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DIREITO CIVIL – LINDB E PARTE GERAL 2019.

1
APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................. 13
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ......................................................... 14
1. INTRODUÇÃO................................................................................................................................ 14
2. ESTRUTURA DA LINDB................................................................................................................. 14
2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º ................................................................................. 15
2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º ............................................................................ 19
2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º ....................................................................................... 20
2.3.1. Métodos de Colmatação ................................................................................................... 21
2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º ................................................................................ 26
2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º .............................................................................. 27
2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19.................................................................... 29
2.7. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO
DO DIREITO PÚBLICO (ARTS. 20 A 30) ........................................................................................... 33
2.7.1. Considerações iniciais ...................................................................................................... 33
2.7.2. Decisão com base em valores jurídicos abstratos ............................................................ 33
2.7.3. Motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação ............................................. 35
2.7.4. Decisão que acarrete invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa.................................................................................................................................. 36
2.7.5. Interpretação das normas sobre gestão pública................................................................ 37
2.7.6. Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão ................. 38
2.7.7. Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato ............. 39
2.7.8. Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na
aplicação do direito público ............................................................................................................. 39
2.7.9. Imposição de compensação ............................................................................................. 40
2.7.10. Responsabilidade do agente público ................................................................................ 40
2.7.11. Consulta pública ............................................................................................................... 43
2.7.12. Instrumentos para aumentar a segurança jurídica ............................................................ 43
2.7.13. Vigência ............................................................................................................................ 43
3. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO ............................................................... 43
3.1. CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS ........................... 43
3.1.1. Critério Cronológico .......................................................................................................... 44
3.1.2. Critério da Especialidade .................................................................................................. 44
3.1.3. Critério Hierárquico ........................................................................................................... 44
3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS ..................................................................................... 44
3.2.1. Antinomia de 1º Grau........................................................................................................ 44

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3.2.2. Antinomia de 2º Grau........................................................................................................ 44
3.2.3. Antinomia Aparente .......................................................................................................... 44
3.2.4. Antinomia Real ................................................................................................................. 44
3.3. ANTINOMIAS DE 2º GRAU ..................................................................................................... 44
3.3.1. Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico) ............ 44
3.3.2. Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico) ................. 44
3.3.3. Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade) .................. 44
4. FONTES DO DIREITO ................................................................................................................... 45
4.1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................... 45
4.2. FONTE FORMAL PRIMÁRIA................................................................................................... 46
4.2.1. Lei..................................................................................................................................... 46
4.3. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS ...................................................................................... 47
4.3.1. Analogia ........................................................................................................................... 47
4.3.2. Costumes ......................................................................................................................... 48
4.3.3. Princípios gerais de direito ................................................................................................ 49
4.4. FONTES NÃO FORMAIS ........................................................................................................ 49
4.4.1. Doutrina ............................................................................................................................ 49
4.4.2. Jurisprudência .................................................................................................................. 50
4.4.3. Equidade .......................................................................................................................... 51
4.5. SÚMULA VINCULANTE .......................................................................................................... 51
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL ....................................................................................................... 52
1. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO ................................................................................ 52
2. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO .............................................................................. 52
3. VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ............................................................... 55
3.1. SOCIALIDADE......................................................................................................................... 55
3.2. ETICIDADE ............................................................................................................................. 55
3.3. OPERABILIDADE .................................................................................................................... 56
3.3.1. Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral....................................................................... 57
3.4. SISTEMATICIDADE ................................................................................................................ 57
4. DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO) .. 58
5. ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL .................................................................................................. 58
6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL .............. 59
7. COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL........................................... 59
8. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL ........................................................................... 61
9. REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO) ................................... 63
CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURÍDICA .................................................................................... 64

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1. PERSONALIDADE JURÍDICA ........................................................................................................ 64
1.1. PESSOA NATURAL ................................................................................................................ 64
1.1.1. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade? .............................. 64
1.1.2. Nascituro e teorias explicativas ......................................................................................... 64
1.1.3. Observações .................................................................................................................... 65
1.2. PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA ..................................................... 67
2. CAPACIDADE JURÍDICA ............................................................................................................... 67
2.1. CONCEITO.............................................................................................................................. 67
2.2. INCAPACIDADE ...................................................................................................................... 68
2.2.1. Incapacidade absoluta ...................................................................................................... 68
2.2.2. Incapacidade relativa ........................................................................................................ 68
2.2.3. Absolutamente Incapazes (hipóteses) .............................................................................. 69
2.2.4. Relativamente Incapazes (hipóteses) ............................................................................... 69
2.2.5. Esquema .......................................................................................................................... 71
3. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (21→18) ............................................... 73
4. EMANCIPAÇÃO ............................................................................................................................. 73
4.1. VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE) ................................................. 73
4.2. JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.) ....................................................... 74
4.3. LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V): ..................................................................... 75
5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL ............................................................................ 77
5.1. AUSÊNCIA (art. 6º CC)............................................................................................................ 78
5.2. OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC) ................................................ 81
5.3. “COMORIÊNCIA” ..................................................................................................................... 82
6. PESSOA JURÍDICA........................................................................................................................ 82
6.1. CONCEITO.............................................................................................................................. 82
6.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA ................................................................ 82
6.2.1. Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit) ...................................................................... 83
6.2.2. Corrente afirmativista ........................................................................................................ 83
6.3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA ................................................... 84
6.4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA .......................................................................... 84
6.4.1. Considerações iniciais ...................................................................................................... 84
6.4.2. Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato) ..................................................... 85
6.4.3. Entes despersonalizados (personificação anômala) ......................................................... 86
6.5. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS ...................................................................... 87
6.5.1. Espécies de pessoa jurídica de direito privado ................................................................. 87
6.6. FUNDAÇÕES (Importante MP) ................................................................................................ 88

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6.6.1. Fundação de direito privado ............................................................................................. 88
6.6.2. Finalidades ....................................................................................................................... 88
6.6.3. Etapas para constituição de uma fundação de direito privado .......................................... 90
6.6.4. Fiscalização das fundações (papel do MP) ....................................................................... 90
6.6.5. Alteração do estatuto da Fundação .................................................................................. 92
6.6.6. Destino do patrimônio da fundação extinta ....................................................................... 92
6.6.7. Procedimento da instituição da fundação pelo CPC/2015 ................................................. 92
6.7. SOCIEDADES ......................................................................................................................... 93
6.7.1. Conceito ........................................................................................................................... 93
6.7.2. Espécies de sociedade (ver empresarial) ......................................................................... 93
6.8. ASSOCIAÇÕES....................................................................................................................... 96
6.8.1. Considerações .................................................................................................................. 96
6.8.2. O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC) ......................................................... 96
6.8.3. Assembleia Geral ............................................................................................................. 97
6.8.4. Dissolução da associação ................................................................................................ 98
6.8.5. Exclusão do associado ..................................................................................................... 98
6.9. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA........................................................................................ 99
6.9.1. Convencional .................................................................................................................... 99
6.9.2. Administrativa ................................................................................................................... 99
6.9.3. Judicial ............................................................................................................................. 99
6.10. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”) ............................... 99
6.10.1. Histórico ........................................................................................................................... 99
6.10.2. Conceito ......................................................................................................................... 100
6.10.3. Desconsideração x Despersonalização .......................................................................... 100
6.10.4. Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade ............. 100
6.10.5. Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 cc) ....................................... 101
6.10.6. Direito Positivo ................................................................................................................ 103
6.10.7. Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC ............................................................... 104
6.10.8. Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica ............................ 105
6.10.9. “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da
personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na modalidade
inversa” 106
6.10.10. Incidente de desconsideração da PJ ........................................................................... 107
DIREITOS DA PERSONALIDADE ....................................................................................................... 108
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 108
2. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO ...................................................................................................... 109

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3. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ...................... 111
3.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS ............................................ 112
4. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................ 113
5. INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................... 113
5.1. TEORIA NATALISTA ............................................................................................................. 113
5.2. TEORIA CONCEPCIONISTA ................................................................................................ 114
5.3. TEORIA CONDICIONALISTA ................................................................................................ 114
6. TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................... 115
6.1. MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA ................................ 115
6.2. TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE ..................................................................... 115
7. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................................... 117
8. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA ......................................................... 118
9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO
SOCIAL ............................................................................................................................................... 119
10. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12) ....................................... 120
10.1. CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................ 120
10.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ....................................... 122
10.2.1. Tutela inibitória (preventiva) ............................................................................................ 122
10.2.2. Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva) ................................ 122
10.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ....................................... 122
10.3.1. Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva) ............................................................ 122
10.4. QUESTÕES ESPECÍFICAS ............................................................................................... 122
11. TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE - DANOS MORAIS ................................................................................................ 123
12. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.................................. 125
13. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) ................ 126
14. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE....................................................... 127
14.1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 127
14.2. DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA ............................................... 127
14.2.1. Direito a honra (CF art. 5º, X) ......................................................................................... 127
14.2.2. Direito a imagem (CC art. 20) ......................................................................................... 128
14.2.3. Direito à privacidade (CC art. 21) .................................................................................... 131
14.2.4. Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC) .............................................................................. 133
14.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA ........................ 137
14.3.1. Tutela jurídica do corpo vivo ........................................................................................... 138
14.3.2. Tutela jurídica do corpo morto ........................................................................................ 140

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14.3.3. Autonomia do paciente ou livre consentimento informado .............................................. 142
14.4. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL (DIREITO AUTORAL) ............................ 142
14.4.1. Considerações ................................................................................................................ 142
14.4.2. Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98) ............................................................ 143
DOMICÍLIO .......................................................................................................................................... 145
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 145
2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO .......................................................................................................... 146
3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA ............................................................................................ 146
4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO ............................................................................................... 146
4.1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO .................................................................................................... 147
4.2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO ................................................................................. 147
4.2.1. Domicílio do Incapaz ...................................................................................................... 147
4.2.2. Domicílio do Servidor Público ......................................................................................... 147
4.2.3. Domicílio do Militar ......................................................................................................... 147
4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante) ..................................................................... 147
4.2.5. Preso .............................................................................................................................. 148
4.3. DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO ...................................................................................................... 148
BENS JURÍDICOS ............................................................................................................................... 149
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 149
2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS .................................................................................. 149
2.1. QUANTO À TANGIBILIDADE ................................................................................................ 149
2.1.1. Corpóreos, materiais ou tangíveis .................................................................................. 149
2.1.2. Incorpóreos, imateriais ou intangíveis ............................................................................. 149
2.2. QUANTO À MOBILIDADE ..................................................................................................... 150
2.2.1. Bens imóveis .................................................................................................................. 150
2.2.2. Bens móveis ................................................................................................................... 153
2.3. QUANTO À FUNGIBILIDADE ................................................................................................ 155
2.3.1. Bens fungíveis ................................................................................................................ 155
2.3.2. Bens infungíveis ............................................................................................................. 155
2.4. QUANTO À CONSUNTIBILIDADE ........................................................................................ 155
2.4.1. Bens consumíveis ........................................................................................................... 155
2.4.2. Bens inconsumíveis ........................................................................................................ 156
2.4.3. Exemplos ........................................................................................................................ 156
2.5. QUANTO À DIVISIBILIDADE ................................................................................................. 156
2.5.1. Bens divisíveis ................................................................................................................ 156
2.5.2. Bens indivisíveis ............................................................................................................. 156

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2.6. QUANTO À INDIVIDUALIDADE ............................................................................................ 157
2.6.1. Bens singulares .............................................................................................................. 157
2.6.2. Bens coletivos ou universalidades .................................................................................. 157
2.7. QUANTO À DEPENDÊNCIA ................................................................................................. 158
2.7.1. Bens principais (ou independentes) ................................................................................ 158
2.7.2. Bens acessórios (ou dependentes) ................................................................................. 158
2.8. QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO ................................................................................... 160
2.8.1. Bens particulares ou privados ......................................................................................... 160
2.8.2. Bens públicos ou do Estado ........................................................................................... 160
3. BEM DE FAMÍLIA ......................................................................................................................... 161
3.1. HISTÓRICO ........................................................................................................................... 162
3.2. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO .......................................................................................... 162
3.2.1. Noções gerais ................................................................................................................. 162
3.2.2. Inalienabilidade relativa .................................................................................................. 162
3.2.3. Impenhorabilidade limitada ............................................................................................. 163
3.2.4. Teto para o bem de família voluntário ............................................................................. 163
3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário ......................................... 163
3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC. ....................................... 164
3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC. .................................... 164
3.3. BEM DE FAMÍLIA LEGAL ...................................................................................................... 164
3.3.1. Noções gerais ................................................................................................................. 164
3.3.2. Alcance do bem de família legal ..................................................................................... 165
3.3.3. Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal .................................................. 166
3.3.4. Bem de família e a jurisprudência ................................................................................... 172
TEORIA DO FATO JURÍDICO ............................................................................................................. 176
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 176
1.1. SUPORTE FÁTICO ............................................................................................................... 176
1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato ............................................................................... 176
1.1.2. Suporte fático concreto ................................................................................................... 176
1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos........................................................... 176
1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos ......................................................... 176
1.2. A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO .......................................................................... 176
1.2.1. Como ocorre a juridicização............................................................................................ 176
1.2.2. Suporte fático deficiente ................................................................................................. 177
1.3. CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA .................................................................................... 177
1.3.1. Juridicização ................................................................................................................... 178

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1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade ........................................................................................... 178
1.3.3. Invalidação ..................................................................................................................... 178
1.3.4. Deseficacização.............................................................................................................. 178
1.3.5. Desjuridicização.............................................................................................................. 178
2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL ........................................................... 178
2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA ...................................................................................................... 178
2.2. PLANO DA VALIDADE .......................................................................................................... 178
2.3. PLANO DA EFICÁCIA ........................................................................................................... 179
3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU ........................... 179
3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO) .......................................................................................... 180
3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE)......................................................................................... 180
3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU ...................................................................................... 181
3.3.1. Ordinário ......................................................................................................................... 181
3.3.2. Extraodinário .................................................................................................................. 181
3.4. ATO-FATO JURÍDICO ........................................................................................................... 181
3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico ........................................................................................... 182
3.5. ATO JURÍDICO LATO SENSU .............................................................................................. 182
3.5.1. Noções gerais ................................................................................................................. 182
3.5.2. Espécies de atos jurídicos .............................................................................................. 183
3.6. ATO JURÍDICO STRICTO SENSU ........................................................................................ 183
3.6.1. Noções gerais ................................................................................................................. 183
3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu ................................................................. 183
3.7. NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................................................ 184
3.7.1. Noções gerais ................................................................................................................. 184
3.7.2. Classes de negócios jurídicos......................................................................................... 185
3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico .................................................................... 188
3.8. FATO/ATO ILÍCITO ............................................................................................................... 188
TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ...................................................................................................... 189
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 189
2. PLANO DE EXISTÊNCIA.............................................................................................................. 189
2.1.1. Manifestação de vontade ................................................................................................ 189
2.1.2. Agente ............................................................................................................................ 189
2.1.3. Objeto ............................................................................................................................. 189
2.1.4. Forma ............................................................................................................................. 189
3. PLANO DE VALIDADE ................................................................................................................. 190
3.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS .......................................................................................... 190

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3.2. OBSERVAÇÕES ................................................................................................................... 191
3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” ..................... 191
4. PLANO DE EFICÁCIA .................................................................................................................. 193
5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO .................................................................. 193
5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE) ........................................................................... 193
5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO) .............................................................................. 193
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................. 195
1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA ......................................................................................................... 195
2. VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................ 195
2.1. ERRO .................................................................................................................................... 195
2.1.1. Conceito e características ............................................................................................... 195
2.1.2. Erro x vício redibitório ..................................................................................................... 197
2.1.3. Esquema sobre o erro .................................................................................................... 197
2.2. DOLO .................................................................................................................................... 197
2.2.1. Conceito e características ............................................................................................... 197
2.2.2. Dolo negativo .................................................................................................................. 198
2.2.3. Dolo bilateral................................................................................................................... 198
2.2.4. Dolo de terceiro .............................................................................................................. 198
2.2.5. Dolo do representante legal ou convencional ................................................................. 199
2.2.6. Esquema ........................................................................................................................ 199
2.3. COAÇÃO ............................................................................................................................... 199
2.3.1. Conceito e características ............................................................................................... 199
2.3.2. Coação de terceiro ......................................................................................................... 200
2.4. LESÃO .................................................................................................................................. 200
2.4.1. Conceito e previsão legal ................................................................................................ 200
2.4.2. Requisitos da lesão ........................................................................................................ 201
2.4.3. Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”) ...................................................... 202
2.4.4. Lesão Consumerista ....................................................................................................... 202
2.5. ESTADO DE PERIGO ........................................................................................................... 203
2.6. FRAUDE CONTRA CREDORES ........................................................................................... 205
2.6.1. Conceito ......................................................................................................................... 205
2.6.2. Hipóteses legais de fraude contra credores .................................................................... 206
2.6.3. Questões especiais da Jurisprudência............................................................................ 207
2.6.4. Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana ........................................................... 208
2.6.5. Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação – direitos
potestativos, ações constitutivas ................................................................................................... 209

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 9


2.7. SIMULAÇÃO ......................................................................................................................... 209
2.7.1. Conceito ......................................................................................................................... 209
2.7.2. Espécies de Simulação................................................................................................... 210
2.7.3. Observações importantes ............................................................................................... 211
2.8. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................ 212
PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................ 213
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 213
2. CONDIÇÃO .................................................................................................................................. 213
2.1. CONCEITO............................................................................................................................ 213
2.1.1. Futuridade ...................................................................................................................... 213
2.1.2. Incerteza ......................................................................................................................... 213
2.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO ........................................................................................ 214
2.2.1. Quanto ao modo de atuação........................................................................................... 214
2.2.2. Quanto à licitude ............................................................................................................. 215
2.2.3. Quanto a origem ............................................................................................................. 217
3. TERMO......................................................................................................................................... 217
3.1. CONCEITO............................................................................................................................ 217
3.2. CARACTERÍSICAS ............................................................................................................... 218
4. MODO OU ENCARGO ................................................................................................................. 218
5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO ............................................................................................ 219
TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO ..................................................................... 221
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 221
2. NULIDADE ABSOLUTA ................................................................................................................ 221
2.1. ANÁLISE DO ART. 166 CC ................................................................................................... 221
2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA ................................................................. 222
2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade ................................................................................. 222
2.2.2. Confirmação ................................................................................................................... 222
2.2.3. Efeito ex tunc .................................................................................................................. 223
3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) .................................................................................. 223
3.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 223
3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA .................................................................. 223
3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade.................................................... 224
3.2.2. Prazo decadencial .......................................................................................................... 224
3.2.3. Confirmação ................................................................................................................... 224
3.2.4. Eficácia ex tunc............................................................................................................... 225
ATO ILÍCITO ........................................................................................................................................ 226

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 10


1. NOÇÕES GERAIS ........................................................................................................................ 226
1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO .................................................................................................... 226
1.2. SÍNTESE ............................................................................................................................... 226
2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL) .................................................................................................. 227
2.1. EFEITO INDENIZANTE ......................................................................................................... 227
2.2. EFEITO CADUCIFICANTE .................................................................................................... 227
2.3. EFEITO INVALIDANTE ......................................................................................................... 227
2.4. EFEITO AUTORIZANTE ........................................................................................................ 227
2.5. OUTROS EFEITOS ............................................................................................................... 228
3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO .................................................................................................... 229
3.1. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO? ................................................................ 229
3.2. CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 230
4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO ................................................................................... 230
4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO ..................................................................................................... 230
4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO) .......................... 231
4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO ....................................................................... 233
4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)................................................ 233
4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung) .............................................................. 234
4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel” ............................................................................ 234
4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano) ......................................................... 235
4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,
adimplemento fraco ou ruim) ........................................................................................................ 236
4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos) ........................................... 236
5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC) ......................................................................... 237
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA .......................................................................................................... 238
1. CONCEITOS ................................................................................................................................ 238
1.1. PRESCRIÇÃO ....................................................................................................................... 238
1.2. DECADÊNCIA ....................................................................................................................... 238
2. REGRAMENTO ............................................................................................................................ 239
2.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 239
2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS ............................................. 239
2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas ................................................................................. 239
2.2.2. Causas interruptivas ....................................................................................................... 241
2.3. ALTERAÇÃO DE PRAZOS.................................................................................................... 242
2.4. PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC .................................................................................... 242
2.5. QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA? ............................................. 243

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 11


2.6. CONTAGEM DE PRAZO ....................................................................................................... 244
2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? ...................................................................... 244
2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA .................................................................................. 245
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA (APROFUNDAMENTO) ................................................................... 246
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................................. 246
2. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS ........................................ 246
2.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO) ................................................ 246
2.2. DIREITOS POTESTATIVOS.................................................................................................. 247
3. PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC) ............................................................................................... 248
4. DECADÊNCIA (art. 207) ............................................................................................................... 248
5. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO ...................................................................................... 249
5.1. 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191) ........................ 249
5.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE
JURISDIÇÃO (CC, ART. 193) .......................................................................................................... 250
5.3. 3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199,
202) 250
5.4. 4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO ............ 253
5.5. PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO ............................................................................................... 254
6. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA ...................................................................................... 255
6.1. 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA ................................................................ 255
6.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE
JURISDIÇÃO ................................................................................................................................... 255
6.3. 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA,
NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO ........................................................................... 255
6.4. 4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER
ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES ................................................................................ 255
6.5. 5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL .... 255
7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO ............................................................................ 256

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 12


APRESENTAÇÃO
Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil
na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo,
mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria.

O Caderno Direito Civil I possui como base as aulas do Prof. Flávio Tartuce (G7), do Prof. Cristiano
Chaves (CERS) e do Prof. Pablo Stolze (LFG).

Com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes fontes complementares:
a) Manual de Direito Civil – Volume Único 2017 (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo); b) Manual de Direito Civil – Volume Único 2018 (Cristiano Chaves).

Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito


(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de
Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana
para ler no site do Dizer o Direito.

Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária
leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina +
informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça
uma boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 13


LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO
1. INTRODUÇÃO

O Código Civil Francês (1804) instalou uma série de inovações no ordenamento jurídico. Porém,
tais modificações não tinham como serem efetivadas naquele momento histórico, oportunidade na qual
foi editada uma Lei de Introdução, com a finalidade de acomodar as modificações do CC ao ordenamento
jurídico.

No Brasil aconteceu a mesma coisa, surgindo a necessidade de criação de uma “Lei de Introdução
ao Código Civil - LICC” (hoje, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) para acomodar
o Código Civil que surgia na época, compatibilizando o sistema jurídico.

A antiga “LICC” (hoje LINDB) nada introduz ao CC, na verdade, não mantém qualquer relação
com ele.

Enquanto o objeto de estudo do CC é a tutela da pessoa humana, a LINDB preocupa-se com a


própria norma jurídica, sendo esse o seu objeto de estudo. Há, portanto, uma diversidade de objetos e,
sendo assim, a “LICC” não era e não é um diploma legal introdutório do CC apesar desse antigo nome.

A LINDB, na verdade, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer


ramo do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas; tem
como objetivo, a elaboração, vigência e aplicação de leis. Seja qual for o ramo do direito, as normas
devem ser elaboradas e aplicadas conforme LINDB.

Trata-se, portanto, de uma norma de SOBREDIREITO (lex legum), ou seja, é uma “norma sobre
normas”.

Na expressão de Arruda Alvim, a “LICC” é um código de normas e não um apêndice ao CC. Vê-
se, então, que o nome LICC era indevido, tanto que foi modificado para Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro (LINDB).

Assim, a LINDB é autônoma e independente do CC.

2. ESTRUTURA DA LINDB

A estrutura da LINDB pode ser dividida em sete tópicos para a sua melhor compreensão.

1) Vigência das normas: art. 1º e 2º.

2) Obrigatoriedade da norma: art. 3º.

3) Integração da norma: art. 4º.

4) Interpretação da norma: art. 5º.

5) Aplicação da lei no tempo: art. 6º.

6) Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 14


7) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito
público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018)

2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º

Vigência e existência são conceitos diversos.

A existência da norma se dá no momento da sua promulgação. Mas ao existir não significa que a
lei tenha vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade).

O momento da existência não se confunde com a vigência. Isso porque, depois de promulgada, a
lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somente
depois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência.

A lei só ganha vigência depois da vacatio legis (lapso temporal para que as pessoas tenham
conhecimento de sua existência).

Art. 1º, LINDB → salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
QUARENTA E CINCO DIAS depois de oficialmente publicada.
§1º → nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§3º → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a
correr da nova publicação.
§4º → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Neste período de vacatio legis a lei já existe, mas ainda não tem vigência. A LC 95/98, no seu art.
8º, modificou o art. 1º da LINDB, de modo que a partir de agora toda norma legal deve, obrigatoriamente,
cumprir um período de vacatio legis.

Art. 8º, LC 95/98 → a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada
a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena
repercussão.

E o prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessário para que todas as
pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser
expresso em um número de dias.

A fórmula que se conhecia, “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”, só poderá ser
utilizada para as leis de pequena repercussão.

Exemplo: A Lei 11.280/06 criou a possibilidade de conhecimento de ofício da prescrição. Esta lei
não é de pequena repercussão com certeza. Assim, não poderia entrar em vigor no momento de sua
publicação. Ela teve, então, um período de vacatio legis de 90 dias, pois este foi o prazo que o legislador
entendeu necessário para que todos dela tomassem conhecimento.

Mas essa é uma NORMA IMPERFEITA, pois não há sanção para o seu descumprimento. Ou seja,
como é o próprio legislador quem tem que dizer se a lei é de pequena repercussão ou não, ele mesmo
não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua
publicação, apesar de esta não ser de pequena repercussão.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 15


Exemplo: lei que determinou que a separação e o divórcio poderiam ser feitos em Cartório entrou
em vigor na data de sua publicação, apesar de ser de extrema importância e grande repercussão.

Regra: toda lei tem que ter um prazo de vacatio legis, e este prazo tem que estar expresso em
dias.

Contagem do prazo de vacatio legis (art. 8º, §1º, LC 95/98): a contagem do prazo da vacatio legis
possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor
no dia subsequente a consumação integral do prazo.

Art. 8º, §1º, LC 95/98 → a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que
estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação
e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua
consumação integral.

Na prática, o resultado é idêntico ao encontrado na contagem dos prazos processuais. Esta regra
de contagem justifica a razão de toda vacatio legis ser contada em dias.

Segundo a doutrina, não importa se o último dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor
a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte (Tartuce, p. 05).

Nem sempre a vacatio legis é estabelecida em dia, de modo que nesses casos não será possível
a aplicação da regra do §1º do art. 8º da LC 05/98. Exemplo: CC/02.

Art. 2044, CC → este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

Dessa forma, se o prazo de vacatio legis for fixado em mês ou ano, indevidamente, já que de
ordinário ele deveria ser expresso em dias, utiliza-se a regra do art. 132, CC que estabelece que prazo
em mês ou ano é contado de “data a data”, pouco interessando quantos dias existam entre as datas.

Art. 132, CC → salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se


os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§3º → os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou
no imediato, se faltar exata correspondência.

Assim, o CC/02, que foi publicado em 11/01/02, entrou em vigor no dia 11/01/03. É importante
perceber que todas essas regras, que emanam do art. 8º, LC 95/98, fizeram com que o art. 1º, LINDB, se
tornasse subsidiário. Isto, porque só utilizaremos o prazo do art. 1º quando o legislador não tiver
estabelecido um prazo de vacatio legis expresso e não se tratar de uma lei de pequena repercussão.

Além disso, essas regras somente se aplicam às normas legais.

As normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre


entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890).

Durante o prazo de vacatio, a lei, que já existe, mas não tem vigência, pode ser modificada?

Ora, se ela existe, só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis.
Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de
uma nova lei.

Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação
da lei com as devidas correções.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 16


No caso de republicação da lei, o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para a
parte que foi corrigida.

O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as
demais, que continuam contando o prazo normalmente.

Art. 1º, §3º, LINDB → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de
seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.

Art. 1º, §4º, LINDB → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Revogação: uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até
que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue → princípio da continuidade.

Já podemos notar, então, que a revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, bem como que
no sistema brasileiro só se admite a revogação de uma lei através de outra lei.

Art. 2º, LINDB → não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§1º → a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava
a lei anterior.

O art. 9º da LC 95/98 estabeleceu uma novidade no que tange a revogação das normas, dispondo
que a revogação das normas preferencialmente deve ser expressa. Sendo assim, toda vez que for editada
uma nova lei, essa deverá indicar de forma expressa quais os dispositivos legais foram revogados por
ela.

Art. 9º, LC 95/98 → a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as


leis ou disposições legais revogadas.

Deve-se evitar, então, aquela velha e inútil fórmula “revogam-se todas as disposições em
contrário”, pois esta leva a crer que estaria revogando expressamente quando não está.

Esta regra não se aplica às leis temporárias, pois estas cessam ao alcançar o termo indicado.

E, quando o legislador não revogar expressamente os dispositivos legais, será aplicada a regra
de que fica revogado tudo aquilo que for contrário à nova regra.

O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei
que não conseguiu “pegar”, por exemplo).

O STJ é firme neste sentido, mesmo quanto às leis que não são respeitadas ou observadas. Este
é o caso observado quanto às casas de prostituição, que não deixaram de ser crime, apesar de serem
toleradas em todo o Brasil.

A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no
todo ou em parte a lei antiga.

A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação são espécies.

* ab-rogação: é a revogação total da lei.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 17


* derrogação: é a revogação parcial da lei.

Sobre revogação de lei devemos ter cuidado com a redação do §2º do art. 2º da LICC.

Art. 2º, § 2º, LINDB → a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Esse dispositivo estabelece que uma lei nova, que trate da mesma matéria de lei anterior, e que
traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra lei, não revoga a lei anterior, mas sim que será
utilizada juntamente com aquela.

Exemplo: Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/2008) – não revogou o CC/02 em matéria
de alimentos, apenas fez acréscimos.

Repristinação: é o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da
lei revogadora.

A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada.

Ex.: Lei A → Lei B → Lei C. A Lei C revoga a Lei B, os efeitos da Lei A não serão restabelecidos.

Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência.

Porém, o próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que pode
haver efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Ou seja, o Direito
Brasileiro não admite a repristinação como um instituto, mas aceita que existam efeitos repristinatórios
quando houver expressa disposição neste sentido. Atente-se que isso não é tecnicamente repristinação,
pois o que existe é a vigência de nova lei que traz efeitos repristinatórios, trazendo de volta os efeitos de
uma lei anterior.

O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle


concentrado de constitucionalidade. Isto, porque, a lei revogada será tratada como se nunca tivesse
existido nem nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos.

Art. 27, Lei 9868/98 → ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,


e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir
de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No exemplo dito acima, se a Lei B fosse declarada inconstitucional, ela passaria a ser tratada
como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos; sendo assim, a Lei A poderia surtir
seus efeitos normalmente.

CUIDADO: isso é exclusivo do controle concentrado. No controle difuso não é possível, pois este
gera efeitos inter partes tão-somente.

A jurisprudência do STF tem entendido que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em


controle concentrado, pode ser modulada a eficácia desta decisão a fim de preservar a segurança jurídica.
Isso porque, quando as leis são submetidas ao controle de constitucionalidade, já estão em vigor por
certo lapso temporal e a sua retirada do ordenamento jurídico sem qualquer ressalva pode trazer mais
prejuízos.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 18


Desta maneira, o STF pode declarar a inconstitucionalidade sem efeitos retroativos. Isto, na
prática, leva à perpetuação dos efeitos já ocorridos pela lei inconstitucional, revogando as leis
anteriormente existentes e vigentes.

Assim, se o STF imprimir eficácia ex nunc a decisão do controle de constitucionalidade, não haverá
efeito repristinatório, pois a lei revogadora, declarada inconstitucional, produziu efeitos, implicando na
revogação da anterior a si.

Dessa forma, nem toda declaração de inconstitucionalidade implica efeitos repristinatórios.


Isso porque eventualmente admite-se uma declaração de inconstitucionalidade sem efeitos retroativos,
assim se mantendo a revogação da lei.

*CESPE – Delegado de Polícia (2018) – de acordo com a LINDB, no tocante ao fenômeno da


repristinação, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaurará se a lei revogadora perder
a vigência.

*FCC – Juiz Substituto (2015) - Lei nova que estabelecer disposição geral a par de lei já existente não
revoga, nem modifica a lei anterior.

2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º

Art. 3º, LINDB → ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

O art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a LINDB
cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência.

Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei
traz consigo uma presunção de conhecimento por todos.

A respeito da obrigatoriedade de conhecimento da norma existem três correntes:

1ª corrente – Ficção: há ficção de que todos conhecem a lei.

2ª corrente – Presunção: legislador presume, de forma absoluta, que todos conhecem a lei.

3ª corrente (prevalece) – Necessidade Social (Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce):
há uma necessidade social de que todos conheçam as leis.

Consoante Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as leis.
Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e
confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são
conhecidas por todos”.

Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é


absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite
a alegação de erro de direito.

A alegação de erro de direito só pode ser feita em casos previstos em lei.

Esses casos previstos em lei são muito mais numerosos no Direito Penal. Exemplos: art. 21, CP
(erro de proibição); art. 65, II, CP (atenuante da pena); art. 8º, Lei de Contravenções Penais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 19


No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais
sejam:

a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com
boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos.

Art. 1561, CC → embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos
os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os
efeitos até o dia da sentença anulatória.

Exemplo: casamento de A com B, sua irmã.

→ Erro de fato: A não sabia que B era sua irmã.

→ Erro de direito: A sabia que B era sua irmã, mas não sabia quer era proibido o casamento entre
irmãos.

O que é necessário aqui é que as pessoas estejam de BOA-FÉ.

b) Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado
para o desfazimento do negócio jurídico.

Art. 139, III, CC → o erro é substancial quando sendo de direito e não implicando
recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Exemplo: compra de terreno em Petrópolis/RJ em área que fora considerada de uso público por
Lei Municipal.

ATENÇÃO: O art. 139, inciso III, não revogou o artigo 3º da LINDB. Determinada prova do Ministério
Público (MP) de Pernambuco questionou se houve revogação do artigo 3º da LINDB pela previsão do
artigo 139, inciso III. A resposta é de que não, de maneira que o último assume caráter de “exceção”.

Obrigatoriedade “simultânea”: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na


capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Agora, ela entra em vigor em
todos os locais do país ao mesmo tempo.

2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º

Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o
juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador
não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático.

A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que
exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação.

O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever
de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ➔Para lembrar: ordem
alfabética→A,C,P.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 20


Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o
juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados neste dispositivo (doutrina
clássica).

Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio.

Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato
(narra-se o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae).

Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e
VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses:

a) direito municipal.

b) direito estadual.

c) direito estrangeiro.

d) direito consuetudinário.

Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e
estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do
local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele
conheça a lei.

E quando o juiz for utilizar direito estrangeiro, ele poderá mandar a parte fazer prova.

No entanto, o Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova
das leis de países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a
legislação.

Isto se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. Assim,


quando vier o documento de um país do MERCOSUL, o juiz não pode mandar fazer a tradução
juramentada, pois igualmente se presume que ele conhece a tal língua.

Espécies de Lacunas, conforme Maria Helena Diniz:

a) Lacuna normativa: ausência total de norma para um caso concreto;

b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia
social;

c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja
insatisfatória ou injusta;

d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de


solução no caso concreto.

Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica.

2.3.1. Métodos de Colmatação

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 21


Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
de direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol
taxativo e preferencial.

OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata


ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Nesse sentido: Tepedino
e Tartuce). A ordem não precisa ser obrigatoriamente seguida, porquanto os princípios constitucionais
têm prioridade de aplicação. Com a CF/88, houve uma transposição dos princípios constitucionais de
Direito

a) Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da


comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com
outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica.

A analogia pode ter duas formas:

b1) analogia legis: se concretiza pela comparação de um caso não previsto com outro já previsto
em lei. Assim a lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não tratada na norma) com
uma outra situação especificadamente prevista em lei (típica).

b2) analogia iuris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o sistema como um
todo. Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um
dispositivo legal.

Exemplo: união homoafetiva, que não está prevista em lei, e os conflitos jurídicos decorrentes
destas uniões também não têm previsão legal, sendo que o juiz não pode se negar a resolvê-los. O juiz
poderá solucionar tais casos com regras semelhantes, como as regras da união estável, por exemplo, se
valendo de analogia legis, portanto.

Porém, será caso de analogia iuris, se, em vez de comparar com a legislação de união estável,
comparar com os princípios constitucionais.

OBS.: não se admite analogia em sede de direito penal nem direito tributário, salvo em favor da parte (ou
seja, não existe analogia para prejudicar o réu ou o contribuinte).

ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Rompe-se com os limites do que está Apenas amplia-se o sentido da norma,


previsto na norma. (INTEGRAÇÃO) havendo subsunção. (CONHECIMENTO)

OBS.: normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Exemplo: um pai pode
hipotecar um imóvel a um filho sem a autorização dos demais, pois a lei somente exige autorização para
a venda, sob pena de anulabilidade. A norma, assim não pode ser aplicada por analogia à hipoteca, salvo
para proteger um filho incapaz, por exemplo.

b) Costumes: são os usos cotidianos locais, ou seja, os usos reiterados de uma comunidade. Seu
conteúdo deve ser lícito e possuir relevância jurídica.

Os costumes podem ser de 3 espécies:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 22


b1) costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito
Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isto, na prática,
implicaria admitir o dessuetudo, o que não é possível.

b2) costumes secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua utilização vem
expressa na própria lei.

Nessa espécie, o próprio ordenamento jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes naqueles
casos determinados. Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema, pois o próprio
ordenamento é que remete aos costumes. Nesses casos, portanto, não há integração, mas sim
subsunção.

Exemplo: art. 445, § 2º, CC/02, que traz prazo para a ação sobre vício redibitório sobre animal,
como o caso de um touro que se descobriu estéril, estabelecendo que o prazo é determinado pelos usos
locais.

Art. 445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por


vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos
locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.

b3) costumes praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em lei, sendo
utilizados para preencher lacunas. É a única forma de costumes que serve como forma de colmatação.

Exemplo: eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para aceitar a indenização
por dano moral quando do depósito do cheque antes da data - STJ).

Súmula 370 do STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque


pré-datado.

Requisitos para aplicação dos costumes:

(1) continuidade;

(2) uniformidade;

(3) diuturnidade;

(4) moralidade;

(5) obrigatoriedade.

Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática
durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira.

Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior
exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores.

*MPE-SC – Promotor de Justiça (2016) - consoante o Decreto-lei n. 4657/42 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro) são formas de integração jurídica a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito. Quanto aos costumes, a legislação refere-se a espécie praeter legem, ou seja, aquele que
intervém na falta ou omissão da lei, apresentando caráter supletivo.

c) Princípios gerais de direito: são, na verdade, postulados universais. São os seguintes:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 23


c1) não lesar a ninguém;

c2) dar a cada um o que é seu;

c3) viver honestamente.

Os princípios possuem um papel quaternário: só se decide com base neles se o juiz não conseguiu
decidir com base na lei, na analogia e nos costumes.

Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado porque o princípio possui
densidade normativa, não podendo ter papel quaternário.

Segundo o professor, o artigo não foi revogado porque precisamos nos lembrar da estrutura dos
princípios.

Canotilho nos transmitiu a regra de que a norma jurídica é igual a norma-princípio mais norma-
regra.

Norma jurídica = norma-princípio + norma-regra.

E esta fórmula revela que todo princípio tem força normativa.

Sendo assim, como se poderia dizer que os princípios têm papel secundário, e pior,
quaternário?

Em verdade, o que precisamos perceber é que existem dois diferentes tipos de princípios:
princípios fundamentais e princípios informativos (ou gerais).

* princípios fundamentais ou institucionais: correspondem às opções do sistema, ou seja, a


opção do sistema por este ou aquele valor. Logo, os princípios fundamentais possuem força normativa,
exatamente na medida em que os princípios fundamentais obrigam. Os princípios fundamentais são as
opções valorativas de cada sistema.

* princípios gerais/informativos: são meras recomendações, têm caráter propositivo, e são


universais. Portanto, não possuem força normativa porque só servem para desempate.

Enquanto os princípios fundamentais correspondem a uma opção de um sistema, os princípios


informativos são universais.

Diante dessas considerações, devemos ler o art. 4º com algumas modificações: onde está escrito
quando a lei for omissa, deveríamos escrever quando a NORMA JURÍDICA FOR OMISSA, pois a norma
jurídica pode ser a norma-regra ou a norma-princípio, e este princípio dito aqui é o princípio fundamental.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa (=quando a norma jurídica for omissa), o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
de direito.

Além disso, os princípios referidos no dispositivo seriam os princípios INFORMATIVOS apenas. E


sendo assim, o art. 4º da LINDB não violaria a força normativa dos princípios fundamentais.

Este art. 4º deixa clara a inexistência de regra de subsunção, pois o juiz realiza a atividade de
interpretação tão somente, e não mais a subsunção.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 24


*Equidade: excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio
de integração. A equidade é a busca do bom/equilibrado/ justiça equitativa (nem tanto o mar, nem tanto
a terra).

O direito brasileiro só admite a equidade quando houver previsão em lei.

Equidade é um conceito aberto, vago, altamente subjetivista, não podendo ser utilizada em
qualquer caso.

A equidade surge da “Ética a Nicômaco”, na qual Aristóteles diz que a equidade era o justo, o bom,
o equilíbrio. O autor consagrou nesta obra a ideia de que a virtude está no meio, na equidade. Mas o juiz
somente poderá se valer da equidade quando a lei assim determinar.

Às vezes, é a própria lei que estabelece o critério de equidade (equidade legal), mas poderá
também o juiz estabelecer (equidade judicial).

Exemplos:

Art. 7º, CDC → os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes
de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade.

NCPC Art. 85, § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor
dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §
2o.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por
cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Uso de equidade quando o juiz fixar os honorários advocatícios nas causas em que não há
estimativa patrimonial.

A CLT também permite o uso de equidade.

Na lei de alimentos o juiz fixará o percentual de alimentos por equidade.

Exemplos de equidade no CC:

Redução equitativa da cláusula penal (multa), quando o devedor já cumpriu em parte a obrigação
ou quando a cláusula se apresenta abusiva.

Art. 413, CC → a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a


obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 25


O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que perceber um
desequilíbrio entre o grau de culpa e a extensão do dano (isto não poderá ocorrer nos casos de
responsabilidade objetiva, pois nestes não se discute culpa).

Art. 944, §único, CC → se houver excessiva desproporção entre a gravidade da


culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º

Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.

A interpretação não se confunde com integração. Integrar é preencher uma lacuna. Já interpretar
é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o
alcance de uma norma que já existe.

O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se
dirige a norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que, em toda
interpretação, deve-se ter presente o impacto que a norma terá em uma comunidade.

Toda e qualquer interpretação da norma deve ser sociológica/teleológica, isto é, deve atender aos
fins sociais a que a norma se destina.

A prova do tempo de serviço de atividade rural deve ser feita através de documentos e não por
meio exclusivamente testemunhal. Contudo, nos casos em que o trabalhador rural não tem como provar
através da prova documental, irá se admitir a prova exclusivamente por testemunha desde que esta seja
idônea.

Ao realizar a interpretação da norma, podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo ou


declarativo.

1- interpretação ampliativa: a norma que diga respeito aos direitos fundamentais individuais ou
sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa.

2-interpretação declaratória: as normas de Direito Administrativo se submetem a uma


interpretação declarativa, por conta do princípio da legalidade.

3-interpretação restritiva: as normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval
se submetem a interpretação restritiva.

A propósito, veja-se o art. 819, CC/02:

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

E mais, a Súmula 214, STJ dispõe que o fiador, na locação, não responde por obrigações
resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

STJ Súmula 214 O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de
aditamento ao qual não anuiu.

PROVA ORAL DPE/RS: O que é “interpretação integrativa”?

Na vigência de um contrato podem surgir situações imprevistas pelas partes que não serão solucionadas
através de uma simples interpretação das cláusulas ou disposições do contrato. Nessas situações, passa

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 26


a existir então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretação
integrativa e a integração propriamente dita do contrato.

Na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos contratantes
deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo, os princípios da boa-fé, dos usos
sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir, de acordo com as
entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Desse modo, exemplificando, se os
contratantes estabeleceram para os pagamentos parcelados, um índice de correção monetária, e esse
índice deixou de existir, o intérprete pode encontrar outro índice substitutivo ou próximo daquele que
deixou de existir, para ser aplicado no contrato, ainda que assim não esteja expresso no contrato, porque
a equidade e o princípio da boa-fé regem os contratos e determinam que não haja enriquecimento ilícito
ou injusto, diante da desvalorização da moeda.

Custódio Miranda estudando sobre o trabalho mental de interpretação integrativa diz: “não se
cuida, como é bem de ver, a investigação da vontade hipotética, presumível ou real, que jamais existiu,
mas da reconstrução de uma declaração incompleta, na medida em que se disse menos do que a
ideia que se presidiu à elaboração do conteúdo”.

O Código Civil português segue a mesma linha de raciocínio, tanto que, o artigo 239 expressa o
seguinte: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a
vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames
da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta”.

Da interpretação do dispositivo acima citado extrai-se não somente a metodologia de interpretação


integrativa, mas também a própria integração do contrato, cujo trabalho do hermeneuta é mais amplo,
porque deverá preencher lacunas existentes no contrato.

Outra ideia: seria hipótese em que se busca a complementação de uma norma por uma fonte
jurídica externa. Tipo um diálogo das fontes de complementariedade. Não seria puramente integração,
pois há uma norma na fonte "interna", mas completada por uma fonte externa.

2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º

Art. 6º, LINDB → a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Art. 5º, XXXVI, CRFB → a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.

É certo que toda lei se destina aos fatos presentes e futuros, mas não aos passados.

No Direito Brasileiro, portanto, consagrou-se a regra da irretroatividade das leis, de modo que as
leis novas não alcançam os fatos pretéritos. A regra da irretroatividade é aplicável inclusive às normas
jurídicas de ordem pública.

Exceção: admitem-se, excepcionalmente, efeitos retroativos na lei quando presentes dois


requisitos, quais sejam:

a) expressa disposição neste sentido: é preciso que a lei diga que produzirá efeitos retroativos.

b) que a retroação não prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 27


Direito adquirido: é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção
exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Todo direito
adquirido é patrimonial.

Art. 6º, §2º, LINDB → consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular,
ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha
termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Além disso, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova
ordem jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido.

Porém, no Brasil, esta tese sofreu uma mutação, decorrente de interpretação do STF acerca das
reformas previdenciárias estabelecidas pelo Poder Legislativo.

O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário, nem em
face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito
adquirido, mas isto é só no Brasil, por conta da Reforma da Previdência.

Daniel Sarmento (citado pelo Tartuce, p. 30):

Ademais, verifica-se hoje uma mitigação da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado
ao extremo, sob pena de gerar injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado
Democrático de Direito, mas não é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança
jurídica for protegida ao máximo, provavelmente o preço que se terá de pagar será um
comprometimento na tutela da justiça e da igualdade substancial.

Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com a proteção da propriedade
e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma segurança contra os
infortúnios da vida; para uma segurança como garantia de direitos sociais básicos para os excluídos; e
até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos ecológicos da chamada “sociedade de
risco”.

Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a
qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos.

Art. 6º, §3º, LINDB → chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de
que já não caiba recurso.

Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não seja
impugnada (exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido).

A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela inconstitucionalidade.
Hoje já se fala, inclusive, na relativização da coisa julgada – investigação de paternidade (DNA)

Ato jurídico perfeito: é o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico
perfeito não mais produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que
perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei).

Art. 6º, §1º, LINDB → reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 28


O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pelos efeitos de uma lei nova, pois ele não mais
produz efeitos.

As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? O casamento, assim como o
contrato, são exemplos de relações continuativas.

O casamento celebrado sob a égide do CC/16, que atravessou o tempo, está sob a égide do
CC/02 ou continua sofrendo os efeitos do CC/16? No que tange às relações continuativas a regra é de
que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em que foi celebrado o ato, mas a eficácia
submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na lei de origem (lei da data de
celebração) e a eficácia submete-se à lei nova.

Exemplo: as pessoas que casaram sob a égide do CC/16 não podiam mudar seu regime de bens,
mas quem casa agora pode.

Art. 2039, CC → O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do


Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele
estabelecido.

Como a mudança do regime diz respeito a eficácia do ato, podemos concluir que as pessoas
casadas sob a égide do CC/16 podem sim alterar seu regime de bens (Maria Berenice Dias; STJ, REsp
821.807/PR, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi).

A única voz discrepante é a da professora Maria Helena Diniz, que defende a impossibilidade de
alteração de regime de bens, mas sozinha nesta posição.

Ultratividade: é o fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a
sua revogação.

Inúmeros são os exemplos de ultratividade vindos do Direito Penal, como é o caso da norma penal
mais benéfica.

No Direito Civil é bem mais rara a hipótese de ultratividade, mas ocorre isto, por exemplo, no direito
de sucessão.

O princípio da saisine é um exemplo de ultratividade. Sendo assim, a pessoa que morreu à época
do CC/16, mas tendo a abertura da sucessão se dado após a vigência do CC/02, terá a sucessão regulada
pelas novas regras da lei civil.

Súmula 112, STF → o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota
vigente ao tempo da abertura da sucessão.

2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19

A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a
lei brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pública e os bons costumes.

Porém, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei
estrangeira no território brasileiro.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 29


Dessa forma, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada, uma vez que no
espaço territorial brasileiro aplica-se a lei brasileira em respeito à soberania nacional.

Regra de Conexão: para que haja a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro é preciso
que haja uma regra de conexão, sendo ela chamada de estatuto pessoal em que se aplica a lei do
domicilio do interessado.

Aplicação do Estatuto Pessoal: lei do domicílio do interessado: a LINDB prevê 07 hipóteses de


aplicação da lei estrangeira no território brasileiro:

1) nome.

2) personalidade.

3) capacidade.

4) direito de família.

5) bens móveis que o interessado traz consigo.

6) penhor.

7) capacidade sucessória.

Art. 7º, LICC → a lei do país em que DOMICILIADA a pessoa determina as regras
sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.
§1º → realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§2º → o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§3º → tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do
matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§4º → o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio
conjugal.
§5º → o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de
naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de
bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente
registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença,
salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que
a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas
para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça,
na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças
estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).
§7º → salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao
outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes
sob sua guarda.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 30


§8º → quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de
sua residência ou naquele em que se encontre.

Nestes sete casos, teremos a aplicação do estatuto pessoal, hipótese na qual será aplicada a lei
estrangeira, qual seja, a lei do domicílio do interessado.

Mas a aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa
é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei
estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar
contra a soberania nacional se assim não fosse.

Exemplo: o árabe não pode casar mais de uma vez no Brasil ainda que no seu país de origem se
admita três casamentos.

Existem três casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do
estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra especifica que não obedece ao domicilio
do interessado.

1) Conflito sobre bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel.

Exemplo: juiz na fronteira do Brasil com Uruguai, que vai julgar uma execução hipotecária e é um
bem que está no Uruguai, julgando a execução com base na lei uruguaia, pois é local e que está o imóvel.

NCPC/2015 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de


qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

2) Lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos.

Exemplo: estrangeiro que faleceu deixando bens no Brasil. Estes bens situados no Brasil só
podem ser partilhados pela Justiça Brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no Direito
Sucessório, utilizar-se-á a lei portuguesa, e assim seria se fosse mexicano.

3) Lugar da obrigação: no caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do


proponente.

Art. 9º, §2º, LINDB → a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no


lugar em que RESIDIR o proponente.

Já em relação aos contratos internos aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta.

Art. 435, CC → reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi PROPOSTO.

A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser
cumpridos no Brasil desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, essas medidas, para que
sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o cumprimento delas no
Brasil. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º
grau.

Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral
estrangeiro, é preciso que estejam presentes três requisitos:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 31


a) Prova do trânsito em julgado.

Súmula 420, STF → não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova
do trânsito em julgado.

b) Filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o
nosso ordenamento jurídico.

c) Cumprimento das formalidades processuais do art. 963 do NCPC, dentre as quais se encontra
a necessidade de ouvida do MP.

Art. 15, LINDB → será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que
reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (hoje se leia STJ).

NCPC/2015 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da


decisão:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista
em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.
Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-
ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2o.

O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática.

Ressalta-se que, com o NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos
no Brasil, independentemente, da homologação pelo STJ.

Art. 961, § 5o A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no


Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, como novidade, o NCPC afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória
pelo Superior Tribunal de Justiça – decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por
carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ.

Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de


urgência.
§ 1o A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de
medida de urgência dar-se-á por carta rogatória.
§ 2o A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada,
desde que garantido o contraditório em momento posterior.
§ 3o O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade
jurisdicional prolatora da decisão estrangeira.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 32


§ 4o Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza
efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para
produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz
competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior
Tribunal de Justiça.

O NCPC/2015 traz um capítulo próprio acerca da homologação de sentença estrangeira.

2.7. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO


DO DIREITO PÚBLICO (ARTS. 20 A 30)

Tópico elaborado com base nas explicações do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito)

2.7.1. Considerações iniciais

A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica
e eficiência na criação e na aplicação do direito público. O art. 25 foi vetado.

A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito
público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e
Tributário.

Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado.

2.7.2. Decisão com base em valores jurídicos abstratos

A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base
em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão.

O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante
da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses
interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem


análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos
idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua
decisão.”

• Esfera administrativa: Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração


Pública, normalmente em um processo administrativo.

• Esfera controladora: Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que
são órgãos de controle externo.

• Esfera judicial: São os processos que tramitam no Poder Judiciário.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 33


Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua
sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos,
deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento


metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras
palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir.

Resumo:

• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.

• Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora
(ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação
civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário).

Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos:


“dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV),
“moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente
equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os
princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras.

Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos,
condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que
estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE
956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).

• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento


utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento
(STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).

• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma.


RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).

• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF.


Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja,
com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente,
tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.

É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles
somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências
práticas da decisão”.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 34


Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais.

A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, me parece que a


principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as
consequências econômicas da decisão proferida.

Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.

“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a


microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por
influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem
formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.”
(OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014,
p. 31).

Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a
fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de
que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de
centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).

Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o
julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série
de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses
gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do
gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

2.7.3. Motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018:

Art. 20. (...)


Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida
imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais,
devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma
decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.

O administrador, conselheiro ou magistrado quando for impor alguma medida ou invalidar ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa:

• deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

• explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas.

Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela
anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a
moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa),
considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 35


Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação
que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:

a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea


(capaz) para atingir o objetivo almejado;

b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva;


e

c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do


custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que
aquilo que se perde.

2.7.4. Decisão que acarrete invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa

A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois
dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.

O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar
a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá
indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for
o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional
e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos
sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam
anormais ou excessivos.

Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá...

• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;

• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;

• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou
judicial.

A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para
a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo
único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação:

Art. 21 (...)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 36


Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for
o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional
e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos
sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam
anormais ou excessivos.

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a


autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os
efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá,
ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as
prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
juristas-rebatem-criticas.pdf)

2.7.5. Interpretação das normas sobre gestão pública

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os


obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas
a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas
que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos
Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada
regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do
interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet
no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município
não há contadores e assim por diante.

Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário
entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já
deveriam se preparar para elas.

Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o
órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente
violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse
descumprimento.

Critérios para aplicação de sanções

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da


infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:

a) Natureza e gravidade da infração cometida;

b) Danos causados à Administração Pública;

c) Agravantes;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 37


d) Atenuantes;

e) Antecedentes.

Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das


demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

2.7.6. Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer


interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo
novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição
quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja
cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses
gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais


de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de
transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores


públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É
como se fosse uma modulação dos efeitos.

Requisitos para a aplicação do regime de transição:

a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou


orientação nova;

b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;

c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito;

d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;

e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de
recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.

O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de


decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB,
sendo mais clara e objetiva. Confira:

Art. 927 (...)


§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 38


repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no
da segurança jurídica.

2.7.7. Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à


validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção
já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo
vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem
inválidas situações plenamente constituídas.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de
Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo)
que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado.
Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações
por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e


especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa
reiterada e de amplo conhecimento público.

O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a


conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.

2.7.8. Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na


aplicação do direito público

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo


(compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica
ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente
atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja
realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa
irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão
jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização
de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na


aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após
realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral,
celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual
só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os
interesses gerais;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 39


II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de
direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
§ 2º (VETADO).

2.7.9. Imposição de compensação

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,


poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou
injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes
sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso
processual entre os envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera
administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou
injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o
cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes.
Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

2.7.10. Responsabilidade do agente público

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para
que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente
por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave,
imprudência grave ou imperícia grave) (...)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão
vejamos.

Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a
alguém, ele poderá ser responsabilizado?

SIM. No entanto, essa responsabilidade é:

• subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e

• regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o
Poder Público cobra do servidor a quantia paga).

Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 40


Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.

O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo ou
erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos:

1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro
grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima.

O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente público
somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns autores
afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo.

2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma
regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada
a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência
denomina de teoria da dupla garantia:

A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado,
poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a
demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia.

Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se fala em


“agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo?

NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não me parece que o objetivo do
legislador tenha sido o de alcançar os agentes políticos.

A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto,
apenas nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido
condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da
Magistratura):

Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:


I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939.

A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro
grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial,
afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88).

A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos. Toda
decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada como
errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise, todo

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 41


magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de indenização no qual
seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme insegurança para o
exercício da função típica dos juízes.

Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação dos
poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do CPC e
art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, ou
seja, enquanto gestor público, aí sim se mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por
exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação.

De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da
Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras
existem disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28,
apesar de ser posterior, é genérica, não revogando lei específica.

O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está


previsto nos seguintes dispositivos do CPC:

Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável


quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável


quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções

Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável


quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a


responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que
configurada a existência de culpa ou erro grosseiro:

(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de


culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou
jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo
conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...) STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel.
Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).

Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem
três espécies de parecer:

Facultativo Obrigatório Vinculante


O administrador NÃO É O administrador é obrigado a O administrador É obrigado a
obrigado a solicitar o solicitar o parecer do órgão solicitar o parecer do órgão
parecer do órgão jurídico. jurídico. jurídico.
O administrador pode O administrador pode O administrador NÃO pode
discordar da conclusão discordar da conclusão discordar da conclusão
exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer.
que o faça que o faça Ou o administrador decide
fundamentadamente. fundamentadamente com nos termos da conclusão do
base em um novo parecer.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 42


parecer, ou, então, não
decide.
Em regra, o parecerista não Em regra, o parecerista não Há uma partilha do poder de
tem responsabilidade pelo tem responsabilidade pelo ato decisão entre o administrador
ato administrativo. administrativo. e o parecerista, já que a
decisão do administrador deve
Contudo, o parecerista Contudo, o parecerista pode ser de acordo com o parecer.
pode ser responsabilizado ser responsabilizado se ficar
se ficar configurada a configurada a existência de Logo, o parecerista responde
existência de culpa ou erro culpa ou erro grosseiro. solidariamente com o
grosseiro. administrador pela prática do
ato, não sendo necessário
demonstrar culpa ou erro
grosseiro.

2.7.11. Consulta pública

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de
consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio
eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais
condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares
específicas, se houver.
§ 2º (VETADO).

“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade
administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-
se de medida consentânea com as melhores práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

2.7.12. Instrumentos para aumentar a segurança jurídica

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica
na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas
administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter
vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

2.7.13. Vigência

A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018). Isso significa que
os artigos por ela acrescentados já estão produzindo efeitos, com exceção do art. 29 da LINDB, que
possui vacatio legis de 180 dias.

3. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO

Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade


competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.

3.1. CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 43


3.1.1. Critério Cronológico

Norma posterior prevalece sobre a anterior.

3.1.2. Critério da Especialidade

Norma especial prevalece sobre a geral.

3.1.3. Critério Hierárquico

Norma superior prevalece sobre a inferior.

O critério cronológico é o mais fraco, após, vem o da especialidade e o da hierarquia é o mais


forte, ante a importância do texto constitucional.

3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

3.2.1. Antinomia de 1º Grau

Conflito entre normas que envolve apenas UM dos critérios acima expostos.

3.2.2. Antinomia de 2º Grau

Choque de normas válidas que envolve DOIS dos critérios analisados, ou, quando não houver a
possibilidade de solucionar um conflito pelos critérios acima, haverá uma antinomia de 2º grau.

3.2.3. Antinomia Aparente

É aquela que pode ser resolvida pelos critérios da especialidade, hierarquia e cronológico. Quando
a própria lei tiver critério para a solução do conflito.

3.2.4. Antinomia Real

Não pode ser resolvida pelos critérios acima. Não houver na lei critério para a solução do conflito.

3.3. ANTINOMIAS DE 2º GRAU

3.3.1. Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico)

Prevalece a primeira, em razão da especialidade.

3.3.2. Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico)

Prevalece a primeira, pela hierarquia.

3.3.3. Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade)

Não há uma metarregra geral de solução aqui, sendo esta, portanto, uma antinomia real, segundo
Maria Helena Diniz, podendo-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos critérios. Todavia,
para Bobbio, deve prevalecer a lei superior.

Para defender a aplicação da lei especial, deve-se lembrar do princípio da isonomia, consagrado
no art. 5º, CF, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais.
Na parte destacada está o critério da especialidade, que, por isso, pode fazer frente ao da hierarquia.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 44


ANTINOMIA

Aparente Real

Quando o conflito normativo puder ser Ocorre quando não é possível resolver o conflito
resolvido pelos critérios hierárquico de normas pelos critérios tradicionais. É a
cronológico ou da especialidade antinomia de segundo grau

Antinomia de 1ºGrau Antinomia de 2º Grau

É o mesmo que antinomia aparente É a antinomia que não pode ser resolvida pelos
critérios tradicionais. Nesse caso, diz que a
antinomia é de 2º, pois que um conflito de
normas, tem mesmo um conflito entre os
critérios de resolução da antinomia. Nesse
caso, a doutrina aponta os meta-critérios de
resolução de antinomias:

a) Hierárquico x cronológico: prevalece o


hierárquico

) Especialidade x Cronológico: prevalece


especialidade.

c) Hierárquico x especialidade: deverá ser decidido


à luz da situação concreta.

4. FONTES DO DIREITO

4.1. INTRODUÇÃO

No sentido que interessa a esse estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao
aspecto de fonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão.

De início, cabe destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das
fontes do direito.

Para VENOSA, as fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra
jurídica. Segundo o autor, para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadas
fontes imediatas ou primárias e, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se
a lei e o costume.

Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras,
mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão
e aplicação global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citadas, sem unanimidade entre
os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a equidade.

Já para TARTUCE, em uma visão civilista clássica, as fontes formais, diretas ou imediatas são
constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, referidos no
art. 4ª da Lei de Introdução. São fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a
existência ou manifestação do direito. Para esse doutrinador, a LEI constitui fonte formal, direta ou
imediata primária, enquanto as demais fontes referidas são formais, diretas ou imediatas secundárias.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 45


A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento, já que o Direito
Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica. Apesar da tendência de
valorização dos precedentes jurisprudenciais, introduzida principalmente através das súmulas
vinculantes, é certo que as súmulas não têm a mesma força das leis, de forma que nosso sistema
permanece essencialmente legal.

As fontes não formais, indiretas ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas pela
doutrina e pela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas acabam contribuindo para
a sua elaboração. Tais institutos não constam da lei, de forma expressa, como fontes do direito.

Alguns autores, porém, a exemplo de MARIA HELENA DINIZ, entendem que doutrina e
jurisprudência podem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes
formais, diretas ou imediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela
comunidade jurídica em geral.

TARTUCE entende, ainda, que a equidade, a justiça do caso concreto, também é fonte não
formal, indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

Observe o quadro esquemático:

Primária LEI - civil law

Formais Analogia

Secundária Costumes
Fontes do
Direito
Doutrina Princípios

Não-Formais Jurisprudência

Equidade

4.2. FONTE FORMAL PRIMÁRIA

4.2.1. Lei

Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à
obediência de todos (CLÓVIS BEVILÁQUA). É a norma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida,
assumindo forma imperativa (TARTUCE). Prevista a lei para um caso concreto, merece esta aplicação
direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata ou direta de uma
norma jurídica.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 46


Obs.: Subsunção não se confunde com integração. A primeira é a aplicação direta da lei; já a segunda, é
a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas: generalidade
(dirige-se a todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes), imperatividade (é um imperativo, impondo
deveres e condutas), permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia),
competência (deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração) e
autorizamento (a norma autoriza ou desautoriza determinada conduta).

No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força
obrigatória.

As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao
interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As
partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Exemplo: normas
relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família,
com a nulidade absoluta dos negócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos
(art. 2.035, parágrafo único, CC).

Já as normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada)


são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade.
Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontade porventura
faltante. Exemplo: normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do casamento e à
anulabilidade de um negócio jurídico.

4.3. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS

São aplicadas na falta da lei. Ou seja, a lei é omissa, nos termos do art. 4º da LINDB, vejamos:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Há duas correntes acerca da necessidade de obedecer a ordem do art. 4º da LINDB, quais sejam:

1ªCorrente: É defendida por Clóvis Beviláqua, por WB Monteiro e por Maria Helena Diniz,
amparada na visão clássica do Direito Civil, entende que sim.

2ªCorrente: ´Na visão contemporânea, defendida por Zeno Veloso, Tepedino e Daniel Sarmento,
a ordem não precisa ser rigorosamente seguida, uma vez que os princípios constitucionais possuem
prioridade de tramitação.

4.3.1. Analogia

Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos
não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-
la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha cabimento, portanto, é
necessária uma omissão no ordenamento.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 47


A analogia pode se operar de duas formas: legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma norma
que se aplica a casos semelhantes) ou jurídica ou iuris (não encontrando um texto semelhante para
aplicar ao caso em exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma
conclusão particular para o caso).

4.3.2. Costumes

Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com conteúdo
lícito e relevância jurídica. Formam-se eles paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento
em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se que nem todo uso é costume, já que o
costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Para tanto, exige-se que o costume seja
geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade.
Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado,
bem estabelecido. Por fim, o costume deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza.

Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva
(o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que aquela prática
é obrigatória). É este último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem
moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais.

Exemplos de utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação no CC/02: arts. 569,
II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º.

Art. 569. O locatário é obrigado:


II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar;

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do
contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante
prévio aviso, pode resolver o contrato.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono
é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das
instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de
tal natureza.

Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o
costume do lugar;

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer
modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder
com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a
renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os
interessados as respectivas despesas.
§ 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas,
cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em
contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados,
de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais,
para as despesas de sua construção e conservação.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 48


Os costumem podem ser secundum legem (há referência expressa aos costumes no texto legal,
razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é
aplicada), praeter legem (costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa) ou
contra legem (opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores, não pode ser
admitido, por gerar a instabilidade do sistema).

Mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatório procedem em caráter de exceção. Clóvis
Beviláqua afirma que o costume contra legem seria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a
supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui que “se o legislador for imprevidente
em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e
morais operadas no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da
ineficácia ab-rogatória do costume, este prevaleça CONTRA LEGEM, porque a desídia ou a incapacidade
do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época, em que o costume exercia,
em sua plenitude, a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação se divorciam, nesse
caso, das normas estabelecidas na lei escrita”.

4.3.3. Princípios gerais de direito

Não há consenso, na doutrina, sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para SILVIO
RODRIGUES, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica,
ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os
interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em
sociedade. Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram ditados,
explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no
ordenamento jurídico. Já para NELSON NERY JR, trata-se de regras de conduta que não se encontram
positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do
negócio jurídico.

Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da própria
torpeza” e “a boa-fé se presume”.

4.4. FONTES NÃO FORMAIS

4.4.1. Doutrina

É o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-las ou


não fonte do direito. Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossa
codificação ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que na doutrina o Direito inspira-se,
ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

São exemplos:

• Dissertações de mestrados

• Teses de doutorados

• Manuais, Cursos, Tratados

• Enunciados de Direito - JDC

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 49


4.4.2. Jurisprudência

É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma
matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do
ordenamento nos casos concretos.

Embora os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões sobre
uma matéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual maneira. Outro
aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar coloração diversa à
interpretação de uma norma, ou quando preenche uma lacuna. Cumpre à jurisprudência, ainda, atualizar
o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual, que atenda às necessidades do momento do
julgamento. Por isso, trata-se de instituto dinâmico.

Obs.: MHD sustenta que a jurisprudência consolidada é um costume judiciário.

ATENÇÃO: o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) valorizou sobremaneira a jurisprudência,


que passou a ter força vinculativa.

Vide artigos 332, §1º; 489, §1º; 926; 927, todos do CPC/15:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente
da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
(...)
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar,
desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar
sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável,
íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento
interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 50


II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial
repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Note que o CPC/15 quebra com a ideia de que a jurisprudência é fonte não formal. Para o NCPC,
é fonte formal e hipervalorizada atualmente. Haveria um caminhar dos precedentes para o sistema
Common Law. De modo que a jurisprudência, quando consolidada, integraria os costumes (fontes formais
secundárias).

Obs.: Se o tema for ressaltado em prova (confrontação do CPC/15 com a LINDB) deve-se entender que
a LI está ultrapassada ao prever a jurisprudência como fonte não formal.

4.4.3. Equidade

Pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante
a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 140, parágrafo único do NCPC, o juiz só
decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

NCPC/2015 Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da
lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão.

Todavia, entende TARTUCE que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser
considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o CC/02 adota um sistema de cláusulas
gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher “janelas abertas”
deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso.

4.5. SÚMULA VINCULANTE

De acordo com o Prof. Flávio Tartuce, a SV é uma fonte formal pois está prevista na Constituição
Federal. Contudo, é uma fonte sui generis, eis que está em uma posição intermediária entre a fonte
primária e as fontes secundárias.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 51


INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL
1. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO

Direito romano: origens no direito romano. Entretanto, a estruturação não se deu no direito romano,
foi bem depois dele. No direito romano não existia direito civil concebido como é hoje. Tínhamos o direito
civil e todo o resto era penal. E, consequentemente, o direito civil era o tudo e o nada.

1804 - “Code de France”. Código Napoleão.

Auge da revolução francesa. Ascensão da burguesia, que pregava o liberalismo econômico e o fim
do absolutismo estatal. Surge um novo Código Civil, atendendo esses novos anseios e afirmando a
propriedade privada.

Até então, o Direito Civil ainda correspondia a TUDO que não era Direito Penal. Foi com o Código
Francês que houve a primeira divisão entre o Direito Público e Privado.

Distinção entre Codificação e figuras afins

Compilação: Mero agrupamento de normas já existentes sobre determinada matéria, em ordem


cronológica.

Consolidação: Agrupamento de normas já existentes, não em ordem cronológica, mas sim de


forma sistematizada. Ex.: CLT.

Codificação: Elaboração de uma nova norma para disciplinar uma determinada matéria. Assim, as
normas devem estar todas em torno de valores comuns. Isso é uma peculiaridade das codificações.

A grande diferença é que a codificação é valorativa.

Quais foram os valores do Code de France?

Era um Código individualista (autonomia da vontade – pacta sunt servanda) e patrimonialista.

Era preciso garantir a propriedade privada e garantir os interesses do indivíduo contra o absolutismo
estatal.

1896 - “BGB”. Código Alemão.

Seguiu, em linhas gerais, os mesmos traços do Code de France (mesmos ideais).

A divisão entre o público/privado se acentuou de tal modo que poderia ser comparada a um jardim
(faço o que eu quero, o que a lei não proíbe – estado sai do direito civil) e uma praça (só faço o que a lei
permite).

Esses foram os dois grandes Códigos da Era Moderna. O direito moderno se constrói arquitetado
nas experiências francesas e alemãs. O grande mérito do código francês e do código alemão foi afastar
o estado das relações privadas. Este é o momento em que vislumbramos a divisão do direito civil em
público e privado, onde estava o particular o estado não poderia estar, ele se mantinha distante por uma
necessidade histórica.

2. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 52


No Brasil, a primeira manifestação de direito civil foi com a Constituição Imperial de 1824, que em
seu art. 179, XVIII dizia que o quanto antes deveria ser organizado um Código Civil e um Código Criminal.

1855 - Somente em 1855 contrataram alguém para elaborar o Código Civil. Era o baiano Teixeira
de Freitas, que elaborou o ‘Esboço do Código Civil’. Finalizou o Esboço em 1862 (4.908 artigos unificando
direito civil e comercial) e apresentou à Comissão revisora. No entanto, os debates eram tão estéreis que
Teixeira de Freitas queixou-se a Nabuco de Araújo, dizendo que, a prosseguir naquela marcha, nem em
cem anos o trabalho seria concluído, e sequer o Esboço seria convertido em Código Civil. Apresentou o
projeto que não foi aceito, eis que havia inúmeros avanços para época (tutela do nascituro, dissolução do
casamento...). Teixeira acabou renunciando à tarefa, devolveu o dinheiro recebido e o Esboço não se
converteu em projeto de lei. Acabou sendo aproveitado pela Argentina (pelas mãos de Vélez Sarsfield).
Hoje um dos países mais avançados em termos de direito privado.

1899 - Em abril de 1899 é contratado Clóvis Beviláqua para elaboração de um Código Civil. Em oito
meses apresentou seu projeto (outubro de 1899). Foi levado ao Congresso, vindo a ser aprovado somente
em 1916.

1916 - O CC/16 foi permeado nos mesmos valores dos Códigos que o inspiraram, quais sejam, os
Códigos Francês e Alemão. Por isso, foi um Código individualista e patrimonialista.

Sílvio Rodrigues dá um exemplo do caráter patrimonialista do CC/16 através do instituto da tutela,


que significa em linhas gerais a colocação de um menor órfão em família substituta. Dos 24 artigos
dedicados à tutela, 23 cuidavam do patrimônio do tutelado, um tratava do tutor e nenhum tratava da
pessoa do tutelado.

Outro exemplo: O CC/16 dizia que todo descumprimento de obrigação gerava perdas e danos.

Quando o CC/16 entrou em vigor, o direito civil desejava que toda e qualquer disciplina estivesse
no código. Desejava-se também que a CR não trouxesse nada de direito civil, apenas direito
público. Por isso, denomina-se a CR de Carta Política e o CC de Constituição do Direito Civil.

O CC/16 manteve-se incólume por seis (6) Constituições.

Décadas de 40/50/60 - Microssistemas jurídicos. Descobriu-se que o CC não podia regular todas
as relações privadas. A cada dia surgiam novos conflitos que o Código Ignorava.

Os microssistemas eram normas de caráter complementar, que vinham a suprir a falta de previsão
do CC. Eram exemplos: Código de Águas, Código de Minas, Lei de Condomínios etc.

Todos esses microssistemas mantinham os mesmos valores do CC/16 (patrimonialismo e


individualismo). Não havia nesse momento a necessidade de proteção da pessoa. Eram projeções do
CC, com a mesma sistemática.

Estamos, aqui, no ápice da divisão entre o Direito Público e Privado.

O Direito Civil tinha como norma maior o CC, pois as Constituições eram neutras e indiferentes ao
Direito Civil.

Daí os apelidos:

a) O Código Civil era chamado de Constituição do Direito Privado.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 53


b) As Constituições eram apelidadas de Cartas Políticas, pois se restringiam à organização
política a administrativa do Estado.

O CC/16 era uma Lei Ordinária, que sobreviveu a Seis Diferentes Constituições. Por quê? Porque
a matéria do CC nunca foi tratada em nenhuma Constituição.

Eram tantos microssistemas que o código ficou obsoleto.

Orlando Gomes: “o CC perdeu sua generalidade e completude para o direito privado; jamais o
Código conseguirá recuperar a primazia do direito civil. Somente uma norma hierarquicamente superior
conseguirá reunificar o direito civil”.

CF/1988 - Constitucionalização do Direito Civil. Publicização do Direito Civil. Direito Civil


Constitucional.

A CF resolveu chamar para si a responsabilidade de tratar do Direito Público e Privado. Esse


movimento nada mais é que o movimento migratório. O centro de sistema do Direito Civil migrou da Norma
Codificada para a CF, passando tanto o CC como todas as normas esparsas de direito privado a se
submeter à regência da CF.

“A fonte primária do direito civil deixou de ser o CC e passou a ser a Constituição.”

Toda a estrutura do Direito Civil foi parar na Constituição. Constitucionalização do Direito Civil:
o CC vai ser interpretado conforme a CR e não o inverso.

Voltando ao histórico. O novo texto constitucional estava em colisão com o CC/16, visto que trazia
agora valores mais humanísticos e menos patrimoniais (A CF preocupa-se com o ser, enquanto o CC/16
preocupava-se com o ter).

Enquanto o CC/16 era egoísta, patriarcal e autoritário, a CF despontava com a sua chamada tábua
axiológica de valores:

• Dignidade da pessoa humana.

• Solidariedade social e erradicação da pobreza

• Liberdade

• Igualdade substancial

Revolução francesa? Liberdade, igualdade e fraternidade direcionadas à pessoa humana. É um


“revival” da revolução, agora direcionadas à dignidade da pessoa humana.

Estes valores formam o que o professores de direito penal chamam de garantismo constitucional,
que nada mais é do que uma tábua de valores indeclináveis. Este garantismo constitucional é aplicado
não somente ao direito público, mas também nas relações entre particulares. O que acontece, é que o
CC/16 estava em rota de colisão com os valores constitucionais, sendo assim, ele deveria ser afastado.

De acordo com a leitura sistemática destes valores, chega-se à conclusão de que devem caber
alimentos nas relações homoafetivas. Questão da AGU: inclusão de dependente homossexual em
pensão.

Emenda 66/10.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 54


Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela
Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

Não importa o que diga no CC. A interpretação é feita da CFB para o CC.

CC/2002: Para tentar harmonizar o Direito Privado com a CF, criou-se o NCC, baseado em novos
valores: Socialidade (função social do contrato-421 e da propriedade-1228), Eticidade (boa-fé
objetiva), Operabilidade e Sistematicidade.

3. VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002

3.1. SOCIALIDADE

O CC/16 era individualista, preocupava-se com a tutela individual da pessoa, o CC/02 preocupa-
se com a impactação coletiva no exercício de direitos. Quando um titular exercita um direito, de que forma
isso se impacta sobre a coletividade. Socialidade é a antítese do individualismo. Exemplo: art. 421 –
função social do contrato, 1228 – função social da propriedade, 1511 - função social da família. → Nenhum
exercício de direitos deve prejudicar a coletividade.

Aplicação da função social.

A socialidade apresenta dois novos conceitos: terceiro ofensor e terceiro ofendido. Pois é possível
falar que um terceiro prejudica uma relação jurídica alheia.

Zeca Pagodinho e Schin: a Schin é exemplo do terceiro ofensor → Aliciamento do prestador de


serviços. Lembrar aqui da tutela externa do crédito, eficácia externa dos contratos. Ver contratos.

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço
a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste
desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Súmula 308: contrato de hipoteca celebrado entre construtora e banco e não pode prejudicar os
adquirentes. Exemplo do terceiro ofendido. Caso Encol.

STJ Súmula nº 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,


anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel.

3.2. ETICIDADE

Aplicação do princípio da confiança. Treu und glauben. Nada mais é do que a preocupação com
a ética no exercício de um direito, ou seja, de que maneira o titular exerce o seu direito, estabelecimento
de limites, nem tudo o que se quer é possível.

Exemplo: 422 – boa-fé objetiva. Art. 745.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,


como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que


se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 55


sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a
contar daquele ato, sob pena de decadência.

Decadência? O CC se equivoca. O prazo é prescricional.

“Substancial performance, adimplemento substancial ou adimplemento mínimo”: criação do


STJ de aplicação de eticidade nas relações contratuais. Leasing, alienação fiduciária... Ver Contratos.
Se o inadimplemento foi mínimo, não cabe rescisão contratual.

Para esta teoria, a luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação,
quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida.

Veja bem: não pode rescindir o contrato, mas o banco tem direito de exigir o cumprimento do
contrato, executar o devedor. Não é ético requerer a rescisão com seus efeitos drásticos.

3.3. OPERABILIDADE

Aplicação com facilidade do Direito Civil. Todos os direitos garantidos no Código Civil devem ser
facilmente compreendidos, o titular deve entender com facilidade quais são os seus direitos, o sistema
deve ser facilmente operável, deve-se evitar expressões difíceis, conceitos complexos.

Exemplo: 189 – diferença entre prescrição e decadência.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Mais uma vez, busca-se o afastamento dos parâmetros liberais que nortearam o CC/16. Sob
aquela perspectiva, os indivíduos não eram tratados em suas especificidades, mas sim apresentavam
uma igualdade formal, que não levava em conta as características de cada um. Eram tratados de acordo
com a posição jurídica em que se encontrassem (proprietário, contratante, cônjuge), de forma neutra.
Eram apenas sujeitos de direitos patrimoniais.

Não havia uma preocupação com a pessoa humana em si, mas apenas com a expansão de seu
patrimônio.

O CC/02 adota outro parâmetro de valoração. O ser humano passa a ocupar o centro do
ordenamento jurídico constitucional. Assim, a análise passa a ser do indivíduo concreto e de suas
especificidades, afastando-se da ideia liberal do código anterior que analisa o sujeito sob ponto de vista
abstrato.

A pessoa passa a ser realmente a destinatário direto da norma. A sentença precisa dar a pessoa
o que é seu e para isso precisa analisar as desigualdades materiais e o contexto real da pessoa, pois
somente assim é que se obtém a norma do caso concreto e é ela quem proporciona segurança jurídica
ao jurisdicionado.

Preocupado com uma maior efetividade na aplicação de suas normas, o legislador do CC/02
abandona o preciosismo gramatical do CC/16. Afasta-se das conceituações estéreis, para trabalhar com
modelos abertos e mutáveis, de modo que o direito não fique mais no campo das abstrações, mas seja
executado com praticidade e efetividade. Deixa-se de trabalhar com o critério da subsunção, em que o
caso concreto tinha de se adequar inteiramente à norma.

Esses três paradigmas/diretrizes/vetores estruturantes (socialidade, eticidade e a operabilidade)


estão na exposição de motivos do CC/02 por Miguel Reale.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 56


O CC é uma lei que regula as relações privadas, interesses privados. Com estes novos paradigmas,
o CC se torna, não raro uma lei protetiva, mas não podemos esquecer que no direito privado há outras
leis que são exclusivamente protetivas. Algumas destas leis são anteriores ao CC/02 muitas vezes,
também não raro, o CC é mais protetivo que a lei especial. A essa relação chama-se diálogo das fontes.

3.3.1. Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral

Um conceito aberto traduz simplesmente um PRECEITO NORMATIVO VAGO ou indeterminado


a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, mas que já tem suas CONSEQUÊNCIAS de aplicação
previamente estabelecidas pelo legislador. Exemplo de conceito aberto: Justa causa, atividade de risco,
família.

Já a cláusula geral, difere em dois sentidos: O preceito aqui precisa ser preenchido não só quanto
ao CONTEÚDO, mas também quanto à SUA APLICAÇÃO, vale dizer, há uma maior discricionariedade
do intérprete. Além disso, as Cláusulas gerais traduzem uma DISPOSIÇÃO NORMATIVA IMPOSITIVA
ao magistrado. É como se a cláusula geral mandasse o juiz aplicá-la. Exemplo: Função social, boa-fé,
devido processo legal. Existe aqui uma carga normativa maior.

OBS: Definição de Nelson Nery Jr.

Conceito legal indeterminado: são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e


extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é vago e lacunoso.
Preenchido o conceito legal indeterminado, a solução já está estabelecida na própria norma legal,
competindo ao juiz apenas aplicá-la, sem exercer qualquer outra função criadora. Exemplos: atividade de
risco, para caracterizar a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único); caso de urgência (art. 251,
pú); perigo iminente como excludente da ilicitude do ato (188, II); coisas indispensáveis à economia
doméstica, que dispensam a autorização conjugal para serem compradas, ainda que a crédito (art. 1643,
I).

Quando o juiz torna concretos os conceitos legais indeterminados, eles passam a se chamar
“conceitos determinados pela função”.

Cláusulas Gerais: são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao
juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. Distinguem-se dos conceitos
legais indeterminados pela finalidade e eficácia, pois aqueles, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso
concreto, já têm a solução estabelecida na lei. Estas, ao contrário, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-
lhe preencher os casos com valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução
que ao juiz parecer mais correta. As cláusulas gerais tem função de dar mobilidade ao sistema
(operabilidade). Exemplos: função social do contrato como limite da autonomia privada (art. 421); as
partes terem de contratar observando a boa-fé objetiva (art. 422).

Há quem inclua como um dos vetores estruturantes do CC/02 a sistematicidade.

3.4. SISTEMATICIDADE

A respeito da estrutura do CC/02, seguiu o modelo germânico preconizado por Savigny, colocando
as matérias em ordem metódica, dividida em Parte Geral (pessoas, bens e fatos jurídicos) e Especial.

Operou-se a unificação do direito das obrigações fazendo incluir o direito de empresa. No sentir
de Carlos Roberto Gonçalves tratou-se de inovação original, sem paralelo no Direito comparado. Assim,

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 57


a Parte Especial acabou dividida em cinco livros: Direito das obrigações, Direito de Empresa, Direito das
Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões.

4. DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO)

Abre uma exceção à aplicação do princípio da especialidade, permitindo que o CC (norma geral)
seja aplicado quando se tornar norma mais protetiva.

Cláudia Lima Marques: É a possibilidade de aplicar a norma geral em uma relação privada regida
por norma especial, sempre que a norma geral for mais favorável.

Os palcos mais iluminados para os exemplos: Direito do Consumidor e Direito do Trabalho


(reinterpretar o art. 8º da CLT, quando ele for mais benéfico será norma primária do DT).

Consumidor: Contrato de transporte. Tem regra no CDC e também no CC. Nesse sentido, o
Enunciado 369 da Jornada de Direito Civil.

JDC 369 - Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente
e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de
transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de
Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.

Outro exemplo: Prazo para propor ação edilícia no CC (art. 445). São mais elásticos que os prazos
do CDC, logo se aplica a norma mais benéfica.

ATENÇÃO: O afastamento da norma especial é sempre episódico, a luz do caso concreto.

Para Cláudia Lima Marques (no Brasil) três são os tipos de “diálogo” possíveis:

a) Diálogo sistemático de COERÊNCIA = aplicação simultânea de duas leis, sendo que uma
serve de base conceitual para outra (o CC é a base do CDC). Para ela, o CDC não impede a
aplicação do CC, quando este trouxer regra mais favorável ao consumidor, como é o caso dos
prazos prescricionais.

b) Diálogo sistemático de COMPLEMENTARIEDADE e SUBSIDIARIEDADE = consiste na


aplicação coordenada de duas leis, uma complementando a aplicação da outra ou sendo
aplicada de forma subsidiária. Exemplo: Temas que constam no CC e não no CDC e vice-versa.

c) Diálogo das INFLUÊNCIAS RECÍPROCAS sistemáticas = influência do sistema geral no


especial e vice-versa.

5. ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

-Parte Geral: Elementos de uma relação jurídica → Sujeito (pessoas), Objeto (bens), Vínculo
jurídico (fatos). Aqui falamos de teoria geral do direito, conceitos universais.

Essa parte do direito civil tem aplicação universal (exemplo: contrato de trabalho deve ter objeto
lícito, contrato administrativo deve ter agente capaz, e assim por diante).

-Parte especial: São os diferentes campos do interesse privado. As relações sem a presença do
Estado. A parte especial é dividida em diferentes áreas (“tríplice vértice fundante”):

• Trânsito jurídico – circulação de riquezas. Direito obrigacional:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 58


o Teoria Geral das obrigações.

o Contratos (obrigações em espécie)

o Responsabilidade civil.

• Titularidades – as apropriações. Direitos reais.

• Relações de Afeto - Direito das Famílias.

Foi a parte especial (notadamente privada) que migrou para a Constituição. O eixo fundamental do
Direito Civil deixou de ser o CC e passou a ser a CR.

Analogia: “Condomínio do direito civil” - a parte geral é a base, o solo. São três prédios. Na
“cobertura” do direito obrigacional (mais protegido), está o direito do consumidor. Na “cobertura” das
titularidades está o Estatuto da Cidade e da Terra, no das relações de afeto está o Estatuto da Criança e
do Adolescente.

6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Muitos autores usam as expressões como sinônimas. Não é correto.

Constitucionalização do Direito Civil: Esse movimento traz consigo a ideia de que o fundamento do
DC está na CR. É o fenômeno de um instituto eminentemente privado ir ter seu fundamento na CR. É o
movimento migratório. É a previsão topológica. Exemplo: função social da propriedade.

Publicização do Direito Civil: Sinônimo de dirigismo contratual. A publicização do direito civil é a


intromissão do estado dentro de uma relação privada para reequilibrá-la, para manter o equilíbrio ou
garantir o interesse público. Exemplo: Direito do Trabalho, Cláusulas gerais de contratos (onde o reajuste
é feito pelo poder público), agências reguladoras.

Obs.: nada impede que no mesmo campo tenhamos uma constitucionalização + publicização do direito
civil, dois grandes exemplos - direito do trabalho e direito do consumidor.

*MP/MG: O direito civil está em crise? Se isso significa a mudança de referenciais, sim, vêm novos
paradigmas advindos da CRFB, mas se crise é tomada no sentido de extinção, não, o DC não está para
acabar ele apenas está mudando seus referenciais essa mudança passa pelo processo de
constitucionalização das relações privadas.

7. COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL

Assim, de acordo com essa visão do direito civil conforme a CRFB, é possível falar na aplicação
de direitos e garantias fundamentais nas relações privadas.

A CR se aplica direto à relação privada ou essa aplicação demanda a existência de outra norma?

No RE 2101.819/RJ, o STF aplicou pela primeira vez os direitos fundamentais em relações privadas.
STF: uma relação privada não pode violar os direitos e garantias fundamentais. Ver Constitucional.

O STF entendeu que a aplicação é direta e imediata. Os constitucionalistas chamam essa tese
de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 59


Outro exemplo: RE 161.243-6/DF. Caso Air France. A companhia disse que os direitos diferenciados
se aplicariam somente aos empregados franceses. Violação ao princípio da isonomia, que se aplica direta
e imediatamente às relações privadas.

ATENÇÃO: Ao lado dessa eficácia, é bom lembrar o reconhecimento da melhor doutrina de Direito
Constitucional que não apenas existe uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais; vem se
sustentando também a eficácia horizontal dos direitos sociais (art. 6º).

Exemplo: Proibição de aumento abusivo de mensalidade nos planos de saúde (Direito à Saúde).

STJ Súmula nº 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospitalar do segurado.

Exemplo: Impenhorabilidade do Bem de Família (Direito à moradia/família). A lei do bem de


família 8.009/90 diz expressamente que o bem de família é sempre o bem de menor valor e o que serve
de lar da família. Entretanto, o STJ já decidiu que mesmo a casa não servindo de lar está protegida (caso
onde o dono da casa foi transferido pela empresa e alugou a casa), pois em se tratando de direito social
constitucional, e sendo o bem único, mesmo que o titular não resida nele, é reconhecida a
impenhorabilidade. As pessoas que vivem sozinhas também contam com a impenhorabilidade do bem de
família

STJ Súmula nº 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange


também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

OBS: Terreno sem edificação não é considerado bem de família, porquanto não serve à moradia.

Como ficam, no âmbito das relações privadas, as normas oriundas de tratados


internacionais?

O STF no dia 03/12/2008, no RE 466.343/SP e HC 87.585 entendeu que os tratados internacionais


podem ser incorporados ao sistema jurídico de diferentes formas.

Tratados que não são de direitos humanos = Sede infraconstitucional, legal. Status de lei
ordinária. Exemplo: Convenção de Varsóvia (trata de transporte aéreo). Estabelece indenização por perda
de bagagem (ínfima). Já o CDC diz que a indenização deve ser proporcional à extensão do dano. É o
chamado sistema de reparação integral do dano. Nessa colisão, aplica-se o CDC, pois norma especial
(STJ Resp. 300.190).

→Neste caso, resolve-se a relação pelo princípio da especialidade.

Tratados de direitos humanos aprovados com quórum qualificado (3/5 em 2 turnos) = Sede
constitucional. Status de EC. Exemplo: Convenção de Nova Iorque. Trata sobre os deficientes. Portanto,
a norma de proteção aos deficientes tem status de norma constitucional.

→Neste caso vincula o direito civil. Subordinação hierárquica.

Tratados de direitos humanos aprovados com quórum comum = Sede supralegal. Status
supralegal. STF 03/12/08, RE 466.343/SP e HC 87.585/TO (tese de Gilmar Mendes: não preenchem
requisito formal para ter status constitucional, mas também não terão status de lei ordinária, ficando acima
da lei, mas abaixo da CR).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 60


→Neste caso, faz-se o chamado controle de convencionalidade (posterior ao controle de
constitucionalidade), sendo um mecanismo de interpretação da norma de direito civil à luz dos tratados
e convenções incorporados em sede supralegal.

Exemplo: Convenção interamericana de direitos humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica –
estabelece a proibição da prisão civil por dívida, exceto por alimentos).

A CF permite a possibilidade de prisão civil do depositário infiel (não diz como) e de alimentos. O
CC diz como. Entre a CF e o CC tem o pacto.

Sendo o pacto é supralegal, todas as leis inferiores perdem sua eficácia (eficácia paralisada). É
o caso do art. 652 do CC, que trata da prisão do depositário infiel. Esta norma reguladora foi afastada em
face do controle de convencionalidade imposto pelo art. 7º do pacto.

Ou seja, no nosso sistema de direito privado, a prisão do depositário infiel é permitida pela CR,
mas não possui regulamentação (essencial em se tratando de norma de eficácia limitada). Ou seja,
para o STF a prisão é constitucional, mas ilegal.

Isso posto, o STF cancelou a Súmula 619, que dizia ser possível essa prisão. E editou a SV 25

SÚMULA VINCULANTE Nº 25 - É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO


INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO
STJ Súmula nº 419 - Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

*Possibilidade de revogação por EC do Tratado, e consequentemente possibilitando a


regulamentação da prisão civil. É possível? Não, devido ao princípio constitucional da proibição do
retrocesso. .

