os muni­
cípios, tem a sua organização regulada pelo direito público;
sendo, porém, círculos de organização da vida social, consti-
tuem-se de acordo com as necessidades, obedecendo a formas
diferentes, O Estado surge, espontaneamente, da elaboração
da vida social quando afirma a sua existência em face dos
outros. As suas divisões políticas começam a existir, desde
que são estabelecidas pelas leis constitucionais, e de acordo
com elas se organizam, (i:,)

XI - As pessoas jurídicas de direito priva


somente podem considerar-se como tendo existência perante
o direito, quando dele recebem a forma e a consagração.
O Código Civil estabelece, como regra geral que
a e xistên cia d a s p e s s o a s ju r íd ic a s de direito p riv a d o , com eça,
le g a i m e n te , c o m a in s c r iç ã o d o s s e u s c o n tr a to s , a to s
c o n stitu tiv o s, e s ta tu to s o u c o m p ro m isso , n o seu reg istro
peculiar, re g u la d o p o r lei especial, ou com a a u to riza çã o ou
a p ro v a ç ã o d o G overno, q u a n d o p re c isa (art. 1B).
Particuíarizando, dir-se-á de cada uma das cate­
gorias ou grupos:
Io) As sociedades civis, religiosas, pias, morais,
científicas ou literárias, as associações de utilidade pública
adquirem a personalidade jurídica, inscrevendo os seus atos

n A p e rs o n a lid a d e ju r íd ic a d a s e n tid a d e s p a ra -e sta ta s s te m n a sc im e n to n o s te rm o s d as


re s p e c tiv a s le is c ria d o ra s .

201
Cíóvis Beviláqua

constitutivos no registro especial de títulos e documentos,


criado pela lei n° 973, de 2 de janeiro de 1903, e, na falta, nos
cartórios e ofícios privativos do registro de imóveis (lei n°
4.827, de 7 de fevereiro de 1924, art. 1, II e III, 3 e 6).
As fundações inscrevem -se nesses mesmos
registros. *(1)IV
2o) As sociedades anônimas e em comandita por
ações, civis ou comerciais, adquirem apersonalidadejurídica,
organizando-se de acordo com a lei que as regula.(2) Elas
constituem-se por escritura pública ou por deliberação da
assembléia-geral dos subscritores, mas não poderão entrar
em função e praticar validamente ato algum, senão depois de
arquivados na Junta Comercial, ou no registro de títulos,
segundo for comercial ou civil a sociedade e, onde não houver
Junta ou registro de títulos, no registro de hipotecas da
comarca: ar), o contrato ou os estatutos da sociedade; b) a
lista nominativa dos subscritores, com a indicação do número
de ações e entradas de cada um; c) a certidão de depósito da
décima parte do capital subscrito; d ) a ata de instalação da

0 re g is tro cias p e ss o a s ju ríd ic a s cie d ire ito p riv a d o re g e u -s e p e lo D e c re to n° 4 ,8 5 7 , de


9 d e n o v e m b ro de 1 9 5 9 (R e g u la m e n to d o s R e g is tr o s P ú b lic o s ); p a ra su b stitu í-lo foi
e d ita d a a L ei 6 . 0 1 5 , d e 3 1 de d e z e m b r o de 5 9 7 3 .
í!) O re g is tro d e c la ra rá ;
I - A d e n o m in a ç ã o , os fin s, e a sed e d a a s s o c ia ç ã o , o u fu n d a ç ã o
II - 0 m o d o p o rq u e se a d m in is tra e r e p r e s e n ta , a tiv a e p a s s iv a , ju d ic ia l e
e x tra ju d ic ia lm e n te .
III - Se os e s ta tu to s , o c o n tra to , o u o c o m p r o m is s o s ã o re f o r m á v e is n o to c a n te à
a d m in is tra ç ã o e de q u e m odo;
IV -- Se os m e m b ro s re sp o n d em , o u n ão , s u b s [d ia r ia m e n te , p e la s o b rig a ç õ e s sociais,
V - A s c o n d iç õ e s d e e x tin ç ã o da p e ss o a ju r í d ic a e o d e s tin o d e s eu p a trim ô n io , n e ste c a s o
(C ó d ig o C iv il, art. 1 9 ). E stes p re c e ito s c o rre s p o n d e m a o s d a lei n° 1 7 3 , d e 10 de sete m b ro
d e 1 8 9 3 , a rt, 2,
<3) D ec. n° 4 3 4 , d e 4 d e ju lh o d e 1 8 9 1 .
<4) D e creto -le i 2 .6 2 7 , d e 2 6 d e s e te m b ro d e 1 9 4 0 . E m r a z ã o d a c re sc e n te a tiv id a d e d as
s o c ie d a d e s p o r a çõ e s , e d o m e rc a d o d e títu lo s , e s tá e m v ia s d e e la b o r a ç ã o ( 1 9 7 5 ) n o v a lei
re g u la d o ra d a s s o c ie d a d e s a n ô n im a s, A S .A , ê c o m e rc ia l, s em p re.

202
Teoria Gera! do Direito Civil

assembléia-geral e nomeação cia administração. 0) Os estatutos


ou a escritura do contrato social devem ser publicados pela
imprensa, sendo arquivado, no registro de hipotecas, um
exemplar da folha em que se fizer essa publicação. (4J
Algumas sociedades anônimas dependem de
autorização do Governo para se organizar. Tais são:
a) os bancos de circulação; b) os de crédito real;
c) os montepios e montes de socorro, as caixas econômicas
e as sociedades de seguro; d ) as que tiverem por objeto o
com ércio ou fornecim ento de gêneros ou substâncias
alimentares.(5) Também dependem de autorização do Governo
para funcionar na República as sociedades anônimas
estrangeiras e as sucursais ou caixas filiais. (6)
3o) As sociedades conerciasis em nome coletivo,
em comandita simples, de capital e indústria, e por quotas,
personificam -se arquivando o contrato no registro do
com ércio.(7)
4o) Os sindicatos agrícolas personificam-se desde
que depositem no cartório do registro de hipotecas do distrito
respectivo, dois exemplares dos estatutos, da ata de instalação
e da lista dos sócios, devendo o escrivão do registro enviar
duplicatas à Junta Comercial do Estão em que se organizarem
os sindicatos.(8)
5°) Os sindicatos profissionais, de profissões *iS )

i:*>Dec. eil.. arls. 71, 72 e 79.


Dec, cií., art. 80.
i:i D ec. c i t , a rt. 4 6 ; lei d e 2 d e ja n e ir o d e 1 9 0 3 , a rt. 1.
561 D ec. d l . , a ri. 4 7 . S o b re a s pe sso a s ju r í d ic a s de d ire ito e s tra n g e iro , v eja-se o q u e v a s '
e x p o s to n o § 2 4 d e ste liv ro e m a is o m e u Direito internacional privado , § 3 0 .
A re fe rê n c ia a o s b a n c o s d e v e s e r e x te n d id a à s in s titu iç õ e s fin a n c e ira s e m g eral.
<7) C ó d . D o c o m é rc io , a rt. 3 0 1 . E dec. n° 5 9 6 d e 1 8 9 0 , art, 12, § 4 , q u e d á à s J u n ta s
C o m e rc ia is c o m p e tê n c ia p a ra a rq u iv a r o s c o n tra to s e d is tra to s d a s s o c ie d a d e s m e rc a n tis.
iS) D e cs. L e g is la tiv o s n ° 9 7 9 , de 6 d e ja n e iro d e 1 9 0 3 , a rt, 2, e n ° 1 .6 3 7 , d e 5 d e ja n e ir o de
1 9 0 7 , a rt. 9. - A rt. 11. Ê p e rm itid a a o s s in d ic a to s a fo r m a ç ã o de u n iõ e s o u s in d ic a to s
c e n tra is c o m p e rs o n a lid a d e ju r íd ic a s e p a ra d a .

203
Clóvis Beviláqua

similares ou conexas, não agrícolas, consideram-se personi­


ficados, desde que depositem, no cartório do registro de hipo­
tecas do distrito respectivo, três exemplares dos estatutos,
da ata de instalação e da lista nominativa dos membros da
diretoria, do conselho e de qualquer corpo encarregado da
nacionalidade, da idade e da residência, da profissão e da
qualidade de membro efetivo ou honorário. O oficial do
registro é obrigado e enviar, dentro de oito dias, um exemplar
à Junta Comercial do Estado respectivo e outro ao procurador
da República.(9)
As sociedades, cujo fim for imoral ou ilícito, entre
as quais se incluem as secretas, não têm direito à personali­
zação civil. (i0)

m - É uma questão, que tem preocupado os


nossos civilistas, a de saber se as associações de fins ideais já
existentes no momento de entrar em execução a lei de 10 de
setembro de 1893 se achavam sujeitas à formalidade do
registro, para que se lhes reconhecesse a personalidade jurí­
dica, A resposta negativa foi a geralmente dada: essas asso­
ciações já existiam, jé eram pessoas jurídicas, e a lei referia-
se, expressamente, à s a sso c ia çõ es q u e se fu n d a r a m , portanto
o registro somente era imposto às associações posteriores
ao momento, em que a citada lei se tornou obrigatória, (n) O
Código Civil já encontrou esse caso pacificado.(S )

(S) D ec. n ° 1 .6 3 7 , de 5 d e ja n e ir o d e 1 9 0 7 , a rts. 2 e 3. S ó p o d e m f a z e r p a rte d o s c o rp o s d e


d ire ç ã o d o s s in d ic a to s , b ra s ile iro s n a to s o u n a tu r a liz a d o s , c o tn r e s id ê n c ia n o p a is d e
m a is d e c in c o a n o s e n o g o zo d e to d o s os d ire ito s civ is,

{m C ó d ig o P e n a l, a rt. 3 8 2 ; C arlos de C arvalho, Direito civil, a rt. 1 5 3 , §§ 2 e 3,


U1) L acerda de A lmeida, op. cit., § 3 0 ; C arlos de C .M tv.uH O ,D /rerto civil, art, 1 6 9 ;
P rudente de M oraes e F erreira V ianna, e m a rtig o s p u b lic a d o s n o Jornal do Comércio.
e m 1 9 0 0 ; A maro C avalcanti, Responsabilidade civil do Estado, p ág . 7 2 ,

204
lèo n a Geral do Direito Civil

§22
*<JIDABE DAS PESSO A S JU R ÍD IC A S
PvESPO N SA B IU B A . d e

I - Muitos autores sustentavam outrora que as


pessoas jurídicas eram incapazes, quer por não poderem exer­
cer por si os atos da vida civil, quer por terem a sua atividade
jurídica limitada ao direito dos bens. (1) Mas, ultimamente,
prevaleceu outra concepção, porque se reconheceu que as
pessoas naturais, que agem em nome das pessoas jurídicas,
são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfera de ação
das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavam os
mencionados escritores.
Considerando somente as pessoas jurídicas de
direito privado, é certo que lhes falecem os direitos de família
e a facção testamentária ativa, mas não se lhes podem desco­
nhecer;
I o ) Os direitos à vida, à boa reputação e à liber­
dade, dentro do círculo de suas funções,(2)
2o) Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto u)

u) S avigíív, Droit romarn, II, § 90; M ackeldey. Direito romano, § 148; M aynz. Droii
romain, § 107; Laukent, Príncipes, I, nas 287 e segs,
A maro C avalcanti, R esponsabilidade civil do E stado, págs, 80-86; Lacerda üe
A lmeida, Pessoas jurídicas, § 8; F eucíq dos S antos, Projeto de Código Civil , art. 156
e comentário; D ernburo, Pandeite. § 65. Amaro C avalcanti enumera os seguintes direitos
que estão incluídos na primeira classe do texto: 1° para se apresentar, etn seu próprio
nome, aos poderes públicos, requerendo e sustentando quaisquer direitos e pretensões
legítimas, como .fazem os indivíduos particulares; 2° para criar ou organizar por si sós,
ou associadas com outras pessoas físicas ou jurídicas, instituições cte beneííciència,
caridade, instrução, exercendo sobre elas a precisa fiscalização; 3° para coinfeccionar e
promulgar regulamentos dos seus serviços, impondo neles obrigações e penas aos seus
subordinados; 4° para exercer mandatos, por conta de terceiros; 5° ou bem assim, para
aceitar e desempenhar outras funções análogas, de caráter manifestamente pessoal, como
as de sócio, liquidante, síndico, árbitro e gestor de negócios alheios; 6° para deliberar e
usar do direito de voto ao lado de indivíduos nos negócios, que lhes são concernentes.

205
Clóvis Beviláqua

não há divergência entre os autores


3o ) Direitos industriais, como privilégio de
invenção e marcas, desde que a pessoa jurídica os explore
como coisa sua.
4o) Direito de serem nomeadas herdeiras ou
legatárias em testamento, e de, em alguns casos, recolherem,
por força da lei, o patrimônio de outras pessoas congêneres
que se dissolvem,

II - À noção de capacidade prende-se a de


responsabilidade.
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito privado pelos atos de seus representantes, no exercício
de suas funções e dentro dos limites da especialidade das
mesmas pessoas jurídicas, é princípio, hoje, definitivamente,
inscrito no direito privado m oderno.(3) (í,)
Alguns autores há que lhes atribuem também a
responsabilidade penal. (4) Parece-m e inadmissível esta
opinião. Um abuso criminoso da administração de uma
pessoas jurídica não lhe pode ser imputado. Se for uma
fundação, porque repugna à própria natureza daa coisas que

L acerda D e A lmeida, op. cit., § 8; A maro C avalcanti. Responsabilidade civil do


Estado , págs. 86-90; W indschbid, Panà., § 59; Pxxro C oelho. Responsabilidade civil,
págs. 147 e segs.; B ento de F aria, Satisfação de dano consequente a acidente , na
Revista de Direito , vol. VI. Págs. 509 e segs., e o meu Em defesa , págs. 74-79, Contra:
Acórdão da Corte de Apelação do Distrito Federal, no Direito , vol. 72. págs. 215-237.
O Código Civil fá-ias responsáveis por culpa, quando exercem exploração industrial
(art. 1.522).
n Além dos autores citados em a nota 3, podem-se invocar ainda: Michoud et T rotabas.
La Théorie de Ia Personalité Morale, vol. I, t f 266; M azeaüd et M azeaud, Responsa hiü té
Civile, vol. II. sf 1979; V arhlles Sommières, Lôs Personas Morales, n° 1.033; T rabucchi ,
Instituzioni di Diritto Civiíe, págs. Í08 e 200; B xeccerus, K ip? y W olff, Tratado de
Derecho Civil. Parte general., vol. I, § 103 H einrich L ehman . Derecho Civil, Parte
general (vol. I), pág. 658; C aio M areo pa Silva P ereira, Instituições de Direito Civil,
vol. I, n° 57.
<4) L acerda de A lmeida, Pessoa ju ríd ica „ § 8.

206
Teoria Geral do Direito Civil

um patrimônio embora personificado, possa ser considerado


agente de um delito. Se for uma corporação, também não se
pode afirmar que delinqüiu, porque o crime pressupõe
intenção de praticar o mal, intenção que lhe não pode ser
atribuída em boa razão, porque ao criminoso faltam senti­
mentos de probidade e de justiça o que não é lícito nem negar
das pessoas jurídicas.
Como bem pondera Vareilles-Sommières, os
membros de uma associação não têm que responder crimi­
nalmente, senão pelas infrações em que tomaram parte como
autores ou cúmplices, e as medidas de rigor tomadas contra
a coletividade não se devem considerar penas no sentido
técnico da expressão. (i)
A responsabilidade civil justifica-se, porque o
dano causado exige satisfação, e desde que ele foi causado
pelo órgão legítimo de pessoa jurídica no exercício de suas
funções, é a pessoa jurídica que deve a satisfação, Mas a
responsabilidade penal pressupõe alguma coisa mais do que
o dano, pressupõe uma atividade criminosa determinada por
uma vontade anti-social; e essa alguma coisa mais não se
encontra nas pessoas jurídicas. c*}

III™ Assume importância mais considerável, na


doutrina e na prática, a responsabilidade das pessoas jurídicas
de direito público, pelos atos de seus agentes no exercício
das respectivas funções.
Quanto à responsabilidade contratual, todos
aceitam, porque a administração pública se veria na impossibi- -

{í) Les personnes mor ales, págs. 478-479. Vejam-se os arts. 244, 340 e 341, do Cód.
Penal, e os 21, III e 30 do Código Civil,
A responsabilidade penal dos administradores em geral é definida, em caráter
excepcional, por leis especiais, tais como as que disciplinara o mercado de capitais, ou as
incoiporações de edifícios coletivos.

207
Clóvis Beviláqua

lidade de realizar contratos para obter os serviços de que


necessitasse, desde que não estivesse sujeita às obrigações
decorrentes desses atos. Ou o Estado exigiría esses serviços
em nome da sua autoridade, e não havia que falar em contrato,
ou pactuaria com os indivíduos, submetendo-se às normas
comuns do direito privado. Não havia outro caminho a seguir.
E aqui o império da necessidade esclareceu a regra do direito.
Quando, porém, se trata de saber se o Estado, a
província e o município, respondem pelos atos de seus
funcionários, no exercício da função de poder público, que
lhes é confiada, desaparece a harmonia dos pareceres, e a
doutrina se obscurece com as sutilezas de uma dialética
inspirada nas presunções da política sem horizontes, que
supõe poder arredar as impertinências do direito com um
simples gesto de enfado.
Tem-se procurado justificar a irresponsabilidade
do Estado por argumentos mais ou menos especiosos, porém
a doutrina, que realiza a genuína expressão da justiça, é a
que afirma a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito
público, pelos danos causados por seus funcionários no
exercício das respectivas funções, quando a lei não
estabeleceu a responsabilidade direta dos mesmos. (6) (í:)
Três requisitos são necessários para que se firme(S
)

(S) C hirümi. Culpa contratual , trad, P osada, n. 228;. W indscheid, Pand., § 59; L acerda
de A lmeida, Pessoas jurídicas, 8; A maro C avalcante, Responsabilidade civil do Estado,
n°s 61-62, i; Direito , vol. 73, págs, 337 e 515, e vol. 7, pág, 487 (Acórdãos do Supremo
Tribunal Federai); Ptnto C oeiho, Responsabilidade civil. págs. 204-206: o meu livro
Em defesa, págs. 74-99; lei de introdução ao Código Civil alemão, art. 77,
ri Três são as correntes doutrinárias sustentando a responsabilidade civil do Estado, por
danos causados ao particular: da culpa do acidente administrativo e do risco integral A
primeira pressupõe um procedimento culposo do agente, preposío ou representante da
pessoa jurídica de direito público (tomada a expressão "representante” em sentido lato,
independentemente da investidura em poderes de representação regular). A segunda funda-
se na irregularidade ou mau funcionamento do serviço público, mdependentemente de
apuração de sua causa, seja esta culposa ou não: basta a existência de uma falta anônima
do serviço, para que o Estado seja responsável A terceira, do risco integral, baseia-se em

208
Teoria Geral do Direito Civil

a responsabilidade do Estado, ou de suas divisões políticas e


administrativas dotadas de personalidade jurídica: Io, que o
funcionário tenha agido no exercício de suas atribuições, pois
fora desses limites ele deixa de ser funcionário e assume, por
seus atos, responsabilidade exclusivamente pessoal; 2o, que
o ato danoso seja um m a u u so no exercício de atribuições
legítimas, pois, por excesso de p o d e r da parte do representante
não responde o representante, e, por outro lado, o exato
cumprimento do dever legal do funcionário não pode causar
dano, que deva ser ressarcido; 3o, que a lei não tenha, expres­
samente, isentado as pessoas jurídicas de direito público da
responsabilidade civil resultante do ato prejudicial de seu
agente, (7)
Alguns autores acham que é necessário distinguir
entre atos praticados ju re g e s tio n is e atos realizados jure
im p e r ii , escapando estes, por seu caráter político, à explo­
ração dos tribunais. ÍS)*107

que devem ser distribuídos por ioda a comunidade os ônus e encargos do Estado. Se o
seu pre posto causou um dano, não há indagar da culpa, nem verificar se o serviço público
funcionou bem ou mai. Cabe indenizar. É a doutrina cjue vinga em nosso direito, amparada
na disposição constitucional (Alt. 107 da Emenda Constitucional n° 1, de 1969), nestes
termos: “As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus
funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros". Xão há. pois, apurar a origem do
dano, mas tão somente a sua existência e autoria. Condenado a ressarcir o prejuízo, cabe
ação regressiva contra o servidor, no caso de ter este procedido com dolo ou culpa, (art.
107 § único). A bibliografia a respeito é am plíssim a, podendo citar-se
exemp li Reativam ente; A maro C avalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, págs, 271
e segs.; P edro L essa, D o Poder Judiciário, pág. 165; A guiar D ias, Da Responsabilidade
Civil, vol. II, t f 210; O rozimbo N ona; o , Voto in Diário da Justiça de 2 de fevereiro de
, 1943, pág, 602; Mazsíaud et Maxeaud, Responsabilité Civile; vol. I, n° SU C aic M ario
e:a S ilva Pereira, Instituições de Direito Civ.il, vql.gRn0 116.
n Um defesa, p, 79. Vejam-se também os pareceres dos Drs. J osé H yginõ, Ruy B arbosa
e C oelho Rodrigues, anexos às Alegações finais apresentadas pelo DR. O liveira E scorel,
em ação de indenização proposta contra a Fazenda do Estado de S. Paulo, por causa do
empasteiamento do Comércio de S.Paulo.
<s) G iorge, Persone giurídiche, III, n° 102; G abba , Q uestiom de diritto civile, págs. 124
esegs.; Sourbat, Responsabilítá, II, n° 1.299 esegs.; Aqusnq e C astro, Atas dos trabalhos
da Comissão revisora do Projeto de Código CivilBrasileiro, e la b o ra d o pelo D R . C lovís
Bevilaqua, págs. 96-101.

209
Clovis Beviláqua

M.as essa distinção, exata em doutrina, e de valor


sob outros pontos-de-vista, nada importa para o efeito da
responsabilidade do Estado, pelos danos causados por seus
funcionários aos particulares. (i:) Se o dano existe, deve ser
ressarcido; pedir satisfação exclusivamente ao funcionário
seria, muitas vezes, irrisório e, de ordinário, insuficiente; se
o funcionário representa o Estado, são deste os atos, que
aquele praticar no exercício de suas atividades legais; se o
Estado tem por função principal realizar o direito, não pode
fugir aos seus preceitos, e estes impõem a satisfação do dano,
qualquer que seja o seu autor. Estas é que são as consi­
derações que se devem fazer, para pôr em foco a situação
jurídica e aplicar-lhe o preceito de justiça adaptável.
Entre nós, alegava-se também que o art. 82 da
Constituição, mandando responsabilizar, estritamente, os
funcionários públicos, pelos abusos e omissões em que incor­
rerem no exercício de seus cargos, afastou a responsabilidade
da União.
Por ocasião de discutir-se o projeto do Código
Civil, perante a Comissão nomeada pelo Governo, em 1900,
foi invocado este argumento. O Conselheiro Aguino e Castro,
depois de examinar as diversas doutrinas sobre este ponto de
direito, pronunciou-se pela distunção entre os atos praticados
pela administração pública jure im p erii e os que resultam da
função de gestor do patrimônio do Estado, para eximi-lo de
qualquer responsabilidade em relação aos primeiros e
Sujeitá-lo ao direito privado no que concerne aos
segundos, concluiu fazendo suas as palavras de outro juiz:
"responder o patrimônio da Nação pelos danos provenientes

n A distinção dos atos iure gesíonis o htris imperii é hoje superada. Considera-se apenas
como uma fase 11a evolução do princípio da responsabilidade civil do Estado. O que
prevalece, com visos de generalização crescente é a doutrina do “risco integral”, referida
em nota anterior.

210
Teoria Gera! do Direito Civil

de uma ato arbitrário ou de um abuso, é inverter os princípios


do direito, em virtude dos quais deve indenizar o dano aquele
que o causou (art. 69, 6, do Código Penal) é esq u ece r o que
prescreve a C o n stitu iç ã o F e d e r a l n o arí. 8 2 C (9)
Este voto, que não prevaleceu no seio da
Comissão, foi depois adotado pela Câmara dos Deputados,
°0) Entretanto, a Constituição, no artigo invocado, está bem
longe de referir-se à matéria em debate. Como bem ponderou
o Dr. AiVíphílophío, esse artigo refere-se aos delitos que
praticarem os funcionários, por abuso ou omissão,(11}delitos,
que estão capitulados no Código Penal, especialmente, no
capítulo das m a lversa çõ es, a b u s o s e o m issõ e s d o s fu n c i o ­
n á rio s p ú b lic o s , m arts. 207-238.
Em nosso regime jurídico, os atos dos diversos
poderes políticos encontram natural corretivo na ação
restauradora do direito, que foi confiada ao judiciário, e desta
norma se não podem eximir os atos do executivo, ainda que
emanem de sua faculdade superior de diretor dos interesses
nacionais. Por isso a lei n° 221, de 20 de novembro de 1894,
art, 13, cometeu aos juizes e tribunais federais o processo e

í9) A t a s citadas, p, 101.


ílw A fórmula do Projeto primitivo, art. 42, era a seguinte: "As pessoas jurídicas de
direito público responderão pelos danos causados por seus representantes: - 1° Quando
estes obrarem no exercício da porção de poder publico, que lhes é confiada, se a lei nao
tiver determinado, para o caso, a simples responsabilidade pessoal do funcionário; - 2°
Quando, em nome delas, praticarem atos de direito privado, dentro dos limites de suas
atribuições”.
A que adotou a Câmara dos .Deputados dizia assim: "As pessoas jurídicas de direito
público só responderão pelos danos causados por seus representantes, quando estes, em
nome delas, praticarem atos de direito privado, dentro dos limites de suas atribuições”
(Projeto, art. 15).
(1!l Atas citadas, p. 102.
O Código Civil restabeleceu a doutrina daquele Projetam dispondo no ait. 15: As pessoas
jurídicas de direito público são civiímente responsáveis por atos dos seus representantes,
que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito,
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano.

211
Cióvis Beviláqua

julgamento das causas que se fundarem na lesão dos direitos


individuais, p o r a t o s o u d e c i s õ e s d a s a u t o r i d a d e s
a d m in istra tiv a s d a U nião. Aliás esta ação especial, criada
pela citada lei de 1894, apenas facilitou o restabelecimento
do direito, dadas as circunstâncias previstas pelo legislador.
A ação ordinária fundada em ofensa aos direitos dos
particulares por atos da adm inistração pública é uma
consequência rigorosam ente lógica do que estatui a
Constituição no art. 60, letras b e /'.
E no direito pátrio, segundo judiciosamente
pondera Amaro Cavalcanti, jamais se pôs em dúvida que o
Estado e as outras pessoas jurídicas de direito público
estivessem submetidas ao direito comum, “quanto aos efeitos
das suas relações com as pessoas de direito privao ” (i2) A
existência de um ju ízo p riv a tiv o para todas as causas em que a
Fazenda Nacipnak fosse autora ou ré, e a organização, ainda
que defeituosa, do contencioso administrativo, são provas de
que a administração pública se não julgava irresponsável, E,
se o contencioso administrativo tinha o vício fundamental ao
executivo funções próprias do judiciário, sobretudo em causa,
em que se debatiam irregularidades reais ou supostas de atos
seus, não é menos que era sempre um. respiradouro aberto aos
reclamos dajustiça. Foi, porém com a Constituição republicana
que, desprezados os moldes do direito constitucional francês,
e aceita a orientação norte-americana, se deu forma exata a
esse princípio, colocando o direito dos indivíduos sob a
proteção soberana da lei fundamental e sob a guarda imparcial
do poder judiciário. (15)

(UI Responsabilidade civil do Estado, iA Só e segs.


U3! Sendo a análise minuciosa desta matéria mais própria de uma monografia, remeto o
leitor ao livro de Amaro C avaicaxti, Responsabilidade civil do Estado, tias 87 a 88,
onde se indicam os casos mais notáveis de responsabilidade civil do Estado, segundo a
jurisprudência nacional, e n03 89-94 e onde se expõe a forma da inteivenção judiciária
para estabelecimento do direito lesado.

212
Teoria Geral do Direito Civil

§23
FIM DÁ PERSONALIDADE JU R ID IC

í - As pessoas jurídicas de direito público


desaparecem por vários modos conhecidos do direito
internacional (1)e constitucional, como sejam a anexação, a
incorporação e a dissolução de Estados ou municípios, fatos
estes, de todo, estranhos ao direito privado, em cujo plano
apenas tocam essas pessoas, enquanto se põem em relação
de direito com as pessoas de direito privado.

II - As pessoas jurídicas de direito privado


extmguem~se igualmente por modos diversos, todos eles
sendo estabelecidos pelo direito privado ou interessando-o
por suas consequências.
Quanto às sociedades, compreendendo, neste
vocábulo as diferentes formas corporativas, dispõe O'Código
Civil, art. 21:
Termina a existência da pessoa jurídica::
Io) Pela sua dissolução, deliberada entre os seus
membros, salvo o direito da minoria e terceiros.
2o) Pela sua dissolução, quando a lei determine.
3o) Pela sua dissolução, em virtude de ato do
Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando
a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins , ou
nocivos ao bem público. (3}
Lacerda de A lmeida (S) faz, quanto ao segundo'*

Veja-se L afayette. Direito internacional, § 42.


<2) Comp. R oth. S y s te m , í, g 72; Savjgny, D r o it r o m a i n , g 89; C hírokí, I s ú tu z io m , § 28;
G íanturco, I s M u z w fii , § 7; K ohler, L e h r b iic h , 1, §§ 173-176. Para o direito anterior,
veja-se a leiti n° 173, de 10 de setembro de 1893, ait. 10.
Pessoas jurídicas , § 31.

213
Clóvis Beviláqua

modo, uma distinção, para excluir dele as associações de


natureza perpétua ou de utilidade pública, mas, não só em
face da doutrina, há boas razões para sustentar-se a opinião,
(4) como, diante de nossa lei, não é lícito aceitar o parecer do
douto jurisconsulto.
As sociedades com erciais e as civis que
revestirem as formas comerciais extinguem-se, quando
dissolvidas e liquidadas pelos modos declarados nas leis
respectivas:
I o) Expirado o prazo ajustado da sua duração;
2o) Por mútuo consenso de todos os sócios;
3o) Por quebra da sociedade ou de qualquer dos
sócios;
4o) Pela morte de um do sócios, salvo convenção
em contrário a respeito dos que sobreviveram;
5o) Pela vontade de um dos sócios, sendo a
sociedade celebrada por tempo indeterminado.
Nestes casos, a sociedade continuará somente
para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se
à liquidação das ultimadas. (í)
Pode ainda ser dissolvidas judicialmente, antes
do período marcado no contrato, a requerimento de um dos
sócios;
Io) Não sendo possível a continuação da socie­
dade, por não poder preencher o intuito ou fim social por
esgotamento ou insuficiência do capital;
2o) Por inabilidade de um dos sócios ou incapaci­
dade moral ou civil julgada por sentença,
3o) Por abuso, prevaricação, violação ou falta de
cumprimento das obrigações sociais ou fuga de algum dos4

(4) W jndscbeid. P and,§61; D ernburg. Pand., § 64; Código Civil alemão, art. 41.
í5) Cód. Comercial, art, 335,

214
Teoria Geral do Direito ( "ivil

sócios. (ó}
As sociedades anônimas dissolvem-se:

1 °) Pelo consenso de todos os acionistas exarad


em instrumento público;
2o) Por deliberação da assembléia-geral;
3o) Pela falência, nos termos da lei n° 2,024, de
17 de dezembro de 1908, art. 3;
4o) Pela terminação do prazo de sua duração;
5o) Pela redução do número dos sócios a menos
de sete;(7)
6°) Por ser retirada a autorização para funcionar,
sempre que esta autorização for necessária. (8)

As fundações extinguem-se por modos seme­


lhantes uns e outros não aos que põem termo às associações.
Destaquemos:

Io) A impossibilidade cie manter-se;


2o) O perigo à paz pública ou às instituições
políticas dominantes no país;
3o) Extinção do prazo estabelecido para a sua
existência. (í))

III - Dissolvida ou extinta qualquer associação


de fins ideais, e liquidado o seu passivo, determinava a lei de
10 de setembro de 1893, art. 11, “o saldo será partilhado
entre os membros existentes ao tempo da dissolução, salvo
se os estatutos prescreverem ou a assembléia-geral houver

O Cód. Comercial, art. 336.


<7) Dec. n° 434, de 4 de julho de 1891, art. 148.
íS) Dec. cti, art. 47.
<9) Código Civil, art. 30,

215
Cíóvis Beviláqua

resolvido, antes da dissolução, que o saldo seja transferido a


algum estabelecimento público, ou a outra associação nacio­
nal, que promova fins idênticos ou análogos,”
O Código Civil dispõe semelhantemente, porém,
determinando que, no caso de silêncio dos estatutos e falta
de deliberação dos sócios, se devolve o patrimônio social a
um estabelecimento municipal, estadual ou federai de fins
idênticos ou semelhantes, e não havendo no município, no
Estado, no Distrito Federal ou no Terriório do Acre, onde
associação tivera a sua sede, estabelecimento nas condições
indicadas, o patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado,
do Distrito Federal ou da União (art, 22),
Esta devolução ao fisco é combatida por todos os
que vêem nas associações religiosas uma feição jurídica diversa
da que assumem as leigas. Não discriminam, porém, os que
.assim pensam, os intuitos essenciais da corporação e o ser
revestimento jurídico. A idéia que domina uma associação,
pode ser mais elevada do que a que serve de base a outra; mas
o direito, que lhes dá a forma conveniente, pode unificá-las
sob esta relação. Não atendem, igualmente, a que o direito
pátrio é completamente leigo, e, portanto, não pode ter um
regime para as associações religiosas e outro para as que
também prosseguem fins ideais, porém não religiosos. i;!l,)
O patrimônio das fundações dissolvidas, visto
como não há sócios, para entre eles dividi-lo depois de liqui­
dado o passivo terá o destino indicado no ato da instituição
ou nos estatutos. Na falta dessa indicação, será incorporado
em outras fundações, que se proponham a fms iguais ou
semelhantes (art. 30).

{101 Aliás por outras razões ainda, se acham os autores em dissídio sobre qual o meihor
destino a dar ao patrimônio cias corporações dissolvidas. Vejam-se: C hironj, Istititziom ,
g 2$; G j.vnturco. h iitu z io m , g 7; F adda e B ensa nota o às Panã. de W ívdscheid, I;
J heíuno, Esp, d e i d. rom., IV, nota 524.

216
Teoria. Gerai do .[direito Civil

Para as sociedades de fins econômicos prevalece


a regra da divisão da patrimônio entre os sócios restantes ou
seus herdeiros. (,1)

§ 24
DAS PESSOAS JURÍDICAS ESTRANGEIRAS

I - Disputam os autores se às pessoas jurídicas é


lícito atribuir a qualidade de nacionais; mas além de ser uma
necessidade prática essa atribuição, para se saber a que lei elas
obedecem ao constituírem-se, não há motivo plausível para
excluí-las das vantagens decorrentes da nacionalidade. 0)
A nacionalidade das pessoas jurídicas de direito
privado, em geral, depende do lugar onde foi celebrado o ato
da sua constituição, conservando-a, enquanto não mudarem
de sed e.(2) O ato de constituição da pessoa jurídica equivale
ao nascimento da pessoa física, segundo observa F iore, e foi
sob os auspícios da lei dominante no lugar de sua constituição
que ela afirmou a sua individualidade. Assim, uma fundação
ou uma corporação estabelecida no Rio de Janeiro, é brasileira
enquanto não transferir a sua sede para o estrangeiro. Essa
transferência, aliás, determinaria a sua extinção. (í)
Quanto às sociedades, em particular, são estes
os princípios, que vigoram em nosso direito. São nacionais:
Io) As sociedades de pessoas constituídas no
território da República;

ül) Código do Comércio, arts. 344-353; dec. n° 434 de 4 de julho sw 1891, arts. 148-
199, Código Civil, art. 23.
ü) Veja-se o meu Direito internacional privado, § 30.
<a C apxos de C arvalho, Direito civil, art. 160; F iore . Droit internatíonal privé, í, §
305.
(a Código Penal, art. 103; D espaonet, Droit internatíonal privé, n0 51, infine.

217
Cíóvis Beviláqua

2 ° ) As socied ad es de pessoas com postas


exclusivamente de brasileiros, ainda que constituídas fora da
República, se tiverem os seus contratos arquivadas no Brasil,
a firma inscrita no registro brasileiro, e a gerência confiada a
brasileiro;
3o) As sociedades de pessoas, estipuladas em país
estrangeiro, porém, com estabelecimento no Brasil;
4°) As sociedades anônimas ou em comandita por
ações constituídas em país estrangeiro, se, obtida a
autorização para funcionarem na República, transferirem para
o território dela a sua sede, sendo brasileiros os diretores da
empresa;
5o) As sociedades anônimas e em comandita por
ações, legitimamente constituídas e estabelecidas no território
da República.(4)
; A nacionalidade das pessoas naturais não influi
sobre a nacionalidade das pessoas jurídicas, que constituírem;
todavia, em alguns casos essa circunstância, como acaba de
ser visto, é tomada em consideração pela lei pátria. Além
disso, exige o nosso direito, da sociedade de pessoas que
pretenda possuir navios com a bandeira nacional, que os seus
sócios sejam em sua maioria brasileiros.(5)

II - A lei pátria reconhece as pessoas


estrangeiras, estabelece, porém, em certos casos, medidas
de política internacional e de precaução para que, do exercício
dos direitos que competirem a essas pessoas, não provenham

^ Lei 123, de 11 denov. de 1892, art. 3 dec. o" 2.304, de 2 de julho de 1896, art. 5,1,
§ 2; lei n° 5.072, de 12 de dez. De 1903, art, 22', dec. n° 10.524, de 23 de outubro de
1913,n011.623, de 7 de julho de 1915, art. 286; dec. n° 15.788, de 8 denov. de 1922,
arts, 3 e 5; Código do Comércio, art. 301,2'1a l ; C arlos de C arvalho, D ireito C ivil, art.
161; B ento de F aiua, C óá, C o m e rc ia l Brasileiro, página 360; C arvalho de M endonça.
Tratado de D ire ito C o m e rc ia l, III, n°s 622-524.
Dec. n° 10,524, cií., art, 16.

218
Teoria Geral do Direi!o Civil

perturbações à ordem jurídica do país.


Carlos D e Carvalho (6) negava às pessoas jurí­
dicas estrangeiras, de direito público, o direito de adquirirem
imóveis no Brasil, e invocava, em seu apoio, a Constituição,
art. 72, § 7, e art. 9, n° 2, que não lhe patrocinam o parecer.
Achava o douto jurista que, estando a propriedade sujeita a
impostos e sendo suscetível de desapropriação, essas duas
operações jurídicas são incompatíveis com a soberania do
Estado estrangeiro, que fosse proprietário de imóveis.
Nenhuma razão lhe assistia neste modo de argumentar,
porquanto a nação, quando exerce direitos civis, não reveste
os seus atributos de soberaniam submete-se, como as outras
pessoas naturais ou jurídicas, às regras do direito civil. Já em
seu tempo ensinava G rocio que dbmínio e soberania são
coisas distintas, e H eínecio acrescentava que se o imperador
não admitia que o papa exercesse império sobre a mínima
parte do reino de Nápoles, admitia que ele aí tivesse domínio ,<7;i
A questão tem sido debatida. A com issão
consultiva da Faculdade de Direito de Berlim, declarou, sob
consulta do governo daRomânia, que o direito de propriedade
dos Estados estrangeiros restringe-se em cada país, aos
edifícios de suas legações e às capelas destinadas ao culto,
parecendo temerário admitir que possam livremente adquirir
im óveis.(S)
Na Bélgica, assevera ch. W oeste que os Estados,
como pessoas morais políticas, podem possuir imóveis rurais
e urbanos.
Possuem, em gerai, os palácios de suas legações,
m a s n ã o e x iste n e n h u m a ra zã o p la u s ív e l p a r a lim ita r su a

íe) D ire ito C ivil, art. 151.


{T> Grotjus. D e ju r e belli a c p a c is , 2, 3, § 4, n°s 1 e 2; Heínecio. in H u g o Grot., apuei
Lafayettg, D ire ito in tern a c io n a l, nota 3 ao § 88.
ftl) C lu n e t, 1893, pags. 727-754.

219
Clóvis Beviláqua

ca p a cid a d e à p ro p rie d a d e d e s s e s p a l á c i o s . '9)


Também neste mesmo sentido manifestou-se
F iore citado por F edozzi, que lhe adota o parecer, dando-lhe
feição mais liberal. O primeiro sustentara, no seu parecer sobre
a sucessão Z appa, que um Estado pode adquirir, por sucessão,
bens existentes no território de outro, podendo este apenas
impor-lhe a obrigação de alienar os imóveis adquiridos, a fim
de prevenir os inconvenientes econômicos, que daí se possam
derivar. O segundo acha justo e conveniente que se conceda
ao Estado estrangeiro a capacidade de adquirir, mediante
prévia autorização expressa da soberania territorial.(i0)
Ainda V areilles-S ommières (li; declara não
descobrir inconveniente no conceder-se ao Estado estrangeiro
a aquisição de imóveis.
Entre nós, contrastando com a opinião de Carlos
de C arvalho acima citado, podem ser invocados os pareceres
de Lacerda de Almeida (12) e de L afayette, (i3) que não se
arreceiam de reconhecer nos Estados estrangeiros, a capaci­
dade de exercer direitos civis, inclusive o de propriedade,
com as cautelas, que a prudência aconselha.
O Código Civil, entretanto, sofreu a influência
de Carlos de Carvalho, e declara, no art. 20 da Introdução,
que as pessoas jurídicas de direito público externo não podem
adquirir no Brasil, propriedade imóvel, salvo os prédios
necessários para establecimento das legações ou consulados.

III - As sociedades anônimas estrangeiras *031

^ C l u n e t , 1893, pág, 1.124.


uo> F edozzi, G li enti c o lettivi, págs. 13 a 18; F iore, S u c c e s io m Z a p p a , pág. 54.
<!!) La sy n th èse du d ro it int. P riv é , II, n° 735. No mesmo sentido LAINÉ, em C lunst.
1893, pág. 273.
(12) P esso a s ju ríd ic a s , §11,
031 D ireito In te rn a c io n a l, § 88.

220
Teoria Geral do Direito Civil

necessitam de autorização do Governo, para. funcionar na


República ou para nela estabelecer sucursais.
Os estatutos dessas companhias declararão o
prazo máximo, nunca superior a dois anos, contados da data
da autorização, dentro dos quais terão elas de realizar, pelo
menos, dois terços de seu capital no país. As mesmas socie­
dades ficam sujeitas, quanto aos atos praticados no Brasil, à
lei brasileira e à jurisdição dos tribunais brasileiros, sem que
possam alegar qualquer exceção fundada em seus estatutos.
Antes de entrar em função, deverão, sob pena de nulidade,
arquivar na Junta Comercial ou no registro hipotecário da
comarca, os seus estatutos, a lista nominativa dos subscritores,
com indicação do número de ações e entradas de cada um e
a certidão do depósito da décima parte do capital. São ainda
obrigadas, sob a mesma cominação, a fazer, no D iário O fic ia l
e nos jornais do termo, as publicações, que a lei exige das
sociedades anônimas. (U)
A representação destas sociedades deverá ter
plenos poderes para tratar e resolver todos os negócios.
As companhias estrangeiras, que tiverem por
objeto operações de seguro, estão submetidas aos preceitos
do decreto n° 14.593, de 31 de dezembro de 1920.
Deverão solicitar autorização do Ministério da
Fazenda, instruindo a petição: 1° com documentos que
provem a sua existência legal no país onde tiverem a sua
sede; 2o com dois exemplares dos estatutos.Estes documentos
deverão ser autenticados pelo representante diplomático ou
consular do Brasil. (1?)
O Inspetor de Seguros interporá o seu parecer

<WI Dec, n“ 434 de 4 de julho de 1891, art. 47; Código Civil, art. 20 da Introdução,
quanto à necessidade da autorização do Governo Federal.
(lí) Dec. cit. de 13 de dezembro de 1920, art. 28. Os artigos 29 e seguintes estabelecem
outras formalidades, que devem cumprir as companhias estrangeiras de seguro.

221
Clóvis Beviláqua

sobre a pretensão da sociedade, opinando pela concessão ou


recusa da autorização. Antes de ser expedida a c a rta p a te n te ,
deverá a companhia depositar duzentos contos em dinheiro
ou apólices da dívida publica, nos cofres do Tesouro Federal
ou de suas delegacias nos Estados, se o autorizar o Ministério
da Fazenda.
A carta patente deverá ser registrada na Inspetoria
de Seguros e na Junta Comercial do Distrito Federal assim
como publicada no D iá rio O fic ia l (16)
Ainda que não autorizadas para funcionar na
República, estas sociedades, como quaisquer outras legitima-
mente constituídas em seus países, podem demandar e, em
certos casos, ser demandadas perante os tribunais brasi­
leiros.0^

CAPÍTULO IV
B© D O M IC ÍLIO CIV IL

§25
NOÇÃO DE D O M ÍC ILIO

O domicílio pode ser p o lític o ou civil. O primeiro


é o lugar, onde a pessoa exerce os seus direitos e responde
por suas obrigações de ordem política; e o segundo é o
distrito, onde se supõe localizada, para exercer certos direitos
e responder pelas obrigações de ordem privada. A primeira
forma de domicílio falece às pessoas jurídicas; a segunda é
comum às duas grandes divisões de pessoas.*17

!!S) Dec. cit, art. 35.


(17) Decisão do Supremo Tribunal Federal, R evista d e D ire ito , V, pág. 319; sentença do
juiz federal, Dr. A ntonio Pires de A lbuquerque, J o rn a l d o C o m é rc io , de 15 de janeiro
de 1908.

222
Teoria Gerai do Direito Civil

Somente o domicílio civil temos que examinar


neste momento.
D o m ic ílio c iv il d a p e sso a n a tu ra l é o lugar onde
ela, de m o d o d e fin itiv o , esta b elece a su a residência e o centro
p rin c ip a l d a s u a a tiv id a d e (Código Civil, arts. 31 e 32).
Observa P lamol í0 que as várias definições dos
modernos apenas conseguiram obscurecer uma idéia' clara,
A crítica é justa em realção aos civilistas franceses que, sob a
influência do Código Napoleão, consideram o domicílio um
vínculo abstrato, em vez de verem nele, simplesmente, a
morada (d o m u s) da pessoa, o lugar onde se supõe que ela se
acha para os efeitos do direito.
Os romanos deixaram-nos desta idéia uma tra­
dução perfeitamente exata dizendo: iibi q u is larem rerum que
a c fo r tim a n im s u a n im sitm m a n c o n s titu i. (2) P othier reproduz
a mesma idéia, quando escreve: “é lugar onde uma pessoa
estabeleceu a sede principal de sua residência e de seus
negócios.” Para W indschiud “o homem tem o seu domicílio
no lugar, que é o centro de suas relações e da sua atividade,
ainda que não se conserve constantemente nesse lugar.” (3)
E ndemann oferece esta noção: “domicílio, no
sentido jurídico, é o lugar em que se acha o centro da vida
doméstica e das relações civis de uma pessoa.” (4)
Em todas estas definições, aliam-se duas idéias:
a de morada e a de centro de atividades; aqueia referindo-se
À família, ao lar, ao ponto, onde o homem se acolhe para a
vida íntima e o repouso, esta acenando à vida externa, às
relações sociais, ao desenvolvimento das faculdades de '
trabalho, que todo homem possui.*2

(1> Traité, í, n0 573.


(2) Cód. 10, 39 e 7, Veja-se também o D. 50, 1 fr, 17, § 13 e fr. 27, § 1, e 50, 16 ir. 203.
® Pandette, § 36.
c>t)Einfuehntng, § 40. Veja-se também Koia.gR, Lshrbuch, I, § 104.
223
Clóvis Beviláqua

A noção de domicílio é de grande importância


no direito. No internacional privado, é ainda, para muitas
legislações, a lei do domicílio, que regula o estado e a
capacidade das pessoas. No privado interno, o domicílio
determina: Io a competência geral do juiz; 2o o lugar onde,
normalmente, o indivíduo tem de cumprir as suas obrigações;
3o o lugar onde se abre a sucessão de alguém; 4o e,
ordinariamente, a nacionalidade das pessoas jurídicas. ("}
D omat entendia que a noção de domicílio
pertence ao direito público; outros, mais razoavelmente, a
transportaram para o direito processual; porém, como o
domicílio não é, simplesmente, atributivo da competência do
juiz, ainda que se ache nas fronteiras entre as leis substantivas
e as adjetivas, é conceito que deve ser firmado pelo direito
material.
A transferência voluntária do domicílio opera-se
pela mudança da residência acompanhada da intenção de
fixar-se a pessoa no lugar, para onde se mudou. Sem esta
intenção, o domicílio continua a ser o mesmo (Código Civil,
art. 34). Ausências tem porárias não influem sobre a
permanência do domicílio. (*}

<5) Consultem-se: Endemahh. Einfmhrung, § 40: Chirokí, Istituzioni, § 40; Hi;c,


Comnieniaire, I. nc'; 366 e segs.; Laurentt Cour$ èlêmentaire, I. nw 101 e 102; P laxiol
et Ripere, Trai té pratique, I, n03 146-148; Espínola, Systemct, I, págs. 350-351; Pi.aniol.
Trai té, í, tri3 577 e segs.; Windscueid, Parscktte, § 36; Sá Pereira, Questões de direito,
págs, 84 e segs.
A lg u m a s v e zes, o d ire ito c o n te n ta -se c o m a s im p le s re s id ê n c ia , q u e é u m e s ta d o de fa to ,
s e n d o o d o m ic ílio u m a s itu a ç ã o ju ríd ic a . P a ra as fo r m a lid a d e s p re lim in a re s do c a s a m e n to ,
p o r e x e m p lo , o q u e o in te re s sa d o te m de d e c la r a r é a su a r e s id ê n c ia (D e c . n ° 18 1 , d e 2 4
d e ja n e i r o d e 1 8 9 0 , a rís . 1 e 5 ). P a r a q u e a o s e s tr a n g e ir o s f iq u e a s s e g u r a d a a
in v io la b ilid a d e d o s d ire ito s c o n c e rn e n te s à lib e rd a d e ,à lib e rd a d e , a s e g u r a n ç a i n d iv id u a l
e à p ro p rie d a d e , b a s ta a s u a re s id ê n c ia n a R e p ú b lic a (C o n s t. F e d ., a rt. 7 2 , pr.).
(i) É d e se c o n sid e ra r, a in d a , a m u d a n ç a c o m p u ls ó ria d e d o m ic ílio , q u a n d o se d á p o r
im p o s iç ã o le g a l, c o m o n o c aso d o fu n c io n á rio p ú b lic o tra n s fe rid o p o r n e c e s s id a d e d e
s erv iço .

224
Teoria Geral do Direito Civil

§26
UNIDADE, PLURALIDADE E FALTA B E
D O M ICÍLIO

Ordinariam ente, a pessoa tem somente um


domicílio, como tem somente um lar e um centro de atividade,
mas, se os seus negócios e ocupações estiverem situados em
lugares diferentes, ou se a sua residência fôr em lugar diverso
da sede de seus negócios e ocupações, é perfeitamente admis­
sível que tenha mais de um domicílio.
A doutrina francesa, italiana, inglesa e norte-
americana não admite a pluralidade de domicilio,(!) mas tem
de fazer muitas concepções que, afinal, cerceiam a base da
teoria aceita, pelo que se vai notando Uma tendência no
sentido de modificá-la.(2)
É, porém, conforme à verdadeira noção de domi­
cílio e às necessidades da vida social reconhecer-se.que a
pessoa tenha mais de um domicílio, desde que o centro de
seus negócios é vário. Esta é a doutrina romana,<3) do direito
pátrio, (4) de grande número de autoridades (5) e de várias
legislações.(6)

tl) Hvic, C o m m entaire , I, n° 374; C hlroni, Istiiuzioni, § 40; S chirmeister. Das


Buergerliche R echt Erigia nds, I. § 4, co iu m . 2 ; Wkartlr;. Privaie int. taw, § 7 2 .
lí) D iz Schirmeistür} op, c it, § 4, co m m . 5, q u e , p a ra c erto s fin s, p o d o u m a p e ss o a te r u n i
d o m ic ílio n a E scó cia e o u tra n a In g la te rra .
<3) D. 5 0 , 1, frs. 5, 6 , § 2 e í r . 2 7 , § 2; S avkinv . Droit romain, § 3 5 4 .
C ó d ig o C iv il, a rt, 3 2 . P a ra o d ire ito a n te rio r: de 15 de ju n h o de 1 8 5 9 , a rt. 2 9 : “ A
a rre c a d a ç ã o p e rte n c e a o ju iz d o d o m ic ilio do d e fu n to o u au sen to . AO caso de ter ele
mais de um domicilio o u n ã o te r a lg u m , a c o m p e tê n c ia se re g u la p e la p re v e n ç ã o d a
a rre c a d a ç ã o ”; C oeuío D a R ocha, instituições, § 68; R ibas, Direito civil , II, p á g . 106;
João M onteiro, Processo, I, § 38; P aula B autista. Prática, g 44.
tí) W iudschhid. Pandette, § 36; E noemann, Einfuehrung, I, § 181; D rrnburg, Par,d,, g
46; K ohler, Lerhbuch , I, § 104, VI,
í6) C ó d ig o C iv il alemão, a rt. 7 ; D e r W olm sitz k a n n g leich zeil ig a n in e h e re n O fte n b esteh en ;
chileno, 61', uruguaio, 3 0 ; colombiano, 8 3 . N o m e sm o s e n tid o d is p u s e ra m o s Projetos

225
;
C íó v is B e v ilá q u a

Por outro lado, pessoas haverá, às quais se não


possa designar um domicílio, por não terem um ponto central
de negócios nem residência habitual em alguma parte. Tal é
o caso dos vagabundos e dos que empregam a vida em
viagens, deslocando-se contínuamente, sem se fixar em parte
alguma e sem ter um estabelecimento, ao qual se prendam as
relações jurídicas que firmarem. Para esses valerá por domi­
cílio o lugar onde forem encontrados,(7)
A doutrina francesa quer que toda pessoa tenha
um domicílio, mas, nos casos indicados, não é razoável atribuí-
lo, arbitrariamente, a quem, evidentemente não o tem. O
direito p átrio,(S) como o romano, (9) sempre admitiu que al­
guém deixe de ter domicílio.

§27
DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO E NECESSÁRIO
vi
iif D o m ic ílio v o lu n tá rio é o que a pessoa adquire
por ato seu, escolhendo o lugar de sua residência habitual e o
I

F elicio dos S antos, art. 125, C oelho R odrigues, 6 7 ; primitivo, 4 4 , e o d a C â m a ra . 3 5 .


! E m s e n tid o o p o s to , a d o ta n d o a u n id a d e d o d o m ic ílio : C ó d ig o C iv il francês , italiano,
argentino, a rts. 9 3 e 9 4 , e Esboço de T eixeira de F reitas , art. 194. N abuco, a rt. 12Ü,
d e c la r a q u e n ã o h á s e n ã o u m d o m ic ílio g e ra l; m a s a d m ite , e tn s e g u id a , a p o s s ib ilid a d e d e
s e te r m ais d e um .
a) C ó d ig o C iv il, a rt. 3 3 ; C oelho da R ocha, Irtsi,, § 6 8 , escolto: B orges C arneiro, Direito
civil, § 2 7 5 , n° 8; R ibas, Direito civil, 11, p ág , 1 0 7 ; Pereira e Souza, Primeiras linhas do
processo civil, n o ta 4 0 ; Paula 8.artistaPrática, § 4 4 : S eve e N avarro, Prática, arí.
1 8 5 ; C ó d ig o C iv il, português, a rt. 4 5 ; chileno, 6 3 ; uruguaio, 6 1 ; colombiano, 8 4 :
Projeto N abuco, art. 119; Felicio dos S antos, 12 4 ; C oelho Rodrigues, 7 9 ; primitivo,
I:
II 45.
(8) R eg . D e 15 d e ju n h o d e 1 8 5 9 , art. 2 9 .
íS) D . 50, í , fr. 2 7 , § 2 ; dificile est sine domicilio esse quemquanr, puto, autem, et hoc
procedere, si qttis, domicilio relido, naviget vel iter f a c i a l ... nam hunc puto sine
domicilio esse.

226
Teoria Geral do Direito Civil

centro de seus negócios. Pode ser g era i\ quando se refere à


generalidade dos direitos e das obrigações da pessoa, ou de
e le iç ã o , quando estabelecido em contrato para a execução
de certas obrigações,(1)
Para a aquisição do domicílio basta o fato da
residência unido à intenção de aí fixar-se. Para os efeitos da
jurisdição, se a pessoa não tiver feito comunicação às munici­
palidades de onde sai e para onde vai, presume-se essa vontade
da residência continua durante um ano ou da circunstância
de possuir a pessoa, no lugar, bens de raiz, estabelecimento
industrial ou cada de comércio, e de outro qualquer fato de
que se induza a intenção de residir,(2)
D o m icílio n ecessário é o que resulta de uma pres­
crição do direito. Pode ser de o rig e m o u leg a l.
Domicílio de origem é o que a pessoa adquire ao
nascer: o filho tem o domicílio do pai, até que, tornando-se
capaz de dispor de sua pessoa e bens, constitua um o u tro .(3)
Domicílio legal é o lugar onde a lei presume que
o indivíduo reside permanentemente. Assim, o domicílio dos*I

£í>C ó d ig o C iv il, art. 42. Ord 3,6, §§ 2 e 23; 3,11, § 3; dec. n° 737, art. 62; dec. 169 A,
de 19 de janeiro do 1890, art. 22, D. 5, I fr. 19, § 4; Cód. 2, 3, 1. 29; Código Civil
francês, art. 1l\'. português, 46; argentino, 101; mexicano, chileno, 69; colombiano,
85; uruguaio, 32; italiano, 19; Esboço, 32; N abuco, 134; F elicio nos S antos. 141;
C oeu-íq R odrigues, 81; primitivo, 58; d a Câmara, 45.
O domicílio de eleição, sendo especial para uma categoria de atos. não prejudica o
geral, que subsiste, apesar dele, para as outras relações de direito. Deve resultar de uma
cláusula e não de induções, mas tanto pode ser estabelecido no próprio instrumento do
contrato, quanto em outro de igual natureza (Huc, Commentaire, I. nl’393). Em qualquer
hipótese, é uma cláusula do contraio, e. como Lai transmite-se com ele aos herdeiros dos
contratantes (Huç. loc. Cil.: Cód,Civil português, art. 4 6 .2;‘ parte). Vejam-se ainda J oão
Monteiro. Processo, § 39, e Teixeira de Freitas, Consolidação, art, 393.
Código Civil, art. 34, parágrafo único. Direito anterior: Ord. 2, 56,1; dec. irt 848 de
II deout. 1890, art. 17; Carlos de Caju.-aluo, Diredto civil, art. 141.
(3) Esboço. art. 182; Código Civil argentino, 89; Champeau e Urise, Derecho civil
colombiano, I, n“ 159 e 160. No caso de divórcio, o domicílio do filho é o do cônjuge
em cuja posse ele ficar; Carlos de Carvalho, Direito civil. art. 137. Quando a mãe
exerce o pátrio poder, ê pelo seu que se determina o domicilio do filho.

227
C Jó vis B e v ilá q u a

incapazes é o de seus representantes.(4) A mulher casada tem


por domicílio e do seu marido, salvo se se achar judicialmente
separada ou se lhe competir a administração do casal.(5) Sendo
comerciante, terá domicílio próprio para os atos do seu comércio.
Os funcionários públicos consideram-se domici­
liados, onde exercem suas funções, se não forem temporárias,
periódicas ou de simples comissão, (6) Em tal caso, adquire-
se o domicílio pela posse do emprego. Sendo as funções destas
últimas categorias, o domicílio somente se considerará
transferido, se o funcionário manifestar intenção de mudá-
lo, fixando a sua residência definitivamente no lugar da função.
O domicílio do militar em serviço ativo é o lugar
onde o estiver prestando; (7) o das pessoas com praça na
armada é o lugar de sua estação naval ou aquele onde for a
sede de seu emprego em terra, (í°
t O domicílio dos oficiais e tripulantes da marinha
mercante é o lugar onde estiver matriculado o respectivo

(41 Código Civil art. 36; Carlos de Carvalho, Direito civil, art. 137; D. 27,2 fr. 1 pr. efr.
5, 27, 10 fr. 7 pr.; Esboço„ art. 176, n° 1; Nabuco, 123 e 124; íeucio dos Santos,
Coelho Rodrigues, 72 e 73; primitivo, 5 1; Código Civil francês, art. 10S; italiano, 18;
português, 47 a 49; alemão 8 e 11; argentino , 90 n° 6; chileno, 72; uruguaio, 34;
boliviano, 53; colombiano, 88.
Código Civil. art. 36, parágrafo único; Seyt: e Navarro. Prática, nota 285; D. 50,1IV.
38, § 3; Cód. 12. 1, i, 13; Código Covil alemão, art. 10; argentino , 90 n° 9; chileno, 71;
colombiano, 87; português, 49; Esboço , 176, n° 1; N abuco, 125; 1:i*:licío dos S antos,
129; COELHO RQDRGUES. 72; primitivo, 51; parágrafo único; atual, 39; Plakiol.
7raitén% 595-601.
No direito inglês (Schirmeester, § 7 e comentários), a separação de íáto não atribui
domicílio próprio à mulher, e é duvidoso sc tom esse efeito a separação por sentença
judicial.
(® Código Civil, art. 37; C oelho da R ocha, Irisi. § 68; Pí.aníol, Traitá, I.»° 610 e 6H;
Cód. Civil francês, arts. 106 c 107; argentino . 90, irt 1; mexicano . 28; montenegrino .
928; Esboço ; 176, nü3; N abuco, 127; Fm.icio dos S antos. 191; C oelho R odrigues, 70;
primitivo, 52, Pelo direito romano, o funcionário vitalício adquiria o domicilio legal no
lugar, onde exercia as suas funções (Cód. 10, 39, í. 8), conservado, não obstante, o
domicílio anterior (D, 1,9 fr. 11). Guardava silêncio o direito romano sobre o empregado
temporário (Y an W bttbr, Droit civil, p. 9),
Código Civil, art. 33; C oelho da R ocha, Imt., §69; Paula Bartista, Prática, § 54;
S eve N avarro, Prática, art. 186, § 1; D. 50, 1 fr. 23, § 1; Código Civil alemão, art. 9;
argentino , 90, n°2; montenegrino , 958; português, 52; mexicano, 29.

228
Teoria Gerai do Direito Civil

navio,(9)
O lugar da prisão é o domicilio do preso em
cumprimento de sentença,(i0)
Os escritores franceses ensinam que a prisão não
determina alteração alguma no domicílio da pessoa, tendo
esse efeito somente o exílio. (1!) Nós não temos o exílio na
sua forma rigorosa de banimentos; (i2; temos somente o
desterro, como recurso de defesa e repressão, confiado ao
poder executivo,(iS) ou como medida de polícia internacional
a que o governo pode recorrer, para afastar, do território
nacional, um estrangeiro que comprometera a estabilidade
da ordem pública.([4)
Na Inglaterra e na América do Norte, a prisão e
o desterro acarretam a mudança de domipílio, quando são
perpétuos, porque, nos outros casos, “estão os condenados,
constantemente, com os olhos fitos no horizonte, à espera de
voltar para os seus lares ( lo o k in g c o n sta n tly fo rw c ird to th e ir
retu rn to th eir h o m e ), e, emquanto perdura essa esperança,
deve subsistir o domicílio ( ifn o u r is h the h o p e p fre tirn rin g ,
th eir d o m ic ile rem a in s a t th e ir h o m es). 05)

Por direito inglês, as pessoas que servem na armada ou no exército conservam o domicilio
que tinham, quando entraram para o serviço, se o tinham cm território britânico
(SciiNO.ittsri;;:, íj 6). Semelhante e o direito norte-americano CWhaíiton, Prmate int. lav.
§ 50). Por direito francês, os militares estado quanto ao domicílio, sujeitos aos princípios
do direito comum (P laniol, Traitó, I, n” 611).
m Código Civil, art, 39. Projetos brasileiros: de Nabuco, 129,2aparte; Feuciodos Santos,
134. Coelho Rodrigues, 74, § 2; primitivo, 54; da Câmara, 32.
í!ú! Código Civil, art. 40. V.C oelho da R ocha, Inst., § 68; P aula B aptísta, Prática, g 54;
: Si-vr e X avar.ro, Prática, art, 186, §§ 2 e 3; Código Civil português, art. 53; mexicano,
34; Esboço, art. 176.iri5; N.-\m;eo, art. 130: Feuciodos Sautos, 135; Coelho Rodrigues,
76; primitivo, 55; da Câmara. 42.
O Código Civil argemino. art. 95, estatui qtie a residência [orçada por destemo ou prisão
não altera o domicilio, se neste s$e conserva a família ou o assento do principal
estabelecimento do preso ou desterrado.
u,f Huc, Commentaire, I, nos 375-379.
(131 Constituição Federal, art. 72, § 20.
mí Constituição Federal, art. 80, § 2.
ü4) Constituição reformada, art. 72, § 33. O Projeto de Código Penal de Sá P ereira
contém a pena do exílio local (art. 68 e segs.).
tsí) W hartow, Private int. iaw, § 54,

229
Cló vis Be viláqua

Alguns Códigos Civis, como o francês, art. 109,


o português, 50. O mexicano, 33, o chileno, 73, o uruguaio,
35 e o colombiano, 89, estatuem que as pessoas empregadas
no serviço doméstico de outras aí têm o seu domicílio, se
habitarem na casa de seus patrões. Parece, entretanto, que é
excusada disposição especial para esse caso, apesar do apoio
alegado, aliás infundadamente, do direito rom ano.(i6)
A situação do liberto, no direito romano, é diversa
da dos criados de servir e de outros operários de nossos dias,
e os textos romanos invocados referem-se aos libertos.
Dispõem também algumas legislações que o
domicílio, compulsoríamente imposto ao marido, no càso de
cumprimento de pena, não é adquirido pela mulher nem pelos
filhos, que continuam a ter o domicílio do chefe da família
antes da condenação, ou o que lhes couber, segundo as regras
gerais do direito. Se pela sentençca o marido perder a direção
do lar, ou o pai o poder páterno, compreende-se que assim
seja; mas, não tendo a sentença esse efeito, não há motivo
para tão irritante cominação. Se o marido estiver em cárcere,
I por mais de dois anos, cabe à mulher a direção do lar (Código
Civil, art. 251). A sentenã criminal, que imponha pena de
prisão superior a dois anos, determina a suspensão do pátrio
poder (art. 394, parágrafo).
$

§28
D O M IC ÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS

I - O domicílio das pessoas jurídicas de direito

D . 5 0 , 1 fr. 6, § 3 , e fr. 2 2 , pr.


^ É ainda de se considerar o domicilio “gerai" que centraliza todos os negócios e interesses
da pessoa; e o “especial” como sedejurídica para o implemento de determinada obrigação.
Nesta categoria está o domicílio contratual on de eleição, estipulado para a execução de
um contrato, atraindo a competência para as ações consequentes.

230
'Teoria Geral do Direito Civil

privado é o lugar onde estiver a sede da sua administração,


ou direção, se outro não fixarem os estatutos. Tendo a pessoa
jurídica diversos estabelecimentos, em lugares diferentes, cada
um deles será considerado domicílio para os negócios aí reali­
zados. Se a sede da administração ou direção da pessoa
jurídica se achar no estrangeiro, os estabelecimentos situados
no Brasil serão hevidos por domicílio, relativamente às
obrigações contraídas pelas respectivas agências. 0)
Savígny faz notar que a noção de domicílio não
se aplica às pessoas jurídicas senão artificialmente, mas reco­
nhece que, não obstante, é necessário determiná-lo para reco­
nhecer-se ajurisdição, a que estão submetidos.(2) Esta deter­
minação, continua o eminentejurisconsulto, é, às vezes, difícil,
quando se trata de empresas industrais, cuja exploração se
não fixa em um lugar certo ou abrange grandes extensões,
como uma estrada de ferro, uma companhia de navegação, a
constaição de uma ponte sobre um rio, Cujas margens corres­
pondem a jurisdições diferentes. Para solver esta dificuldade,
imaginou Savígny que se podería facultar ao juiz assinar um
domicílio à pessoa jurídica, se esta o não tivesse determinado
nos seus estatutos; mas a necessidade de segurança das rela­
ções não admite semelhante solução. Muito mais consentânea
com as necessidades práticas e mais conforme à razão é a
que considera domicílio da pessoa jurídica a sede de sua
direção, ou administração, se outro não fôr designado nos
estatutos.*38

C ó d ig o C iv il, a rt. 3 3 , IV, o 3 o o 4 1'. T a l era ta m b é m a d o u trin a d o d ire ito ai H o n o r:'


L e i n° 1 7 3 , d e 10 d c s e te m b ro de 1 8 9 3 , a r t 3; D ec. 5 .0 7 2 , d e 12 de dez. D e 1 9 0 3 , art.
2 3 , p a rá g ra fo ú n ic o ; C arlos dl C arvalho, Direito civil, art. 1 6 5 ; J oão M onteiro,
Processo, I. § 3 8 e n o ta 7 ; S evk e N avarro. Prática, n o t. 2 7 9 . C o n su ltem -se : Esboço,
a rts. 3 0 1 -3 0 4 ; N asuco. 170; C oelho R oorioüíís , 7 3 ; Projeto primitivo, art. 50; da C â m a ra ,
3 8 , § § 1 e 2 ; C ó d ig o C iv il colombiano, a rt. 8 6 ; C ó d ig o C iv il português, art. 1 8 ; H u c ,
C o m I, n° 3 7 2 ; S cíhrmeistep., § 7 e c o m . 1,
(2) Droit romain, § 534.

231
Clóvis Beviláqua

II - 0 domicílio das pessoas jurídicas de dir


público interno é determinado pelo Código Civil, art. 3 5 :1,
da União, o Distrito Federal; II, dos Estados, as respectivas
capitais.

M™ Do Município, o lugar, onde funciona a sua


administração.
Quando o direito pleiteado se originar de fato
ocorrido, ou de ato praticado, ou que deva produzir os seus
efeitos fora do Distrito Federal, a União será demandada na
ação judiciai, em que o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede
a autoridade, de quem o ato emanou, ou este tenha de ser
executado (artigo citado, § Io).

232
Teoria Geral do Direito Civil

CAPÍTULO I
DOS BENS CONSIBERÁBOS EM SUA PRÓPRIA
ENTIDADE

§29
NOÇÃO ©E BENS - COISAS - PATRIMÔNIO

I - B e m , na linguagem filosófica, é tudo quanto


corresponde à solicitação dos nossos desejos. Neste sentido
é que Ulpiano dizia: b o n a e x eo d ic u n tu r q u o d becint, h o c est
b e a tu s fa c iu t. Para a economia política, o bem é aquilo que
concorre para satisfazer uma necessidade humana.
Na essência, a idéia é a mesma, porém, a econo­
mia tem um campo mais limitado. Os nossos desejos íntimos,
as nossas aspirações puramente morais, as satisfações exclusi­
vamente estéticas ou intelectuais, realizam-se em domínio
estranho à economia política. Ainda que os bens econômicos
tenham um elemento individual, pois nele os indivíduos encon­
tram satisfações de necessidades suas, são sempre, como
Aristóteles notara, e xterio res ao sujeito, e, por outro lado,
são sempre bens sociais, porque o fenômeno econômico é
fenômeno social, ou, como diz Etferts, (l) entre os processos
sociológicos se acham os processos econômicos, cuja totali­
dade compõe a vida econômica.
Parao direito, o bem é uma utilidade, porém com1

(1) Antagonistm s èconomiques, tra d , A kdler. P a ris. 1 9 0 6 , p ág . 15.

233
Clóvis Beviláqua

a extensão maior do que a utilidade econômica, porque a


economia gira dentro de um círculo determinado por estes
três pontos: o trabalho, a terra e o valor; ao passo que o
direito tem por objeto interesses, que se realizam dentro desse
círculo, e interesses outros, tanto do indivíduo quanto da
família e da sociedade.
Assim, no direito, há bens econômicos e bens
que o não são. Os bens econômicos formam o nosso p a tri­
m ô n io

II - A palavra c o is a , ainda que, sob certas


relações, corresponda, na técnica jurídica, ao termo bem ,
todavia dele se disitngue, Há bens jurídicos, que não são
coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo.E, embora o
vocábulo coisa seja, no domínio do direito, tomado em sentido
,mais ou menos amplo podemos afirmar que designa, mais
particularmente, os bens que são, ou podem ser, objeto de
direitos reais. Neste sentido dizemos d ireito d a s c o is a s . (í,)
T eixeira de F reitas define coisa “todo o objeto
material susceptível de medida de valor.” (2) Esta foi mais
tarde a linguagem adotada pelo Código Civil alemão, artigo
90: coisas, na linguagem da lei, são somente os objetos
corpóreos. (3) É certo que, por este modo, simplificam-se
noções fundamentais do direito, e precisa-se a significação
termos essenciais, proveito que não é, por certo de valor
secundário; mas ainda se não produziu, na ciência, a reação,
necessária para ser adotado o pensamento do nosso insigne

(*! T e c n ic a m e n te , a s c o isa s d is tin g u e m -s e d o s b e n s p e la s n a m a te ria lid a d e (C ó d , C iv il


A le m ã o , a rt, 9 0 ). M a s o C ó d ig o C iv il B ra s ile ir o n ã o o b s e rv o u e sta d is c rim in a ç ã o ; co m
e fe ito , o ra fa la e m “ c o isa s c o rp ó re a s e in c o rp ó re a s ” (a rt. 5 4 ), o ra , s o b a e p íg ra fe g e n é ric a
“ d ire ito d a s c o is a s ” (L iv ro ÍI d a P a rte e s p e c ia l), a lu d e a b e n s in e o rp ó re o s ta m b é m .
Esboço, art, 3 1 7 e o c o m e n tá rio e x p lic ativ o .
w Sachen in Sirine des Gexelzes sind nur koerperliche Gegenstaende. C o n su ltem -se a
resp eito : E n d em .w n , Einfuechmng, I, § 5 0 ; e H oíiler, Lehrbuch, § 198.

234
Teoria Geral do Direito Civil

F reitas, que tem hoje por si o apoio do Código Civil alemão.


No direito inglês, a palavra coisa é tomada, numa
primeira acepção, como objeto material (p h ysica k th in g ); mas,
outras vezes, equivale a objeto do direito ( su b je c t-m a tte r o f
a rig h l) ou, ainda, aquilo que faz parte da propriedade de
alguém ( p ro p rie ta ry r ig h l ), este último é o sentido mais
usual.(4)

TTT- Os bens constituem a parte positiva do patri­


mônio. Convém, portanto, deixar aqui, desde já, firmado o
conceito jurídico de patrimônio.
Originariamente essa palavra designava os bens
da fa m ília ; í5) hoje, porém, sua significação é mais lata, e,
força é dizê-lo, ainda não muito precisa no estado atual da
ciência.
Parece melhor fundamentada a opinião dos que
o consideram o c o m p le x o d a s rela çõ e s ju r íd ic a s d e u m a
p e sso a , que tiverem valor e c o n ô m ic o .{6) Assim, compreende-
se no patrimônio tanto os elementos ativos quanto os passivos,
isto é, os direitos de ordem privada economicamente apre-*

íltl ScítiRMíiiSTííR, op. at.. com . a o § 36.


*5' É a sucessão paloma. Em direito romano, primitivamente, a idéia de patrimônio era
traduzida por família, como se vê ainda que das expressões familiae erciscundae (adio)
e família pecm iaque . Mais tarde foi usado o vocábulo bona (vendido bononim, missio
sn bona, bonorum possessio).
Ao tempo do império é que se vulgarizou entre os jurisconsultos a palavra patrimomum
(O. May, Grande encyclopèdie, vb. Patrimoine).
<«>Confronte-se a definição dada com as seguintes: - rensemblccfes droits et des charges
d'unc pcrsonne apréctables en argent (P laxiol, Trai té de droií civil, í, n° 747); - il
complexo di vapporii gUiridichi d'una pesonna avent valore pcuttiario (R adda e B ensa,
notas iisPandêctas de Windscuhid, I, p. 678); —1 ensemblo des droits civils d une persoime
sur des objeís constituant des bins (A ubsy et R au, Cours de droií civilfrançais, IX, §
573).
Vejam-se ainda D ermbukg, P a n d ., §§ 22 e 67, L afayette, Direito . voí. 85, pág. 368.
B iakchi e B onelu, antes veem no patrimômio um acervo de bens, dando, assim, ao
conceito, uma feição que, por um lado, excede aos limites do direito, e, por outro, exclui
elementos que se devem classificar entre os patrimoniais.

235
Clóvis Beviláqua

ciável e as dívidas.(7) E a atividade econômica de uma pessoa,


sob o seu aspecto jurídico, ou a projeção econômica civil.
Raoui de La Grasserie compreende-o como o
p ro lo n g a m e n to d a p e r s o n a lid a d e so bre a s co isas. (s) e taí
modo de ver é perfeitameníe aceitável, se por essa imagem
se pretende significar a irradiação do agente do direito na
esfera dos bens.
Algumas vezes o patrimônio é concebido de um
modo mais restrito, (9) não como a totalidade das relações
jurídicas apreciáveis em dinheiro, mas como aquilo que resta
depois de solvidas as dívidas, q u a e d e d u c to a ere a lie n o
s u p e rsu n t , <i0) ou como a soma dos bens concretizados em
direitos atualmente existentes.
A maioria dos autores considera o patrimônio
uma u n iv e rsa lid a d e d e d ireito , isto é, uma unidade abstrata,
distinta dos elementos que a compõem.(n) Contra esse modo
de ver insurgem-se F adda e Bensa, achando inútil e contrária
à realidade essa abstração, que nos arrasta para o domínio
das ficções. Para eles essa u n iv e rsita s jú r is somente aparece
quando, para um fim determinado, a lei unifica os direitos e
obrigações da pessoa, como no caso de sucessão hereditária
ou de falência. (l2)
Entretanto, é bem certo que, em muitos outros

<7) 'E ndemman , E infuehrung in das Studium d e s B -G .B ., § 5 0 , no£a 10.


íW Classification scientifique du droit, pág. 17.
w W ikdscheíd , Pand., § 4 2 , e n o ta 2. T rata-se d o q u e, e m lin g u a g e m c o m u m , se d e n o m in a
p a trim ô n io líq u id o o u ativo.
(10í D . 5 0 , 16 ,fr. 3 9 , g 1 . 0 lv, 8 0 codem ta m b é m diz: Proprie bana d ia non possam
quae plus incommodi quam com m odi habent
in> Aurry et R au, o p , cít., § § 5 7 3 -5 8 3 : W indscheid, Panei. t § 4 2 ; R aoui, de L a G rasserie.'
op. cit., p á g s. 2 7 -2 9 . D ram ard , G rande encyclopèdte. vb. Patrímoine a lio u -s e a esta
o p in iã o o C ó d ig o C iv il B ra sile iro , a rt. 5 7 , p o r su g e s tã o d e L acerda de A lmeida (A tas,
p á g ' 6 2 ). O C ó d ig o C iv il a le m ã o d e ix o u d e c o n s ig n a r p re c e ito s s o b re o p a trim ô n io e,
n ã o s e o c u p a n d o s e n ã o d e c o isa s c o rp ó re a s, n ã o p o d ia c o n sid e rá -lo e n tre as u n iv e rs id a d e s
d e direito.
(!2> N o ta s às Pandectas de W ivdschhíd , I. p ág s. 6 6 7 -6 7 2 .

236
Teoria Geral do Direito Civil

casos, o direito civil encara as relações econômico-jurídicas


de uma pessoa em seu conjunto e como unidade.(!á) E é uma
idéia esclarecedora da posição jurídica da pessoa essa que
nos apresenta o patrimônio como um todo, como um aspecto
da personalidade.
Outra questão, que envolve o conceito ded patri­
mônio, é a de sabermos se ele pode ser múltiplo ou se há de,
necessariamente, corresponder um a cada pessoa.
A doutrina corrente adota a segunda solução,(i4)
embora, excepcionalmente, se encontram casos em que o
patrimônio sofra uma divisão, que é, antes, a necessidade
prática de impedir a junção de bens de procedência diversa.
Os casos apontados como excepcionais da uni­
dade do patrimônio em direito civil ° 5) são os de benefício de
inventário, da separação de bens concedida aos credores do
falecido e da sucessão dos bens do ausente.<i6) Nesses casos
não há uma situação definitiva. Enquanto se apura, d e d u c to
a ere a lien o , o que deve entrar para o patrimônio do sucessor,
subsiste, não absorvido, o patrimônio do sucedendo, ainda
que ambos se achem dentro da esfera da atividade jurídica de
uma pessoa. Interesses valiosos se interpõem, mantendo a*3

tnt E x e m p lo s: o p a trim ô n io d a s fu n d a ç õ e s , C òd, C iv il, a rt. 2 7 ; o d o s in eiio res, a rt. 4 1 9 ; o


d o d o a d o r (id e m , a rí. 1 .1 7 4 ).
et R au, V I, §§ 5 7 3 e 57 4 . Wixdascheíd. Pand., §42; P laniol, Traité, I, n°478,
t!4t A ubrv
3a; R aoul pk L a G rasseríe, op. cLt.s p á g in a s 27-29.
í!3í P U o C ó d ig o C iv il, to fa h e ra n ç a é a c e ita a b e n efíc io d e in v e n tá rio , n o s en tid o d e q u e o
h e rd e iro « a o re s p o n d e ultravires heredilatis a rt. 1 .5 8 7 ), A s e p a ra ç ã o d o s p a trim ô n io s
e m b e n e fíc io dos c re d o re s d o h e re d ita u d o e stá a u to riz a d a p elo art. 1 .7 9 9 . a s u c e s sã o
p ro v is ó ria e a d e fin itiv a d o au se n te c o n sta m d o s a rts. 4 6 9 e segs,
ÜS! N o d ire ito c o m e rc ia !, h á u m a s e p a ra ç ã o de p a trim ô n io , q u a n d o o c o m e rc ia n te ,
d e c la ra d o e m fa lê n c ia , p o r se n te n ç a d e trib u n a l e s tra n g e iro , p o s su i b e n s h ip o te c a d o s n o
B ra s ü , o u te m c o n tra s i a a ç ã o a ju iz a d a , q u e d e v a d e te rm in a r p e n h o ra so b re b e n s s ito s n a
R e p ú b lic a , o u , fm a lm e n íe , é, d o n o d e u m e sta b e le c im e n to d is tin to e s e p a ra d o e m n o sso
p a ís (lei n® 2 .0 2 4 , d e 17 d e d e z e m b ro d e 1 9 0 8 , a rts. 161 e 162).
S ão a te n u a ç õ e s a o p rin c íp io d a u n iv e rs a lid a d e d a fa lê n c ia , e x ig id a s p e lo re la tiv o a tra s o
d o d ire ito p o s itiv o , (pie a in d a n ã o p ô d e tra d u z ir a id é ia d e ju s tiç a e m s u a p le n itu d e .

237
Clóvis Beviláqua

distinção dos patrimônios, impedindo-lhes a natural unifi­


cação. (íl)
F adda e B ensa, em contrário, afirmam que esses
casos dados como excepcionais entram na regra comum,
porque o patrimônio só se unifica para um fim determinado;
e, segundo o exigir essa finalidade, ter-se-ão dois ou mais
patrimônios, (17)

IV - No patrimônio incluem-se todos os direitos


e obrigações apreciáveis pecuniariamente.Excluem -se,
portanto:(ÍS)
d) Os direitos sobre a própria pessoa, os chamados
direitos individuais referentes à existência, à liberdade e à
honra, ainda que o d a n o m o r a l possa determinar uma

r> C o m a d e s ig n a ç ã o de “ p a trim ô n io s s e p a ra d o s ”, c o g ita -s e à s v e z e s de c e rto s b e n s o u


c o n ju n to s d e b e n s, q u e e m ra z ã o d e in te re sse s e sp e c ia is, e stã o s u je ito s a a d m in is tra ç ã o
a u tô n o m a ou e sp ecífica. O u tra s v e zes, o c o rre s e p a ra ç ã o o u d iv is ã o no p a trim ô n io de
u m a p e sso a , te n d o em v is ta o s e n c a rg o s q u e p e sa m s o b re c e rto s b e n s, o u a fin a lid a d e a
q u e s e d e s tin a m ( “ T e o ria d a f e ta ç ã o ” ) e a ta is a c e r v o s re s e r v a - s e a d e n o m in a ç ã o
Page, Trai té Elèmentaíre du D roit Civil „ vo l.
“ p a trim ô n io d e a fe ta ç ã o ” (cf. D e V. N °s
5S5 e segs; Pianiol, R ipert et Boulanger, Trai té E lem enm ire, v o l. í, n° 2 ,5 2 0 ).
<17) Opere d tato, I, pág$. 6 7 2 -6 7 3 ,
íW W inoschsid. Pand., §§ 40 e 42; Mavní, OroU rornai n, I, § 4 ; Fadda e B ensa. op. at..
p á g s. 6 7 3 -6 7 5 ; D eknbuíw, Panei., § 2 2 ; R. de L a G rassesue, op. cü.f p. 2 6 , E ste a u to r
c lia m a os d ire ito s fo n d a m e n ta is d a p e s s o a - soi concert. A ubrt e r R au, n ã o e x c lu e m do
p a trim ô n io os d ire ito s q u e a a n tig a e sc o la d o d ire ito n a tu r a l d e n o m in a v a (Coitrs. V í, §
5 73),
A p ro p ó s ito d e d ire ito s o b re a p ró p r ia p e ss o a , a g ita -s e a q u e stã o d e s a b e r se o in d iv íd u o
p o d e d is p o r d o p ró p rio c a d á v e r. P re n d e -se e s ta q u e s tã o à d o d ire ito de d is p o siç ã o d o
p ró p rio c o rp o , m a s te m u n ia fe iç ã o e sp e c ia l. O c a d á v e r é c o is a q u e e stá fo r a do c o m é rc io ;
n ã o p o d e, p o rta n to , s e r o b je to d e c o n tra to o n e ro s o o u g ra tu ito , n em d e tra n s m is sã o mortis
causa.
A lg u n s a u to re s a c h a m q u e o fim c ie n tífic o e h u m a n itá rio d a s in v e stig a ç õ e s a n a tô m ic a s
o n q u a is q u e r o u tra s s e m e lh a n te s, a fa s ta n d o o c a r á te r d e to rp e z a d a a lie n a ç ã o , d e v e to rn á -
l a p e rm itid a . C re io , p o ré m , q u e n ã o s e p o d e tra ta r, n a esp é c ie , d e a lie n a ç ã o n e m d e
tra n s m is s ã o d e d ire ito s. T o d a v ia o c ô n ju g e e o s p a re n te s c h a m a d o s à s u c e s sã o p o d e m
c o n fo rm a r-se c o m a v o n ta d e d o fa le c id o , :V ejam -se a re s p eito d e ste a ss u n to F adda e
B ensa, n o ta s à s P anei., de W indscheid, I, p á g s. 6 2 5 -6 2 7 , e H ersüjo de S ouza, N o v o s
direitos e velhos códigos, R e c ife , 1 9 2 4 , p á g s. 8 $ a 1 0 5 .

238
Teoria Geral do Direito Civil

reparação pecuniária, da qual resulte um aumento do patri­


mônio;
b) Os direitos da família e os da autoridade, como
as relações pessoais entre cônjuges, entre pai e filhos» o pátrio
poder, a tutela, etc.;
c ) Os direitos políticos e os chamados civis
públicos.
Incluem-se no patrimônio:
Io) A posse;
2o) Os direitos reais;
3o) Os intelectuais;(!9)
4o) Os obrigacionais;
5o) As relações econômicas do direito da família;
6o) AS ações oriundas desses direitos, as quais,
em verdade, não passam de aspectos dos m esm os.(20)
B ekker diz que são patrimoniais todos os direitos
transmissíveis, porém, a transmissibilidade não coincide,
exatamente, com a patrimonialidade. Basta considerar que,
muitas vezes, a propriedade de certos objetos é inalienável,
como a dos imóveis dotais, que certos bens escapam à

<w>Os direitos intelectuais compreendem: o autoral, a patente de invenção, a propriedade


das amostras e modelos, a da 11mia comercial, a das marcas de fábrica (Jhiíiunc.;, Ac tio
injurianim , págs. 145 e 170), Parte dessa matéria está regulada, atualmente, pelo direito
comercial, parte pelo direito civil. E, como é no campo do direito civji que me pretendo
manter, somente me ocupo aqui do direito autoral. A porção que entra no direito mercantil
tende a desagrcgar-se para constituir o direito industrial, onde alguns querem também
entrassachar os direitos dos autores (P ipía, pireito inudsiriale, introduzíone).
No direito autoral, há uma parte econômica e real, ao lado'de outra puramente pessoal,
que não entra no acenai do patrimônio, como o direito ao nome civil, Tudo quanto se
prende, imediata mente, à honra do escritor ou do artista, ao seu renome, às sua qualidades'
características, recebe proteção do direito, mas não tem por denominador comum a moeda,
subsiste apesar das alienações da parte real do direito, é inseparável da pessoa.
Esta enumeração é feita diversamente peíos autores. Veja-se, por exemplo, R ivarola,
Derecho civil argentino , I, n° 60, Quanto ao direito hereditário, como argutamente explica
Desxburg. Pandelte, § 22 da trad. de Cjcala, não é uma parte constitutiva do patrimônio,
encara as relações jurídicas sob um outro ponto-de-vista, assinala a passagem do
patrimônio do morto para os vivos.

239
Cíóvis Beviláqua

penhora, como os ordenados, os instrumentos de trabalho


dos oficiais mecânicos, e outros, para se ver que não é verda­
deira a afirmação. <21)
Patrimonial quer dizer apreciável em dinheiro,
de valor pecuniário, mas nem tudo que representa uma utili­
dade econômica é permutável.

§30
CLASSIFICAÇÃO ©OS BENS

Os bens podem ser considerados: em sua própria


individualidade; uns em relação aos outros; e em relação às
pessoas, que deles se utilizam.
Na primeira relação distinguem-se: Io em c o rp o -
reos e in c o rp ó re o s ; 2o em m ó v e is e im ó v e is ; 3o em fu n g ív e is
e in ftm g ív e is ; 4° em c o n su m ív e is e n ã o c o n su m ív e is ; 5o em
d iv isív e is e in d iv is ív e is ; ó° em sin g u la re s e co letivo s.
No segundo ponto-de-vista, são p r in c ip a is e
a cessó rio s.
Por fim são bens p ú b lic o s e p a rtic u la re s , e co isa s
q u e estã o n o co m ércio ou fo r a d ele.
Esta é a classificação, que foi adotada pelo
Código Civil Brasileiro, e tem por si a tradição. No Código
Civil apenas não aparece a primeira divisão, corpôrects e
in co rp ó rea s, por falta de interesse prático.
K ohler propõe-se a classificar as coisas corpó-
reas encarando-as: Io, em sua relação para com a terra (móveis
e imóveis); 2o, em sua utilidade para o homem individualmente
considerado (consumíveis e inconsumíveis, frutos e rendi­
mentos); 3o , na sua capacidade social de troca (fungíveis e

í3!) Veja-se o reg. 737, art, 529.