Entretanto, os autores de Direitos Humanos (Flávia Piovesan), entendem que todo e qualquer
tratado sobre direitos humanos deveria ser incorporado ao sistema interno com status constitucional
(princípio pro homine). Vale dizer: Todo tratado que seja mais benéfico aos direitos humanos deve
prevalecer sobre qualquer norma interna, seja ela constitucional ou legal.

O entendimento de Celso de Mello vai mais ao encontro dessa corrente.

Com isso, devemos lembrar: A interpretação e a aplicação do direito civil agora pressupõem dois
controles: controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade (supralegalidade).

8. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL

O direito civil se apresenta a partir de um sistema aberto. Por força disso, vai recolhendo normas
em diferentes sedes (norma constitucional, norma em tratados, normas em leis ordinárias etc.). Ou seja,
o Direito Civil possui diferentes fontes normativas, que comumente entram em colisão.

Como resolver esses conflitos?

Fórmula de Canotilho: Norma jurídica = Norma princípio + Norma regra.

Norma jurídica é toda aquela que detém coercibilidade. Exemplo: Desde lei até convenção de
condomínio.

Norma princípio tem conteúdo aberto: A aplicação é casuística, no caso concreto.

Norma regra tem conteúdo fechado: A aplicação é apriorística.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 61


No CC não é diferente: Existem várias normas regras e várias normas princípios. Exemplo: Art. 422
do CC/2002.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,


como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O que vai se configurar a boa-fé ou a probidade exige a análise do caso concreto. Já o art. 448
traz uma norma regra, com uma solução apriorística.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a
responsabilidade pela evicção.

Podem ocorrer três diferentes formas de colisão:

a) Norma regra X norma regra: A solução é apresentada pelos critérios clássicos de


hermenêutica: lei superior, lei posterior e lei especial (exceto no caso de diálogo das fontes).

b) Norma regra X Norma princípio: Como a norma princípio é aberta, a colisão reclama solução
em favor da norma princípio. Bandeira de Mello: Muito mais grave do que violar uma regra é violar um
princípio, até porque as regras são criadas com base nos princípios. No momento que eu violo um
princípio, estou indiretamente violando todas as regras que dele decorrem. O afastamento da norma regra
pela norma princípio é episódico, casuístico. A norma regra afastada fica no sistema, só é afastada no
caso concreto.

Exemplo: Art. 448. É uma norma regra. Entretanto, se colidir com a boa-fé (art. 422), afasta-se a
norma regra. O sujeito acaba tendo o direito a reclamar a evicção.

c) Norma princípio X norma princípio: Prevalece aquele com sede constitucional. Se forem
princípios de mesma hierarquia, os critérios clássicos de hermenêutica se mostram insuficientes. Nesse
caso, a doutrina alemã desenvolveu uma tese construída nos EUA, denominada ponderação de
interesses (que não se confunde com proporcionalidade).

A proporcionalidade prevista constitucionalmente se apresenta em dois vetores: ora como princípio


interpretativo (postulado normativo), ora como técnica de solução de conflitos.

A proporcionalidade como princípio interpretativo ganha o nome de RAZOABILIDADE. A


proporcionalidade como técnica de solução de conflitos ganha o nome de PONDERAÇÃO DE
INTERESSES.

Ou seja, toda a ponderação de interesses é proporcionalidade, mas nem todo uso de


proporcionalidade é ponderação.

Ponderação é o uso da proporcionalidade para a solução de conflitos normativos entre princípios.


É uma atividade psíquica, imaginária, colocando-se os dois valores numa balança imaginária para que se
descubra qual deles respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa humana. De igual forma a
solução será sempre casuística (Resp. 226. 436).

No campo privado (Direito processual civil) os processualistas modernos também admitem a


relativização do princípio da vedação às provas ilícitas (direito à privacidade), de acordo com o caso
concreto, em uma ponderação de valores. Exemplo do médico em GO. Privacidade da mulher X proteção
dos menores (RMS 5.352). No entanto, nesse caso específico, o STJ não corroborou com esse
entendimento.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 62


9. REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO)

O Direito Civil, que antes se preocupava com patrimônio, agora se preocupa com a tutela jurídica
da pessoa como objetivo central do Direito Civil. O direito civil se preocupa mais com o ‘ser’ do que com
o ‘ter’.

A incidência da tábua de valores constitucionais (dignidade da pessoa humana, solidariedade e


erradicação da pobreza, liberdade, igualdade substancial) faz com que o Direito Civil sofra esse
processo de personalização.

A proteção do patrimônio não deixou de existir, mas agora é feita como consequência da proteção
à pessoa. Isso se aplica em todos os ramos do Direito Civil. Exemplos:

a) No campo obrigacional: Art. 389 e 395 do CC. Direito à rescisão contratual. Se um dos
contratantes descumpre as obrigações, o prejudicado tem direito a perdas e danos, juros, correção,
honorários e custas, sem prejuízo da extinção do contrato.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.

Tese do ‘substancial performance’, ‘adimplemento substancial’ ou ‘inadimplemento mínimo’. Resp.


272.739.

O pedido de rescisão nesse caso é abusivo, portanto ilícito.

Protege-se a pessoa do contratante contra uma decisão abusiva. Protege-se a pessoa em


detrimento do patrimônio.

Cristiano: Apesar da grande maioria dos julgados tratarem somente pela ótica quantitativa, é
possível que um contrato seja substancialmente cumprido de forma qualitativa. Exemplo: do contrato que
já pagou todo o principal, faltando só os juros.

b) No campo dos direitos reais: Limitação ao direito de Propriedade. Resp. 27.039/SP. Caso
do médico que conseguiu autorização para internar e assistir seu paciente em hospital privado, do qual
não preenchia o corpo clínico.

Mais um precedente relativizando o ‘ter’ em benefício do ‘ser’.

c) No campo de família: Súmula 364 do STJ.

Súmula: 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também


o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

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CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURÍDICA
1. PERSONALIDADE JURÍDICA

Personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações


na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito. Em uma primeira perspectiva, é a
pessoa natural ou a pessoa jurídica.

1.1. PESSOA NATURAL

1.1.1. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade?

Aparentemente, a resposta está contida na primeira parte do art. 2º do CC.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas


a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

“Nascer com vida” significa operar-se o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-


nascido, independentemente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida em respeito ao princípio
da dignidade da pessoa humana. CC Espanhol: “somente se reputará nascido o feto que tiver figura
humana e um tempo de sobrevida de 24hrs” – no Brasil tal disposição seria impossível em face do
princípio acima citado.

MP/SP: “Consiga separar-se por inteiro ou parcialmente do ventre materno respirando, mediante
parto natural ou intervenção cirúrgica, pouco importando que o cordão umbilical seja rompido, que seja
viável ou não, e que não tenha necessariamente a forma humana”. CERTO.

Importância: transferência de patrimônio. Exemplo: nasceu com vida, foi sujeito de direito, é capaz
de transmitir patrimônio.

1.1.2. Nascituro e teorias explicativas

A segunda parte do art. 2º CC, ao se referir ao nascituro ( aquele que ainda, embora concebido,
não nasceu), reconhece direitos em seu favor. Ora, se o nascituro é dotado de direitos não deveria
também ser considerado uma pessoa?

A doutrina diverge a este respeito construindo duas teorias fundamentais: a Teoria Natalista e a
Teoria Concepcionista.

a) Teoria Natalista (Silvio Rodrigues, Caio Mário, Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Venosa).

Esta teoria sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de
maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. É a
teoria clássica.

b) Teoria Concepcionista (Silmara Chinelato, Teixeira de Freitas, MHD, Giselda Hironaka, Stolze,
Chaves)

Influência francesa.

Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive para efeitos
patrimoniais, razão pela qual o nascituro seria titular de direito e não de mera expectativa.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 64


Se ele nasce com vida, este nascimento retroage seus efeitos à concepção.

OBS: há outras duas teorias minoritárias, quais sejam:

A teoria da “Personalidade Formal” (intermediária e pouco ousada), citada por MHD, afirma que
o nascituro na vida intrauterina tem personalidade jurídica formal, no que atina a direitos personalíssimos
e aos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos
patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer
com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.

Os adeptos da teoria da “Personalidade Condicional” sufragam entendimento no sentido de


que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar
alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade, quando
implementada a condição do seu nascimento com vida. O que não difere muito da teoria da MHD vista
acima. Tartuce afirma que equivale a teoria natalista.

1.1.3. Observações

a) Qual das teorias foi adotada pelo CC?

Matéria polêmica. Independentemente de qualquer teoria, o nascituro tem proteção. Com base na
doutrina de Clóvis Beviláqua (Comentários ao CC dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, Edição
Histórica 1975, pág. 178), ainda aplicável ao novo sistema, podemos dizer que o legislador
aparentemente abraça a teoria natalista por ser mais prática, mas sofre forte e inequívoca
influência da teoria concepcionista, pois o sistema jurídico reconhece ao nascituro diversos
direitos como pessoa.

Ao encontro da teoria concepcionista, reforçando a tese de que o nascituro é um sujeito de direito,


poderíamos apontar em novo sistema, importantes direitos a ele reconhecidos: direito à vida, à proteção
pré-natal, direito de receber doação e herança (caiu Defensoria/MG), tutela penal do aborto e nomeação
de curador.

OBS: quanto aos direitos hereditários, mesmo seguindo a teoria concepcionista, não se pode dizer que a
mãe no caso de abortamento do filho, transferiu direitos para si, o direito é resguardado para o nascituro.

b) O nascituro tem direito aos alimentos?

Tradicionalmente, o direito brasileiro era resistente à tese, com julgados esporádicos


reconhecendo os alimentos. Em 5 de novembro de 2008, aprovou-se a lei dos alimentos gravídicos (Lei
11.804/08), reconhecendo alimentos ao nascituro. Influxo da teoria concepcionista.

c) O nascituro teria direito à indenização por dano moral?

O STJ mantendo a linha de entendimento anterior, reforçando a corrente concepcionista,


concedeu ao nascituro indenização por danos morais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 65


OBS: Natimorto (nascido morto), nos termos do enunciado número 1, da 1ª Jornada de Direito Civil,
recebe a tutela de certos direitos da personalidade, como nome, imagem e sepultura. Situação especial
de tutela de direitos.

JDC 1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto
no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e
sepultura.

Enunciados da JDC: Os enunciados são postulados de doutrina. Destaca-se que este enunciado
já foi cobrado em diversas provas.

*FUNCAB – Delegado de Polícia Civil 2016: Sobre os direitos da personalidade, pode-se afirmar que a
proteção que o Código Civil defere ao nascituro alcança o natimorto com relação a tais direitos.

*MP/Minas adotou a teoria natalista em determinada questão, o que possibilitou o recurso, dada ao caráter
ultrapassado da referida.

*VUNESP – Juiz de Direito Substituto 2018: O ente sem personalidade jurídica poderá ingressar em juízo
por possuir personalidade judiciária.

*CESPE – Delegado de Polícia Civil – 2018: O início da personalidade civil das pessoas físicas e das
pessoas jurídicas de direito privado ocorre, respectivamente, com o nascimento com vida e com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, quando necessária.

Sobre o tema, vale a pena ainda ressaltar a figura do “nondum conceptus”, a saber, a prole
eventual da pessoa existente por ocasião da morte do testador, quando há disposição testamentária a
seu favor. Trata-se de um “sujeito de direito”, sem ser pessoa (como o nascituro), previsto nos arts.
1.799 e 1800 do CC/02. (Vide sucessão testamentária – CS de Civil IV).

CC Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:


I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a
forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão


confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

Vimos acima que o nascituro pode ser chamado a suceder, mas pode ser DONATÁRIO?

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 66


Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante
legal.

1.2. PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA

Ao lado do conceito de personalidade veio o conceito de capacidade jurídica (possibilidade de


titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade de capacidade
jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, exemplo disso é o condomínio, que tem
capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de
personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá
capacidade jurídica ou de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto nenhum


condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo, exatamente
porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente despersonalizado
exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

2. CAPACIDADE JURÍDICA

2.1. CONCEITO

Autores como Teixeira de Freitas, afirmam que a capacidade jurídica é a medida da personalidade.
Temos dois tipos de capacidade, a capacidade de direito e a capacidade de fato.

Capacidade de direito é a capacidade que todos têm, é uma capacidade genérica, geral, para
titularizar obrigações e direitos.

Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito (todos têm) confunde-se com a noção de
personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. De acordo com o mesmo, não há diferença
fundamental entre capacidade de direito e personalidade, são faces da mesma moeda.

A capacidade de fato ou de exercício (nem todos têm), traduz a aptidão para pessoalmente
praticar atos da vida civil. A falta desta gera incapacidade absoluta ou relativa.

A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem
ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira.
Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por
si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade.

Capacidade jurídica = de direito + de fato = capacidade plena (18 anos).

OBS: não confundir a ausência de capacidade (incapacidade) com a falta de legitimidade para o ato
jurídico.

DICA: nas provas objetivas, deve-se responder o que o texto solicita. Uma prova da Procuradoria
da Fazenda Nacional afirmou que “a capacidade de Direito pressupõe a capacidade de Fato. Em regra,
a pessoa que tem capacidade de Direito tem a capacidade de Fato. Essa questão foi considerada correta.

*MPE-RS – Promotor de Justiça Reaplicação – 2017: Considerando a parte geral do Código Civil,
todas as pessoas têm a capacidade de direito, o que pressupõe a capacidade de fato, em regra, pois a
incapacidade é a exceção, bem como se houver alguma restrição, os ébrios habituais e os viciados em
tóxicos serão sempre relativamente incapazes.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 67


Legitimação traduz, no dizer de Calmon de Passos, pertinência subjetiva para a prática de
determinado ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato.
Neste caso, falta-lhe legitimidade. A legitimação está ligada a prática de um ato específico ao passo que
a capacidade possui um significado genérico.

Venosa diz que a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos
da vida civil. A legitimação é um ‘plus’ que se agrega à capacidade em determinadas situações.

Exemplos: é o caso de dois irmãos, de sexo diferente que mesmo capazes, não podem casar
entre si (art. 1521, IV CC). O tutor não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado (art. 1.749, I,
CC). A venda de imóveis, no regime de comunhão de bens, precisa da outorga conjugal.

Obs.: legitimidade é capacidade processual, nos termos do art. 17 do CPC/15. Cuidado, pois a própria
lei, algumas vezes, trata legitimação como sinônimo de legitimidade.

2.2. INCAPACIDADE

2.2.1. Incapacidade absoluta

Prevista no art. 3º do CC.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil


os menores de 16 (dezesseis) anos.

Os absolutamente incapazes são representados. Os atos praticados por absolutamente incapazes


sem seus representantes são nulos (praticados por seus representantes contra seus interesses são
anuláveis - art. 119 CC*).

Art. 119. É ANULÁVEL o negócio concluído pelo representante em conflito de


interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de
quem com aquele tratou.

* “Abuso de representação”: Nota-se que o conflito de interesses, neste caso, não decorre
exclusivamente de um prejuízo financeiro, mas da própria noção de conveniência da disposição do
patrimônio do incapaz. Por exemplo: a alienação do único imóvel do menor – onde este pretenda morar,
ao alcançar a maioridade – pelo seu representante, fora das hipóteses legais (art. 1691 CC). Mesmo que
não haja desproporção entre as prestações (prejuízo), ou dolo de quem contratou (vício no
consentimento), este deveria saber que tal alienação somente poderia se dar por necessidade ou evidente
interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

CC Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prévia autorização do juiz.

2.2.2. Incapacidade relativa

Art. 4º do CC. Os relativamente incapazes são assistidos. Os atos praticados por relativamente
incapazes sem assistência são anuláveis.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 68


OBS: na linha do CC de 16 podemos defender que continua inaplicável ao nosso sistema o benefício de
restituição aos incapazes (“restituto in integrum”). Tal benefício consistia na prerrogativa conferida ao
incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso lhe fosse prejudicial.

Exemplo: Um incapaz devidamente representado ao perceber que fez um péssimo negócio


poderia pedir o desfazimento do mesmo.

2.2.3. Absolutamente Incapazes (hipóteses)

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil


os menores de 16 (dezesseis) anos.

Com a Lei 13.146/2015, apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. Os demais
casos foram revogados, passando a ser incapacidade relativa.

Segundo Tartuce, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz
que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta
no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das
quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que
visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade.

Merece destaque, para demonstrar tal afirmação, o art. 6º da Lei 13.146/2015, segundo o qual a
deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir união
estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos
e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua
fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar
e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando,
em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa
inclusão plena das pessoas com deficiência.

Obs.: nos casos de adoção DEVEM ser ouvidos os maiores de 12 anos e sua manifestação é relevante,
apesar de não vinculativa ao juiz, no que tange a situações existenciais (Enunciado 138 da 3ª Jornada de
Direito Civil.

JDC 138 - Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do
art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

2.2.4. Relativamente Incapazes (hipóteses)

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os


exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Menores púberes.
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146,
de 2015
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 69


Eventualmente, e em casos excepcionais, as pessoas portadoras de deficiência podem ser tidas
como relativamente incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-se, a título
de exemplo, a situação de um deficiente que seja viciado em tóxicos, podendo ser tido como incapaz
como qualquer outro sujeito.

Esse último dispositivo também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa com
Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento reduzido, que não são
mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado. Apenas foram mantidas
no diploma as menções aos ébrios habituais (entendidos como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos,
que continuam dependendo de um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua
incapacidade seja reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais sem
desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de síndrome de Down, não
considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as pessoas que, por causa
transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes estava previsto no inciso III do art.
3º como situação típica de incapacidade absoluta. Agora a hipótese é de incapacidade relativa.

Verificadas as alterações, parece-nos que o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo


rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol da
inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação social. Isso já tinha
ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu antecessor. Como é notório, a
codificação material de 1916 mencionava os surdos-mudos que não pudessem se expressar como
absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma então em vigor, antes das recentes alterações
ora comentadas, tratava das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua
vontade, agora tidas como relativamente incapazes, reafirme-se.

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada para
a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém, acabou por
desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais
enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço
doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando-os
como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plenamente
capazes para o Direito Civil.

Em matéria de casamento também podem ser notadas alterações importantes engendradas pelo
Estatuto da Pessoa com Deficiência. De início, o art. 1.518 do Código Civil teve sua redação modificada,
passando a prever que, até a celebração do casamento, podem os pais ou tutores revogar a autorização
para o matrimônio. Não há mais menção aos curadores, pois não se decreta mais a nulidade do
casamento das pessoas que estavam mencionadas no antigo art. 1.548, inciso I, ora revogado. Enunciava
o último diploma que seria nulo o casamento do enfermo mental, sem o necessário discernimento para a
prática dos atos da vida civil, o que equivalia ao antigo art. 3º, inciso II, do Código Civil, que também foi
revogado, como visto. Desse modo, perdeu sustentáculo legal a possibilidade de se decretar a nulidade
do casamento em situação tal. Em resumo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa
a ser válido. Filia-se totalmente à alteração, pois o sistema anterior presumia que o casamento seria ruim
para o então incapaz, vedando-o com a mais dura das invalidades. Em verdade, muito ao contrário, o
casamento é via de regra salutar à pessoa que apresente alguma deficiência, visando a sua plena
inclusão social.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 70


Seguindo no estudo das modificações do sistema de incapacidades, o art. 1.550 do Código Civil,
que trata da nulidade relativa do casamento, ganhou um novo parágrafo, preceituando que a pessoa com
deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade
diretamente ou por meio de seu responsável ou curador (§ 2º). Trata-se de um complemento ao inciso IV
da norma, que prevê a anulação do casamento do incapaz de consentir e de manifestar de forma
inequívoca a sua vontade. Advirta-se, contudo, que este último diploma somente gerará a anulação do
casamento dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos e das pessoas que, por causa transitória ou
definitiva, não puderem exprimir sua vontade, na linha das novas redações dos incisos II e III do art. 4º
da codificação material.

Como decorrência natural da possibilidade de a pessoa com deficiência mental ou intelectual se


casar, foram alterados dois incisos do art. 1.557, dispositivo que consagra as hipóteses de anulação do
casamento por erro essencial quanto à pessoa. O seu inciso III passou a ter uma ressalva, eis que é
anulável o casamento por erro no caso de ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável
que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz
de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência (destacamos a inovação).

Em continuidade, foi revogado o antigo inciso IV do art. 1.557 do CC/2002 que possibilitava a
anulação do casamento em caso de desconhecimento de doença mental grave, o que era tido como ato
distante da solidariedade (“a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua
natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”).

2.2.5. Esquema

Antes do Estatuto da Pessoa com Deficiência:

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES RELATIVAMENTE INCAPAZES


(REPRESENTAÇÃO) (ASSISTÊNCIA)
Os menores de dezesseis anos; Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que,
tiverem o necessário discernimento para a prática por deficiência mental, tenham o discernimento
desses atos; reduzido;
Os que, mesmo por causa transitória, não puderem Os excepcionais, sem desenvolvimento mental
exprimir sua vontade. completo;
Os pródigos.

Após o Estatuto da pessoa com Deficiência:

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES RELATIVAMENTE INCAPAZES


Os menores de dezesseis anos(a); Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos
(b);

Obs.: Não existe mais maiores de idade que sejam


absolutamente incapazes.
Os ébrios habituais(c), os viciados em tóxicos.
Os que, causa transitória ou definitiva, não puderem
exprimir sua vontade (d);
Os pródigos(e).

Considerações:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 71


(a) É um critério etário de incapacidade absoluta, o que independe de ação específica. Destaca-
se que os menores impúberes podem realizar atos de menor complexidade, desde que
demostram discernimento para tanto. Por exemplo, comprar um app no celular.

(b) Trata-se de critério etário de incapacidade relativa, sem necessidade de ação específica. O
menos púbere pode praticar atos civis mais complexos sem assistência por determinação
legal. Por exemplo, casar, fazer testamento, reconhecer filho, ser testemunha e aceitar
mandato extrajudicial.

(c) Os ébrios habituais, viciados em álcool, e os viciados em tóxico precisam de ação de interdição
relativa, com laudo médico. A sentença deve apontar quais atos que a pessoa pode praticar.

(d) Trata-se da antiga previsão do inciso III do art. 3º do CC. Era o exemplo da pessoa em coma
profundo. De acordo com Tartuce, não há sentindo em considerá-los relativamente incapazes.
Já há projeto de lei que visa corrigir este erro.

Obs.: Surdo-mudo, cego e a pessoa senil, em regra, são considerados capazes. Caso não
possam exprimir sua vontade, serão considerados relativamente incapazes.

(e) Pessoas que gastam de maneira destemperada seu patrimônio, o que pode reduzi-los à
penúria. Por exemplo, viciados em jogo.

*FAPEMS – Delegado de Polícia – 2017: No que se refere à pessoa natural, é correto afirmar que o
incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação
de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Não obstante a regra da responsabilidade solidária
entre os pais, emanada do inciso I, do artigo 932 do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que a mãe que, à época do acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente
em local distinto daquele no qual morava o menor - sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato
-, não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela
não deixou de deter o poder familiar sobre o filho.

*CESPE – Promotor de Justiça Substituto – 2017: Com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência,
realizaram-se, no texto do Código Civil, alterações relativas à capacidade civil que revolucionaram a teoria
das incapacidades. Um exemplo é que deixou de ser hipótese de nulidade casamento contraído por
enfermo mental que não possua o necessário discernimento para os atos da vida civil.

*CESPE – Delegado de Polícia – 2016: Com base nas disposições do Código Civil, acerca da capacidade
civil, somente os menores de dezesseis anos de idade são considerados absolutamente incapazes pela
lei civil.

*VUNESP – Juiz de Direito Substituto – 2016: Quanto à capacidade civil, aquele que, por causa
permanente, não puder exprimir sua vontade, é relativamente incapaz.

O que é estatuto jurídico do patrimônio mínimo?

Luís Edson Fachin (doutrina).

Em uma perspectiva civil constitucional, visando a promoção da pessoa humana, o estatuto


jurídico do patrimônio mínimo sustenta que as normas civis devem resguardar para cada um, um mínimo
de patrimônio para que tenha vida digna. Dignidade.

As normas de bens de família visam também resguardar o mínimo de patrimônio para vida digna.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 72


3. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (21→18)

1) No campo previdenciário, vota SAJ nº 42/03 da Casa Civil da Presidência da República e na


mesma linha o enunciado 03 da I JDC, estabeleceram que a redução da maioridade não repercutiu
no campo previdenciário pois este é disciplinado por lei especial.

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18
anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica
situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações
similares de proteção, previstas em legislação especial.

2) No que tange ao Direito da Criança e do Adolescente forte é a tendência doutrinária inclusive


jurisprudencial no sentido da prevalência das regras do ECA (ver HC 28332- RJ). ECA prevalece
em confronto com CC. Exemplo: idade de até 21 anos para medidas de proteção, cometidas até
os 18.

3) Pensão Alimentícia: o STJ, desde o informativo 232, passando por diversos julgados (RESP
347010 SP) firmou entendimento no sentido de que o alcance da maioridade não implica
cancelamento automático da pensão alimentícia, mesmo depois dos 18, havendo necessidade,
após seus estudos, poderá ser paga até os 24, 26...não há critério.

Súmula 358 do STJ, nesta mesma linha exige para o cancelamento a instalação do contraditório
(HC 55606 SP).

STJ Súmula 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a


maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos
próprios autos.

EMANCIPAÇÃO

Instituto jurídico civil, que permite a antecipação da capacidade plena (efeitos da maioridade), para
data anterior aos dezoito anos.

Flávio Tartuce conceitua: “a emancipação pode ser conceituada como sendo o ato jurídico que
antecipa os efeitos da aquisição da maioridade, e da consequente capacidade civil plena, para data
anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos, para fins civis. Com a emancipação, o menor
deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. Deve ser esclarecido, contudo, que ele não deixa de ser menor”.

O menor antecipado continua menor, mas, para efeitos civis, passa a ser considerado capaz.

Podendo-se operar de três formas:

1) Voluntária;

2) Judicial;

3) Legal.

3.1. VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE)

É aquela concedida em caráter irrevogável, mediante instrumento público, por ato dos pais (ou de
um deles na falta do outro), independentemente de homologação judicial, e desde que o menor tenha
pelo menos, dezesseis anos completos.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 73


Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

O menor incapaz não tem poder para autorizar ou desautorizar a emancipação. A emancipação
voluntária é um ato dos pais. É bom que o mesmo saiba porque reflete em sua esfera jurídica, todavia
nem ao menos sua presença é um fator obrigatório para que seja feita a emancipação voluntária.

OBS1: Vale observar que a simples detenção da guarda não autoriza o genitor que a exerça emancipar
sozinho o filho menor, uma vez que o outro ainda detém o poder familiar.

OBS2: forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de julgados do
próprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92). Sustenta que, na emancipação voluntária, persiste a
responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor. Apesar de estar tecnicamente emancipado, a
responsabilidade dos pais persiste até os 18 anos, para evitar pensamentos fraudulentos (vítimas sem
ressarcimentos, afinal, o menor emancipado pode não ter patrimônio para cobrir eventuais danos).

Conforme o STJ, no caso da emancipação voluntária, os pais respondem com os filhos menores,
solidariamente. O fundamento é que o ato foi praticado junto, tanto por ato dos pais ao emancipá-lo, como
dos filhos, agora maiores. Assim, a responsabilidade é solidária até os 18 anos. Hoje se fala em
responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo e não mais em culpa in vigilando/eligendo.

Responsabilidade por substituição ou indireta: a dos pais pelos filhos. Se provarem que os
filhos não têm culpa (é possível a discussão de culpa), não responderão.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;

3.2. JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.)

É aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos dezesseis anos
completos.

Art. 5º Parágrafo único


I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

Veja bem: quem emancipa é o juiz e não o tutor. No caso de o tutor não querer, o juiz pode nomear
um curador para auxiliar o menor no ato.

Carlos Roberto Gonçalves entende que “a única hipótese de emancipação judicial, que depende
de sentença do juiz, é a do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende o legislador
que tal espécie deve ser submetida ao crivo do magistrado, para evitar emancipações destinadas apenas
a livrar o tutor dos ônus da tutela e prejudiciais ao menor, que se encontra sob influência daquele, nem

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 74


sempre satisfeito com o em cargo que lhe foi imposto. O tutor, desse modo, não pode emancipar o
tutelado.”

OBS: o art. 91 da Lei de Registros Públicos (6015/73). Estabelece que, quando o juiz conceder a
emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro, caso não conste dos autos, prova de
este registro ter feito em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá
efeito (art. 91 e §único da 6.015/73).

LRP Art. 91. Quando o juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de ofício,
ao oficial de registro, se não constar dos autos haver sido efetuado este dentro de
8 (oito) dias.
Parágrafo único. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não
produzirá efeito.

3.3. LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V):

Art. 5º Parágrafo único


II - pelo casamento;

1ª hipótese: Casamento emancipa. Pelo CC/02 entre os 16 e os 18 tanto o homem quanto a


mulher podem se casar, ao contrário do CC antigo, a qual o homem só podia com 18 anos.

Art. 1520: casamento abaixo dos 16 anos – em duas situações: gravidez e para evitar imposição
ao cumprimento de pena criminal.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não


alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.

Trata-se de questão polêmica, especialmente à luz da reforma penal de 2009, mas, na letra fria
do CC, se o casamento for autorizado e ocorrer, a emancipação existirá.

OBS: União estável não emancipa isto porque ela é informal, não se sabe quando começa ou quando
termina.

Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipação decorrente do


casamento permanece.

Se o casamento houver sido declarado nulo ou anulado, seguindo a corrente que sustenta a
retroatividade dos efeitos da sentença que invalida o casamento (Flávio Tartuce, Fernando Simão,
Cristiano Chaves, Veloso), concluímos que a emancipação decorrente desaparece, perderá efeitos.
Isto porque o registro é apagado, o status quo ante é reconstruído (status de solteiro), não permanecendo
nenhum efeito (dentre eles, a emancipação). Todavia, há situação em que a emancipação pode ser
mantida: casamento for putativo, reconhecido pelo juiz.

Exemplo: imagine um menor, incapaz que se casa com um transexual sem saber. Um dia vem
saber que esta (e) que hoje é Amélia Florzinha, foi por toda vida Pedrão Tripé Descomunal. Ora,
pleiteando a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa, sendo deferido, o menor
retornará ao status quo ante de menor (perderá os efeitos da emancipação).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 75


Há posicionamento em sentido contrário, isto é, da eficácia ex nunc da sentença que invalida o
casamento, ou seja, de que a emancipação não perde efeitos com a sentença que invalida o casamento
(Orlando Gomes, MHD).

Art. 5º Parágrafo único


III - pelo exercício de emprego público efetivo

2ª hipótese: exercício de emprego público efetivo. Emprego aqui na verdade quis dizer cargo OU
emprego público efetivo. Não estando inclusos, portanto, os cargos comissionados ou temporários.

Exemplo: militar

Art. 5º Parágrafo único


IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

3ª hipótese: colação de grau em ensino superior. E não a aprovação em curso superior.

Art. 5º Parágrafo único


V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, o deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria

4ª hipótese:

a) Estabelecimento civil (traduz o exercício de uma atividade NÃO empresarial, exemplo: serviço
artístico – aulas de violão – ou científico).

b) Estabelecimento comercial (traduz o exercício de uma atividade empresarial, exemplo: compra


e venda de verduras).

c) Pelo exercício de emprego desde que o menor com 16 anos completos, tenha economia
própria.

A sentença não é obrigatória. A emancipação é por força da lei.

E se o menor vier a perder o emprego, continua emancipado?

Negar a emancipação, neste caso, geraria imensa insegurança jurídica aos terceiros que o
circundam. A mantença da emancipação do menor deve ser mantida nas três situações.

O que se entende por economia própria?

O Código Civil brasileiro integra um sistema jurídico aberto, permeado de cláusulas gerais e
conceitos vagos ou indeterminados; segundo o professor Miguel Reale, a luz do princípio da
operabilidade, tais conceitos deverão ser preenchidos observando as características do caso concreto
(economia própria, justa causa, risco, são exemplos de conceitos vagos ou abertos). Lembrar dos
princípios norteadores do CC/02 →Operabilidade, Sociabilidade e Eticidade. Ver abaixo distinção:
conceito aberto x cláusula geral.

Sistema aberto: sistema vago a ser preenchido no caso concreto.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 76


OBS1: a emancipação não antecipa a imputabilidade penal! A emancipação antecipa os efeitos civis.
Consequentemente, a prisão civil é possível para o menor emancipado (LFG), ou seja, um menor
antecipado que não paga alimentos, pode vir a ser preso.

OBS2: vale lembrar que, nos termos do art. 140, I do CTB, a imputabilidade penal é condição para dirigir.

4. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a MORTE; presume-se esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

a) Morte: o critério que a comunidade científica, mundial tem adotado, é a morte encefálica, como
referencial mais seguro do momento da morte, inclusive para efeito de transplante (no Brasil,
ver Res 1480/97, CFM). Art. 6º CC, 1ª parte.

OBS: a morte deve ser atestada por um profissional da medicina, podendo também ser declarada por
duas testemunhas, na falta do especialista.

É realizado um Atestado de Óbito, se houver Laudo Médico. O artigo 77 da Lei de Registros


Públicos assim exige:

Art. 77. Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar
do falecimento ou do lugar de residência do de cujus, quando o falecimento ocorrer
em local diverso do seu domicílio, extraída após a lavratura do assento de óbito, em
vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas
pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte. (Redação
dada pela Lei nº 13.484, de 2017)

Note que o dispositivo colacionado foi alterado recentemente pela Lei nº 13.484/2017 que, por seu
turno, considerou o Laudo Médico dispensável, nos casos em que duas pessoas qualificadas tenham
presenciado ou verificado a morte.

No que diz respeito ao Atestado de Óbito, vide artigos 79 e 80, ambos da Lei de Registros Públicos:

Art. 79. São obrigados a fazer declaração de óbitos: (Renumerado do art. 80 pela
Lei nº 6.216, de 1975).
1°) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e
fâmulos;
2º) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no
número antecedente;
3°) o filho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais
pessoas de casa, indicadas no nº 1; o parente mais próximo maior e presente;
4º) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público ou
particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se estiver presente algum
parente em grau acima indicado;
5º) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que tiver
assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou vizinho que do
falecimento tiver notícia;
6°) a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.
Parágrafo único. A declaração poderá ser feita por meio de preposto, autorizando-
o o declarante em escrito, de que constem os elementos necessários ao assento de
óbito.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 77


Art. 80. O assento de óbito deverá conter: (Renumerado do art. 81 pela, Lei nº 6.216,
de 1975).
1º) a hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento;
2º) o lugar do falecimento, com indicação precisa;
3º) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profissão, naturalidade, domicílio e
residência do morto;
4º) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado; se
viúvo, o do cônjuge pré-defunto; e o cartório de casamento em ambos os casos;
5º) os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais;
6º) se faleceu com testamento conhecido;
7º) se deixou filhos, nome e idade de cada um;
8°) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos
atestantes;
9°) lugar do sepultamento;
10º) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos;
11°) se era eleitor.
12º) pelo menos uma das informações a seguir arroladas: número de inscrição do
PIS/PASEP; número de inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, se
contribuinte individual; número de benefício previdenciário - NB, se a pessoa
falecida for titular de qualquer benefício pago pelo INSS; número do CPF; número
de registro da Carteira de Identidade e respectivo órgão emissor; número do título
de eleitor; número do registro de nascimento, com informação do livro, da folha e do
termo; número e série da Carteira de Trabalho. (Vide Medida Provisória nº 2.060-
3, de 2000) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
Parágrafo único. O oficial de registro civil comunicará o óbito à Receita Federal e à
Secretaria de Segurança Pública da unidade da Federação que tenha emitido a
cédula de identidade, exceto se, em razão da idade do falecido, essa informação for
manifestamente desnecessária. (Incluído pela Lei nº 13.114, de 2015)

b) Morte presumida:

1) Ausência (art. 6º, 2ª parte, CC).

2) Situações do art. 7º do CC.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE ESTA,


quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada A MORTE PRESUMIDA, sem decretação de ausência:


I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até DOIS ANOS após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá
ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença
fixar a data provável do falecimento.

4.1. AUSÊNCIA (art. 6º CC)

Ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domicílio, sem deixar notícia ou representante
que administre os seus bens. A matéria é disciplinada a partir do art. 22 do CC. Há a sucessão provisória
e a seguir a sucessão definitiva, nesta é reconhecida a morte presumida do indivíduo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 78


Ler no código e no caderno o procedimento da ausência. É o suficiente!

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se
não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os
bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente
deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou
se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme
as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores
e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou
de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo
curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos
descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o
cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Seção II
Da Sucessão Provisória
Art. 26. Decorrido UM ANO da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando TRÊS ANOS, poderão os
interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a
sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram
interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas,
logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver,
e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na
sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até
trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a
sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela
forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. (procedimento da herança jacente)
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão
dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos
garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão
garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos
quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia
exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob
a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste
essa garantia.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 79


§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na
posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando
ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações
pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE ou CÔNJUGE (o seja, aqueles que
não precisam dar garantia para se imitir nos bens) que for sucessor provisório do
ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este
couberem; os OUTROS SUCESSORES, porém, deverão capitalizar metade
desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o
representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi
voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos
frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta
de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe
tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do
ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros,
que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida
a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos,
ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a
entrega dos bens a seu dono.
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE ESTA,
quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura de SUCESSÃO
DEFINITIVA.
Da Sucessão Definitiva
Art. 37. DEZ ANOS depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão
definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias
dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes
haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em
seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não
regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens
arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União,
quando situados em território federal.

OBS: a sentença de ausência não é registrada no livro de óbito, mas sim em livro especial.

EM SUMA:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 80


Obs. Repare que o MP só tem legitimidade na primeira fase.

4.2. OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC)

Existem também as hipóteses de morte presumida do art. 7º que NÃO decorrem da ausência.

Art. 7o Pode ser declarada a MORTE PRESUMIDA, sem decretação de ausência:


I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo, não se pede ausência, deve-
se entrar com procedimento de justificação para que após seja feito o pedido de declaração de óbito, caso
esteja suficientemente provado a grande probabilidade de morte.

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for


encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá
ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento.

Hipóteses do art. 7º - “procedimento de justificação”: o juiz colhe a prova e por sentença declara
o óbito, esta deve ser registrada no livro de óbitos.

O art. 88 da LRP consagra um procedimento de justificação, com a necessária intervenção do MP,


que tem por finalidade proceder ao assento do óbito em hipóteses de campanha militar, desastre ou
calamidade, em que não foi possível proceder a exame médico no cadáver.

LRP Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de
óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou
qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do
desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.
Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento
em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do
artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 81


O procedimento judicial para essa declaração de morte presumida (justificação) é o constante do
art. 381, §5º do CPC/2015, aplicável a todas as situações em que se pretende justificar a existência de
algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir
de prova em processo regular.

E se o cidadão retorna? Ele terá que ingressar com um procedimento para obter a declaração
oficial da inexistência do ato que declarou sua morte.

A morte presumida SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA enseja a abertura de sucessão


definitiva, não sendo necessário seguir o procedimento de ausência (art. 22 e do CC), com abertura de
sucessão provisória, para depois abrir a sucessão definitiva, procedimento esse que só deve e dar em
caso de ausência de alguém que não se encaixe no art. 7 do CC, aplicando-se assim, o disposto no art.
6 º e nos artigos citados (art. 22 e ss CC).

4.3. “COMORIÊNCIA”

O que é comoriência? Comoriência traduz a situação jurídica de morte simultânea. A regra da


comoriência, prevista no art. 8º do CC, somente deve ser aplicada, quando não for possível indicar a
ordem cronológica dos óbitos (ou seja, premoriência = precedência de óbito). CC: não podendo se
indicar a ordem das mortes presume-se que a situação é de falecimento simultâneo, abrindo-se cadeias
sucessórias autônomas e distintas.

OBS: Um comoriente NÃO HERDA do outro.

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo


averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos.

Segundo Maria Berenice Dias, “não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de quem,
a lei presume que as mortes foram concomitantes. Desaparece o vínculo sucessório entre ambos. Com
isso, um não herda do outro e os bens de cada um passam aos seus respectivos herdeiros”.

5. PESSOA JURÍDICA

A pessoa jurídica nasce como decorrência do fato associativo (Sociologia Jurídica, Antônio
Machado Neto).

5.1. CONCEITO

A pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica
própria, para a realização de fins comuns.

O empresário individual é uma pessoa jurídica? NÃO, é pessoa física. Não há destacamento do
patrimônio individual do empresário. Para determinados efeitos jurídicos pode ser considerado, mas não
na essência.

E a EIRELI? prevê a possibilidade de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, isto


é, uma pessoa jurídica, uma sociedade, composta por UM só empresário, destacando assim o patrimônio
individual do empresário. Para mais detalhes, consultar caderno de empresarial.

5.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 82


5.2.1. Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit)

Negava ser a pessoa jurídica sujeito de direito, não aceitava a tipologia.

Ihering e Bolze defendiam tese no sentido de que a associação formada por um grupo de
indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria, pois os próprios associados seriam considerados
em conjunto, trata-se da teoria da mera aparência (este gênero de pessoas seria mera aparência,
excogitada para a facilidade das relações). Ihering ainda dizia que os verdadeiros sujeitos de direito
seriam os indivíduos que formam a PJ, ela seria apenas mera forma especial de manifestações
exteriores da vontade dos seus membros.

5.2.2. Corrente afirmativista

Aceitava a teoria da pessoa jurídica, ou seja, reconhecia a pessoa jurídica como sujeito de direito.
Ela se subdivide em:

1) Teoria da ficção (Savigny);

2) Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua);

3) Teoria da realidade técnica ou jurídica (Ferrara);

Vejamos:

1) Teoria da ficção (Savigny): desenvolvida por Savigny a partir do pensamento de Windscheid,


sustentava que a pessoa jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da
técnica jurídica. As pessoas jurídicas seriam pessoas por ficção legal, uma vez que somente
os sujeitos dotados de vontade poderiam por si mesmos titularizar direitos subjetivos. A pessoa
jurídica não teria uma função social, teria uma existência abstrata, ideal.

*Crítica: negar a atuação social da pessoa jurídica, ela participa de relações sociais, esta teoria é
extremamente abstrata, demais. A pessoa jurídica integra as relações sociais. Como reconhecer à ficção,
mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível existência real? Se a PJ é uma criação de lei,
mera abstração, quem haveria criado o Estado, PJ de direito público por excelência?

2) Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua): é o contraponto da


teoria da ficção. Para ela, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica jurídica, mas sim um
organismo social vivo. Para este pensamento a pessoa jurídica teria uma atuação social,
sendo um organismo social vivo.

*Crítica: o erro não é reconhecer a atuação social. O erro é dizer que a PJ é criada pela sociologia
e não pelo direito.

3) Teoria da realidade técnica (Ferrara): aproveitando elementos das duas correntes


anteriores, é mais equilibrada. Afirma que a PJ teria existência real não obstante a sua
personalidade ser conferida pelo direito. Posto a pessoa jurídica seja personificada pelo
direito, tem a atuação social na condição de sujeito de direito. Sem olvidar que a
personalidade jurídica é concedida pelo direito, ela tem função social.

*Prevalece: adotada pelo art. 45 do CC.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário,

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 83


de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas
as alterações por que passar o ato constitutivo.

5.3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA

Como antecedente lógico ao surgimento da PJ, faz-se necessária a conjugação de três


pressupostos básicos:

1) Vontade humana criadora;

2) Observância das condições legais para sua instituição;

3) Objeto lícito.

Pela teoria adotada, de natureza eclética, é reconhecido poder criador à vontade humana
(sistema da livre formação), independentemente de chancela estatal (dispensabilidade do sistema
de reconhecimento), desde que respeitadas as condições legais de existência e validade (sistema das
disposições normativas).

Deve concorrer ainda a licitude do objetivo, visto que não há que se reconhecer a existência legal
e validade à PJ que tenha objeto proibido por lei: a autonomia da vontade é limitada pela lei.

5.4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

5.4.1. Considerações iniciais

O CC em seu art. 45, afirma a natureza CONSTITUTIVA do registro da pessoa jurídica, com
eficácia EX NUNC (Caio Mário). Daqui para frente, ela passa a ser uma PJ com existência legal.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (contrato social ou estatuto),
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

OBS: regra geral, a personificação da pessoa jurídica decorre simplesmente do registro do seu ato
constitutivo, mas em algumas situações é necessária uma autorização especial de constituição dada pelo
poder executivo, sob pena de inexistência (Caio Mário). Exemplos: criação de um banco, não basta o
registro do ato constitutivo, é necessária uma autorização específica do Banco Central, operadora de
saúde, da ANS, seguradora precisa de autorização específica da SUSEP (superintendência de seguros
privados).

Nascimento da PJ → inscrição do registro do ATO CONSTITUTIVO no sistema do registro


público respectivo. As que não têm são chamadas de sociedades despersonificadas (art. 986, CC).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,


exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples.

Ato constitutivo: o estatuto ou o contrato social.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 84


Registro respectivo: junta comercial (registro público de empresa) ou CRPJ, cartório de registro
de pessoa jurídica.

*CESPE – PC-MA – 2018: O início da personalidade civil das pessoas físicas e das pessoas jurídicas de
direito privado ocorre, respectivamente, com o nascimento com vida e com a inscrição do ato constitutivo
no respectivo registro, precedida de autorização ou aprovação do Poder Executivo, quando necessária.

OBS: algumas pessoas jurídicas têm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade de
advogados, que tem registro na OAB. Os partidos políticos que depois de adquirirem a personalidade
jurídica na forma da lei civil, deverão registrar seus estatutos no TSE (CF, art. 17, §2º), as entidades
sindicais obterão a personalidade também com o simples registro civil, mas deverão comunicar sua
criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de reconhecimento, mas para o simples controle do
sistema de unicidade sindical, ainda vigente no Brasil, de acordo com o art. 8º, I e II da CF/88.

5.4.2. Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato)

A lei é clara: a existência legal das PJ começa a partir do registro, de maneira que a preterição
desta solenidade poderá conferir apenas o status/reconhecimento da chamada sociedade irregular ou de
fato, que não tem personalidade, mas tem capacidade para se obrigar perante terceiros.

Caio Mário: a aquisição de direitos é consequência da observância da norma, todavia a imposição


de deveres (princípio da responsabilidade) existe sempre.

Essas sociedades são previstas a partir do art. 986 do CC/02 (sociedade não personificada).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,


exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples.

Os sócios desta sociedade respondem subsidiariamente e ilimitadamente por suas obrigações,


tal como disposto no art. 1.024 do CC, todavia há exceção: aquele que contrata pela sociedade (sócio
“representante”), este tem responsabilidade direta enquanto os outros continuarão a ter a
responsabilidade subsidiária, tal como dispõe o art. 990 CC.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações


sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou
pela sociedade.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas
da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

OBS1: aplicam-se também as “associações sem personalidade jurídica”.

OBS2: o posterior registro não tem o condão (retroativo) de legitimar atos praticados quando a sociedade
era irregular. Isto é, quanto aos atos praticados naquele período de irregularidade, a responsabilidade
dos sócios é pessoal e ilimitada. (eficácia ex nunc do ato de registro).

OBS3: para a prova da existência dessas sociedades despersonificadas por terceiros, o CC permite
qualquer meio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 85


Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito
podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de
qualquer modo.