240
Teoria Geral do Direito Civil

inftmgíveis). (1)
É uma classificação de cunho científico influen­
ciada pela economia política e pela sociologia em geral, por­
quanto põe em relevo os aspectos mais importantes em que
podem ser apreciados os bens em relação à terra, a o ho m em
e à so cied a d e . Do ponto-de-vista puramente jurídico, entre­
tanto, é preferível a classificação indicada em primeiro lugar,
porque aprecia as coisas justamente nas atitudes, em que elas
se acham como objetos de direito.
A classificação do direito inglês, por obedecer a
moldes diferentes dos que adotou o direito civil moderno,
desenvolvendo as noções recebidas do romano, merece que
o destaquemos.
As coisas, que compõem o patrimônio, segundo
o direito inglês, são reais e p e s s o a is , As reais pressupõem
gozo perpétuo ou sequer vitalício e, ordinariamente, imobili­
dade; mas, como o direito patrimonial que se prende a funções
vitalícias também é real, este último requisito não é essencial.
As pessoais dividem-se em c h a tte ls reais e c h a tie ls p e s s o a is .
Os primeiros recaem sobre a terra ou sobre coisas imóveis
(interest in Icm dor im m ovahle th in g s ), e podem ser corpóreos
ou incorpóreos. Os segundos recaem sobre coisas móveis e
também podem ser corpóreos ou incorpóreos. <2)

§ 31
BENS CO RPÓ REO S E INCO RPÓ REO S

Os jurisconsultos romanos distinguiam as coisas*V


I,

ü>L eh rb u c h , § 201.
(y ScHiftMHiSTHR. o p .cii .. c o m aos + 36 e 37; G lasson. D roit e tm siitu tio n s de VAnglaterre,
VI, § 293.

241
Cíóvís Beviláqua

em corpóreas e incorpóreas, segundo podiam ser ou não


tocadas: C or p o r a le s h a e c s u n t quae m i n a tu ra tangí p o s su n t ,
v e lu tifu n d a s ; hom o, vestis, aurum , argentum , e t d enique aliae
res in n v m era b iles. In c o rp o ra le s a u te m sunt, q u a e ta n g í n o n
possunt, q u a lia su n t ea, q u a e in jiir e c o n s is tu n i . (í)
Teixeira de Freitas, mostrando a incoerência dos
romanos ao estabelecerem esta divisão, por isso que classifi­
caram o domínio entre as coisas corpóreas, tendo em vista o
objeto sobre que recai, ao passo que os outros direitos foram
classificados entre as coisas incorpóreas, acha que ela “con­
funde todas as idéias e tem sido causa de uma perturbação
constante na inteligência e aplicação das leis civis, com os
erros e injustiças que daí sempre dimanam” . (2)
É certo que as idéias romanas não se mostram
precisas nestra matéria; mas não deve ser isso motivo para
que seja repelida a distinção, que está na essência das coisas,
e, portanto^ há de trazer esclarecimento à compreensão das
relações de direito.
É inútil dizer que os direitos são coisas incor­
póreas, porque todos o são e porque a divisão, para ter
interesse jurídico, há de ser feita, não tendo em vista os
direitos, mas sim o objeto deles, E, então os objetos dos
direitos, alguns há que são corpóreos e outros que o não são.
É o que reconhece Teixeira de Freitas, quando nos diz que
os objetos susceptíveis de medida de valor, ainda que não
sejam materiais, entrarão com os materiais na classe dos bens,
para formar o patrimônio das pessoas.(3) E, se o Código Civil
alemão incluiu em seus dispositivos somente as coisas corpó­
reas, não desapareceu, com isso, a noção de coisas incorpó­
reas para o direito privado alemão. “As coisas corpóreas,

™ GmqJnst„ü, §§ \2 -l4 :J n sí.D e J im . E 2, pr. e § § I e 2 ; P aulo, n o D . 3 5 , 2 fr. 1 , § 7 .


Esboço, comentário a o a rt. 3 1 7 .
(3) Arts. 319 e 320, Vejam-se também o Código Civil argentino, art. 2,312 e ZimAíUitA,
Derecho civil, Asssunción, 1900, II. págs. 5 e segs.

242
Teoria Geral do Direito Civil

diz-nos G ierke, (4) são os principais objetos do direito das coisas.


Todavia o direito alemão tem estendido em larga escala o direito
real sobre coisas incorpóreas” .., "Certos direitos reais (usufruto
e penhor) são possíveis sobre coisas incorpóreas.”
E, portanto, necessário destacar aqui as coisas
corpóreas e as incorpóreas,
B e n s c o r p á r e o s s ã o o s q u e o c u p a m lu g a r
lim ita d o n o esp a ço . (5) Os bens incórporeos ou imateriais
podem ser objeto de direitos não somente políticos, de que
não se ocupa este livro, mais ainda de direitos privados, como
a vida, a honra e a liberdade (nos aspectos em que as consi­
deram o direito privado), o nome comercial, a qualidade de
autor, etc. As ações humanas são também coisas incorpóreas,
No direito das obrigações, os objetos dos direitos são sempre
ações humanas, isto é, coisas imateriais, ainda que, muitas
vezes, tendam a materializar-se, No direito da família puro,
também o objeto das relações de direito são ações humanas
e não coisas.

§32
DOS IM ÓVEIS

I - A mais importante divisão das coisas é que


distingue em m ó v e is e im ó v e is , segundo a relação em que*5

w Bncychpaedie derRechtswissenschaft fundada por Holtzendoíw e dirigida, depois,


por K ohler, Grundzuege des d, Pnvaírechts. por (jíkrki;, § 38: - Gegenstaonde des
Sachenredrts sirni zunacchsí die Koerperlichen Sachem Das deuísche Recht hat aber m
umíàssendem Mas se das Sachenrecht auf unkoerperliche erstreckt.,,Gevvisse dingíiche
Reciite (Niess brandi und Pílandrecht) sincl aucii an andereren unkoeiperJiehe Sachou
moegüch,
K ohi.er, também diz que os bens podem ser corpóreos ou incorpóreos (Lehrbuch, § 198),
ainda que estos últimos não entrem na esfera do Código civil,
(5) Esta é a definição de Kohliír, Lehrbuch , § 198, queé preferível à do GAto. Nem todas
as coisas corpóreas são bons, Aquelas que escapam à esfera de ação do homem, como os
corpos celestes, não pertencem ao direito, não são bens, no sentido jurídico.

243
Clóvis Beviláqua

elas se acham com a terra. Reputamos tão natural esta distinção,


que nos parece estranho que não tivesse ocorrido aos homens,
desde que, pela primeira vez, tantaram classificar, juridicamente,
as coisas. No entanto, há regimes jurídicos que a desconhecem.
“ Nós somente conhecemos a distinção entre móveis e imóveis,
diz Sumner M ame, 0) como relativamente moderna em Roma
e na Europa. Foi o resultado de uma tentativa dos jurisconsultos
romanos para pôr de lado as velhas classificações históricas,
classificando os bens, as propriedades e os objetos de gozo,
segundo a sua própria natureza”. Efetivamente a distinção
fundamental dos bens no direito romano antigo é a que os
distribui em res m a n cip i e n e c m a n cip i. Segundo o valor
atribuído às coisas, a sua aquisição exigia ou não a solenidade
da m a n c ip a tio , e, por essa razão, as mais preciosas eram deno­
minadas res m a n c ip i . (3)
Ainda hoje a divisão das coisas, no direito inglês,
como já ficou indicado,(3) não atende tanto ao seu caráter de
mobilidade ou imobilidade, quanto aos predicados da
perpetuidade ou vitaliciedade. Ao direito germânico era de
todo estranha a divisão das coisas em móveis e imóveis. (4)

lí - Chamam-se im ó v e is a s c o isa s , que se não


p o d e m tra n sp o r lar, sem d e stru iç ã o , d e um p a r a outro lugar.
Nestas condições se acham, originariamente o solo e suas
partes integrantes; mas a ação do homem, incorporando ao
solo objetos de várias espécies, segundo as necessidades da
vida, ampliou a noção de imobilidade. Depois, para cercar*(i)

(1J Étiulés su r Cancien clroii et ia coutum e prim itive, 1 8 8 4 , c a p .X ; classijication des


biens.
(i) $ LnvfNER M asne. ioco chato-, Ed. C u q . Insüiutiom jundicjues des romains, I, p ág s. 8 0
<3 segs.
<5) V eja-se o § 3 0 d e ste livro,
w) K oííler. LehrbuchL I, § 2 0 2 .

244
Teoria Gerai do Direito Civil

de garantias especiais certos direitos, tratou-os como bens


imóveie. D esta extensão dada à noção da imobilidade,
resultou certa divergência na legislação e na doutrina, quanto
ao modo de classificar os imóveis.
O Código Civil francês, art. 517, distribui os
imóveis em três grupos: imóveis por natureza, por destino e
pelo objeto a que se aplicam. Uma quarta classe foi acres­
centada pelo direito posterior: - a dos imóveis por determi­
nação de lei. O Código Civil italiano (arts. 407-415), o
boliviano (arts. 267-275) o P ro jeto F eucio dos Santos (arts.
174 e seguintes) e o do Dr, Coelho R odrigues (arts. 83 e
103-108) aderiram a este sistema, cumprindo notar, em honra
dos autores brasileiros citados, que não cometeram o erro de
classificar, entre os imóveis por natureza, as fábricas, os
moinhos e outros edifícios fixados sobre pilastras. O mesmo
elogio não se pode fazer às instruções de 1 de setembro de
1836, que não evitaram essa incorreção.
Outras legislações adotaram o sistema da enume­
ração mais ou menos copiosa dos bens considerados imóveis.
Assim procederam: o Código Civil do Peru (art, 456), o do
México (art. 68), o da Espanha (art. 334), e, até certo ponto,
o do Uruguai (arts. 463-465), e o do Chile (arts. 568-570).
O E sb o ço de Teixeira de Freitas (arts. 396-404),
seguido pelo Código Civil argentino (arts. 2.313-2.317)
adotado no Paraguai, destaca três grupos de imóveis: por
natureza, por acessão e por caráter representativo. A acessão
poderá ser original ou acidentai.
K ohler diz que as coisas imóveis são: I o as
diversas porções da superfície da terra; 2o as que estão ligadas
à superfície da tenra como parles integrantes dela, participando
de sua natureza e seguindo o seu destino jurídico; 3o as que
estão ligadas à superfície da terra e dela seriam partes

245
Clóvis Beviláqua

integrantes, se isso não se opusesse um princípio de direito.'CS)


Contra esses diversos sistemas há objeções a
opor. O francês é arbitrário; o da enumeração é insuficiente e
incapaz de apanhar a variedade dos fenômenos; o de Teixeira
de Freitas constitui uma classe de imóveis pelo caráter repre­
sentativo, a dos instrumentos públicos transcritos no R eg isto
C o n se rv a tó rio , a qual não merece aceitação por contrariar a
natureza das coisas, e não ser exigida pela necessidade de
prestar maior segurança aos direitos.
O Código Civil Brasileiro adotou um sistema
compósito, combinando idéias do Código Civil francês e idéias
de Teixeira de F reitas, dando-lhes o desenvolvimento que
comportam. O art. 43 assim declara:
“ São bens imóveis:
1 - 0 solo com a sua superfície, os seus acessórios
e'adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos
pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.
II - Tudo quanto o homem incorporar, perm
nentemente, ao solo, como a semente lançada à terra, os
edifícios e construções, de modo que se não possa retirar
sem destruição, modificação, fratura ou dano.
U I - Tudo quanto no imóvel o proprietário man­
tiver, intencionalmente, empregado na sua exploração indus­
trial, aformoseamento, ou comodidade.” (6)*60

(S) ish rb u ch , I. § 2 0 2 ,
-61 E ste siste m a é o d o P ro je to primitivo . m a s a fo r m u la p o r ele u sad a e ra a s e g u in te: Art.
6 0 . S ão b e n s im ó v eis: -- 1" O s o io e s u a s p a rte s in te g ra n te s, s ó lid a s o u flu id a s , c o m o a
s u a su p e rfíc ie . o e sp a ç o aéreo , q u e s e e rg u e a c im a d e le . o su b so lo , c o m a s s u a s m in a s e
o b j e t o s f ó s s e is n e le s o t e r r a d o s , e o s f r u t o s p e n d e n t e s ; - 2 o T u d o q u a n to e s tá
p e m ia n e n te m e n te in c o rp o ra d o a o s o lo p e la a ç ã o d o h o m e m , c o m o a s se m e n te s d e p o is de
la n ç a d a s tia te rra , o s e d ifíc io s e c o n s tru ç õ e s d e q u a lq u e r n a tu re z a , c u ja a d e rê n c ia so lo
n ã o s e ja p ro v is ó ria , e o q u e s e a c h a fix a d o n u m im ó v e l de m o d o a n ã o p o d e r re tira r-se
d e le , se m d e s tr u iç ã o o u f r a tu r a ; - 3 o O s o b je to s m ó v e is q u e o p ro p r ie tá r io ,
in íe n c io n a lm e n te , c o lo c a n o im ó v e l c o m o a c e s s ó r io p e rm a n e n te d e ie , s e ja p a r a s u a
e x p lo ra ç ã o in d u s tria l, s e ja p a ra s eu e m b e le z a m e n to o u c o m o d id a d e.

246
Teoria G em í do Direito Civil

'Art. 44. Consideram-se imóveis, para os efeitos


legais:
I - Os direitos reais sobre imóveis, inclusive o
penhor agrícola e as ações que os asseguram.
II - As apólices da dívida pública, oneradas com
a cláusula de inalienabilidade.
U I - O direito à sucessão aberta.” {1)

Por este sistema, os imóveis são distribuídos em


três classes: Io os imóveis por natureza (o solo) e por acessão
naturas (as plantações); 2o os imóveis por acessão física
artificial (as construções); 3o os imóveis por acessão intelec­
tual (os instrumentos aratórios em um estabelecimento
agrícola, as estátuas de um palácio); 4o bs direitos e bens,
que a lei submete ao regime dos imóveis para maior garantia
Antes, porém, de apresentar a enumeração dos
imóveis dessa classe, de acordo com o direito vigente, convém
fazer algumas observações sobre outros que se incluem nas
classes anteriores.

UI - As plantações são consideradas acessórios


do sol, porque a ele aderem pela raiz. Ainda quando a raiz não
tenha brotado, porque se espera que venha dentro de pouco a
brotar, e porque a intenção do semeador é obter plantas, que
lhe valorizem os terrenos e produzam utilidades, a semente,
desde que é lançada na terra para germinar, é considerada incor­
porada ao solo. Mas as plantas postas em caixões e en vasos,
por isso mesmo, a ser transportadas de uns para outros lugares,
não aderem ao solo, são coisas móveis.

i7>P ro je to primitivo, a rt. ó í ; C o n sid e ra m -se im ó v eis p a ra o s efe ito s le g a is: I o O s d ire ito s
re a is s o b re im ó v e is, in c lu s iv e o p e n h o r a g ríc o la e a s a ç õ e s g a ra n tid o ra s d e sse s d ire ito s ;
T As a p ó lic e s n o m in a tiv a s d a d iv id a c o n s o lid a d a d a U n ia l; 3 o O s d ire ito s à s u c e s sã o
a b erta .

247
Cíóvis Beviláqua

As construções presas à terra por alicerces, pilas-


tras ou por outro modo, são incrementos dos terrenos, onde
se acham, e participam de sua natureza jurídica; mas, se se
tratar de construções ligeiras e provisórias, apenas assentadas
na superfície do solo, como barracas e armações de feiras,
não há como reputá-las imóveis. (s)
Os tesouros, ainda que enterrados no subsolo,
não podem ser, como são as minas e os fósseis, considerados
partes integrantes dele, e, por essa razão, mantém a sua quali­
dade de bens móveis.
SGmeníe o proprietário ou seu representante pode
imobilizar os objetos móveis, que colocar no prédio para
exploração industrial, embelezamento ou utilidade, dando-
lhes o caráter de imóveis por acessão intelectual ou por
destino, segundo a terminologia do direitoi francês.<9) O loca-
' tário e o usufrutuário não têm essa faculdade, porque as suas
relações jurídicas são de caráter transitório. Mas, se o loca­
tário colocar esses objetos, em nome e por conta do proprie­
tário, produz-se a acessão intelectual. O Código Civil argen­
tino, seguindo o E s b o ç o , faculta ao usufrutuário o direito de
imobilizar objetos móveis, destinando-os ao serviço, como­
didade ou embelezamento do prédio, mas a generalidade dos
Códigos Civis considera esse direito privativo do proprietário.
O direito pátrio não era muito explícito nesta
matéria. Em primeiro lugar, diziam as instruções de 1 de
setembro de 1836, art, 5o: “Por bens de raiz, para pagamento
da siza, entendem-se não só aqueles que o são segundo a sua
natureza, como os prédios urbanos e rústicos, todas as árvores

<“> Esboço, arte. 3 9 7 e 3 9 8 ,


w O C ó d ig o C jv il francês, a rt. 5 2 4 1 ; italiano, 4 1 3 ; espanhol, 3 3 4 , n°s 5 e 6 ; mexicano .
6 8 4 , n% V il e V IÍI; austríaco, 2 9 6 ; d e Zurich , 5 0 ; argentino, 2 ,3 1 6 . N o d ire ito ro m a n o ,
e x istia o p rin c ip io d e q u e o p ro p rie tá rio p o d ia im o b iliza r os o b jeto s d e stin ad o s à ex p lo ra ç ão
o li s e rv iç o d o p ré d io , m a s s e m a g e n e r a lid a d e d o d ire ito m o d e rn o .

248
Teoria Geral do Direito Civil

e frutos, enquanto estão aderentes ao solo mas também todos


o s que ou p e lo d estin o ou p e la a p lica çã o , que se lh es dá,
fa zem p a r te in teg ra n te d esses p réd io s, com o sã o to d o s o s
in stru m en to s de agricu ltu ra e utensílio d a s fá b ric a s, enquanto
se acham u n id o s p e r p e l u a m e n t e aos r e s p e c tiv o s
esta b elecim en to s. As instruções n° 143, de 4 de outubro de
1847, corroborando as anteriores, declararam que o g a d o
va cu m e c a v a la r d o se rv iç o d e iimci fa z e n d a fazia parte
integrante dela. O dec. 169 A de 19 de dezembro de 1890, art.
2, §§ 1 e 2, considerava acessórios dos imóveis agrícolas: a)
os animais pertencentes às propriedades, que fossem
expecificados no contrato de hipoteca; b) os instrumentos de
lavoura e utensílios da fábricas respectivas, aderentes ao solo.
Não se falava, nessas instruções e no decreto, de
imobilizaçao para fins de embelezamento e comodidade,(ití)
mas a analogia, a doutrina dos escritores e o direito romano
(il) permitiam essa ampliação.
Também não declarava o nosso direito anterior
se a imobilizaçao dos imóveis que integram um prédio era
faculdade privativa do proprietário, mas esta era a doutrina
geralmente aceita, e o Código Civil a consagra. O que se
exige é que sejam os objetos colocados no prédio de um
modo permanente.{U)

üfll A mesma observação deve fazer-se quanto ao disposto no reg . 737 de 25 de nov. de
1857, art. 531. §2.
(ii’ D . 9 , 1 ir. 17, § 7.
<13> Veja-se Riras, Direito civil, Ü, tsl, IV, epa. Ví, § 3.
D e v e a c re s c e n ta r-se q u e o s m ó v e is im o b iliz a d o s c o m o a c e s só rio s, p o d e m , e m q u a lq u e r
te m p o , s e r m o b iliz a d o s p e lo p ro p rie tá rio e d is tra íd o s d e s eu d e stin o , s a iv o d ire ito s d e
terc e iro s ( C hironí , ístituzíoni, § 4 8 in fim ) . M a s u m a s e p a ra ç ã o m o m e n tâ n e a n ã o im p o rta
a p e rd a do c a rá te r d e im ó v e l (C ó d ig o C iv il p á trio , a rt. 4 6 : H u c, Comm., V, n ° 3 7 infiim\
C ó d ig o C iv il alem ão, art. 9 7 in fin e). A ssim ta m b é m o s m a te ria is p ro v is o ria m e n te
d e sta c a d o s de u m p ré d io , p a ra re p a ro s o u m e lh o ra m e n to s, c o n s e rv a m a su a q u a lid a d e de
im ó v e is (H u c , o i t , n ° 4 0 ; A s a A ndrade. Comentário ao Código Civil português, pá»
23).

249
Clóvis Beviláqua

IV - Consideram-se imóveis para os efeitos


legais, em direito pátrio: d ) o usufruto de bens imóveis; b) as
servidões prediais; c ) as ações que tendem à reivindicação de
imóveis; d ) as apólices nominativas da dívida pública federal
pertencentes a menores e interditos, assim como as que
fizerem parte de dote estimado ta x itio n is c a m a . ° 3)
Muito se disputou entre nós, sobre se as apólices
da dívida pública se considerariam imóveis, para o efeito de
serem cercadas de formalidades especiais na sua transmissão.
No ponto-de-vista econômico-jurídico, a distinção entre
móveis e imóveis está em que estes últimos apresentam um
caráter conservador muito pronunciado, com alienação mais
formalista e circulação mais demorada. Quando é necessário
imprimir aos bens esses predicados, não lhes vindo eles de
sua própria natureza, nem da sua incorporação a imóveis, a
lei manda que, nas suas alienações, sejam tratados como se
fossem imóveis. A questão, portanto, reduzir-se-ía a saber
se as apólices da dívida pública se transmitiríam como se
fossem bens móveis, ou se estariam dependentes de forma­
lidades particulares, que lhes demorassem a circulação.
T eixeira de Freitas, depois de ter sustentado que
essas apólices eram móveis, na segunda edição de seu livro
clássico, a C o n so lid a ç ã o d a s le is c iv is , íU) passou a defender
outra doutrina.
Em sentido contrário, manifestaram-se Rebouças°5)

(Bi C ó d ig o C iv il. art. 4 4 . D ire ito a n te rio r: in s tru ç õ e s d e l d e sei. D e i 8 3 6 , art. 5; dec. n°
9 ,3 7 0 , d e 14 d e lev. 1 8 8 5 , a rt. 5 9 ; T. oh Freitas. Consolidação, a rts. 4 3 e 4 7 ; R iu as,
Direito civil, lít. IV, eap. V I, § 3; C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 177, § § 3 e 4 .
E s te a u to r a c re s c e n ta o u tro s b e n s à lis ta d o s im ó v e is p o r d is p o siç ã o d e lei, c o m o a
in d e n iz a ç ã o d o s e g u r o , o u e m c a s o d e d e s p r o p r ia ç ã o , m a s n ã o o p o s s o s e g u ir. A
s u b ro g a ç ã o , q u e n e sse c aso s e d á, n ã o a lte ra a n a tu re z a m ó v e l d o s bens. R efere-se ta m b é m
à s e m b a rc a ç õ e s, d a s q u a is m e o c u p a re i e m seg u id a .
<141 A rt. 4 3 e n o ta re s p ec tiv a .
(iíl Observações (a o art. 43 da Consolidação de T eixeira de F reitas ).

250
Teoria Gerai do Direito Civil

e Lafayette, (16)
A argumentação de Teixeira de F reitas era que
a Ord, 3, 47, pr. atribuía às rendas perpétuas a natureza de
imóveis e, sendo as apólices da dívida pública rendas perpé­
tuas, estavam compreendidas nessa disposição. Contestavam
os outros essa argumentação, fundados em que a lei de 15 de
novembro de 1827, criando as apólices da dívida pública e
fundando a Caixa de Amortização, nada estatuira sobre a
imobilização desses títulos.
Em novembro de 1881, foi declarado por aviso
n° 565 de ló de novembro, que era indispensável licença do
juiz de órfãos para a venda de apólices de menores, ainda
quando emancipados por estarem casados ou por haverem
obtido suplemento de idade, porquanto, dissera anteriormente
o aviso n° 164, de 13 de março de 1880, ao qual se refere o
de 1881: a s a p ó lic e s dct d ív id a p ú b lic a sã o e q u ip a ra d a s a o s
títu lo s de ren d a p e r p é tu a e, p o r isso, com preendidas, na Ord,
3, 47, q ue a trib u i a ta is ren d a s a n a tu reza d e im ó v e is , (i7) Era
a opinião de T eixeira de F reitas, sufragada pelo Ministério
da Fazenda.
A lei n° 3,229 de 3 de setembro de 1884, art. 9,
determinou que ;ias apólices da dívida pública, que consti­
tuíssem bens dotais, pecúlio e herança de menores e interditos,
não poderíam, sem decreto judicial, devidamente motivado,
ser transferidas por venda ou caução.” Igual exigência esta­
beleceu o dec. n° 9.370 de 14 de fevereiro de 1885, art. 59.
Estes dois atos legislativos assinalam uma outra fase de
evolução das idéias, quanto às apólices da divida pública.

aí) D íg ito s de fam ília, n o ta II n o fim d o v o lu m e .


(l7>SubscreveramoavisoiR 164, de 1880. A fonso C elso de A ssis Fiqueiredq, e on° 565
de 1881, J ose A ktomio S araiva.

251
Clóvis Beviláqua

Deles se deduz que as apólices da dívida pública, em geral,


não se equiparam aos imóveis, ainda que sejam nominativas;
mas, se fossem dessa classe e pertencessem a menores, a
interditos e a órfãos emancipados por suplemento de idade
ou por casamento, ou se fizessem parte do dote da mulher
casada sob regime dotal, estariam sujeitas, nas suas transfe­
rências e caucionamentos, à formalidade da autorização do
juiz, (iS) à semelhança do que se exige para os imóveis. (i9)
Foi, afinal, essa a doutrina consagrada pelo Código Civil,
art. 44, II.
Quanto aos navios, que alguns autores, induzidos
pelo reg. N° 737, de 25 de novembro de 1850, art. 512, in
fin e , classificaram entre os imóveis, cumpre notar que aquele
regulamento se desviou abertamente do Código Comercial,
art. 478, onde se diz: “ a in d a q u e a s e m b a rc a ç õ e s seja m
r e p u ta d a s b e n s m ó v e is , contudo nas vendas judiciais se
guardarão as regras que as leis prescrevem para as arrema-
tações dos bens de raiz.” E nesse conflito, deve prevalecer o
que prescreve o Código. (20) Assim opinava T eixeira de
F reitas: “Este artigo (o do Código) não altera a natureza de
tais bens, manda simplesmente que, nas arrematações deles,
se observem as solenidades prescritas para as arrematações
dos imóveis.(2i) Pode hoje, porém, ser objeto de hipoteca ”(22)

(,S) D ec. nu 9 ,3 7 0 , cie 14 d e fev. D e 1 8 8 5 , a rt. 5 9 , q u e c o n so lid o u o d isp o sto n a s o rd e n s n°


5 6 5 , d e 16 d e n o v e m b ro d e 1S 8 1 , e n ° 1 6 4 , d e 13 d e m a rç o d e 1 8 8 0 , n o s a v iso s de 2 7 d e
jau. D e 1 8 7 5 e 17 d e m a rç o d e 1 8 7 7 , n a re s o lu ç ã o d e 31 cie ja u . D e 1 8 7 7 e n a lei D ’
3 ,2 2 9 d e 3 de sei. D e 1 8 8 4 , a r t 9.
(,9) V eja-se o m e u Direito da família, §§ 50, 7 4 e 84.
1:01 S ilva C osta, Direito comercial marítimo, vol. I, n “ 6 6 ; B ento de F aria, Código
comercial, n o ta 4 9 9 a o a riíg o 4 7 8 .
<an Consolidação, art. 4 9 .
C ó d ig o C iv il, a rt. 8 2 5 ; e decs. N “ 1 5 .7 8 8 , de 8 d e n o v . de 1 9 2 2 e n° 1 5 ,8 0 9 , d e ] 1 d e
nov. d o m e sm o ano.

252
Teoria Geral do Direito Civil

§33
PRÉDIOS

Os imóveis, consistentes em terrenos cultivados


ou não e em edifícios, denominam-se p r é d io s . (!) Estes são
ruraisow rú stico s e u rbanos.
São prédios rurais: á) os terrenos situados fora
dos limites das cidades, vilas e povoações, sejam destinados
à agricultura, cultivados, incultos ou campos de criação; b)
os edifícios situados fora desses mesmos limites e destinados
à morada de pessoas ou ao serviço de qualquer indústria; c)
as datas de terra e águas minerais. C2)
São prédios urbanos: a ) os terrenos situados dentro
dos limites das cidades, vilas e povoações, ainda que não
edificados nem cultivados; b ) os edifícios de qualquer
denominação que, dentro desses limites, se acharem fixados os
solo de modo que não se possam deslocar sem destruição.*(3)
Pouco importam o gênero de construção e o
destino do prédio. Será urbano ou rural, segundo a sua
situação for dentro ou fora dos limites dados, pelas leis
administrativas, às cidades, vilas ou povoações.

§34
DOS MÓVEIS

Móveis sã o os ben s que, sem d e te rio ra ç ã o n a


s u b stâ n c ia ou n a f o r m a , p o d e m se r tra n sp o rta d o s d e um

{i) C o rre sp o n d e e sta ex p re ssã o n o prcmtiv.m d o d ire ito ro m a n o , o u fundas, e m que, seg u n d o
F lorentino (D . 5 0 , 16 ír. 2 1 1 } o m m aediftcium et onmis ager continetur. U l r -vng
c h a m a praedia os ed ifíc io s u rb a n o s.
t2) Instruções de 1 deset. D e 1836, art. 7; R ibas, Direito civil, tít IV, cap, VI, § 3; T eíxhra
de F restas, Consolidação, a r t 51; C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 178, § 1.
(3) Instruções c ita d a s , arí. 6, e a u to re s c ita d o s à n o ta a n terio r.

253
Clóvis Beviláqua

lu g a r p a r a ou tro, p o r fo r ç a p r ó p r ia ou estra n h a . É o que,


com outras palavras, diz o Código Civil, art. 47, No primeiro
caso, dizem-se sem o ven te s, que são os animais. No segundo,
são móveis propriamente ditos como: moedas, títulos da
divida pública e de divida particular, mercadorias, ações de
companhias, alfaias, objetos de uso, etc,
Uns e outros são móveis por n a tu reza ou c o rp o -
reos. Outros o são por força da lei, e são: a ) os direitos e as
ações que se referem aos bens móveis e às obrigações; b) os
direitos autorais (Código Civil, art. 48).
Os materiais destinados a alguma construção
como tijolos, telhas, madeiras, enquanto não forem empre­
gados, conservam a sua qualidade de móveis e readquirem-
na depois da demolição. (i)

§35
DOS BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS

I - S ã o fu n g ív e is o s b e n s m óveis, q u e p o d e m se r
s u b s titu íd o s p o r o u tr o s d o m e s m o g ê n e r o , q u a lid a d e e
q u a n tid a d e, e in fu n g ív e is o s que, p o r con sistirem em co rp o
certo, n ã o s e p r e s ta m a e sta s u b s titu iç ã o . (ia)

(í) O C ó d ig o C iv il, a rt. 4 9 . V D, 19, 1 fr. 17, § 10: ea quaeparaia sunl uí im p o m n m r


non sunl aeclificii; Código Civil fra n c ês, art. 5 3 2 ; italiano , 4 2 0 : mexicano, 6 9 2 ;
argentino. 2,319,
<!;,t C ó d ig o C iv il, art. 50. C o n su lte m -se s o b re este a ss u n to : S avigny. Direito romano, §
2 6 8 ; R oth . System, I, § 7 8 ; \V :indescheid, Pandecias, § 1 4 1 ; E hdevjanh, E infuehnmg, §
56; D ernburgPandecias, § 7 5 ; C hironi, Istituzioni, § 4 6 ; G ianturco , Istituzioni, § 4 2 ;
A obrv et R au. Cours, lí, § 166; P laniol, Traité, I, n° 7 8 9 ; M aykz. Droit romain, § 115.
A lg u m a s v e z e s síío c h a m a d a s iungiveis a s c o isa s c o n su m ív e is , c o m o s e v ê n o C ó d ig o
C iv il espanhol, a rt. 3 3 7 , ju s ta m e n te c ritic a d o p o r S anchiís R oman, Derecho civil, II,
p ág . 4 9 5 .

254
Teoria Geral, do Direito Civil

Segundo a doutrina mais autorizada, a fimgibili-


dade é própria dos móveis, porque somente neles pode ser
bem apreciada a equivalência dos substitutos, somente eles
são as r e s q u a e in g e n e r o s u o fu n c c io n e m r e c ip h m t p e r
so íu tio n em . Esta foi a doutrina seguida pelo Código Civil
Brasileiro e por vários Códigos Civis modernos, (2)
A fungibilidade não depende, exclusivamente, da
vontade das pessoas, como erroneamente afirmam alguns
escritores. Há coisas que podem ser exatamente substituídas
por outras do mesmo gênero, na qualidade e quantidade
queridas; são as que, segundo a linguagem dos romanos,
n u m ero t p o d ere, m e n su ra v e co n sta n t. Estas são fungíveis
independentemente da intenção. As que pão se determinam
por seu número, peso ou medida, não se podem substituir
com exatidão, e serão infungíveis, apesar da intenção das
partes. À fungibilidade é uma idéia de relação, é o resultado
da comparação entre duas coisas, que se consideram equiva­
lentes. O que pode a convenção é tornar infungíveis coisas,
que, naturalmente, são fungíveis, desde que determine por
sua individualidade coisas, que, mais comumente, se destinam,
no comércio e na vida, a uma determinação genérica,

II - B e n s c o n sitm ív e is s ã o o s m ó v e is q u e se
e x tin g u e m p e lo u so n o r m a l se ja p o r q u e esse u so im p o rte a
d e stru iç ã o d e su a su bstância, s e ja p o r q u e sã o d e stin a d o s à
a lie n a ç ã o . (3) Entre os bens que u su c o n sir m u n iu r, uns

Argentino, art, 2 ,3 2 4 ; espanhol, 3 3 7 , a p e s a r de c o n fu n d ir c o n su m ív e is e fu n g ív e is ;


chileno, 5 7 5 ; alemão , 9.1; e uruguaio, 4 7 0 , q u e in c o rre n a c e n s u ra fe ita a o e s p a n h o l
<3Í C ó d ig o C iv il, art. 51. V. R oth, System, I, § 7 6 ; D ernburo, Pandectas, § 7 4 ; W jndschsid,
Pandeclas, § 1 4 0 ; G ianturco, Lsiituzicni, § 4 2 ; C hiiíonj, Istituzioni, § 4 6 ; P lankx ,
Traitè, 1, n° 7 8 4 ; C ó d ig o C iv il austríaco, art. 3 0 1 ; argentino, 2 ,3 2 5 ; alemão, 9 2 ; Esboço.
a rtig o s 3 5 4 e 3 5 5 ; F eliciodos S antos, 184; Projeto prim itivo, art. 6 8 .

255
Clóvis Beviláqua

consomem-se de fato, n a tu r a lm e n te , como os alimentos,


outros apenas jv íd ic a m e n te , como as mercadorias de um
armazém, que se destinam à alienação. Assim, como têm
lembrado os autores, há coisas que, segundo o destino, que
lhes derem, serão consumíveis ou inconsumíveis. Tais são,
por exemplo, os livros, que, nas prateleiras de uma livraria,
serão consumíveis por se destinarem à alienação, e, nas
estantes de uma biblioteca, serão inconsumíveis, porque aí
se acham para serem lidos e conservados,

311 - A consumibilidade das coisas é uma quali­


dade que lhes é própria (consumo natural) ou porvém de seu
destino (consumo jurídico). A fungibilidade é o resultado da
comparação de uma coisa com outra. As duas idéias têm
sido confundidas, porque, ordinariamente, as coisas consu­
míveis sáo fungíveis. Os cereais, o vinho, o óleo são natural­
mente consumíveis e, ao mesmo tempo, fungíveis; o dinheiro
é fungível e juridicamente consumível. Mas, além de que a
fungibilidade e a consumibilidade são predicados diferentes,
que se atribuem aos bens por motivos diversos, não se pode
afirmar das coisas fungíveis que sejam sempre consumíveis,
havendo ainda mais que notar esta circunstância; as coisas
fungíveis são consideradas em seu gênero é imperecível; e as
coisas consumíveis são por definição perecíveis.
Também procede a confusão de que o direito
romano, conhecendo a fenômeno da fungibilidade,<4) não teve,
no seu vocabulário técnico, um termo próprio com que o
designar.

« D . 12. 1 lt. 2 , § I ; 2 3 , fr. 4 2 ; 4 4 , 7 fr. 1. § 2 .

256
T eo ria G e r a l d o D ir e ito C iv il

36
:OISAS DIVi : § i :s
C o isa s d iv isív e is sã o a s que se p o d e m rep a rtir
em p o r ç õ e s rea is e d istintas, fo r m a n d o ca d a u m a d e la s u m
io d o p e rfe ito . N o c a so c o n trá rio , sã o in d ivisíveis. (2) Esta
definição ajusta~se bem às coisas corpóreas; mas o direito
estendeu a idéia de indivisibilidade às coisas incorpóreas, e
até as próprias relações jurídicas. Assim é que as obrigações
podern ser divisíveis ou indivisíveis, segundo a natureza das
respectivas prestações. (3) Assim é ainda que a hipoteca é
indivisível por determinação da le i(4) e as servidões prediais
são consideradas como essencialmente indivisíveis em relação
ao prédio serviente,(5) ainda que divisíveis; sob outras relações.
Também se consideram indivisíveis os bens, que
não se podem partir sem dano. Esta indivibiíidade relativa e
econômica foi considerada pelas fontes romanas, que nos
falam de coisas q u a e s i m d a m n o d iv id i p o ssu n í C6) e de coisas
q u a e s i m Heri tu d iv id i p o s su n í. (7) As nossas Ordenações
aludiam a ela no liv. 4, tít, 96, § 5, citando, entre as coisas
que n ã o se p o d e m re p a rtir sem d a n o , o lagar e o moinho.
Realmente há coisas que existem, exclusivamente, quando
consideradas na sua integridade ou na sua unidade; perderíam*1

Í31 V ejam -se: Roth. System, í, § 7 7 ; .Bndemann. Einfuehrung. § 5 3 ; D ernburg, Pandecias.


§ 7 6 ; W indsche!d . Pandecias, § 146; C iiíeíokl h iitu n o m . § 4 6 ; M aynz, Oroit romain, §
1í 6 ; A ubry et RAt;, Çours, 1L § 169; Esboço, arís. 3 6 3 -3 7 5 : C ó d ig o C iv il argentino ,
a rtig o 2 .3 2 6 .
i2} C ó d ig o C iv ii, a rí. 52.
M eu Direito das obrigações, § 22,
w C ó d ig o C iv il, a rt. 7 5 7 . D ee. a ° 169 A , de 19 d e ja n e ir o de 1 8 9 0 ; a rt, 1 0 ; dec. n° 3 7 0 ,
d e 2 d e m a io de 1 8 9 0 , art. 2 1 6 .
<3) C ó d ig o C ív il, a rt, 7 0 7 , L.v a y s t t e , Direito das coisas, § 116; U esbe, Serviclumbres, n°
18; H u c , Comm., IV, n° 4 3 8 ; d, 8, 1, fr. 17,
D . 3 0 , 2 6 fr. 2.
« D. 6 , 1 fr. 3 5 , § 3.

257
Cíóvis Beviláqua

as suas propriedades, estariam destruídas, desapareceríam,


se as fôssemos dividir. O lagar e o moinho estão neste caso,
como também outras instalações industriais aderentes ao solo
e constituindo um todo, as quais perdem a sua entidade e o
seu valor quando as dividem ou desintegram.
Certos móveis são igualmente indivisíveis por esta
mesma consideração, como um quadro, um cavalo, um bri­
lhante. íS)
Ocorre aqui notar que as casas não se deviam
considerar divisíveis em sentido horizontal ou por planos
superpostos, ainda que seja admissível a divisão do uso delas
por andares,(íí) como é lícito o direito por partes ideais sobre
coisas indivisíveis ou ainda não divididas. (*}
Finalmente, há coisas que são naturalmente divi­
síveis mas a lei ou a vontade das partes as considera indivisíveis.

§37
DAS COISAS SINGULARES E COLETIVAS

C o isa s sin g u la re s sã o a s que se co n sid e ra m em


su a individualidade, d isíin ía de q u a isq u er o u tr a s (1) ou, como
diz D e r n b u r g , aquelas “cujas partes componentes têm, neces-

<8) D bwburg, Pondee tas, § 76.


D ernburg, Pandectas , § 76.0 q u e sc lê n o C ó d ig o C iv il francês, art. 664, e .italiano.
562. e c o n trá rio à tra d iç ã o ju ríd ic a e à n a tu re z a d a s c o isa s, n a p a rle em q u e p e rm ite a
d iv is ã o h o riz o n ta l d o s ed ifício s. V cjam -se, e n tre ta n to , o Traitê pratique de droit c iv il de
PtA N tot et R ipiírt , vol. III. íris 3 19 e seg s., o n o sso d e e, :ri 5.481, d e 1928.
^ A d iv is ã o d o s e d ifíc io s p o r p la n o s h o riz o n ta is , q u e p a ss o u a s e r a d m itid a n o d ireito
b ra s ile iro c o m o D e c re to 5.481, d e 1928, a c h a -s e d is c ip lin a d a d e m a n e ira m a is c o m p le ta
p e la L ei 4.591, d e 16 d e d e ze m b ro d e 1964, q u e s im u lta n e a m e n te c o g ita d o c o n d o m ín io
e d a in c o rp o ra ç ã o de e d ifíc io s co le tiv o s.
<!) C ó d ig o C iv il B ra sile iro , a rl. 54, I.V.T eixeira de F reitas, Esboço, art, 360; R ibas,
Direito civilf íit. IV, cap. VI; Cmroxi, htitim oni, § 45; ROTH, System, 1, g 80; Emdemann'
Einfuehrung, § 50.

258
Teoria Geral do Direito Civil

sariamente, a mesma condição jurídica.” (2)


Podem ser s im p le s , quando as suas partes se
acham ligadas pela própria natureza, como um cavalo, um
árvore; ou c o m p o sta s , quando as suas partes se acham ligadas
pela indústria humana, como um edifício.(3)
C oisas coletivas (■im iversitates reriim ) sã o a s que ,
se n d o c o m p o sta s d e vá ria s c o isa s singulares, se c o n sid era m
em con ju nto, fo r m a n d o um to d o , (4)
Há universidades de fato (im iv e rsita te s fa c ti) e
universidades de direito (im iv e rsita te s jú r is ). As primeiras
são complexos de coisas corpóreas; as segundas, complexos
de coisas de direitos.
Esta matéria tem provocado tão demoradas
discussões que é preciso cautela para não se desviar o espírito
do estudioso.(5) Sem querer alongar-me neste debate, recor­
darei, apenas, que a questãoi versa não somente sobre a dis­
tinção das universidades de fato e de direito, quanto sobre os
seus efeitos. Nasceu a distinção de u n iv e r s ita s f a c t i e
u n iv e rsita sju ris com osglossadores. Universidades de coisas,
como um rebanho, podem ser reivindicadas, ensinava Bartolo;
as de direito, como o pecúlio, não. Hasse e Muehlenbruch
combateram a doutrina dos glossadores, achando que não há
propriamente u n iv e rs ita s j ú r i s , mas simples agregado de*fr.

<->Pandectas, I, § 68; C oelho Deí R ocha. Instituições, § 81, escólio Pompohso, ,D. 41.3,
fr. 30. Pi\, diz: tria atuem genera sunt corporum: unam quoc! contineiur uno spirdo ei
graece voccttui: ui homo, ligmun. lápis ei similia,
Q>Ribas. op. cii.; Deknejurg. Panei, I. § 68
w Esboço. art. 361; R ibas, loco citatô', D ernburg. P m d § 68, Tertium, continua
Pompon’10, no fragmento citado a nota 2, acima, quoc! ex distcmiibus constai, ut corpora
ptura non soluta, sed uni nonüni mbjecta, veluti populus, legio, gnex.
O segundo gênero, a que se refere a jurisconsulto romano, corpus ex conlingenlibus
constituem unidades materiais, formadas da reunião de coisas distintas, como um edifí­
cio, um navio.
Vejam-se a nota de Fadda e Bensa ao § 137 das Pandectas de W índscbeid e a nota 8
ao § 68 das Pandectas de D eíínbi; rc .

259
Clóvis Beviláqua

coisas e direitos que, em certos casos, são considerados como


unidade.
T eixeira de F reitas, seguindo o Código Civil
d'Áustria, destaca somente a universidade de fato. (C)
A ubry et R au, ao contrário, consideram os agre­
gados de bens, que, formam im en sem b le ju r id i q u e , mas
afirmam que as coleções de objetos, que se acham reunidos
pelo proprietário para ura fim determinado, como uma biblio­
teca ou um rebanho, não constituem unidade jurídica, continu­
ando as coisas singulares a sê-lo, como se não achassem reuni­
das. (7)
Pondo de lado essas divergências, e atendendo
às relações, que realmente se formam na vida jurídica, podem
afirmar-se os seguintes princípios:
a) A n n iv e r s ita s f a c t i , agregrado de coisas
Corpóreas, como o rebanho, o armazém, a biblioteca, existe
e aparece nas relações jurídicas, mas somente se pode reputar
unidade para o direito, quando, por considerações econô­
micas, a vontade, juridicamente manifestada, ou a lei, assim
o determina.(S)
b) A im iv e r s ita s jitr is , unidade abstrata de coisas
e direitos, aparece também na vida jurídica ou para o fim de
unificar a irradiação da pessoa na esfera dos bens, ou para o

E s b o ç o , § 3 6 Í ; C ó d ig o C iv ilç d 'Á u s tr ia , a rt. 3 0 2 : ein Inbegriff voti mehreren


besonderen Sache n, die a h ein e:Sache angesehen und mit ei nem g ame inech aftUch en
Nahmen bezeichnet zu werden p/iegen, snacPst e im Gesammtsache aus, und mrcl ais
ein Games betracheiet.
(7> Coitrs de droit civil f rançais, 5 è m e éd., II, § 1 6 2 . V ejam -se a in d a as d iv e rg ê n c ias
Pandecías do Windschbd.
a p o n ta d a s p o r íadda e B ensa, n o ta c ita d a à s
íS) D urnbusg, Pandecías, § 6 S . E x e m p lo d e u m a u n iv e rs a lid a d e d e fato e sta b e le c id a p o r
d e c la ra ç ã o d e v o n ta d e : a lg u é m d e ix a a o u tre m o u s u fru to d e u m re b a n h o o u d e u m a
fa z e n d a c o m a s s u a s p e rte n ç as. E x e m p lo s d e u n iv e rs id a d e s d e f a to e sta b e le c id a s p e la lei
p á tria : o s e sta b e le c im e n to s ru r a is c o m os m a q u itiis m o s e g a d o s a s e rv iç o d e le s, q u a n d o
a rre m a ta d o s , v e n d id o s o u h ip o te c a d o s ju n ta m e n te c o m eles (C ó d ig o C iv il, a rt. 8 1 1 ;
C aríos de C arvau io, Direito civil, art- 192),

260
Teoria Geral do Direito Civil

fim de mostrar a integridade de um conjunto de bens. O


patrimônio é o exemplo a dar-se do primeiro caso; aa herança,
os pecúlios, o dote, a massa falida são exemplos do segundo
caso.(9)
c ) Resultando a universidade de direito de
diversas razões e realizando-se para diversos fins, não se
submete a regras uniformes. <lf))
Do que acaba de ser exposto, vê-se que, ainda
reduzida a matéria à sua maior simplicidade, não oferece
contornos muito precisos, nem interesse prático relevante,
razão pela qual o P ro je to p r im itiv o não a contemplou,
seguindo o exemplo da maioria dos Códigos Civis, O Código
Civil Brasileiro, art, 56, consigna a regra seguinte: “na
coletividade, fica subrogado ao indivíduo o respectivo valor
e vice-versa” A dogmática outrora ensinava essa regra: res
su c c e d it in locitm p r e tii e t p re tiu m in locum r e i , querendo
com ela dizer que tudo quanto é adquirido pelas coisas
individuais que compõem a coletividade ou a elas se substitui,
pertence à universalidade. Porém, esse princípio, sustentavam
muitos, só se aplica às universalidades de direito que são
objetos de sucessão universal; deles escapam as universali-
dades de fato e as de direito, objeto de sucessão particular.
(íl) E a opinião hoje dominante, depois das críticas de Hasse
e Muehlenbruch, é hoje essa regra só em casos especiais
tem aaplicação, prevalecendo, ao contrário, o princípio de
. que só em dadas relações, e de um modo sempre diverso, as

w E x e m p lo s d e u n iv e rs a lid a d e de d ire i to da lei p á tria , in d ic a d o s p o r C arlos de C arvalho,


Direito civil, art, 191: a) os b e n s d e a m a h e ra n ç a ; b) o s de c a d a u m a d a s h e ra n ç a s d o
m ilita r m o rto n a g u e rra ; c) a m a ss a fa lid a ; os bens s o cia is e o s in d iv id u a is d e c a d a só cio ;
o a tiv o q u e s e rv e d e g a ra n tia à e m is sã o d e o b rig a ç õ e s a o p o rta d o r o u debêntures. D estes
e x em p lo s de C arlos de C arvalho, c u m p re e lim in a r, h o je , o d a le tra b, p o is q u e o C ó d ig o
C iv il n ã o re c o n h e c e d u s h e ra n ç a s p a ra o m ilita r m o rto n a g u e rra .
'■w> D ernburg, Pandecías, § 68.
tnt R ibas, Direito civil, ü , tít. IV, cap. V I, § 5.

261
Cíóvis Beviláqua

universalidades constiíutem unidades jurídicas. (,2) Aplicações


especiais da regra do art. 56, encontraam-se, em matéria de
dote, no art, 293, parágrafo único, e, nos direitos reais de
garantia, quando a coisa perece ou é desapropriada (art, 762,
§§ Io e 2o),

CAPÍTULO l í
DOS BENS c o n s i d e r a d o s u n s e m r e l a ç ã o
AOS OUTROS

§38
COISAS PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS

C o isa p r in c ip a l é a q u e tem u m a e x istê n c ia


p ró p ria , abstrata ou concreta, m a s d istin ta d e qu a lq u er outra.
A c e ssó ria é a q u e la cu ja e x istê n c ia su p õ e a d a p r in c ip a l . {i)
O Código Civii alemão distingue as partes
integrantes, dos acessórios. Partes integrantes especiais
de uma coisa são as que se não podem separar dela, sem que
uma ou outra se destrua ou mude de essência. São partes
integrantes de um prédio as coisas incorporadas ao solo e,
em particular, as construções e os produtos do mesmo solo.
As sementes e as plantas constituem partes integrantes do
solo, desde que são nele enterradas. As coisas que se inserem
no edifício para construí-lo são partes integrantes dele. Os*1

í!2> D ernburg, P a n d ecta s, nota 10 ao § 68, voí. I. Veja-se, entretanto, A ubry ei R au,
C o u rs, IX, §§ 574 e 575.
(1) C ó d ig o C iv il, art. 58; P ro je to p rim itivo , art. 7 1 ; E sb o ço , 3 6 8 ; P eu cio dos S antos,
186; C oelho R odrigues, 8 8 ; atual, 6J; R oth. S ystem , t; 8 1 ; C hironl ístituU onL § 5 3 ;
M ayhz. D ro it ròm ain, § 118. M ackeldey. D ireito ro m a n o , § 1 5 9 ; C oelho da R ocha,
h u i., § 8 2 ; A ubry et R au, C o u rs., II, 1 5 7 .
Arts. 93-96, Consulte-se E ndemann, E inf., I, § 52, e II, § 6,

262
Teoria Geral do Direito Civil

direitos ligados à propriedade de um prédio, como as servidões,


são também consideradas partes integrantes do mesmo.
Acessórias são somente as coisas móveis que, não
sendo integrantes, servem para preencher o fim econômico da
coisa principal, estando ligadas a ela exteriormente, como as
máquinas e instrumentos de uma fábrica, o gado de uma
fazenda, os produtos agrícolas destinados a manter a
exploração.
No direito pátrio, as noções não são idênticas.
Muitas das partes integrantes do direito alemão se incluem,
entre nós, na classe das acessórias, e estas tanto podem ser
móveis quanto imóveis.
Às coisas podem ser n a t u r a l , in d u s t r i a l e
civilm e n te a c e s s ó r ia s :
São naturalmente acessórias:
Io) As terras de aluvião, o leito abandonado do
rio e as ilhas que no mesmo se formam;
2o) Os frutos naturais e p ro d u to s, sejam
orgânicos, sejam inorgânicos;
3o) O espaço aéreo acima da superfície do solo;
4o) O subsolo e as coisas que se acham nele sem
dono conhecido. (3)
São industrialmente acessórias;
Io) As construções feitas abaixo ou acima da
superfície do solo e ao mesmo aderindo, de modo permanente;
2o) As benfeitorias;
3o) As obras de aderência permanente, feitas
acima ou abaixo da superfície;(4)
4o) Os frutos industriais.
Civílmente acessórias são:

C ó d ig o C iv il, art. 6 0 . R ibas, Direito civil, li , tít. VI, § 7; P ro jeto primitivo, arts. 7 4 e 75.
w C ó d ig o C iv il, a rt. 6 1 ; R ibas, loco citato, P ro jeto primitivo, a rt, 7 5 e 6 2 7 - 6 3 1 ; dec. n°
1 6 9 A, d e 19 de ja n e ir o d e 1 8 9 0 , a rt. 2 . § 2.

263
Clóvis Beviláqua

Io) Os ônus reais, que gravarem o prédio; w


2o) Os frutos civis.
O princípio, que domina esta matéria, é que, salvo
disposição em contrário, a coisa a cessória segue o p rin c ip a l

F ru to s sã o a s u tilid a d e s que a co isa p e r io d ic a ­


m en te produz. F ru clu s est qiridqnid ex ren a scí et renasci solet.
São as riquezas normalmente produzidas pelo capital. Distin­
guem-se em: a ) n a tu r a is , quando resultam do desenvolvi­
mento próprio da força orgânica da coisa; b) in d u stria is , se
devidos à intervenção do esforço humano; c) e civis, quando
são rendimentos tirados da utilização da coisa frugífera por
outrem que hão o proprietário, como as rendas, aluguéis,
foros e juros.
Quanto ao seu estado, são: p e n d e n te s , enquanto
unidos à coisa, que os produziu; p e rc e b id o s ou c o lh id o s
depois de separados; e sta n te s , se depois de separados ainda
existem armazenados ou acondicionados para a venda; perci-
p ie n d o s , os que deviam ser, mas não foram percebidos; e
c o n su m id o s , se já não existem m ais.([)*
ft)

{i) Ribas, loco citato; C arlos de C arvalho, Direito civil, art, 183,
(6> C ó d ig o C iv ii, art. 52-, D . 34,2 fr. 39, § 13: ut acessio cedat prmcipali;Qxà. 4. 37, §
4; 48, § 1; § 8; 83, § 2; Mackrlpky, Direito romano, § 159; Con.no da Rocha, imt., §
82; Esboço, art. 369; P ro jeto primitivo, art. 72; C oelho Rodrigues; 89; '1‘. de Freitas.
Regras de direito , p á g 13; a ce s só rio s s e g u e a n a tu re z a d o s eu p r in c ip a l (accessorimn
sul principalis naturam sequitur).
ft) C oelho da Rocha, Im t., § 83; Direito civil, II, tít. IV, cap. VI § 7; Lafayette, Direito
das coisas, § 99; Esboço, arís. 372-375; C arlos be C arvalho, Direito civil; art. 184,
dec. n° 370, de 2 de maio de 1890, art. 362; Felicío dos Santos, Projeto arts. 189-192;
C hironi, hlituzioni, § 53; Windscheid, Pandectas, § 144; D ernburg, Pandectas, § 78;
Â0BR7 et R aü. Cours, II, § 192, págs. 288-290, da 2a ed.

264
Teoria Geral cio Direito Civil

Os frutos consumidos, porque já não existem não


podem entrar no conceito de bens acessórios. Os pendentes,
percebidos e estantes pertencem ao proprietário, se, em
virtude de uma causa jurídica, não deverem ser atribuídos a
outrem.
Alguns escritores distinguem os a c r é s c im o s
(in crem en ta ), que sobrevêm à coisa por seu próprio desenvol­
vimento, dos a c e s s ó r io s , que se lhe vêm juntar por fato
humano. Por isso, excluem os frutos de entre as coisas aces­
sórias. Desta distinção o que se podería concluir era que os
frutos naturais não se devem reputar acessórios, e sim acrés­
cimos, enquanto pendentes, porque nesse estado, fazem parte
da coisa frugífera ( fh tc iiis rei fn tg ife r a e p a r s ets), e coisas
independentes, depois de separados. Más teríamos, por esse
processo, destruído a teoria dos frutos, que os destaca ainda
pendentes pela raiz ou pelos ramos, para fazer deles objeto
de relações jurídicas.(2) Além disso, é preciso atender a que a
palavra a cessa o ora significa incremento da coisa que já se
possui, ora é modo especial de adquirir.
?\ oduto são as utilidades que se retiram da coisa,
diminuindo-ihe a quantidade, porque não se reproduzem
periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem
das pedreiras e das minas. Quando a relação jurídica se esta­
belece em atenção à exploração de alguma pedreira ou mina,
e quando o usufruto se constitui sobre mina ou pedreira em
exploração, os produtos consideram-se frutos.(5) São, nesses
casos, produtos normais da coisa. De modo que os produtos,
quando são utilidades provenientes de uma riqueza posta em-
atividade econômica, seguem as naturezas dos frutos.2

l2) O p o s su id o r de bo a-fé tem d ire ito a o s íru to s p e n d en tes até à c o n te sta ç ão d a lid e (C ó d ig o
C i v i l a rt. 5 3 1 ). P o d e m s e r o b je to s d e p e n h o r a g ríc o la a s c o lh e itas, o n em v ia d e fo rm a ç ã o
(a rt. 7 8 1 ).
<3> D, 7 , fr. 9, § § 2 e 3.

265
C ló v is B e v ilá q u a

A distinção, todavia, tem interesse jurídico,


porque somente na relação que acaba de ser considerada, o
produto se submete aos preceitos estabelecidos para o fruto.
D ernburg oferece um exemplo esclarecedor. Se uma floresta,
arrendada para corte de madeiras, ou que faz parte de um
dote, fôr destruída por uma tempestade, “pertence aos frutos
somente o que corresponda ao produto anual, o resto é
substância” <4)

§ 40
Bá S b e n f e it o r ia s

B e n fe ito r ia s s ã o a s o b r a s q u e se fa z e m n u m
m ó v e l ou n u m im ó v e l p a r a c o n se rv á -lo ou m elhorct-lo ou
sim p le sm e n te em b e le ze i-lo .
' São necesscirias as que têm por fim conservar o
bem ou evitar a sua deterioração; ú te is as que, sem ser
necessárias à conservação da coisa, aumentam-lhe ou faci­
litam-lhe o uso; voluptucirias as que tornam mais agradável a
coisa sem aumentar-lhe o uso habitual ainda que sejam de
elevado valor. (!)
As primeiras devem ser indenizadas pelo proprie­
tário, quando feitas por possuidor de boa-fé ou de má-fé,
não sendo ladrão. As segundas devem sê-lo, se o possuidor

-*l) Pandectas, § 7 8 , n o ta 4.
01 C ó d ig o C iv il, a rt. 6 3 , D. 5 0 , i 6 fr. 7 9 ; m p e n sa e necessariae surn quae, si factae non
sirit, res a ui periiurct, cuit deierior jin u ra sit, § 1. Utiles impensas esse, FuIcíiiuls a it
quae meliorem dotem faciani, deteriorem esse non sinant; ex q ui bus reditus mitlieri
adquiratur. § 2, Voluptuariae sunt quae specie duntaxat ornant, non enim fructum
augenf, O rd . 3 , 8 6 ; 5; 4 , 9 7 , 2 2 - re g . N ° 7 3 7 d e 2 5 d e nov. d e 1 8 5 0 , arís, 5 8 4 e 6 2 1 ;
T eixeira de Freitas, C onsolidação, art. 6 6 3 e a n o ta re s p e c tiv a ; Carlos de C arvalho.
Direito civil, art. 186; Coelho da Rocha, Inst., § 8 4 ; C ó d ig o C iv il português, arts. 4 9 9
o 5 0 0 ; argentino, 591 e 2 .4 2 7 ; Esboço, 9 0 5 ; Feucio dos Santos, 1 9 3 -1 9 5 ; Coelho
Rodrigues, 9 2 ; P roj. Primitivo, 75,

266
Teoria Geral do Direito Civil

estava de boa-fé. As últimas podem ser levantadas, se o


proprietário não as quiser pagar, contanto que assim não se
cause dano ao bem.
O valor das benfeitorias determina-se pelo acrés­
cimo de utilidade ou de valor que deram à coisa; todavia, o
reivindicante pode optar entre o valor e o custo. (2)
Pelo que se vê, as benfeitorias voluptuárias são
ou deixam de ser acessórios do bem, a que se juntam, segundo
as circunstâncias; e que as necessidades podem consistir em
meras despesas, que não apareçam exteriormente como aces­
sórios.
Não se consideram benfeitorias os melhora­
mentos sobrevindos à coisa, sem a intervenção do proprie­
tário, possuidor ou detentor.(3)
A pintura, em relação à tela, a escultura, em rela­
ção ao mármore ou metal, a escritura ou qualquer trabalho
gráfico, em relação ao papel, pergaminho, pano, pedra, ma­
deira, em que se acharem fixados, são benfeitorias, porque
aumentam o valor do objeto; mas de tal modo o fazem que
deixam de ser, em face do direito, coisas acessórias para se
tranformarem o direito romano em principais. (4)
Em direito pátrio, não havia disposição a respeito
antes da codificação civil, e o direito romano apenas, das
hipóteses aqui lembradas, apoiava a da pintura, que é conside­
rada principal em relação à t e la ,Q u a n to à escritura, pro­
nuncia-se expressamente em contrário;(f,) mas em nossos dias,

<■> C ó d ig o C iv il, a rt, 519'. C arlos m C arvalho. Direito civil, art. 186. p a rá g ra fo ú nico.
C ó d ig o C ivil B rasileiro , art. 6 4 ; português, 503; Esboço, 9 0 4 , i f 5; P elicio nos S antos,
196; C oelho R odrigues, 9 3 ; P.roj. Primitivo , 76.
<■» C ó d ig o C iv il B ra sile iro , art. 6 3 ; argentino, 2 .3 3 5 ; P ro je to Coelho Rodrigues, art, 91;
primitivo, 7 4 ; Coelho da Rocha. Im t § 4 2 0 .
líí Inst., 2 , 1, § 3 4 ; videtur melius esse tabulam picturae cedere; ridiculum est enitn
pi d u ra m Apellis ve! Parrhasii in accessione vilissimae tabulae cedere.
«> Inst., 2 . 1, § 3 3 ; Literae quoque, licet aureae sint, perinde chartis, membranisque
cedunt ; D . 4 1 ,1 fh 9.

261
Clovis Beviláqua

ninguém dirá que, num íivro, o papel seja o principal, numa


estátua, o bronze ou o mármora. Resolve-se a questão, nestes
casos, pelo valor do objeto. (1)

C A P ÍT U L O III
D O S B EN S E M R E L A Ç Ã O ÀS PE SSO A S

§ 41
BENS P Ú B L IC O S E PA R TIC U L A R E S

Em relação às pessoas, a quem os bens perten­


cem, eles se dividem em p ú b lic o s e p a rtic u la re s ,
P ú b lic o s são, en tre nós, o s q u e p e r te n c e m á
U nião, a o s E s ta d o s ou a o s M u n ic íp io s; e p a r tic u la r e s sã o
o s q u e p e rte n c e m à s o u tra s p e s s o a s ju r íd ic a s e à s n a tu ra is P
' Os bens públicos, encarados do ponto-de-vista
de s u a u tiliz a ç ã o , podem ser: de uso e s p e c ia l , de u so com um
e p a rtic u la r ou d o m in ia ís.
São de uso especial os bens pertencentes à União,
aos Estados ou aos Municípios, aplicados ao serviço público
respectivo, São de uso comum os administrados pelos poderes
públicos, e que podem ser utilizados por quaisquer pessoas,*u)

a> C oeuio da R ocha, Im í., § 4 2 0 ; L afayette, Direito cias coisas, § 4 1 ; C ó d ig o C iv jí


francês, arte. 5 6 8 -5 7 1 . c u ja s re g ra s , a liás, H u c , d e c la r a s e m u tilid a d e p rá tic a em n o sso s
dias {Commentaire, .IV. 1 6 1 ); chileno, 6 5 9 ; portiguês, 2 ,3 0 2 ; italiano, 4 6 6 -4 7 1 ;
alemão, 9 5 0 . q u e c o n sid e ra a e sc rita , a g ra v u ra , o d e se n h o , a p in tu r a e a im p ressã o ,
tra b a lh o s q u e tra n s fo rm a m a m a té ria -p rim a (e sp e c ific a ç ã o ).
^ O re g im e d o s b e n s p ú b lic o s c o n sta h o je d o D e c re to -le i 9 .7 6 0 , de 5 de sete m b ro d e
1946.
u) Código CiviL art. 65, Projeto C oelho Rodrigues, arí. 113; primitivo, arí. 78; R ibas,
Direito civil, 11, tít. IV) cap. V I, §11; C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 195.
C ó d ig o C iv il, a rt. 66, Projeto C oelho R odrigues, art. 114; primitivo, 78. C arlos de
C arvalho a d o ta a d iv is ã o em c o isa s d e ttso comum e patrimoniais, p o ré m , a d istin ç ão
in d ic a d a a p a n h a a s m o d a lid a d e s d a s c o isa s p ú b lic a s p ro p ria m e n te d ita s m ais e x atam e n te .

268
Teoria Geral do Direito Civil

respeitadas as leis e os regulamentos, São patrimoniais da


União, dos Estados e dos Municípios aqueles, sobre os quais
essas entidades exercem direitos de proprietários, segundo
as prescrições legais. (3)
Os bens públicos dominicais podem, por determi­
nação de lei, converter-se em bens de uso comum ou especialM
O uso comum pode ser gratuito ou oneroso. (5)
Os bens comuns, enquanto conservam esse
caráter, são inalienáveis e repelem a usucapião; os de uso
especial e os patrimoniais podem ser alienados, de conformi­
dade com as leis que os regulam,<ú)

§42
DOS BENS BA UNIÃO

I - Não compete certamente ao direito civil fazer


a distribuição dos bens públicos entre a União, os Estados e
os Municípios. É matéria da competência do direito constitu­
cional e administrativo,Ci) e)
No direito pátrio, esta doutrina se reforça com a
influência da organização federativa. A Constituição Federal
delimita os bens entre a União e os Estados; e as constituições

Rodrigo O ctavio, D o domínio da União


m V ejam -se a s c ita ç õ e s d a n o ta a n te rio r, e m a is:
e dos Estados'. C arvalho dk Mendonça. Direito e legislação sobre melhoramento rios
portos, no Direito, vo!. 8 7 , n°s 4 e sege.
w C arlos de Carvalho, Direito civil, a rt. 197, § 3 ; P ro je to primitivo, a rt. 80.
(íl C ó d ig o C iv ii, art. 69;. C arlos de Carvalho, Direito civil, art. 197, § 1.
(6) C ó d ig o C iv il, a rt. 6 7 ; R ibas, Direito civii II, íit. IV, c ap . V I, § I I , q u e, s e m ra z ã o ,
a d m ite a p re s c riç ã o im e m o ria l p a ra os b e n s co m u n s;C oeuío da Rocha, § 8 6 ; Carvalho
de M endonça, 1, c., n° 11; T eixeira hf, F reitas, Consolidação, arí. 1.3 2 2 e a n o ta 14.
<!> Parecer d a C o m issã o e sp ecial d o S e n a d o so b re o Projeto do Dr, C oelho R odrigues,
em 1896; Trabalhos d a C o m is sã o E s p e c ia l d a C â m a ra , vol. I V, p á g s. 1 1 8 -1 1 9 ; G albino
Lorèto, Trabalhos do Senado, III, p ág . 3 9 .
<*> D e c re to -le i 9 ,7 6 0 , d e 5 d e se te m b ro d e 1 9 4 6 .

269
estaduais discriminam as fontes de renda e os patrimônios
dos respectivos Municípios.
Os códigos, que se modelaram pelo francês
ocuparam-se desta matéria com todas as minúcias;(2)
mas já o alemão seguiu rumo diverso, indo na
sua esteira o do Japão e o suíço.

II - São bens da União, pondo de lado as rendas,


que lhe atribui a Constituição:
a ) P a tr im o n ia is :
Io) A zona que lhe reservou o art. 3o da Consti­
tuição; (3)
2o) As ilhas que se formarem nos mares territoriais
ou nos rios federais;<4)
3 o) As estradas de ferro, telégrafos, fábricas,
oficinas e fazendas federais;<S)

e; O C ó d ig o C ivi! francas, a ris. 5 3 7 - 5 4 3 ; italiano, 4 2 5 - 4 3 5 ; português. 3 7 9 - 3 9 4 ;


espanhol , 3 8 8 -3 4 5 ; argentino. 3 3 3 9 -3 3 5 (3 ; boliviano , 2 8 3 - 2 8 8 ; chileno, 5 8 9 -6 0 5 ;
uruguaio, 4 2 8 -4 3 8 .
w V jkira j1' üirí Híía , (Trabalhos do Senado, I í i , p á g s. 6 -7 ) c o n te sta q u e e sta z o n a se d ev a
ín c ln ir e n tre os b e n s d o m in a is d a U n iã o , M as n ã o te m ra z ã o o e m in e n te ju ris c o n s u lto .
E n q u a n to n ã o s e d e r a e ssa p o rç ã o J á b o je d e m a rc a d a , d o te rritó rio n a c io n a l, a a p lic a ç ã o
a q u e a lu d e a C o n s titu iç ã o , is to é , o e sta b e le c im e n to d a f u tu r a c a p ita l d a R e p ú b lic a , será
b e m d o m in ia l da U n iã o , n ã o p o d e n d o , a liás, n e sse m e io te m p o , s e r u tiliz a d a de m o d o
q u e e m b a ra c e esse fim d e c re ta d o p e la M a g n a C a r ta B ra sile ira . S e, p o re m , n e ssa zo n a
h a v ia p ro p rie d a d e s p a rtic u la re s, a n te íe rio re s à C o n s titu iç ã o , te r á a U n iã o de d e sa p ro p riá -
las. V eja-se a m in h a re s p o sta , n o s c ita d o s Trabalhos, III, pág. 6 1 .
('IJ R od rigo O ctãvjo, Domínio da União e dos Estados, i f 1 0 4 , e x clu i a s ilh a s q u e se
fo rm a re m n o lito ral, p o ré m . C arlos de C arvalho, Direito civil, a rt. 2 1 5 . J. C. R odrigues,
Projeto, a rt, 116, § 2, as in c lu e m , p o r d ireito d e acessão . E stá c la ro q u e as ilhas j á ex isten tes
e q u e fa z em p a rte d o te rritó rio d e u m d o s E s ta d o s d a U n iã o , a c h a m -se fo r a d e sta reg ra.
Q u a n to às ilh as fo rm a d a s n ó s rio s p ú b lic o s , v ejam -se a s o b serv aç õ e s d e Eakayette. Direito
das coisas, í, § 3 9 , n o ta 1. M. J. C arvalho de M endonça, Rios e águas correntes , n ota
4 9 2 , e n u m e ra a s ilh a s p e rte n c e n te s à U n iã o . A s d e F e rn a n d o d e N o ro n h a p a ss a ra m p a ra
a a d m in is tra ç ã o d e P e rn a m b u c o p e lo dec. n° 1 .3 7 1 , d e 11 d e fe v e re iro d e 1 8 9 1 .
<3} C arlos de C arvauío, Direito civil, a rts. 2 0 7 e 2 1 5 , d. E n tra m estes b e n s n a c la sse d o s
p ró p rio s n a c io n a is , q u e a b ra n g e m a in d a os p ré d io s d e s tin a d o s a o s e r v ic o p ú b lic o fe d e ra l,
fo rta le z a s e n a v io s d e g u e rra . V, A d ia n te a le tra b. 2 o A s e stra d a s d e ferro a d m in is tra d a s
p e lo E s ta d o o u p o r p a rtic u la re s , n ã o s e n d o d e n tro d e s u a s te rra s , s ã o v ia s p ú b lic a s (dec.
n° 1 .9 3 0 , d e 2 6 d e a b ril d e 1 8 5 7 , a rt. 1) e n te n d e n d o -se q u e o s p a rtic u la re s tê m a p e n a s o
d ire ito de e x p io n u ç ã o ( H u e , Com m ,, ÍV; n" 5 5 ).
Teoria Geral cio Direito Civil

4o) Os terrenos devolutos, sitos no Distrito Federal,


que não sejam, por qualquer título jurídico, do patrimônio do
mesmo Distrito;(S)
5o) Os terrenos de marinha e acrescidos;6(7)*
6o) Os bens que foram do domínio da co ro a;(S)
T ) Os bens perdidos pelo criminoso condenado
pela justiça federal ou do Distrito Federal;(9)*
8°) Os bens do evento do Distrito Federal, os
bens vagos que aparecerem em território não incorporado
aos Estados ou ao Distrito Federal,<10) e os que provierem de
associações civis extintas, quando não houver uma similar a
quem passem os bens, e a extinta houver funcionado em mais
de um Estado. ° 0a)
b) D e uso esp ecia l,
1°) Os edifícios públicos federais, os terrenos apli­
cados ao serviço de repartições ou estabelecimentos federais;
2o) As fortalezas, fortificações, construções mili­
tares, navios de guerra e material de marinha;(ll)
3o) A porção de território de que a União se apro­
priar para defesa das fronteiras, fortificações e construções
militares.(i2)
c) D e uso c o m u m :
Io) 0 mar territorial, golfos, baías, enseadas e
portos;(i3)

(6) C arlos de C arvalho, op. cit.f art. 215, c.


(7) N o § 4 3 s erá c o n sid e ra d a p a rtí cuíarm euU s e sta m a té ria . ■
m C arlos de C arvalho, op. cit„ art. 215, n.
0) C ó d ig o P e n a l, art. 69; C arlos de C arvalho, op. dt., art. 2 1 5 , i.
<1Si C arlos de C arvalho, op. cit., a rt. 2 1 5 , r, e d e c re to n° 1 .8 3 9 , de 3 1 de dez. D e 1 9 0 7 ,
a rt. 1. V eja-se o § 4 5 . 11, d e ste livro.
C ó d ig o C iv il, a rt. 2 2 .
<n>C arlos de C arvalho, op. cit., art. 207.
C o n s titu iç ã o F e d e ra l, a rt. 6 4 .
m R odrigo O ctãvíq, op. cit., §§ 4 e s eg s; Projeto , C oelho R odrigues, art. 1 1 7 , § 1;
C arvalho de M endonça, I. cit., irt 10.

271
Clóvis Beviláqua

2°) As praias;C!4)
3o) Os rios navegáveis (assim como os rios de
que se fazem os navegáveis, sendo caudais e perenes) que
banhem mais de um Estado ou se estendam a território
estrangeiro;(i5)
4o) Os rios, lagos e lagoas que servem de limites
entre a República e as nações vizinhas;(i<i)
5o) As estradas e caminhos públicos, não sendo
vias-férreas, que façam parte da viação federal. (i7)

§ 43
DOS TERRENOS DA M ARINHA

I - S ã o te r r e n o s d e m a r in h a to d o s o s q u e ,
b a n h a d o s p e la s á g u a s d o m a r ou d o s rio s n a v e g á v e is , em
s u a f o z , v ã o 'a té à d istâ n c ia d e 33 m e tro s p a r a a p a r t e d a s
terras , c o n ta d o s d esd e o p o n to , a q u e c h eg u e o p re a m a r
m é d io , (i)
Terrenos a c re sc id o s a o s de m a rin h a sã o os q u e f
n a tu r a l o u a rtific ia lm e n te , se fo r m a m , a lé m d a lin h a d o

R odrigo Octavio. op, cit.. §41; Ruim*. DiretloCivil, ií, tit. ÍVcap. VI, § 12; Carvau-io
be Mendonça, 1, cit.. n° 9. Veja-se o § 44 deste livro.
<l5) Ord. 2, 26, § 8; Coost. Fed., art. 34. 6; Rodrigo Octavio, op. cit., §§ 46 e sega.;
C íxrx.os C arvalho, Direito Civil, art. 215; A. Vailadão, Rios públicos 0particulares,
§ 21, sustenta opinião contrária, mas, se pela Consí., art, 34, n° 6, é 0 Congresso Federai
que tem de legislar sobre a navegação dos rios, que banhem mais de um Estado ou se
estendem a território estrangeiro, se as questões de navegação nos rios e lagos do
país competem à justiça federal, Consl, art. 60, letra g, é forçoso que 0 uso, que 0 povo
faça dos mesmos esteja sob a inspeção superior do poder Icdoral, isto c, que eies sejam
bens nacionais de uso comum.
061 C o o st., a rís. 34, n°6, e 60, le tra g, C arlos de C arvalho , op. cit., a rt. 215, /; Projeto
C oelho R odrigues e atual n o s a rtig o s c ita d o s; A, V alladao , op. cit. § 22.
t.m projsto C oelho R odrigues , art. 117, § 3.
u) instruções de 14 de dez. De 1832, art. 4; dee. n° 4.105, de 22 defev. De 1868, art. 1,
§ 1 ,0 aviso nfl 373, de 12 de jul ho de 1833 mandou fixar o preamar médio, tomando-se
por base uma hmação.

272
Teoria Gerai do Direito Civil

p rea m a r m édio, p a r a a p a r te d o mar, ou d o s rio s navegáveis,


n a su a f o z , São terrenos de aluvião onde existirem os de
marinha. (2)

H - A primeira questão que se levanta, neste


assunto, é a de saber a que entidade pertencem esses bens.
Baseados nos antecedentes e no art. 64 da Constituição,
sustentaram João B arabalho (3) e Galdíno L orldo (4) que os
terrenos de marinha, com as terras devolutas, tinham sido
entregues pela Constituição aos Estados ou deixados aos
municípios. É incontestável que esse parecer, especialmente
em face da Constituição, tinha fundamento, que deveria
prevalecer, se outras considerações não sobreviessem, para
dar-lhe outro aspecto.
Carlos de Carvalho inscrevera os terrenos de
marinha e acrescidos entre os bens do patrimônio da UnÍão(5)
e a mesma opinião C arvalho de M endonça (6) mas foi,
ineontestavelmente, depois das luminosas razões de E pitácio
P essoa, em 1904,(7) que a questão mudou de face, prevale­
cendo a opinião de que os terrenos de marinha são bens
dominais da União, constituindo como que uma extensa faixal

l-> D ec. cit,, dtí 1 8 6 8 , a it. 1, § 3 : le i n° 1 .1 1 4 , d e 2 7 d e set. d e .1860.


<31 Constituição, co m . a o a rt. 6 4 . 0 Projeto de C o n s titu iç ã o d o s D rs. W erneck e P estxka
d e c la r a v a p e rte n c e re m a o s E s ta d o s o s te rre n o s d a m a rin h a .
w Trabalhos da Comissão especial do Senado, págs. 4 0 -4 5 . D o m e sm o p a re c e r m o s tra -
se A lfredo V u .ladao, Rios públicos e particulares, §§ 3 9 w 4 3 .
í5) Direito civil, art. 2 2 5 , f
w Os terrenos de marinha e os interesses da União, dos Estados e das municipalidades.
Direito, voi. 85. págs. 4 7 3 -4 8 6 .
(7S Terrenos de m arinha , R a z õ e s tin a is do P ro c u ra d o r-G e ra l d a R e p ú b lic a , e R e s p o s ta a o
m e m o ria l d o s E s ta d o s, Im p ren sa N a c io n a l, 1 9 0 4 . N o m e sm o s e n tid o a in d a : M ilton,
Constituição do B rasil, T e d ,, pág. 3 3 6 ; Projeto revisto, art. 8 3 , § 3; C oelho e C ampos
e U esald!no do A maral, A naes do Senado, 1 8 9 2 , vol. 4 , p á g s. 121 e 12 4 ; R odrigo
O ctavio, q u e , n a p rim e ira e d iç ã o d o s eu liv ro , a d o ta ra a o p in iã o de q u e os te rre n o s d e
m a rin h a p e rte n c e m a o s E s ta d o s, n a se g u n d a , a c e ito u a o rie n ta ç ã o e m sen tid o c o n trá rio
d a d a p e lo S u p re m o T rib u n a l, c m a c ó rd ã o d e 31 d e ja n e ir o d e 1 9 0 5 , V. O n <>9 4 ,

273
Clóvis Beviláqua

territorial, que aperta, em um todo bem unido, os diversos


Estados da República e, ao mesmo tempo, mostra, pelo lado
do mar, que o contacto, entre o Brasil e as nações estrangeiras,
se há de dar por intermédio da União,
Antes de expor os argumentos de E pitácio
P essoa, convém fazer, num relance, a história desta página
do direito pátrio, segundo se reflete nos dispositivos das leis,
para que melhor se apreenda a feição original que, por fim
veio a tomar.
O direito romano desconhecia a espécie de bens,
que entre nós tomou a denominação de terrenos de marinha
e acrescidos. Como veremos em seguida, as leis romanas
destacavam as praias, como coisas comuns a todos (res
co m n n m e s o m n iitm ), permitindo, aliás, que ali se fizessem
construções, mas, além da praia, começavam as terras sem a
particularização da faixa intermédia existente no direito pátrio,
No direito português, nada também se encontra
de correspondente aos terrenos de marinha. A ordem régia
de 1 de dezembro de 1726, a que se refere Rodrigo Octávio,<s)
proíbe que alguém alargue, de um palmo, os seus domínios
para o mar, e edifique nas praias; mas, evidentemente, ainda
aí não está o que veio, mais tarde, a constituir esta forma
especial de bens públicos, a que se dá o nome de terrenos de
marinha.
As primeiras concessões de aforamento de terre­
nos de marinha foram feitas sob a direção do Ministério da
Marinha. A lei de 15 de novembro de 1831, art, 51, § 14,
colocou a matéria sob a ação administrativa do Ministério da
Fazenda, sendo, nas províncias, os respectivos presidentes

Op, c i t n “ 89, q u e tra n s c re v e in te re s sa n te s in fo rm a ç õ e s d e Haddock Lobo, Tombo


das terras municipais. V eja-sef a in d a , M adruga, Terrenos da marinha, I, p á g s. 6 5 e
segs.

274
Teoria Geral do Direito Civil

competentes para aforar esses terrenos a particulares. Em


1887, a lei de 20 de outubro, art. 8, n° 3, transferiu para as
municipalidades das províncias essa faculdade de aforar e de
perceber as rendas correspondentes, Para o Município Neutro,
essa já era a regra, desde a lei de 3 de outubro de 1834, srt.
37, § 2; mas a citada lei de 1887 ampliou os direitos da
municipalidade da capital do império, facultando-lhe também
aforar os acrescidos. Mais tarde, por determinação do decreto
legislativo n° 25, de 30 de dezembro de 1891, art. 1, foi
retirada das Câmaras municipais dos Estados a faculdade de
dar em foro os aludidos terrenos, reassumindo o poder admi­
nistrativo da União essa atribuição, que passou a exercer por
intermédio das repartições da Fazenda. No Distrito Federal,
porém, nada se alterou, e a sua municipalidade continuou no
gozo dos direitos que as leis anteriores lhe haviam conferi do.(9)
Note-se nesses atos legislativos e noutros ainda
que, por brevidade, foram omitidos, a vacilação própria de
um instituto, que se forma. A tendência final, porém, é no
sentido de dar aos terrenos de marinha o caráter de federais,
segundo se vê do decreto legislativo n° 25, de 30 de dezembro
de 1891, art. 1. E da lei n° 141, de 26 de dezembro de 1900,
dos avisos de 12 de julho, de 21 e de 29 de outubro de 1889
e de 13 de agosto de 1894. O Supremo Tribunal Federal
trouxe o concurso do seu alto prestígio em favor dessa orien­
tação, declarando que, “dado o atual regime político e admi­
nistrativo, a concessão de marinha e acrescidos ficou restrita
ao Governo Federal, que exerce soberanamente essa atri­
buição, tendo apenas em vista o interesse público.” (l0)
Os argumentos de E pitácio Pessoa, em favor da
opinião dom inante nos citados atos legislativos e na

<9) A v iso d e 4 d e ju lh o de 1892.


<mi A c ó rd ã o d e 19 d e m a io d e 1 9 0 6 , p u b lic a d o n o Direito, vol. 103. p ág . 56.

275
C"'íòvi.s Beviláqua

jurisprudência do Supremo Tribunal são, em resumo ligeiro,


as seguintes. Não é exato que a lei de 1887 transferisse o
domínio dos terrenos de marinha às municipalidades;
transferiu-lhes somente o d ireito d e a fo rá -lo s e de p e rc e b e r
a s ren d a s p ro v e n ie n te s d o s resp ectivo s a fo r a m e n io s . <U) “E
o Governo autorizado a tra n sfe rir às Câmaras municipais
das províncias, diz a citada lei, o d ireito d e a fo ra r os terrenos
de marinha e acrescidos nos respectivos municípios, passando
a p e r te n c e r à receita das mesmas corporações a ren d a que
d a í p r o v i e r T Não disse o legislador que transferia a
propriedade; e, para maior elucidação do seu pensamento,
consultando-se o Relatório do Ministro da Fazenda por cuja
iniciativa se introduziu essa inovação em nosso direito, se
verá que o que se pretenda era auxiliar os municípios, sem
despojar a nação. G Ministro achava que não se devia
conceder às províncias o produto dos laudêmios, porque,
sendo o E sta d o o se n h o rio d ireto desses terrenos, e não lhe
convindo perder essa qualidade, é preciso não dar motivo
para que p o s sa , em te m p o algum , ser d isp u ta d a . E neste
sentido foi expedida a circular de 14 de dezembro de 1887,
para estabelecer o modo de executar a lei em questão. Ora,
como conciliar o pagamento de laudêmios ao Estado com a
propriedade das municipalidades?
Depois desses atos, mas antes de promulgada a
Constituição, intervieram as Instruções de 28 de dezembro
de 1889 e o decreto n° 100-A, de 3 I de dezembro do mesmo
ano, que nada alteraram ao que estava firmado pela anterior
legislação. ° 2)
O art. 64, da Constituição, de modo algum, pode
ser entendido como pretendem os que nele se apoiam para

o u f errsnos de M arinha, R esp o sía, p á g s. 15 e segs.


(!2! Op. cit., p á g s. 2 6 -4 4

276
Teoria Geral do Direito Civil

afirmar que aos Estados ou aos municípios passou o domínio


dos terrenos de marinha.(13) Esse artigo declara que as minas
e terras devolutas pertencem aos Estados em cujos territórios
estiverem situadas e que para o domínio dos mesmos passarão
os próprios nacionais, que não forem necessários ao serviço
da União. Mas, nãos sendo os terrenos de marinha minas
nem terras devolutas, nem próprios nacionais, não é possível
dar à citada disposição constitucional a inteligência, que se
pretende dar.
Quanto ao art. 65, n° 2 , (!4) pondera que de seus
termos não é possível tirar conclusão desfavorável aos seu
parecer, e acrescenta que, continuando em vigor, enquanto
não revogadas, as leis do antigo regime (Constituição, art.
83), e estabelecendo essas leis o domínio do Estado sobre os
terrenos de marinha, forçoso é manter esse sistema, se não
se provar que ele é contrário ao regime constitucional, pois
revogação expressa não houve. “Em que o direito da União
sobre o litoral do país atenta contra o governo republicano
federativo e os princípios basilares desse regime? Será
inconciliável com tal sistema que a União possua pequenas
zonas de terra no território dos Estados? Seria um contra-
senso afirmá-lo, quando o fato se observa nos Estados Unidos,
que são o modelo do regime, encontra exemplo em mais de
um artigo de nossa própria Constituição.” (i5)
“Depois, ainda pondera, entre os poderes priva­
tivos do Congresso Nacional, e conta o de regular o comércio
internacional, bem como os dos Estados entre si e com o
Distrito federal, alíandegar portos, criar ou suprimir entre-’
postos; e resolver, definitivamente, sobre os tratados e con-

{!3t Op, cit., p á g s. 4 5 -6 7


ÍM1 Op. cit., p á g s. 6 8 -8 6 .
í!i> Op. cit., pág. 74.

277
Çlôvis Beviláqua

venções, que o Governo celebrar com as nações estrangeiras.


Ora, é intuitivo que, para o exercício conveniente de tais
atribuições, os poderes federais devem ter livre e exclusiva
jurisdição sobre o litoral do país, (ió)
Semelhantemente, reflexionara Carvalho de
Mendonça: (í7) “À União estão afetos importantíssimos
serviços: a defesa marítima da costa, a navegação, o comércio
in tern acio n al e in te re stad u a l, a co n serv ação , os
m elhoram entos e fiscalização sanitária dos portos, o
estabelecimento de alfândegas e a criação de entrepostos, -
e, para desempenho de todos eles, não pode ela dispensar os
terrenos de marinha, os quais, pela sua localização, se prestam
vantajosamente àqueles misteres.”

III - Não são terrenos de marinha:


I o) As margens dos rios navegáveis, que ficam
fora do alcance da maré;
2o) As margens dos igarapés e gamboas de água
doce ou salgada, sejam ou não sujeitas às marés, se estivessem
encravadas em terrenos particulares. A medição, neste caso,
deve, para determinar os terrenos de marinha, alcançar
somente as embocaduras desses igarapés e gamboas, que
estiverem à beira-mar ou nos rios navegáveis, onde chegue a
maré ordinariamente.(!íí)
Nos rios navegáveis, os terrenos de marinha se
estendem até onde as águas forem salgadas de modo sensível,
ou existirem depósitos marinhos ou outro fenômeno, que
mostre, evidentemente, a ação do m ar.íly)

U6) Op. cit, pág. 78.