OBS3: no que diz respeito à sociedade empresária, o registro pode retroagir 30 dias.

Art. 998. Nos TRINTA DIAS subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá
requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do
local de sua sede.
§ 1o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do
contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da
respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da
autoridade competente.
§ 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição
tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem
contínua para todas as sociedades inscritas.

5.4.3. Entes despersonalizados (personificação anômala)

MHD: “há entidades que não podem ser subsumidas ao regime legal das PJ do CC por lhes
faltarem requisitos à subjetivação, embora possam agir ativa ou passivamente. São entes que se formam
independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de ato jurídico que vincula pessoas
físicas em torno de bens que lhe interessam, sem lhes traduzir o affectio societatis, de onde se infere que
os grupos despersonalizados ou com personificação anômala constituem um conjunto de direitos e
obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual mediante
representação.”

O art. 75 do CPC/2015 traz alguns exemplos: o condomínio, massa falida, herança


jacente/vacante, espólio; todos têm capacidade processual, todavia não são PJ’s!

CPC/2015
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão
vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado
designar;
V - a massa falida, pelo administrador judicial;
VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII - o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou,
não havendo essa designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem
personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de
sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§ 1o Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados
no processo no qual o espólio seja parte.
§ 2o A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a
irregularidade de sua constituição quando demandada.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 86


§ 3o O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica
estrangeira a receber citação para qualquer processo.
§ 4o Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para
prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado,
mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.

OBS: mas o CNPJ do espólio? Não o tornaria uma PJ? É uma ficção tributária!

5.5. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

5.5.1. Espécies de pessoa jurídica de direito privado

De acordo com o art. 44 original do CC/02 são pessoas jurídicas de direito privado: associações,
sociedades e fundações. Porém, conforme art. 2.031 do CC/02, teve-se o prazo de 01 ano para
adaptarem-se os estatutos e contratos anteriores ao novo código. Então as organizações religiosas e
partidos políticos (associações, até então) se insurgiram contra (isto por que houve uma minuciosa
modificação na organização das PJ’s de direito privado), por isso o legislador desdobrou o art. 44 (lei
10.825/03) dispondo como PJ’s de direito privado, além de associações, sociedades e fundações as
organizações religiosas e os partidos políticos (assim como o parágrafo único do art. 2.031).

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:


I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento
das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu
funcionamento.
§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às
sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.
§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em
lei específica.

O art. 44 do CC fora desdobrado, acrescentando-se as organizações religiosas e os partidos


políticos, para permitir em sequência, a alteração do art. 2.031 eximindo estas entidades de se adaptarem
ao novo código civil. O prazo de adaptação ao novo código civil foi modificado várias vezes, findando em
onze de janeiro de 2007.

E se uma PJ não se adapta ao novo CC? Caso uma PJ não se adapte ao novo CC, dentre outras
consequências, haverá:

• Impedimento para participar de licitação;

• Impedimento para obter linha de crédito em banco;

• Impedimento para oferecer produtos para grandes empresas;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 87


• Além disso, por estar irregular os seus sócios ou administradores poderão ter responsabilidade
pessoal e ilimitada por suas obrigações.

Ou seja, são tratadas como sociedades irregulares, de fato ou despersonalizadas.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Ainda vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese
segundo a qual a pessoa jurídica sofre dano moral (súmula 227 do STJ e art. 52 do CC). O STJ têm
admitido a reparação do dano moral à pessoa jurídica, especialmente por violação à sua imagem (Resp.
752672/RS, Resp. 777185/DF).

STJ Súmula 227 “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Partindo-se da premissa que dano moral é lesão a direito à personalidade, o próprio art. 52 do CC
reconhece à pessoa jurídica a titularidade de alguns desses direitos, como o direito ao nome e à imagem,
inclusive o AgRg no REsp 865658/RJ assentou não haver mais controvérsia no STJ quando à reparação
do dano moral em favor da PJ.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.

5.6. FUNDAÇÕES (Importante MP)

OBS: as fundações de direito público (fundações públicas de direito público – autarquias fundacionais,
ou fundações privadas de direito público – fundações governamentais –) são estudadas em
administrativo.

5.6.1. Fundação de direito privado

A fundação privada é uma pessoa jurídica de direito privado criada por iniciativa de um particular
(um grupo de particulares) que decide separar um patrimônio (dinheiro, imóveis etc.) e destiná-lo (afetá-
lo) para que seja utilizado na realização de determinada finalidade de interesse coletivo.

Ex: João, indivíduo milionário, decide instituir uma fundação para ajudar crianças carentes
(assistência social). Para isso, ele vai até um cartório de Tabelionato de Notas e, por meio de escritura
pública, doa R$ 5 milhões para custear a fundação (é chamado de dotação especial de bens livres). Em
seguida, o próprio instituidor, ou alguém a seu pedido, elabora o estatuto da fundação especificando o
fim a que se destina e a maneira de administrá-la. Esse estatuto é submetido à análise do Ministério
Público, que poderá aprová-lo ou não. Imaginemos que o MP aprovou. A partir daí o estatuto é registrado
no cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ) e a fundação passa a ter existência legal.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por ESCRITURA PÚBLICA
ou TESTAMENTO, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

5.6.2. Finalidades

No que tange ao elemento teleológico, toda fundação tem finalidade ideal (não lucrativa). Não
pode buscar proveito econômico. Isso não quer dizer que ela não gere receita, MAS a receita da fundação
deve ser investida na própria entidade, não há partilha de lucro. O diretor ou presidente podem receber
salário, pois não trabalhará de graça, mas não deve haver lucro: a finalidade é ideal.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 88


O parágrafo único do art. 62 do Código Civil prevê as finalidades para as quais a fundação pode
ser instituída. A Lei n° 13.151/2015 alterou esse dispositivo aumentando o rol de finalidades permitidas.
Vejamos:
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins
de: (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015)
I – assistência social
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico
III – educação
IV – saúde
V – segurança alimentar e nutricional
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos
IX – atividades religiosas

A alteração representou uma grande inovação jurídica?

NÃO. Isso porque a doutrina, mesmo antes da Lei n° 13.151/2015, já afirmava que o rol do
parágrafo único do art. 62 do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia
ser instituída para o exercício das atividades agora previstas na nova redação do dispositivo. Existiam,
inclusive, dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido:

Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins


científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no
CC, art. 62, parágrafo único.
Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Desse modo, a alteração foi interessante como uma forma de deixar expressa essa possibilidade.
No entanto, como já dito, representa apenas a consagração de algo que já era pacífico na doutrina.

É possível a instituição de fundação privada para o desempenho de atividades de “habitação de


interesse social”?

Penso que essa pergunta pode ser feita em provas objetivas de concurso e a resposta deverá ser
NÃO. Explico. Repare que a nova redação do parágrafo único do art. 62 termina no inciso IX. No entanto,
a Lei n° 13.151/2015 previa a existência do inciso X dizendo que a fundação poderia ser instituída para
fins de “X - habitação de interesse social”

Esse inciso X foi vetado pela Presidente da República sob o seguinte argumento:

“Da forma como previsto, tal acréscimo de finalidade poderia resultar na participação ampla de
fundações no setor de habitação. Essa extensão ofenderia o princípio da isonomia tributária e distorceria
a concorrência nesse segmento, ao permitir que fundações concorressem, em ambiente assimétrico, com
empresas privadas, submetidas a regime jurídico diverso.”

A preocupação da Presidente foi a de que pessoas jurídicas fossem criadas sob a roupagem de
“fundação” e desempenhassem atividades de habitação concorrendo com sociedades empresárias em
vantagem competitiva já que as fundações gozam de alguns privilégios.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 89


Em provas objetivas de concurso público, o examinador poderá perguntar quais são as finalidades
possíveis das fundações e colocar, dentre as alternativas, a frase “habitação de interesse social”. Neste
caso, esta alternativa estará incorreta porque a questão estará querendo saber apenas o texto literal do
Código Civil.

5.6.3. Etapas para constituição de uma fundação de direito privado

1) Afetação de bens livres do patrimônio do instituidor.

2) Escritura PÚBLICA ou testamento (não diz “público”, então pode ser qualquer forma de
testamento) constitutivo da fundação.

3) Elaboração do estatuto da fundação (ato normativo da fundação, vai disciplinar sua


organização). Art. 65 do CC caput e parágrafo único.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo


ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o
estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor,
ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao
Ministério Público.

OBS: há duas formas de instituição da fundação: a direta quando o próprio instituidor o faz pessoalmente,
inclusive cuidando da elaboração dos estatutos; e a fiduciária, quando a um terceiro é delegado este
encargo. Se este não faz, o MP o faz (atuação subsidiária).

4) A aprovação do estatuto.

Em regra, é aprovada pelo MP.

De acordo com o NCPC, em alguns casos, quem irá aprovar o estatuto das fundações e suas
alterações é juiz, nos termos do art. 764. A regra do art. 1.202 do CPC/73 não mais existe.

Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas
alterações sempre que o requeira o interessado, quando:
I – ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas
modificações com as quais o interessado não concorde;
II – o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público.
§ 1º O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 2º Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto
modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

5) Registro do estatuto da fundação no cartório de registro civil de pessoa jurídica (CRPJ).

Requisito essencial para se considerar a fundação constituída.

5.6.4. Fiscalização das fundações (papel do MP)

Quem fiscaliza o funcionamento das fundações privadas?

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 90


O Ministério Público estadual. Depois de criada, as fundações serão fiscalizadas pelo Ministério
Público do Estado onde situadas. Isso está previsto no caput do art. 66 do CC:

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

O caput do art. 66 fala em Ministério Público do Estado. E se a fundação estiver situada no Distrito
Federal, quem irá fiscalizá-la? Quem vela pelas fundações localizadas no DF?

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

A Lei n. 13.151/2015 alterou o § 1º do art. 66 do CC com o objetivo de deixar isso expresso no


texto do Código. Comparemos:

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao


Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. (Redação dada pela Lei nº
13.151, de 2015)

A alteração representou uma grande inovação jurídica? Antes da Lei n. 13.151/2015 quem
fiscalizava as fundações localizadas no DF?

NÃO. A alteração não representou inovação jurídica. Mesmo antes da Lei n. 13.151/2015 quem
fiscalizava as fundações localizadas no DF já era o Ministério Público do Distrito Federal (e não o
Ministério Público Federal).

O § 1º do art. 66 do Código Civil, em sua redação original, afirmava que as fundações localizadas
no DF seriam fiscalizadas pelo Ministério Público Federal. Ocorre que isso não tinha nenhuma razão
lógica, considerando que o DF possui autonomia política e administrativa em relação à União e quem é o
responsável pela atuação no DF em temas “estaduais” é o Ministério Público do Distrito Federal (e não o
MPF).

Com base nisso, tão logo o CC foi aprovado, ainda em 2002, foi proposta uma ADI contra esse §
1º do art. 66.

O STF julgou a ação procedente e declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do CC,


afirmando que a atribuição de fiscalizar as fundações privadas localizadas no DF é do MPDFT.

O MPF possui a atribuição de velar pelas fundações federais, funcionem, ou não, no Distrito
Federal ou nos eventuais Territórios. (STF. Plenário. ADI 2794, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em
14/12/2006)

Desse modo, por isso, mesmo antes da alteração da Lei n. 13.151/2015, por força de decisão
do STF, a atribuição para fiscalizar as fundações privadas localizadas no DF já era do MPDFT.

A Lei n. 13.151/2015 corrige a falha do Código Civil e se adequa ao que foi decidido pelo STF,
deixando claro que se a fundação privada funcionar no Distrito Federal ou em Território caberá o encargo
ao MPDFT.

E se a fundação abranger mais de um Estado/DF? Se ela funcionar em dois, três, quatro


Estados/DF, quem fiscaliza?

Se as atividades da fundação se estenderem por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada


um deles, ao respectivo Ministério Público (§ 2º do art. 66). Ex: fundação “Leia Livros” atua em SP, RJ e
DF. O MPSP irá fiscalizar as atividades dessa fundação em SP, o MPRJ no RJ e o MPDFT no DF.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 91


Obs.: esse art. 66 do CC não exclui (não impede) que o MPF fiscalize as fundações públicas que forem
instituídas pela Administração Pública federal ou que recebam recursos federais. Uma coisa não tem
nada a ver com a outra. Nesse sentido:

Enunciado 147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o do


art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas
fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP local – isto é, dos Estados,
DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais
pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas
pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas,
nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.

5.6.5. Alteração do estatuto da Fundação

As fundações são regidas por um ESTATUTO, que é aprovado pelo Ministério Público e
posteriormente registrado no cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Depois de registrado, esse estatuto só poderá ser alterado se cumpridas algumas formalidades.
Para se alterar o estatuto da fundação é necessário que:

a) haja a deliberação de 2/3 das pessoas competentes para gerir e representar a fundação;

b) a mudança não contrarie ou desvirtue a finalidade da fundação;

c) o Ministério Público aprove essa mudança (se este negar, o juiz pode supri-la, a requerimento).

Existe algum prazo máximo para que o MP analise a proposta de mudança do estatuto?

45 dias. Esse prazo foi acrescentado pela Lei n. 13.151/2015:

5.6.6. Destino do patrimônio da fundação extinta

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação,
ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer
interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo
disposição em contrário no ato constitutivo (escritura pública ou testamento), ou
no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim
igual ou semelhante.

5.6.7. Procedimento da instituição da fundação pelo CPC/2015

Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas
alterações sempre que o requeira o interessado, quando:
I - ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas
modificações com as quais o interessado não concorde;
II - o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público.
§ 1o O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil).
§ 2o Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto
modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

Art. 765. Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a


extinção da fundação quando:
I - se tornar ilícito o seu objeto;
II - for impossível a sua manutenção;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 92


III - vencer o prazo de sua existência.

5.7. SOCIEDADES

5.7.1. Conceito

A sociedade é uma espécie de corporação (agrupamento humano) dotada de personalidade


jurídica própria, instituída por meio de contrato social visando a finalidade econômica ou lucrativa.

OBS: toda sociedade é instituída por meio de contrato social, não tem estatuto. O contrato social organiza
a sociedade, que é formada por sócios, o ato constitutivo da sociedade é o contrato social.

O contrato social das sociedades vem conceituado no art. 981 do CC, no livro de direito de
empresa.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica
e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados.

Elemento teleológico: TODA sociedade visa finalidade econômica. Partilha de lucro.

É juridicamente possível, sociedade entre cônjuges? O código civil consagra uma


RESTRIÇÃO no art. 977 do CC: comunhão universal ou separação obrigatória não podem constituir
sociedade, por quê? Por que o CC faz uma presunção de fraude.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória.

O enunciado 204 da III JDC, seguindo a linha do parecer nº 125/03, do DNRC/COJUR


(departamento nacional do registro de comércio – coordena as juntas comerciais do país), firmou o
entendimento no sentido de que a vedação do art. 977, em respeito ao ato jurídico perfeito, só se aplica
a sociedades constituídas APÓS A ENTRADA EM VIGOR do CC/02. As sociedades anteriores estão
protegidas.

5.7.2. Espécies de sociedade (ver empresarial)

Antigamente (“Teoria Francesa dos Atos de Comércio”)

1) Sociedade Civil (buscava fim econômico sem realizar ‘atos de comércio’) → sociedade simples.

2) Sociedade Mercantil ou Comercial (fim econômico com ‘atos de comércio’) → sociedade


empresarial.

OBS: as novas se correspondem às antigas, mas apenas se assemelham. NÃO são iguais, devido aos
conceitos.

Exemplo: uma indústria que extrai minério da terra, olhando à luz da teoria antiga, não seria
considerada mercantil, mas hoje, poderia sim ser considerada empresa. O conceito de empresa é bem
mais amplo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 93


Art. 982 do CC/02:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que


tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas


Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade


econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Atualmente:

1) SIMPLES (em geral eram como as CIVIS) – PJ’s que, embora persigam proveito econômico, não
empreendem atividade empresarial.

No vasto campo de atuação das sociedades simples, verifica-se a aplicação do instituto em


sociedades profissionais liberais, instituições de ensino, entidades de assistência medica ou social, etc.

Embora possa adotar uma das formas societárias previstas para as sociedades empresárias –
ressalvada a sociedade por ações (anônima ou em comandita por ações), por absoluta incompatibilidade
e imposição de lei –, não se subordina às normas relativas ao “empresário”.

OBS: A sociedade simples em geral tem registro no CRPJ, caracteriza-se pela pessoalidade, ainda
que atuem colaboradores. A atividade é prestada diretamente pelos próprios sócios ou supervisionada
por eles, por isso, em geral são sociedades prestadoras de serviços (sociedade de advogados, médicos,
dentistas, etc.). Não estão sujeitas à falência.

2) EMPRESÁRIA (em geral era como as comerciais) – vem a ser a pessoa jurídica que exerça
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

*Uma sociedade para ser considerada empresária, à luz do art. 982 do CC, deve observar dois
requisitos:

1º Requisito: Material – exercício de atividade empresarial. Sociedade empresária é a que


exerce atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços. É tipicamente
capitalista e impessoal, porquanto os seus sócios atuam eminentemente como articuladores
de fatores de produção (matéria prima, mão de obra, capital, tecnologia – “mamacate”).

2º Requisito: Formal - necessário registro na junta comercial, submetendo-se à lei de


falências. Exemplo: revendedora de veículos.

A ausência de qualquer um destes requisitos, em geral torna a sociedade simples. Sociedade


empresária (impessoalidade) # Sociedade simples (pessoalidade).

OBS1: nem sempre a distinção entre sociedade simples e a empresária será fácil. Exemplo: advogados
que montam escritório, a princípio uma sociedade simples, em anos transforma-se em um imenso
escritório, com centenas de advogados, os sócios iniciais não advogam mais (são apenas sócios
administradores), o escritório engrandece e o serviço torna-se impessoal. O mesmo com médicos que

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 94


inicial uma clínica que vira um grande hospital e estes param de praticar a medicina...não seriam estas
uma empresa? No fim das contas a distinção se fará por vias judiciais.

OBS2: toda sociedade anônima, por força de lei, é empresária e as cooperativas, simples.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que


tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária
a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Tanto uma, como outra, tiveram sua disciplina remetida para legislação especial.

OBS: Onde é feito o registro civil da cooperativa?

Ideia da cooperativa é partilhar RESULTADOS e não LUCROS, sendo assim se um cooperado


não trabalha, não recebe. O CC/02 estabelece ser esta uma sociedade simples. Vejamos as duas
correntes:

Primeira corrente: tradicional do direito brasileiro, com amparo na lei 5.764/71, bem como no
enunciado 69 da I JDC, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na JUNTA COMERCIAL.

Lei 5.764/71 (Corporativismo)


Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de
entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou
órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da
cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação
apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas)
vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do
Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato
constitutivo da requerente.

Seguindo esta corrente, Alexandre Gialluca (Direito Empresarial) defende que o registro deve ser
feito na Junta Comercial, consoante com a Lei 8934/94, art. 32.

Lei 8934/94 (Registro Público de Empresas Mercantis)


Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes
comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de
firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404,
de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a
funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam
interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis
registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 95


Ainda no mesmo sentido, o Enunciado 69 do CJF:

CJF 69 – Art. 1.093: As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à


inscrição nas juntas comerciais.

Levar para prova objetiva.

Segunda corrente: (defendida por autores como Pablo Stolze, MHD, Paulo Restiffe, Nílson Reis
Júnior, André Ramos), sustenta que o registro da cooperativa deve ser feito no CRPJ.

André Ramos (Direito Empresarial) concorda com Pablo. Argumentos:

• As disposições legais acima devem ser reinterpretadas a partida da entrada em vigor do


CC/02, que atribuiu às cooperativas natureza de sociedade simples, afirmando ainda que as
SS devem ser registradas no CRPJ.

• Art. 18 do da Lei do Cooperativismo não foi recepcionada pela CF/88, por que cuida da
autorização estatal para criação das cooperativas. Atualmente é vedada a intervenção do
Estado para criação das cooperativas.

5.8. ASSOCIAÇÕES

5.8.1. Considerações

Pessoas jurídicas de direito privado que são formadas pela união de indivíduos, visando a
finalidade IDEAL ou NÃO ECONÔMICA. Pelo fato de não perseguir o lucro a associação não está
impedida de gerar renda que sirva para manter-se (atividades e quadro funcional). Em uma associação,
os membros não pretendem partilhar lucros ou dividendos (como na sociedade civil/empresarial). A
receita gerada é revertida em benefício da associação para melhoria de sua atividade. Por isso, o seu ato
constitutivo (estatuto), não deve impor entre os próprios associados direitos e obrigações
recíprocos como aconteceria se tratasse de um contrato social (firmado entre sócios).

CC Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem


para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Diferença para fundação, é que esta é um patrimônio que se personifica. Já associação é formada
por indivíduos, não por patrimônio.

Exemplo de associações: associação de bairro, clube recreativo, sindicatos...

OBS: Segundo Pablo Stolze, dado a sua natureza associativa de direito privado, NÃO cabe mandado de
segurança contra ato de dirigente de sindicato.

5.8.2. O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC)

É o ato constitutivo da associação (ato normativo), que é registrado no CRPJ.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:


I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;

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VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

5.8.3. Assembleia Geral

Órgão mais importante da ASSOCIAÇÃO. Na forma do art. 59 do CC, são atribuições da


assembleia geral:

1) Eleger os administradores;

2) Destituir os administradores (CC);

3) Aprovar as contas;

4) Alterar o estatuto (CC);

Vejamos a excelente explicação do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito):

O São Paulo Futebol Clube é uma associação (art. 53 do Código Civil). Em 2009, o Conselho
Deliberativo do São Paulo decidiu fazer alterações no estatuto social do clube. Um grupo de sócios ajuizou
ação pedindo a anulação dessas mudanças sob o argumento de que, de acordo com o Código Civil, a
competência para alterações no estatuto social é da Assembleia Geral (órgão associativo maior do que o
Conselho Deliberativo). O dispositivo invocado pelos sócios foi o art. 59, II, do CC:

Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral:


(...)
II – alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo
é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo
quórum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos
administradores.

O São Paulo argumentou que não tinha o dever de submeter a proposta de aprovação do estatuto
à Assembleia Geral, pois, segundo o art. 217, I, da CF/88, as associações desportivas são autônomas,
podendo definir livremente o processo de administração que considere mais adequado:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,


como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua
organização e funcionamento;

Em outras palavras, o clube defendeu que as associações desportivas são autônomas e, por essa
razão, não estão submetidas à regra do art. 59, II, do Código Civil, podendo alterar seus estatutos na
forma como melhor entenderem. Assim, o art. 59, II seria inconstitucional se fosse aplicado às entidades
desportivas.

A questão chegou até o STF. Qual das duas teses prevaleceu: a do grupo de sócios ou a do clube?

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A do grupo de sócios.

A autonomia das entidades desportivas não é absoluta. O art. 59 do CC é compatível com a


autonomia constitucional conferida aos clubes pelo art. 217, I, da CF/88. STF. 1ª Turma. ARE 935482/SP,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 07/02/2017 (Info 853)

Atribuições privativas da assembleia geral.

OBS: O art. 55 do CC estabelece que embora uma associação possa ter categorias diferentes de
associados, em cada categoria, os associados devem ter direitos iguais. Exemplo: pode ser que os
integrantes de uma categoria tenham voto de mais peso, e os de outra categoria, tenha menos. Mas
sendo da mesma categoria, deverão ter o mesmo valor.

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir
categorias com vantagens especiais.

Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral:


I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo
é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim,
cujo quórum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição
dos administradores.

5.8.4. Dissolução da associação

Regra geral, dissolvida a associação, o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não
econômicos designadas no estatuto ou em sendo este omisso, o patrimônio será deferido à instituição
municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes. (art. 61 do CC).

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois


de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único
do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no
estatuto, ou, OMISSO este, por DELIBERAÇÃO DOS ASSOCIADOS, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados,
podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber
em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado
ao patrimônio da associação.
§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em
que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que
remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito
Federal ou da União.

5.8.5. Exclusão do associado

A exclusão do associado: art. 57 do CC. Havendo justa causa, com contraditório e recurso.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim


reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos
termos previstos no estatuto.

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O condômino também pode ser excluído? NÃO, condomínio é um ente despersonificado com outro
regramento. Violaria o direito de propriedade (desapropriação privada?!). Ver condomínio.

5.9. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Formas de dissolução da pessoa jurídica:

1) Convencional;

2) Administrativa;

3) Judicial.

Vejamos:

5.9.1. Convencional

Mais usada em sociedades. Os próprios sócios convencionam o fim da pessoa jurídica, eles fazem
um distrato.

5.9.2. Administrativa

Decorre da cassação da autorização especial que constituiu a pessoa jurídica. Tendo todas as
prerrogativas do processo administrativo, contraditório, etc. O banco pode ter sua autorização cassada
pelo Banco Central, por exemplo.

5.9.3. Judicial

Deriva de um processo, resultando em uma sentença, como por exemplo, a Lei 11.101/05 – Lei
de Falências.

CC/02 Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização
para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se
conclua.
§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua
dissolução.
§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber,
às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa
jurídica.

5.10. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”)

5.10.1. Histórico

O professor alemão Rolf Serick desenvolveu a doutrina que se espalhou pelo mundo, em especial
a Itália. Rubens Requião: trouxe pensamento da teoria da desconsideração para o Brasil.

Aaron Salomon VS Salomon Company: Inglaterra. Aaron constituiu uma sociedade com membros
próximos da família. Detalhe: Aaron mantinha 20.000 em ações e cada um dos outros sócios 1. A fila dos
credores quirografários ia aumentando.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 99


Assim, como presidente da empresa, Aaron decidiu emitir títulos privilegiados de bolsa, sendo que
ele mesmo comprara os títulos. A empresa vem à bancarrota. Ocorre o concurso de credores. Na frente
de TODOS credores quirografários, quem está? Salomon, impedindo que os outros credores recebessem.

Os credores impugnaram o ato, tendo em vista a inequívoca fraude. A Corte dos Lordes da
Inglaterra não aceitou a tese dos credores, fundamentando que pessoa física era uma coisa, pessoa
jurídica outra. Embora Aaron tenha se saído bem, a tese (tentativa neste caso) da desconsideração se
espalhou pelo mundo.

5.10.2. Conceito

A teoria da desconsideração pretende justificar o afastamento temporário da personalidade da


pessoa jurídica, permitindo que os credores lesados possam satisfazer os seus direitos no patrimônio
pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

A disregard pretende o superamento episódico da pessoa jurídica. Quando ela é aplicada


(medida sancionatória) a personalidade jurídica é afastada (retira-se o “véu”), permitindo que o titular do
direito o satisfaça, para que após, retorne a personalidade ao status quo ante.

OBS: Doutrina diz pode ser aplicada para qualquer tipo de pessoa jurídica: sociedade, associação,
fundação, até sociedade filantrópica, mas é mais comumente usado em sociedade empresária. Nesse
sentido, Enunciado 284 do CJF:

284 – Art. 50: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins
não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

5.10.3. Desconsideração x Despersonalização

Em respeito ao princípio da função social da empresa, vale frisar que DESCONSIDERAR é apenas
superar episodicamente a personalidade da pessoa jurídica e não obrigatoriamente despersonificá-la.
A desconsideração da pessoa jurídica é tópica, ela ocorre e a empresa continua a funcionar após, se
possível.

Na DESPERSONIFICAÇÃO, não se pretende o simples afastamento temporário de


personalidade, mas sim, a extinção da própria pessoa jurídica e o cancelamento do seu registro, como
se deu em face de algumas torcidas organizadas em nosso país, por exemplo (MP/SP que ingressou com
a ação para despersonificar as torcidas – a associação estava sendo utilizada para o cometimento de
crimes). A PJ é aniquilada.

A despersonificação é PERMANENTE, a desconsideração é TEMPORÁRIA.

5.10.4. Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade

A desconsideração, como já explicitado, traduz apenas o superamento episódico da PJ, em função


de fraude, abuso ou desvio de finalidade; despersonalização, reservada a casos de excepcional
gravidade ocorre com a extinção compulsória, pela via judicial da PJ.

Ambas não se confundem com responsabilidade patrimonial direta dos sócios, tanto nas hipóteses
de corresponsabilidade como nas hipóteses de solidariedade. Nestes casos, ao contrário da
despersonalização e desconsideração, que são decretadas, tal responsabilidade direta é reconhecida -
- declarada -, declarando-se a ocorrência do fato e suas consequências jurídicas.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 100


Corresponsabilidade: está no CTN, casos de tributos deixados de ser recolhidos em decorrência
de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades. Essa
responsabilidade é apriorística, ela já existe no sistema, ela é prévia. Ao contrário da desconsideração
que tem outros pressupostos e requisitos.

Solidariedade: está na legislação societária, casos em que genericamente os administradores das


sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos.

O que se entende por teoria “Ultra Vires Societatis”? Não confundir com a teoria da
desconsideração. Esta teoria ultra vires sustenta que, na forma do artigo 1.015 do CC, é inválido e
ineficaz o ato praticado pelo sócio que extrapole os limites do contrato social. O que ela faz em verdade
é proteger a própria pessoa jurídica. Se o sócio realiza um contrato, um determinado ato, extrapolando o
contrato social, a sociedade não responde por esse ato visto que é inválido perante a sociedade, não
vincula a sociedade. Quem responderá é o sócio que realizou o ato.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos


pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a
venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O EXCESSO por parte dos administradores somente pode ser
oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da
sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

5.10.5. Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 do CC)

Art. 50. Em caso de ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, caracterizado pelo


DESVIO DE FINALIDADE, ou pela CONFUSÃO PATRIMONIAL, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.

o Descumprimento da obrigação (insolvente) – ocorrência de prejuízo

o Abuso: desvio de finalidade ou confusão patrimonial

Para justificar a desconsideração deve-se ter um descumprimento de obrigação, caso contrário


não teria motivos para desconsiderar a PJ, a princípio. No entanto, o Enunciado 281 do CJF diz que a
demonstração da insolvência não é necessária.

281 – Art. 50: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do


Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

a) Desvio de finalidade: desvirtuamento do objetivo social para perseguir fins não previstos
contratualmente ou proibidos por lei.

Exemplo: sócio não realiza a atividade objeto da sociedade, mesmo que aparentemente
escorado no contrato (senão aplicar-se-ia a teoria ultra vires). A aparência é de venda de camisetas,

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 101


mas na verdade está contrabandeando ou aparentemente está comprando e vendendo produtos no
varejo, só que aquele sócio, na verdade está lavando dinheiro.

b) Confusão patrimonial: atuação do sócio ou administrador confundiu-se com o funcionamento da


própria sociedade que é utilizada como verdadeiro escudo, não se podendo identificar a separação
patrimonial entre ambos.

Exemplo: Ocorre no caso em que uma empresa realiza atos por intermédio de outra empresa
insolvente, isto também é uma forma de abuso.

Também pode caracterizar situação de abuso por confusão de patrimônio apta a permitir a
desconsideração, a situação em que uma empresa controladora atua fraudulentamente por meio de outra
empresa do mesmo grupo. Neste caso, opera-se uma “desconsideração indireta”: desconsidera-se a
empresa controlada, para se atingir a controladora (exemplo: grande empresa, a matriz, coligada a outras
empresas, o grupo é forte, mas tem muitas dívidas, elas criam uma outra empresa, uma fraca, para esta
absorver todo passivo. Quando o credor vai buscar seu direito, vai na empresa fraca, a qual tem o passivo
e não encontrará nada. Forma de confusão patrimonial).

OBS1: na desconsideração da pessoa jurídica, não importa a intenção. Não tem de demonstrar, além
dos requisitos do CC, a intenção que o sócio teria. O CC, por influência do professor Fábio Konder
Comparato (obra: “O poder de controle da S/A”), conferiu uma feição objetiva à desconsideração,
dispensando-se a prova de elementos anímicos ou intencionais do sócio/administrador autor do ato
abusivo. Venosa: boa-fé objetiva.

Em mais de uma oportunidade (REsp 279.273/SP, REsp 744.107/SP...), o STJ tem afirmado que
a regra geral no âmbito da desconsideração é a TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE Jurídica que, além da insolvência da PJ, exige também a demonstração do abuso
do sócio, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio (art. 50 CC) – requisitos
específicos do abuso do sócio.

Entretanto, em situações jurídicas especiais, para facilitar a satisfação do direito adota-se a


TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, que se contenta
simplesmente com a demonstração do descumprimento da obrigação ou insolvência da PJ (é o que
se dá no âmbito do CDC, assim como Direito Ambiental e Justiça do Trabalho).

RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO


ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EXPLOSÃO.
CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO.
LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. TEORIA
MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.REQUISITOS. OBSTÁCULO AO
RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART.
28, § 5º. Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem
econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o
Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais
homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria MAIOR da
desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada
com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento
de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de INSOLVÊNCIA, ou a
demonstração de DESVIO DE FINALIDADE (teoria SUBJETIVA da
desconsideração), ou a demonstração de CONFUSÃO PATRIMONIAL (teoria

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 102


OBJETIVA da desconsideração). A teoria MENOR da desconsideração, acolhida
em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no
Direito Ambiental, incide com a MERA PROVA DE INSOLVÊNCIA DA PESSOA
JURÍDICA para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência
de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco
empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro
que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta,
ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não
exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da
desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do §
5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à
demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à
prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores. (Resp 279.273/SP)
RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
("disregard doctrine"). HIPÓTESES. 1. A desconsideração da personalidade jurídica
da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela
dívida, pressupõe - ainda que em juízo de superficialidade - a indicação comprovada
de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso
a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples
longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas
no art. 50 do Código Civil de 2002. Recurso especial conhecido. (Resp 744.107/SP)

OBS3: Com o art. 50 CC, põe-se fim a qualquer discussão acerca da possibilidade de alcançar o
patrimônio de administradores não sócios, cuja conduta deve ser o mais idônea possível, tendo em vista
tal possibilidade expressa de sua responsabilização.

5.10.6. Direito Positivo

Art. 50 do CC e o Art. 28 do CDC (artigos base da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica).

CC Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
REQUERIMENTO da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

*Teoria MAIOR da Desconsideração da Pessoa Jurídica (requisitos específicos – abuso de direito:


desvio de finalidade ou confusão patrimonial). Perceber que aqui há a necessidade de requerimento da
parte ou do MP.

Obs.: Pode ser aplicada a PJ’s criadas antes do CC/02, pois trata de norma de eficácia da PJ.

CDC (Prova: se tratar de Relação de Consumo)

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade


quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 103


§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.

Trata-se da Teoria MENOR da Desconsideração da Pessoa Jurídica. (não necessita de requisitos


específicos). Perceber que aqui pode ser de ofício.

*A administração pública pode de ofício desconsiderar a pessoa jurídica? Ou é matéria


sobre reserva de jurisdição? Regra geral, a doutrina tem entendido que a desconsideração da pessoa
jurídica é matéria “sob reserva de jurisdição” devendo ser observado o contraditório e ampla defesa
(Edmar Andrade, Gustavo Tepedino), sendo que em caráter excepcional de comprovada fraude à lei, a
administração pode fazê-lo de ofício (STJ, RMS 15.166/BA).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.


LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE
EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS
E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. A
constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios
e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar
com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da
sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º
8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à
nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao
princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos
tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com
abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório
e a ampla defesa em processo administrativo regular.

*O juiz pode desconsiderar de ofício? Pablo entende que não, ela depende de um requerimento
do interessado, fora que o art. 50 diz que deve ser a requerimento do interessado ou do MP. Exceção é
o CDC!

5.10.7. Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC

CC/02 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

CDC Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade


(veja: de ofício) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados
por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 104


1ª diferença) O CDC por ser norma de ordem pública não exige requerimento do consumidor
para que se efetive a desconsideração da personalidade jurídica, podendo ser declarada de
ofício, cujo intuito é contribuir com a reparação aos danos do consumidor.

2ª diferença) O CDC adotou a Teoria Menor, ou seja, basta a INSOLVÊNCIA para a


desconsideração da personalidade jurídica. Já o CC/02 adotou a Teoria Maior, que pode ser
subjetiva (além da insolvência tem que ter o desvio da finalidade) ou objetiva (além da insolvência
tem que existir a confusão patrimonial). Lembrar daquele enunciado que não exige a
demonstração de insolvência.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC E NO CDC


CÓDIGO CIVIL ART. 50 CDC – ART. 28
As hipóteses são restritas. As hipóteses são bem amplas.
Aplicação da teoria maior Aplicação da teoria menor
Exige confusão patrimonial ou desvio de Basta haver insolvência do fornecedor.
finalidade.
Não pode ser aplicada de ofício. Exige Pode ser aplicada de ofício. O CDC prescreve
requerimento da parte ou do MP. normas de ordem pública e de interesse social.

5.10.8. Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica

1) Requerimento específico dirigido ao sócio/administrador

A doutrina moderna, consoante se lê no enunciado 07 da IJDC/CJF (ver também Projeto de Lei


3401/08) tem sustentado que, dado seu caráter sancionatório, a desconsideração exige requerimento
específico dirigido ao sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou.

JDC 7 – Art. 50: Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando


houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios
que nela hajam incorrido.

2) Até que momento no decorrer do processo pode ser arguida a desconsideração?

O STJ pacificou entendimento no sentindo de que a desconsideração é possível em sede de


execução (REsp 920602/DF). Mesmo que o sócio que se beneficiou não tenha participado do
processo de conhecimento, poderá ainda participar da execução.

Pablo: Acrescentamos que, em nosso entendimento, a arguição incidental em processo de


execução com atingimento do patrimônio dos sócios, somente se mostra razoável na hipótese de tais
indivíduos haverem sido vinculados a anterior processo de conhecimento (que formou o título judicial) ou,
como dito, em caso de ocorrência a posteriori dos requisitos da desconsideração (com a garantia do
contraditório e da ampla defesa).

3) Desnecessidade de processo autônomo

STJ – para a arguir a desconsideração da PJ, não há necessidade de processo autônomo, pode
sim ser arguida em sede de execução.

DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PROCESSO


FALIMENTAR. Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegações,
pretende a declaração da decadência do direito de requerer a desconsideração da

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 105


personalidade jurídica da sociedade empresária falida, bem como da necessidade
de ação própria para a responsabilização dos seus ex-sócios. A Turma conheceu
parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento, consignando, entre outros
fundamentos, que, no caso, a desconsideração da personalidade jurídica é apenas
mais uma hipótese em que não há prazo – decadencial, se existisse – para o
exercício desse direito potestativo. À míngua de previsão legal, o pedido de
desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os
requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento. Ressaltou-se
que o próprio projeto do novo CPC, que, de forma inédita, disciplina um
incidente para a medida, parece ter mantido a mesma lógica e não prevê prazo
para o exercício do pedido. Ao contrário, enuncia que a medida é cabível em
todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e
também na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 77,
parágrafo único, II, do PL n. 166/2010). Ademais, inexiste a alegada exigência
de ação própria para a desconsideração da personalidade jurídica, visto que
a superação da pessoa jurídica afirma-se como incidente processual, e não
como processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios
autos da falência. Registrou-se ainda que, na espécie, a decisão que
desconsiderou a personalidade jurídica atinge os bens daqueles ex-sócios
indicados, não podendo, por óbvio, prejudicar terceiros de boa-fé. Precedentes
citados: REsp 881.330-SP, DJe 10/11/2008; REsp 418.385-SP, DJ 3/9/2007, e
REsp 1.036.398-RS, DJe 3/2/2009. REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luís Felipe
Salomão, julgado em 5/4/2011. (Informativo 468 – 4ª Turma)

4) O “encerramento irregular” da pessoa jurídica configura por si os requisitos do abuso de


direito, quais sejam, desvio de finalidade ou confusão patrimonial?

NÃO. Forte no enunciado 282 do CJF.

282 – Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só,
não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

5) A própria pessoa jurídica pode alegar em BENEFÍCIO PRÓPRIO a “disregard”?

PODE. Forte no enunciado 285 do CJF.

285 – Art. 50: A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode
ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.

5.10.9. “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da


personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na
modalidade inversa”

Neste tipo de desconsideração, o juiz atinge o patrimônio da pessoa jurídica para alcançar o sócio
ou administrador (pessoa física) que cometeu o ato abusivo; esta teoria tem sido aplicada no juízo de
família inclusive (ver Rolf Madaleno: Direito de Família - Aspectos Polêmicos)

Enunciado 283 da IV-JDC também aceita este tipo de desconsideração:

JDC 283 – Art. 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica


denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica
para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 106


DESCONSIDERAÇÃO COMUM DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

Supera-se episodicamente a pessoa jurídica para Supera-se episodicamente a pessoa jurídica para
atingir BENS DOS SÓCIOS por obrigações DA atingir BENS DA PESSOA JURÍDICA por obrigações
PESSOA JURÍDICA. DOS SÓCIOS.

5.10.10. Incidente de desconsideração da PJ

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado


a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da
personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo


de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para
as anotações devidas.
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade
jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais
específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para
manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por


decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de


bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 107


DIREITOS DA PERSONALIDADE
1. INTRODUÇÃO

O homem não deve ser protegido somente em seu patrimônio (como era no CC/16), mas
principalmente em sua essência.

Desde que vive e enquanto vive o homem é dotado de personalidade jurídica, que, consoante
preconiza Clóvis Beviláqua "é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos
e contrair obrigações", ou, ainda, em outros termos, como ensina, Silvio Venosa, "é o conjunto de poderes
conferidos ao homem para figurar nas relações jurídicas". Todavia vale dizer, que a personalidade não
é um direito, mas sim, um conceito sobre o qual se apoiam os direitos a ela inerentes.

Conceito de direitos de personalidade: Constituem uma categoria especial de direitos subjetivos


reconhecida ao titular da personalidade para que ele possa desenvolvê-la plenamente, estando voltados
à sua esfera privada.

Pablo Stolze conceitua direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos
físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.

São direitos básicos e fundamentais que, hoje garantidos pelo novo Código Civil, dão ao direito
privado as características constitucionais impostas pela nova ordem introduzida pela Carta Política de
1988 (tábua de valores), diferente do que ocorria com o Código Civil de 1916 de caráter puramente
patrimonialista.

O regramento encontra-se a partir do artigo 11 do Código Civil, que dispõe:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação
voluntária. (os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis).

No Código de 1916 o cidadão tinha aptidão para titularizar relações jurídicas, ou seja, era sujeito
de direitos. Surge aqui o conceito de capacidade jurídica (‘medida’ da personalidade). Logo, quem
dispunha de personalidade poderia ser sujeito de direitos (tinha capacidade). Nessa época, o conceito de
personalidade se confundia com a própria titularização das relações jurídicas.

Ao lado do conceito de personalidade veio o conceito de capacidade jurídica (possibilidade de


titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade de capacidade
jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, exemplo disso é o condomínio, que tem
capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de
personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá
capacidade de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto nenhum


condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo, exatamente
porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente despersonalizado
exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

Ou seja, a proteção aos direitos da personalidade se aplica a todos os sujeitos detentores de


personalidade jurídica, não se aplicando, no entanto, aos chamados entes despersonalizados.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 108


Em outras palavras: ter personalidade implica em ter capacidade, mas a recíproca não é
verdadeira. Nem todo aquele que dispõe de capacidade jurídica, dispõe de personalidade, como, por
exemplo, os entes despersonalizados. Os direitos da personalidade não foram percebidos pelo CC/16
porque eles tendem a uma valorização das relações existenciais, e o CC/16 queria era proteger as
relações patrimoniais, por isso ele se preocupava mais com o conceito de capacidade do que com o
conceito de personalidade. O CC/02 valoriza o conceito de personalidade, e é por isso que ele parte da
premissa que a categoria jurídica fundamental do sistema é os direitos da personalidade, somente
protegendo a pessoa, somente protegendo aquele que dispõe de personalidade é que poderemos criar
um sistema voltado à pessoa, afinal o direito é feito pelo homem para o homem, os direitos da
personalidade trazem a ideia de proteção fundamental.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Esses direitos da personalidade constituem um rol exemplificativo, por que eles tendem ao
reconhecimento dos direitos fundamentais. É direito da personalidade tudo aquilo que a pessoa
precisa ter para ter uma vida digna (sob o prisma de uma relação privada). Os direitos da personalidade
constituem então os direitos fundamentais, as garantias fundamentais para que a pessoa titularize
relações privadas.

Nem todos direitos da personalidade estão tipificados em lei: honra e imagem, por exemplo, estão.
Entretanto, até 1988 não estavam.

O direito brasileiro reconhece uma cláusula geral de proteção à personalidade, todos os direitos à
personalidade estão atrelados a essa cláusula geral. A cláusula geral da DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA (CF) é o que protege a personalidade, todos direitos da personalidade se ligam a ela, e é por
isso que o rol é exemplificativo.

Enunciado 274 da I JDC:

274 — Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva


pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa
humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa
humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais,
deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Dignidade da pessoa humana: Miguel Reale – todo princípio é um valor acolhido pelo sistema,
a DPH é nossa maior opção ideológica, o maior valor da República (CF). Ela é um sistema aberto, plástico.
Não se sabe o que é DPH, apenas no caso concreto se poderá construir o conceito de dignidade.

2. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO

A segunda parte do Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil também prevê:

2 Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-
se aplicar a técnica da ponderação.

A Técnica da Ponderação foi desenvolvida na Alemanha por Robert Alexy para resolver colisão
entre direitos fundamentais, no caso LeBach.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 109


“Em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo localizado a oeste da República Federal da
Alemanha, houve o assassinato brutal de quatro soldados que guardavam um depósito de munição, tendo
um quinto soldado ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depósito armas e munições. No ano
seguinte, os dois principais acusados foram condenados à prisão perpétua. Um terceiro acusado foi
condenado a seis anos de reclusão, por ter ajudado na preparação da ação criminosa. Quatro anos após
o ocorrido, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão), atenta ao grande interesse
da opinião pública no caso, produziu um documentário sobre todo o ocorrido. No documentário, seriam
apresentados o nome e a foto de todos os acusados. Além disso, haveria uma representação do crime
por atores, com detalhes da relação dos condenados entre si, incluindo suas ligações homossexuais. O
documentário deveria ser transmitido em uma sexta-feira à noite, pouco antes da soltura do terceiro
acusado, que já havia cumprido boa parte de sua pena. Esse terceiro acusado buscou, em juízo, uma
medida liminar para impedir a transmissão do programa, pois o documentário dificultaria o seu processo
de ressocialização. A medida liminar não foi deferida nas instâncias ordinárias. Em razão disso, ele
apresentou uma reclamação constitucional para o Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteção
ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto na Constituição Alemã. O TCF, tentando
harmonizar os direitos em conflito (direito à informação versus direitos de personalidade), decidiu que a
rede de televisão não poderia transmitir o documentário caso a imagem do reclamante fosse apresentada
ou seu nome fosse mencionado.”

Robert Alexy traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a
estrutura de princípios, sendo mandamentos de otimização, “caracterizados por poderem ser satisfeitos
em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.

A Técnica da Ponderação (Ponderação à Brasileira) foi adotada, parcialmente, pelo artigo 489,
§2º do CPC/15:

Art. 489 (...) § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto
e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam
a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a
conclusão.

Aqui, é diferente porque a colisão não diz respeito somente a princípios fundamentais, porém
também sobre normas.