Direito, vol. 3 5 , p ág . 4 7 6 .
A viso n° 2 1 9 d e 2 0 d e a g o sto de 1 8 3 5 ; dec. n ° 4 , 105, de 2 3 d e fe v . d e 1 8 6 8 , a rl. 1, §§
L 2 e 4 ; C arlos de C arvalho. Direito civil, a it. 2 0 3 , § 2 ; C arvalho de M endonça, no
Direito, vol. 8 5 , p ág . 4 7 4 .
D ec. n ° 4 .1 0 5 , de 2 2 d e fe v . D e 1 8 6 8 , art. 1, § § 4 e S .

278
7è o ria G era l d o D ireito C iv il

IV - Demarcados os terrenos de marinha


entregues ao gozo dos enfiteutas, a linha que os separa da
prais não se desloca, se as águas do mar se afastarem, desco­
brindo novas faixas de terras. Não se dá, em tal caso, acessão
em favor dos foreiros aos quais é proibido fazer obras no
terreno que, natural ou artificialmente, se formar para o lado
do mar ou do rio navegável, e deles se utilizar com exclusão
das outras pessoas, como se tivessem o domínio ú til.(20)
Á razão, em que se apóia esta disposição do nosso
direito, declaram vários atos do poder executivo, firmados
em parecer do Conselho de Estado, é que esses acréscimos,
assentando sobre o fundo do mar, devem ter a mesma natureza
deste e ser, portanto, do domínio da nação. A enfituse dos
terrenos de marinha é concedida com exclusão do direito de
acessão sobre os acrescidos.

§ 44
PRAIAS

P r a ia , definem as Institutas, é o terren o que o


m a r cobre n a s s u a s m a io re s e n ch e n tes. Est autem litus maris
quatenus hibernus fluctus maximus excurrit. (l)
Partindo do mar para as terras, encontram-se duas
faixas sucessivas de terrenos orlando o mar: 1° a que o fluxo
cobre o refluxo e descobre, e que é a praia; 2 o a que começa
da linha onde alcança o preamar médio-, Esta deve estar *12

í!0> D e c is ã o d a F a z e n d a , e m 3 de fev. D e 1 8 5 2 ; a v iso n° 3 7 9 de 7 d e dez. D e 1 855;


Teixeira de Frestas, Consolidação, art. 5 2 , § 2 ; Ribas, Direito civil, II, tít. IV, cap. V I, $
12, III; L aíayette, Direito das coisas, § 147, n o ta 15; Rodrigo Octavío, Dom. Da
União e dos Estados, § § 44 e 96; Carvalho de Mendonça, tio Direito, vol. 87, págs.
198-203.
In st., 2 , 1, §“ 3, C o ü í : D . 50, 16 frs, 9 6 e í 12. A d e fin iç ã o d a s In st., fe ita p a r a u m p o v o
d o M e d ite r r â n e o , o n d e n ã o s e o b s e r v a o fe n ô m e n o d a s m a ré s , re s s e n te - s e d e s ta
c irc u n s tâ n c ia , p o r isso v a i tra d u z id a c o m liberdade.

279
Cíóvis Beviláqua

ordinariamente em seco, salvo na parte que, excedendo ao


preamar médio, pode ser coberta pelas mares mais altas, e
compreende: á ) os acrescidos, onde existirem; b ) os terrenos
de marinha. Assim, as praias, os terrenos de marinha e os
acrescidos distinguem-se claramente, por isso que as primeiras
são parte do fundo do mar que diariamente se descobre com
o refluxo, e os segundos e terceiros são terras propriamente
ditas, que, acidental e parcialmente, podem ser alagadas.
Os romanos permitiam o uso das praias do mar a
todos os homens. Eram coisas comuns, e sobre elas qualquer
podia erguer cabanas para abrigo, e até construir casas,
tornando-se os donos cias casas, senhores do solo, enquanto
subsriam as construções, com uma espécie de domínio
resolúvel, de modo que, destruída a casa, desaparecia o direito
sobre o solo.(2)
Nosso direito não permite que se levantem
' construções sobre a praia sem autorização especial do poder
competente, e as construções autorizadas são de caráter pre­
cário, podendo, a todo tempo, o Governo exigir que se remo­
vam, porque as praias são bens públicos de uso comum, inalie­
náveis e consagrados, perpetuamente, à utlidade geral dos
habitantes do país ou considerados individualmente ou politi­
camente organizadas em nação, e representados pelos poderes
públicos, (3)
No direito francês, le s ri va g es d e ia m e r são,
igualmente, bens públicos. (4) O Código Civil argentino, art.

» D. K 8 fr., 6: In temiam, ui et xoh cíomini consüiuanlm: qui ibt aech/icant. seciquancltu


aedijlciiim manei: aiíoqv.m aedi/icio diiapso, quasijure postliminlti revertitur locas
in pnsiinam causam: et si aluís in codem loco aedi/icavent, ejusjiel.
í3) O rd e m ré g ia d a 10 d e ja n . D e 1 7 3 2 ; Ribas, Direito civil, II, tít. IV, eap, V I, § 12;
C arvalho lr M endonça , « o Direito, v o l. 8 7 , p ág . 15.
« C ó d ig o C iv il, a ri. 53 8 , F a la la m b e m e ste a rtig o d o s te rre n o s d e a lu v ià o q u e s e fo r m a m
n a s b o rd a s do m a r (ia is e t velais de! a m e r) q u e c o rre s p o n d e m a o s n o s so s a cresc id o s, m a s
e sse s te rre n o s s e tê m e n te n d id o q u e fazem parte d o d o m ín io p riv a d o d o E s ta d o ( P laníol,
Traitè, I, n0 9 1 2 ).

280
Teoria Geral do Direito Civil

2.340, n° 4, considera bens públicos do Estado la s p la y a s


d e i m a r y de lo s r io s n a v e g a b le s en c iia n to su u so se a
n e c e ssá rio p a r a la n a veg a c ió n . Código Civil chileno, arts.
594 e 599, classifica as praias entre os bens nacionais, decla­
rando que ninguém pode sobre elas fazer construção sem
consentimento expresso da autoridade competente. II lido
d e i m are é colocado entre os bens do domínio público do
Estado, pelo Código Civil italiano, art. 427.

§45
DOS BENS DO ESTADO

I - São bens dos Estados: !


a ) P a trim o n ia is , além dos que constituírem o seu
domínio financeiro:
Io) Os que pertenciam às antigas províncias;
2o) As terras devolutas situadas nos seus respec­
tivos territórios; (1)
3o) Os bens vagos<2) e os de evento;**(3)
4o) As margens dos rios navegáveis e dos seus
afluentes caudais e perenes, destinadas ao uso público, se
por algum título legitimo não forem do domínio federal,
municipal ou particular. (4) A zona marginai aplicada ao uso

Constituição, <trL 6 4 .
iZ) D oc. if 1 .8 3 9 . de 31 de dez. D e 1 9 0 7 , uri. 1"
Dei n° 5 8 6 de 6 de ab ril de 185 0 , art. 14.
w L ei n° 1 .5 0 7 de 2 6 de sei. de 1 8 6 7 , a rt. 3 9 , e dec. n° 4 .1 0 5 d e 2 2 de fev. D e 1 8 6 8 . A lei
e o re g u la m e n to u s a m d a e x p re ssã o te rre n o s reservados para a sem i dão pública ; to d av ia,
p a re c e n d o im p ró p ria a a p lic a ç ã o d o te rm o serv id ã o , o te x to n ã o a m a n te v e . A lg u m a s
v e z e s s ã o e stes te rre n o s im p ro p ria m e n te c h a m a d o s d e m a rin h a , n a tisra lm en íe p o rq u e a
le i a u to riz o u o G o v e rn o a c o n c e d ê -lo s e m lo te s ra z o á v e is n a fo rm a d a s d is p o siç õ e s so b re
te rre n o s d e m a rin h a ; m a s a íe i n ° 3 .6 4 4 , d e 31 d e d e z e m b ro d e 1 9 1 8 , art. 110, to rn o u
c erto q u e essas m a rg e n s se g u e m a c o n d iç ã o das te tra s d e v o lu ta s e p erte n c en te s aos E stad o s.

281
Clòvis Beviláqua

público é de 15 metros e 4 decímetros contados do ponto


médio das enchentes ordinárias, e deve começar no ponto
onde termina do domínio marítimo. (5) Os acrescidos
conquistados ao leito do rio público estadual pertencem ao
Estado, desde que a margem esteja em seu domínio público.
5o) Os terrenos dos extintos aldeiamentos de
índios;(õ)
6o) As ilhas que se formarem nos rios públicos
estaduais;
T ) Ás estradas de ferro, telégrafos, fábricas,
oficinas e fazendas estaduais;
8o) Os objetos p erd id o s pelo crim inoso
condenado pelas justiças estaduais.
b) D e u so e s p e c ia l :
Os edifícios públicos estaduais, inclusive os que
forem cedidos pela União. Em virtude do disposto no art.
64, parágrafo único, da Constituição, e os terrenos aplicados
ao serviço de repartições e estabelecimentos estaduais.
c ) D e uso c o m u m :
Io) Os rios navegáveis e os de que se fazem os
navegáveis, sendo caudais e perenes, desde que, tenham todo
o seu curso dentro do respectivo território;
2o) Os lagos e lagoas que tiverem suas margens
em terras públicas estaduais e ou forem navegáveis ou
entregues ao uso público.

II. - B e n s va g o s são aqueles a que não é achado

W D ec. n° 4 .1 0 5 c ie 2 2 d e fe v . D e Í 8 6 8 . art. 1, §§ 4 c 5.
(í) L e i n° 1.1 1 4 , de 2 7 cie sei. de 1 8 6 0 , a rt. I I , § 8 ; C arlos de C arvalho, Direito civil, a i i
2 1 6 , c o n so lid an d o a s le is n ° 2 .6 7 2 , cie 2 0 d e o u tu b ro d e 1 8 7 5 e n* 3 .3 4 8 de 2 0 d e o u tu b ro
d e 188 7 , a rt. 8, n° 3 , a lín e a te rc e ira ; R odrigo O ctàvío, op. c it, n° 7 5 . O dec. le g islativ o
iC 3 .4 8 4 , d e 2 7 d e ju lh o de 1 9 2 8 , a rt. 10, d iz q u e o G o v e rn o fe d e ra l p ro m o v e rá a c es s ão
g ra tu ita d e ssa s te rra s a o d o m ín io d a U n iã o , p a r a a lo c a liz a ç ã o d e índios.

282
Teoria Geral do Direito Civil

senhor certo, entre os quais não se inclui o tesouro-, os do


intestados que não deixarem parentes sucessíveis ou cônjuges;
os dos que, deixando testamento, não tiverem herdeiros,
porque os inscritos repudiaram a herança, e os legítimos, ou
não existem ou também repudiaram; os das corporações ou
associações de fins não econômicos, que se extinguirem pela
perda de todos os membros sem ter dado destino aos seus
bens, não havendo, no Município, ou no Estado estabele­
cimento de fins idênticos (Código Civil, arts. 22, parágrafo
único e 1,594). (7)
A lei n° 221, de 20 de novembro de 1894, art.
3 2,1e II, considerava os bens vagos como parte do patrimônio
da União, e, no mesmo sentido, quanto às associações civis,
se pronunciou a lei n° 173, de 10 de setembro de 1893, art.
12. Mas, quanto aos bens vagos por sucessão sem herdeiros,
diz, expressamente, o Código Civil, art. 1.594, como já
determinara o decreto n° 1.839, de 31 de dezembro de 1907,
que entrarão para o patrimônio dos Estados, do Distrito
Federal ou da União, conforme o domicílio do de cajus.
De nossa legislação elaborada sem sistema e a
retalhos, resultavam, a cada momento, perplexidades como
a que agora defrontamos. Sem dúvida o decreto de 1907 e,
depois, o Código Civil, seguiram, neste ponto, uma boa orien­
tação: os bens vagos devem ser das circunscrições territoriais,
onde se acharem. No estado atual de nossa legislação deve-
se dizer que: ct) os bens de h e ra n ç a s va g a s distribuem-se
entre os Estados, o Distrito Federal e a União, segundo a(J)

(J) O rd . 2, 26, § 17; dec. iV 2 .4 3 3 d e 15 d e j u n h o d e 1 8 5 9 , art. 11, n ° 1. C arlos de


C arvalho, Direito civil, art. 2 1 1 , a c re s c e n ta , c o m T eixeíra de F reitas, Consolidação,
a rt. 5 2 , § 2 e n o ta s 2 2 é 2 5 , c o c ita d o reg. A l . 11, n° 5, as e m b a rc a ç õ e s q u e se p e rd e re m
o u d e re m a c o s ta , e os s e u s c a rre g a m e n to s , s en d o de in im ig o s o u c o rsário s. M as e ste c a s o
d e a p re e n s ã o é c o n d e n a d o p e lo d ire ito m o d e rn o (B lwfschu, D roitint. codifté. a i t 668;
Fioke. D roitint. coâifiè , art. 1,1 3 5 , d).

283
Clàvis Beviláqua

regra estabelecida pelo Código Civil, art. 1.594; b) aqueles


que não têm dono conhecido devem seguir a mesma regra,
porque a distribuição estabelecida é conforme aos princípios
de direito e ao regime federativo; c ) os que vagarem por
extinção de associações de fins não personificadas, sem que
se tenha resolvido sobre o destino do seu patrimônio, sem
que existam associações congêneres, no Município ou no
Estado, volvem à fazenda do Estado, do Distrito Federal ou
da União, por determinação especial da lei.

III - S ã o b en s d o e v e n to os semoventes q
aparecerem, não'se sabendo a quem pertencem.

IV —S ã o te rra s d e v o lu ta s
Io) Ás que não se acharem aplicadas a algum uso
público federal, estadual ou municipal; nem tampouco se
acharem no domínio particular por qualquer título legítimo;
2o) Os terrenos dos antigos aldeiamentos de
índios. (S)
AS terras devolutas somente a título oneroso
podem ser transferidas aos particulares, exceto nas fronteiras,
numa zona de dez léguas, onde podem ser concedidas
gratuitamente. (9) Este direito que pertencia outrora à nação,
cabe hoje aos Estados, aos quais foram transferidas as terras
devolutas. Nas fronteiras, a União terá apenas as porções de
território, de que já se apropriou para a defesa do país ou de
que vier a necessitar para o mesmo fim. í(0)*64

<s> U i n ° 6 0 1 , de 18 d e sei. de 1 8 5 0 , a rt. 3; reg , N ° 1 ,3 1 8 , d e 3 0 d e ja n . D e 1 8 5 4 , art. 2 2 ;


T. de Freívas, Consolidação, art. 53; C arlos ee C arvalho, Direito civil, a r t 202; Roberto
O ctàvío , op. c ít, § 7 5 .
«J U i n" 6 0 1 , de 1 8 5 0 , a rt. 1.
<10> C o n s titu iç ã o , a rt. 6 4 . S o b re te rra s d e v o lu ta s , v e ja -se M A D R U G A , op, cit., p ág s. 3 7 -
64.

284
Teoria Geral do Direito Civil

46

Pela legislação pátria anterior, as minas eram de


propriedade do E stado,(!) que exercia assim um direito real
sobre uma parte integrante do solo, um en c ra v o re a le n g o ,
como diz Calógeras . A Constituição republicana, porém,
restituiu à propriedade do solo a plenitude de sua extensão,
abrangendo o subsolo com as minas por ventura nele
encravadas. A s m in a s p e rte n c e m a o s p r o p rie tá r io s d o s o lo ,
proclamou a lei fundamental no seu art. 72, § 17, alínea a.
Deste preceito resulta que as; minas são: a) do
domínio privado da União, se estiverem situadas em terras
públicas federais ou em leitos de rios federais; (2) b) dos
Estados, se em terras dos mesmos se acharem ou em leitos
de rios estaduais;(3) c) e dos particulares, quando aceesórios
ou partes integrantes do solo a eles pertencentes.
Cabe, entretanto, à União o direito de regular a
exploração deste ramo de indústria, <4) não tornando o exer­
cício do direito do proprietário dependendo de regulamenta­
ções, como sustenta Calógeras , (3) mas podendo estabelecer

<f) T eixeira de C astro, Consolidação, arls. 5 2 , § § 2 e 9 G 3 ; H erculano de Souza Bandeira


A propriedade, das minas. R io, 1 8 8 5 ; Calógeras, A s minas do B rasil, R io , 3 9 0 5 , III,
págs. 1 6 -5 7 ; R ibas, Direito civil, lí, lít. IV, cap. V I, § 1 j ,
a) S o b re a s m in a s da p ro p rie d a d e da U n iã o le g is la o C o n g re ss o F ed eral (C o n st., a rt 34
n ° 2 9 ).
(3> P o r este m o d o e x p lic a -se a re fe rê n c ia q u e fa z o a rt. 6 4 d a C o n st., à s m in a s d o s E stad o s.
('1) C o n s titu iç ã o , art. 7 2 , § 17, s e g u n d a aL: “ A s m in a s p e rte n c e m a o s p ro p r ie tá r io s d o
solo, salvas as limitações que forem estabelecidas p o r lei a bem da exploração das
mesmas. A R e f o rm a d a C o n s titu iç ã o a c re s c e n to u q u e a s m in a s e j a z i d a s m in e r a is
n e c e s s á ria s à s e g u ra n ç a e d e fe sa n a c io n a is , e a s te rra s o n d e e x istire m n ã o p o d e m ser
tra n s fe rid a s a e s tra n g e iro s ” .
w A s minas do Brasil „ III, pág. 110.

285
Cíóvis Beviláqua

regras, que conciliem o direito individual com o interesse


público, problema que tem sido estudado com vivo empenho
entre nós, porém , que som ente agora pôde ser,
convenientemente, disciplinado, com a lei n° 4.265, de 15 de
janeiro de 1921,
Por ser matéria própria de legislação especial,a
propriedade da minas não encontra aqui lugar indicado para
ser discutida; mas era conveniente mostrar a feição particular,
que assumia a incidência do direito de propriedade sobre este
objeto: principalmente havendo-se atendido à discriminação
dos bens entre o Estado e a União . (6)

<ê) N ã o se d e s ta c a ra m , ig u al m ento, o s b o a s m u n ic ip a is d o s e sta d u a is , p o rq u e e s s a m a té ria


" c d a c o m p e tê n c ia d o d ire ito c o n stitu c io n a l e a d m in is tra tiv o d o s E stad o s. P o d e ría ser
c o n te m p la d o o D is trito F e d e ra l, m a s já n o c o rre r d e ste c a p ítu lo se fiz e ra m in d ic a çõ e s
s u fic ie n tes. V ejam -se e n tre ta n to C arlos ejk C arvalho . Direito civil, arl. 2 1 7 , e Projeto
d o C ó d ig o C iv il (d a C â m a ra ), a rt. 74.
r i O re g im e d a s m in a s d ifere, a tu a lm e n te , de m a n e ira p ro f u n d a , d o te x to da o b ra. C o m o
C ó d ig o d e M in as, b a ix a d o c o m o D e c re to n° 2 2 .6 4 3 , d e 10 d e ju lh o d e 1 9 3 4 , e le g is laç ã o
s u b s e q u e n te - C o n stitu iç ã o F e d e ra l d e 1 9 3 4 (a rt. 1 1 8). Carta C o n s titu c io n a l de 1 9 3 7
(a rt. 1 4 3 ), C o n s titu iç ã o de 1 9 4 6 (a rt. 1 5 2 ), R e fo rm a C o n s titu c io n a l d e 1 9 6 7 (a rt. 1 6 1 ,
E m e n d a C o n s titu c io n a l n" 1 d e 1 9 6 9 (a rt. 1 6 8 ), C ó d ig o d a M in e ra ç ã o b a ix a d o c o m o
D e c re to -le i i f 2 2 7 , de 2 2 d e le v e re íro de 1 9 6 7 e D e creto -le i n 0 3 1 8 , de 14 de m a rç o d e
1 9 6 7 - o d ire ito m ín e rá rio p á trio é in fo rm a d o p o r p rin c íp io s b e m d iv e rs o s d o s q u e
v ig o ra v a m c o m o C ó d ig o C iv il d e 1 9 1 6 , a q u e o te x to o rig in a l s e re p o rta . A s m in a s e
d e m a is riq u e z a s d o s u b so lo , b e m c o m o a$ q u e d a s d 'á g u a , c o n stitu e m p ro p ried a d e d istin ta
d a d o so lo , p a ra e le ito de e x p lo ra ç ã o e a p ro v e ita m e n to in d u stria i. C ab e a o G o v e rn o
F e d e ra l, p o r d e c re to e x p e d id o p e io C h efe d o P o d e r E x e c u tiv o , a u to riz a r o u c o n c e d e r a
s u a e x p lo ra ç ã o o u a p ro v e ita m e n to , a c id a d ã o b ra s ile iro o u a p e sso a ju ríd ic a o rg a n iz a d a
n o B rasil. A o p ro p rie tá rio d o s o lo é re c o n h e c id o tã o -s o m e n te u m d ire ito p re fe re n c ial
p a r a a e x p lo ra ç ã o , c o m o b s e rv â n c ia d o s re q u is ito s in s titu íd o s p a ra s u a o b te n ç ão . O s
c o n c e s sio n á rio s s u b m e te m -se a p e rm a n e n te c o n tro le d o ó rg ã o a d m in is tra tiv o , d e fo rm a a
c o n c ilia r o d ire ito in d iv id u a l c o m o s in te re sse s n a c io n a is .
C u m p re , ain d a , d e sta c a r, d a le g is la ç ã o re fe re n te à s riq u e z a s d o su b so lo , o re g im e esp e c ia l
m o n o p o lis ta d a s ja z id a s de p e tró le o e g a z e s n a tu r a is , c u ja e x p lo ra ç ã o é v e d a d a ao
p a rtic u la r, c a b e n d o p riv a i iv a m e n te à U n iã o o u e m p re s a p ú b lic a p o r ela c o n stitu íd a .

286
Teoria Geral do Direito Civil

CAPÍTULO IV
INC0M ERCIÂLEDÂBE BE CERTOS BENS

§ 47
NOÇÃO E ESPÉCIES BE COISAS QUE ESTÃO
FORA DO CO M ÉRCIO

C o isa s que esteio f o r a d o co m ércio sã o a q u e la s


so b re a s q u a is o s p a rtic u la re s n ã o p o d e m exercer d ireito
e x c lu s iv o ou qu e n ã o podem , a lien a r. Há, portanto, duas
classes de coisas, que se acham fora do comércio: umas por
serem individualmente ianpropriáveis; outras porque o direito
as subtrai à circulação.
A primeira classe compreende: a ) as coisas de
uso inexaurível como o ar, a luz e o mar alto; b) as coisas
públicas de uso comum, como os mares territoriais, os portos,
as praias e as outras que foram indicadas nos §§ 42 e 45. A
segunda classe abrange as coisas individuais apreensíveis ou
apropriáveis, que a lei declara inalienáveis, por considerações
econômicas, de defesa social ou de proteção aos proprietários,
como os imóveis dotais e os dos incapazes, cuja alienação só
em determinadas circunstâncias e mediante certas formalida­
des pode ser realizada.
Quanto ao ar, é de notar-se que faz parte do
prédio, como já ficou anteriormente estabelecido, a coluna
que sobre o mesmo se eleva, até a altura 'exigida pela usa
utilização.
As águas correntes estão e x tra c o m m e rc iu m ,
quando fazem parte dos rios públicos. Os cursos d'água de
menor vulto entram na classe das coisas particulares, ainda
que possam sofrer limitações legais ou até desapropriação

287
Clóvis Beviláqua

por necessidade ou utilidade públicas.


Os templos católicos ou de outras seitas, devem
ser considerados, segundo as circunstâncias, ou fundações
ou bens, sejam de corporações, seja de particulares. 0)
ENDEMANN refere-se ainda a coisas que estão
fora do comércio, por ser contra a moral a disposição delas.
Assim é que o homem tem a posse do próprio corpo, mas
não pode validamente dispor de uma parte dele, como no
caso de Shyllock, nem da própria vida. Pode, entretanto,
alienar aquilo que deixou de ser parte de seu organismo vivo,
como, por exemplo, os cabelos, A este propósito surge a
questão de saber se é lícita a alienação do próprio cadáver. Já
em parágrafo anterior se fez alusão a este debate, declarando-
se, então, que o cadáver é coisa fora do comércio. <2) (í,)

t» Sobre esU matéria, vejam-se: Akaiiipe J únior, parecer publicado tio Direito, vo!. 98,
págs. 165 e segs,; C arlos de Carvalho. Direito civil, a tl i 98, parágrafo ú n ic o ; Luiz. li:
Miranda, n a Revista cie jurisprudência, v o l. X I, 3 7 -3 8 ; Alves, Leis da provedona, §
5 2 2 ; Inst., 1, 2 , § 8 ; Lacerda de Almeida, A c ó rd ã o s d o S.T. F ed eral d e 2 0 d e m a rç o d e
1 8 9 5 e 13 d e fe v e re iro d e 1 8 9 7 .
<3> V eja-se o § 2 9 .
S o b re a m a té ria d o §, c o n su ltem -se : C arlos de C arvalho, Direito civil s art. 1 9 3 ; C oelho
da R ocha, /«. ví. § 7 6 ; R ibas, Direito civil, II, lit. IV, c ap . V í, § 9; R otii. System, § 7 9 ;
Endemann., Einfuehning. I. § 5 0 , e II. íj 4; W indsouíH). Pctndectas^ § 14 6 ; D frnruro,
Pandectas, § 6 9 ; C ód, C ívi! argentino, a rt. 2 ,3 3 7 ; de Zurich, art. 6 0 ; Esboço, aris. 3 8 3 -
3 8 6 ; F elicío dos S antos, 2 0 7 -2 0 9 ; C oelho R odrigues, 141; P ro jeto primitivo, art. 8 2 ;
d a C â m a ra , arl. 75.
(’> P e lo D e c re to -le i n° 2 5 , d e 3 0 d e n o v e m b ro d e 1 9 3 7 , foi in s titu íd o o to ra b a m e n to de
bens, m óveis o u im óveis, c u ja c o n se rv a ç ã o seja de in teresse p ú b lic o , p o n n o tiv o s artístico s,
h ts ó ric o s o u p a isa g ís tic o s. P o s to q u e n ã o c o lo c a d o s fo r a d e c o m é rc io , s u a a lie n a ç ã o é
re s trita , c o n tro la d a p e lo ó rg ã o c o m p e ten te (D e p a rta m e n to d o P a trim ô n io H is tó ric o c
A rtís tic o N a c io n a l - D P H A N ).

288
Teoria Geral cio Direito Civil

DIREITOS

CAPÍTULO 1
DOS FATORES DO D IREITO SU BJETIVO

§ 48
NOÇÃO DE FATO E ATO JU R ÍD IC O

I - Segundo a definição clássica de Savigny, <0


fa to s ju r íd ic o s sã o os a c o n te c im e n to s em v irtu d e d o s q u a is
a s rela çõ e s d e direito n a scem e se e x tm g u e m . Desses fatos,
uns são acontecimentos naturais, que produzem 'efeitos
jurídicos, como o nascimento e morte do homem, o decurso
do tempo, o desvio do curso de um rio; outros são ações
humanas, que influem sobre a criação, a modificação ou a
extinção dos direitos, ora atuam independentemente da
vontade do agente, ora os seus efeitos resultam da vontade
por ele manifestada e garantida pela le i.(2)
São as ações desta segunda categoria que cons­
tituem os a to s ju r íd ic o s , cuja característica está na combi-

í!) Droit romain, § 104.


® E ndemann, Einfuehrung, § 57, II; D ernrürg. P andectas, 59 ; W indscheíd, Pandectas ,
§ 6 7 ; Sohm, n a Systematische Rechtsw issenschaft, p ág . 2 7 ; S ajjches R oman, Derecho
civil, II, p á g s. 5 2 7 e seg s .; Trabalhos d a C o m is sã o e s p e c ia l d a C â m a r a d o s D e p u ta d o s
(C ó d ig o C iv il), HE, p á g s, 1 0 -2 3 , e IV, p á g s, 2 1 0 -2 1 5 ; Esboço, c o m e n tá r io a o a rt. 4 3 1 ;
C arlos de C arvalho, Direito civil, a rís. 2 1 8 - 2 2 2 ; E spinola, M anual do C ódigo Civil.
III, n M I e seg s.; F erreira. C oelho, V III, págs. 1 e segs.

289
Clóvís Beviláqua

nação harmônica do querer individual com o reconhecimento


da sua eficácia por parte do direito positivo.

II - Entre as açõs humanas, que produzem efeitos


jurídicos, sem que o agente os tivesse, determinadamente,
pretendido obter,, ou sendo indiferente que os tivesse visado,
estão, de um lado, os a to s ilíc ito s , omissivos ou comissivos, e,
de outro, certos atos a que se ligam conseqüências estabe­
lecidas pela lei independentemente da intenção, com que foram
realizados, como, por exemplo, a mudança de d ^ n ílio .
Esta série de fatos pode ser, para maior clareza,
apresentada num quadro, como o seguinte, (veja pág. 291):

Na sistemática alemã, embora haja tendência a


estabelecer-se distinção entre a to s e d e c la ra ç õ e s d e vontade,
geralmente as duas expressões se consideram equipolentes.(3)
Savigny ensina: “Chama-se declaração de vontade a classe
de fatos jurídicos, que não somente são atos livres, mas ainda,
segundo a vontade do agente, têm por fim imediato criar ou
dissolver uma relação de direito” (4) Windscheíd, por seu
lado, escreve: “Ato jurídico é uma declaração da vontade
individual, tendo em vista produzir um efeito jurídico ” {5) É
claro que a vontade individual só por si não tem força para
criar, modificar ou extinguír direitos; é preciso que ela se
m anifeste segundo a ordem jurídica. É o que ficou,
anteriormente, afirmado, e fez sentir ÍCohler, quando definiu
atos jurídicos “ações que pelo direito, são destinadas a influir

'■31 Endemanh. Einfuehrung, I, § 60; Dernbürg. Panclectas, §§ 79 e 91; Sohm. tia


Systematische Rechtswissemchaft, pág, 27; Barbe. Le code civil allemand, §11.
No mesmo sentido; Chironi, Ist., §§ 55-59; C oelho da Rocha, Ir st., § 9 4 ; T. de Freitas,
Esboço, nota ao art, 4 3 7 .
V ejam -se m a is : a m o n o g ra fia d e M oreira G umarães . Atos jurídicos, S. P a u lo , 1 9 2 6 , e
S aleilles. De la declctration de volontè, P aris, 1 9 0 1 .
(,i) Droii rom ain, § 114.
(i) P andectas , I, § 69.

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CAóvis Beviláqua

na vida jurídica em virtude de sua natureza lógica.” (0) As


declarações de vontade são, como diz Sohm, *(7)*“a força que
mantém o mundo das relações jurídicas de ordem privada
em movimento ininterrupto.” 00
São atos jurídicos, entre outros: os contratos,
inclusive os pactos antenupciais, o reconhecimento de filhos,
a adoção, a autorização do pai para o filho comerciar, para
casar-se, para realizar outros atos jurídicos, a autorização
marital, a uxoriana, o testamento, a aceitação ou repúdio da
herança.
O ato jurídico tem por fim, de acordo com a
ordem jurídica, criar, conservar, modificar ou extinguir
direitos. (S} Savigny julga desnecessário que se fale na
conservação dos direitos;(9) mas é inconstestável que, muitas
vezes, a declaração da vontade se dirige exclusivamente a
manter, a conservar o direito existente, que, sem ela, podería
ser prejudicado ou até extinguir-se, como no caso da interrup­
ção da prescrição, do protesto, da ressalva, da retenção, do
seqüestro.

(Í1 Lehrbuch, 3, §216, Vejam-se também Rnoemanx. Einfuehntng, í, § 6 2 ,e W indscí-ieid.


Partà., § 69, nota !..
(7) S y ste m a tisc h e R e c h ts\v isse n sch a fl , p ág . 2 7 .
N a d e n o m in a ç ã o “ a to ju r í d ic o '’ c o m p re e n d e m -se to d o s os a to s e m a n a d o s d e q u a lq u e r
p e s s o a fís ic a o u ju ríd ic a , d o ta d o s d o p o d e r ju ríg e n o . D e n tro n o g ê n e ro “ a to ju r í d ic o ”
s itu a -s e a esp é c ie “ n e g ó cio ju ríd ic o ”, c ria d o p e la d o u trin a a le m ã (R e c h ísg e sc h ã ft) d efin id o
c o m o u m p re s su p o s to d e fa to . q u e rid o o u p o s to e m jo g o p e la v o n ta d e (E neccerus, K ipp y
W o u t , T ra ta d o , F a rte G e n e ra l, vol. I} § 1 3 6 ), S eu s fu n d a m e n to s e s eu s efeito s a ss e n ta m
n a v o n ta d e , q u a n d o e m itid a n a c o n fo rm id a d e d a o rd e m leg al, E m b o ra o C ó d ig o C iv il d e
1 9 1 6 se n ã o te n h a re fe rid o a o “ n e g ó cio ju r í d ic o ”, q u e v eio a se in serir n a n o ssa s iste m á tic a
c o m o P ro je to d e C ó d ig o d e O b rig a ç õ e s d e C aio M ario ba S ilva P ereira, a e s tr u tu ra d o
“ a to ju ríd ic o ! A li c o n tid a , a c o m p a n h a os lin e a m e n to s d o s R e c h ts g e sc h ã fl d o B G B .
<S) C ó d ig o C iv il, a rt. 81. Totum ju s consisti t ant im adquirendo aut in conservando aut
in m inuendo, d isse Ulpi.-vno (D . 1, 3 , fr. 4 1 ; C ó d ig o C iv il argentino, art. 9 4 4 ; Feucio
dos Santos, Projeto, a rt. 211; C oelho Rodrigues. Projeto, art, 232; P ro jeto primitivo,
a rt. 83,
D roit rom ain, § 104, n o ta b,

292
Teoria Geral do Direito Civil

H I - 0 meio mais comum de manifestar a vontade


para produzir efeitos jurídicos é a expressão verbal, a palavra
falada ou escrita. Mas esta poder ser substituída por outros
expedientes, como sinais, símbolos ou outras ações capazes
de traduzir, claramente, a intenção do agente salvo quando a
lei exige uma declaração expressa ou uma determinada forma
de declaração.

IV - Como já ficou indicado, as declarações de


vontade não são os únicos elementos capazes de produzir
efeitos na vida jurídica. Produzem também esse resultado
outros fatos e outras modalidade de ação humana. A idade,
as enfermidades, o parentesco, a vizinhança entre prédios
originam relações de direito. Um rio deixa o álveo primitivo;
forma-se uma ilha onde anteriormente as terras se achavam
cobertas pelas águas; um tesouro é descoberto no subsolo da
propriedade de alguém; são fatos naturais os primeiros; é um
acontecimento fortuito o último, mas de una e outros surgem
direitos. A aquisição dos frutos pela separação, a das coisas
móveis pela mistura ou pela especificação, assim como dos
móveis jurídicos e dos imóveis pelo usucapião não constituem
atos jurídicos. Também não o podem ser atos ilícitos, que,
entretanto, originando obrigações para o agente, criam
direitos para os que por eles forem prejudicados.

§49
REQ U ISITO S PARA A VALIDADE DOS ATOS '
JURÍD ICO S

Para a validade dos atos jurídicos, exige-se:


capacidade do agente, manifestação da vontade, objeto lícito

293
CIóv/s Beviláqua

e forma prescrita ou não proibida por íei. 'Jj


Quais as pessoas capazes em geral, já foi indicado
em lugar competente. Aqui é preciso acrescentar que, além
da capacidade geral, exige-se a capacidade especial para o
negócio, de que se trata. Assim o maior casado é plenamente
capaz; porém, no direito pátrio, não tem capacidade para
alienar imóveis senão mediante autorização uxoriana ou
suprimento desta pelo juiz. O indigno de suceder nenhuma
diminuição sofre na sua capacidade civil, mas não a tem para
herdar da pessoa, em relação à qual é considerado indigno,
pelo que não tem eficácia jurídica a declaração, que acaso
tenha feito de aceitar a herança.
Todavia é certo que a incapacidade de uma das
partes, nos atos bilaterais, não pode ser invocada pela outra,
e m se u p r o v e ito , salvo indivisibilidade do objeto do direito
ou da obrigação comum. (2)
Nas declarações da vontade, atende-se mais à
intenção do que às palavras,c?) porque as palavras são simples­
mente os sinais que revelam a resolução tomada, e, se forem
mal empregadas, por ignorância ou descuido, não manifestam
a vontade como esta existiu no momento de ser celebrado o
ato. É lícito, portanto, buscar a forma de volição em sua
realidade, por trás da imperfeição dos símbolos. P o ten tio r

<1J C ó d ig o C iv il. a rt. 8 2 , d o c o m é rc io , a rts , 1 2 9 e 1 9 1 ; re g ., n ° 7 3 7 d e 2 5 d e n o v e m b ro d e


1 8 5 0 . a rts. 6 8 2 e 6 8 4 ; C arlos de C arvalho, Direito civil, arts, 2 2 3 e 2 2 4 ; D . 2 , 3 4 , fr. 1,
§§ 2 e 3 , e fr. 2 8 p r.; 18, 1, fr. 8 ; C ó d . C iv il francês, art. 1 .1 0 8 ; italiano, 1 .1 0 4 ; chileno .
1 .1 4 5 ; Esboço, art. 5 0 1 ; Fei.icio dos S antos, 2 1 7 ; C oelho Rodrigues, 2 6 7 ; P ro jeto
primitivo , 8 4 ; D lrnkurg, Panei, § 9 1 .
Código Civil, art. 83; Projeto C oelho R odrigues, art. 314; primitivo, 86.
d. 5 0 , 1 6 , F R . 2 1 9 ; ín c o n v e n tio n íb u s c o n tra h en ii u m v o k m ía te m p o tiu s q u a m v e rb a
s p e c ta ri p la c u it; 3 3 , 1 0 , fr. 7 , § 2 ; 3 4 , 5, fr. 12; q u o tie n s io a c tio m b u s a u tin e x c e p tio m n U s
a m b ig u a o ra tio est, c o m m o d is s im u m e s t id a cc ip i q u o re s d e q u a a g itu r v a le a t q u a m
p ereat; C arlos de C arvalho, D ire ito c iv il, art. 2 8 4 ; C ó d ig o C iv il ale m ão , art. 133; fe d e ra l
s u íç o d a s o b rig a ç õ e s, 16; ita lia n o , 1 ,1 3 1 ; a u s tr ía c o , 9 1 4 ; h o la n d ê s, 1 ,3 7 8 ; esp a n h o l,
1 .2 8 1 ; c h ile n o , 1 .5 6 0 ; u r u g u a io , 1 .2 7 2 ; fra n c ê s; 1 .1 5 6 ; E n d em a íw , E in fu e h n m g , I, §
10 0 , e p a rtic u la rm e n te n o ta 11.

294
Teoria Geral do Direito Civil

e s t q u a m vo x m e u s d ic en tis.
Além disso, os atos jurídicos estão submetidos
aos princípios gerais do justo e do honesto, e devem ser
interpretados como atos praticados de boa fé.

§50
DOS VÍCIOS DA VONTADE

Se o ato jurídico é a cristalização de um deter­


minado movimento da vontade, é preciso ques esta, efetiva­
mente, exista e funcione normalmente, para que se forme a
susbtância do ato. Portanto, se o agente não se acha na posse
de sua razão, por embriaguez completa, por alienação mental,
ou por deficiência de idade, o ato não pode subsistir juridica­
mente.
A vontade poderá existir, porém viciada por erro,
dolo ou coação, e esse vício transmite-se ao ato, do qual a
vontade é a essência. “Por outro lado, a vontade seria inope­
rante na vida jurídica, se o direito não lhe assegurasse os
efeitos; portanto, ainda que a operação voluntária se tenha
desenvolvido em sua normalidade psíquica, será, juridica­
mente, viciada, desviando-se da boa fé e honestidade que a
devem guiar nas relações da vida, tiver por alvo prejudicar o
direito de alguém, ou fugir às prescrições da lei. Por isso
aqui se incluem também, na classe dos vícios da vontade, a
simulação e a fraude contra os credores.
Os primeiros vícios aderem à vontade, penetram-
na, aparecem sob a forma de motivos, forçam a deliberação
e estabelecem divergência entre a vontade manifestada e a
vontade real, ou não permitem que esta se forme.
Os segundos não são vícios puramente psíquicos,
tendo conseqüências jurídicas; não estabelecem desarmonia

295
CÍÓVÍ5 Be viláqua

entre o que se passa no recesso da alma e o que se exterioriza


em palavras ou fatos; são vícios sociais, que contaminam a
vontade e a tornam, juridicamente inoperante.

§51

I - Os escritores têm definido erro por modos


diferentes, A noção, que nos oferece FUBINI satistaz plena­
mente. Erro diz ele, é o estado da mente, que, por defeito do
conhecimento do verdadeiro estado das coisas, impede uma
real manifestação da vontade. (i) Particulariza-se, nesta
definição, o erro nas declarações de vontade, e nisto consiste
o motivo da preferência, que aqui lhe é d ad a,(,<)
L acerda de Almeida afirma que o erro “não tem,
era regra, influência alguma sobre a validade dos atos
jurídicos.” (2) Outras causas, que não o erro, determinam-
lhes a nulidade. Algumas vezes será a ausência da vontade,
outras um fato anterior, ainda outras algum defeito de sole­
nidade, mas não o erro propriamente. Não me parece exata
essa observação, e, como em seguida de verá, o erro carac­
teriza-se, perfeitamente, como vício da vontade nos atos
jurídicos.

(!) La dottrina delPerrore, Torino, 1 9 0 2 , n ° 4 . V ejam -se: Savíony, Droit romain, § 115;
Windscheid, Panâ,, I, § 7 8 ; Endemann. E infuehning , I, § 7 2 . X o m e u Direito das
obrigações, § 5 9 , a d o te i u m a d e fin iç ã o g e ra l: Erro é toda non noção fa lsa sobre um
objeto,
(-1 A te o ria do e rro , a q u e fa z a lu s ã o o te x to , é o q u e c o n sis te n u m d e sc o m p a ss o e n tre a
v o n ta d e d e c l a r a d a , e a q u e s e r ia e m itid a , se o a g e n t e c o n h e c e s s e a s v e r d a d e ir a s
c irc u n stân c ia s o u os v e rd a d e iro s p re s s u p o s to s fá tic o s d e s u a em issão . T a l d e se o n fo n n id a d e
c o n d u z à a n u la b ilid a d e d o n e g ó c io ju r íd ic o . N o s s o d ire ito n ã o fa z d is tin ç ã o re la tiv a m e n te
a o “e rro o b s ta íiv o ” o u “ e rro im p r ó p r io ” , q u e re c a i s o b re a p ró p r ia n a tu r e z a ju r íd ic a d o
a to o u s en o b je to , o q u a l, s e g u n d o a s is te m á tic a a íe m â (B G B , a rt. 1 1 9 ) im p lic a n a s u a
n u lid a d e .
O brigações, § 52.

296
Teoria Geral do Direito Civil

Para que o erro seja considerado um princípio


viciador da vontade, há de consistir numa opinião errada,
que tenha sido causa determinante deía num ato jurídico,
originando-se daí .consequências não queridas pelo agente.05
O erro pode ser e s s e n c ia l ou a c id e n ta l. O
essencial vicia o ato na sua substância. £ a ele que tem aplica­
ção a frase romana: - n o n vid en lu r q n i errem t consentire.
Efetivamente o erro substancial domina, de tal modo, a
vontade que ela pode ser tida por não existente.
Erro substancial é o que recai sobre a natureza
do ato, ou sobre o objeto principal da declaração, ou sobre
algumas das qualidades essenciais deste, 0) ou ainda sobre as
qualidades esenciais da pessoa, a quem se refere a declaração
Erro acidental é o que recai sobre as qualidades
secundárias do objeto ou sobre os motivos do ato, quando
não são eíes as causas determinantes da declaração da vontade,
Esta distinção antiga, que merece plena apro­
vação de Fubíni, í'-) foi repudiada por alguns escritores.
P laníol, por exemplo, distingue três graus de erro: Io ra d ica l ,
que destruindo a vontade, impede a formação do ato; 2o o de
g r a v id a d e m é d ia , que torna o ato simplesmente anulável; 3o
os erro s le v e s , que são indiferentes aos olhos da iei mantendo-
se, apesar deles, a validade do ato. C6)

{3) F ubíni. La dottrina dei 1'erro re, n° 7.


w C ó d ig o C iv il a rís . 8 7 e 88; D ireito das obrigações, § 5 9 ; C oelho ca R ocha. Inst, §
100; C arlos de C aryaijio , Direito d v ii art. 227; D erxbueg, Pand. § 102; Kspínola,
Manual, III, n 08 5 2 e s e g s .; F erreira C oelho, V II, p ág s. 27.1 e s e g s .; C ó d ig o C ivil francês.
art. 1 ,1 1 0 ; italiano , 1 .1 0 8 e 1 ,1 1 0 ; português, 6 5 6 - 6 6 2 ; espanhol , 1,265 e 1 .2 6 6 ;
mexicano , 1 .2 9 6 ; argentino, 9 2 3 - 9 2 7 ; boliviano, 7 0 1 ; ie d ., suíço d a s o b rig a ç õ e s, 2 3 ;
alemão . 119; chileno , 1.4 5 3 e 1 .4 5 4 ; uruguaio, 8 7 1 ; montemgrino , 5 2 1 ; Esboço.
4 6 1 ; F eucio dos S antos, 2 2 6 ; C oelho R odrigues, 3 1 6 e 3 2 1; P ro jeto primitivo, 9 0 e 9 1 .
Op. ciL, n os 6 8 -7 1 ,
(63 Trai té, I, nV 255 e 261.0 prezado escritor reconhece, a impossibilidade cie determinar,
de modo geral, a distinção entre os erros da segunda e os da terceira classe, o que diz
bastante contra a classificação proposta,

297
Cíôvis Be vHáqua

Este último grau corresponde ao erro acidental,


que não tem força para infirmar o contrato, mas, quanto aos
dois primeiros, somente o segundo seria vício da vontade. O
primeiro, impedindo a manifestação da vontade, torna
impossível a formação do ato. :A questão afinal se reduz a
apreciar a extensão dos efeitos do erro, e parece mais prudente
manter a doutrina clássica, porquanto, se eu me enganei sobre
a natureza do ato, e doei, pensando emprestar, ou sobre o
objeto, vendendo a casa B, tencionando vender a casa C, e,
depois de reconhecido o meu erro, guardo Elé^Ao, o ato
produz os seus efeitos naturais e a minha inação importa uma
ratificação, uma declaração retroativa da vontade. Se, porém,
não me quiser conformar com o estado de coisas criado pelo
erro, está em meu poder desfazê-lo.
A transmissão errônea da vontade por intermédio
de algum instrumento, pode ser argüida de erro, e, por isso,
anulada nos mesmos casos em que o pode a. declaração
direta.(7)
0 erro sobre o valor do objeto, nas convenções,
podia antes da codificação civil, dar motivo a serem rescin­
didas por lesão, O erro sobre as qualidades, pode motivar
ações por vícios redibitórios.

H - Em complemento da teoria do erro, convém


acrescentar, segundo a lição de D ernburg, (s) que o erro
substancial deve apresentar os seguinte requisitos:
Io) Ser excusável;(9)
2o) Ser real, isto é, recair sobre obejto do contrato *(S
)

í7) C ó d ig o C iv il, art, 8 9 ; J herihg, levtm choisis, II, p ág . 7 4 ; C ó d ig o C iv il alem ão , a rt,


120; P ro je to primitivo, art. 92.
(S) Pandectas, § 101.
(!1) D ernburg, Pandecías, § 101. É a doutrina romana: Jgnorantia emptori prodest quae
non in supimim hominem cadit (D . 18, 1, fr. 15. § 1).

298
Teoria Geral do Direito Civil

e não simplesmente sobre o nome ou sobre qualificações;


3o) Referir-se ao próprio negócio e não a motivos
não essencais. F a lsa c a n sa n o n n o c e i ... s e d si co n d i iionaliter
en u n tia ta fiie r li a liu d jitr is esí. íM \ “A falsa causa, diz o
Código Civil, art. 90, somente vicia o ato, quando é expressa
como razão determinante ou sob a forma de condição";
4o) Ser relevante, isto é, “de tal importância qie,
segundo a concepção geral da vida e a experiência, possa
admitir-se que o iludido não teria celebrado o negócio, se
conhecesse a relação verdadeira.” (í,)

§52

D o lo é o a r tif íc i o ou e x p e d ie n te a s tu c io s o ,
em pregado p a r a in d u zir a lg u é m à p r á tic a de um a to ju ríd ic o ,
qu e o p reju d ica , a p ro v e ita n d o a o a u to r d o d o lo ou a te r ­
ceiro. {1) D o lo m m a lu m esse o m n em c a lid a ta te m f fa lla c ía m ,

m tm l. 2,20, §31.
ri 0 texto .somente se refere ao cito de fato. \iio alude ao erro de direito, que re dá
quando a declaração de vontade é emitida no falso pressuposto da conformidade com a
ordem legal. Segundo os modernos, cabe invocar o error iuris, quancio não tenha por
escopo opor-se o agente ou recusar-se à aplicação da jei. Sobre o erro de direito, c í :
Rossta, et M entha, Droit Civil Suisse, vol. 1, n° 44; E spínola, Tratado de Direito Civii
Brasileiro, vo). I, pág. 87; Serpa L opes, Lei de Introdução do Código Civil, vol I, i f 38:,
R uggiero e Maro!, ístítuziom di Diritto Privato, vol. I. § 27; Aubry et Rau, Droit Civil,
vol. IV, pág. 495; M azeaud, M azeaud et M.veaud, Leçous de Droit Civil, vol. IL n° 172:
G l'I!.hermo A. B orda, Error de Medio y Error de Dereeho: C aio M ario la S Pereira.
Instituições de Direito Civil, vol. I, n° 89.
<!! Meu direito das obrigações, § 60; C oelho da Rocha, InsL, § 101; Lacerda de Almeida.
Obrigações, § 53; M artünho G arcez, Nulidades, cap. IV. § 5; Savígny, Droit rom ain, §
115; Windscheid, Pand., § 78; E ndemann. Einfuehmng, I, § 73; D ernburg, P and. §
104; Pothier,- Obrigações, I, n° 31; Huc. Comm., VII, n°s 35 e segs.; C hhíomi. Culpa
contratual, írad. Posada, cap. í; E spínola, Manual, III, nV 70 e segs.; Ferreira C oelho,
VII,págs. 207esegs.; Esboço, aits. 467-473; F euciodos Santos, 235; Coelho Rodrigues.
226 e 228; Projeto prim itivo, 96 e 97.

299
Clóvis Beviláqua

m a c h in a íio n e m ad c ir c u m v e n ie n d u m , fa lle n d u m ,
d e c ip ie n d u m a lte r um a d h e b ita m . (2)
0 dolo reaíiza-se p o r om issã o ou c o m issã o e é
p r in c ip a l ou in c id e n te . Dolo principal, d o lu s c a u sa m d a m , é
o que foi a razão, o motivo determinante do ato. N u íla te n u s
c o n tr a c tu r u s s i d o lu s d e fu is s e t. O dolo incidente d o lu s
in c id e m , intervém, acidental mente, no ato, que se realizaria
sem ele. O primeiro torna o ato anulável, o segundo dá lugar
apenas à indenização por perdas e danos.(3)
Na apreciação dos elementos do dolo, decide
soberamente o juiz, segundo sua consciência;(4) mas é preciso
ter em vista que as afirmações inexatas do agente, para
dissimular os defeitos da coisa, que é objeto do ato, ou para
exagerar-lhe as qualidades, quando essas inexatidões podem,
facilmente, ser verificadas, não constituem dolo ou serão o
' que se tem chamado d o lo to le r a d o . (5)
O dolo é normalmente maquinação'de um dos
agentes, mas poderá sê-lo de terceiro. Se aquele,a quem a
má fé aproveitar, conheceu o dolo do estranho, assume a
responsabilidade do ato, que fica maculado por vício capaz
de o anular, se o dolo for essencial, (6) Se é o representante

O. 4, 3, fr, 3, §2.
(3) Meu Direito das obrigações, § 60; C oelho da Rocha, Inst., § 100; Lacerda ou Almeida.
Obrigações, § 53; G arcez, Nulidades, cap. IV, § 5; Potkier, Obrigações, n0i 31 e 32.
D erkburg. Panâ., § 104, nota 11, diz que o dolo, como tal, em direito romano, não era
fundamento para ação de mdídade, quer fosse essencial, quer incidente, mas a opinião
preponderante no direito moderno é a que fica exposta no texto, conta distinção, que nele
se faz. e que foi indicada no Código Civil Brasileiro, arts. 92 e 93.
<9 C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 230, § 2; decisão da corte de cassação de
Turim, em 25 de janeiro de 1887.
Esboço, art, 485; M artínho G arcez. Nulidades, lococitato\ D brnburg, Panei., § 104,
3; decisão da corte de cassação de Turim, em 6 de abril de 1888.
Código Civil, art, 95. Meu Direito das obrigações-, Pothier, Obrigações, n° 32;
Lacerda DEAlmeida, Obrigações, § 53; D ereburg, Pand., § 104; Código Civil argentino,
art. 935; federal suíço das obrigações, 28; alemão, § 123; Esboço, 475*480, C oelho
R odrigues, 332; Projeto primitivo, 99.

300
Teoria Geral do Direito Civil

que pratica o dolo, por ele se obriga o representado a restituir


o proveito colhido, mas terá ação regressiva contra o
representante doloso.(T) A responsabilidade do representado
é puramente civil, se o ato do representante é criminoso; pelo
crime responde exclusivamente o deünqüente. O dolo assume
o caráter de crime, quando consiste no emprego de falso
nome, falsa qualidade, falsos títulos, ou qualquer ardil para
persuadir a existência de empresas, bens, crédito, influência
ou poder suposto.(8)
O dolo não pode ser alegado para o efeito de
anular-se o ato ou fundar pedido de indenização, quando,
nos atos bilaterais, ambas as partes tiverem procedido
dolosamente.<9)

§53
DA COAÇÃO

I - Coação, no sentido em que aqui o vocábulo é


empregado, é um estado de espírito, em que o agente,
perdendo a energia moral e a espontaneidade do quererm
realiza o ato, que lhe é exigido. É da coação moral que se
trata, da intimidação, da v is c o m p u lsiv a .

<7) Código Civil, art. 96, É uma aplicação da teoria da representaçã voluntária ou
necessária, que foi consignada peíoEs&opt?, artigo 481; C oelho R odrigues, 332; Projeto
p rim itivo , 99. No Projeto da Câmara, por proposta do Coas. A ndrade F iousr a ( Trabalhos
d a C â m a ra , ÍV, págs. 149-150), dizi-se noarl.98: “O dolo cometido pelo representante
de uma das partes obriga a representado somente paia responder este civilmente até à
concorrente quantia do proveito que teve”. Em rigor, é a mesma doutrina do texto, e a ■
emenda foi motivada, pelos termos muito vagos do Projeto revisto, art. 113. O Código
Civil alemão, art, 116, determina que, “na medida em que os vícios da vontade influem
sobre os atosjurídicos, toma-se em consideração apessoa do representado. O nosso Código
do Comércio, art, 162, obriga o mandatário a responder ao comitente pelas perdas e
danos, que lhe causar, por dolo que haja praticado no exercício do mandato.
<3) Código Penai, art. 338, 8.
<5) Código Cívtl, art. 97,

301
( Vovv.v B e v ilá q u a

A coação física ou violência, vis a b so lu ta , que


consiste no desenvolvimento da força, a que não pode resistir
o paciente, tolhe, por completo, a liberdade, faz desaparecer
a vontade, e, conseqüentemente, não permite que o ato
jurídico se forme. (n
A coação, para viciar a vontade, deve ser tal que
inspire, ao paciente, receio fundado de dano iminente à sua
vontade, à sua família, ou aos seus bens, pelo menos Igual ao
que possa resultar do ato, a que é coagido. (2)
É questão saber se a sugestão hipnótica dever
ser considerada coação ou dolo, quando aplicada para a obten­
ção de um ato jurídico. O Código Civil não destacou a espéóie,
que vinha indicada no P ro je to Coelho Rodrigues, art. 350, e
no p r im itiv o , art. 115; porque, a Comissão da Câmara, (3)
atendeu, na elaboração deste artigo, às ponderações do Dr.
Nina Rodrigues. (4)
No meu D ire ito d a s o b r ig a ç õ e s , § 62, liguei as
sugestões hipnóticas, nos atos jurídicos, ao dolo, por se
apresentarem, visivelmente, como artifícios fraudulentos para
prejudicar alguém em proveito de outrem. Mas, por outro
lado, têm elas uma feição de constrangimento moral, desde
que nos coloquemos do lado do sugestionado, como não
deixei de notar no livro citado, e por isso, acompanhando o
Dr. Coelho Rodrigues, destaquei-as no capítulo da coação.
Às duas idéias são perfeitamente justificáveis e
produziríam, convertidas em artigo de lei, o mesmo efeito,

\V'!v >m.-;íi:íí.>. Pand ., § 80, n o ta 1; L acerda s; e A lmeida, Obrigações, g 54; D eiinburg.


Pcind., g 103; C ó d ig o C iv il argentino, a rt. 9 3 6 . A c o a ç ã o é c rim e p re v is to p elo C ó d ig o
P e n a i, art, 3 6 2 . q u a n d o fe ita a a lg u é m , p a r a o b te r-s e d in h e iro o u v a n ta g en s.
C ó d ig o C iv il, a rt. 9 8 ; E spLíola. M anual, IÍI, n ° s 9 0 e s e g s ,; C o ia.n o da R ocha. Inst., §
102; Savígny. Drost rom ain, § 114; W ikdscheid, Panà., g 8 0 ; D ernburg, Panei, § 103;
M artínho G arce2, P uiídades, cap. IV, § 4 ; m e u Direito das obrigações, § 6 1 .
w Trabalhos . IV p á g s. 1 3 3 -1 3 4 , e V, p ág . 1 2 7 .
M) O A lie n a d o n o d ire ito c iv il b ra s ile iro , p á g s. 9 9 -1 2 5 .

302
Teoria Gerai do Direito Civil

que seria a anulabilidade do ato. Mas havia que ponderar


sobre a expressão usada, su g estã o h ip n ó tica . Em primeiro
lugar, trata-se da sugestão feita durante o sono, para durante
o mesmo ser praticado o ato? É evidente que, independen­
temente do elemento doloso, haverá, no caso, completa
privação da liberdade do agente, inconsciência, estado
mórbido, que tornará o ato absolutamente nulo, juridicamente
inexistente. A sugestão hipnótica podería ser também a que,
incutida no cérebro do paciente durante o estado de sono,
viesse a se concretizar em ato no estado de vigília. Aparece
aqui, ao lado do dolo, a coação moral; mas igualmente é
possível dizer que o agente não dispõe ainda, neste caso, da
sua vontade, para se considerar capaz de um ato jurídico.
Pode finalmente, a sugestão ser realizada em estado de vigília.
Que é possível conseguir com ela? A firm a-se que os
hipnotizadores obtêm, de indivíduos que lhes obedeçam às
injunções, ainda quando não tenham, precedentemente,
atuado sobre eles. Mas dependerá essa transmissão da vontade
das condições psíquicas do paciente? Ora, distinguir todas
essas hipóteses, com as variedades, que elas comportam, seria
tarefa imprópria do Código Civil; não destacá-las, seria tornar
obscuro o intuito da lei; conseqüentementre foi aceito o alvitre
de pôr de lado a questão do hipnotismo e das sugestões.
Como se trata de uma questão de fato a provar, dada a
sugestão, será apreciada segundo as circunstâncias, e se dirá
que, nuns casos, o sugestionado foi um simples autômato, e
o ato é inexistente por incapacidade absolúta do agente, no
momento de praticá-lo; noutros, que o hipnotizador abusou
da sua ascendência, intimidando, violentando moralmente o
agente; noutros, finalmente, que preparou, maliciosamente
os antecedentes do ato, para que este se realizasse em seu
proveito.

303
Clovis Beviláqua

II - Na apreciação da coação, ter-se-á em vista


o sexo, a idade, a condição, o temperamento do paciente e
quaisquer outras circunstancias que lhe possam dar gravi­
dade-
 coação pode ser exercida por terceiro. Se a
pessoa, a quem o ato aproveitar, tiver conhecimento da
coação, responderá, solidariamente, com o autor das violência
moral, pelos prejuízos causados ao coagido. Se não tiver tido
conhecimento, anulado o ato, responderá perante ela, por
perdas e danos, o terceiro que deu causa à anulação. í!>)

III - A coação deve ter por fim a realização' do


ato, para ser fundamento da sua anulação. Por isso o direito
romano não considerava viciada a doação feita por alguém,
que se achava acometido por ladrões, ou em outro perigo de
vida, àquele; que o salvou. (7) “N ão obstante, pondera
Pothier,(8) se eu tivesse prometido uma soma excessiva,
poderia requerer que a minha obrigação fosse reduzida à justa
recompensa do serviço, que me foi prestado.” O Projeto
p rim itiv o , art. 121, propunha que se considerasse viciado e
ineficaz o contrato feito sob a ameaça de um perigo iminente
de naufrágio, parada no mar, inundação, incêndio, operação
cirúrgica, pondo a existência em risco, salvo se fosse ratifi­
cado, depois de passado o perigo sob cuja iminência fora

Código Civil Brasileiro, art. 99; francês. 1.112, in fine; italiano, 1.112, in fine:
espanhol, 1.267, 3'1parte: argentino, 938; boliviano, 704; chileno, 1.456; uruguaio,
1.247; PothíeR; Obrigações, nc 25; Garcez, NnUdades, cáp, IV. § 4; Esboço, art. 429;
IVucio dos Saxtos, 233; Coelho Rodrigues. Projeto primitivo, 116.
<s) Código Civil, art. 101; Pothier, Obrigações, rí* 24; meu Direito das obrigações, §
61; D, 4,2, frs. 9, §§ 1 e 14, §3; Cód. Civil francês, art. 1.111; italiano, 1.114; holandês,
1.359; espanhol, 1.268; argentino, 941; boliviano, 703; fed. Suíço das obrigações, 29;
chileno, 1.457; uruguaio, 1.248; alemão, 123; Esboço, 497-499; Projeto primitivo,
119-120.
V D. 4,2, fr. 9, § 1; D eknburg, Pand., § 103, d; Kohler, Lehrbuch, í, § 233, II.
(S) Obrigações, n° 24.

304
Teoria Geral do Direito Civil

celebrado. (9) Num tal estado de espírito, realmente, pode a


pessoa ser levada a prom eter aquüo que não pode,
razoavelmente, fazer, comprometendo não somente os seus
interesses, como ainda os de outros. Assim, ou se deve aceitar
o temperamento de P othier o u a doutrina a que aderiu o
Projeto p rim itivo .

IV ~ Não se consideram coação:


a ) O te m o r rev e re n c ia i , não sendo acompanhado
de intimidação ou violência, nem assumindo a forma de uma
força moral irresistível.(lü) Por temor reverenciai, entende-se
o receio de desgostar o pai, a mãe ou outras pessoas, a quem
se deve obediência e respeito;
b) A ameaça do exercício normal de um direito.1(n)
Todavia, se o agente abusar da situação crítica da pessoa a
quem ameaça, a fím de exíorqui-lhe vantagens excessivas, o
ato deve-se considerar viciado;(]2)
c ) A ameaça de um mal impossível ou remoto,
ou evitá-lo, ou menor do que o resultante do a to ;<13)
d ) O temor vão, que procede da fraqueza de
ânimo do agente. °4)

{-] Projeto, C oelho Rodrigues, art. 319.


{i0>Código Civíl, art. 100; meu Direito das obrigações, § 61; Coelho da Rocha. InsL, §
102; Pothier. Obrigações, n°27; Mourlon, Rèpètitiom ècrits, II N° 1.033; Aubry et
Raü. Cours, g 343; Kohler, Lehrbuch, I, g 233, IV; D. 23,2, ir. 2; Código Civil francês,
art. 1.11.4; italiano, 1.114; espanhol, 1.267; argentino, 940; boliviano, 703; chileno,
1.456, 2a parle; uruguaio, 1.247, 3a parte; peruano, 1.243; Esboço, art. 495, n° 3;
Felicio dos Santos; Projeto primitivo, 1117.
<u? Código Civil, art, 100; D. 4. 2. frs, 3 e 7; Potkíer, Obrigações, if 26; meu Direito
das obrigações, § 61; Código federal suíço das obrigaçÕes,art. 30; alemão, 123; Esboço,
art. 493; F elicio dos S antos, 234; C oelho R odrigues, 352: Projeto primitivo, 116,
É esta uma das portas abertas para a teoria do abuso do direito: Ver adiante, o g 71, ílí.
í!2> Cód. Federal suíço das obrigações, art. 100, 2a parte. Entre nós havería, na hipótese,
o recurso da lesão, mas o elemento coativo é manifesto, neste abuso do direito.
()3) Esboço, art. 494; P othier, Obrigações, rt° 25,
(1J! Esboço, art. 495; P othier, Obrigações, n° 25.

305
Çlóvis Be viláqiia

jDÂ

Diz-se que há simulação, quando o ato existe


apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar
nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça
uma declaração real da vontade, ou que simula a existência
de uma declaração que se não fez, É u m a d e c la r a ç ã o
e n g a n o sa d a vontade, v isa n d o a p r o d u z ir e fe ito d iv e rso d o
o sten siv a m en te in d ic a d o .
Há simulação:
1 °) Quando o ato é realizado para não ter efi
ou para ser anulado em seguida. É a simulação absoluta,
porque o agente não tenciona realizar ato algum, nem o
aparente, nem qualquer outro.
2o) Quando o ato aparente encobrir outro de
natureza diversa,
3o) Quando não for verdadeira a data do instru-
mento comprobatório do ato.
4o) Quando pelo ato se constituírem ou transmi­
tirem direitos a pessoas diversas daquelas a quem, realmente
se constituem ou transmitem.(i)fl)

fl) A s fó rm u la s d o C ó d ig o C iv il, a rt. 10 2 , c o m o u tr a r e d a ç ã o , o fe re c e m a m e s m a id éia, V,


C arlos de C arvalho, Direito civil, art. 2 3 1 ; S avigny. Droit romain, § 1 3 5 ; W indscheid,
Panei, § 7 5 ; D ernburo, Panei, § 100; L acerda de A lmeida, Obrigações, § 5 5 ; M,artmk>
G arcez, Nulidacles, p a rt. í, tít, III, cap, IV, § 5; m e u Direito das obrigações, § <52;
E spíkola, M am ai, I I Í, n°s 1 0 8 e s e g s .; Y ampré, M am ai, I, § 6 0 ; J. B eu .ezados S antos,
A Simulação no direito civil, I, tfs 1 0 -1 5 , 4 5 e s e g s .; C ó d . 4 , 2 2 , is. 1 e 2 ; C ó d ig o C iv il
argentino, arte. 9 5 5 e 9 5 6 ; alemão, 11 7 ; Esboço , arte. 5 2 1 e 5 2 2 ; C oelho R odrigues,
3 3 5 ; P ro je to primitivo, 102.
A O rd . 4 , 7 1 , p u m a a s im u la ç ã o c o m a n u la ç ã o d o a to , p e rd a d o o b je to so b re q u e v e rsasse,
e d e g re d o ; o C ó d ig o P e n a i n So m a n te v e e sse rig o r, m a s b e m p o d e a s im u la ç ã o , s e g u n d o
a s c irc u n s tâ n c ia s , s e r c a p itu la d a n o art. 3 3 8 , n°s 6 e 8.

306
Teoria Gera/ cio Direito Civil

Domina a matéria da simulação, a regra formu­


lada pelo direito romano: a c ta sim u la ta v e n to !is siibstcm tíam
m u ía re m m p o t e s i ; (2) mas, para que a simulação se constitua
um vicio do ato jurídico, há de ser empregada de má-fé, no
intuito de prejudicar alguém ou de fraudar a lei. (í:‘A simulação
de boa-fé, sem prejuízo de terceiro nem ofensa à lei, é tole­
rada,(4)*
Os terceiros prejudicados ou o representante do
ministério público, sendo a simulação em fraude à lei, é que
podem pedir a anulação do ato, não os próprios simuladores,
w porque ninguém pode alegar o próprio dolo, m m o a u d itu r
tu rp itu d in e m su a m a lie garis, e, na simulação, se o ato é
bilateral, ambas as partes são conhecedoras do artifício
fraudulento; se é unilateral, o agente é também o autor do
doio,
A reserva mental, que faz o agente de não querer
o que declara, não vicia o ato, se a pessoa, a quem o mesmo
se dirige, ignora a sua intenção.(6)

<2> C ó d 4 , 2 2 , 1 ,2 .
C ó d ig o C iv il a rt, 103; C arlos de C akvas.ho, Direi (o civil, a rt, 2 3 1 , p a rá g ra fo ú n ic o ;
Saleilles, Dèclaratíon de voiontè, c o m . 2 ao art. 117 d o C ó d . C iv il alem ão ; A s c o u .
Donazioni , 189 8 , pág. 2 9 6 ; L acerda de A lmeida. Obrigações, § 5 5 ; B eleeza ix>s S antos,
op, cit., í , n 0 12; C ód. C iv il argentino, art. 9 5 7 ; mexicano , 1 ,6 8 5 ; Esboço, 5 2 3 ; A c ó rd ã o s
d a R e la ç ã o d e M in a s G e ra is, apue! B ento de F aria, C ód . D o c o m , a rt. 129, n° 4.
(,1) L acerda de A lmeida, op. cit., § 55, mostra casos em que a própria lei pressupõe a
simulação de boa-fé.
iSi C ó d ig o C iv il, a rt. .104; T eixeira de F reitas, Consolidação, art, 3 5 8 , n o ta 17; Esboço,
urts. 5 2 6 e 5 2 7 ; L acerda cs A lmeida, O brigações, § 55 ; C arlos de C arvalho, Direito
civil, art. 2 3 0 , § 1; B ento de Faria, n o ta a o a rt. 129, d o C ó d . D o C o m é rc io ; m e u Direito
das obrigações, § 6 2 ; Projeto C oelho R odrigues, a rt. 3 3 6 ; primitivo, 1 0 3 ; C ó d ig o C iv il
argentino , 959.
m C ó d ig o C iv il alemão, art. 116; P ro je to primitivo, 1 0 5 ; Saleilies, Dèclaratíon de
volonté, com . a o a rt. 116; 'Windscheid. Pand., § 7 5 , É u m c a s o d e s im u la ç ã o c o m o
p o n d e ra e síe n o tá v e l p a n d e tista . V eja-se ta m b é m B elleza dos S antos, op. cit., I, n ° 14;
Manual, ÍIÍ, n ° 110.

307
Clôvis Be viláqua

§55
BA .FRAUDE CONTRA OS CREDORES

I - O vocábulo fra u d e trouxe do direito romano


uma certa vacilação de significado, que passou para o direito
francês e o pátrio. Realmente os romanos, umas vezes,
designavam por fr a u s 7 qualquer ardil ou embuste empregado
no intuito de enganar; outras vezes, fr a u s equivalia à
simulação, como na frase fr a u d e m le g i f a c e r i . (1) Nosso
Código do Comércio também emprega fraude como sinônima
de simulação, e Coelho da Rocha nô-la apresenta como
equivalente a dolo, (2) Teixeira de Freitas, porém, acentuou
a distinção que se deve fazer entre os dois vocábulos, e fixou
a noção de fraude. (3)
Fraude é o artifício malicioso para prejudicar
terceiro, de persona personam; mas aqui se trata, especial­
mente, da fraude contra os credores.
O que caracteriza a fraude são a má-fé e o ânimo
de prejudicar terceiro. O primeiro elemento aproxima-se do
dolo e o segundo dele a distingue. O dolo praticado por um
dos agentes ou por terceiro, visa a induzir em erro o outro
agente; na fraude não é nenhuma das partes que se pretende
enganar, podem ambas estar de acordo. O dolo vicia o ato,
na sua formação, em virtude de erro, em que, intencionalmente
se fez cair o agente; na fraude, o ato é, psicologicamente,
perfeito; macula-o, porém, o intuito morai; fr a u s n o n in
c o n s ilio s e d in eve n iu . *0

(1) V eja-se ai mi a o D. 1 , 3 , fr. 9 (c o n tra le g e m fa c it q u i id fa c it q u o d le x p ro h ib e t; in


fr a u d e m v ero , q u i, s a ív is v e rb is Iegis, s e n te n íia m e ju s c irc u m v e n it) e fr. 30, V. B eu .eza
dos S antos, S im u la ç ã o , I, n °s 1 8 a 20,
winst, § 101.
0) C onsolidação, n o ta a o a rt. 3 5 8 .

308
Teoria Geral do Direito Civil

Também não se confunde a fraude com a simu­


lação maliciosa, porque, na simulação fraudulenta, as partes
realizam aparentemente um ato, que não tinham de praticar,
e, na fraude, o ato é verdadeiro, mas realizado para prejudicar
terceiro ou iludir disposição de lei. (4)
Em resumo, no dolo há o elemento do erro: um
dos agentes é enganado; na simulação, há discrepância entre
o ato real e o aparente, mas os agentes não se pretendem
enganar; na fraude, não há engano, nem o ato se mascara
com outro; há, simplesmente, o intuito de prejudicar terceiro,
ou o Estado. Todavia é certo que, entre esses três vícios, há
um princípio de aproximação e analogia, que é a má-fé.

II - O patrimônio do devedor é a garantia comum


dos credores.<S) Mas essa garantia não é completa, porque,
conservando o devedor a faculdade de dispor de seus bens,
pode diminuir a segurança da solução de suas obrigaçõe, e
os credores, que não tiverem em seu favor garantia especial,
estão à mercê da boa-fé ou honestidade do devedor. Desde
que essa boa-fé desaparece, é necessário que o direito inter-
venha com um remédio capaz de assegurar, aos credores, a
possibilidade de se pagarem com os bens, que a má-fé desviou
do fim de garantia geral a que estavam destinados. Esse
remédio é a ação p a u lia n a , revocatória ou rescisória, pela
qual o credor obtém a anulação do ato, que diminui a soma
;dos bens de seu devedor, para neles fazer execução, quando
outros não existam em quantidade suficiente para a satisfação
do débito.
Assim, para poder usar da ação pauliana, é neces­
sário: I o que o devedor não tenha outros bens, com que

í4) T eixeira de F reitas, C onsolidação , n o ta 17 ao a rtig o 3 5 8 ; C arvalho de M endonça,


D as falências, n° 3 6 0 , Tratado, V II, n° 565.

309
Cíóvis Beviláqua

satisfazer o seu débito, pois não é preciso mais para ficar


demonstrado o prejuízo do credor; 2o que tenha havido má-
fé da parte do adquirente, a qual deverá ser provada, se o
ato, que diminui o patrimônio do devedor insolvente, for a
título oneroso, e se presume juridicamente, se o ato for a
título gratuito; 3o ainda que o ato seja a título oneroso,
presume-se a má-fé, quando a insolvência do devedor for
notória ou conhecida da pessoa, com quem contratou.

II I - C onsideram -se atos que diminue


patrimônio do devedor: as alienações, as remissões de dívidas,
o pagamento ou garantias de dívidas não vencidas, o repúdio
de herança, a negligência intencional na defesa de alguma
demanda. A recusa de doação, porém, não importa diminuição
do patrimônio; é uma simples omissão de adquirir, que pode,
"aliás, fundar-sse em excelentes razões.(6)
Á este respeito dispõe o Código Civil:
“Art. 106. Os atos cie transmissão gratuita de bens
ou de remissão de dívida, quando os pratique o devedor já
insolvente ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser
anulados pelos credores quirografários.como lesivos dos seus
direitos.
Parágrafo único. Só os credores que já o eram
ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação.

<S) C ó d ig o C iv il francês, a rt. 2 ,0 9 2 ; Pi .-ymkx. Trai té, II, n° 1 9 3 ; M ac, Cotmi,, VII í, n° 1;
Projeto primitivo s a rt. 1.68 V. E x c e tu a m -se o s ben s in a lie n áv e is e n ã o p e n h o ráv eis ( C arlos
de C arvalho , D ireito civil, art. 1 9 3 : dec. n° 1 .8 3 9 , d e 31 d e dez. D e 1 9 0 7 . a r t.3).

{(í) T. be F reitas, Consolidação , art. 3 5 8 ; Doutrina das ações, § 5 4 ; Esboço, 5 2 8 -5 4 0 ;


Paula B aptista, Prática, § 2 5 ; Huc, Commentaire, V II, n 05 2 1 5 -2 3 3 ; L aumíat, Príncipes,
X V I, ii0-’ 4 3 1 e seg s., C ours, II, n0s 6 0 7 e seg s.; P ugua, D eV aziom pauliana; G , M at et
D rammarp, n a G rande encyclopédie, vb. Fraude', D . 4 2 , 8 ; 5 0 , 17, fr, 13 4 ; C ó d ig o
C iv il francês, art. 1 .1 6 7 ; português, 1 .0 3 0 ; italiano, 1 .2 3 5 ; espanhol, 1 . 2 9 1 ,n ° 3 , 1 .2 9 7
e 1 .2 9 8 ; chileno, 2 .4 6 8 ; argentino, 9 6 7 e seg s.; boliviano, 7 5 8 ; mexicano, 1 .6 8 3 -1 .6 8 9 ;
uruguaio, 1 ,2 7 0 ; F elício dos S antos, a rís . 2 4 6 - 2 5 4 ; C ofxho R oorjgües, 3 4 0 e seg s.;
primitivo 1 0 6 e segs.

310
Teoria Geral do Direito Civil

Art, 107. Serão, igualmente, anuláveis os contratos


onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for
notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contraente.
Art. 108. Se o adquirente dos bens do devedor
insolvente ainda não tiver pago o preço, e este for, aproxima­
damente, o corrente, desobrigar-se-á, depositando-o em juízo,
com citação edital de todos os interessados.
Art, 109. A ação, nos casos dos arts, 106 e 107,
poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa,
que com ele celebrou a estipuíação considerada fraudulenta,
ou terceiros adquirentes, que hajam procedido de má-fé.”
Nestes artigos, acentua-se que somente o credor
quirografário pode ser atingido pelas diminuições fraudulentas
do patrimônio do devedor, porque os credores, cujos direitos
se acham, especial e privilegiadamente, garantidos por uma
disposição especial de lei, não têm necessidade do recurso
da ação pauíiana. Nestas condições está o hipotecário. No
direito anterior, a lição de T eixeira de F reitas era que não
precisava deste recurso o que intentasse ação real, se durante
a lide o réu alheiava a coisa, e aquele a quem competissse
ação hipotecária. (7) Tal continua a ser o direito em vigor.
Acrescenta-se que somente o credor que já o era
ao tempo do ato lesivo pode pedir-lhe a anulação, princípio
também estabelecido pelo reg. 737, art. 694.

IV - .Presumem-se de boa-fé e válidos os negó­


cios ordinários indispensáveis à manutenção de estabeleci­
mento mercantil, agrícola ou industrial do devedor.
O pagamento de dívida vencida, e os atos pelosV

V Doutrina das ações, §54.


311
Clóvis Beviláqua

quais o devedor contrai novas dívidas, ainda que garantidas,


que a doutrina considerava também válidos, não foram
contemplados, antes foram repelidos pelo Código Civil.

§ Só
DA LESÃO

A lesão não era vício, que pudesse aparecer em


qualquer ato jurídico; era própria dos contratos comutativos,
como das partilhas e servia de base à rescisão dos atos
jurídicos dos menores.
Os últimos projetos de Código Civil Brasileiro
somente aludiam à lesão nas partilhas, porque nesta domina
a lei da mais plena igualdade entre os herdeiros, e o Código,
Hafinal, eliminou, inteiramente, esse instituto, (*}

(' J 0 in s titu to d a le sã o , q u e fo ra a b a n d o n a d o n o re g im e ju r íd ic o d o C ó d ig o C iv il de
1 9 1 6 , re to m a à v ig ê n c ia n a le g is la ç ã o s u b s e q ü e n íe , m a s c o m c a r a c te rís tic a s d iv ersas.
N a s le is de re p re s sã o à e c o n o m ia p o p u la r ( D e c re to -le i 8 6 9 , d e 18 d e n o v e m b ro d e 1.938.
m o d ific a d o p e la L e i n° 1 .5 2 1 , d e 2 6 d e d e z e m b r o d e 1 9 5 1 ) fo i e sta b e le c id a (a rt. 4 °), a
a n u la ç ã o d o n e g ó c io ju ríd ic o q u a n d o u m a d a s p a r t e s , a p ro v e ita n d o -s e da n e c e ssid a d e ,
in e x p e riê n c ia o u le v ia n d a d e d a o u tra , a u fe re u m lu c r o p a trim o n ia l d e sa rra z o a d o , o u
e x o rb ita n te d a n o rm a lid a d e .
D iv e rs a m e n te d a le sã o e n o rm e , o u laesio ultra dimidium, d o d ire ito p ré -c o d iítc a d o , q u e
s e c o n te n ta v a c o m o re q u is ito o b je tiv o d a v e n d a d e u m a c o is a p o r m e n o s d a m e ta d e do
s e u v a lo r, a m o d e rn a lesão qualificada, ta l c o m o se re g u la n o c ó d ig o a le m ã o , n o s u íç o
d a s o b rig a ç õ e s, n o s o v ié tic o , n o p o lo n ê s d a s o b rig a ç õ e s d e 1 9 3 4 , n o ita lia n o d e 1 9 4 2 , n o
n o s s o P ro jeto d e C ó d ig o d e O b rig a ç õ e s d e 1 9 6 5 , n o A n te p ro je to de C ó d ig o C iv il d e
1 9 7 2 - e x ig e o s s e g u in te s re q u is ito s : a ) objetivo, s itu a d o n a d e s ig u a ld a d e e v id e n te e
a n o rm a l d a s p re s ta ç õ e s, q u a n d o u n ia d a s p a rte s o b té m lu c ro d e sp ro p o rc io n a l à p re s ta ç ã o
q u e p a g o u o u p ro m e te u , a p u ra d o a o te m p o d o c o n tra to ; b ) subjetivo . q u a lific a d o co m o
d o lo d e a p ro v e ita m e n to , c o n f ig u r a d o n o f a to d e u m a d a s p a r te s a p r o v e ita r - s e d a
in e x p e riê n c ia , le v ia n d a d e , o u p re m e n te n e c e s s id a d e d a o u tr a p a rte , n o m o m e n to d e
c o n tra ta r. N ã o re s id e e ste re q u is ito n o fa to cie u m a d a s p a rte s in d u z ir a o u tr a a o n e g ó c io
ju ríd ic o lesiv o , o u c o a g i-la . B a s ta q u e c o n s c ie n te m e n te se a p ro v e ite d a q u e la s itu a ç ã o d e
in fe rio rid a d e , a in d a q u e m o m e n ta n e a m e n te , d o le s a d o , e c o m e ste re a liz e o n e g ó c io
d e sp ro p o rc io n a im e n íe v a n ta jo s o p a r a si. D e a c o r d o c o m as le is e m v ig o r, a c o n se q u ê n c ia
é o d e sfaz im e n to d o a to . M a s , de lege feren d a , é c o n v e n ie n te o e fe ito a lte rn a tiv o : o
re sta b e le c im e n to d o e q u ilíb rio d a s p re s ta ç õ e s, m e d ia n te c o m p le m e n ta ç ã o do v a lo r ju s to ;
o u a re s c is ã o d o n e g ó c io ju r í d ic o lesiv o .

312
Teoria Geral do Direito Civil

§57
DO O B JETO DO ATO JU R ÍD ICO

Podem ser objeto dos atos jurídicos todas as


coisas corpóreas ou incorpóreaas, que podem ser objeto de
direito, e os próprios direitos. Desta proposição resulta que
não terá eficácia o ato jurídico cujo objeto:
I o) for contrário aos bons costumes e à ordem
pública;(i)
2o) for contrário à seriedade essencial à vida
jurídica ou impossível;(2)
3o) estiver fora do com ércio.(3)
Em relação aos contratos, exclui-se também a
sucessão da pessoa viva.(4) '

§58
DAS CONDIÇÕES

I - Condição é a determinação acessória, que


faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum

<!> C ó d ig o C iv il, a rts. 8 2 e 1 4 5 , II; C o m ., a rt. 1 2 9 , n ° 2 ; D . 4 5 , 1, fr. 2 6 :G e n e r a lite r


n o v im u s tiirp e s siipuiation.es n u iíiiis esse m o m e n ti; 4 5 , 1, fr. 12 3 : si f ta g itti f a c íe n d i v e l
fa e tí c a u s a c o n c e p ía s ít s típ u ia tio , a b m itio n o n v a lé t; C arlos de C arvalho, D ire ito c iv il,
a rt. 2 3 3 ; G arcez, N u lid a d e s , p a t l I, tít, II, cap, II, § 3; C ó d ig o C iv il a le m ã o , a rt. 1 3 8 ;
S alleeliss, D é c ía ra tio n d e v o la n te , a n o ta ç õ e s a o cit, a rtig o , a p ro p ó s ito d o q u a l d is c u te a
te o ria d a c a u s a , d a q u a í tra ta re m o s n o g 66.
C ó d ig o C iv il, art. 145, II; In st,, 3, 19, § 1; D. 5 0 , 17, fr. 3 1 : q u o d e n im im p o ssih ile est
n e c p a c to n e g u e s tip u la tio n e p o íest c o m p re h e n d i u t u tile a c íio n e m fa c tu m effic e re p o s sit;
C ó d ig o C iv il a le m ã o , art, 118; S aleilles, D é c ía ra tio n d e v o lo n té , a n o ta ç õ e s a e sse artig o .
<3) H á e x c e ç õ e s a e ste p rin c íp io , p o is a lg u m a s d a s c o isa s, q u e e stã o fo r a d o c o m é rc io p o r
d e te rm in a ç ã o d a lei, p o d e m , e m c erto s c a s o s , c o n s titu ir o b je to d e d e c la ra ç õ e s d a v o n ta d e .
V eja-se C arlos de C arvalho, Direito civil , a rt, 2 3 4 .
w C ó d . C iv il, art. I,.0 8 9 . E s ta s p ro ib iç õ e s fa z e m p a rte d a te o r ia d o s c o n tra to s , p e lo q u e
p o d e s e r e n co n tra d a n o m e u Direito das obrigações, § 73, V ejam -se: C arlos de C arvalho,
Direito civil, a rts. 2 3 4 e 2 3 5 , c -Martenho G arcez. Nulidades , p a r t i , cap. II, § 3 ; D emogue,
Traitè des obligations, II, t f 3 8 4 9 e segs.

313
Clóvis Beviláqua

acontecimento futuro e incerto; ou, como diz o Código Civil,


art. 114: é a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico
a evento futuro e incerto. (1)
As condições adaptam-se à generalidade dos
n e g o tia ju r is , mas alguns há que não podem ser clausuladas
por condições, como sejam: a celebração de matrimônio, a
adoção, o reconhecimento de filho, a compensação, a acei­
tação e o repúdio da herança ou legado, a aceitação da testa-
m entária.(2)
As condições podem ser:
a ) P o testa tiva s ou c a s u a is , segundo o aconteci­
mento, a que o negócio está subordinado depende ou não da
vontade do titular do direito. Não são, em rigor, condições
as potestivas, tem mais o caráter de encargos, de pedidos, de
recomendações e, às vezes, são perfeitamente inúteis. Se,
,, em parte, depender e em parte for independente da vontade
de ura dos agentes, a condição será m ista de potestativa e
casual, espécie a que o direito reconhece validade.
b) P o sitiv a s e n e g a tiv a s , segundo requerem uma
certa modificação ou uma inalteração no estado das coisas,(3)
c) N ece ssá ria s ou v o lu n tá r ia s , conforme são ou
não inerentes à própria natureza do ato.
d) Divisíveis ou indivisíveis.V

V S avigny, D roit rom aín, §§ 1 1 6 -1 2 4 ; W indschbíd , Paná., §§ 8 6 - 9 5 ; E ndemann


Einfuehrung, I, § 7 6 ; D ernburg, Panei, §§ 1 0 5 -1 1 2 ; H u c , C om m ., V II, n °5 2 4 0 - 2 8 1 ;
L aurent, X V II, i f a 3 2 e seg s.; Cours, II, n a 6 4 5 e seg s .; C ri rode IsL. § 6 4 ; C oelho da
R ocha, Inst, § § 105 e 6 9 9 ; L acerda de A lmeida, O brigações, § 3 4 ; R ibas, Curso, págs.
4 7 8 -4 9 5 ; E sp U ola, Sistema, l, 4 9 4 - 5 0 0 ; Y ampre, Manual, I, § 6 2 ; A lmachío D m z ,
Primeiros p rin cíp io s, I, § 4 0 ; A ubry e t R A U , C omer, IV, § 3 0 2 ; A lves M oreira ,
Instituições, I, r C 179 e seg s.; m e u Direito das obrigações, § 18, e d a s Sucessões, § 7 3 ;
Im t., 3, 15, g§ 4 e 6; Esboço, art. 5 6 7 ; F elicio dos S autos, 3 8 2 ; C o a n o R odrigues,
2 7 5 ; P ro je to primitivo, 1 2 2 ; d a C â m a r a , 1 1 9 ; C arlos de C arvalho, Direito Civil, arts.
2 3 8 e seg s .; C ó d ig o C iv il francês, a rts. 1 .1 6 8 -1 .1 8 4 , italiano, 1 ,1 3 7 -1 .1 7 1 .
<4 C ó d , C iv il, a rts. 3 7 5 , 3 6 1 e 1 .5 8 3 ; D ernburg , Pand., 1 0 5 ; D . 1 , 7 , fr. 3 4 .
a> D ernburo, P a n d , § 105.

314
Teoria Geral do Direito Civil

e) P o ssíveis e im p o ssíveis ; as primeiras são permi­


tidas pela natureza ou pelo direito, de onde resulta ums subdi­
visão da possibilidade em físic a e ju ríd ic a ; as segundas são
contrárias às leis naturais ou civis.
f) H o n e sta s e desonestas., ou contrárias aos bons
costumes.
g) De presente, de pretérito ou de futuro,
h ) De fa to ou de d ire ito ; as primeiras têm por
objeto um fato, ao qual se liga a declaração da vontade; as
segundas são determinações do direito, que se relacionam
com um determinado n e g o tm m j u r i s .
i) Expressas ou tácitas.
/) Ú teis ou s u p é r flu a s , se operam o seu efeito ou
não.
k) Verdadeiras ou falsas,
/) M o m e n tâ n e a s ou s u c e s s iv a s ; as primeiras
realizam-se com o aparecimento de um fato momentâneo; as
segundas preenchem-se com uma série de fatos.
m ) P erp lexa s, co n tra d itó ria s , fr ív o la s , ex tra v a ­
g a n te s, in e p ta s .
n ) S itsp e n siv a s e re so lu tiv a s , segundo tem por
efeito suspender, temporariamente, a eficácia do ato, ou anulá-
lo, se se realizar um determinado evento.
Algumas destas condições são chamadas impró­
prias, porque apresentam a forma, sem ter a essência de
condições. Tais são as necessárias, as co n d itio n e s ju ris, a s in
p reteritum ou in p ra e se n s c o lla ta e , as fisicamente impossíveis,
as de não fazer uma coisa fisicamente impossível.(4)*124

***Dernburg, Pand., § 107.0 C ó d ig o C iv il, arts. 116 e 117 d iz :”N 3 o se co n sid e ra co n d iç ão


a c lá u s u la , q u e n ã o d e riv a , e x c lu s iv a m e n te , d a v o n ta d e d a s p a r te s , m a s d e c o r r e ,
n e c e s sa ria m e n te , d a n a tu re z a d o d ire ito a q u e a c e d e ”. N o m e sm o s e n tid o : Esboço, arts.
584 e 587; Fblício n o s Saktos, 3 9 2 e 394; Coelho Rodrigues, 2 7 8 ; P ro je to primitivo,
124.