Deverá o magistrado identificar os princípios, regras em colisão e, posteriormente, os fatores


fáticos que influenciarão na conclusão da ponderação para, então, ponderar e apontar qual o princípio,
regra, norma que prevalecerá naquelas circunstâncias fundamento em critérios objetivos.

Flávio Tartuce e Lênio Luiz Streck debateram a respeito da Técnica de Ponderação. Vejamos
alguns trechos da discussão:

Tartuce: “(...) não se sustentam as críticas feitas à ponderação, especialmente aquelas que
alegam a sua inconstitucionalidade. Muito ao contrário, trata-se de um artifício civil-constitucional, que
deve ser incrementado nos próximos anos, para apresentar caminho de resolução às hipóteses fáticas
complicadas ou de difícil solução, o que é percebido já por esses exemplos. (...) Por derradeiro, no campo
do Direito Contratual, tornou-se comum, em Tribunais e em painéis arbitrais, lides com a alegação de um
e de outro princípio (ou regra), em teses firmes construídas pelas partes da avença, calcadas na boa-fé
objetiva, na função social do contrato, na conservação negocial, na exceção de contrato não cumprido e
no adimplemento substancial. Mais uma vez, sendo a lei insuficiente ou ausente para revolver tais

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 110


problemas, não resta outro caminho ao julgador que não seja a ponderação, sempre devidamente
fundamentada. (...) Diante da hipercomplexidade contemporânea, sendo a mera subsunção da lei
insatisfatória em muitas hipóteses fáticas, é a técnica de ponderação uma ferramenta decisória
interessante, devendo ser amplamente utilizada pelos julgadores nos próximos anos, especialmente
diante de sua positivação expressa pelo Novo CPC.

Streck: (...) Como já referi, os juristas do Brasil têm simplificado a ponderação, colocando um
princípio contra (ou em relação de colisão com) outro. O resultado dessa colisão advirá da escolha
discricionária do juiz. Por vezes, ocorre alguma justificação. (...) Esse problema agora pode vir a ser
agravado com a “colisão entre regras” que está no CPC. Se o juiz alegar que “há uma colisão entre
normas” (sic), pode escolher a regra X ou o princípio Y. (...) Outro problema do novel dispositivo é a alusão
às premissas fáticas que fundamentam a conclusão, o que pode fazer pensar que o juiz primeiro decide
e depois busca a fundamentação. Grave equívoco filosófico. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois
busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir
e que a fundamentação é apenas um ornamento. (...) Ora, se todas as normas lato senso puderem colidir,
perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança
jurídica. Veja-se que não é admissível que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a uma regra (lei)
“sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade” (Recl. 2645-STJ), problemática que
aprofundo nas minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma regra. Se juiz
pode escolher entre uma regra e outra, está legislando. Mirando no caixão, pode até acertar. Mas um
relógio parado também acerta a hora duas vezes por dia. São essas as razões de minha contrariedade à
ponderação (à brasileira). A outra, a de Alexy, parece não ter chegado por aqui.

As principais hipóteses de Ponderação envolvem:

Direito à Imagem e à Intimidade


(artigo 5º, incisos V e X, da CF/88)
X
Direito à Liberdade de Imprensa e à Informação
(artigo 5º, incisos IV, IX e XIV, da CF/88)

Há uma tendência do Direito à Liberdade de Imprensa e à Informação prevalecer diante do Direito


á Imagem e à Intimidade.

3. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Núcleo duro ou conteúdo mínimo do princípio da dignidade: significa dizer que não se sabe
exatamente onde ele está, mas sabe o caminho, o princípio aponta um caminho. Não dá para dar um
conceito fechado de dignidade, que é algo aberto.

a) Integridade física e psíquica

b) Liberdade e igualdade

c) Mínimo existencial

Não se sabe onde ela está, mas sabe-se onde ela provavelmente seja encontrada.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 111


No que tange a integridade física e psíquica – Lei 11.346/06 trouxe o conceito de alimentação
adequada.

Direito a liberdade e igualdade – STF reconheceu a possibilidade de reconhecimento de união


homoafetiva como entidade familiar.

Mínimo existencial – é o que os constitucionalistas chamam de direito ao patrimônio mínimo.

CC Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador.

O fundamento não é a integralidade ou não da doação e sim da dignidade do doador.

Outro exemplo:

CPC/2015:
Art. 833. São absolutamente impenhoráveis:
II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência
do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

É uma proteção ao patrimônio mínimo como expressão da dignidade humana, o médio padrão de
vida.

Os bens imóveis de elevado valor também estão alcançados pela impenhorabilidade?

Na letra fria do CPC, na redação do art. 833 (CPC/2015), combinado com a lei 8.009/90 – bem de
família – os bens imóveis de moradia são sempre impenhoráveis. Entretanto, o devedor que tem somente
UM imóvel valiosíssimo, ele pode ter vida digna em um imóvel de menor valor, podendo então, este ser
penhorado.

Marinoni e Didier: é possível penhorar bem imóvel de elevado valor. Não com base na norma-
regra, mas com base na norma-princípio, DPH. Pode-se falar na dignidade do próprio devedor, a qual
se funda na proteção do patrimônio mínimo, sendo que a proteção da dignidade do credor, não se pode
suprimir a dignidade do devedor.

A DH é de aplicação universal no nosso sistema, por isso não se deve esquecer que, no que tange
ao direito público, nas relações estatais, a DH tem uma dupla face, vindo com um aspecto negativo,
servindo como limite imposto à supremacia do interesse público (não se pode falar em interesse público
violando a dignidade) e um aspecto positivo, obrigando o poder público a implementar políticas públicas.

OBS: todo direito da personalidade é um direito fundamental constitucional? Nem todo direito da
personalidade é um direito fundamental e vice-versa. Os DF são garantias aplicáveis no âmbito público
e privado, enquanto os DP possuem uma vertente eminentemente privada. Exemplo de direito
fundamental que não é da personalidade: direito à propriedade.

Eventualmente, um DP pode ter sido enquadrado como DF (honra = integridade psíquica =


dignidade), mas não necessariamente. Podemos refletir sobre esse assunto da seguinte forma:

3.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 112


Essa distinção é fundamental, visto que os DP são vistos por um enfoque privado, são
relacionados à proteção essencial das relações existenciais da pessoa e não decorrem de positivação,
porquanto são inatos ao titular.

Já as liberdades públicas, direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, só existem


mediante positivação e se referem eminentemente ao Direito Público (relação Estado X indivíduo).
Exemplo: liberdade de expressão.

Direitos da Personalidade são domiciliados no campo privado e as Liberdades Públicas situadas


no direito público.

4. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Diz respeito a origem dos direitos da personalidade.

1ª Corrente - JUSNATURALISTA: Maria Helena Diniz, Pablo Stolze. A fonte dos direitos da
personalidade é o jusnaturalismo, eles entendem que os DP não nascem da ordem jurídica, mas sim de
uma ordem pré-existente ao direito, “uma ordem divina”. Para eles, os DP são INATOS, já se “vem de
fábrica” com eles. Ligam-se à concepção religiosa e sua ideia de dignidade do homem.

Exemplo: tribunal de Nuremberg – apesar de dizer que os homens estarem cumprindo a ordem
do direito alemão, dos superiores, antes do direito alemão, eles estavam descumprindo uma ordem
anterior a isto, o jusnaturalismo. MAJORITÁRIA.

2ª Corrente - POSITIVISTA: Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda, Cristiano Chaves. A fonte


dos direitos da personalidade é o próprio sistema jurídico, para eles os direitos da personalidade não são
inatos, são decorrentes do próprio sistema jurídico, constituem opção do sistema jurídico. Minoritária.

Essa doutrina diz que se os DP fossem inatos, eles seriam universais, não se precisaria
justificação, como poderia se matar em “tempo de guerra”, a “divindade” permite a exceção? Na
escravidão, era respeitada a DPH? Não. HOJE o fim da escravidão foi uma opção jurídica.

E mais: se direito autoral é direito da personalidade, como sustentar que eles são inatos?

5. INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

As dúvidas surgem, devido a má-redação do artigo 2º do CC.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

É antagônico. Existem três principais teses justificadoras do início da personalidade:

1) Teoria Natalista;

2) Teoria Concepcionista;

3) Teoria Condicionalista;

Vejamos:

5.1. TEORIA NATALISTA

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 113


Silvio Rodrigues e Venosa, dentre outros sustentam que a personalidade só se inicia do
NASCIMENTO COM VIDA, logo, para ele os DP só são reconhecidos com o nascimento com vida.

Ele diz que a expressão “desde a concepção” diz respeito à expectativa dos direitos do nascituro.

Então, fundamentalmente, pelo nascituro só poderiam ser utilizadas ações cautelares, pois
o nascituro tem apenas expectativa de direito.

5.2. TEORIA CONCEPCIONISTA

Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas, Francisco Amaral (RJ). Para eles os DP se iniciam com a
CONCEPÇÃO. Pois bem, eles ignoram a primeira parte “nascimento com vida”? Eles dizem que este é o
ponto inicial para a aquisição de direitos patrimoniais, os DP existenciais permanecem desde a
concepção. O nascituro pode receber doação, legado etc., ficando os direitos patrimoniais condicionados
ao nascimento com vida, os DP são reconhecidos desde a concepção. Eles dizem que o nascituro já tem
DP.

5.3. TEORIA CONDICIONALISTA

MHD, Caio Mário, Washington de Barros Monteiro. Para eles, a personalidade do nascituro está
condicionada ao nascimento com vida. Embora o nascituro já disponha de direitos da personalidade
desde a concepção, os direitos patrimoniais estão condicionados, e assim, sua personalidade como um
todo está condicionada. Prevalece na doutrina brasileira.

Stolze e vários: O CC adota a teoria natalista (com inequívoca influência da concepcionista)

Chaves e vários: O CC adota a teoria condicionalista.

Silmara Chinelatto/SP – a segunda e a terceira tese dizem a mesma coisa, os DP se iniciam na


concepção. O que muda da concepcionista para a condicionalista é a qualificação jurídica.

Hoje, a doutrina brasileira e a legislação convergem no sentido de que o momento aquisitivo da


personalidade é a concepção (uterina). REsp 399.028/SP – neste julgado o STJ se posicionou no sentido
de reconhecer os direitos de personalidade do nascituro.

Diplomas legais que expressamente reconhecem os DP do nascituro: ECA e 11.804/08 – lei dos
alimentos gravídicos.

Natimorto tem DP?

Sim, pois antes de ser natimorto ele foi concebido, o que lhe garantiu direitos de personalidade.
Nesse sentido o enunciado 1 da I JDC.

JDC 1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto
no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura.

Embrião laboratorial tem DP?

Não dispõe dos DP, lógica, evidentemente, apenas é considerada a concepção UTERINA.

JDC 2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art.
2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da
reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 114


STF assim se manifestou no julgamento da ADI 3510. Rel. Min. Carlos Ayres Brito.

Lei. 11.101/05 – Biossegurança. O STF entendeu pela CONSTITUCIONALIDADE da possibilidade


de embriões congelados ou criogenizados não utilizados para fins reprodutivos serem encaminhados para
pesquisas com células-tronco. Isso significa que esta lei entendeu que os Direitos da Personalidade não
se lhes aplicam. Se os Direitos da Personalidade fossem aplicados aos embriões congelados, eles não
poderiam ser utilizados para outros fins.

6. TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

6.1. MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA

*Morte – extinção da personalidade e dos DP.

Morte pode ser REAL (art. 6 primeira parte), PRESUMIDA com a decretação de ausência (art. 6
in fine) ou PRESUMIDA sem decretação de ausência (situações excepcionais do art. 7 CC)

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada a morte PRESUMIDA, sem decretação de ausência:


I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado
até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá
ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença
fixar a data provável do falecimento.

A declaração de decretação de ausência traz efeitos eminentemente patrimoniais, desta forma, é


certo que a morte presumida com declaração de ausência (ou seja, quando a lei autoriza a sucessão
definitiva) não extingue os DP. No entanto, há um DP que é extinto (exceção): Art. 1.571, §2º - extinção
da relação familiar, do casamento.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:


§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao
ausente.

6.2. TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE

Atenção: a morte extingue os DP da personalidade, entretanto, mesmo após a morte, é possível


falar em tutela jurídica aos DP. Ou seja, a pessoa já morreu, e sua personalidade se extinguiu, inclusive
os DP, entretanto sua proteção pode acontecer pos mortem.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

1ª SITUAÇÃO: quando a ofensa se perpetrou quando o titular ainda estava em vida, e ele, ainda
em vida ajuizou ação, sobrevindo a morte. O problema é de forma processual, se resolvendo na forma

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 115


do art. 110 do CPC/2015 - sucessão processual, o espólio ou os herdeiros se habilitam. Ordem
processual.

CPC/2015 Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão
pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1º
e 2º.

2ª SITUAÇÃO - Sofreu a lesão ao DP e morreu sem promover a ação. A doutrina clássica defende
que se tratava de um interesse personalíssimo, portanto, os herdeiros não podiam fazê-lo. Doutrina e
jurisprudência modificaram entendimento, no sentido de que o que NÃO se transmite é direito que tem
natureza existencial; o que tem existência patrimonial pode ser pleiteado por outros, é a transmissão do
direito à reparação. Ordem material.

O CC tomou partido no art. 943 do CC:

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se


com a herança.

OBS: Todo direito à indenização se transmite aos herdeiros.

O espólio só poderá mover a ação enquanto a ação não estiver prescrita. O STJ adota a tese da
actio nata, de que os prazos extintivos (prescricional e decadencial) começam a fluir da data do
conhecimento do fato, sendo que se a vítima teve conhecimento da lesão e não promoveu a ação, depois
de sua morte, o espólio terá o prazo restante para promover a ação.

3ª SITUAÇÃO – Se o dano se perpetrou após a morte. A ofensa dirigida diretamente à pessoa


morta a atinge indiretamente aos seus parentes vivos (indicados no §único do art. 12 – lesados indiretos,
ver responsabilidade civil, dano reflexo ou em ricochete).

Art. 12 , Parágrafo único. Em se tratando de morto (OU AUSENTE), terá legitimação


para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (OU COMPANHEIRO)
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A legitimação dos lesados indiretos é autônoma, ordinária. O que quer dizer que não se trata
de substituição processual, isso significa que irão ajuizar ação em nome próprio, defendendo interesse
próprio. Exemplo: Filha de Lampião e Maria Bonita ajuizou ação em seu nome contra a utilização da
imagem de seus pais com fim comercial. Em POA, pais ajuizaram ação devido ao fato de ter saído no
jornal morte do filho por AIDS considerando-o homossexual sendo ele era na verdade hemofílico.

Ocorre aqui o chamado dano reflexo (ou em ricochete), que consiste no prejuízo que atinge
reflexamente uma pessoa próxima à vítima direta do ato danoso.

Não se aplica ordem de vocação hereditária do art. 1.829 porque os legitimados indiretos (reflexos)
são legitimados CONCORRENTES.

CC Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:


I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da
comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 116


ATENÇÃO: quando tratar-se de direito à imagem, os legitimados na condição de lesados indiretos
NÃO SÃO os do art. 12, parágrafo único, mas sim os do art. 20, parágrafo único:

CC Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou


à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge (ou COMPANHEIRO), os ascendentes
ou os descendentes.

Portanto, em se tratando de direito a imagem NÃO ESTÃO LEGITIMADOS como lesados indiretos
PARENTES EM LINHA RETA e COLATERAIS até 4º grau.

Conclusão: Não existe DP do morto, entretanto, pode-se falar em tutela jurídica dos DP do
morto, que pode ocorrer daquelas três formas distintas citadas acima.

7. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade
são INTRANSMISSÍVEIS e IRRENUNCIÁVEIS, não podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária.

A partir deste artigo, podemos dizer que as características dos direitos da personalidade são
INSTRAMISSIBILIDADE e IRRENUNCIABILIDADE (espécies do gênero INDISPONIBILIDADE), tal como
qualquer direito individual.

Ao contrário do que uma interpretação rápida poderia permitir, os direitos da personalidade podem
sofrer limitação voluntária nas exceções previstas em lei, portanto são RELATIVAMENTE
INDISPONÍVEIS.

O titular pode restringir voluntariamente os direitos da personalidade, DENTRO de determinados


parâmetros, sendo estes:

1) O ato não pode ser permanente;

2) O ato não pode ser genérico;

3) Não pode violar a DIGNIDADE do titular.

1) O ato não pode ser permanente (exemplo: dizem que o Ronaldo teria um contrato vitalício com
a Nike de cessão de imagem, sendo assim, ele poderia denunciar esse contrato, pois ninguém pode ceder
sua imagem ilimitadamente – limite de 05 anos renováveis por igual período).

2) O ato não pode ser genérico (sempre específico, é possível dispor desse ou daquele direito,
mas não é possível ceder todos ao mesmo tempo).

3) Não pode violar a DIGNIDADE do titular (ou seja, o titular não pode dispor, não pode flexibilizar
sua personalidade com violação de sua dignidade. Exemplo: arremesso de anão, França).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 117


Nesse sentido, os Enunciados da JDC do CJF:

JDC 4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação


voluntária, desde que não seja permanente nem geral.
JDC 139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que
não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de
direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

Podem decorrer também da autonomia de vontade! Exemplo: Boxe – limitação da integridade


física.

A partir de sua gênese, também são características dos DP:

1) ABSOLUTOS (não no sentido de não relativos – como já visto - e sim no sentido de oponíveis
erga omnes).

2) EXTRAPATRIMONIAIS (porém sua violação pode implicar em efeito patrimonial).

3) IMPENHORÁVEIS (não possuem valor patrimonial).

4) INATOS (vitalícios, podendo a sua tutela ser reconhecida pos mortem, como visto acima!).

5) IMPRESCRITÍVEIS (não há prazo extintivo para requerer a sua proteção)

OBS: A imprescritibilidade dos DP não implica na imprescritibilidade da reparação do dano, vale dizer, o
direito não se extingue pelo não uso, mas o direito de exigir reparação pelo dano ao direito se extingue.

O STJ, no entanto, criou uma exceção: art. 14 da lei 9.140/95 – tortura no regime militar. Esta
reparação por dano moral decorrente de tortura é IMPRESCRITÍVEL! REsp 816.209/RJ.

8. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

O CC, abraçando o posicionamento jurisprudencial, dispõe que, malgrado os DP tenham sido


feitos para a proteção do ser humano, sua aplicação se estende às Pessoas jurídicas, NO QUE COUBER.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.

No que couber → Naquilo que sua falta de estrutura biopsicológica permite exercer.

PJ tem direito à:

1) Imagem (imagem atributo, ver adiante);

2) Nome;

3) Honra objetiva.

Entretanto, PJ não tem direito à intimidade, à integridade física, à honra subjetiva, por exemplo.
Ela não pode reclamar proteção a esses direitos, porquanto são valores incompatíveis com a sua
ausência de estrutura biopsicológica.

*Direito autoral – um invento perpetrado no trabalho, dentro da PJ, pertence ao empregador, exceto
por disposição em contrário.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 118


Essa proteção à PJ advém do atributo de elasticidade dos DP, permitindo que a PJ tenha a proteção
dedicada aos DP no que couber.

PJ PODE sofrer dano moral.

STJ Súmula 227: A PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL (no que
couber).

ATENÇÃO: Nos últimos anos, parcela significativa de nossa doutrina, liderada pelo professor
Gustavo Tepedino – RJ se insurgiu contra a proteção dos DP da PJ. Fundamentos:

1º Fundamento: Se os DP estão sustentados pela cláusula geral de dignidade humana (HUMANA),


a PJ não pode ser beneficiada, não existe dignidade humana da PJ. Logo se a DH é um
sustentáculo dos DP, sua proteção não pode ser aplicada às PJ. Nesse sentido, o enunciado 286
da I JDC (presidida por ele):

JDC 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais
à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas
titulares de tais direitos.

2º Fundamento: Todo e qualquer dano imposto sobre a PJ incide sempre sobre o seu patrimônio,
visto que direta ou indiretamente este dano incide sempre sobre seus lucros, razão pela qual,
esses autores endossam a tese de que PJ não pode sofrer dano moral, por que qualquer dano
dirigido a ele seria um dano incidente sobre seus lucros, ou seja, um dano eminentemente
patrimonial.

E as empresas sem finalidade lucrativa?!

Tepedino: Aí seria um dano institucional, jamais dano moral.

Crítica de Chaves: o “dano institucional”, na prática não passa de dano moral. Este tema caiu no
MP/DF DUAS VEZES! Somente utiliza-se esse enunciado e a opinião do Tepedino em questão aberta.

STJ é no sentido de aplicação da súmula 227 (encontramos nos informativos recentes, acórdão
reconhecendo dano moral a PJ por protesto indevido de título).

STJ Súmula nº 227 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Obs.: não confundir dano moral com LUCRO CESSANTE (diz respeito ao dano patrimonial).

9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO


SOCIAL

Liberdade de Comunicação Social: liberdade de imprensa e de expressão.

Não é incomum, localizar situações concretas, de conflito entre Direitos da Personalidade e direito
de imprensa (utilização indevida da imagem, violação à privacidade...). Tanto um como outro mereceram
proteção em sede constitucional e sendo assim a dificuldade na solução deste conflito é mais do que
evidente, resolvendo por ponderação de interesses, através de uma balança imaginária, hipotética onde
se coloca os valores conflitantes, sendo sempre uma solução casuística, não se pode falar em solução
apriorística (princípio da concordância prática).

Luís Roberto Barroso exemplifica com uma reportagem do jornal O Globo – RJ. Em uma
determinada edição esse jornal veiculou DUAS notícias sobre adultério, dizendo que determinado ministro

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 119


de estado teria uma amante que teria um cargo de confiança, e que uma senhora sexagenária teria um
amante mais novo. A solução é a mesma para ambos os cargos?

Na 1ª hipótese, JUSTIFICA a notícia, pois a liberdade de imprensa neste caso sobrepuja o direito
de privacidade do ministro. No segundo caso NÃO HÁ interesse público na informação. Princípio da
concordância prática. Ponderação de interesses. Análise casuística.

Portanto, abstratamente falando, é perfeitamente possível a tutela específica preventiva dos


direitos, limitando a liberdade de imprensa, quando esta implique ameaça de ofensa a um valor que lhe
seja superior como a personalidade (art. 12 do CC e CRFB, art. 5º ameaça a direito).

Súmula STJ: 221 São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,


decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o
proprietário do veículo de divulgação.

Respondem solidariamente!

Súmula STJ: 281 A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação
prevista na Lei de Imprensa (esta lei está revogada há tempos).

Sendo a reparação do dano moral causado pela imprensa, deve ser proporcional à extensão do
dano, não mais se submetendo a nenhum tabelamento.

OBS: Esse raciocínio também se aplica à colidência: direitos da personalidade X liberdade de expressão!
A liberdade de expressão encontra limites, lembrando que no sistema democrático, não existem direitos
ABSOLUTOS. O direito brasileiro NÃO admite “hate speech” – instituto típico do direito norte-
americano, liberdade de expressão plena, direito de crítica ilimitada, direito de comentários depreciativos,
pejorativos. No Brasil, no HC 82.424/RS – STF reconheceu a proibição do “hate speech” – famoso caso
do alemão que veio morar no Brasil (RS) e passou a escrever livros antissemitas, tendo o MP denunciado
ele por racismo.

10. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12)

10.1. CONSIDERAÇÕES

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

O CC/16 previa um sistema de proteção dos direitos da personalidade fundamentalmente


reparatório, formando um esquema binário: Lesão → Sanção. A toda lesão ou ameaça de lesão
corresponderia uma sanção, sendo esta sanção de perdas e danos sempre. Era um Código
eminentemente patrimonialista, por isso tudo se resolvia em perdas e danos.

Com o passar do tempo percebeu-se que essa tutela REPARATÓRIA (tutela reparatória - tutela
do equivalente) não mais se mostrava suficiente, pois na maioria dos casos o titular do direito não queria
a reparação, mas sim uma providência no sentido de evitar o dano iminente (tutela preventiva inibitória)
ou desfazer o ilícito já praticado (tutela preventiva de remoção do ilícito), ambas com o mesmo objetivo:
evitar a ocorrência de dano.

A nova tutela jurídica dos direitos, portanto, passou a ser aquela do art. 12 do CC. Ela se bifurca
em 02 diferentes ângulos: ela deve ser PREVENTIVA e também REPARATÓRIA.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 120


A tutela preventiva busca obstar a ocorrência do dano. A tutela reparatória busca sancionar e
reparar o dano já ocorrido. E nada obsta a ocorrência delas simultaneamente.

Exemplo: O baiano que fabricava uma bicicleta de maneira artesanal, mas incluía a marca Caloi em suas
bicicletas. A Caloi descobriu isso e moveu uma ação pedindo que ele parasse de fazer aquilo (preventiva)
e que pagasse a ele uma indenização pelo uso indevido da marca (reparatória).

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida
prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral até o quarto grau.

Cesse a ameaça - Tutela preventiva inibitória (preventiva - específica): Busca-se evitar que o
dano ou ilícito ocorra.

Ou a lesão - Tutela preventiva reintegratória (de remoção do ilícito – específica): Aqui o ilícito já
ocorreu, buscando-se a cessação da prática danosa, a fim de que não ocorra dano.

Reclamar perdas e danos - Tutela reparatória (repressiva): O dano já ocorreu. Busca-se a


Indenização pelo dano moral.

Sem prejuízo de outras sanções: Outros mecanismos de proteção previstos em lei, tal como o
direito penal ou até mesmo as possibilidades de autotutela.

Sob o ponto de vista processual dos direitos da personalidade, a tutela preventiva se concretiza
através da tutela específica (art. 497 do CPC/2015 e art. 84 do CDC).

CPC Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer,
o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará
providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente.

CDC Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Já a tutela reparatória se materializa, via de regra, através da indenização por danos morais
(tutela do equivalente - art. 186 e 927 do CC).

CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou


imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo. ...

A TUTELA ESPECÍFICA é uma medida especial concedida para que se resolva um caso concreto.
É um provimento judicial adequado para resolver um caso concreto. Ou seja, o nome já diz: é a tutela
mais adequada para a solução de um problema específico. O art. 497 diz que o juiz pode autorizar a tutela
específica sob a forma de TUTELA INIBITÓRIA, TUTELA SUB-ROGATÓRIA, TUTELA DE REMOÇÃO
DO ILÍCITO ... há várias formas de se conceder uma tutela específica. Ela não tem um rol taxativo. Em
cada caso, a tutela específica terá uma forma adequada. Os exemplos são vários.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 121


Não cabe ação possessória para a proteção dos direitos da personalidade (STJ).

A proteção jurídica dos direitos da personalidade apresentada pelo CC/2002 vem ao encontro do
movimento de despatrimonialização do Direito Civil. Abandona-se o viés estritamente reparatório (onde
tudo se resolve em perdas e danos) e adota-se a tutela específica.

Ex: Caso da Ciccareli (vídeo transando na praia). Se fosse no CC/16 ela poderia, no máximo, pedir uma
indenização (tutela do equivalente). No CC/2002 foi possível que se exigisse a interrupção da lesão ao
direito (tutela específica de remoção do ilícito).

10.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A tutela preventiva (gênero do qual são espécies a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito)
dos direitos da personalidade se dá através da tutela específica das obrigações de dar, fazer e não
fazer (art. 497 do CPC/2015).

10.2.1. Tutela inibitória (preventiva)

É a tutela que visa impedir a ocorrência de um ILÍCITO ou DANO.

Mas o que é tutela específica?

A tutela específica é o contraponto à tutela genérica (tutela do equivalente - perdas e danos). É a


proteção adequada ao caso concreto, por isso específica. Tutela específica quer dizer: tutela adequada
para a solução de cada um dos conflitos.

Além da inibitória (preventiva), a tutela específica pode ser também:

10.2.2. Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva)

Quando a parte busca a CESSAÇÃO DA LESÃO.

10.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

10.3.1. Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva)

Quando a parte busca indenização pelos danos morais provocados pela lesão. Estudaremos mais
especificamente sobre esta tutela (DANO MORAL) em outro tópico.

10.4. QUESTÕES ESPECÍFICAS

1) A aplicação do famoso mandado de distanciamento (mandado de restrição de direitos ou


mandado de restrição da liberdade de locomoção) como meio de defesa de direitos como
privacidade e integridade física é correta? Exemplo: Dado Dolabela.

O art. 497 permite que se defira o mandado como instrumento de proteção de direitos da
personalidade, a título de tutela específica.

Aliás, em se tratando de violência doméstica, o art. 22, III da Lei Maria da Penha (11.340/2006)
reforça o cabimento do mandado de distanciamento (nos casos de violência doméstica).

Lei 11.340/06 – Maria da Penha

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 122


Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite
mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de
comunicação;
c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e
psicológica da ofendida;

Qual o limite mínimo da distância? Depende do caso concreto, até porque a distância varia conforme
a cidade, por exemplo. Além disso, deve ser fixado um prazo dessa restrição.

2) Possibilidade de prisão. O juiz pode prender alguém como meio de efetivar a proteção a direito
de personalidade (prisão processual CIVIL)? A doutrina diverge:

1ª C: SIM. A proibição constitucional de prisão civil só atinge direitos patrimoniais, ou seja, não se
podem efetivar direitos patrimoniais por prisão civil, salvo alimentos. Direitos sem conteúdo patrimonial,
no entanto, poderiam ser efetivados por prisão civil (direito à vida, à liberdade, à saúde). Entendimento
de Marinoni, Pontes de Miranda, Fredie.

2ª C: NÃO. Não é possível essa prisão, pois a CR proíbe o uso de prisão de natureza civil fora
dos casos por ela expressamente excepcionados. Se fosse possível essa prisão haveria um desequilíbrio
no sistema, pois um mesmo fato onde no penal seria menor potencial ofensivo (crime de desobediência)
no direito civil seria máximo potencial ofensivo. Talamini.

Chaves defende a ponderação: Se for uma ação de conteúdo patrimonial não cabe prisão civil
como meio executivo da decisão (não tem sentido restringir direito da personalidade para garantir
patrimônio). Entretanto, se tratar-se de ação que visa garantir direitos fundamentais que estejam
periclitando de forma absoluta, poderia ser utilizada a prisão a título de tutela específica, mas de forma
Excepcional.

Concluindo a tutela específica: TODAS as possibilidades de tutela específica e meios executivos


da decisão podem ser concedidas, ampliadas, reduzidas, substituídas ou revogadas DE OFÍCIO pelo juiz
quando ele entender adequado.

Exemplo: Caso do Pânico na TV. Sandálias da Humildade e Carolina Dieckman. Se fosse no


CC/16 ela poderia apenas pedir perdas e danos. No CC/2002 ela pode pedir a tutela específica inibitória.
O juiz aplicou multa, que não deu certo. Mudou a tutela e o juiz aplicou o mandado de distanciamento. Aí
o Pânico chegou perto dela pelo ar (helicóptero). O juiz mudou de novo a tutela, proibindo de pronunciar
o nome dela, sob pena de retirar o programa do ar. Aí sim a tutela teve êxito, ou seja, chegou-se à tutela
específica do caso específico.

11. TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA


PERSONALIDADE - DANOS MORAIS

Como dito, tal tutela dá-se através da indenização por danos morais.

CUIDADO: A indenização por danos morais, curiosamente, não tem caráter reparatório, pois não
consegue restituir o dano causado. Na realidade, a indenização por dano moral tem caráter
COMPENSATÓRIO.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 123


Se a indenização por danos morais é resultado da violação de direitos da personalidade,
percebemos que existe uma correlação entre dano moral e direito da personalidade. Dano moral, no
Brasil, não é um sentimento negativo (vergonha, dor etc.). Dano moral é a violação a um direito da
personalidade, sem que exista, necessariamente, um sentimento negativo. O sentimento negativo não
caracteriza o dano moral, mas serve para fins de seu arbitramento. A caracterização do dano moral é a
violação a direito da personalidade.

A prova do dano moral é “in re ipsa”, ou seja, ínsita na própria coisa. A prova do dano moral é a
prova da violação ao direito da personalidade. Como o direito da personalidade é baseado na cláusula
geral da DPH, podemos dizer que o dano moral é, em última análise, violação à DPH. Mero aborrecimento
não gera dano moral. O aborrecimento não serve para caracterizar, mas serve para quantificar.

Súmula 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano


moral oriundos do mesmo fato.

É possível cumular dano moral com dano estético?

Sim, pois dizem respeito a diferentes bens jurídicos (um é a honra e o outro é a integridade física).
A cada bem jurídico personalíssimo (direito de personalidade) corresponderá uma diferente indenização
por dano moral (gênero). Adiante veremos um rol exemplificativo de direitos personalíssimos. No Resp.
722.524 o STJ reconheceu a cumulação de danos materiais, morais e estéticos.

Dano Moral (gênero) é a violação a direito da personalidade. A cada violação a direito da


personalidade corresponde uma ESPÉCIE de dano moral.

Violação da honra: Dano moral espécie.

Violação da imagem: Dano imagem.

Violação da Integridade física: Dano estético*.

*OBS: hoje tem sido reconhecida a autonomia de dano estético, entre outros danos. Ele não é uma
espécie de dano moral. Ver responsabilidade civil.

Caso Maitê Proença e jornal: Cumulou dano à imagem com dano à honra.

Como o dano moral tem natureza compensatória, o direito brasileiro não admite o sistema de
“punitive damage” (danos punitivos). Entretanto, o STJ diz que a fixação do valor indenizatório deve
levar em conta o desestímulo, caráter pedagógico, que acaba configurando reflexamente um dano
punitivo.

Stolze: A teoria do desestímulo pouco a pouco vem ganhando espaço em nosso país. O próprio
projeto de reforma do Código Civil, em sua redação original, pretende alterar o art. 944 para estabelecer
que a indenização deverá compensar a vítima e desestimular o lesante. Além disso, o Enunciado 379 da
IV Jornada reforça a teoria. Finalmente, o próprio STJ vem amparando esta Teoria (Resp. 965.500/ES “A
boa doutrina vem conferindo a esse valor um caráter dúplice, tanto punitivo do agente quanto
compensatório em relação à vítima”).

JDC - 379 O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se
reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

A fixação do valor da indenização é baseada em matéria de FATO ou de DIREITO?

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 124


Em matéria de FATO. Em virtude disso, seria possível a interposição de um recurso especial para
rediscutir o valor de uma indenização? Pela Súmula 07 do STJ não seria possível, dada a vedação de
revolvimento de matéria fático-probatória. Entretanto, em se tratando de dano moral, o STJ excepciona a
Súmula 07, admitindo REsp para a revisão dos valores fixados a título de reparação por danos morais,
mas tão somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Essa mitigação tem como objetivo
evitar decisões discrepantes entre os tribunais inferiores.

Ação civil ex delicto (art. 68 do CPP)

A legitimidade do MP vem sendo questionada (lei ainda constitucional enquanto a Defensoria não
é instalada em todas as comarcas), pois se trata de direito individual DISPONÍVEL, o que é incompatível
com as suas atribuições constitucionais (RE 135.328). Inconstitucionalidade progressiva.

Essa teoria também servia para o art. 100 do CPC/73 (foro privilegiado da mulher). Quando for
consagrada a igualdade entre homem e mulher, essa torna se tornará inconstitucional.

Lembrando que o CPC/2015 acabou com esta hipótese.

12. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Existe dano moral coletivo? Sim, conforme o CDC, art. 6º, VI e Lei de Ação Civil Pública, art. 1º.

CDC
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
...
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;

LACP Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular,
as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:...

Admite-se, quando houver uma violação coletiva da personalidade. Nesse caso a tutela processual
deve se dar obrigatoriamente através de ação civil pública, cujos legitimados estão no art. 5º da Lei
(MP, Defensoria, Poder Público e Associações). Exemplo: dano ambiental; dano moral ao meio ambiente
do trabalho.

Esse dano moral coletivo reverte em favor do fundo previsto no art. 13 da LACP (“fluid recovery”).
Esse fundo é gerido por um Conselho, com participação do MP, e tem como objetivo recompor o dano
causado (LACP, at. 13).

OBS: A ação civil pública não se presta apenas para esse fim.

O professor Fernando Gajardoni (Difusos e Coletivos) cita duas correntes sobre o tema em questão:

1ªC: NÃO EXISTE DANO MORAL COLETIVO. STJ já se manifestou (embora isoladamente, não
tem decisões sobre o assunto) no REsp 591281/MG, no sentido de não existir dano moral coletivo.
Raciocínio: a coletividade não tem personalidade, e consequentemente, ela não pode ter sua honra ou
dignidade violada (não tem direitos de personalidade). Então, de acordo com este julgado, cada um deve
ir buscar sua indenização individual pelo dano moral (direitos individuais homogêneos).

2ªC: EXISTE DANO MORAL COLETIVO.

1º Argumento: A própria lei da ACP prevê a possibilidade de reparação pelo dano moral. Art. 1º.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 125


2º Argumento: “inconsciente coletivo”. Um sentimento geral de toda coletividade, um padrão de
comportamento coletivo. Toda vez que ele fosse violado, dá-se ensejo a reparação do dano moral.
Exemplo: água que faltou na cidade pequena e podre do Gajardoni.

Adotar na prova discursiva.

O STJ só tinha um julgado sobre dano moral coletivo, e ainda negando. No entanto, em 2012
tivemos outro julgado, desta vez concedendo.

A Ação Civil Pública

A ACP se presta à Defesa de (CDC, art. 81):

- Interesses transindividuais (direitos difusos e coletivos);

- Interesses individuais homogêneos.

Os interesses transindividuais somente podem ser pleiteados por ACP.

Já os interesses individuais homogêneos também podem ser pleiteados individualmente (cada


particular pode ajuizar uma ação). Sendo ajuizada ACP, cada um dos interessados deve propor a
liquidação de seu próprio dano.

Ou seja, a ACP se presta não apenas a interesses difusos e coletivos, mas também a interesses
individuais, desde que sejam HOMOGÊNEOS. Nesses casos, o MP só tem legitimidade se os direitos
homogêneos forem indisponíveis, de forma a respeitar o art. 127 da CRFB.

13. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES)

Pessoas que, por ofício, profissão ou opção pessoas têm uma vida pública. Pessoas cuja
personalidade é notória.

Teriam essas pessoas proteção dos direitos da personalidade ou o fato de sua


personalidade ser pública lhe retiraria a proteção desses direitos?

Certamente têm essa proteção. Ninguém pode perder essa proteção, pois é essencial ao pleno
exercício da personalidade. O que ocorre é que essas pessoas têm a proteção de sua personalidade
flexibilizada, mitigada. Os exemplos mais claros de mitigação referem-se à imagem e privacidade.

Tanto têm proteção que caso a imagem de uma pessoa pública for usada com desvio de finalidade
(fins comerciais), haverá uma ofensa ao direito de personalidade imagem, ensejando o dever de reparar
o dano.

E os terceiros acompanhantes de pessoas públicas também sofrem relativização da


proteção dos direitos à personalidade?

Sim. Prevalece que eles também sofrem a mitigação da proteção de sua personalidade.

IMPORTANTE: Vem se entendendo no direito comparado (França) e na doutrina brasileira, no


que tange que a proteção dos direitos da personalidade, que as pessoas públicas têm responsabilidade
civil pela propaganda enganosa que cometem. Explica-se: A pessoa pública será responsável quando
vincular seu nome ao produto ou quando atestar a qualidade do produto ou serviço. Nesses casos, como
o artista está empenhando a sua personalidade, ele responde solidariamente com o fornecedor.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 126


Ex: Caso Maitê Proença e Microvilar (anticoncepcional): Maitê poderia responder pela propaganda
enganosa. Nada impede, é claro, que exerça o direito de regresso contra o fornecedor.

14. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

14.1. INTRODUÇÃO

Cristiano Chaves: são os direitos necessários a uma vida digna da pessoa humana. Como a
pessoa humana é composta de corpo, alma e intelecto, os direitos da personalidade podem ser
classificados de acordo com a proteção à:

1) Integridade física: Tutela jurídica do corpo humano (vivo ou morto; inteiro ou em partes).

2) Integridade psíquica: Tutela jurídica dos valores imateriais. Direito a honra, imagem, nome
etc.

3) Integridade intelectual: Tutela jurídica da criação, inteligência do homem. Direito autoral.

O direito à vida (vida digna) não está dentro de uma dessas três espécies. O direito à vida se
apresenta como um pressuposto dos direitos da personalidade. É a cláusula geral da personalidade.

OBS: Stolze coloca o direito à vida junto ao mesmo grupo da proteção à integridade física.

14.2. DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA

São os seguintes:

1) Direito à honra;

2) Direito à imagem;

3) Direito à privacidade;

4) Direito ao nome.

Vejamos:

14.2.1. Direito a honra (CF art. 5º, X)

É o direito à boa fama, à honorabilidade. É um direito que diz respeito à reputação construída
por uma pessoa.

A honra se manifesta de duas formas:

Honra subjetiva: Aquilo que o próprio titular pensa de si.

Honra objetiva: Aquilo que as demais pessoas pensam do titular do direito.

Apesar de se manifestar de duas formas, o direito à honra é uma só. Assim, mesmo se o dano
for contra as ‘duas honras’, a indenização é uma só.

É possível mitigar a honra quando se trate de interesse público (exemplo: crime e exceção da
verdade, caso de calúnia).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 127


É um direito alçado à condição de liberdade pública (direito fundamental), nos termos do art. 5º, X
da CF/88.

CF Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a HONRA e a imagem


das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;

O direito penal traz a possibilidade da exceção da verdade no que tange ao direito à honra.

14.2.2. Direito a imagem (CC art. 20)

Imagem é o direito à identificação de alguém. Essa identificação pode se dar de diferentes


formas, e não somente pela “imagem propriamente dita da pessoa”. O direito a imagem é tridimensional:

- Imagem RETRATO: Características fisionômicas da pessoa. Diz respeito ao pôster da pessoa.

- Imagem ATRIBUTO: Diz respeito às características emocionais da pessoa. Exteriorização da


personalidade do indivíduo. Exemplo: pessoa alegre, pessoa mal-humorada. Essa imagem também é
aplicável à Pessoa Jurídica.

- Imagem VOZ: Timbre sonoro identificador. Exemplo: Lombardi.

É possível violar a personalidade de uma pessoa sem fazer menção ao seu nome, basta, para
tanto, fazer menção às suas características emocionais. Seria um exemplo de imagem atributo.

IMPORTANTE: O direito à imagem, embora tridimensional, é uno. Por isso não cabe cumulação
de indenizações por diferentes danos à imagem.

O direito à imagem é autônomo (CF, art. 5º, V e X), ou seja, é possível violar a imagem sem violar
a honra (ver Novelino). Violar a imagem de uma pessoa falando bem dela é possível. Agora, se violar
imagem junto com honra ter-se-á duas indenizações.

CRFB Art. 5º V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além


da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,


assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;

Enunciado 278 da Jornada.

JDC 278 – Art. 18: A publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades
inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo
capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade.

“qualidade inerentes → imagem atributo”

PROBLEMA: Art. 20 do CC.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à


manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da IMAGEM de uma pessoa poderão
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 128


O dispositivo diz que só há violação à imagem quando há violação à honra ou quando há desvio
de finalidade.

Ou seja, para o CC não são proteções autônomas. Bem diferente do que prevê a CRFB. Sob
ponto de vista prático não há diferença, isto por que aplicamos somente a CRFB, aplicação direta dos
Direitos Fundamentais. Mas devo saber o que diz o CC/02. (ficar atento a concurso: “Segundo o CC/02...”
ou ainda: “Segundo a CF...”)

Função social da imagem

Chama-se função social da imagem as hipóteses de flexibilização da proteção em determinados


casos, como liberdade de imprensa, ordem pública, administração da justiça (exemplo: imagens de
fugitivos veiculadas na imprensa).

Enunciado 279 da Jornada.

JDC 279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de
amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-
se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a
veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial,
informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação
de informações.

O direito à imagem pode funcionar como Direito de Arena, que é a imagem explorada como direito
autoral. Exemplo: Direito de arena do jogador de futebol ao ter sua imagem veiculada na imprensa com
fins comerciais (transmissão de jogos pela TV).

O direito à imagem admite cessão, que pode ser expressa (contrato de publicidade) ou tácita
(pessoa que dá entrevista para TV). A imagem cedida pode ser explorada por 05 anos, admitida a
renovação por igual período (art. 49, III da Lei de Direitos autorais).

LDA Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a
terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular,
pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de
licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito,
obedecidas as seguintes limitações:
III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será
de cinco anos;

OBS minha: a imagem não é um direito autoral...

OBS: Implica em cessão tácita a permanência em locais públicos, mas somente num contexto genérico,
como um estádio de futebol (Resp. 85.905). Se der um close em uma pessoa deixa de ser contexto
genérico. Ver também Resp. 595.600.

DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO


PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade,
estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune
de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua
imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 129


imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria
exposição realizada. Recurso especial não conhecido.

Todas essas hipóteses de relativização são possíveis, desde que não haja desvio de finalidade.

Foto de lugar público: não pode haver a individualização do indivíduo.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à


manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Os colaterais (até 4º grau) não estão legitimados para exigir dano moral reflexo (ricochete) em
relação à violação de imagem, ao contrário dos demais direitos da personalidade, que podem ser
exigidos pelos colaterais do morto.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 130


14.2.3. Direito à privacidade (CC art. 21)

Privacidade vem da expressão latina “privatus” que traz consigo a ideia de “o que pertence à
pessoa estando fora do alcance do interesse da coletividade”. Ou seja, diz respeito aquilo que interessa
somente ao titular. Tratam-se das informações contidas no aspecto mais pessoal, mais reservado de seu
titular.

A privacidade traz consigo não apenas o direito de estar só, mas também o conjunto de
informações que pertence ao seu titular e a mais ninguém.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 131


São informações que dizem respeito à vida familiar, sexual, religiosa, profissional etc. Percebe-se
que é um direito de amplo alcance, muito mais abrangente que o simples direito de estar só.

O direito à privacidade não admite a exceção da verdade, até porque admiti-la seria violar a
privacidade NOVAMENTE.

O direito à privacidade é autônomo e independente do direito à honra. Ou seja, é possível que


seja violada a privacidade sem que haja violação à honra. O próprio art. 21 do CC confirma essa
independência, in verbis:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do


interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.

Ou seja, a privacidade pode ser violada independentemente de qualquer afronta à honra do


indivíduo (STJ REsp. 521.697 → caso garrincha; REsp. 506.437 → caso da senhora que teve telefone
divulgado indevidamente; se alguém tivesse lhe ligado querendo massagista, haveria uma cumulação
com dano à honra).

Direito à privacidade X Biografia não autorizada

O entendimento dos Tribunais é no sentido de a biografia ser expressão indiscutível da privacidade


do indivíduo.

Esse amplo espectro do direito à privacidade é muito bem percebido pela Teoria dos círculos
concêntricos (ver Constitucional):

Quanto mais próximo do indivíduo estiver o círculo, maior a proteção a ser dada.

Nesse sentido, o círculo mais próximo seria o da intimidade, que são os segredos, confidências
etc. Exemplo: Diário.

A esfera seguinte seria a da vida privada, como por exemplo, uma festa na casa de amigo, a ida
a um clube, ambiente de trabalho, sigilo bancário etc.

Assim, nem toda informação privada é íntima, mas toda informação íntima é privada. Neste
sentido, temos que o direito à privacidade é autônomo ao direito a honra.