315
Cíóvis Beviláqua

l í - As condições fisicamente impossíveis não


são verdadeiras condições, porque não subordinam o ato jurí­
dico a um acontecimento futuro e incerto.(5) Por isso, devem
reputar-se não escritas, e o negócio, a que eles aderem, puro
e simples. Prevalecia, outrora, entre nós, como no direito
romano, o princípio de que a condição impossível anulava os
atos inter vivo s e era reputada com não escrita nas disposições
de última vontade. (6)
Se a impossibilidade for p a rc ia l , o direito romano
a considerava semelhante à impossível, q u a si im p o ssib ilis,
porém, B artin opina que se deve atender à vontade do
estipulante e tentar vencer a dificuldade, (7) Por exemplo:
alguém institui outrem seu herdeiro, sob a condição de este
lhe erigir um túmulo dentro de três dias. A ereção do túmulo,
que é a essência da vontade do testador, é possível; a quase
impossibilidade está no espaço de tempo. A solução é
conceder ao herdeiro um prazo razoável para satisfazer a
condição.
Se a impossibilidade é re la tiv a , isto é, somente
existe para a pessoa, a quem é imposta, deve ser tratada como
se fosse absoluta.
As condições juridicamente impossíveis invali­

(5) Código Civil, art, 116; S avigny, Droit rom ain , § 122; E t , B artin , Thèoríe des
conditiom , 1867, pág. 9; meu Direito das sucessões? nota i à pág. 266; Em defesa,
pág. 355.
Cód. Civil, art. 116; meu Direito das obrigações, § 19; Direito das sucessões , § 73;
Lacerda de Almeida. Obrigações, § 34. nota 2; In st, 2, 14, § 10; D. 44, 7, fr. 1, § 11 e
fr. 31; 46, 1. fr. 29; 45, 1, fr. 137, § 5. O direito estrangeiro moderno seguiu outra
orientação. Assim é que o Código Civü francês , art. 900, declara não escritas as condições
impossíveis nas disposições a título gratuito, quer entre vivos, quer testamentárias, mas
estabelece, no art. 1.172, que tais condições anuíam as convenções. O italiano , 849 e
1.160, dispõe semeíhantemente. O Código Civil argentino anula iodos os atos jurídicos
aos quais adere uma condição impossível (art. 530). Dernburg, distingue, quanto aos
atos entre vivos, as condições suspensivas, que anulam os atos, das resolutivas, que são
ineficazes (P W .,§ 107).
(7) Thèoríe des conditiom? 1887, págs. 12-14

316
Teoria Geral do Direito Civil

dam o ato. Os romanos assimilavam as condições fisica­


mente impossíveis às que o são juridicamente, porque não
era admissível crer que devessem ser praticadas. Q u a e fa c t
la e d im tp ie ta te m e x istím a tio n e m , v erec u n d ia m nostram , e t (
u t g e n e r a liie r d ix erim ) c o n tra b o n o s m o re s fh m t: n e c fa c e r e
n o s p o s s e cred en d u m e s t . (9) De modo que, se tais condições
fossem apostas aos negócios entre vivos, lhes determinariam
a ineficácia, e, sendo aposts às disposições testamentárias,
seriam reputadas não escritas. Esta era a solução adotada no
direito pátrio anterior ao Código Civil, e, com limitações, no
estrangeiro.(l0)
B artin distingue a condição juridicamente impos­
sível da ilícita e da contrária aos bons costumes. A primeira
não se pode executar, porque, consistindo em um ato jurídico,
este não se pode realizar senão de acordo com as prescrições
do direito. Exemplo: a condição de contrair casamento antes
da puberdade. A ilícita pode executar-se, porque não consiste
num ato jurídico e sim num ato imoral. Exemplo: - Prometeis-
me cem, se eu cometer um crime?
A contrária aos bons costumes é ofensivca da
moral, à qual o direito socorre ferindo-a com a nulidade.(11)
Estas distinções, porém, não oferecem interesse prático.
Juridicamente impossíveis devemos considerar todas as
condições, que são contrárias á ordem jurídica e aos bons
;costumes.
A condição de não fazer uma coisa impossível8

(8) C ó d . C iv il, art, 116, P ro je to prim itivo, art. 1 2 4 ; Em defesa, p á g s. 3 5 5 -3 5 7 , E ra e ste o


s e n tir d e G ouveia P into , T e s ta m e n to , n o ta 1 2 5 . A s c o n d iç õ e s c o n trá ria s a o d ire ito e à
m o ra l co n tê m e m si u m v íc io , q u e s e p ro p a g a à d e c la r a ç ã o p r in c ip a l d a v o n ta d e , e a
p o lític a ju r íd ic a a c o n s e lh a q n e s e d e s tr u a m e sse s e s tím u lo s p a r a a p rá tic a do m al.
í9> D . 2 8 , 7 , f r . 15.
<10) V ejam -se a s c ita ç õ e s d a n o ta 6.
<!lt T h é o rie g é n é ra le des c o n d itio n s, p á g s . 15, 126 e 2 3 9 .

317
CIóvls Beviláqua

reputa~se inexistente. (12)

III - As condições suspensivas e resolutivas t


grande interesse nas relações jurídicas. Convém, por isso,
acentuar alguns princípios.
Se a eficácia de um ato jurídico depender de
condição suspensiva, enquanto esta se não realizar, o direito
a que se refere o ato não se considera adquirido;(U) é apenas
uma expectativa de direito, s p e s d e b itu m iri, Todavia, é
permitido ao titular do direito eventual exercer os atos assecu-
ratórios de seus interesses.(í4)
Realizada a condição suspensiva, o direito corpo-
rifica-se e considera-se existente, desde o momento em que
se deveria constituir, se o não deferisse a condição, isto é, o
dia da celebração do ato in te r v ivo s ou do falecimento do
testador. É o que se chama efeito retroativo das condições,
que algumas legislações consagram de um modo pleno
apanhando, assim, até os frutos da coisa, que é objeto da
relação jurídica, e a que outras impõem restrições. (í:>)
A retroatividade da condição suspensiva não tem
aplicação aos contratos reais, porque, somente depois da
entrega do objeto sobre que versam se consideram concluí­
d o s!1^
No direito pátrio, durante o espaço de tempo,

mi J m 3. 19, § 11; C ó d ig o C iv il francês, 1 .1 7 3 ; italiano, 1.161; espanhol, 1 .1 1 6 , T


p arto ; argentino, 5 3 2 ; boliviano, 7 6 5 ; chileno, 1.4 7 6 ; uruguaio, peruano, Í.2 8 0 :
í .3 8 5 ;
P ro je to do C ó d ig o C iv il, primitivo.
(131 C ó d . C iv il, a rt. 116; in $ L 3 ,1 5 , § 4 ; E x c o n d itio n a li s tip u ia tio n e ta n tu m sp es d e b itu m
iri, e a m q u e i p s a m s p e in tra n s m ittim u s ; E s b o ç o , art, 5 9 7 ; F euciodos S antos, 3 8 4 ; P ro jeto
p rim itiv o .
(U1 C ó d ig o C iv il, a rt, 1 1 8 ; C arlos de C arvalho, Direito Civil, a rt. 2 4 1 ; D . 3 6 , 4 , frs. 1,
§ § 4 e 13; L acerda de A lmeida, O brigações, § 3 4 ; Esboço, art. 6 0 0 ; F elicio dos S altos,
3 8 7 ; P r o je to primitivo, 1 2 9 ; C ód, C iv il francês , a rt. 1 .1 8 0 .
(l5) C ó d ig o C iv il francês , a rt. 1 .1 7 9 ; italiano, 1 .1 7 0 ; argentino, 5 4 3 ,
(!Èl L acerda de A lmeida, O brigações, § 3 4 , que c ita em seu apoio A ccarias, II, n° 5 3 8 .

318
Teoria Geral do Direito Civil

em que pende a condição, os frutos da coisa alienada perten­


cem ao alienante, porque a transmissão da propriedade
somente se efetua com a tradição.
O direito eventual transmite-se aos herdeiros cio
titular, salvo se esse direito se fundar em disposição testamen-
tária, instituição ou legado clausulado de condição suspensiva,
porquanto, se, na pendência desta, falecer o legatário, a deixa
caducará.(i7)
Em relação a terceiros, o implemento da condição
não terá efeito retroativo: à ) sobre bens fungíveis; b) nem
sobre outros móveis adquiridos de boa-fé; c) nem sobre os
imóveis, se não contar do registro hipotecário a inscrição do
título, onde se acha consignada a condição. ^ com estas
restrições é que se deve entender o dispositivo do P ro je to
atual do Código Civil, art. 122, onde se diz: - “Se alguém
dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e pendente
esta fizer, quanto aquela, novas disposições, estas não terão
valor, realizada a condição, se com ela forem incompa­
tíveis. ”(l9)
Se, pendente a condição, perecer a coisa alienada,
perece por conta do alienante, porque somente depois de
realizada a condição se considera transferido o direito. (20)

IV - Se a eficácia de um ato jurídico estiver


subordinada a uma condição resolutiva, quer dizer que a*30

{l7> Imt., 3, 15, §4; Pothier, Obrigações, n u2 2 0 ; D. 3 5 , 1, ir. 59. pr.; C ó d C iv il francês,
italiano, 8 5 3 ; alemão, 2 .0 7 4 ; português, 1 .7 5 9 ; espanhol, 7 5 9 ; mexicano,
art. 1 .0 4 0 ;
3 .3 1 3 ; uruguaio, 9 5 5 ; chileno, 1 .0 7 8 ; m e u Direito das sucessões, § 7 3 .
<!S> üsboço, a rts , 6 0 4 a 6 0 6 ; C arlos de C arvalho. Direito civil, a rt. 3 4 1 , § 3 . V eja-se, em
s e n tid o d ife re n te , L acerda de A l m e id a O brigações, § 34,
<wt M e« Direito das obrigações , § 18; W indscheid, Parul, § 8 9 ; C hironi. iml., § 3 6 ; D.
3 0 , ff. 6 9 , § 1; 3 5 , 1 , fr. 1 0 5 ; C ó d ig o 6 , 4 3 , 1 ,3 , § 3; C ó d ig o C iv il alem ão, art. 1 6 1 ; fed.
Suíço d a s o b rig a ç õ e s, 152. P r.; P ro jeto primitivo, art, 130.
m D. 1 8 , 6 , fr. 8; P othier , O brigações, n° 2 1 9 ; L acerda de A lmeida , O brigações, § 3 4 ;
C ó d . C iv il francês, a rt. 1 .1 8 2 ; italiano, 1,163,

319
Clôvis Beviláqua

relação de direito está formada, produzindo os seus efeitos,


pórém se extinguirá com a realização da condição.
Também a condição resolutiva produz efeitos
retroativos e mais francos, mais positivos, mais enérgicos.
Os direitos reais instituídos sobre coisa alienada sob condição
resolutiva, desaparece, porque o domínio do alienante era
limitado pela cláusula resolutória,e ele não podia transferir
direitos mais latos do que tinha. Sobre esta matéria, estatuía
o P ro je to p rim itivo '. Art, 754. “A resolução da propriedade
retroagirá sempre ao dia, em que tiver sido adquirida, se não
houver, na lei ou em atos jurídicos, disposição expressa em
contrário ” Art. 755/ ‘Revogado o domínio com efeito retro­
ativo, enteendem-se revogados os direitos reais sobre ele
concedidos, enquanto pendia a condição resolutória, e o pro­
prietário, em favor de quem se opera a resolução pode reivin­
dicar o objeto do domínio, do poder de quem quer que o
detenha.” (Art. 756. “Resolvendo-se o domínio sem efeito
retroativo, o restituinte será considerado como proprietário
perfeito, até o dia da resolução, subsistindo as alienações e
os ônus reais sobre ele constituídos.” (22) R eso lu to ju r e dantis,
r e s o lv i tu r j u s a c c e p ie n t is ; r e s o lu to j u r e c o n c e d e n tis ,
re so lv ítu r ju s c o n c e s s u m .

V -R eputa-se realizada, para os efeitos jurí


a condição, cujo implemento for maliciosamente impedido
pela parte, em cujo detrimento eia se realizaria. Ao contrário,

«1! Código Civil, art. 119, D. 18, 2, Ir. 4, § 3; Código Civil francês, 1.183; italiano,
1.158, 2“ parte; português, 680; argentino, 553; uruguaio, 1.427; Projeto primitivo,
art, Í27; da Câmara, 124; L acerda de A lmeida, Obrigações, § 34; meu Direito das
obrigações, § 18.
<32) Cód. Civil, arts. 647 e 648; Ord. 2, 53; §25; C arlos de C arvalho, Direito civil, art.
242; D. 6, 1, fir. 41; Código Civil alemão, art. 161,2“ aí.; argentino, 2.668-2.670;
Projeto primitivo, arts, 754 e 755. D itereníemente dispõe o Código Civil italiano, art.
1.511.

320
Teoria Geral do Direito Civil

reputa-se não realizada a condição maliciosamente cumprida


pela parte, que colhe proveito com o advento, (23)

§ 59
DOS TERMOS

Term o é o d ia n o quctl tem d e c o m e ç a r o u de


e x tin g u ir -s e a e fic á c ia d e um n eg ó cio ju ríd ic o . Prctzo é o
la p s o d e te m p o d e co rrid o entre ci d e c la ra ç ã o d a vo n ta d e e a
s u p e r v e n iê n á a d o term o.
Os termos também, à semelhança das condições
podem retardar a eficácia do ato jurídico, ou extinguir o direito
por ele criado. Denomina-se o primeiro termo in ic ia l ou
suspensivo (d ie s a quo, ex d ie ), e o segundo termo fin a l ou
resolutivo (d ie s a d quem , a d d ie m ). .Diferem, porém, das
condições, em que se referem a um acontecimento certo ou a
um tempo determinado.
O tempo pode ser c erto ou incerto.
É certo: Io quando fixado para um determinado
mês, dia ou ano; 2o quando fixado por um determinado lapso
de tempo.
É incerto: quando fixado em relação a um fato
futuro necessário. Pode ser incerta a data do acontecimento
necessário (d ie s in certu s q u a n d o ), ou incerta a sua realização
(d ie s in c e rtu s cm). A primeira incerteza é relativa e a segunda
é absoluta, mas podem combinar-se.
Cumpre distinguir o prazo ou termo, da condição,

(23> Código Civil, art. 120; Projeto primitivo, 128; C oelho R odrigues, 280; F elícig dos
S antos, 3 3 Esboço, 629, o°3;D ,35, l.fis. 24 e 81; 45, l,fr. 85, § 7; 50, 17, fr, 161;
Código Civil francês, art. 1.178; italiano, 1.169; português, 681; espanhol, 1.119;
mexicano, 1.336; argentino, 537 e 538; boliviano, 779; fed. Suíço das obrigações,
156; uruguaio, 1.420; alemão, 162.

321
Clóvis Beviláqua

porque são diferentes muitas das conseqüências, que resultam


de um e da outra. Entende-se que há termo, sempre que o
fato futuro, do qual depender a eficácia do negócio jurídico,
for necessário, embora in c e rto q u a n d o ; e condição, sempre
que o acontecimento futuro for incerto. *(1)
O termo inicial suspende o exercício, mas não a
aquisição do direito. <2) que já se deve considerar potencial­
mente existente em nosso patrimônio ( p r a e s e m o b rig a d o esi,
in d iem a u te m d ila ta s o lu tio ).
O titular de um direito dependente de prazo
inicial, pode exercer os atos assecuratórios que são permitidos
no caso de condição suspensiva; as disposições feitas, no
decurso do prazo, pelo proprietário anterior, .resolver-se-ão
com o advento do dia estabelecido para a sua extinção, se
forem incompatíveis com o direito adquirido, cujo exercício
o termo retardara.(3)
Salvo disposição em contrário, computam-se os
prazos excluindo o dia do seu início e incluindo o do
vencimentp, salvo se for feriado, porque neste caso, o prazo
se considera prorrogado até o seguinte dia ú til.(4) D ies a quo
n o n c o m p u ta tu r in te rm in o ; d ie s te r m in i c o m p u ta tu r in
term ino,
O décimo quinto dia de cada mês é considerado

a;' Esboço, arts. 638 e 639; P lankx, Traité, I, n°29l.


Código Civil, art. 123; Inst., 3, 15, §§ 2 e 3; D, 36, 2, .frs. 21 e 22; 45, 1, fr, 38, § 16;
fr. 41, § 1 e fr. 46; Código Civil francês, art. 1.185; italiano, 1.182; argentino, 56;
boliviano, 776; uruguaio, 1.433; E ndemann, Einfitehntng, l, § 79; P laniol, Traitê, i, n°
299; C hironl Istltuziorti, § 67; L acerda de A lmeida, Obrigações, § 33; D ernburs. Pand,
I, § 114; W ikdscheid, Pand., § 96; meu Direito das obrigações, § 19; Direito das
sucessões, § 74; Projeto primitivo, 131; C oelho R odrigues, 281: Esboço. 643,
w Código Civil Brasileiro, arts. 124 e 119; alemão, art. 163; Projeto primitivo, art. 132.
Contra: L acerda de A lmeida, Obrigações, § 33.
w Código Civil, art. 125; Ord, 3, 13, 1; Código do Comércio, art. 135; C arlos de
C arvalho, Direito civil, art, 55; Projeto C oelho R odrigues, art. 282; primitivo, 133.
Quanto às letras, reputavam-se vencidas no dia antecedente, se o dia do vencimento
fosse feriado por lei (Cód, do Comércio, art, 358); mas a lei n° 2.044 de 31 de dezembro
de 1908. Art. 20 estabeleceu a regra do texto.

322
Teoria Geral do Direito Civil

sempre o seu meado.


Sendo assinado termo de mês ou de ano, o mês
se entenderá de trinta dias, e o ano, do dia seguinte ao em
que foi assinado até outros tantos dias do mesmo mês do ano
seguinte, í(>) ^
Sendo os termos estabelecidos por dias contínuos,
estes se contam por hora, e se estabelecidos por horas, estas
se contam de minuto a minuto.(7í
Nos testamentos, o prazo se presume em favor
do herdeiro e nos contratos, em proveito do devedos, salvo,
quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circuns­
tâncias, resultar que se estabelece a beneficio do credor, ou
de ambos os contraentes.(S)
Os atos jurídicos in ter v iv o s , a que não se estabe­
lecem prazos, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução
tiver de ser feita em lugar diverso ou depender, necessa­
riamente, de algum tempo para ser exequível.<9)

Encargo (modus) é a determinação acessória em


virtude da qual se restringe a vantagem criada pelo ato *

w Código Civil, art. 125, § 2. do Comércio, art. 35S.


t6>Código Civil, art. 125, § 3; Ord. 3, 13 pr.; C arlos de C arvalho. D ireito civil, art, 49.
n Na forma do que preceitua a Lei 810, de 6 de setembro de Í949, os prazos ànuos
eomputam-se de data a data, isto é, do dia do ine.icio ao dia e mès correspondente, do ano
seguinte,
° Cód. Civil. art. 125, § 4; Ord, 3, 21. § 22; C arlos de C arvalho. Direito civil, arts. 52
e 53; Esboço, arts. 11-12; Projeto C oelho R odrigues, 282; primitivo, 134.
Cód. Civil, art. 126; D. 45,' L fr 41, § l , inflm, 50, 16, fr. 12, § 1; 50, 17, fr. 17;
Código Civil francês, art. 1.187; italiano, 1.175; espanhol, 1.127; mexicano, 1.360;
federal suíço das obrigações, 81, Diferente era o direito anterior, da Ord. 3, 35. E o
Código Comercial, art. 431, não se harmoniza bem com o Civil.
Código Civü, art. 127: D. 45, 1, fr. 41, § 1, initio; 50, 17, fr. 14; in omnibits
obUgationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur; Projeto C oelho
R odregues, art. 234; primitivo, 135.

323
C ló v is B e v ilá q u a

jurídico, estabelecendo o fim, a que deve ser aplicada a coisa


adquirida, ou impondo uma certa prestação. (1) Difere o
encargo da condição em ser coercitivo, mas pode ter a forma
de condição e, neste caso, valerá como tal, se essa for a
vontade do estipulante. Na dúvida, se se trata de condição
ou encargo, supor-se-á de preferência que a modalidade do
negócio jurídico é um encargo.
Não haverá, propriamente, encargo, quando a
modalidade visar, exclusivamente, a beneficiar a pessoa, que
o tem de cumprir.
Os encargos impossíveis regem-se pelos princí­
pios, que regulam as condições impossíveis.
Para garantia do cumprim ento do encargo,
podem os interessados pedir ao gravado que preste a neces­
sária caução.
O m o d u s anda, mais normalmente, ligado às
doações e disposições de última vontade, porém, muitas
vezes, é posto em promessas de recompensas, concessões de
privilégio e outras declarações unilaterais da vontade.
A inexecução do encargo torna anulável a
liberalidade,(2} cabendo a ação de nulidade ao estipulante ou
aos seus herdeiros.

§61
DA AQUISIÇÃO DE D IR EITO S F O R O U TR EM E
PARA O U TREM

I - Na conclusão dos negócios jurídicos não é*53

(1) S o b re o e n c a rg o v e ja m -s e S avigny, D ro it ro n r n n , § 1 2 8 ; C híroní. Istitu zio n i, § 6 8 ;


D ernburg, P a n á ,, § 115; C oelho da R ocha, Insi., § 1 0 7 ; m e u D ire ito d a s o b rig a ç õ e s, §
9 4 ; D ireito d a s su c essõ es, § 7 5 ; E sb o ço , 6 5 5 - 6 6 8 ; P r o je to p rim itivo , a rt, 1 3 6 ; C ó d ig o
C iv il, art, 128; E spíngla, S iste m a , I, p. 5 0 2 e 5 0 3 ; V ampré, M a n u a l, I, § 6 4 ; R ibas,
C u rso , págs, 4 9 8 -5 0 0 ; W indscheid, P a n á ., I, §§ 9 7 - 1 0 0 e n o ta yy de F adda e B ensa .
<2) M e u D ireito d a s o b rig a ç õ e s, § 9 4 ; D ernburg, P and., § 1 1 5 ; C ó d ig o , 4 , 6 , Is. 3 e 8;
5 3 , Is. 9 e 2 2 ; 8 ,5 4 ,1 $ . I e 3 .

324
Teoria Geral cio Direiío Civil

indispensável a intervenção direta da pessoa, que adquire o


direito.Outrem poderá agir por ela. “Adquirem-se os direitos,
quer por ato do adquirente, ou por intermédio de outrem”,
diz o Código Civil Brasileiro, art. 74. Em gerai, é certo que
os atos jurídicos podem ser celebrados por intermédio de
outrem; alguns, porém, são personalíssimos e não admitem
delegação. Tal é, por exemplo, o testamento, que há de ser
uma declaração pessoalmente feita pelo testador. ICohler dá
o nome de personificação à operção em virtude da qual uma
pessoa age, eficazmente, dentro da esfera jurídica de outra,
como que se revestindo com a sua personalidade, e distingue
a representação da assistência ou gerência fiduciária ( Treiihct-
en d ersch cifi ) que é uma representação incompleta/0
A representação pode ser le g a l ou c o n tra tu a l , (0
A primeira é a que a lei estabelece como no caso do pai, do
marido, do tutor, dos órgãos representativos das pessoas jurí­
dicas de direito público. A segunda é a que se fUnda numa
convenção, o m a n d a to ou a c o m issã o , podendo acontecer
que seja um ato benéfico prestao sem autorização prévia,
como na g e stã o d e n e g ó c io s . (2)

<1! Lshrhuch, § 188.


r i O C ó d ig o C ivil de 19 1 6 n ã o e s ta b e le c e u re g ra s d is c ip lin a r e s cia re p re s e n ta ç ã o co m o
in s titu to a u tô n o m o . C u id o u d a re p re s e n ta ç ã o c o n v e n c io n a l, a o s e re fe rir a o m a n d a to . E
d e ix o u a m a té ria d a re p re s e n ta ç ã o le g a l d isp ersa n a s re g ra s a tra e n tes a o s caso s específicos,
c o m o n o p á trio p o d er, tu te la , c u r a te la , a u sê n c ia . M o d e m a m e n te , p ro c e d e-se de m o d o
d iv e rso . E sta b e le c e m -s e n o m ia s r e la tiv a s à re p re s e n ta ç ã o e m g e ra l, a p lic á v e is a to d o s os
caso s, E n a s in c id ê n c ia s e s p e c ia is s o m e n te se c o g ita d a s d is p o siç õ e s d e stin a d a s a c a d a
caso. N o p la n o d o u trin ário , a o rie n ta ç ã o é a d o ta d a p o r n u m e ro s o s e sc rito re s (C f, R uggisro
e M Alton Istitu z io n i di D iritto P riv a to , § 2 8 ; O ertmaxn, I n tr o d u c c io n al D e re c h o C iv il, §
56; E neccerus , K ípp y W o m -', T r a ta d o d e D e re c h o C iv il, P a rte G e n e ra l, vol, lí , § 166;
Andrews Von T tm a , D e re c h o H eínrich L ehmasw , T r a ta d o de
C iv il, v o l. ü l , 2 3 p a rte , § 8 4 ;
D e re c h o C iv il, P a rte G e n e ra l, vol. í, § 3 6 ; C aio Mario da Silva P ereira, In s titu iç õ e s d e
D ire ito C iv il, vol. I, n° 1 0 6 ). N o p la n o le g is la tiv o , a lé m d e a lg u n s c ó d ig o s q u e a ssim
p ro c e d em , o A n te p ro je to d e C ó d ig o d e O b rig a ç õ e s d e 1 9 4 1 , o m e u P ro je to d e 1 9 6 5 , e o
A n te p ro je to d e C ó d ig o C iv il de 1 9 7 2 a d o ta ra m e ss a té c n ic a .
^ V ejam -se s o b re a re p re s e n ta ç ã o : K ohlsg o p . d l., § § 18 8 - 19 7 ; \V indscheed, P a n d . , §§
73 e 74. D ernburg, P a n á , § 117; P lamíol . Traitè , I, n 03 2 7 9 -2 8 1 .

325
r

Clôvis Beviláqua

Além dos casos de representação, há os de assis­


tência ou auxílio, como o do m e n sa g e iro , quw comunica as
nossas relações, e o do m e d ia d o r , que aproxima os contra­
tantes e prepara o negócio. Q)

II - Nas estipuíações em favor de ter


estipulante convenciona com o promitente uma vantagem para
outrem, que é o beneflcário.(4) É um caso notável da aquisição
de direito para outrem, cuja espécie mais comum se encontra
nos seguros de vida.

§62
DA FORM A DOS ATOS JU R ÍD IC O S

I - F o rm a é o co n ju n to d a s so te n id a d e s, q u e se
d e v e m o b se rv a r p a r a que a d e c la ra ç ã o d a v o n ta d e te n h a
e fic á c ia ju r íd ic a . E o revestimento jurídico, que exterioriza
a declaração da vontade. É princípio aceito pelo direito
moderno que as declarações de vontade não estão sujeitas a
uma forma especial, senão quando a lei, expressamente, a
estabelece. (l) E até um dos resultados da evolução jurídica,
assinalado pela história e pela filosofia, a decadência do
formalismo em correspondência com o revigoramento da
energia jurídica imanente nos atos realizados pelos parti-

Código Civil, arts. 1,098 a 1,100. Meu D ireito d a s o b rig a ç õ e s. § 82,


m Código Civil, art. 129; Endemann. E infuehnovg, § 65; M ackeldly, D roit ro m a in , §
165; Dernburg, Panei, § 93; Wítc>seHEu>, Pcm á, g 72; Planioi, 'Trai té, 1, § 266; Cíiiroyí.
Is!., § 61; Coelho da Rocha, In st., § 95; Carlos de Carvalho. D ire ito civil , art. 249;
Teíxeíra de Frestas. C o n so lid a ç ã o , nota 26 ao art. 366; meu D ire ito d a s o b rig a ç õ e s, §
70; E spínola, S istem a , I, págs. 450-458; Vamprè, M a n u a l I, § 66; Colih et Capitant,
C o u r s , I, 63 a 67; Código Civil a rg e n tin o , art. 974; federal su íç o das obrigações, 11;
a u str ía c o , 883; esp a n h o l, 1,278; p o rtu g u ê s , 686.
Um belo estudo sobre o formalismo é o de J hering. D erech o ro m a n o , III, §§ 50-55.

326
Teoria Gerai do Direito Civil

culares, a expansão da autonomia da vontade e a conseqüente


abstenção do Estado, que se acantoa, de preferência, na sua
função de superintendente, pronto a intervir, quando é neces­
sário restabelecer coativamente o equilíbrio dos interesses.
Todavia, como a forma é uma valiosa garantia
dos interesses, quer individuais, quer sociais, não poderá ser
eliminada do direito, O ritualismo excessivo, que impedia o
movimento dos negócios jurídicos, contrariando as necessi­
dades do progresso, que os requer rápidos; as palavras sacra­
mentais, que não podem mais ter valor perante a cultura dos
nossos tempos; as solenidades absurdas e ineptas, por terem
desaparecido as razões, que as reclamaram, essas a ação
simplificadora da evolução jurídica eliminou; porém, manteve
as formas necessárias à segurança dos negócios realizados
no domínio do direito, e, por um processo de remodelação
da vida jurídica, foi criando solenidades novas ou reforçando
as já existentes para determinados atos. Dois exemplos bastam
para demonstrar a verdade desta observação. O casamento,
no direito romano da última fase, dependia apenas do
consenso dos nubentes; as solenidades, que acompanhavam
o ato eram puramente costumeiras, a lei não as decretava; o
escrito, que se lavrava dizia respeito à constituição do dote,
mas não à celebração do casamento. Para o direito moderno,
o matrimônio é um ato soleníssimo, exigindo formalidades
preparatórias do ato e outras necessárias à sua celebração.
No direito anglo-americano, que se conservara, até certo
ponto, estranho a esse movimento de apuro das solenidades
do casamento, já se manifestaram, ultimamente, tendências
bem acentuadas de uma transformação.(ia)

<!l'- A té n a R ú s s ia s o v iética , a c e le b ra ç ã o do c a s a m e n to o b e d e c e a c e r ta s n o rm a s . R e a liz a -


se p u b lic a m e n te , e m lu g a r d e stin a d o a e sse fim , e s ã o r e g is tr a d o s (C ó d ig o d a F a m ília ,
a rts. 5 2 e 5 5 ).

327
Clóvis Beviláqua

A transmissão da propriedade imóvel, que o


direito francês pretendera tornar efeito das convenções, teve
de ser submetida à solenidade da transcrição, e a marcha das
idéias é no sentido de dar os registros prediais uma
organização perfeita, de modo a assinalar, com precisão e
segurança, todas as alterações da propriedade territorial no
país.
O registro dos escritos particulares estabelecido,
entre nós, pelo decreto n° 79, de 26 de agosto de 1892, e
desenvolvido pela lei n° 973, de 2 de janeiro de 1903, assim
como pelo decreto executivo n° 4,775 de 16 de fevereiro de
1903, é também sintoma desse movimento, impulsado pela
necessidade crescente de segurança nas relações jurídicas, a
que deram impulso o Código Civil, e a lei n° 4.827, de 7 de
fevereiro de 1924. (*}

II - A divisão das formas em in trín se c a s ou


v is c e r a is , e e x tr ín s e c a s , não é admissível, porque, pelas
primeiras, designam-se os requisitos necessários da parte do
agente para a realização do ato jurídico, isto é, a sua capaci­
dade e a realidade da declaração constitutiva do ato, e esses
elementos não são formais, são substanciais. Assim, as verda­
deiras formas são as extrínsecas, isto é, as que se referem à
celebração propriamente do ato, ou são exigidas para a sua
prova. No primeiro caso são formas essenciais, sem elas não
existe o ato, a lei as exige a d s o le m n ita te m , para dar uma
modalidade particular ao ato. Destas é que se diz: fo rm a d a í
esse rei. No segundo caso, as formas são pedidas a d p ro b a -
tio n em ta n tiim , não são essenciais, são meramente probcm tes.

0 reg istro d e títu lo s e d o c u m e n to s v e io d iscip lin ad o n o R eg u lam e n to G e ra l dos R eg istro s


P ú b lic o s , e s ta b e le c id o n o D e c re to 4 .8 5 7 , d e 9 de n o v e m b ro d e 1 9 3 9 , m a n tid o n o D e creto -
le i 1 ,0 0 0 , d e 2 1 d e o u tu b ro d e 1 9 6 9 (q u e n ã o c h e g o u a v ig o ra r) e n a L e i 6 .0 1 5 , de 31 d e
d e z e m b ro d e 1 9 7 3 .

328
Teoria Gerai do Direito Civil

As formas h a b ilita r ite s , necessárias, como a


autorização paterna, a marital, a uxoriana ou a do tutor, para
que se complete a capacidade do agente, também não são
formas no sentidom próprio do vocábulo.

III - Sob o ponto-de-vista da forma, os atos


podem ser fo r m a is , ou s o le n e s , e n ã o -fo rm a is. Estes últimos
são também denominados co n se n su a is , porém este designa-
ti vo melhor convém aos contratos, porque neles é que há
concurso de vontades.
São atos formais, ou solenes, os que estão ads­
tritos a uma determinada forma. O casamento, por exemplo,
deve ser celebrado segundo as prescrições do Código Civil;
na hipoteca, na enfiteuse, nos pactos antenupciais, na compra
e venda de bens de raiz, cujo valor exceder de um conto de
réis, e em outros atos, a escritura pública é a substância do
ato; (2) o testamento tem formas solenes, sem as quais não
poderá valer.(3) Podem sere feitos por escrito particular todos
os atos em que a escritura pública não for da sua substância.(4)

IV - A forma dos atos não tem valor somente no


direito interno; nas relações de ordem privada da sociedade
internacional tem igualmente de ser apreciada, vigorando,
em geral, a regra lo c u s re g it a c tn m , que deve ser compreen­
dida como a consagração da eficácia internacional das leis
referentes à forma dos atos, autênticos ou privados, solenes

(“J C ó d ig o C iv il, a rt, 134, D ire ito a n te rio r:O rd . 4 , 1 9 , pr.; dec. d e 2 4 d e ja n - D e 1 8 9 0 , art.
3 1 ; dec. 116 A d e 19 d e ja n . D e 1 8 9 0 , a rt. 4 , § 6; reg. N ° 3 7 0 , d e 2 d e m a io de 1 8 9 0 , a rt.
1 3 0 ; le i d e 15 d e s e t d e 1 8 5 9 , art. 11; m e u D ireito d a s o b rig a ç õ e s , § 7 1 . T. de F reitas.
C o n s o lid a ç ã o , a rt. 3 6 7 , t a m b é m é d a s u b s tâ n c ia d o c o n tra to a e s c r itu r a p ú b lic a , s e as
p a rte s c o n v e n c io n a re m d a r-lh e e ss a fo rm a (C ó d ig o C iv il, art, 1 3 3 ),
<3) C ó d ig o C iv il, a rts . 1 2 9 ,1 3 5 e 136, D ire ito a n te rio r: O rd . 4 , 8 0 e 8 3 .
w D e c. n ° 7 9 , de 2 6 d e a g o sto d e 1 8 9 2 , a rt. 2.

329
Cló vis Beviláqua

ou sem forma predeterminada. (í)

§ 63
DA PROVA D O S ATOS JU R ÍD IC O S

I - P r o v a em linguagem jurídica, segundo


definição do Código Civil português, art. 2.404, é a d e m o n s­
tração d a verd a d e d o s f a t o s a le g a d o s em ju íz o . Poderiamos
antes dizer: é o co n ju n to d o s m eio s em p reg a d o s p a r a d em o n s­
trar, leg alm ente, a e x istê n c ia d e u m a to ju r íd ic o , ficando
assim dentro dos limites do direito privado.(1)
A teoria das provas, que constitui um interessante
capítulo da lógica jurídica, estabelece regras gerais, que se
aplicam a toda a ordem de fatos, que têm de ser provados em
direito:(2)
Ia) A p r o v a d e v e se r a d m is s ív e l , isto é, não
proibida por lei e tendo valor jurídico para o caso em questão.
Assim quando a lei declara que a escritura pública é da
substância do ato, a prova testemunhai ou outra qualquer é
inadmissível, não tem valor para demonstrar, juridicamente,
a existência da relação de direito.
2a) A p r o v a d e v e s e r p e r tin e n te . Quer isto dizer
que ela deve ter por fim demonstrar fatos que se relacionem
com a questão discutida e a aplicabilidade das prescrições

(5) S o b re o c a m p o de a p lic a ç ã o d o a d á g io locus regit ctclum. v e ja -se o m e u Direito


internacional privado, §§ 34-36.
(J) N eves ô C astro. Teoria das provas, 1880, 11“ 6, nota 2, critica a definição do Código
Civil português e apresenta outra: “0 fato que a lei considera como causa do convencimento
do juiz acerca da verdade de um fato”. João M onteiro, Processo, II, § 122, define:
prova é a soma dos meios produtores da certeza. Vejam-se ainda as definições de Beume
(Philosophie du droit, pág. 610), Mello Freire, ( V íscnv/é, IV, 16, § 1) e Paula Baptista,
(Prática, § 134).
D rammard, na Grande encyclopédie, vb. Prouve.

330
Teoria Geral do Direito Civil

legais ou dos princípios do direito à espécie em litígio.


3a) A p r o v a d e v e ser c o n c lu d e n te . E uma afir­
mação do bom-senso. Seria inútil provar os fatos, se deles
não resultasse um esclarecimento para o juiz, um apoio ao
direito, que se deseja ver consagrado,
4a) O ô n u s d a p ro v a in c u m b e a quem a le g a o
fa to d o q u a l o in d u z a ex istê n c ia d e um direito. E i in c u m b it
p ro b a ti o q ui d ic it n o n q u i riegat. (5)
5a) O j u i z d eve ju l g a r p e lo a le g a d o e p r o v a d o . (4)
S e c u n d a m a lle g a ta et p r o b a ta ju d e x ju d ic a r e d e b e t.
Questionam os tratadistas sobre se é mais conveniente à
ordem jurídica limitar a ação do juiz à aplicação da lei, sem
ponderar as provas ou permitir-lhe julgar segundo a sua con­
vicção íntima, independentemente das provas apresentadas,
ou, fmalmente, deixar-lhe o critério da apreciação das provas,
sem ir além delas. A discussão é ociosa, porque, geralmente,
concluem pelo último sistema, o da persuasão racional,<5) O
juiz julga pelas provas que lhe são apresentadas, mas tem o
direito e o dever de examiná-las e pesá-las para extrair delas
a relativa verdade legal.
6a) O que se p r o v a ê o ferto a le g a d o , não o direito
a aplicar, porque nisto consiste a função do juiz, órgão vivo
da lei, como já o tem chamado. Todavia, se o direito aplicável
for costumeiro, como repousa sobre o fato, que é a repetição
constante de um certo modo de compreender determinada
relação de direito, é mister prová-lo. Também o direito
estrangeiro deve ser provado, salvo se o juiz tiver dele*2

(3) J oão M onteiro, Processo, lí, § 127; N eves £ C astro, Provas, n°s 27,32; D, 22,3, írs.
2 e 12; Nov, 18; Código Civil francês, art, 1.318; italiano, 1.3í 2.
<4) Ord. 3, 66; J oão M onteiro, Processo, lí, § 124.
<J) J oão M onteiro, Processo, lí, § 124; A ureuano de G usmão. Processo, í, nota I à pág.
227; P aula B aptista, Teoria e prática do povo, § 137.

331
Clóvis Be viláqua

conhecimento, (6) apesar da opinião de alguns autores, para


os quais a comunhão do direito entre os povos cultos impõe,
aos juizes locais, a tarefa incom portável de conhecer o direito
estrangeiro. A mesma necessidade de prova está adstrito o
direito estadual ou municipal, quando aplicado fora das
circunscrições territoriais para as quais foi promulgado.

II - A teoria das provas desenvolvem-se


fronteiras entre o direito material e o processual, por isso há
interesse em traçar a linha que separa a parte que cabe a um
da que se acha nos domínios do outro.
Cabe ao direito civil determinar as provas dos
atos jurídicos, indicar-lhes o valor legal e as condições de
sua admissibilidade, porque, nesses diversos momentos, as
provas fazem corpo com a forma dos atos, orientam e limitam
a„atividade das pessoas na ordem jurídica. Ao direito
processual pertence estabelecer os modos de constituí-las e
de produzí-las em juízo. (7)

§64
M EIO S BE PROVA

I - A lei, umas vezes, impõe certas form


obrigatórias aos atos. É óbvio que, nesses casos, somente*I,V

(í) Código do Processo Cívii e Comerciai, para o Distrito Federai, art. 183; Ord, 3f 56. §§
8 e9; dec, n° 3,084. de 1898, art. 260; meu Direito internacional privado, § 14, onde a
matéria é discutida em face dos princípios e das legislações; J oão M o n teiro . Processo,
II, § 126; C arlos de C arvalho. Direito civil, art. 46; Esboço, art. 6; Código Civil
português, art. 2.406.
(7) João M onteiro, Processo, vol II, § 122; Unidade do direito, n° 45; M atterolo.
Direito giudiziario civ. itali., I, n° 1 1 6 ; João M endes J unior. Revista de jurisprudência,
VI, p. 208; K ohler, E inf In die Rechtswissenschafl, § 70; Eadda e B ensa, nota F às
Pand., de W indsckeid, vol. I; meu Em defesa,pig, 44. Este assunto foi também debatido,
por ocasião de se discutir, na Câmara dos deputados, o Projeto de .Código Civil

332
Teoria Geral do Direito Civil

podem ser provados se puderem ser apresentados sob a forma


exigida pelo direito positivo. Outras vezes, a lei não impõe,
diretamente, a forma do ato, mas declara que somente pode
ser provado de um determinado modo.
Em ambos os casos, a prova é p r e c o m tiíu íd a ,
porque a lei exige, indicando qual deva ser, e somente é
possível que apareça se, previamente, antes de qualquer
contestação, tiver sido constituída.
Assim, se a lei estatui que, num certo ato, a
escritura é da substância, e, em relação a certo outro, declara
que somente por escritura ele se pode provar, é claro que o
ato há de submeter-se à forma escrita, para que tenha eficácia
e prevaleça quando contestado.
Colocando-se neste ponto-de-vista, declarava o
P ro je to p r im itiv o , art. 142: “Quando a lei exige para o ato
um determinado meio de prova, entende-se que estabelece
uma forma especial para o mesmo.” Da mesma opinião se
m ostrara o douto processualista J oão M onteiro, cuja
argum entação pode ser condensada nestas palavras:
“relativamente à solução do pleito, tanto faz dizer a lei que a
escritura é da substância do ato, como que só é necessária
para a sua prova. Em uma palavra: a form a do ato,
judiciariamente, se confunde com a prova do mesmo ato.”
“Assim, e em conclusão, ou a escritura pública é substancial,
e sem a respectiva produção não será vital a ação ou a defesa,
ou é só exigida para a prova, e, sem ela, a conclusão será a
mesma.” ([)No mesmo sentido, manifesta-se N eves e Castro:
“Tanto vale dizer que a escritura é da substância do ato, como-
que é necessária para a prova do mesmo ato.” (2)
No entanto, no Código Civil, não foi mantida a

«>P ro cesso , U, § 135.


í2) Teria das p r o v a s , tf 135.
333'
Çlóvis Beviláqua

citada disposição do P ro je to p rim itiv o , por se entender que


a distinção entre escritura para a existência e escritura para a
prova deve ser mantida.
T eixeira de F reitas, efetivamente, insistiu sobre
esta matéria, achando-a de grande relevância. “Quando o
legislador declara que um contrato não se pode fazer sem
escritura pública, seu ponto-de-vista é o ato da celebração
do contrato. Quando, porém, declara que o contrato não se
pode provar, senão por escritura pública, seu ponto-de-vista
é outro, supõe já feito o contrato; e, tanto assim o supõe,
que o considera contestado e dependente da necessidade da
prova. Como, pois, entender, neste segundo caso, que a falta
de escritura pública induz a nulidade do contrato? Se, neste
segundo caso, a escritura pública não é um elemento essencial
do contrato, como pode haver nulidade, sem ter havido
preterição de elemento essencial? O fim do legislador, neste
segundo caso, tendo sido simplesmente a forma do contrato,
é claro que tal fim se consegue, quando a parte obrigada
confessa o c o n tr a to .(i)
Detenhamo-nos sobre esta última afirmação. Será
verdade que, neste caso, seja sempre suficiente a confissão
de um dos contraentes para se concluir pela existência do
ato? Não, evidentemente, se a prova deve aparecer no
momento da contestação, como supor que o devedor confessa
a obrigação?
No Código do Comércio, a distinção não aparece,
usando o legislador da expressão só p o d e p r o v a r -s e p o r
e s c r ito , para declarar que o escrito é da substância do ato.
Qualquer, porém, que pudesse ser o interesse da
questão no direito pátrio anterior ao decreto n° 79, de 26 de

P> Nosla 26 ao art. 366 da Consolidação. Veja-se também C arlos de C arvalho, Direito
civil, art. 300.