A outra esfera seria a da publicidade. Esta já não estaria protegida pela Constituição. Exemplo:
Artista em show está abrindo mão do direito à privacidade. Outro exemplo: informações em processo
judicial que não tramita em segredo de justiça, informações que caíram em domínio público etc. Nada
disso está protegido, pois tudo está na esfera da publicidade e não da privacidade.

A vida privada pode ser eventualmente compartilhada com terceiros, em nome do interesse
público (exemplo: sigilo bancário, telefônico e fiscal); a intimidade JAMAIS pode ser compartilhada
coercitivamente com terceiros. Cabe somente ao titular a iniciativa de compartilhá-las. As informações
contidas na intimidade são exclusivas do titular, não interessando a mais ninguém (exemplo: opções
sexuais ou religiosas).

Como a privacidade tem garantia constitucional, as informações secretas só podem ser


compartilhadas mediante ordem judicial (lato senso).

Publicidade →privacidade → segredos → intimidade.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 132


Lembrando: As celebridades sofrem relativização dos direitos da personalidade, sendo a
privacidade o melhor exemplo. Frise-se: Essas pessoas têm direito à personalidade, mas são
relativizados.

Exemplos de violação à privacidade: Spam (como sabem teu e-mail?), art. 1.301 e 1.303
(limitações ao direito de construir).

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de
metro e meio do terreno vizinho.
§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as
perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação,
não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e
construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três
metros do terreno vizinho.

Acórdão do TST (decisão infeliz): AIRR 1542/2005-055-02-40.4. É direito do empregador controlar


o conteúdo do e-mail corporativo de seus empregados. Fundamento: O empregador é proprietário do
sistema. Ou seja: preponderou a propriedade em detrimento da privacidade.

14.2.4. Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC)

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou
representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja
intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá
ao nome.

É o direito à individualização da pessoa. Hoje já não paira nenhuma dúvida: nome não é direito real;
é direito à personalidade.

1) Aspectos do nome

A partir do art. 16 do CC, o direito ao nome se apresenta em dois aspectos: prenome e sobrenome
(patronímico).

a) Prenome: Identifica a pessoa. Pode ser simples ou composto. Simples: José. Composto:
José Celso.

b) Sobrenome (patronímico): Identifica a origem ancestral (familiar). É de livre escolha, ou seja,


não há exigência de constar primeiro o nome do pai ou da mãe. Pode inclusive buscar nome
de ancestral distante (avô, bisavô).

c) Agnome: Partícula diferenciadora que distingue pessoas que pertencem à mesma família
e possuem o mesmo nome (exemplo: júnior, neto, filho, terceiro etc.).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 133


STJ: É possível que mãe divorciada altere o sobrenome no registro dos filhos, para acrescentar
seu patronímico de solteira (REsp. 1.041.751). Exemplo: O filho fica só com o patronímico do pai. Vem o
divórcio e a mãe resolve acrescentar seu patronímico também.

Ou seja, no direito brasileiro não são componentes do nome:

• Títulos de nobreza (conde, comendador);

• Títulos pessoais (doutor, mestre)

• Pseudônimo (heterônimo): É o nome utilizado em atividades profissionais lícitas. É o


nome que identifica alguém tão somente em sua esfera profissional. Não consta do nome por
causa disso (como deixa claro o art. 19), ou seja, é um nome restrito ao campo profissional.
Exemplo: Sílvio Santos; José Sarney (José Ribamar Ferreira de Araújo); Zezé di (Mirosmar)
Camargo.

Assinatura é Firma, ou seja, nada tem a ver com nome.

*NÃO CONFUNDIR: Pseudônimo X Hipocorístico:

Hipocorístico é uma alcunha (apelido) que serve para identificar alguém pessoal E
profissionalmente. Exemplo: Lula, Xuxa, Pelé.

Já o pseudônimo é a designação escolhida pelo titular para ser usada somente profissionalmente.

Conforme o art. 19, apesar de não integrar o nome, o pseudônimo goza da mesma proteção que
se dá ao nome.

O hipocorístico (alcunha), por identificar alguém pessoalmente, pode ser acrescentado ou até
mesmo substituído no nome. Nesse caso o hipocorístico irá fazer parte do nome e gozar da proteção que
lhe é garantida.

2) Escolha do nome

Tanto o nome é direito da personalidade, que é o próprio titular quem escolhe. É isso mesmo, no
primeiro ano após a aquisição da plena capacidade (dos 18 aos 19) o titular tem o direito de mudar
imotivadamente o nome (é um prazo decadencial), respeitada somente a indicação de origem ancestral
(patronímico), nos termos do art. 56 da Lei de Registros Públicos.

LRP Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil,
poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não
prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela
imprensa.

Conclusão: sempre é o titular quem escolhe seu nome, seja de forma expressa ou tácita. Os pais
apenas indicam um nome, mas quem efetivamente escolhe é o titular.

Ao mesmo tempo em que essa regra confirma que o nome é direito da personalidade
(possibilidade de mudá-lo), também protege o interesse público do registro, pois limita essa alteração a
um determinado prazo decadencial. - Os negócios jurídicos são apenas retificados, não podendo os
terceiros objetar.

Trata-se do ÚNICO caso no direito brasileiro de mudança IMOTIVADA do nome.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 134


3) Os pais podem escolher livremente um nome?

O nome, além de direito da personalidade, também é um registro público, logo não pode expor o
titular ao ridículo ou a situações vexatórias. Mesmo que os pais queiram, não será possível o registro de
filho com nome RIDÍCULO (o oficial do cartório recusa). Sempre que houver divergência entre o
interessado e o oficial do cartório, quem decide é o juiz (chamado procedimento de dúvida). Ou seja, o
sistema evita o autoritarismo do oficial, nos termos dos arts. 198 e 203 da LRP.

LRP: Procedimento de dúvida


Art. 198 - Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito. Não se
conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não a podendo
satisfazer, será o título, a seu requerimento e com a declaração de dúvida, remetido
ao juízo competente para dirimi-la, obedecendo-se ao seguinte:
I - no Protocolo, anotará o oficial, à margem da prenotação, a ocorrência da dúvida;
Il - após certificar, no título, a prenotação e a suscitação da dúvida, rubricará o oficial
todas as suas folhas;
III - em seguida, o oficial dará ciência dos termos da dúvida ao apresentante,
fornecendo-lhe cópia da suscitação e notificando-o para impugná-la, perante o juízo
competente, no prazo de 15 (quinze) dias;
IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-ão ao juízo
competente, mediante carga, as razões da dúvida, acompanhadas do título.

Art. 203 - Transitada em julgado a decisão da dúvida, proceder-se-á do seguinte


modo:
I - se for julgada procedente, os documentos serão restituídos à parte,
independentemente de translado, dando-se ciência da decisão ao oficial, para que
a consigne no Protocolo e cancele a prenotação;
II - se for julgada improcedente, o interessado apresentará, de novo, os seus
documentos, com o respectivo mandado, ou certidão da sentença, que ficarão
arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando o oficial o fato
na coluna de anotações do Protocolo.

O procedimento de dúvida tem natureza administrativa e não judicial, devendo o mesmo ser
suscitado pelo próprio oficial ao juiz de registros públicos. O juiz recebe a dúvida, ouve o interessado,
ouve o MP e por SENTENÇA (!?) dirime a dúvida.

E o que ocorre se o oficial, além de não aceitar o registro, não suscita a dúvida? No silêncio da
Lei a jurisprudência reconheceu o chamado procedimento de dúvida inversa, ou seja, aquele suscitado
pelo interessado, através de uma petição ao juízo.

Contra a sentença do procedimento de dúvida cabe APELAÇÃO. Quem pode apelar? O


interessado, o terceiro prejudicado (art. 996 do CPC) e o MP, mesmo que este tenha atuado como fiscal
da lei (Súmula 99 do STJ). O oficial não tem legitimidade recursal, pela falta de interesse de agir. Seu
interesse acaba no momento em que a dúvida é suscitada.

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado
e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

STJ Súmula: 99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo


em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

4) Princípio da inalterabilidade relativa do nome

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 135


Até bem pouco tempo esse princípio era absoluto (até 1998). O nome só poderia ser modificado
nos casos expressamente previstos em Lei.

Hoje, prevalece entre nós a inalterabilidade relativa do nome. O nome pode ser modificado não
apenas nos casos previstos em lei, mas também por força de decisão judicial em razão de motivo
relevante (Resp. 538.187, REsp. 66.643).

LRP Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e


motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença
do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a
alteração pela imprensa.

Exemplos de mudança de nome previstos em lei:

• Quando do casamento, permite-se aos nubentes acrescentar o patronímico do outro,


independentemente de autorização judicial (art. 1.565, §1º do CC).

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de


consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do
outro.

• Divórcio: EC/66, com o fim da discussão de culpa no divórcio (transição para um sistema
monista), quem mudou decide se fica ou não com o nome. MBD e Rodrigo da Cunha. Este já era antes
da EC/66 o posicionamento do STJ. Neste sentido REsp 358.598/PR.

• Lei Clodovil: Acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, desde que haja anuência de
ambos. E o pai não deveria ser citado? Cristiano acha que sim (a lei é silente), nos termos do art. 721 do
CPC/2015.

CPC (Disposições Gerais)


Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério
Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15
(quinze) dias.

Em se tratando de menor, o pai deve ser citado, pois é um interessado. Não há necessidade de
anuência paterna, mas deve ser cientificado.

O acréscimo de sobrenome de padrasto não implica em consequência sucessória ou alimentícia.


Não existe subtração de qualquer parte do nome, salvo se houver justo motivo.

Fundamento da Lei: afetividade.

• Lei 12.010/09: É possível mudar tanto prenome quanto sobrenome no ato de adoção. Se o menor
tiver mais de 12 anos, deve consentir não apenas com a adoção, mas também com a mudança de nome
que se propõe.

• Lei 9.807/99: Lei que institui o programa de proteção às testemunhas. Não só a testemunha, mas
todos os familiares podem mudar prenome e sobrenome. Cessado o perigo, nada impede que possam
voltar a ter o nome de origem.

• Estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80): Permite a mudança do nome do estrangeiro quando este
adquire cidadania brasileira.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 136


• Exemplos de mudança de nome não previstos em lei, mas reconhecidos na jurisprudência
(sempre mediante ordem judicial):

o Viuvez;

o Abandono afetivo: STJ REsp. 66.643.

o Cirurgia de transexualismo ou transgenitalização: Maria Berenice (isoladamente)


sustentava a possibilidade de mudança de nome independentemente da cirurgia. A
posição do STJ pressupõe a realização de cirurgia (REsp 1.008.398).

ATENÇÃO!! O STJ, no Info 608, mudou seu entendimento. Vejamos a sempre didática explicação
do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito):

A segurança jurídica que os registros públicos buscam proteger deve ser compatibilizada com o
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que constitui vetor interpretativo de toda a ordem
jurídico constitucional.

Assim, em atenção à cláusula geral de dignidade da pessoa humana, deve-se autorizar a


retificação do sexo do indivíduo transexual no registro civil, independentemente da realização da cirurgia
de adequação sexual, desde que dos autos se extraia a comprovação da alteração no mundo fenomênico,
ou seja, se na prática a pessoa já está fisicamente de acordo com o gênero para o qual deseja mudar
seus documentos.

O STJ entendeu que deveria evoluir e dar um passo além para alcançar também os transexuais
não operados, conferindo-se, assim, a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da
dignidade da pessoa humana.

Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não
operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de
desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao
reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade
e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de
desigualdades fáticas que venham a colocá-los em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-
estar biopsicofísico) e à felicidade (bem-estar geral).

Consequentemente, à luz dos direitos fundamentais, conclui-se que o direito dos transexuais à
retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de
transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro ou mesmo inviável do ponto de
vista médico.

14.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 137


Trata-se da tutela jurídica do corpo humano.

Aqui estudaremos:

1) Tutela jurídica do corpo vivo;

2) Tutela jurídica do corpo morto;

3) Autonomia do paciente (livre consentimento).

A integridade foi protegida em três artigos no CC (13, 14 e 15).

14.3.1. Tutela jurídica do corpo vivo

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar
os bons costumes.

A violação à integridade física configura o chamado DANO ESTÉTICO.

O sistema permite todo e qualquer ato que não implique em diminuição permanente da integridade
física. A integridade física envolve o corpo como um todo, ou suas partes (é um conceito elástico).

Exemplo: atriz mexicana Gloria Trevis. PF pegou sua placenta para provar que os agentes não
estavam envolvidos no caso RCL 2.040/DF, foi uma violação ao direito de personalidade, que, entretanto,
cedeu em frente à reputação da instituição da PF.

EXCEÇÃO: permite ato de disposição corporal, com diminuição permanente da integridade física
desde que por exigência médica.

1) O dano precisa ser PERMANENTE, para configuração do dano estético?

No Resp. 575.576/PR, o STJ decidiu que a existência de dano estético não depende da ocorrência
de sequelas permanentes. Interessa saber se o dano é ou não permanente para fins de definição do
quantum indenizatório.

Lembrando a novíssima Súmula 387, onde o STJ sumulou o entendimento pacificado no sentido
de ser admissível a cumulação entre dano moral e dano estético (além, é claro, dos danos materiais).

STJ Súmula: 387 É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano
moral (violação genérica da personalidade: violação da imagem, honra, privacidade,
nome... lembrar que a CF prevê a autonomia de imagem e moral, mas o CC não).

Essa súmula reconhece a autonomia da proteção da integridade física em relação à proteção da


integridade psíquica.

O art. 13 do CC não tem incidência no que diz respeito aos transplantes (parágrafo único), porquanto
existem regras próprias em relação a eles, previstas na Lei 9.434/97.

2) Piercings e tatuagens

Piercings e tatuagens não são vedados, pois não implicam diminuição permanente da integridade
física.

3) “Wannabes”

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 138


Já os “Wannabes” (pessoas que sofrem repulsa por determinada parte do corpo e querem amputá-
lo) não podem amputar o órgão rejeitado, na medida em que implicaria na redução permanente da
integridade física.

OBS: não confundir Wannabe com transexual.

4) Transexualismo: seria possível, a luz do art. 13, a cirurgia de mudança de sexo?

Carlos Roberto Gonçalves diz que o artigo proibiria, porquanto a referida cirurgia implica em
diminuição permanente de integridade física, o que é expressamente vedado no dispositivo legal.

Entretanto, prevalece que a expressão “salvo exigência médica” autoriza a referida cirurgia. A
exigência é prevista na Resolução 1652/2002 do CFM, onde a cirurgia do transexual foi enquadrada como
necessidade terapêutica. O transexualismo é uma patologia fisiopsíquica das pessoas que nascem com
a mente de um sexo e o corpo de outro.

O CFM exige três anos de tratamento psicológico e psiquiátrico antes da operação. Ou seja, se o
quadro psíquico é irreversível (primeiro trata-se a mente), trata-se o corpo.

Concluindo: A medicina recomenda essa cirurgia, pois o transexualismo é visto como uma
patologia, logo o art. 13 permite a mudança de sexo. O nome da cirurgia é: TRANSGENITALIZAÇÃO.

O STJ na SE 1058 - Itália definiu que, realizada a cirurgia de mudança de sexo, o transexual tem
direito à mudança no registro civil quanto ao nome e ao estado sexual. Não se trata de retificação, que
pressupõe um erro, mas sim uma REDESIGNAÇÃO. Além disso, garante-se ao transexual nenhuma
referência ao Estado anterior, para que ninguém saiba, até porque a informação passada faz parte da
intimidade do transexual, que é inviolável.

Não esquecer o posicionamento da Berenice: É possível mudar nome e estado sexual,


independentemente da cirurgia. Fundamento: existem transexuais que preferem não fazer a cirurgia, o
que não lhes retira a condição de transexual.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo,
quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.

5) Limites para os transplantes entre pessoas VIVAS previstos na Lei 9.434/97

Requisitos para que uma pessoa possa dispor de seu corpo para fins de transplante:

1) Órgãos dúplices ou regeneráveis, cuja perda não implique risco de vida ou deformidade ao
doador.

2) Gratuidade do ato: (tecnicamente é uma dação e não doação, ou seja, não se aplicam a este
ato as regras do contrato de doação, que se refere à liberalidade patrimonial).

3) Beneficiário e doador devem integrar o mesmo grupo familiar. Em não sendo do mesmo grupo
familiar, somente com autorização judicial (exceto medula óssea).

O Decreto 2.268/97 estabelece que o médico somente possa realizar os transplantes EM VIDA
quando presentes todos os requisitos e mediante comunicação do fato ao MP da comarca do doador.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 139


Não é autorização; é comunicação. O MP faz o que com essa comunicação? O promotor da
comarca que recebe a comunicação deve instaurar um procedimento administrativo investigatório, para
comprovar a presença dos requisitos.

Concluindo pela presença dos requisitos, o promotor arquiva o procedimento, devendo comunicar
ao Conselho Superior do MP no prazo de 03 dias, sob a pena de falta funcional grave.

Em concluindo pela ausência dos requisitos, o MP vai requerer judicialmente a interrupção do


procedimento médico.

IMPORTANTE: A doação de sangue, esperma, óvulo e leite materno não sofre as limitações da
lei. Exigindo-se apenas a gratuidade. Exige o parentesco, podendo o doador escolher o beneficiário (ver
isso).

6) O art. 13 permite a “barriga de aluguel” (gestação em útero alheio)?

A Resolução 1.352/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina) diz ser possível a gestação em
útero alheio, não violando a proteção da integridade física. No entanto, existem quatro requisitos:

1) Capacidade das partes;

2) Gratuidade do procedimento;

3) Impossibilidade gestacional da mãe biológica. Deve provar que a mãe biológica não pode gestar;

4) Mãe biológica e mãe hospedeira devem integrar o mesmo núcleo familiar. Se não forem, só com
autorização judicial.

Presentes os requisitos o médico pode realizar o procedimento mesmo sem autorização judicial.

Nascida a criança, o médico deve entregar o bebê à mãe biológica. O que ocorre se nenhuma das
duas quiser mais a criança? Encaminha para a fila de adoção, de acordo a Nova Lei de Adoção.

7) EXCEÇÃO à proteção à integridade física

Lei 9.263/96, que fala de esterilização humana artificial. Essa lei permite a esterilização como
mecanismo de planejamento familiar. Requisitos:

a) Lapso temporal mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o procedimento cirúrgico


(direito a arrependimento);

b) Requisitos alternativos: Ter mais de 25 anos ou, ter mais de 18 anos e mais de 02 filhos.

Essa esterilização é feita pelo SUS, reclamando o direito à saúde (assistência social, psicológica,
acompanhamento médico).

IMPORTANTE: O MP não intervirá na doação de órgãos entre vivos pertencentes ao mesmo


núcleo familiar e na barriga de aluguel pertencendo as “mães” ao mesmo núcleo familiar (nesses dois
casos, caso não sejam da mesma família, deverá haver autorização judicial e a consequente
intervenção do MP). No procedimento de esterilização não há intervenção do MP.

14.3.2. Tutela jurídica do corpo morto

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 140


Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Como preservação da dignidade do morto, se admite a proteção do cadáver como extensão do


direito da personalidade. O direito ao cadáver é expressão do direito à integridade física, ou seja, integra
os direitos da personalidade.

Com base nessa doutrina, a violação do cadáver é possível em somente duas hipóteses:

1) Produção de provas em processo penal;

2) Transplantes.

Quanto a segunda hipótese, prevê o CC que o titular pode, em vida, dispor do seu corpo no todo
ou em parte, para depois da sua morte (art. 14).

A disposição do cadáver é possível, desde que observados alguns requisitos (Lei 9.434/97):

1) Gratuidade;

2) Possibilidade de disposição integral do corpo;

3) Impossibilidade de escolha do beneficiário (pois existe fila estadual de receptadores de órgãos,


por critério de urgência); Ou seja, não se admite no Direito Brasileiro o chamado testamento vital
ou living will. É o chamado princípio da universalização da saúde. Se a pessoa deixa o órgão
para “pessoa x e ou ninguém”, o órgão não vai para pessoa ‘x’ nem para ninguém.

OBS: Não há intervenção do MP nesse procedimento. Somente quando for um problema difuso ou
coletivo, ou relativo a menor (incapaz) e idoso o MP poderá intervir.

O art. 14 do CC diz que basta a manifestação EXPRESSA de vontade do sujeito, podendo inclusive
ser revogada a disposição.

PROBLEMA: O art. 4º da lei dos transplantes diz que o médico só poderá realizar transplantes de órgãos
do morto com AQUIESCÊNCIA DOS FAMILIARES do falecido.

Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para


transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do
cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou
colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas
testemunhas presentes à verificação da morte.

Qual lei prevalece? Critério da especialidade ou da anterioridade?

Enunciado 277 do CJF 277 – Art. 14: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a
validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou
altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do
doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a
aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do
potencial doador.

Em se tratando de pessoa indigente (morreu não identificado), não poderá haver retirada de
órgãos para fins de transplantes. Entretanto, ela pode ter seu corpo encaminhado para estudos (exemplo:
faculdade de medicina).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 141


Portanto, o direito ao cadáver, é um direito de personalidade.

14.3.3. Autonomia do paciente ou livre consentimento informado

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

A pessoa humana é sempre SUJEITO; jamais objeto do tratamento. O médico não pode utilizar a
pessoa humana par fins de experimentos científicos. A internação ou tratamento dependem da anuência
do paciente ou do responsável legal.

O direito brasileiro não admite a chamada internação forçada. Toda internação exige o
consentimento do paciente ou a exigência médica baseada na urgência (STJ).

1) Possibilidade de responsabilidade civil decorrente da violação do dever de informação


pelo médico

O paciente tem o direito de ser informado sobre a intervenção e o risco, assim como tem o direito
de recusá-la, em função de seu direito à integridade física.

Se o médico viola esse dever de informação e realiza alguma intervenção ou tratamento de risco,
caberá responsabilização civil. Exatamente por isso que os médicos gravam o consentimento informado
do paciente. É ônus de prova do médico.

Agora, em se tratando de casos emergenciais, conforme os arts. 46 e 56 do Código de Ética


Médica, os médicos têm o dever de tomar todas as medidas possíveis para salvar a vida do paciente.

2) Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue

Qual a solução? Em se tratando de criança e adolescente não há dúvida que seja possível a
transfusão, mediante autorização judicial (doutrina da proteção integral do ECA). Igualmente prevalece
essa opinião para situações de emergência, pois os arts. 46 e 56 do Código de Ética médica, dizem que
o médico deve tomar todas as medidas para salvar o paciente.

Quanto aos maiores e capazes, a possibilidade de recusa de tratamento motivado por questões
religiosas ou filosóficas divide a doutrina:

1ª C: A testemunha de Jeová maior e capaz, que não se encontra em situação de emergência,


tem o direito de não receber transfusão de sangue (Gustavo Tepedino, Celso Ribeiro Bastos e Cristiano
Chaves). Prevalece a autonomia da vontade e a liberdade de crença. Existem decisões isoladas na JF/...
e na JE/PA nesse sentido. Isso por que o direito a vida também implica em direito a vida digna, ou seja,
se a transfusão violar a dignidade do cidadão, a fé deve ser respeitada.

2ª C: Prevalece que a testemunha de Jeová dever ser compelida ao procedimento de transfusão,


mesmo que seja maior e capaz (doutrina e jurisprudência).

14.4. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL (DIREITO AUTORAL)

14.4.1. Considerações

No âmbito intelectual a proteção da integridade intelectual se dá, por exemplo, através dos direitos
autorais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 142


O direito autoral é HÍBRIDO, ‘sui generis’. É a um só tempo direito da personalidade e direito real.

• Direito da personalidade (natureza moral, psíquica): No que diz respeito ao invento, à


criação.

• Direito real (natureza patrimonial): No que diz respeito ao exercício, à exploração.

Nesta dualidade, o direito autoral é enquadrado como bem móvel. Além de ser bem móvel, é
incorpóreo, não sendo, por isso, suscetível de posse ou de usucapião (Súmula 228 do STJ).

STJ Súmula nº 228 É INADMISSÍVEL o interdito proibitório para a proteção do


direito autoral.

Direito autoral é protegido por tutela específica ou tutela indenizatória, mas JAMAIS por tutela
possessória.

Direito autoral não se comunica no regime de bens, salvo disposição em contrário.

Assim, o direito autoral regulado pela Lei 9.610/98 produz a um só tempo efeitos pessoais ou morais
(natureza personalíssima) e efeitos patrimoniais (natureza real). Nesse sentido, o art. 49 da referida Lei:

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a


terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular,
pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de
licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito,
obedecidas as seguintes limitações:
I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza
moral e os expressamente excluídos por lei;

14.4.2. Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98)

1) Efeitos patrimoniais

1) Possibilidade de transmissão dos direitos

Se for por ato intervivos, a transmissão será presumidamente onerosa, com prazo máximo de 05
anos, renováveis. Ou seja, a gratuidade deve ser expressa.

A transmissão causa mortis aos herdeiros se dá pelo prazo de 70 anos, contados de 1º de janeiro
do ano subsequente à morte do autor. Depois desse prazo, a obra cai em domínio público.

2) Proteção contra a execução pública (art. 33 da Lei): Quem executa em público o direito autoral
deve PAGAR pelo direito autoral.

Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a
pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor.
Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados
separadamente.

3) Proteção do autor contra a retransmissão radiofônica em estabelecimento comercial:


Súmula 63 do STJ.

STJ Súmula 63 São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de


músicas em estabelecimentos comerciais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 143


O STJ possui entendimento consolidado de que é legítima a cobrança de direito autoral de clínicas
médicas pela disponibilização de aparelhos de rádio e televisão nas salas de espera.

Segundo a legislação de regência, a simples circunstância de promover a exibição pública da obra


artística em local de frequência coletiva caracteriza o fato gerador da contribuição, sendo irrelevante o
auferimento de lucro como critério indicador do dever de pagar retribuição autoral.

Nos termos do disposto nos arts. 28 e 29, VIII, da Lei n. 9.610/1998, a utilização direta ou indireta
de obra artística por meio de radiodifusão sonora ou televisiva enseja direito patrimonial ao autor, titular
exclusivo da propriedade artística.

2) Efeitos pessoais

1) Direito à paternidade da obra: violada a paternidade nasce o chamado plágio (reprodução


indevida de obra, jamais de ideia ou estilo).

2) Direito ao ineditismo: Exemplo - revistas que publicam antecipadamente o fim da novela.

3) Direito à integridade da obra e ao arrependimento: REsp. 37.374. O criador de uma obra


tem direito à inalterabilidade de sua obra sem o seu consentimento. Direito ao arrependimento
é o caso Xuxa.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 144


DOMICÍLIO
1. INTRODUÇÃO

A palavra domicílio tem origem no direito romano: “domus” = casa. Precisamos antes de adentrar
no conceito de domicílio, conhecer dois conceitos:

1) Residência: a residência é o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade. Tem
permanência, fixidez. Pode-se ter mais de uma residência, por exemplo, a casa de praia,
frequentada todos finais de semana: durante a semana a residência será a casa da cidade e no
final de semana será a casa de praia. Para caracterizar residência deve-se comprovar a
habitualidade.

2) Morada (R. Ruggiero: “estadia”): é o lugar em que a pessoa física se estabelece temporariamente,
é provisória, temporária, não desloca a residência. É finita.

Nos termos do art. 70 do CC, DOMICÍLIO é o lugar em que a pessoa física fixa residência com
intenção de permanência (animus manendi), transformando-o de centro de sua vida jurídica. Além do
elemento da residência (elemento objetivo), há o elemento psicológico (elemento subjetivo), a
intenção de transformá-lo em centro de sua vida jurídica.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência
com ânimo definitivo.

Domicílio: residência + animus de definitividade.

Nos termos do art. 71 do CC, na linha do Direito Germânico se admite a pluralidade de domicílios.

Em caso de demanda para alguém que tem uma pluralidade de domicílios, poderá ser demandada
em qualquer um deles.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Exemplo: pessoa faz como centro de sua vida jurídica várias cidades – vários domicílios.

O Código Civil, em seu artigo 72, seguindo a linha do art. 83 do Código de Portugal, admite uma
modalidade especial de domicílio: o DOMICÍLIO PROFISSIONAL, que está circunscrito às relações de
profissão da pessoa física. Por exemplo: médico tem residência e domicílio, o centro de sua vida jurídica
em cidade A, mas de 15 em 15 dias trabalha em cidade B, se for demandado em questão profissional
concernente ao trabalho na cidade B, poderá ser demandado no seu domicílio profissional da cidade B.

CC Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes


à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um
deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

CC Portugal Artigo 83.º (Domicílio profissional)


1. A pessoa que exerce uma profissão tem, quanto às relações que a esta se
referem, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida.
2. Se exercer a profissão em lugares diversos, cada um deles constitui domicílio
para as relações que lhe correspondem.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 145


Para efeitos profissionais, o local em que se exerce a profissão é o seu domicílio, para outros
efeitos não.

2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO

Como se dá a mudança de domicílio? É regulada no art. 74 do CC.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de


o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às
municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações
não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

De acordo com o professor, artigo esdrúxulo, visto que a pessoa tem que avisar na cidade que sai
e na cidade que entra que sairá/ficará lá. No Brasil essa regra não tem sentido para pessoa física, mas
para PJ pode ter (efeito de ISS).

O que se entende por domicilio APARENTE ou OCASIONAL? Doutrina de Henri de Page.

Trata-se de uma ficção jurídica, baseada na teoria da aparência, aplicável às pessoas que não
tenham domicílio certo, nos termos do art. 73 do CC. Sendo, portanto, o domicílio destas pessoas o lugar
em que forem encontradas.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual,
o lugar onde for encontrada.

Exemplo: caixeiro viajante, circense, cigano, pessoas as quais se aplica a teoria do domicilio
aparente ou ocasional.

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

O Domicílio da PJ é regulado no art. 75 do CC (as questões jurídicas mais profundas devem ser
vistas na grade de Processo Civil).

CC Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:


I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; (é onde está a
prefeitura – sede do município – cuidado com distritos, o domicílio será onde a
prefeitura está sediada).
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas
diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou
atos constitutivos.
§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada
um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.
§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por
domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das
suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

O domicílio se classifica em:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 146


1) Voluntário

2) Legal;

3) De eleição.

4.1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO

É o geral, o comum, fixado por simples manifestação de vontade. A natureza jurídica desse ato é
de ato jurídico em sentido estrito ou não negocial.

*Dica: em civil, quando perguntarem a natureza jurídica de algo (o que é isto para o direito?), a
resposta geralmente é: ato, fato ou bem.

4.2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO

Decorre diretamente da lei, encontra assento em dois artigos do CC: 76 e 77.

CC Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o


marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o
do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do
militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a
que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

A natureza jurídica deste domicílio é de fato jurídico. Pois é fixado independentemente da


vontade da pessoa.

4.2.1. Domicílio do Incapaz

É o do representante ou do assistente, todavia a competência para julgar as ações conexas que


dizem respeito aos interesses do menor é o foro do detentor de sua guarda. Exemplo: pai entra com ação
em SP e mãe em BH, mãe detém a guarda, quem vai julgar as ações, é BH. Súmula 383 do STJ.

STJ Súmula: 383 A competência para processar e julgar as ações conexas de


interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

4.2.2. Domicílio do Servidor Público

É o lugar em que exercer permanentemente suas funções, deve ser lotado permanentemente.

OBS: lembra MHD, que o servidor público tem domicílio obrigatório no lugar em que exerce função
permanente, e não simplesmente comissionada. Acrescenta ainda a professora, que a obtenção de
uma simples licença, não altera o domicílio legal.

Estágio probatório: já é exercício permanente de função pública, o estágio probatório confirma sua
posse.

4.2.3. Domicílio do Militar

É sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado.

4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 147


Não é o marinheiro da força armada, é o marinheiro da marinha mercante, o da força armada está
dentro da MILITAR, o domicílio é de onde o navio estiver matriculado.

4.2.5. Preso

É do lugar em que cumpre sentença – prisão cautelar não gera.

CC Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar


extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser
demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

4.3. DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO

Aquele estipulado segundo a autonomia privada, no contrato, pelas próprias partes (art. 78 do
CC).

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde
se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 148


BENS JURÍDICOS
1. INTRODUÇÃO

Com base na doutrina de Orlando Gomes, bem juridico é toda utilidade física ou ideal objeto de
um direito subjetivo.

*Coisa x Bem: Segundo M.H. Diniz, acompanhada por Venosa, a noção de coisa é mais
abrangente de que a de bem: Orlando Gomes afirma o contrário. Washinton de Barros Monteiro refere
que pode haver sinonímia.

(Orlando Gomes) Conclui-se então:

A noção de bem jurídico é genérica, abrangendo utilidades MATERIAIS (coisas), bem como
utilidades IDEAIS (honra ou própria vida).

OBS: o que se entende por PATRIMÔNIO JURÍDICO? Para a doutrina clássica, patrimônio é a
representação econômica da pessoa, no entanto é mais adequado se dizer, quanto à sua natureza
jurídica, que se trata de uma universalidade de direitos e obrigações.

Autores modernos inspirando-se na doutrina dos direitos da personalidade, a exemplo de Carlos


Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho, afirmam direta ou indiretamente que para além de
mera representação econômica da pessoa, o conjunto de direitos da personalidade traduz o que se
denomina de patrimônio moral (honra, imagem, vida privada, etc.)

Forte doutrina no Brasil (Clóvis Beviláqua, Caio Mário) afirma que cada pessoa é titular de um
único patrimônio ainda que os bens derivem de causas diversas.

Sobre patrimonio mínimo, discorremos aulas passadas. Mas o que seria PATRIMÔNIO DE
AFETAÇÃO?

Consagrado pela lei 10.931/04, o patrimônio de afetação visa a imprimir maior segurança jurídica
nas relações do mercado imobiliário, ao vincular bens aos custos do empreendimento. Assim, destaca-
se um patrimônio específico independente da incorporadora para a garantia da obra. Ver reais –
Chaves.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

2.1. QUANTO À TANGIBILIDADE

A presente definição não está expressamente descrita no CC/02.

2.1.1. Corpóreos, materiais ou tangíveis

São aqueles que podem ser tocados.

Exemplo: casas e carros.

2.1.2. Incorpóreos, imateriais ou intangíveis

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 149


Não podem ser tocados.

Exemplo: direitos, penhor, hipoteca, Direitos Autorais, Herança.

ATENÇÃO: Os direitos são bens!

IMPORTANTE: Pode ocorrer transmissão onerosa de bens corpóreos e incorpóreos.

No caso de transmissão onerosa de bens corpóreos, o contrato será de Compra e Venda.

No caso de transmissão de bens incorpóreos/imateriais, o contrato é de Cessão de Direitos.

2.2. QUANTO À MOBILIDADE

2.2.1. Bens imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

São aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração de sua
substância (um terreno).

Podem ser:

1) Bens imóveis por natureza ou por essência;

2) Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial;

3) Bens imóveis por acessão intelectual ou por destinação (há controvérsia se permanece no
contexto do CC/02);

4) Bens imóveis por disposição legal.

Vejamos:

1) Bens imóveis por natureza ou por essência

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar NATURAL ou
artificialmente.

O solo e tudo quanto se lhe incorporar naturalmente. Exemplo: árvore, frutos pendentes.

Obs.: A propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo, contudo há limitações como o
art. 1229, CC, art. 176, §§1 a 4, CF.

CC Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo


correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o
proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura
ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

CF Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais


de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 150


exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário
a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a
que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial
de energia renovável de capacidade reduzida.

2) Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
ARTIFICIALMENTE.

Tudo que o homem incorporar artificialmente ao solo que não podem ser removidos ou
transplantados sem deterioração. Originam-se de construções e plantações com intervenção humana.

OBS.: Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis.

Art. 81. Não perdem o caráter de IMÓVEIS:


I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem
removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.

*(CESPE – DPE-AL – 2018): É exemplo de bem imóvel a maçã pendente de colheita.

3) Bens imóveis por acessão intelectual ou por destinação

Aquilo que é empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e


comodidade do bem. São bens móveis, imobilizados pelo proprietário.

A imobilização da coisa móvel por acessão intelectual se dá, por FICÇÃO JURÍDICA, quando ela
for colocada a serviço do imóvel e não da pessoa. Exemplo: proprietário mantém tratores em sua
produção agrícola, ar-condicionado.

Obs.: Há divergência se esta classificação se mantém no CC/02. Posições:

1) O Enunciado 11 do CJF e Maria Helena Diniz entendem que o CC/02 aboliu esta modalidade
como uma espécie de bem imóvel, pois o art. 79 restringe bens imóveis ao solo e tudo quanto se
lhe incorporar natural ou artificialmente, inserindo, indiretamente, o “imóvel por acessão
intelectual” como apenas uma modalidade de bens acessórios ao tratar das pertenças.

Enunciado 11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens
imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do CC.

2) Ainda há a previsão de bens imóveis por acessão intelectual. Tartuce sobre o tema faz duas
observações: (1) defende que a pertença essencial seria um bem acessório e, portanto, seguiria

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 151


o bem principal, pugnando pelo afastamento da regra do art. 94, CC1, (2) defende que a pertença
essencial, quando móvel, constitui um em imóvel por acessão intelectual. Por fim, o doutrinador
insurge-se expressamente contra o citado Enunciado 11.

4) Bens imóveis por disposição legal

São considerados imóveis para que recebam maior proteção jurídica.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:


I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

Hipoteca por exemplo, deve ser registrada no Cartório de Imóveis. Isso por que, por força de lei,
um direito sobre bem imóvel também tem natureza imóvel.

II – o direito à sucessão aberta.

Obs.: O direito à herança, nos termos do inciso II, do art. 80, tem natureza imobiliária, isso explica a
exigência legal de escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1.793).

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o
coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.
§ 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de
direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.
§ 2o É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer
bem da herança considerado singularmente.
§ 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a
indivisibilidade.

O direito a herança é bem imobiliário. Mas por quê? Para transferir bens imóveis exige
solenidades, o legislador pretente cercar de solenidades/formalidades a transferência de herança. Isso
explica a exigência legal da escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1793), bem como,
segundo alguns autores (Francisco Cahali), a exigência de outorga uxória na cessão, nos termos do art.
1647 (controverso).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem
ou estabelecerem economia separada.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art.
1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a
anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

1
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 152


Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento
público, ou particular, autenticado.

Importantes efeitos derivam da natureza imobiliária do “direito à sucessão aberta”, a exemplo da


necessidade, apontada por parcela respeitável da doutrina, de se exigir a autorização do cônjuge do
renunciante, no bojo do inventário, por se considerar que a renúncia, no caso, opera-se de forma
semelhante à alienação de um imóvel, exigindo-se a vênia daqueles que não casaram no regime da
separação absoluta de bens (art. 1647). Sobre o tema, tivemos a oportunidade de escrever: “Outro
aspecto a considerar é que respeitável parcela da doutrina sustenta a necessidade do consentimento do
outro cônjuge do renunciante”. Nesse sentido, FRANCISCO CAHALI preleciona que: Tratando a
sucessão aberta como imóvel (CC-16, art. 44, III) a renúncia à herança depende do consentimento do
cônjuge, independentemente do regime de bens adotado (CC-16, arts. 235, 242, I e II). Considera-se que
a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível de ratificação (RT 675/102). (exceto
no regime de separação absoluta de bens!)

Embora se possa imaginar que essa autorização do cônjuge é necessária para todo tipo de
renúncia – inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinhão em benefício de todo o
monte partível, indistintamente –, entendemos que tal formalidade só é necessária em se tratando da
renúncia translativa, analisada acima, hipótese em que o herdeiro “renuncia em favor de determinada
pessoa”, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cessão de direitos. E tanto é assim
que, como dissemos, nesta última hipótese, incidirão dois tributos distintos: o imposto de transmissão
mortis causa (em face da transferência dos direitos do falecido para o herdeiro/cedente) e o imposto de
transmissão intervivos (em face da transferência dos direitos do herdeiro/cedente para outro herdeiro ou
terceiro/cessionário). Deve, pois, nesse particular, estar o juiz atento, para evitar sonegação tributária.

Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de não ser exigível a autorização do
outro cônjuge para a renúncia de direitos hereditários.

É a posição de MARIA HELENA DINIZ, para quem, a pessoa casada pode aceitar ou renunciar à
herança ou legado independentemente de prévio consentimento do cônjuge, apesar do direito à sucessão
aberta ser considerado imóvel para efeitos legais, ante a redação dada ao art. 242 do Código Civil pela
Lei n. 4.121/62 (RT, 605:38, 538:92, 524:207).

Entretanto, considerando que o direito à sucessão aberta é tratado como sendo de natureza
imobiliária (art. 44, III), forçoso convir assistir razão a FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a
necessidade da outorga.

Ainda, no caso transferência, deve-se respeitar o direito de preferência dos outros herdeiros, isto
por que se equipara a um condomínio (bem imóvel!)

2.2.2. Bens móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por
força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

São os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v.g.). Os bens
suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são chamados de semoventes (um
cachorro, v.g.).

Podem ser:

1) Bens móveis por natureza ou por essência;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 153


2) Bens móveis por antecipação;

3) Bens móveis por disposição legal.

Vejamos:

1) Bens móveis por natureza ou por essência

Por sua essência adaptam-se ao conceito acima. Subdividem-se em:

i) semoventes: deslocam-se por força própria;

ii) bens móveis propriamente ditos: as coisas inanimadas.

2) Bens móveis por antecipação

São os bens imóveis mobilizados por uma atividade humana. Exemplo: colheita de uma plantação,
demolição de uma casa.

Bens móveis por disposição legal

A lei prevê que o bem é móvel. Ex.: Art. 83, CC, Direitos autorais, art. 3º, Lei 9.610/98, Propriedade
industrial, art. 5º, Lei 9.279/96.

OBS.: Navios e aeronaves são bens moveis especiais ou sui generis. São móveis por essência, mas
tratados por lei como imóveis, necessitando de registro especial e sendo objeto de hipoteca. No entanto,
esse registro não é realizado no cartório de registro de imóveis. Note que, no caso dos navios, deverá ser
efetuado na capitania dos portos e, no caso das aeronaves, na agência reguladora própria. A qualidade
de possibilidade de hipoteca não altera a natureza dos referidos bens. Se fossem imóveis, estariam
presentes na classificação de imóveis por determinação legal e seriam descritos no art. 80 do Diploma
Civil.

3) Bens móveis por determinação legal

São os bens móveis previstos na norma jurídica.

Art. 83. Consideram-se MÓVEIS para os efeitos legais:


I – as energias que tenham valor econômico;
II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem


empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os
provenientes da demolição de algum prédio.

Por fim, destaca-se que a Hipoteca pode ser imóvel ou móvel.

Exemplo: se a hipoteca recair sobre uma casa (bem imóvel), será considerada imóvel. Agora, se
hipoteca recair sobre um navio (bem móvel), também será móvel.

Portanto, a classificação da natureza da hipoteca ficará condicionada ao bem sobre o qual recair.
Se bem imóvel, assim o será e vice-versa, seguindo a sorte do principal.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 154


*(CESPE – PC-MA – 2018): Determinado indivíduo tinha direito de usufruto de uma casa. Tal direito era
transmissível a seus sucessores que com ele habitassem à época de sua morte. Além disso, ele era
proprietário de um pequeno barco. Quando de seu falecimento, foi aberta a sucessão.

* De acordo com o Código Civil, os referidos bens — direito real de usufruto; direito real sobre o barco;
direito à sucessão aberta — são classificados, respectivamente, como imóvel, móvel e imóvel.

2.3. QUANTO À FUNGIBILIDADE

2.3.1. Bens fungíveis

São aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade
(dinheiro, por exemplo).

Não existem bens imóveis fungíveis, abarcarão apenas os bens móveis.

2.3.2. Bens infungíveis

Por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível. Exemplo: uma obra de arte.

Podem ser imóveis (casa, apartamento) ou móveis (quadros famosos, cavalo campeão de rodeio,
automóvel).

Obs1. Imóveis são sempre bens imóveis infungíveis.

Obs2. Veículo, para o Direito Civil, é considerado bem móvel infungível, em razão do número do chassi
que é aquele que o identifica e não pode ser alterado.

No Código Civil:

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma
espécie, qualidade e quantidade.

Ressalta-se que essa classificação é importante para fins de empréstimo. Existem duas
modalidades de empréstimos:

I. Empréstimo de bens infungíveis: Comodato (empréstimo de uso).

II. Empréstimo de bens fungíveis: Mútuo (empréstimo de consumo).

*(CESPE – TJ-PB – 3025): A infungibilidade de um bem pode decorrer da manifestação de vontade da


parte.

2.4. QUANTO À CONSUNTIBILIDADE

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da
própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

2.4.1. Bens consumíveis

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 155


São os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância (consuntibilidade
física, exemplo: sanduíche), bem como aqueles destinados à alienação (consuntibilidade jurídica).

2.4.2. Bens inconsumíveis

São aqueles que suportam uso continuado (um avião, um carro). São aqueles que permitem
reiteradas utilizações, retirando-se a sua utilidade sem deterioração imediata (inconsuntibilidade física)
ou os que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica)

OBS1: A inconsuntibilidade jurídica e a inconsuntibilidade física não estão sempre presentes juntas. Ex.:
i) bem consumível faticamente e inconsumível juridicamente: garrafa de bebida famosa com cláusula de
inalienabilidade; ii) bem inconsumíveis faticamente e consumível juridicamente: automóvel (Flávio
Tartuce).

OBS2: O Código de Defesa do Consumidor adotou a classificação de bens duráveis e não duráveis, para
efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar pelos vícios de qualidade do produto ou do serviço
(art. 26 – para os duráveis, prazo de 90 dias; para os não duráveis, prazo de 30 dias).

2.4.3. Exemplos

Bala: consumível faticamente e consumível juridicamente.

Casa: inconsumível faticamente e consumível juridicamente.

Prédio Público: inconsumível faticamente e inconsumível juridicamente (inalienável por força de


lei).

Obs1. Apesar de muito próximas, a presente classificação não se confunde com a anterior.

Em regra (não necessariamente):

→ O bem fungível equivale ao bem consumível faticamente.

→ O bem infungível equivale ao bem inconsumível faticamente.

Exemplo que foge à regra: última garrafa de uma bebida famosa. Será um bem consumível
faticamente, mas, por ser a última, é insubstituível (infungível). Portanto, é um bem móvel consumível
faticamente e infungível.

2.5. QUANTO À DIVISIBILIDADE

2.5.1. Bens divisíveis

São os que se podem repartir em porções reais e distintas, formando cada uma delas um todo
perfeito (uma saca de café).

2.5.2. Bens indivisíveis

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 156


Não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano (um cavalo).

No Código Civil:

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua
substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por


determinação da lei ou por vontade das partes.

A indivisibilidade no Direito Civil pode ser de três ordens:

a) Natural - Guarda relação com uso e substância do bem.

Exemplo: relógio.

b) Convencional - Tem relação com a utilidade.

Exemplo: touro reprodutor.

c) Legal ou jurídica - A indivisibilidade é imposta por lei.

Exemplo: herança antes da partilha.

2.6. QUANTO À INDIVIDUALIDADE

2.6.1. Bens singulares

São coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma e,
por isso, distinta de quaisquer outras (um lápis, um livro).

2.6.2. Bens coletivos ou universalidades

São aqueles que, em conjunto, formam um todo homogêneo (universalidade da fato – um rebanho,
uma biblioteca; universalidade de direito – o patrimônio, a herança).

a) Universalidade fática - União decorre da vontade.

Exemplos: biblioteca, boiada, pinacoteca, alcateia.

b) Universalidade jurídica - Ficção legal que gera a união.

Exemplos: herança, espólio, massa falida e o patrimônio.

No Código Civil:
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,


pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias.
(exemplo: estabelecimento empresarial)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 157


Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de
uma pessoa, dotadas de valor econômico.

2.7. QUANTO À DEPENDÊNCIA

2.7.1. Bens principais (ou independentes)

Existem de maneira autônoma e independente, abstrata ou concretamente.

2.7.2. Bens acessórios (ou dependentes)

São bens cuja existência e finalidade depende do outro bem, o principal. Princípio da gravitação
jurídica: o bem acessório segue o principal, salvo disposição em contrário (exceto as pertenças).

Tipos de bens acessórios:

1) Frutos;

2) Produtos;

3) Rendimentos;

4) Benfeitorias;

5) Pertenças;

6) Partes integrantes.

1) Frutos

São bens acessórios que se originam do principal, sem a diminuição de sua substância ou
quantidade.

Quanto a sua ORIGEM são classificados em: i) Frutos naturais: quando se desenvolvem e se
renovam periodicamente pela força orgânica da coisa, mesmo que o homem interfira neste processo para
melhorar a qualidade do fruto. Ex.: cria de animais. ii) Frutos industriais: decorrem de uma atividade
humana. Ex.: material produzido numa fábrica. iii) Frutos civis: decorrem de uma relação jurídica ou
econômica, também denominados de rendimentos.

Quanto ao seu ESTADO dividem-se em: i) pendentes: ligados à coisa, não foram colhidos; ii)
percebidos: já colhidos e separados; iii) estantes: colhidos e armazenados; iv) percipiendos: frutos que
deviam ter sido colhidos, mas não foram. v) consumidos: já foram colhidos e consumidos ex.: maças
colhidas e vendidas.

2) Produtos

São utilidades que saem da coisa principal, diminuindo a sua quantidade e substancia, levando
até ao seu esgotamento. Exemplo: petróleo de um poço.

3) Rendimentos

São frutos civis ou prestações periódicas, em dinheiro, decorrentes da concessão do uso ou


gozo de um bem (Maria Helena Diniz).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 158


4) Benfeitorias

São obras ou despesas que se faz no imóvel, por intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor, para conservá-lo (necessárias), melhorá-lo (úteis) ou embelezá-lo (voluptuárias). Conceitos
das classes de benfeitorias no art. 96, CC.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.


§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso
habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

OBS1: não são benfeitorias os melhoramentos e acréscimos sobrevindos à coisa sem a intervenção do
proprietário, possuidor ou detentor, ou seja, as advindas de acessões naturais. Não são benfeitorias as
obras que criam coisa nova que se adere à propriedade anteriormente existente, ou seja, as acessões
artificiais (construções e plantações).

OBS2: não existe benfeitoria natural, toda benfeitoria é artificial.

OBS3: não posso à luz das regras do CC, confundir acessão artificial com benfeitoria (matéria a ser
desenvolvida na aula de direitos reais).

Acessão é um modo de aquisição de propriedade IMOBILIÁRIA ao passo que a benfeitoria é um


simples bem acessório.

Acessão ocasiona o aumento de volume da coisa principal, a benfeitoria não implica necessária e
consideravelmente aumento de volume da coisa principal.

As acessões podem ser artificiais ou naturais, as benfeitorias são sempre artificiais.

Benfeitoria não é tecnicamente uma construção e sim uma obra na estrutura. CONSTRUÇÃO,
acresce volume, é ACESSÃO.

Exemplo: em geral piscinas são benfeitorias voluptuárias, mas se fosse em uma escola seria útil,
agora em uma clínica de hidroterapia, seria benfeitoria necessária. Já uma construção, uma piscina com
bar molhado é uma acessão artificial.

5) Pertenças

São bens destinados a servir outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual do
proprietário. Nos termos do CC/02:

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro

São bens que se acrescem, como acessórios, ao bem principal destinados, de modo duradouro,
a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço ou, ainda, servir de adorno ao bem principal, sem ser
parte integrante. Apesar de acessórios conservam a sua individualidade e autonomia, tendo apenas
subordinação econômico-jurídica com o bem principal.

Exemplo: ar condicionado, escada de incêndio (filme americano)

Não sofrem a incidência do princípio da gravitação jurídica.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 159


O rádio em relação ao carro é uma pertença? José Fernando Simão afirma que sim, ressalvada a
hipótese do rádio integrado de fábrica (aquele que não dá para retirar-se), a pertença se ACOPLA ao
todo, mas NÃO É PARTE INTEGRANTE do todo.

OBS.: Pertenças e bens imóveis por acessão intelectual. Ver tópico bens imóveis por acessão intelectual.

6) Partes Integrantes

São acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidas de
existência material própria, embora mantenham a sua identidade. São acessórios que ao se incorporam
a uma coisa composta, completam-na, formando um todo e tornando possível a sua utilização.

Exemplo: lâmpada de um lustre, janelas, portas e telhados de uma casa. As partes integrantes
ganham funcionalidade ao se juntarem com outro bem, por isso são analisadas tendo outro bem como
parâmetro.

Obs.: as partes integrantes ligadas a um imóvel vão ser consideradas imóveis por acessão física artificial.

2.8. QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO

2.8.1. Bens particulares ou privados

São os bens que não são públicos.

Vide artigo 98 do CC/02:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a
que pertencerem

2.8.2. Bens públicos ou do Estado

São os bens do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno.

Abarcam 03 (três) modalidades.

Art. 99. São bens públicos


I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura
de direito privado.

São bens públicos (artigo 99 do CC/02):

a) Bens de uso comum do povo

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 160


Exemplos: rios, mares, estradas, ruas, praias e praças.

b) Bens de uso especial

Exemplos: prédios e repartições públicas.

Bens de uso comum do povo e bens de uso especial são inalienáveis, salvo desafetação.

Vide artigo 100 do CC/02:

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar

c) Bens dominicais ou dominiais - São aqueles que fazem parte do patrimônio disponível do
Estado.

Exemplos: estradas de ferro, terras de marinha, sítios arqueológicos e terras devolutas (terras sem
dono).

Os bens dominicais ou dominiais são alienáveis.

Vide artigo 101 do CC/02:

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as


exigências da lei

Por fim, bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais ou dominiais não
são usucapíeis.

Vide artigos 102 do CC/02; artigos 183 e 191 ambos da CF/88:

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural,
não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

*(FCC – TJ-PR – 2015): NÃO podem ser objeto de alienação os bens públicos de uso comum do povo
e os de uso especial, enquanto conservarem legalmente essa qualificação.

3. BEM DE FAMÍLIA

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura


pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família,

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 161


desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial.

1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e
poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do
imóvel e no sustento da família.

Relacionado com o princípio do mínimo existencial - Robert Alexy.

3.1. HISTÓRICO

O histórico do bem de família remonta ao direito americano, do Texas. A lei texana chamada
“Homestead Act” de 1839, proibia a penhora da pequena propriedade urbana e rural, devido à crise, para
dar segurança. O bem de família pode ser divido em duas espécies:

1) Voluntário;

2) Legal.

Vejamos:

3.2. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

3.2.1. Noções gerais

Conceito: o bem de família voluntário, regulado a partir do art. 1711 do CC, instituído por ato de
vontade do casal, da entidade familiar, ou de terceiros, deverá ser registrado no cartório de registro de
imóveis, na forma do art. 167, I,1 da LRP (lei de registros públicos).

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura


pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família,
desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de
ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

LRP Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.


I - o registro:

1) da instituição de bem de família;

No momento de registro, dois efeitos básicos decorrem do bem de família voluntário:


inalienabilidade RELATIVA e impenhorabilidade LIMITADA. Vejamos:

3.2.2. Inalienabilidade relativa

Instituído o bem de família voluntário, não poderá o imóvel ter outro destino ou ser alienado, nos
termos do art. 1717 do CC. Não se terá a liberdade plena da alienabilidade do imóvel. Ainda se houver
interesse de incapaz, terá de ser ouvido o MP.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 162


Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não
podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o
consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério
Público.

1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e
poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do
imóvel e no sustento da família.

3.2.3. Impenhorabilidade limitada

Constituído o bem de família voluntário, o imóvel passa a ser impenhorável por conta de dívidas
futuras, com as ressalvas do art. 1715 do CC:

1) As que provierem de tributos relativos ao prédio;

2) Despesas de condomínio.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua
instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de
despesas de condomínio.

3.2.4. Teto para o bem de família voluntário

É vedada a instituição como de bem de família voluntário, visando à fraude. Para evitar isso, o
CC estabeleceu um teto para o bem de família voluntário, art. 1711 do CC:

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública


ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde
que não ultrapasse UM TERÇO do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de
ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Como garantir isso? O oficial deve averiguar e fazer constar nos autos que o instituidor afirma que
o bem a ser instituído não ultrapassa 1/3 do patrimônio líquido, estando sujeito à lei civil e penal.

3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário

Além do teto de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores, para a criação do bem de família
voluntário, inovou ainda o legislador no art. 1712, ao admitir que também pudessem ser afetados para
efeito de impenhorabilidade valores mobiliários (rendas).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com
suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar,
e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na
conservação do imóvel e no sustento da família.

Permite que os instituidores “blindem” não somente o imóvel, mas também a renda que mantém
o imóvel.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 163


OBS: Diferente é a situação em que o casal é compelido a alugar o seu imóvel residencial para sobreviver
com base na renda do aluguel (tem casa própria, mas não conseguem se manter). o STJ tem firmado
entendimento, especialmente para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel
locado também é impenhorável (REsp 439920/SP e AgRg no REsp 975858/SP). Aqui é diferente, não
é a renda que o mantém, é a renda que ele produz.

3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do


bem de família compete a ambos os cônjuges , resolvendo o juiz em caso de
divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração
passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.


Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges ,
o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do
casal.

Ou seja, a viuvez não importa em extinção automática do bem de família.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os


cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Dispositivo com constitucionalidade duvidosa. Esses filhos maiores, não teriam o direito à garantia
do art. 6º da CF? Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: “...a Lei n. 8.009/90 não está dirigida a número de
pessoas. Mas à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social
da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, ‘data venia’ , põe sobre a mesa
a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a
insuficiente interpretação literal”.

3.3. BEM DE FAMÍLIA LEGAL

3.3.1. Noções gerais

É Regulado pela lei 8.009/90 Ele decorre diretamente da lei, é uma proteção automática. Não
exige instituição em escritura pública, testamento ou registro cartorário, não exige por parte do devedor
qualquer ato a ser tomado (por isso o bem de família voluntário não obteve sucesso aqui no Brasil).

O Art. 1º da lei 8.009/90 , ao consagrar a impenhorabilidade legal do bem de família, não exige
prática de ato jurídico por parte do devedor, nem muito menos registro.

Aqui se fala em IMPENHORABILIDADE LEGAL, não se fala em ineliabilidade, aqui o bem é


perfeitamente alienável.

OBS: a súmula 205 do STJ, fixou que a lei do bem de família legal, pode ser aplicada retroativamente.

STJ Súmula: 205 A lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência.

O bem de família legal, não tem teto de patrimônio líquido.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 164


BEM DE FAMÍLIA. ELEVADO VALOR. IMPENHORABILIDADE. A Turma, entre
outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel
caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem
que, com isso, ele se descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a
impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da Lei n.
8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor,
sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe,
se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de
impenhorabilidade dispostas no art. 3º da referida lei não trazem nenhuma
indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é IRRELEVANTE, para
efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto
padrão. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe
provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ 22/10/2001; REsp
139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010. REsp 1.178.469-SP,
Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/11/2010. (informativo 456 – 3ª Turma)

OBS: as duas modalidades de bem de família convivem, valendo observar, nos termos do art. 5º da lei
8.009 que, havendo dois imóveis, salvo instituição do bem de família voluntário, a proteção legal recai no
imóvel de menor valor (aí o interesse em afetar como bem de família VOLUNTÁRIO).

Lei 8.009/90 - Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei,
considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade
familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de
vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro
de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

3.3.2. Alcance do bem de família legal

1) Art. 1º da lei 8.009/90

O STJ tem interpretado com certa cautela o parágrafo único do art. 1º da lei 8.009/90, para admitir
desmembramento do imóvel, a exemplo de áreas de lazer, para efeito de penhora (Resp 510643/DF,
Resp 515122/RS).

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é


impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais
ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas
nesta lei.

2) Quais são os móveis que são protegidos pela lei de bem de família?

Art. 2º da lei 8.009/90 – veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos são excluídos.

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e


adornos suntuosos.

3) Os móveis que guarnecem a casa, no caso do locatário, estão protegidos pela lei.

Art. 2º Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se


aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade
do locatário, observado o disposto neste artigo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 165


Exemplos de bens móveis protegidos pela lei (base na jurisprudência do STJ): televisão, ar
condicionado, máquina de lavar e secar, freezer, computador, antena parabólica, teclado musical. Resp
218822/SP.

Julgado do STJ – quanto à vaga de garagem (AgRg no Ag 1.058.070/RS), o STJ tem afirmado
que: somente é impenhorável vaga de garagem vinculada ao imóvel. Se a vaga tem um número próprio
de registro em um cartório, não há proteção.

STJ - Súmula: 449 A vaga de garagem que possui matrícula PRÓPRIA no registro
de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

4) Renda oriunda da locação do único imóvel da família.

STJ Súmula 486 É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja
locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou a moradia da sua família.

Desse modo, pela redação legal, somente seria impenhorável o imóvel próprio utilizado pelo casal
ou pela entidade familiar para moradia permanente. No entanto, o STJ, por meio de reiteradas decisões,
ampliou a proteção ao bem de família.

Assim, se um casal, uma entidade familiar ou mesmo uma pessoa solteira e sozinha, possui um
imóvel residencial “X” e o aluga, pela redação da lei, esse imóvel “X” não seria bem de família legal e
poderia ser penhorado. Entretanto, o STJ afirma que esse imóvel “X” poderá ser considerado também
impenhorável desde que cumpridos os seguintes requisitos:

1) O imóvel alugado seja residencial (não pode ser comercial);

2) O imóvel alugado seja o único do devedor;

3) A renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família
(ou sua).

O STJ assim decide porque entende que, em uma interpretação teleológica e valorativa, o objetivo
da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família.

3.3.3. Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal

Conforme o art. 3º da lei 8.009/90, a impenhorabilidade é RELATIVA.

Exceções

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil,


fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias; (Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do
seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal,
observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada
pela Lei nº 13.144 de 2015)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 166


IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas
em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença
penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Inciso I: serviçais da residência.

A LC 150/2015 revogou o inciso I do art. 3º.

Desse modo, atualmente, o bem de família não pode mais ser penhorado para pagamento de
dívidas de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias.

Assim, por exemplo, se um empregador doméstico está sendo executado por dívidas trabalhistas
relacionados com sua ex-empregada doméstica ou por dívidas relativas a contribuições previdenciárias
também decorrentes deste vínculo, não se poderá penhorar o bem de família pertencente ao “patrão”.

Vale ressaltar, no entanto, que, se o devedor possuir mais de um bem imóvel, apenas um deles
será considerado bem de família e o outro poderá ser penhorado. De igual forma, poderão ser penhorados
bens móveis do “patrão” executado, como carros, motocicletas, joias, além, é claro, da penhora on line
de dinheiro que esteja depositado em instituições financeiras.

Inciso II: o devedor que financiou a construção, não poderá opor a impenhorabilidade contra o
agente titular do crédito da construção.

Inciso III: proteção do bem de família não pode ser oposta contra credor de pensão alimentícia.

REGRA: Se o indivíduo for devedor de pensão alimentícia, o bem de família que a ele pertencer
poderá ser penhorado para pagar a dívida.

RESSALVA: Se o(a) devedor(a) for casado(a) ou viver em união estável e seu cônjuge ou
companheiro(a) também for proprietário do bem de família, deverá ser respeitada a parte do imóvel que
pertencer a esse cônjuge ou companheiro.

Ex.: João e Maria são casados em regime de comunhão universal de bens; João deve pensão
alimentícia para seu filho, fruto de outro relacionamento anterior; se ele não pagar, a casa em que mora
com Maria poderia, em tese, ser penhorada; no entanto, Maria é meeira desse imóvel, ou seja, tem direito
à metade do bem; logo, o novo inciso III diz que deverão ser “resguardados os direitos, sobre o bem, do
seu coproprietário”; deverão ser resguardados os direitos de Maria sobre o bem.

O que significa resguardar os direitos do coproprietário sobre o bem? Em nosso exemplo, o que
significa resguardar os direitos de Maria sobre o bem? Significa que não poderá ser penhorada a parte
do imóvel que pertence ao coproprietário. Em nosso exemplo, não se poderá penhorar metade do imóvel
porque esta pertence a Maria.

Mas então será permitido penhorar a outra parte? O juiz poderá determinar a penhora da metade
da casa que pertence a João? É possível levar o imóvel à alienação judicial e depois entregar metade do
dinheiro para o(a) meeiro(a), com base no art. 873 do CPC?

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 167


Também não. Na prática, o imóvel ficará inteiramente impenhorável e não poderá ser alienado
judicialmente para pagar a dívida. Isso porque o STJ entende que, se houver meação do bem de família
e se o(a) meeiro(a) não tiver responsabilidade pela dívida, não se poderá alienar a casa porque senão
atingiria, indiretamente, o cônjuge/companheiro que não tem nada a ver com o débito. Veja alguns
precedentes nesse sentido:

(...) A proteção instituída pela Lei n. 8.009/1990, quando reconhecida sobre metade
de imóvel relativa à meação, deve ser estendida à totalidade do bem, porquanto o
escopo precípuo da lei é a tutela não apenas da pessoa do devedor, mas da
entidade familiar como um todo, de modo a impedir o seu desabrigo, ressalvada a
possibilidade de divisão do bem sem prejuízo do direito à moradia. (...) STJ. 4ª
Turma. REsp 1227366/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 21/10/2014.
(...) O imóvel indivisível protegido pela impenhorabilidade do bem de família deve
sê-lo em sua integralidade, e não somente na fração ideal do cônjuge meeiro que lá
reside, sob pena de tornar inócuo o abrigo legal. (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp
866.051/SP, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Des. Conv. do TJ/AP),
julgado em 25/05/2010.
(...) A impenhorabilidade da meação impede que a totalidade do bem seja alienada
em hasta pública. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 931.196/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler,
julgado em 08/04/2008.
(...) A impenhorabilidade da fração de imóvel indivisível contamina a totalidade do
bem, impedindo sua alienação em hasta pública. (...) STJ. 3ª Turma. REsp
507.618/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/12/2004.

Assim, não se aplica a regra do art. 843 do CPC para o caso de o imóvel penhorado ser um bem
de família.

Desse modo, conforme já explicado, na prática, o imóvel ficará inteiramente impenhorável.

Qual é o instrumento processual que o cônjuge/companheiro proprietário poderá usar para


defender sua parte?

O CPC 1973 determinava que, recaindo a penhora em bens imóveis, o cônjuge do executado
deveria ser intimado (art. 655, § 2º do CPC 1973).

O CPC 2015 trouxe regra semelhante, prevendo, no entanto, uma exceção: “Art. 842. Recaindo a
penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado,
salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens.”

O cônjuge deverá apresentar embargos de terceiro alegando que não tem relação alguma com a
dívida e, que, portanto, sua parte no bem não pode ser penhorada para pagar o débito.

O que foi explicado aqui vale também para a união estável.

Mesmo tendo sido intimado, ele poderá opor embargos de TERCEIRO?

Sim. Existe até um enunciado do STJ afirmando isso:

Súmula 134-STJ: Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do


executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

Observação: Em regra, os cônjuges/companheiros são coproprietários do bem de família por causa da


meação (lembrando que meação não se confunde com herança; meação existe mesmo com os dois

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 168


cônjuges ainda vivos). A definição se haverá meação ou não depende do regime de bens adotado pelo
casal (ex: no regime da separação legal o cônjuge não é meeiro). No entanto, é possível que haja a
copropriedade porque o casal decidiu comprar o bem juntos e registrá-lo como copropriedade no registro
de imóveis.

SITUAÇÃO NA QUAL NÃO SE APLICA A RESSALVA:

Não se aplica a ressalva acima explicada se o casal (ambos os cônjuges ou companheiros) for
devedor da pensão alimentícia. Neste caso, o imóvel será penhorado e poderá ser inteiramente utilizado
para pagar o débito.

Ex.: João e Maria são casados; Lucas (neto do casal) ajuizou ação de alimentos contra eles, sendo
a sentença procedente; assim, ambos são devedores de pensão alimentícia em favor do neto; caso não
paguem a dívida, a casa em que moram poderá ser penhorada e o dinheiro obtido com a alienação poderá
ser inteiramente utilizado para pagamento do débito.

Compare a alteração feita pela Lei n. 13.144/2015:

Redação anterior Redação ATUAL

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em


qualquer processo de execução civil, qualquer processo de execução civil,
fiscal, previdenciária, trabalhista ou de fiscal, previdenciária, trabalhista ou de
outra natureza, salvo se movido: outra natureza, salvo se movido:

(...) (...)

III - pelo credor de pensão alimentícia; III – pelo credor da pensão


alimentícia, resguardados os direitos,
sobre o bem, do seu coproprietário que,
com o devedor, integre união estável ou
conjugal, observadas as hipóteses em que
ambos responderão pela dívida;

A Lei é inovadora? NÃO. Isso porque a ressalva que ela introduziu já era consagrada na
jurisprudência. Mesmo antes da Lei n. 13.144/2015, o cônjuge ou companheiro que não tivesse
responsabilidade pelo pagamento dos alimentos já podia invocar a intangibilidade de sua parte no bem
de família.

A alteração, contudo, é salutar porque deixa a situação mais clara e serve de defesa para o
cônjuge ou companheiro que não tiver obrigação com a pensão alimentícia cobrada.

Exemplo que comprova que a lei não inova: irmãos que possuem o mesmo bem de família

Imagine que Cláudio e Teresa são irmãos e, com a morte de seu pai, herdaram a casa onde vivem.
Assim, os dois irmãos moram na mesma casa e esta pertence a ambos. Cláudio teve um filho com uma
ex-namorada e paga pensão alimentícia ao menor. Ocorre que ele se torna inadimplente e é executado.
Será possível penhorar a casa onde ele mora, mesmo sendo bem de família? Em tese sim. No entanto,
Teresa é dona de metade desse imóvel. A situação de Teresa não é protegida pelo novo inciso III do art.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 169


3º da Lei n. 8.009/90 porque este fala em “união estável ou conjugal”. Teresa e Cláudio são irmãos e
não companheiros ou cônjuges.

Apesar disso, mesmo sem respaldo no inciso III, Teresa poderá opor embargos de terceiro pedindo
que não incida a penhora sobre a casa. E qual será o fundamento invocado por Teresa? O direito de
propriedade, garantido, inclusive, constitucionalmente (art. 5º, XXII). Desse modo, com esse exemplo,
percebe-se que a nova redação dada ao inciso III era desnecessária.

Inciso IV: impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas EM FUNÇÃO DO IMÓVEL
familiar.Por ex: IPTU, na cobrança poderá ser penhorado o imóvel, porém na do IR, ISS, ICMS, NÃO.

OBS1: Já está pacificado, mormente após a entrada em vigor do art. 1715 do CC, que taxa condominial,
posto não seja tributo, também permite penhora do bem de família.

STJ Súmula 478: Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem
preferência sobre o hipotecário.

“A” possui um imóvel “X”.

“A” possui uma dívida com o Banco, tendo sido esse imóvel “X” hipotecado como garantia real da
dívida.

“A” possui também dívida com o condomínio em virtude de inúmeros meses de cotas condominiais
atrasadas.

Obs.: mesmo que esse imóvel “X” seja considerado bem de família, ele poderá ser penhorado, porque
tanto a hipoteca como a dívida de condomínio são exceções à impenhorabilidade do bem de família,
conforme prevê a Lei n° 8.009/90:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil,


fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas
em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;

Caso esse imóvel seja vendido judicialmente para pagar as dívidas de “A”, qual dívida
deverá ser paga em primeiro lugar? Qual dos dois créditos possui preferência?

R: o referente às cotas condominiais.

Por se tratar de obrigação propter rem, o crédito oriundo de despesas condominiais em atraso
prefere ao crédito hipotecário no produto de eventual arrematação.

Inciso V: processo movido para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia
real pelo casal ou pela entidade familiar.

Ou seja, se eles voluntariamente constituem hipoteca sobre o imóvel, posteriormente não poderão
alegar bem de família, comportamente contraditório do casal. (venire contra factum proprium!!!)

OBS: a despeito do que prevê o inc. V do art. 3º, o STJ tem precedentes no sentido de que, a simples
INDICAÇÃO À PENHORA, não significa renúncia à proteção do bem de família, defesa essa que

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 170


poderia ser manejada à posteriori (a garantia do patrimônio mínimo seria irrenunciável, dignidade da
pessoa humana, não há violação ao venire). AgRg no REsp 813546/DF. É um movimento jurisprudencial
recente.

Situação fática:

A situação fática, de forma resumida e adaptada, é a seguinte:

“B” (pequeno produtor rural), ao fazer um contrato com a indústria “X”, precisa dar uma garantia
para o caso de não pagar as parcelas combinadas. Como não tinha o que oferecer em garantia, pediu
ajuda a seu amigo “A”. “A” (também pequeno produtor rural) ofereceu, em garantia da obrigação de
terceiro (“B”), a sua pequena propriedade rural familiar. Este acordo extrajudicial foi, inclusive,
homologado judicialmente. Ocorre que “B” não conseguiu pagar as parcelas combinadas.

Argumentos da indústria “X”:

A indústria “X” pretendia então executar a garantia e penhorar a pequena propriedade rural familiar
de “A”. A indústria “X” alegava que, mesmo sendo pequena propriedade rural e mesmo sendo bem de
família, houve renúncia tácita à impenhorabilidade do bem. A indústria “X” afirmou, ainda, que o caso em
tela poderia ser enquadrado na exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/90:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil,


fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;

Decisão do STJ:

O STJ não concordou com a tese da indústria “X”.

Argumentos do STJ:

Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, a exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n.


8.009/90, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia
de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso julgado, a hipoteca foi constituída em
garantia de dívida de terceiro (“B”). Por essa razão, não se trata de exceção à proteção ao bem de família.
Logo, na situação julgada, não pode ser penhorado o bem de família;

O bem em questão é uma pequena propriedade rural, sendo, portanto, protegida pela própria
Constituição Federal, com base no art. 5º, XXVI:

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada
pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento;

Desse modo, ainda que a situação em tela pudesse ser enquadrada no art. 3º, V, da Lei n.
8.009/90, mesmo assim o bem não poderia ser penhorado porque uma exceção à impenhorabilidade da
pequena propriedade rural prevista em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição;

Não se pode falar em renúncia à impenhorabilidade do bem de família porque esta proteção é um
princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 171


Inciso VI: por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

Inciso VII: também não haverá proteção, se o processo foi movido por obrigação decorrente
de fiança concedida em contrato de LOCAÇÃO. Fiador NÃO GOZA da proteção do bem de família.
Fiador APENAS na locação.

Doutrina aponta a inconstitucionalidade da norma: violação do princípio da isonomia, porque


no momento em que o legislador permite a penhora do bem de familia do fiador está tratando-o com maior
rigorosidade do que o próprio devedor principal.

Porém, o STF julgando o RE 352940-4/SP, posição já firmada na moderna jurisprudência do STJ,


fixou a constitucionalidade da penhora do imóvel do fiador locatício.

Essas exceções são aplicáveis ao bem de família VOLUNTÁRIO? Sim. Entende-se que este
rol de exceções, pelo fato de que onde há a mesma razão há o mesmo direito, é aplicável ao bem de
família voluntário. Por razões de ordem pública, para impedir fraudes (“se eu não quisesse que incidisse
as exceções, registrava como bem de família voluntário”). No CC só são previstas como exceções os
tributos relativos ao imóvel e a taxa condominial.

O devedor SOLTEIRO goza da proteção do bem de família? O bem de família, nos termos da
súmula 364 do STJ, protege também a pessoa que mora só (ver ainda REsp 450989/RJ). Isto por que
não é somente para proteção da família, mas para proteção do direito à moradia.

STJ Súmula 365 O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange


também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Qual o fundamento da proteção do bem de família? Dignidade da pessoa humana, direito à


moradia.

3.3.4. Bem de família e a jurisprudência

1) Impenhorabilidade do único imóvel comercial do devedor que esteja alugado

Segundo a redação literal da súmula 486-STJ, "é impenhorável o único imóvel RESIDENCIAL do
devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou a moradia da sua família." A 2ª Turma do STJ, contudo, ampliou esta proteção e decidiu
que também é impenhorável o único imóvel COMERCIAL do devedor que esteja alugado quando o valor
do aluguel é destinado unicamente ao pagamento de locação residencial por sua entidade familiar. STJ.
2ª Turma. REsp 1616475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 591).

2) Penhorabilidade de bem de família dado em hipoteca não registrada

O art. 3º da Lei nº 8.009/90 traz as hipóteses em que o bem de família legal pode ser penhorado.
O inciso V afirma que o imóvel poderá ser penhorado, mesmo sendo bem de família, se ele foi dado como
hipoteca (garantia real) de uma dívida em favor da entidade familiar e esta, posteriormente, não foi paga.
Neste caso, o bem de família poderá ser alienado e seu produto utilizado para satisfazer o credor. Vale
ressaltar que não é necessário que a hipoteca esteja registrada no cartório de Registro de Imóveis. Assim,
a ausência de registro da hipoteca em cartório de registro de imóveis não afasta a exceção à regra de
impenhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90. Em outras palavras, o fato de a hipoteca não
ter sido registrada não pode ser utilizado como argumento pelo devedor para evitar a penhora do bem de

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 172


família. STJ. 3ª Turma. REsp 1455554-RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 14/6/2016 (Info
585).

3) Impenhorabilidade do imóvel em nome da sociedade empresária, mas no qual reside o


sócio

A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de
o imóvel pertencer à sociedade empresária. STJ. 4ª Turma. EDcl no AREsp 511486-SC, Rel. Min. Raul
Araújo, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

4) Impenhorabilidade do imóvel em nome da sociedade empresária, mas no qual reside o


sócio

A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de
o imóvel pertencer à sociedade empresária. STJ. 4ª Turma. EDcl no AREsp 511486-SC, Rel. Min. Raul
Araújo, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

5) Bem adquirido com produto de crime é penhorável mesmo que tenha havido extinção da
punibilidade pelo cumprimento do sursis processual

Na execução civil movida pela vítima, não é oponível a impenhorabilidade do bem de família
adquirido com o produto do crime, ainda que a punibilidade do acusado tenha sido extinta em razão do
cumprimento das condições estipuladas para a suspensão condicional do processo. STJ. 4ª Turma. REsp
1091236-RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 15/12/2015 (Info 575).

6) Possibilidade de penhora de bem de família por má-fé do devedor

A renúncia ao bem de família é válida? O devedor pode oferecer seu bem de família para ser
penhorado? Em regra, NÃO. O STJ possui diversos julgados afirmando que a proteção conferida ao
instituto de bem de família pela Lei 8.009/90 é uma norma cogente, uma questão de ordem pública. Logo,
não se admite que o titular desse benefício renuncie à sua proteção. Exceção: não se deve desconstituir
a penhora de imóvel sob o argumento de se tratar de bem de família na hipótese em que, mediante acordo
homologado judicialmente, o executado tenha pactuado com o exequente a prorrogação do prazo para
pagamento e a redução do valor de dívida que contraíra em benefício da família, oferecendo o imóvel em
garantia e renunciando expressamente ao oferecimento de qualquer defesa, de modo que, descumprido
o acordo, a execução prosseguiria com a avaliação e praça do imóvel. STJ. 3ª Turma. REsp 1461301-
MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/3/2015 (Info 558).

7) Bem de família e imóvel rural

O bem de família em razão da sua função social, impossibilita sua alienação para satisfação de
dívida. No entanto, em determinadas hipóteses, tal impenhorabilidade pode ser mitigada, como no caso
em tela, em que a propriedade rural tem extensão suficiente para ser dividida e não ficou comprovado o
uso de toda a sua área para subsistência da unidade familiar. STJ. 3ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp
559836/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 12/02/2015.

8) Possibilidade de penhora do bem de família do fiador

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 173


Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de
locação. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015. É possível penhorar a casa do fiador
por dívidas decorrentes do contrato de locação? SIM. É legítima a penhora de bem de família pertencente
a fiador de contrato de locação. Isso porque o art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 afirma que a impenhorabilidade
do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. O STF
decidiu que esse dispositivo é constitucional e não viola o direito à moradia. STJ. 2ª Seção. REsp
1363368-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 552).

9) Desconsideração da personalidade jurídica e impenhorabilidade do bem de família dos


sócios

A desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária falida que tenha sido


decretada em decorrência de fraude contra a massa falida não implica, por si só, o afastamento da
impenhorabilidade dos bens de família dos sócios. Em outras palavras, o simples fato de ter sido
decretada a desconsideração da personalidade jurídica, por si só, não permite que seja penhorado o bem
de família pertencente aos sócios, salvo se os atos que ensejaram a desconsideração também se
ajustarem às exceções legais previstas no art. 3º da Lei 8.009/90. Tais exceções devem ser interpretadas
restritivamente, não se podendo, por analogia ou esforço hermenêutico, apanhar situações não previstas
em lei, de modo a superar a proteção conferida à entidade familiar. STJ. 4ª Turma. REsp 1433636-SP,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2014 (Info 549).

10) Bem de família ocupado por familiar

Se o executado possui um único imóvel residencial, mas quem mora nele é um parente (ex.: filho),
mesmo assim esse imóvel será considerado como bem de família, sendo impenhorável. Em outras
palavras, constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que
resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite. STJ. 2ª Seção. EREsp 1216187-SC, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014 (Info 543).

11) Penhora do bem de família para pagamento de pensão alimentícia

O bem de família pode ser penhorado para pagar débitos relativos à pensão alimentícia. Segundo
o STJ, esses débitos de pensão alimentícia podem ser decorrentes de relações familiares, como também
os alimentos devidos em razão de obrigação de reparar danos (obrigação oriunda de ato ilícito). Assim,
a impenhorabilidade do bem de família não pode ser oposta pelo devedor ao credor de pensão alimentícia
decorrente de indenização por ato ilícito. STJ. 3ª Turma. REsp 1186225-RS, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 4/9/2012.

12) Momento em que a impenhorabilidade deve ser arguida

Se alguém está sendo executado e é penhorado seu bem de família, qual é o momento processual
para que alegue a impenhorabilidade? O devedor deverá arguir a impenhorabilidade do bem de família
no primeiro instante em que falar nos autos após a penhora. Se o devedor não alegar a impenhorabilidade
do bem de família no momento oportuno, haverá preclusão? NÃO. A impenhorabilidade do bem de família
é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação
do imóvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a
impenhorabilidade no momento oportuno, é possível sua alegação desde que antes da arrematação do
imóvel. STJ. 4ª Turma. REsp 981532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 174


13) Penhora do bem de família e garantia de dívida

É possível a penhora do bem de família para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como
garantia real pelo casal ou pela entidade familiar (inciso V do art. 3º). A exceção prevista no art. 3º, V, da
Lei nº 8.009/90, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em
garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família, não abrangendo bens dados em garantia
de terceiros. STJ. 3ª Turma. REsp 1115265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/4/2012.

14) Hipóteses de penhorabilidade do bem de família devem ser interpretadas restritivamente

Segundo o STJ, as exceções à impenhorabilidade do bem de família, previstas no art. 3º, da Lei
nº 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente. STJ. 4ª Turma. REsp 997261-SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012.

15) Executado que aliena o bem de família pratica fraude à execução?

Existe fraude à execução quando o devedor, ciente de que existe execução contra si proposta,
aliena o bem de família? O tema é polêmico, havendo decisões do STJ nos dois sentidos: SIM. STJ. 3ª
Turma. REsp 1364509/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/06/2014 (Info 545). NÃO. STJ. 1ª
Turma. AgRg no AREsp 255799/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/09/2013; STJ.
4ª Turma. REsp 976.566/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/04/2010.

16) Aplicação da Lei do Bem de família para penhoras anteriores

Súmula 205-STJ: A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

17) Bem de família e vaga de garagem

Súmula 449-STJ: A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não
constitui bem de família para efeito de penhora.

18) Impenhorabilidade de bem de família alugado

Súmula 486-STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a
terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua
família.

19) Bem de família e pessoa que mora sozinha

Súmula 364-STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel


pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 175


TEORIA DO FATO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO

1.1. SUPORTE FÁTICO

SUPORTE FÁTICO é a previsão, pela norma jurídica, da hipótese fática condicionante da


existência do fato jurídico. É algo (= fato, evento ou conduta) que poderá ocorrer no mundo e que, por
ter sido considerando relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica. Suporte fático é um conceito
do mundo dos fatos e não do mundo jurídico, porque somente depois que se concretizam (= ocorram) no
mundo os seus elementos é que, pela incidência da norma, surgirá o fato jurídico.

A norma jurídica constitui uma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo
determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fático) a ela devem ser atribuídas certas
consequências no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos).

Espécies de suporte fático:

1) Suporte fático hipotético ou abstrato;

2) Suporte fático concreto;

3) Suporte fático constituído de elementos positivos;

4) Suporte fático constituído de elementos negativos.

Vejamos:

1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato

Enunciado lógico da norma jurídica em que se representa a hipótese fática condicionante de sua
incidência (hipótese prevista pela norma).

1.1.2. Suporte fático concreto

Quando o fato previsto como hipótese se concretiza no mundo fático.

1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos

Acontecimentos simples, acontecimentos complexos, acontecimentos continuados e estados


fáticos ou jurídicos.

1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos

Omissões, abstenções, o não acontecer, o não ter acontecido, ausência, silêncio.

1.2. A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO

1.2.1. Como ocorre a juridicização

Composto o seu suporte fático suficiente, a norma jurídica incide, decorrendo, daí, a sua
juridicização. A incidência é, assim, o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a parte do
seu suporte fático que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico. Somente depois

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 176


de gerado o fato jurídico, por força da incidência, é que se poderá falar de situações jurídicas e todas as
demais categorias de efeitos jurídicos (eficácia jurídica). (Mello, p. 71)

norma jurídica

suporte fático = fato jurídico → eficácia jurídica

Características da incidência: incondicionalidade e inesgotabilidade (a incidência não se esgota


por haver ocorrido uma vez; toda vez que o suporte fático se compuser, a norma incidirá).

A vigência da norma jurídica: a norma jurídica somente pode incidir após entrar em vigor. O que
distingue a norma simplesmente existente da norma jurídica vigente é, exatamente, a possibilidade de
ser eficaz, ou seja, a possibilidade de incidir sobre seus pressupostos fáticos quando concretizados,
subordinando-os ao sentido que lhes impõe.

1.2.2. Suporte fático deficiente

Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum
elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares é imperfeito. Enquanto a
suficiência do suporte fático se reflete no plano da existência – tendo-se por inexistente o fato jurídico
quando o suporte fático é insuficiente -, a sua deficiência atua no plano da validade ou da eficácia, quer
dizer, o fato jurídico existe, porém inválido (nulo ou anulável) ou ineficaz. A questão da eficiência do
suporte fático tem sua repercussão, apenas, no trato de fatos jurídicos em que a vontade relevante é
elemento cerne do suporte fático (atos jurídicos).

Nem os fatos jurídicos stricto sensu (em cujo suporte fático não há ato humano), nem nos atos-
fatos jurídicos (em que a vontade em praticar o ato ou não existe ou é irrelevante) e nem os atos ilícitos
em geral estão sujeitos a invalidades, pois apenas o resultado fático é o que importa (contrassenso
pretender-se nulo ou anulável um evento ocorrido no mundo).

Quanto aos elementos complementares do núcleo do ato jurídico, como a capacidade civil, a
licitude e possibilidade do objeto, a forma e a conformação com as normas cogentes, a sua ausência
implica nulidade ou ineficácia. Se, porém, os elementos complementares se referem não ao núcleo em
si, mas a elementos seus – vícios da vontade e.g. -, a consequência é a anulabilidade. (MELLO, p. 88)

A primordial função da norma jurídica consiste em incidir sobre os fatos da vida para juridicizar,
transformando em fato jurídico a parte relevante do seu suporte fático. Portanto, em princípio e nesse
sentido, toda incidência é, necessariamente, juridicizante.

1.3. CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA

A incidência pode ter as seguintes consequências: juridicizar, pré-excluir de juridicidade,


invalidar, deseficacizar e desjuridicizar (MELLO, p. 90).

Estudaremos, portanto as consequências:

1) Juridicização;

2) Pré-exclusão de juridicidade;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 177


3) Invalidação;

4) Deseficacização;

5) Desjuridicização.

1.3.1. Juridicização

Mais comum das consequências da incidência: criar fatos jurídicos jurígenos (jurígena = eficácia
jurídica que se limita a criar situações jurídicas).

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade

Incidência tem a finalidade de impedir que o suporte fático que seria, normalmente, juridicizado
em certo sentido, assim o seja (exemplo: Art. 188, I e II, do CC, que dispõe que a conduta danosa em
legítima defesa deixa de ser ilícita e ingressa no mundo jurídico como lícita), ou que certo fato venha a se
tornar jurídico (exemplo: Negócios proibidos). A pré-exclusão de juridicidade também se dá pela mutilação
da norma jurídica, excluindo-se os seus efeitos, como ocorre nos casos de isenção de tributos e de penas.

1.3.3. Invalidação

As normas jurídicas cogentes podem ter, quando infringidas, a consequência de tornar não válidos
os atos jurídicos, declarando-os nulos (normas jurídicas nulificantes) ou anuláveis (normas jurídicas
anulantes). Não excluem a existência do ato jurídico em si, mas alcançam a sua validade, tornando
deficiente o seu suporte fático. (MELLO, p. 92).

1.3.4. Deseficacização

Normas jurídicas cuja incidência tem o efeito de desfazer a eficácia que outro fato jurídico já
produziu no mundo jurídico, sem, contudo, alcançá-lo em sua existência ou validade. As normas
jurídicas dessa espécie somente atuam no plano da eficácia, pressupondo, portanto, a existência e a
validade, ou pelo menos a anulabilidade do negócio jurídico. Exemplo: normas jurídicas sobre decadência
(= caducidade), preclusão e prescrição.

1.3.5. Desjuridicização

Normas jurídicas cuja incidência resulta tornar negócio jurídico passível de ser desjuridicizado,
sendo excluído do mundo jurídico, trazido de volta ao mundo fático; possibilitam a eliminação da
juridicidade atribuída por outra norma a certo fato. Exemplo: normas sobre revogação, rescisão, resolução
stricto sensu, resilição, denúncia, distrato.

2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL

2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA

Ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é


transportada para o mundo jurídico, ingressando no mundo da existência. Neste plano, que é o plano do
ser, entram todos os fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. A existência do fato jurídico constitui premissa de
que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico.

2.2. PLANO DA VALIDADE

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 178


Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do
suporte fático (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico), há de passar pelo plano da validade, onde o
direito fará a triagem do que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está eivado de
vício invalidante.

Os atos jurídicos lícitos em que a VONTADE NÃO APARECE como dado do suporte fático (fatos
jurídicos stricto sensu e atos-fatos jurídicos e os fatos ilícitos, inclusive os atos ilícitos), não estão sujeitos
a transitar pelo plano da validade, uma vez que não podem ser nulos ou anuláveis (nos fatos ilícitos,
a nulidade seria um contrassenso, porque resultaria benefício àquele que praticou o ilícito).

A nulidade ou anulabilidade – que são graus da invalidade – prendem-se à deficiência de


elementos complementares do suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico.
A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fático, portanto, a existência
do fato jurídico.

No plano da validade é onde têm atuação as normas jurídicas invalidantes. A incidência delas
se dá, na verdade, quando o suporte fático ocorre, mas os seus reflexos, as suas consequências,
aparecem apenas nesse plano. (MELLO, p. 98)

2.3. PLANO DA EFICÁCIA

O plano da eficácia é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos.
O plano da eficácia, como o da validade, pressupõe a passagem do fato jurídico pelo plano da
existência, não, todavia, essencialmente, pelo plano da validade.

Fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos e fatos ilícitos lato sensu, salvo lei especial, para
que tenham acesso ao plano da eficácia bastam que existam. Não estão sujeitos a termos, condições ou
quaisquer outras determinações que atuem na sua eficácia. Ingressam no plano da existência e
diretamente no plano da eficácia.

Atos jurídicos válidos têm entrada imediata no plano da eficácia, mesmo quando pendentes termos
ou condições suspensivas. Há exceções em que o ato jurídico, mesmo válido, é ineficaz.

Atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas
interimisticamente (interimístico = provisórios que podem se tornar definitivos), pois poderão ser
desconstituídos caso sobrevenha a decretação de sua anulabilidade. Os efeitos dos atos anuláveis, no
entanto, podem se tornar definitivos pela sanação da anulabilidade, inclusive pela decadência da
pretensão anulatória.

Atos nulos, de regra, não produzem sua plena eficácia. Acontece, no entanto, que há casos,
embora poucos, em que o ato jurídico nulo produz, plena e definitivamente, efeitos jurídicos que lhe são
atribuídos (exemplo: casamento putativo).

No plano da eficácia são admitidos e podem produzir efeitos todos os fatos jurídicos lato sensu,
inclusive os anuláveis e os ilícitos; os nulos, quando a lei, expressamente, lhes atribui algum efeito.
(MELLO, p. 101).

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU

Em sentido amplo, é todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir
relações jurídicas.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 179


Critérios para a classificação desenvolvidos por Portes de Miranda: a) a conformidade ou não
conformidade do fato jurídico com o direito e b) a presença, ou não, de ato humano volitivo no suporte
fático tal como descrito hipoteticamente na norma jurídica.

3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO)

Fato jurídico stricto sensu

Ato-fato jurídico

CONFORME O Ato jurídico


DIREITO
Ato jurídico Stricto sensu
(LÍCITO)
Lato Sensu Negócio jurídico

FATO Fato ilícito

JURÍDICO Absoluto Stricto sensu

LATO SENSU Segundo o Ato-fato ilícito

Suporte fático Relativo Ato ilícito civil

CONTRÁRIO A Crime
DIREITO
Ato ilícito criminal Contravenção
(ILÍCITO) Penal

Ato ilícito indenizante

Segundo a Ato ilícito caducificante

Eficácia Ato ilícito invalidante

3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE)

Ordinário

Fato jurídico em sentido estrito

Extraordinário

FATO JURÍDICO Ato-fato materiais

(sentido amplo) Ato jurídico em sentido estrito (não negocial)


Manifestação participação
Lícito Negócio Jurídico.
de vontade

Ações humanas Agente

Ilícito Objeto

Forma

forma

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 180


Pablo: “Note que partimos dos fatos – ordinários ou extraordinários – em que a intervenção
humana não existe (fatos jurídicos strictu sensu), passando por aquelas situações em que embora a
atuação do homem seja o núcleo do fato, não importa para norma se houve ou não manifestação de
vontade do mesmo, se ele quis ou não praticar (ato-fato jurídico), e por fim, onde se destaca
precipuamente a ação da pessoa (ato jurídico lato sensu), ou seja, sua manifestação de vontade em
praticar o ato, seja este com consequências impostas pela lei e não escolhidas pelas partes (ato jurídico
strictu sensu), seja pela regulamentação da autonomia privada (NJ). Temos ainda a atuação humana com
efeitos repudiados pelo ordenamento (ato ilícito).