334
Teoria Geral do Direito Civil

agosto de 1892, de todo esvaiu-se com esse ato legislativo,


cujo art. 2 assim se exprime: “As pessoas que podem passar
procuração do próprio punho, estã o ig u a lm e n te h a b ilita d a s
p a ra co n tra íre m , p o r in stru m en to p a rtic u la r, feito e assinado
de seu punho, e com duas testemunhas, o b rig a ç õ e s e co m p ro ­
m issos, q u a lq u e r que se ja o va lo r d a tra n sa ç ã o . Parágrafo
único. O d isp o sto n este a rtig o n ã o c o m p re e n d e o s c a so s em
q u e a e sc ritu ra é d a su b stâ n c ia d o c o n tra to ”
Ora, se quaisquer contratos, de qualquer valor
que sejam, podem ser celebrados por escrito particular,
contanto que não seja a escritura pública de sua substância,
não há mais contratos que, para a prova, necessitem da
escritura pública, senão esses nos quais ela é da sua subs-
tância.<4)
O Código Civil, art. 135, reproduz o mesmo
princípio, dando-lhe expressão mais precisa.

II - Afastada esta questão, examinemos quais


meios de prova reconhecidos pelo direito pátrio. São eles:(4a)
Io) Os instrumentos públicos;
2o) Os instrumentos particulares, entre os quais
se incluem as cartas e os telegramas;
3o) Confissão;
4o) Testemunhas;
5°) Presunções;
6°) Exames e vistorias;
T ) Documentos públicos e particulares.
Não se destaca o ju r a m e e n to , entre os meios de
prova, porque, seja/// litem seja su p letó rio , há nele a invocação
de Deus, para ser testemunha do que se afirma, envolvendo*43

w> Meu D ire ito d a s o b rig a ç õ e s, § 72,


(43) Sobre meios de prova, merece íeítura o P rocesso civil e com ercia l cie J orge A mericano .

335
Clóvis Beviláqua

a declaração, de que se aceita o castigo do perjúrio, como


ofensa à divindade o que é do domínio exclusivo da religião,
e se não coaduna com a laicidade do direito moderno. ('}

XII - Em parágrafo único anterior (e) já


que atos devem ser feitos e, portanto provados por instru­
mentos públicos. Não há necessidade de voltar sobre esse
assunto.
Instrumentos públicos são os feitos, segundo as
formalidades legais, por oficial público, em seu distrito e
segundo as suas atribuições.
São instrumentos públicos:
I o) As escrituras lavradas por tabelião e os
traslados extraídos dos seus livros de notas;
2o) Os atos judiciais;
3o) As certidões tiradas dos autos pelos escrivães;
4o) Os atos autênticos passados em país estran­
geiro, segundo as leis respectivas, e legalizados pelos cônsules
brasileiros;
5o) As certidões extraídas dos livros das repar­
tições fiscais, do registro civil de nascimentos, casamentos e
óbitos de dos outros registros públicos;
6o) Os instrumentos guardados nos arquivos
públicos;
7o) Os in stru m e n to s de apro v ação dos
testamentos cerrados;
8o) As notas dos corretores, estando os seus livros
regularmente escriturados;
9o) Os protestos de letras.

í5) Veja-se a R evista a c a d ê m ic a da Faculdade de Direito do Recife, ano XIII, págs. 34-
35.
§ 60, III.

336
Teoria Gera! do Direito Civil

Outros instrumentos equiparam-se aos públicos, tais


como: os conhecimentos de mercadorias, concebidos nos termos
dos arts. 585 a 587 do Código do Comércio, e os instrumentos
de contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo, nos
termos do art. 633 do mesmo Código do Comércio.(7)
O instrumento público faz prova absoluta, ainda
em relação a terceiros, quanto à existência do ato jurídico a
aos fatos nele certificados pelo oficial público. *(S)
O vínculo de direito, é claro, só se refere aos
agentes e seus herdeiros. A parte dispositiva do instrumento
contém a própria essência do ato e, portanto, obriga os
agentes; a enunciativa, que contém declarações acessórias,
somente obriga e prova direitos, se têm relação direta, com a
dispositiva.(9)

IV - Os atos civis, que não devam ser, obrigato­


riamente celebrados por instrumento público, por não ser este
de sua substância, provam-se de modo pleno, por .escrito
particular feito e assinado do próprio punho do agente e
subscrito por duas testemunhas. <l0) Estes instrumentos,
porém, só valem contra terceiro, depois de transcritos no
registro de títulos, formalidade também necessária para a
cessão de direitos. (n)
O reconhecimento das firmas é função dos
tabeliães, porém, a averbação dele, na Capital Federal, e onde
houver ofício privativo, é da competência do oficial do
registro especial de títulos, ao qual também Compete o registro

(7) Reg. 737, arts. 138, § l, e 140, § 1; J oão Monteiro, P rocesso , II. §§ 133 e 136; Seve
c N avarro, P rá tica , art. 526.
(S) JoAo M onteiro. P ro cesso , II, § 139; Se™ e N avarro. P rática, art, 520.
lS) Veja-se a nota anterior.
(!0) Cód. Civil, art, 135,
<n>Cód. Civil art. 135.

337
C íó v is B e v ilá q u a

dos instrum entos p articu lares e o u tro s papéis, para


autenticidade, conservação e perpetuidade dos mesmos. íl2;'
As procurações de próprio punho devem ter as
firmas reconhecidas para valerem contra terceiros. (,3)
As cartas e a correspondência particular não
podem ser publicadas pelo destinatário, sem consentimento
da pessoa, que as endereçou, salvo em defesa dos direitos do
primeiro ou da segunda. (14)

V - Os instrumentos públicos ou particulare


têm fé em juízo, se se acham cancelados, raspados, riscados
ou borrados em lugar substancial ou suspeito, salvo provando-
se que o vício foi intencionalmente feito por quem tinha
interesse na inutilizaçao do documento. As entrelinhas ou
emendas devem ser ressalvadas para não prejudicarem o
documento. (15)
Os instrumentos de contratos celebrados no
Brasil devem ser escritos em português, para se possam ser
apresentados em juízo e façam fé, salvo sendo estrangeiros
todos os contratantes, mas, neste caso, deverão ser traduzidos.
Também devem ser traduzidos os atos autênticos e os escritos
particulares passados em país estrangeiro que tiverem de fazer
prova em juízo. 0Í)

<!2>Lei n° 973, de 2 de jan. De 1903, art. 1, § 2; decreto n°4.775, de 16defev.De 1903.


í131 Código Civil, art, 1.289, § 4. O direito anterior era algo diferente: Dec. de 23 de
agosto de 1892, art. 2, lei deZ de janeiro de 1903, art. 1. § 2, reg. De 16 de fevereiro de
1093, art. 76.
{141 Cód. Civil, art, 671, parágrafo único; Criminai, art. 191. Sobre os contratos celebrados
por telegrama, leia-se L acerda de A lmeida, O b r ig a ç õ e s, §61.
(ÍS) Reg. 737, arts. 145 e 146: João M onteiro. P ro c e sso , II, § 139; Sf.ve & N avarro,
P rá tica , arts, 516, § 7, 525; C arlos de C arvalho, D ire ito civil, art. 307.
(líl Cód. Civil, art. 141; Reg. 737, art. 147. A tradução deverá ser feita por intérpretes
oficiais, e, não os havendo, por intérprete nomeado pelo juiz a aprazimenío das partes
(Reg. C it, art. 148); J oão M onteiro, P ro cesso , § 139).

338
Teoria Geral do Direito (D vii

VI. - 0 assentimento ou autorização de alguém,


necessário para validade de algum ato, deverá ser provado
do mesmo modo que este. n7)

V || - A prova testemunhai é das mais perigosas,


se bem que inevitável. (1K) Felizmente os seus perigos são
menos graves no direito civil do que no penal.
No direito privado brasileiro valem sobre a prova
testemunhai os seguintes preceitos:
a ) Não podem ser testemunhas: os alienados; os
menores de 16 anos; os cegos e os surdos quanto aos fatos
da visão e da audição; os que têm interesse na causa entre os
quais se hão de considerar o tutor e o inimigo capital; o des­
cendente, o ascendente, o marido, a mulher; o parente consan-
güíneo na linha reta ou colateral até o 3o grau; o parente afim
da linha reta ou colateral até o grau indicado, (19)
h) O profissional pode excusar-se a depor quanto
ao segredo que lhe foi confiado em virtude de sua profissão,(20)
A s'pessoas que se acham neste caso são o advogado, o
médico, a parteira, o padre, no exercício do seu ministério.
c ) a mulher pode ser testemunha em quaisquer* I,

<iV| Conf. C arlos d e C arvalho, D ireito civil, arts. 268, tetra f, e 1.473, § 1; Projeto
p rim itivo , art. 143- da Câmara. 137,
(1S! Kohler, Einj\ In die Rechtswissenschaft, § 70; H axs G rõs. Policia giudiziana, eap,
II, b\ J oão Monteiro, Processo, II, § 172.
Cód. Civil, art. 142; Reg. 737, art. 177; Ord. 3, 56; 4, 85; S eve e N avarro, P rática,
art. 614; J oão M onteiro, P ro cesso , §§ 165 e 166; P aula. Bartista, P rá tica , § S34. Os
parentes em qualquer grau podem ser testemunhas de casamento (Código Civil, art.
193). Nos casamentos celebrados in a rtícu lo m o rtis, não deverão sei* parentes em linha
reta, nem, na colateral, ate'o 2o grau (art, 199, parágrafo único). Veja-se ainda, na Ord.
3, 58, §§ 5 e 9, e em Seve e N avarro, art. 616, a indicação de pessoas que, por falta de
boa fama, merecem pouco crédito, como os falsários, as meretrizes, os malfeitores.
Cód, Civil, art. 144; N eves e C astro, Teoria d a s p ro v a s, j f 2Ó9; P ereira e Souza,
P rocesso civil nota 477; C oelho da R ocha, Inst., 184, esc ó lio 1,João M onteiro, P rocesso,
§§61, nota 20, e 166, nota 9; A ureliano C outinho, S eg re d o p ro fis sio n a l na R e v ista da
F a cu ld a d e d e D ire ito á&S, Paulo, vol. III, 'p. 36; D, 22,5,fr. 25; Código Civil português,
art, 2.511, 5; P ro jeto C oelho R odrigues, art. 398; p rim itivo , 154,
Vejam-se ainda o Código Penal, art 192, e as observações de M acedo Soares e B ento de
F aria.

339
Clóvis Beviláqua

a to s,*(21)
d ) Ainda que o ascendente não possa ser teste­
munha em causa do descendente, é lícito ouvir o ascendente,
consangüíneo ou afim, sobre o nascimento ou óbito do filho,(22)*
e) Em caso algum se considerará prova suficiente
o depoimento de uma só testem unha.<23)
f) A prova testemunhai, fora dos casos exce­
tuados em lei, só é admissível nos contratos cujo valor não
exceder de um conto de réis,<24) e para os quais não for obriga­
tória a prova por escrito, público ou particular.
g ) Qualquer que seja o valor do contrato, a prova
testemunhai é admissível como subsidiária ou complementar
da prova por escrito.(25)

V III - PresunçÕes são induções que a


juiz tira da reiteração de fatos conhecidos para estabelecer a
"verdade de fatos desconhecidos. (26)
As presunções são legais ou comuns ( hom inis ).
As primeiras são criações da lei, e podem ser absolutas (jú ris
e t de ju r e ) ou relativas (jú r is ta n fu m ).

<3ÍÍ O Código Civil fez desaparecer a incapacidade que o direito anterior atribuía à mulher
para testemunhar em certos atos (Ord. 4, 80). Muitos sistemas jurídicos não admitiam a
mulher como testemunha nos atos jurídicos. Hoje essa exclusão desapareceu em muitos
deles, como o fra n c ês (lei de 7 de dez. De 1897- Código Civil, aits. 37 e 980), o de
G en eb ra (lei de 5 de julho de 1897) e o da 'N o ru eg a (lei de 3 de agosto de 1897).
iZL) Cód. Civil, art. 143; Ord. 3,5,6, § 1; P ereira e Souza, P ro cesso c ivil , nota 477; Seve
e N avarro, P rática, art. 614, § ó.
im Testis unus, testis nu llu s. Uma testemunha só não faz prova, mas tem valor, segundo
as circunstâncias, para completar outra prova. N eves h C astro. Teoria cias p ro v a s, n°
272; João M onteiro, P ro cesso , II, § 168, que, entretanto, faz restrições sensatas ao
brocardo canônico acima invocado; Código, 4, 20, 1, 9, § I; Código Civil p o rtu g u ê s,
ait. 2.512. A Ord 3. 52. considera m eia p r o v a , a de uma só testemunha
<M1 Cód. Civil, art. 141; Reg. 737, art. 182; C arlos de C arvalho. D ire ito c ivil, art.
318, §2.
(2i) Código Civil, art. 141, parág. Único; Reg. 737, art. 183; C arlos de C arvalho, D ireito
c ivil, art. 318, g 3.
J oão M onteiro, P ro cesso , II, § 174; Seve e N avarro, P rá tica , art. 641; J orge
A mericano, adota a opinião dos que não consideram a presunção m e io de prova-, mas se
pelas presunções podemos estabelecer a verdade, não há como descíassificá-ks de entre
os meios de prova.

340
Teoria Geral do Direito Civil

São presunções iegais absolutas, diz o reg. 737,


art. 185, os fa to s ou a to s q u e a lei, expressam ente, esta b elece
c o m o verd a d e, a in d a qtteri h a ja p r o v a em contrário, co m o a
c o isa ju l g a d a P resu n çã o legctl c o n d ic io n a l é o fa t o , continua
o citado reg., art. 186, o u o a to que a lei expressam ente,
e s ta b e le c e c o m o v e r d a d e , e n q u a n to n ã o h á p r o v a em
co n trá rio . O efeito desta presunção é dispensar do ônus da
prova aquele que a tem em seu favor, ficando à parte contrária
o direito de destruí-la.
João Monteiro combate a tecnologia do regula­
mento, que, aliás, é dos nossos praxistas em sua grande
maioria. Efetivamente o que a escola e o regulamento chamam
presunção absoluta, jú ris et j u r e , não é uni meio de prova, é
a fo rm a esc o lh id a p e lo le g isla d o r p a r a e x p rim ir um co n ce ito
ju r íd ic o . (27)
P resu n çõ es c o m u n s , outra definição do reg. 737,
art. 187, são a q u e la s que a lei não estabelece, m a s se fu n d a m
n a q u ilo q u e o rd in a ria m e n te a c o n tece.
As presunções comuns são admissíveis nos mes­
mos casos em que o é a prova testemunhai. (28) (:í:)

(-7> Processo , II, § 175,


R eg . 7 3 7 , art. 188.
n M o d e rn a m e n te , os m e io s té c n ic o s s ão u tiliz a d o s c o m o in s tru m e n to s p ro b a tó rio s :
fo to g ra fia , p e líc u la c in e m a to g rá fic a , v id e o -ta p e , re p ro d u ç ã o m a g n é tic a d o so m , a lé m
d a s p ro v a s c ie n tífic a s e la b o ra d a s p o r e sp e c ia lista s , c o m o a p e ríc ia h e m a to ló g ic a e o u tra s
m o d a lid a d e s de ex am es, É e v id e n te o v a lo r p ro b a n te de to d o s o s p ro c e sso s té c n ico s.
L e v a n d o , e n tre ta n to , e m c o n sid e ra ç ã o a p o ssib ilid ad e de im p ressõ es té cn icas o u cien tíficas.
que os d e fo rm e m , c u m p re sejam re c e b id o s c o m to d a p ru d ê n c ia . F a rã o p ro v a , d e n tro d o
c a m p o de s u a s re s p e c tiv a s a p lic a ç õ e s. A ssim é q u e a r e p ro d u ç ã o d a im a g e m e d o so m .
u m a v e z c o n firm a d a s p e lo re s p e c tiv o in te re s sa d o , fa z e m p r o v a p le n a . M as, c o n te sta d a s,
n e c e s s ita m d e c o n fro n ta d a s c o m o s d e m a is e le m e n to s p ro b a tó rio s , e , se c o n firm a d a s , o u
s e p e ric ia lm e n te fo re m e sc o im a d a s d e d ú v id a s, tê m v a lo r p ro b a tó rio . A s p ro v a s cien tíficas
v a le m , n o s lim ites e m q u e a c iê n cia lhes re c o n h e ç a o s efeitos. A re p ro d u ç ã o de d o c u m e n to s
(m ic m film a g e m , x e ro c ó p is, fo to c ó p ia , e tc.) d e p en d e m d e a u te n tic a ç ã o n o ta ria l ou ju d ic ia l,
a p ó s c o n fe rê n c ia . M as n ã o s u p re m a fa lta d o o rig in a l, e m s e tra ta n d o d e d o c u m e n to
a b s tr a to (títu lo s c a m b ia is o u o u tro s s u sc e tív e is d e tra n s fe rê n c ia p o r en d o sso ).

341
Clóvis Beviláqua

CAPÍTULO II
DAS NULÍDADES DOS ATOS JU R ÍD ICO S

§ 65
TEO RIA DAS NULÍDADES a)

I - A teoria das nulidades é ainda vacilan


doutrina, circunstância que aliada à falta de nitidez dos
dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do
pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto
um aspecto particularmente rebarbativo.
No direito romano dos primeiros tempos, os fatos
apresentavam-se com uma simplicidade absoluta. O ato foi
praticado contra as prescrições da lei? É nulo, quer dizer,
não tem existência legal. E a q u a e lege f i e r i p ro h ib e trtu r si
fu e r i n t f a d a , n o n s o lo in v tília , s e d p r o i n f e d i s , d i a m
h a b e n tu r , ainda se diz no direito imperial. (2) Mas este rigor
de lógica jurídica pareceu exclusivamente rígido, e, come-
çaram os abrandamentos do direito pretoriano a criar distin­
ções, das quais resultava que uns atos eram nulos de pleno

uí S aviony, Droit romain, §§ 2 0 2 e 2 0 2 ' W jndscheid, Panei., §§ 7 0 , 8 2 e 8 3 ; E ndíimann,


Einf., § § 7 4 e 7 5 ; D ernburg, Panei, I, §§ 1 2 0 -1 2 2 ; C híroni, Istiluziom, I, § 7 1 ; M ourlon,
Répètiüom écrits, II , n°s 1 .4 8 2 - 1 .4 8 9 ; P laniol, Traité, I, n 0s 3 0 7 - 3 3 0 ; L aurhht.
Príncipes, I, i fs 5 2 6 -6 4 6 e XV, n%4 5 0 - 4 6 6 , X X II, n°s 3 9 1 - 3 9 2 ; A ubry ei R au, Conrs,
i, § 3 7 ; S aleei.le;;, Oéclaraíion de voiontè, p ágs. 251 e seg s .; M artinho G aro -z, Nulidades
dos atos jurídicos, iít, I; L acerda de A lmeida. Obrigações, n o ta G ; J oão M onteiro,
Processo civil, í. §§ 6 9 -7 8 ; S olqn. Nulidades, tra d . p u b lic a d a n a Revistaforense, de
B e lo H o riz o n te , a c o m e ç a r d o I o fa se.; P aula B aptista. Prática, §§ 7 8 a 81. d a T ed.;
P imenta B usno, Nulidades doprocesso; B ento D e F aria, Nulidades emmatéria criminal,
E ugênio de T oledo, Nulidades do processo civil e comercial; Souza L ima, Nulidades;
A lmeida O liveira, Lei das execuções, págs. 2 4 2 e s e g s .; R ibas, Curso, págs. 1 59 e s e g s .;
E spíncla, Sistemas, I, p ág . 5 0 2 ; Y amprê. Manual, í, § § 80 a 8 2 e 1 0 9 ; B ufnoir. Propriété
eteontrat, le ç o n s 4 7 a 53; C olin et C apitam?, Cours, I, págs. 7 3 e s e g s .; A meizaga, De
las nulidades; M oreira G uimarães, Atosjurídicos.
r a C ó d , 1, 14, 1. 5.

342
Teoria Geral cio Direito Civil

direito e independentemente de rescisão e outros necessitavam


de uma ação em justiça e de uma sentença para serem decla­
rados nulos.
Esta distinção manteve-se na doutrina até nossos
dias, mas não estão de acordo os escritores sobre quais os
atos que devam entrar nessas duas classes, nem por que
critério se hão de distribuir, nem sobre se essas duas categorias
são suficientes para conter todos os atos, a que a ordem
jurídica recusa apoio.
Planiol mostra a desarmonia de idéias que reina
entre os escritores franceses D'A rgentré, Bouhier, Guyot
acentuavam a antítese entre atos nulos e anuláveis, mas as
idéias de Domat, que tentou a construção geral da teoria,
assim como as de Pothier, são insuficientes
Aubry et Rau, seguindo Zachriae, apresentam
mais uma ordem de atos ineficazes, a dos inexistentes. A
proposta foi aceita, porém, a divergência se estabeleceu, desde
logo, sobre a noção desses atos. Colmet de Santerre e
Demolombe confundem inexistente e nulo; Laurent assimila
nulo e anulável e denomina inexistentes os que são nulos de
pleno direito.
Depois da crítica, Planiol estabelece a sua dou­
trina, que, realmente, ostenta, à primeira vista, a simplicidade
característica da verdade, e tão clara se mostra que, mal se
expõe, logo é aceita pela inteligência, que pasma de não a
ver geralmente adotada. Todavia esse primeiro clarão sofre
intermítência no desdobramento da doutrina. Inexistente é o
ato que a lei não tem necessidade de anular, porque não
chegou á existência, por outros termos, é o ato a que “falta
um elemento essencial à sua formação, de modo que não se
possa conceber a form ação do ato na ausência desse

343
Clóvis Beviláqua

elemento.” (3) O ato nulo de pleno direito é o que a lei declara


tal (nulidade expressa) ou cuja ineficácia decorre do seu
espírito (nulidade tácita). Àqui se insinua alguma coisa de
vago que conturba a visão. Em geral os atos praticados contra
a lei proibitiva são nulos; mas as exceções são numerosas a
ponto de invalidar a regra de direito, que se pretendesse erigir.
Também das disposições imperativas, resultam nulidades,
ainda que não igualmente frequentes, pois a lei, em lugar de
anular o ato praticado contra as suas disposições, pode
estabelecer uma p en a.(4) A a m ã a b ü id a d e resulta dos vícios
da vontade ou da incapacidade do agente.(i)
Solon estabelece um número considerável de
distinções, ainda que a sua tendência seja para reduzir os
casos de nulidade: Io) Nulidades de ordem pública e nulidades
de direito privado; 2o) N ulidades de ordem pública
propriamente ditas e de ordem pública secundária; 3o)
Absolutas e relativas; 4o) De pleno direito e dependentes de
ação; 5o) Dependentes de ação de nulidade e dependentes de
ação rescisória; 6o) Contínuas e não-contínuas.{6)

II - Não farei a crítica do sistema de So


porque, ao examinar em seguida, o nosso reg. 737, terei de
considerá-la em seus pontos principais. Basta-me, por ora,
dizer que, aos próprios olhos do autor, o vício da nímia suti­
leza se fez sentir, achando-se ele na obrigação de apresentar
desculpas. E é por uma doutrina precisa e clara, que ansiamos,

(3) Trai té, I, n° 3 2 6 . N o m e u Direito da fam ília, § 2 4 , e x p u s, fu n d a d o n o C ó d . C iv il


a le m ã o e e m ci vi lis ta s , u m a c la s s if ic a ç ã o s e m e lh a n te e m r e la ç ã o a o c a s a m e n to ,
c o n sid e ra n d o in e x is te n te s o s c a s a m e n to s c e le b r a d o s p o r q u e m n ã o tiv e s se a u to rid a d e
le g a l p a ra a p re s id ê n c ia d o ato.
«> Traité, n ° s 3 1 7 e 3 1 8 .
Trai té, i f s 3 2 1 a 3 2 3 .
<9 Revista fo ren se t v o l, I, p á g s. 9 5 -1 0 0 .

2 AA
Teoria Geral do Direiio O vii

doutrina que assegure o direito dos indivíduos e ofereça aos


juizes base para as suas decisões.
Que é nulidade? E a d e c la ra ç ã o le g a l d e que a
d e te r m in a d o s a to s ju r íd i c o s se n ã o p r e n d e m o s e fe ito s
o rd in a ria m e n te p ro d u zid o s p e lo s a to s s e m e lh a n te s . Como a
pena, em relação ao crime, é a decretação da nulidade uma
reação do organismo social para manter ou restabelecer o
equilíbrio da ordem jurídica. Esta idéia assomou ao espírito
de muitos dos que têm estudado esta matéria. “A nulidade
constituí, relativamente àquele que violou a lei, a punição de
sua desobediência”, diz Solon . “É uma verdadeira pena que
consiste na privação dos direitos ou vantagens, que o ato
teria conferido se fosse conforme a lei, e que tira todos os
benefícios dele resultantes, para colocar as partes no estado
em que se achavam, quando foi feito o ato ilegal. - R e stitu tio
ita fa c ie n d a est u i iinusquisque in teg ra m ja s su a m recipiat:'!<J)
Esta reação opera-se de modo mais ou menos
violento, mais ou menos decisivo, segundo os interesses
feridos pela ilegalidade do ato. Quando o ato ofende princípios
básicos da ordem jurídica, princípios garantidores dos mais
elevados interesses da coletividade, é bem de ver que a reação
deve ser mais enérgica, a nulidade deve ser de p le n o d ir e ito ,
o ato é n u lo . Quando os preceitos que o ato contraria são
destinados mais particularmente a proteger os interesses das
pessoas e estas se acham aparelhadas para se dirigirem nas
relações da vida social, ou porque tenham capacidade plena
ou porque já disponham de certo discernimento, que pesa no
comércio jurídico, ou porque se acharam, no momento,
assistidas pelos recursos que o direito subministra aos inca­
pazes, a reação é atenuada pela vontade individual que se
interpõe. O ato, neste caso, é apenas a n u lá v e l.

(T) Revista forense, vol. I, pág. 18,

345
Cióvis Beviláqua

Foi tomando estas idéias por norma que o Projeto


p rim itiv o , art. 156, conseiderou n u lo o ato jurídico:
I o) Quando o agente for absolutamente incapaz;
2o) Quando a lei probir ao agente o exercício do
ato de que se trata;
3o) Quando for ilícito ou impossível o seu objeto
principal;
4o) Quando não revestir a forma especial que a
lei lhe tiver prescrito;
5o) Quando for preterida alguma solenidade, que
a lei considera essencial para a forma jurídica do ato;
6o) E sempre que a lei o declarar nulo ou lhe
negar efeito. (S)
Pelo art. 159, é declarado a n u lá v e l o ato jurídico:
Io) Quando o agente for incapaz relativamente;
2o) Quando o ato entrar no círculo das restrições
impostas à capacidade da mulher casada;
3o) Quando a voliçao nele declarada se achar
viciada por erro, dolo, coação, simulação ou fraude.
A incapacidade relativa, de que trata o n° Io, tem
uma compreensão maior do que ordinariamente se atribui a
esta expressão. Assim, os atos praticados pelo marido, sem
outorga da mulher, são anuláveis, quando essa formalidade é
exigida, porque sem a intervenção de sua consorte, o marido
não pode (isto é, não tem capacidade jurídica) vaíidamente,
para, praticar certos atos.
O Código Civil suprimiu o n° 2, por ter incluído
a mulher casada no número dos relativamente incapazes. Aliás
esse número justamente fora motivado, por ter o Projeto *lo

0 C ó d ig o C iv il, íirís. 145 e 14 7 , m a n te v e e ssa s d is p o siç õ e s, s a lv o q u a n to a o n ° 2 .


E fe tiv a m e n te é u m c aso q u e s o f r e e x ce ç õ e s, c o m o e m m a té ria d e c as a m e n to ; m a s e lim in á -
lo in te ira m e n te c o m o s e fe z , n ã o p a re c e a lv iíre a c e rta d o , a n ã o q u e o le g is la d o r te n h a
c u id a d o de c o m in a r a n u lid a d e s e m p re q u e o c a s o s e ap re se n ta r.

346
Teoria Gerai do Direito Civ/I

p rim itivo introduzido uma reforma em nosso direito, relativa­


mente à incapacidade da mulher casada; mas a sua ausência
em nada prejudicava a construção da teoria.
Além dos atos nulos e anuláveis, conhecia o
P rojeto a classe dos inexistentes, que não se acham compreen­
didos na definição de nulidade.Certamente não podiam ser
os que se achassem viciados por incapacidade absoluta ou
por defeito substancial de forma, porque esses são atos nulos;
também não podiam ser aqueles a que negava efeito, porque
se achavam iguaímente, incluídos na categoria dos nulos.
Eram os que não tinham sequer a aparência de um ato jurídico
de seu gênero, por exemplo, um testamento feito a viva voz,
ainda sendo por ocasião de moléstia grave, ou efeito por carta
ao herdeiro, como o ato em que deve intervir o juiz ou outra
autoridade pública, e esta não funcionou ou, em vez dela,
oficiou um particular.
Compreende-se que a transição entre o ato nulo
e o inexistente é suave; deslisa a mente de um para outro
com que insensivelmente; não obstante é real, porque o
primeiro sofre de um vício essencial, que o desorganize e
desfaz; é um enfermo condenado à morte; o outro não tem
existência jurídica; será, quando muito, a sombra de um ato,
que se desvanece, desde que a consideremos de perto.

§66
CRÍTICA DO REGULAM ENTO 737 <*>

A crítica da teoria das nulidades, que se encontra

° .A inda q u e a te o ria d a s n u íid a d e s s e ja h o je e n tre nós, a q u e se e n c o n tra n o C ó d ig o C iv l,


e n ã o m a is a d o r e g u la m e n to 7 3 7 , n ã o p e rd e u a s u a .sig n ific a ç ã o e ste §, p e lo s p rin c íp io s ,
q u e in v o c a .

347
Clôvis Beviláqua

no reg. 737, de 25 de novembro de 1850, foi feita de modo


conciso, mas completo por Lacerda de Almeida. (1) Lei
merecedora de todos os encômios, esse regulamento, se aten­
dermos à cirscunstância do tempo, em que foi redigido,
mostra-se pouco feliz no capítulo das nulidades, contundindo
noções e complicando de si perfeitamente claros.
Determina o citado regulamento, art. 682: “A
nulidade dos contratos só pode ser pronunciada: -
§ Io Quando a lei, expressamente, a declara; - §
V Quando for preterida alguma solenidade substancial para
a existência do contrato e fim da lei.”
Temos aí, aliás mal dístintamente indicada, uma
primeira divisão das nulidades: - as de fu n d o e as de form a.
Sobre esta segunda classe, nada há que observar; mas, quanto
à primeira, é lícito interrogar: serão sempre nulos os atos
que a lei declara tais?
A primeira remissão do regulamento é para o art.
129, do Código do Comércio, onde se diz: São n u lo s todos
os contratos comerciais:
Io) Q ue fo r e m c e le b ra d o s en tre p e s s o a s in á b e is
p a ra co n tra ta r. Em primeiro lugar, não são nulos todos os
atos praticados por incapazes. Os atos praticados pelos púbe-
res, sem autorização dos seus pais ou tutores, são, simples­
mente, anuláveis. Por outro lado, o Código usa da expressão
in á b e is oara contratar. Compreender-se-á também nessa
expressão a classe dos p ro ib id o s do art. 20o? Não, eviden­
temente, porque, em regra, os atos praticados pelas pessoas,
a que se refere o art. 2o do Código do Comércio, subsistem,
apesar da proibição, sendo outra a sanção da lei. O próprio
falido, pode obrigar-se validamente em matéria, que não se

<1! Obrigações, loco citato. V eja-se ig u a lm e n te o v o l. IV, p á g in a s 2 7 3 - 2 7 4 d o s Trabalhos


d a C o m is s ã o d a C â m a r a d o s D e p u ta d o s (C ó d ig o C iv il),

348
Teoria Geral do Direito Civil

referir direta ou indireta mente aos interesses, direitos e obriga­


ções da massa falida.
2o) O n e recaírem so bre o b je to s p ro ib id o s p e la
lei, ou cu jo u so f o r m ctn ifesta d a m en te o fe n siv o d a sã m o ra l
e b o n s co stum es. Estes são e devem ser n u lo s de pleno direito,
3o) Q u e n ã o d e sig n a ra m a ca u sa c e rta d e que
d e ix a a o b rig a ç ã o . À teoria da causa, introduzida pelo direito
francês, é falha e sem base {2) mas, aceitando-a, será nulo o
ato em que não fo r d e sig n a d a a c a u sa certa de que d e riv a a
o b r ig a ç ã o ? Se respondéssemos afirmativamente, eliminaría­
mos, pela ineficácia, que lhe iríamos atribuir, grande número
de atos da vida ordinária, e, em particular, as declarações
unilaterais da vontade.
4o) Q u e fo r e m co n v e n c id o s d e fr a u d e , d o lo ou
sim u la çã o . Estes atos, no próprio sistema do Código, não
são nulos, são apenas anuláveis.
5o) O s c o n tra íd o s p o r c o m e rc ia n te s , q u e vie r a
falir, d en tro d e q u a re n ta d ia s a n te rio re s à d e c la ra ç ã o d a
q u eb ra . Esta espécie está, agora, regulada pela lei de 16 de
agosto de 1902, arts. 34-38, que distingue entre atos nulos
de pleno direito, independentemente de açãc de nulidade,
atos nulos em beneficio da massa e atos anuláveis. (?ri)
O art, 683 do reg. Distingue as nulidades de pleno
direito das que dependem do rescisão. Desta enunciação
parece que se deveria concluir que os atos da primeira classe
são declarados nulos independentemente.de ação, quando
assim não é. Em matéria de falência á certo que os atos e
operações de pagamento feitos pelo devedor depois da
decretação do seqüestro, ou da declaração da falência, são

<2) Vejam-se o meu Direita das obrigações, § 56, e J ustkiako de Serra, Reforma da
legislação cambial, págs, 29-31.
('B? Estes artigos estão hoje, substituídos pelos arts. 55 e segs., da íei n° 2.044, de 17 de
dezembro de 1908.

349
Clóvis Beviláqua

nulos, independentemente de ação de nulidade, u) mas,


ordinariamente, a nulidade ou é declarada por sentença,
quando alegada por ação própria, ou é pronunciada pelo juiz,
quando alegada em defesa. (4)
Continua o regulamento. Art. 684; São nulidades
de pleno direito:
§ Io A q u e la s que a lei fo r m a lm e n te p ro n u n c ia ,
em ra zã o d a m a n ife sta p re te riç ã o de so le n id a d e , visíveis p e lo
m e sm o in stru m e n to ou p o r p r o v a lite r a l (arts. 129, §§ 1, 2, 3
e 5; 677, §§ 1, 2, 4, 6, 7, 8; 656, 827 e 828). Solenidade
visível do próprio instrum ento não é, naturalm ente, a
capacidade das partes. Só excepcionalmente poderá ela
constar do próprio instrumento. No entanto, o regulamento
refere-se ao art. 129, § Io, que trata dos incapazes. Essa
remissão é duplamente censurável. Em primeiro lugar, porque
não é inteiramente exato, como já se viu, que os atos de
qualquer incapaz sejam sempre nulos de pleno direito; em
segundo, porque a incapacidade do agente não se manifesta
no instrumento, que dá forma ao negócio jurídico.
§ 2o A q u e la s que, p o s to n ã o e x p re ssa s n a le i, se
s u h te n d e m p o r se r a so le n id a d e q u e se p r e fe r iu su b sta n cia l,
p a r a a e x is tê n c ia d o c o n tr a io e f i m d a le i; c o m o se o
in stru m e n to è f e i t o p o r o fic ia l p ú b lic o in c o m p e te n te ; sem
d a ta e d e sig n a ç ã o d e lu g a r; sem su b sc riç ã o d a s p a r te s e
testem u n h a s, n ã o se n d o lid o à s p a r te s e te stem u n h a s, a n te s
de assinado.
Diz multo bem 'Lacerda de Almeida que as coísas
aqui andaram trocadas. Efetivamente a falta da data e a da
assinatura das partes e das testemunhas é que são visíveis do
próprio instrumento, e não a incapacidade delas.Os exemplos

<3) Lei n° 859, de 16 de agosto de 1902, art. 34. Veja-se o art. 55 da lei n° 2.044.
« Reg. 737, art. 866, § 4.

350
Teoria Gerai do Direito ( Ivii

do § 2° e que deviam estar incluídos no § Io, em seguida às


suas palavras finais.
Dci-se n u lid a d e d e p e n d e n te d e rescisão, q u a n d o
n o c o t n r a to , v á lid o e m a p a r ê n c ia , h á p r e t e r i ç ã o d e
so ie n id a d e s in írm se c a s\ tais são: os contratos que, segundo
o Código, são anuláveis (arts. 678 e 828); 2o os contratos em
que intervém d o lo , sim u la çã o , fr a u d e , vio lên cia , erro (arts.
129, § 4, 220 e 677, § 3 do Código). Se a preterição das
solenidades intrínsecas determina nulidade dependente de
rescisão,as preterições das formalidades extrínsecas, no
sistema do regulam ento, ocasionam nulidade de pleno
direito.Mas a incapacidade das partes é nulidade intrínseca;
e como é, então, que o art. 684, § 1; inclui a incapacidade
das partes entre as causas de nulidades de pleno direito?
finalmente, não é exato dizer que, nos atos
viciados por fraude, há preterição de formalidades intrínsecas.
A vontade dos agentes manifestou-se no ato de modo real e
perfeito. Foí por considerações sociais de outra ordem, foi
em defesa do interesse de terceiros, pela necessidade de
contraminar a obra de má-fé, e dar à vida econômica a
segurança da moral, que o direito destacou os casos de fraude,
nos quais o ato nenhum vício de forma ou de substância
oferece.
Estas confusões do regulamento, como é natural,
refletiram-se na jurisprudência e na doutrina, conquistando
toda a teoria das nulidades os foros de intrincada e fragosa.
E ainda continua a inconsistência, quando passa a estabelecer
as distinções entre as nulidades de pleno direito e nulidades
dependentes de rescisão, pois os caracteres, que assinalam
uma das espécies, podem existir nas outras. Por exemplo, a
nulidade dependente de rescisão d e v e s e r p r o n u n c ia d a p o r
m eio de a ç ã o c o m p e te n te : todavia, p o d e ser o p o sta em d e fe sa ,

351
Clá vis Beviláqua

em determinados casos, como veremos em seguida; e a


nulidade de pleno direito pode ser alegada e pronunciada
p o r m e io de a çã o e d e fe sa (art. 686).
A linha de separação não está traçada com a
nitidez e o vigor que seria para desejar em assunto de tanta
importância.
Finalmente, o sistema do regulamento não pode
ser de aplicação geral. O casamento e o testamento obedecem
a regras que se não adaptam aos preceitos estabelecidos no
reg. 737, senão parcialmente. A nulidade de pleno direito no
casamento não resulta de preterição de formalidades extrín-
secas, e sim da violação de preceitos basilares da ordem moral
e jurídica. À anubilidade não é somente consequência de vícios
da vontade, alguns dos quais não têm aplicação à matéria;
resulta prlncipalmente da necessidade de garantir a liberdade
" dos nubentes, o pleno conhecimento dos atos e das pessoas,
que se vão unir perpetuamente, e atranqüilidade das tamílias.

§ 67
ATOS NULOS E ANULÁVEXS

São a to s n u lo s (depleno direito) o s q u e , in q u i-


n a d o s p o r a lg u m vício essen cia l, n ã o p o d e m ter e fic á c ia
ju ríd ica .
Entram nesta classe, segundo o direito vigente;
.1°) Os’praticados por pessoa absolutamente
incapaz (Cód. Civil, art. 5).
2o) Aqueles cujo objeto for ilícito ou impossível.
3o) Os que não revestirem a forma prescrita na
lei (arts. 82 e 130).
4o) Os em que for preterida alguma solenidade,
que a lei considere essencial para a sua validade.
352
Teoria Gerai do Direito Civil

5o) Os que a lei, taxativamente, declarar nulos


ou sem efeito. (1)
Estas nuiidades podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber
intervir. Devem ser pronunciados pelo juiz, quando conhecer
do ato ou dos seus efeitos, e as encontrar provadas, não lhe
sendo permitido supri-las ainda a requerimento da parte. (2)
É que essas nuiidades são de ordem pública, e
tiram todo o valor ao ato. Por isso, podem ser alegadas inde-
pedentem ente de prova de prejuízo.
O Código Civil não distingue mais, como o
regulamento n° 737, a nulidade de pleno direito em absoluta
e relativa. Todas as nuiidades de pleno direito atuam como
absolutas, podem ser alegadas por qualquer interessado e
podem ser pronunciadas e x o fficio .
Não podem ser confirmados, Se, com essa
intenção, for novamente celebrado o ato, de acordo com as
prescrições da lei, produzirá efeito, somente da data dessa
nova celebração.

Ü - A to s a n u lá v e is (dependentes de rescisão)
d en o m in a m -se o s que se a ch a m in q u i n a d o s de u m vício ca p a z
d e lh e s d e te r m in a r a i n e f i c á c i a , m a s q u e p o d e r e i s e r
e lim in a d o , resta b elecen d o -se, assim , a n o r m a lid a d e d o a to .
Entram nesta classe:
Io) Os atos viciados por erro, dolo, simulação,
violência ou fraude.Í3Í
2o) Os praticados por pessoas relativamente'
incapazes.(4)

(I) C ó d ig o C tv il, art. 145,


<3) C ó d ig o C iv il, art. 146,
® C ó d ig o C iv il, art. 147; reg. 7 3 7 , a rts. 6 8 5 e 6 8 6 , T .
í4) C ó d ig o C iv il, a rt. 147; V eja-se o § 10.

353
Clóvis Beviláqua

Os atos anuláveis produzem efeito enquanto não


se anulam .(5}
A nulidade relativa deve, ordinariamente, ser
alegada, em ação competente, pelos agentes, seus sucessores
ou sub-rogados. Todavia esta nulidade pode ser oposta em
defesa, sem dependência de ação direta rescisória: I o pelas
partes contratantes, sucessores sub-rogados; T pelo terceiro,
na parte em que o prejudica, e só relativamente a ele; 3 o pele
exeqüente, na execução, e pelos credores no concurso de
preferência, para impedirem o efeito de contratos simulados,
fraudulentos e celebrados em fraude à execução. (6)
Quando a nulidade dependente de rescisão ou
relativa é oposta em defesa, a sentença não anula o contrato,
senão relativamente ao objeto de que se trata.

I I I - Os atos anuláveis podem ser ratificados e a


ratificação retroage à data do ato salvo prejuízo de terceiro.(7)
Ratificação expressa ou confirmação é um ato
jurídico que tem por fim expungir, de outro ato, as nuíidades
que o viciam. Deve conter a susbtância do ato e a declaração
da vontade de ratificá-lo. 00 Não importa novação.
Ratificação tácita é a que resulta da execução
voluntária do ato. Importa iguaímente confirmação a falta de
reclamação em tempo oportuno.
É escusada a confirmação expressa quando a
obrigação já tiver sido cumprida em parte pelo devedor que

(í) C ó d ig o C iv il, art. 1 5 7 ; re g . 7 3 7 , a rt. 6 8 6 , § 1,


R eg . 7 3 7 , a rt. 6 8 6 , § § 4 , I a ai. e 5o. C óciigo C iv il, a rt. 1 .5 5 5 .
v C ó d ig o C iv il, a rt, 148; re g . 7 3 7 , art. 6 8 8 ; D. 4 , 4, frs. 3 , § § 1 e 3 0 ; C ó d ig o C jv ií
argentino, a rt. 1 .0 5 8 ; chileno, í .6 8 4 ; uruguaio, 1 .5 3 6 ; alem ão „ 1 4 4 ; espanhol, 1 .310;
japonês, 1 2 2 ; E sboço, 8 1 3 e 8 2 1 ; P elicío dos S vetos, 2 6 8 ; C oelho R odíuguss, 2 6 2 ;
p ro je to primitivo, 160.
® C ó d ig o C tv il, a rt. 149.

354
Teoria Geral do Direito Civil

conhecia o vicio respectivo. (9)*


A confirmação expressa ou tácita importa renún­
cia de todas as ações e exceções, porque, como dizem as
regras de direito: o que u m a vez se aprova n ã o se d eve d e p o is
r e p r o v a r ; reg resso n ã o se d á a quem tem re n u n c ia d o o seu
d ireito . (R1)

IV - A nulidade parcial de um ato não prejudica


a parte válida reparável, nem a da obrigação principal importa
a das acessórias, mas a destas não induz a da principal. 00
As obrigações contraídaa por menores de ló e
21 anos podem ser anuladas quando resultarem de ato por
eles p ra tic a d o s sem autorização de seus leg ítim o s
representantes ou sem assistência quer do curador a d lite m ,
quer do curador especial, sempre que lei exigir a intervenção
deste. (i2)
0 menor entre 16 e 21 anos não pode invocar a
excusa da idade para eximir-se de uma obrigação, $e dolosa­
mente as declarou m aior.(i3)