3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza,
independentes de ato humano como dado essencial. Não exclui a possibilidade de que haja eventual
participação de ato humano na concreção do suporte fático. Exemplo: nascimento, morte, implemento de
idade, confusão, produção de frutos, aluvião, avulsão...

3.3.1. Ordinário

Nascimento natural, morte natural, decurso do tempo.

3.3.2. Extraodinário

Tem carga de imprevisibilidade ou inevitabilidade, um furacão por exemplo.

3.4. ATO-FATO JURÍDICO

Embora o CC não tenha contemplado em norma específica o ato-fato a doutrina trata da matéria
(Marcos Bernardes de Mello).

O suporte fático prevê uma situação de fato que somente pode se materializar como resultante de
uma conduta humana, não importando se houve ou não vontade em praticá-la. Exemplo: Caça, pesca,
especificação, achado do tesouro...

No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurídicos, é desprovido


de voluntariedade e consciência em direção ao resultado jurídico existente.

Exemplo1: enfermo mental, que foge da casa de saúde, entra em uma loja de artesanato, manipula
argila, a argila seca e ao secar fica de certa forma, a que passe um crítico e note que a escultura tem
grande valor econômico. Falta voluntariedade e consciência = ATO-FATO jurídico.

Exemplo2: Criança de 3 anos indo comprar bala em um bar = compra e venda? Se tivesse certa
capacidade jurídica sim. Porém, não tem voluntariedade e consciência do que está fazendo, portanto
ATO-FATO.

Jorge Ferreira: com base em Pontes de Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra de um
doce por criança de tenra idade.

O ato-fato produz efeitos juridicos mesmo que o comportamento humano seja desprovido de
intencionalidade e consciencia.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 181


Orlando Gomes e Vivente Ráo consideram o ato-fato jurídico como espécie de ato jurídico,
seguindo doutrina alemã, não seguindo a classificação de Pontes de Miranda.

3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico

1) Atos reais

Também chamados de atos materiais, consistem em atos humanos de que resultam


circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis. É o fato resultante que importa para a configuração do
fato jurídico, não o ato humano. Exemplo: especificação, ocupação, produção de obra artística...

5) Atos-fatos jurídicos indenizativos ou indenizantes

Casos de indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa. Situações em que, de um ato humano não
contrário a direito (lícito), decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar. Exemplo: ato praticado no
exercício regular de um direito ou em estado de necessidade, quando causa dano ao patrimônio de
terceiro, atos de desforço pessoal imediato para manutenção ou reintegração da posse, atos de indústria
perigosa regularmente permitida.

6) Atos-fatos jurídicos caducificantes

Fatos jurídicos cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência, da
pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, como ocorre na decadência, na preclusão e na
prescrição. São exemplos de caducidade sem culpa: a caducidade das ações redibitória, quanti minoris,
de anulação de casamento, de anulabilidade de atos jurídicos, dentre outras, e a prescrição.

Há ainda outros atos-fatos que não se enquadram dentre essas espécies referidas. Exemplo
Pagamento e usucapião. (há divergência sobre a classificação do adimplemento como ato-fato jurídico).
(MELLO, p. 135).

3.5. ATO JURÍDICO LATO SENSU

3.5.1. Noções gerais

Ato jurídico, espécie de fato jurídico em sentido amplo, é toda ação humana LÍCITA que deflagra
efeitos na órbita jurídica.

A despeito da polêmica, entendemos na linha de Vicente Ráo, Flávio Tartuce, José Simão e Zeno
Veloso que ato jurídico é a ação humana lícita, não se confundindo com o ato ilícito, categoria própria
com caracteres específicos. Até porque, o ato ilícito é tratado na própria parte geral do CCB (título III).

É o fato jurídico cujo suporte fático tem com cerne uma exteriorização consciente da vontade,
que tenha como objeto obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível.

A vontade que permanece interna, como acontece com a reserva mental, não serve à composição
de suporte fático do ato jurídico, pois que de difícil, senão impossível, apuração. A declaração e a
manifestação são modos de exteriorização da vontade. A declaração é manifestação qualificada. Se a lei
exige declaração, a mera manifestação não bastará para a configuração do suporte fático.

A questão da inconsciência não se confunde com o problema do erro na manifestação de vontade.


A inconsciência implica inexistência de vontade (ato jurídico inexistente), enquanto que no erro há
vontade, porém defeituosa (ato jurídico anulável).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 182


A falta do objeto torna inexistente o ato jurídico (exemplo: ato não sério, feito por brincadeira, ato
didático, ato aparente; ato cujo objeto seja logicamente impossível; ato que tenha por objeto algo que não
esteja incluído entre aqueles bens da vida que podem constituir objeto de direito).

A ilicitude, a imoralidade, indeterminação e impossibilidade do objeto só excepcionalmente


acarretam a inexistência do ato jurídico, pois trazem como consequência, em geral, sua invalidade;
quando não implicam inexistência, desfiguram o ato jurídico, tornando-o ilícito.

3.5.2. Espécies de atos jurídicos

1) Atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos (ver abaixo).

Traço diferencial: no ato jurídico stricto sensu o poder de escolha da categoria jurídica é,
praticamente, inexistente, enquanto no negócio jurídico esse poder existe sempre, embora com amplitude
que varia conforme os seus tipos.

7) Atos jurídicos mistos

Atos jurídicos em que estejam combinados ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. Exemplo:
Interpelação de devedor e mora (ato jurídico stricto sensu) em que credor não se limita em pedir o
pagamento no dia ajustado, mas concede prazo maior ao devedor para pagar (negócio jurídico).

8) Atos jurídicos de direito público

Exceto os de natureza normativa, os atos praticados no plano do direito público são classificáveis
na categoria ato jurídico lato sensu. Na interpretação de atos jurídicos de direito público prevalece o
conteúdo da declaração segundo está expressa, não a intenção das partes, como ocorre no direito privado
(art. 112, CC). Regem-se pelo princípio da legalidade, ao contrário do princípio do autorregramento
(autonomia) da vontade. No direito público os atos são solenes, enquanto que no direito privado a regra
é a liberdade de forma. Outro elemento complementar típico do ato jurídico de direito público consiste na
publicidade (pressuposto de eficácia).

3.6. ATO JURÍDICO STRICTO SENSU

3.6.1. Noções gerais

Vicente Ráo, José Abreu, Marcos Bernardes de Mello. Também denominado de ato “não-
negocial”, o ato jurídico em sentido estrito traduz um simples comportamento humano voluntário e
consciente, cujos os efeitos estão previamente determinados em lei.

É o fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático manifestação ou declaração
unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não
cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do
conteúdo das relações jurídicas respectivas. Exemplo: Reconhecimento de filiação, constituição de
domicílio.

Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicação.

Não existe autonomia no ato-jurídico em sentido estrito?? CUIDADO: não existe autonomia para
escolha dos efeitos, existe autonomia para a realização do ato. Não se escolhe o efeito jurídico que
resulta.

3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 183


Veremos os seguintes atos jurídicos em sentido estrito:

1) Reclamativos;

2) Comunicativos;

3) Enunciativos;

4) Mandamentais;

5) Compósitos.

Vejamos:

2) Reclamativos

Consubstanciados em reclamações ou provocações. Exemplo: interpelação para constituir o


devedor em mora ou para que o credor exerça seu direito de escolha nas obrigações alternativas;

9) Comunicativos

Constituídos por comunicações de vontade, que, de regra, têm a finalidade de dar ciência a
alguém. Exemplo: comunicação de escolha da prestação, permissão para sublocar.

10) Enunciativos

Exteriorizações de conhecimento ou sentimento. Exemplo: reconhecimento de paternidade e de


maternidade fora do casamento, confissão, perdão, quitação.

11) Mandamentais

Manifestações de vontade que se destinam a impor ou proibir um determinado procedimento por


parte de outra pessoa. Exemplo: manifestação do proprietário para exigir que o dono do prédio vizinho
proceda à sua demolição ou reparação, quando ameaça ruína.

12) Compósitos

Manifestações de vontade que não bastam em si, pois necessitam de outras circunstâncias para
se completarem. Exemplo: constituição de domicílio (fixação de residência + ânimo definitivo), gestão de
negócio (vontade de gerir negócio alheio + efetiva gestão).

3.7. NEGÓCIO JURÍDICO

3.7.1. Noções gerais

O negócio juridico, por sua vez, pedra de toque das relações econômicas mundiais, é na sua
essência de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito; isso porque, no NJ temos uma
declaração de vontade, emitida segundo principio da autonomia privada, pela qual o agente, nos limites
da função social e da boa-fé objetiva, disciplina efeitos jurídicos possíveis escolhidos segundo a sua
própria liberdade negocial.

Exemplo: contrato, testamento.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 184


“O NJ sem que seja o mínimo de autonomia privada, equivale a um corpo sem alma.” Ainda assim
tem limites, limites constitucionais.

A vontade é manifestada para compor o suporte fático de certa categoria jurídica, à sua escolha,
visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema, como
deixados, livremente, a cada um.

3.7.2. Classes de negócios jurídicos

Estudaremos as seguintes classes:

1) Negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais;

2) Negócios jurídicos causais e abstratos;

3) Negócio jurídico fiduciário;

4) Negócios jurídicos inter vivos e causa mortis;

5) Negócios jurídicos consensuais e reais;

6) Negócios jurídicos patrimoniais (obrigacionais e júri-reais) e extrapatrimoniais;

7) Negócios jurídicos neutros;

8) Negócios jurídicos bifrontes;

9) Negócios jurídicos solenes e não solenes;

10) Negócios jurídicos típicos e atípicos;

11) Ato-condição e ato-regra.

Vejamos:

1) Negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais

Não confundir lateralidade com pessoalidade. Não importam quantos figurantes manifestaram a
vontade negocial, mas o número de LADOS de que partem as manifestações.

Unilaterais: constituem-se de uma única manifestação de vontade. Quando há receptividade, o


fato de ser dirigida a alguém não o bilateraliza, tendo o destinatário apenas um papel passivo. A
receptividade, em regra, constitui apenas pressuposto de eficácia do negócio unilateral, não de sua
existência. Em geral, não podem ser modificado, sendo irrevogável a manifestação de vontade que o
constitui (é permitido que se ponha, na própria manifestação de vontade, a sua revogabilidade). Exemplo:
instituição de fundação, testamento, aceitação e renúncia de herança, derrelicção, oferta, promessa de
recompensa, emissão de título de crédito.

Bilaterais: necessitam, para existir, de duas manifestações de vontades diferentes, porém


recíprocas, concordantes e coincidentes, sobre o mesmo objeto. Elemento essencial é o acordo. Em
geral, há uma oferta e uma aceitação, negócios jurídicos unilaterais, que se soldam pelo consenso (=
acordo). Exemplo: contratos, acordos.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 185


Plurilaterais: manifestações de vontade emanadas de mais de duas posições diferentes, mas que
não são, propriamente, opostas, convergem sobre o mesmo objeto. Exemplo. Contrato de constituição
de sociedade. Não é necessária a presença de mais de dois lados. A constituição de sociedade por
apenas duas pessoas não bilateraliza o negócio jurídico plurilateral, em razão de que, em tese, é possível
o aumento do número de sócios indefinidamente. Na sociedade, simples ou empresária, não há relações
jurídicas dos sócios entre si, mas relações de cada um com o todo, a sociedade. Em razão disso, o defeito
na manifestação de uma das vontades não contagia o negócio como um todo (desde que não lhe seja
essencial, como na sociedade de dois).

1) Negócios jurídicos causais e abstratos

Causa constitui a atribuição jurídica do negócio, relacionada ao fim prático que se obtém como
decorrência dele. Nesse sentido, há causa solvendi, quando o negócio tem como resultado o
adimplemento de obrigações; causa credendi, dita também constituendi, quando do negócio resulta a
constituição de um crédito, em contrapartida de uma obrigação; e causa donandi, em que um dá para
inserir bem da vida no patrimônio de outrem.

Causal: quando o negócio jurídico em uma causa intrínseca, incluída no seu suporte fático ou é
possível ao figurante incluí-la. Exemplo: em geral, os contratos (a falta de causa no caso concreto torna
o negócio anulável – Exemplo: A emprestou a B certa importância e B a recebeu como doação, o erro de
B quanto à causa leva à anulabilidade do negócio).

Abstrato: não tem causa intrínseca e, sendo possível, os figurantes não a incluíram como seu fim,
ou não houve acordo sobre ele, fim. Em razão da abstração que se faz da causa, não é possível relacionar
a ela a sua validade e eficácia. Exemplo: acordos de transmissão de propriedade de bens imóveis, de
constituição de direitos reais, na cessão de crédito, nos negócios jurídicos cambiais, nos títulos ao
portador.

2) Negócio jurídico fiduciário

Negócios jurídicos pelos quais se transmite a propriedade, a posse, o crédito ou o direito com
outra finalidade que não, apenas, a específica de alienar. Exemplo Fideicomisso (transmissão da
propriedade para quem administre o bem por certo tempo ou para certo fim).

3) Negócios jurídicos inter vivos e causa mortis

Causa mortis: eficácia depende da morte. A morte compõe o suporte fático; Ex. Testamento
(morte constitui elemento que deflagra os efeitos dos negócios jurídicos, mas nada tem que ver com sua
existência e validade).

Inter vivos: tem sua eficácia segundo a sua natureza, sem depender da morte de quem quer que
seja.

4) Negócios jurídicos reais e consensuais

Reais: suporte fático prevê, como elemento nuclear, além do consenso entre os figurantes, um
ato-fato representado pela tradição do objeto da prestação. Se os figurantes pactuam sem efetivar a
tradição, pode haver se formado negócio jurídico preliminar, promessa, cujo descumprimento pode
conduzir à indenização por perdas e danos. Exemplo: Mútuo, comodato, doação de bem móvel de
pequeno valor, contrato de depósito, constituição de penhor.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 186


Consensuais: negócios jurídicos que se perfazem apenas pelo consenso entre os figurantes, sem
a necessidade de tradição do bem. Exemplo: Compra e venda, doação, locação, mandato.

5) Negócios jurídicos patrimoniais (obrigacionais e júri-reais) e extrapatrimoniais

Patrimoniais: objeto importa uma prestação de natureza econômica. São JÚRI-REAIS os


negócios jurídicos de direito de coisas. Exemplo: Acordos de transmissão, acordo que constitui hipoteca.
São OBRIGACIONAIS os negócios jurídicos de direito das obrigações e outros ramos, exceto os que não
envolvam atribuição patrimonial. Exemplo: Compra e venda, doação, locação, empréstimo.

Extrapatrimoniais: dizem respeito a direitos, em geral personalíssimos, que não tem conteúdo
econômico. Podem ter consequências patrimoniais, mas, quando há, são secundárias em relação ao
negócio em si. Exemplo: Adoção e casamento.

6) Negócios jurídicos neutros

São aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada, não podendo ser
enquadrados como gratuitos ou onerosos, caso da instituição de um bem de família voluntário ou
convencional.

7) Negócios jurídicos bifrontes

São aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o que depende da autonomia privada,
da intenção das partes. Exemplo: contratos de depósito e de mandato. (TARTUCE, p. 335).

8) Negócios jurídicos solenes e não solenes

Solenes: estão sujeitos a uma forma especial prescrita em lei. São exceção. Há casos em que a
forma constitui elemento completante do núcleo do suporte fático, sendo sua inobservância causa de
inexistência. Exemplo: Casamento, testamento. De ordinário, a forma solene constitui elemento
complementar do suporte fático, implicando questões de validade. Exemplo: contratos constitutivos ou
translativos de direitos reais sobre imóveis acima de um certo valor, pactos antenupciais, adoções.

Não solenes: podem ser realizados pela forma que melhor aprouver aos figurantes. Vigora o
princípio da liberdade de forma.

Há quem classifique em não formais, formais e solenes, em que solenes seriam aqueles que
exigem a presença de autoridade. Formais os que exigem a forma escrita. Crítica: não há negócio não
formal, todos têm forma, apenas alguns são solenes e outros não. (MELLO, p. 211)

9) Negócios jurídicos típicos e atípicos

Típicos: tem designação própria, têm um tipo previsto e regulado por lei. Não é possível aos
figurantes modifica-lo para furtar-se à incidência legal, sob pena de nulidade. Ex. Compra e venda,
locação, doação, mandato.

Atípicos: que não se ajusta aos tipos previstos em lei, estruturado de acordo com as
conveniências dos figurantes.

10) Ato-condição e ato-regra

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 187


Ato-condição: o interessado, por meio de sua manifestação de vontade, suscita a aplicação de
um estatuto imposto pela lei, submetendo a ele, ainda que alguns dos efeitos não sejam queridos
(exemplo: casamento, adoção ou reconhecimento de filho).

Ato-regra vincula pessoas cuja vontade não contribuiu para constituí-lo (exemplo: convenção
coletiva de trabalho).

3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico

No PLANO DA EXISTÊNCIA, são elementos: partes (ou agentes), vontade, objeto e forma.

No PLANO DA VALIDADE: partes ou agentes capazes; vontade livre, sem vícios; objeto lícito,
possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei.

No PLANO DA EFICÁCIA, estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução de


direitos e deveres, caso da condição, do termo, do encargo ou modo, das regras de inadimplemento
negocial (juros, multa e perdas e danos), do registro imobiliário, da rescisão contratual, do regime
de bens do casamento, entre outros.

3.8. FATO/ATO ILÍCITO

Divergências doutrinárias sobre os fatos contrários ao direito (= ilícitos).

1ªC) Doutrinadores negam que se possa considerar JURÍDICO o fato ilícito, pois seria uma
contradição considerar jurídico aquilo que é contra o direito e porque, se a função do fato jurídico consiste
em criar direitos e obrigações para a pessoa que o praticou segundo a sua vontade, o fato ilícito cria
obrigação independente da vontade e até contra ela.

2ªC) Doutrinadores (MELLO) que consideram JURÍDICO o fato ilícito, pois não se deve
confundir jurídico com licitude (ilicitude constitui elemento nuclear do suporte fático de uma série de atos
e fatos regulados por normas jurídicas, como por exemplo, artigos do CC sobre ato ilícito e as normas
penais). Um fato considerado ilícito pode, mais tarde, passar a ser lícito. Jurígeno não é somente o que
cria direitos e obrigações queridos, mas o que cria direitos e obrigações conforme imputação do
ordenamento jurídico, sejam ou não queridos.

Passemos agora ao estudo pormenorizado do NEGÓCIO JURÍDICO, espécie de ato jurídico em


sentido amplo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 188


TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO

Devo lembrar que nosso sistema é dualista - ele regula o ato jurídico em sentido estrito e o negócio
jurídico.

Aqui, estudaremos o negócio jurídico em três planos: existência, validade e eficácia.

2. PLANO DE EXISTÊNCIA

Neste primeiro plano, analisa-se os pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do NJ,


sem os quais ele é um NADA (não há juridicização do suporte fático). Faltando qualquer um desses
presspostos de existência o negócio é inexistente.

Pressupostos (“magofo”):

1) Manifestação de vontade;

2) Agente;

3) Objeto;

4) Forma.

2.1.1. Manifestação de vontade

Soma da vontade interna com a vontade externa que se DECLARA (vontade interna + vontade
externa). Exemplo: coação física neutraliza a vontade, então o negócio é INEXISTENTE. Ausente a
manifestação de vontade, o negócio é inexistente.

2.1.2. Agente

Emissor da vontade.

2.1.3. Objeto

Todo NJ tem de ter um objeto, um bem jurídico, uma prestação. Exemplo: contrato de empréstimo
de dinheiro (mútuo) sem dinheiro.

2.1.4. Forma

É o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veículo pelo qual a vontade se manifesta; todo
negócio pois pressupõe uma forma: oral, escrita , mímica (pegar ônibus).

“Quem cala consente.” Este ditado popular tem respaldo no direito civil? Em caráter excepcional,
admite-se que o silêncio seja considerado forma de celebração do NJ?

Caio Mário em sua obra “Instituições de Direito Civil Vol. I”, afirma que via de regra, o silêncio é a
AUSÊNCIA de manifestação de vontade. Lembramos Cristiano Zanetti e Bruno Robert que em muitos
países do mundo, a exemplo da Bélgica, Alemanha, Suíça aceitam em determinadas situações, o silêncio
como forma de manifestação do negócio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 189


O direito brasileiro, na forma do artigo 111 do CC, na linha do art. 218 do Código de Portugal,
admite em situações especiais que o silêncio traduza manifestação de vontade.

ART. 111. O silêncio importa ANUÊNCIA, quando as circunstâncias ou os usos o


autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

OBS: o próprio CC, contempla situações em que se reconhecem efeitos jurídicos ao silêncio (art. 659,
539 e 147).

Aceitação de mandato
Art. 659. A aceitação do mandato pode ser TÁCITA, e resulta do começo de
execução.
Aceitação de doação
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a
liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a
declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

No caso da doação pura, o silêncio do donatário traduz aceitação.

O art. 147, importantíssimo, consagra situação de silêncio como vício do negócio juridico (é o
famigerado “dolo negativo”).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

3. PLANO DE VALIDADE

3.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS

Plano de validade é um adjetivo, qualifica o negócio para que tenha EFEITOS. Neste segundo
plano, estudamos os pressupostos que qualificam o negócio, a fim de que tenha aptidão para gerar
efeitos. Art. 104 CC: doutrina afirma que esse artigo de certa forma não é completo (faltaria manifestação
de vontade)

CC
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Complementando, os pressupostos de validade do negócio jurídico partem dos pressupostos de


existência:

1) Manifestação de vontade;

2) Agente;

3) Objeto;

4) Forma.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 190


Agora para existir e ser válido, é necessário que nós qualifiquemos estes pressupostos de
existência.

1) Manifestação de Vontade → livre + boa-fé

2) Agente → capaz + legitimado

3) Objeto → lícito + possível + determinado ou determinável

4) Forma → prescrita ou não defesa em lei.

(dica: qualificar o “magofo”)

3.2. OBSERVAÇÕES

Se não há vontade (coação física, por exemplo), o negócio é INEXISTENTE. Porém, se há


vontade, mas não é totalmente livre, pois houve uma coação moral, então o negócio é INVÁLIDO (pois a
vontade não foi livre).

Em outras palavras: com coação FÍSICA não existe vontade (não houve nem como ser
manifestada), portanto o negócio será INEXISTENTE, porém a coação MORAL embaralha a plena
vontade (a vontade existe, mas não é válida), pois o indivíduo manifesta a vontade, mas não é a sua,
portanto o negócio é INVÁLIDO.

Se não tem objeto o negócio é INEXISTENTE, se tem objeto e é ilícito, o negócio é INVÁLIDO.

Atualmente, é aceito que os defeitos do NJ (erro, dolo, coação moral, lesão, simulação, estado de
perigo) geram a INVALIDADE do negócio.

OBS: respeitável parcela da doutrina, consoante podemos observar no pensamento de Orlando Gomes,
lembra que a licitude do objeto, para efeito de validade do NJ, envolve adequação à lei e ao padrão
médio de moralidade. Exemplo: prossional do sexo – o NJ existe (tem manifestação de vontade, agente,
objeto, e forma), porém é inválido, pois embora estejam qualificados os outros pressupostos existenciais
que podem tornar o negócio válido, o objeto é ilícito (não diz respeito somente à legalidade estrita, mas,
não sendo considerado crime, refere-se ao padrão de moralidade médio).

3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA”

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,


senão quando a lei expressamente a exigir.

A luz do princípio da liberdade da forma, prevista no art. 107 do CC, a REGRA no sistema brasileiro
é no sentido de que os NJ tenham forma LIVRE, mas em duas situações o legislador prescreve a
forma do NJ:

1ª) Para efeito de prova em juízo (“ad probationem” art. 227)

CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova EXCLUSIVAMENTE testemunhal


só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior
salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. (Revogado
pela Lei n º 13.105, de 2015)

Parte da doutrina defende este entendimento: a revogação do caput do art. 227, CC, pelo NCPC
teria valorizado o papel da prova exclusivamente oral. Uma vez extinto o limite objetivo imposto pelo

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 191


Código Civil, a prova exclusivamente oral seria admissível para a comprovação de quaisquer negócios
jurídicos, independentemente do valor envolvido.

Uma análise mais detida da questão, contudo, demonstra que o NCPC não alterou o disposto no
parágrafo único do art. 227, CC, segundo o qual “qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova
testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”. Hoje, portanto,
qualquer negócio jurídico – não importa o valor – não admite, via de regra, prova exclusivamente
testemunhal.

Logo, a prova testemunhal passa a ser cabível apenas de forma subsidiária, qualquer que seja o
valor da causa, excetuada a hipótese de impossibilidade moral ou material, tal como dispõe o art. 405,
NCPC.

É evidente que, seja uma ou outra a corrente de interpretação, ficará a cargo do juiz avaliar as
provas produzidas nos autos, expondo de forma fundamentada suas razões de decidir (art. 371, NCPC).

2ª) Como requisito de validade do negócio (art. 108). Quando a lei exige a forma como requisito
de VALIDADE do negócio, o negócio é SOLENE ou “ad solemnitatem”.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,


senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à


VALIDADE dos negócios jurídicos que visem à constituição,transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes maior salário mínimo vigente no País. (requisito de validade)

Neste caso, se não observar a escritura pública, o negócio é existente, mas INVÁLIDO, nulo.

OBS: excepcionalmente, admite-se forma particular, nos negócios jurídicos que tem por objeto imóvel
superior a 30 salários mínimos, à exemplo da situação da promessa de compra e venda (art. 1417 e
1418 CC).

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou


arrependimento, celebrada por instrumento público ou PARTICULAR, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à
aquisição do imóvel.

ATENÇÃO!

Info 562 STJ - Para fins do art. 108 do CC, deve-se adotar o preço dado pelas partes ou o valor
calculado pelo Fisco? R: O valor calculado pelo Fisco.

O art. 108 do CC fala em valor do imóvel (e não em preço do negócio). Assim, havendo disparidade
entre ambos, é o valor do imóvel calculado pelo Fisco que deve ser levado em conta para verificar se será
necessária ou não a elaboração da escritura pública.

A avaliação feita pela Fazenda Pública para fins de apuração do valor venal do imóvel é baseada
em critérios objetivos, previstos em lei, os quais admitem aos interessados o conhecimento das
circunstâncias consideradas na formação do quantum atribuído ao bem. Logo, trata-se de um critério
objetivo e público.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 192


Segundo entendeu o STJ, ao adotar o valor do imóvel calculado pelo Fisco, evita-se possíveis
fraudes. Isso porque as partes poderiam inserir no contrato um preço para o imóvel bem abaixo do real
apenas para fugir da obrigatoriedade da escritura pública, desvirtuando, totalmente, o espírito e a
finalidade da lei, com a exclusiva finalidade de burlar o fisco e não recolher os tributos e emolumentos
devidos.

4. PLANO DE EFICÁCIA

Neste terceiro plano, lembramos o grande Antônio Junqueira de Azevedo, que é estudava a
eficácia jurídica do negócio e os elementos acidentais que nela interferem. Acidentais porque podem ou
não ocorrer, esses elementos por alguns autores são denominados “modalidades”.

São eles:

1) Condição

2) Termo

3) Modo/Encargo

Dica: Planos do NJ → EVE → Existência,Validade, Eficácia.

5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Tais teorias buscam explicar a relação entre a vontade da parte envolvida no NJ e sua declaração.

5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE)

Baseava-se em Willenstheorie (alemã). Sustenta que o núcleo do NJ, é a vontade interna, a


intenção do declarante.

Eduardo Espínola: a teoria que mais teria influenciado o CC seria a voluntarista, havendo
influenciado fortemente o código de 2002 (Art. 112).

Art. 112. Nas declarações de vontade se ATENDERÁ MAIS À INTENÇÃO nelas


consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO)

Baseava-se na Erklärungstheorie.

Diferentemente, sustenta que o núcleo do NJ não é a vontade interna, mas a vontade externa a
que se declara. O negócio jurídico não se explica pela intenção, pelo querer, mas pelo que se declarou
efetivamente.

OBS1: As duas teorias SE CONJUGAM não se contrapõem. Se a vontade não corresponde à declaração
há um vício (erro, dolo..)

OBS1: “Teoria da Pressuposição” - Elaborada por Windscheid em meados do século XIX, esta doutrina
sustentava que um NJ somente seria considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante
não a modificasse ao longo da execução.

Exemplo: o empregado bancário aluga uma casa de veraneio na praia para o mês de janeiro,
pressupondo que em janeiro estaria de férias, só que o banco não deu as férias. Então volta ao

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 193


proprietário dizendo que o contrato não tem mais validade. A teoria afirma que se ao celebrar o contrato
você pressupôs algo que teve o contexto modificado, o contrato perderia a validade.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 194


DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA

1) Vícios do consentimento:

1.1) Erro;

1.2) Dolo;

1.3) Coação;

1.4) Lesão;

1.5) Estado de perigo.

2) Vícios sociais:

2.1) Simulação;

2.2) Fraude contra credores.

2. VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

2.1. ERRO

2.1.1. Conceito e características

Teoricamente, o erro é um estado de espírito positivo, uma falsa percepção da realidade, uma
atuação positiva em equívoco; já a ignorância traduz um estado de espírito negativo, ou seja, uma
situação de desconhecimento. O erro é defeito invalidante do NJ nos termos dos art.s 138 e seguintes do
CC.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade


emanarem de erro SUBSTANCIAL que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

A doutrina clássica, interpretando o art. 138 do CC, costumava afirmar, que o erro, para anular o
negócio jurídico deveria ser:

1) Substancial (ESSENCIAL)

2) Escusável (PERDOÁVEL).

Crítica: “escusável” – muita subjetividade. Como delimitar o que é escusável? Fora o fato de que
as partes que contratam, em tese, confiam uma na outra (princípio da confiança)

A doutrina MODERNA, conforme se lê no enunciado 12 da IJDC, à luz do princípio da confiança,


não mais exige a escusabilidade do erro.

CJF 12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o
erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 195


Isso significa que no caso de erro, só precisa provar o prejuízo e que o erro foi essencial
(substancial).

Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero em sua obra “Instituições de Direito Civil”,
fundamentalmente podemos reconhecer três espécies de erro:

1) Erro sobre OBJETO;

2) Erro sobre NEGÓCIO;

3) Erro sobre PESSOA.

Essas três modalidades estão no art. 139 do CC.

CC Art. 139. O erro é SUBSTANCIAL quando:


I - interessa à natureza do NEGÓCIO, ao OBJETO principal da declaração, ou a
alguma das qualidades a ele essenciais; (erro quanto ao negócio/objeto)
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da PESSOA a quem se refira
a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; (erro
quanto à pessoa)
III - sendo de DIREITO e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único
ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito!?)

Erro sobre objeto: é a situação de erro que incide nas características ou identidade do objeto do
negócio. Exemplo clássico: indivíduo compra relógio pensando ser de ouro, e era de cobre.

Erro sobre negócio: erro incide na estrutura declaração negocial manifestada, uma parte imagina
ter celebrado um negócio quando celebrou outro, pode alegar erro sobre objeto do negócio. Exemplo:
pensa que é comodato e é locação.

Erro sobre pessoa: tem especial aplicação no direito de família (art. 1556 e 1557). Em outras
palavras, existe especial aplicação do erro invalidante como causa de anulação do casamento.

STJ – Erro no momento do registro de nascimento, acreditou que o filho era seu. Posteriormente,
descobre que não é o pai biológico. Só poderá alegar erro quando, imediatamente após a descoberta,
romper com o vínculo afetivo.

Erro de direito (?) ver abaixo

Vale lembrar, nos termos do art 144 do CC que, no erro, não havendo prejuízo, NÃO HÁ O QUE
SE INVALIDAR.

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a
quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na
conformidade da vontade real do manifestante.

O erro de DIREITO é causa de invalidade do negócio jurídico?

O CC de 16 não contemplava o erro de direito, teoria que não agradava Clóvis Beviláqua; todavia
a doutrina, passo a passo, foi mudando esse pensamento, a exemplo de Eduardo Espínola, Carvalho
Santos e Caio Mário para admitir a tese, desde que não significasse oposição ou recusa ao império da
lei.

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O erro de direito, regulado no inciso III do art. 139, traduz causa de invalidade do negócio jurídico,
incidindo no campo de atuação permissiva da norma, ou seja, consiste em um erro sobre a ilicitude do
fato. Isso não significa que a parte está se recusando à aplicação da lei, mas ao celebrar o negócio ela
pode incorrer em um erro de interpretação, imaginando ser lícito o que é ilícito, nesse caso ficando claro
sua boa-fé ela podendo invocar o erro de direito para invalidá-lo. TEORIA ADMITIDA NO CC/02.

Art. 139. O erro é substancial quando:


III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo
único ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito)

2.1.2. Erro x vício redibitório

Erro como já explicitado é uma equivocada representação da realidade, opinião não verdadeira a
respeito do negócio/objeto/pessoa, vício na vontade. O vício redibitório não toca o psiquismo do agente,
incidindo, portanto, na própria coisa objetivamente considerada. Se o adquirente por força de uma compra
e venda, recebe coisa com defeito oculto que lhe desvalora ou prejudica sua utilização (vícios redibitórios),
poderá rejeitá-la, redibindo o contrato ou, se quiser, exigir abatimento no preço.

2.1.3. Esquema sobre o erro

Ignorância: negativo

Objeto: ouro # cobre

#
Negócio: comodato # locação

ERRO: positivo
Falsa percepção da realidade.

Prejuízo + substancial
Pessoa: essencial no casamento
(Escusável → p. da confiança)

Direito: pensa que é lícito

Vício redibitório:
não toca o
psiquismo

2.2. DOLO

2.2.1. Conceito e características

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 197


O dolo, causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), consiste no erro provocado. Uma das
partes é enganada, há um ardil, um engodo.

Na forma do art. 145 do CC, o dolo invalidante é apenas o principal (ESSENCIAL), de maneira
que, nos termos do art. 146, se o dolo for meramente acidental, não invalida o negócio, repercutindo
apenas nas perdas e danos. Por exemplo: pretendo te vender um carro, afirmo que o carro tem
determinadas características, tu te interessa pelo veículo, aí mesmo sabendo que não tenho como
entregar na tua cidade, digo que posso entregar, na data marcada o carro não chega. Ou seja, ainda
existe o interesse e o veículo, o objeto, tu acaba pagando a transportadora, então não invalida o negócio,
o dolo é acessório, só repercute em perdas e danos.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua
causa.

Art. 146. O dolo ACIDENTAL só obriga à satisfação das perdas e danos, e é


acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

OBS: o direito romano consagrou clássica distinção entre dolus bonus e DOLUS MALUS (artifício,
engodo, ardil para enganar a outra parte do negócio). O Dolus bonus não invalida o negócio, porque o
dolus bonus não é defeito, ele é socialmente aceito. As técnicas publicitárias utilizam muito o dolus bonus.

O que não pode haver é um produto substancialmente diferente do que é anunciado, visto que a
linha entre o dolus bonus e a publicidade enganosa é muito tênue. A publicidade enganosa não é aceita.

A mensagem subliminar, traduz uma forma de dolus malus e de prática comercial abusiva,
valendo registrar que o PL 4.068/08 pretende alterar o CDC para explicitamente vedar este tipo de técnica.

2.2.2. Dolo negativo

Nos termos do art. 147 do CC, o dolo negativo traduz afronta o princípio da boa-fé, é a omissão
intencional de manifestação de vontade em prejuízo da outra parte. É o silêncio intencional, prejudicando
a outra parte (foi mencionado acima ☺ ).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o SILÊNCIO INTENCIONAL de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui
omissão DOLOSA, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
(Vide silêncio acima → NJ)

2.2.3. Dolo bilateral

Previsão feita no art. 150 CC, e ocorre quando as duas partes atuam com dolo, de maneira que,
para não coroar a esperteza recíproca, a regra legal deixa a situação como está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização.

2.2.4. Dolo de terceiro

Art. 148 do CC. Nos termos do art. 148, a regra do CC é: o negócio jurídico só é anulado por dolo
de terceiro, se o BENEFICIÁRIO sabia ou tinha como saber do ardil; em caso contrário, o negócio é
mantido, e apenas o terceiro responderá por perdas e danos.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 198


contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.

2.2.5. Dolo do representante legal ou convencional

Art. 149. O dolo do REPRESENTANTE LEGAL de uma das partes só obriga o


representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se,
porém, o dolo for do REPRESENTANTE CONVENCIONAL, o representado
responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

2.2.6. Esquema

Positivo

Perdas e danos.
Acidental
DOLO Negócio seria
realizado de
outro modo.
Ardil aplicado pela uma das
partes ou terceiro induzindo a
outra parte em erro para se
beneficiar ou beneficiar terceiro.
Invalida NJ.
Principal Ataca a causa.

Negativo
(omissão)

2.3. COAÇÃO

2.3.1. Conceito e características

A coação caracteriza-se pela violência psicológica; em outra palavras, podemos conceituá-la


dizendo que a coação (moral – vis compulsiva), causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), opera-
se quando uma das partes é vítima de violência psicológica para realizar NJ que sua vontade interna não
deseja efetuar (art. 151 do CC). É uma ameaça, diferente do dolo que é engodo.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao
paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua
família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente,
o juiz, com base nas circunstâncias, decidir-se houve coação.

A coação deve ser apreciada segundo o caso concreto (art. 152) e não se confunde com a
ameaça do exercício regular de direito ou o temor reverencial (art. 153 cc).

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a


saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam
influir na gravidade dela.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem
o simples temor reverencial.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 199


O temor reverencial é o respeito á autoridade instituída que poderá ser familiar, profissional,
eclesiástica.

Ao apreciar a Coação, o Juiz deve levar em conta as características gerais do paciente/coato, tais
como: sexo, idade, condição, saúde e temperamento, entre outras circunstâncias.

Exemplo: TJRS - 2011 - Doações feitas à igreja evangélica de pessoa sob pressão de vários
fatores.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DOAÇÃO. COAÇÃO MORAL EXERCIDA POR


DISCURSO RELIGIOSO. AMEAÇA DE MAL INJUSTO. PROMESSA DE GRAÇAS
DIVINAS. CONDIÇAO PSIQUIÁTRICA PRÉ-EXISTENTE. COOPTAÇAO DA
VONTADE. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA. 1.
ANÁLISE DO ARTIGO 152 DO CÓDIGO CIVIL. CRITÉRIOS PARA AVALIAR A
COAÇÃO. A prova dos autos revelou que a autora estava passando por grandes
dificuldades em sua vida afetiva (separação litigiosa), profissional (divisão da
empresa que construiu junto com seu ex-marido), e psicológica (foi internada por
surto maníaco, e diagnosticada com transtorno...(TJ-RS - AC: 70039957287 RS,
Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 26/01/2011, Nona
Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/03/2011)

2.3.2. Coação de terceiro

Esta matéria é disciplinada nos artigos 154 e 155 do CC.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou
devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá
solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a
parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor
da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Na coação de terceiro, caso o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, o negócio é anulado,
respondendo solidariamente com o coator pelas perdas e danos; por outro lado, se não soubesse nem
tivesse como saber, o negócio é mantido respondendo apenas o coator pelas perdas e danos.

OBS: no DOLO de terceiro não houve essa previsão de SOLIDARIEDADE. Caso haja dolo por parte de
terceiro e o beneficiado soubesse ou devesse saber, o negócio será anulável (respondendo o terceiro por
perdas e danos – a lei não é expressa). Caso o beneficiário não soubesse ou não devesse saber, o
negócio se mantém, respondendo o terceiro por perdas e danos.

2.4. LESÃO

2.4.1. Conceito e previsão legal

A lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, traduz a desproporção existente em


determinado negócio jurídico, de maneira a prejudicar a parte que, por necessidade ou
inexperiência, assume obrigação excessivamente onerosa.

A lesão , no direito romano, subdividia-se em:

• Lesão enorme (quando a desproporção do contrato fosse superior à metade do preço


justo)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 200


• Lesão enormíssima (quando a desproporção fosse superior à 2/3 do preço justo).

A Lei nº 1521/51 primeira lei a tratar da lesão – Lei da Economia Popular, lei penal.

No campo do direito privado a primeira lei a regular a lesão foi o CDC no art. 6º, V; 39, V; e 51,
IV.

CDC - Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou
a equidade;

No CC, a matéria foi tratada no art. 157.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente NECESSIDADE, ou
por INEXPERIÊNCIA, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente,
ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

OBS: A principiologia de ordem pública, característica do CDC, faz com que a lesão seja tratada, neste
diploma, como causa de nulidade absoluta. Já no códico civil (art. 157), é mera causa de ANULAÇÃO
de negócio jurídico.

2.4.2. Requisitos da lesão

Conceitualmente, a lesão, vício invalidante do negócio jurídico, caracteriza-se pela desproporção


existente entre as prestações do negócio em virtude do abuso da necessidade ou inexperiência de uma
das partes. O NJ nasce desiquilibrado (VÍCIO CONGÊNITO), porque uma das partes assume uma
obrigação excessivamente onerosa sendo vítima de sua necessidade econômica ou sua inexperiência.

Elementos da lesão

1) Material (OBJETIVO): é a desproporção entre as prestações pactuadas.

2) Imaterial (SUBJETIVO): é a necessidade ou inexperiência de uma das partes.

OBS: tradicionalmente, a doutrina exigia também, no elemento subjetivo, o dolo de aproveitamento.


Atualmente, o dolo de aproveitamento não tem sido exigido para configuração da lesão (Moreira Alves).
– Art. 157. Não precisará ser provado a intenção da outra parte de querer explorar. No CDC também não
se exige o dolo de aproveitamento.

Moreira Alves: “a lesão é objetiva”.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 201


Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente,
ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Requisitos devem ser provados, não existe presunção. A desproporção é segundo valores da
época da celebração do negócio. Sistema aberto, pois o juiz mensura conforme seu juízo de valoração.

Se ocorre a revisão do negócio, não há o que se anular.

En. 410 – define que a inexperiência pode estar presente, mesmo que a parte seja habituada a
celebrar contratos.

410 – Art. 157: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve
necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à
prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o
lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha
conhecimento específico sobre o negócio em causa.

2.4.3. Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”)

Tanto na lesão como na teoria da imprevisão existe desproporção. A lesão nasce com o próprio
NJ (congênita), configurando-se causa de invalidade; diferentemente, na teoria da imprevisão, o
contrato é válido na sua origem, desequilibrando-se por fato superveniente. Ademais, neste caso, não se
invalida nada, revisa-se ou resolve-se o NJ.

A lesão é vício que surge concomitantemente com o NJ; já a teoria da imprevisão, por sua vez,
pressupõe negócio válido (contrato comutativo de execução continuada ou diferida), que, tem seu
equilíbrio rompido pela superveniência de circunstância imprevista e imprevisível e não imputável às
partes, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizando a sua resolução ou revisão
para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.

OBS: fala-se em Teoria da Lesão em sede contratual. Seria a revisão contratual, com base na lesão (art.
157, §2º).

2.4.4. Lesão Consumerista

É causa de NULIDADE do contrato, e não de anulabilidade, e, portanto, pode ser declarada pelo
juiz ex officio.

A necessidade e a inexperiência exigidas pelo CC decorrem dos princípios protecionistas do CDC,


portanto, os requisitos subjetivos do CC são dispensados aqui.

O CDC declara nulas todas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada
ou sejam incompatíveis com a boa-fé e com a equidade.

O CC permite que o contrato seja mantido se a parte que se favoreceu oferecer suplemento ou
diminuir o proveito, o que não é possível no CDC, já que nele a cláusula é NULA. Assim, o juiz deverá
declarar tal nulidade de ofício, restando às partes apenas realizar novo contrato.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 202


CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou
a equidade;

Observe como tem sido cobrado:

(VUNESP – PC-BA – 2018) De acordo com a disciplina constante do Código Civil acerca dos
vícios de vontade dos negócios jurídicos, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito, segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o
negócio jurídico, não se decretará a anulação do negócio, nos casos de lesão.

(CESPE – DPE-AC – 2017) Pedro, recém-chegado a Rio Branco, adquiriu de Ana um apartamento
na cidade e, posteriormente, descobriu que havia pagado, pelo imóvel, valor equivalente ao dobro da
média constatada no mercado, uma vez que desconhecia a real situação imobiliária local e tinha pressa
em adquirir um apartamento para abrigar sua família.

Nessa situação hipotética, o negócio poderá ser anulado, uma vez que apresenta o vício de
consentimento denominado lesão.

(MPE-SP - 2017) Sobre a lesão, um dos defeitos dos negócios jurídicos, a anulação do negócio
jurídico poderá ser evitada se a parte favorecida ofertar suplemento suficiente à outra parte ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito obtido.

(FUNDEP – MPE-MG – 2017) A lesão, como defeito do negócio jurídico, ocorre quando uma
pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional, admitindo-se a revisão quando oferecido o suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito.

(FCC – DPE-PB – 2014) Sob premente necessidade financeira, João vende a Luís imóvel por um
terço do valor de mercado. Tal negócio é anulável, pelo vício denominado lesão, podendo ser convalidado
pela vontade das partes.

(VUNESP – TJ-RJ – 2014) Nas hipóteses de lesão previstas no Código Civil, pode o lesionado
optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à
revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

2.5. ESTADO DE PERIGO

Trata-se de uma aplicação do estado de necessidade ao direito civil. Configura-se estado de perigo
quando o agente diante de situação de perigo de dano material ou moral, conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC).

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade


de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 203


Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o
juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Diferente de LESÃO, porque no estado de perigo a gravidade é maior, não está em frente a uma
simples necessidade ou inexperiência socioeconômica, aqui o perigo é a saúde mental, física, material,
a situação é muito mais gravosa. A outra parte tem ciência do perigo (há quem diga que aqui há dolo de
aproveitamento).

OBS: o estado de perigo é causa de anulação do negócio jurídico, embora a doutrina de Mário Delgado
cristalizada no enunciado 148 admita que a anulação possa ser evitada SE o negócio jurídico for revisado.
Interpretação extensiva do § 2º do art. 157 – lesão.

CJF Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no
§ 2º do art. 157 (convalidação da lesão).

CC Art. 157 (lesão), § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido


suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do
proveito.

Exemplo: cidadão no navio naufragando, aproxima-se outro navio, pessoa do outro navio oferece
transporte até a costa por 400.000 reais, ele aceita, se ele não aceitasse, poderia sofrer danos, inclusive
ter sua vida ceifada.

É uma aplicação do estado de necessidade do direito penal tendo nítida aplicação no direito civil.

Perfeita aplicação do ESTADO DE PERIGO opera-se na exigência de determinados hospitais, para


a emissão de cheque calção ou a assinatura de termo contratual como condição para o atendimento de
emergência. Falta livre manifestação de vontade.

Há que se frisar que tal situação foi tipificada como delito pela Lei. 12.653/2012, constando no art.
135-A do CP.

CP Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial


Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como
o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o
atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento
resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

A jurisprudência brasileira já vinha aplicando o estado de perigo para coibir este tipo de cheque
calção. Vale mencionar, ainda, o REsp 918.392/RN que aplicou a teoria em favor de um segurado e
familiares compelidos a assinar um termo contratual. Neste julgado o STJ acertou que a seguradora
também deve cobrir a colocação de STENT (mecanismo, peça colocada na artéria para dilatá-la), pois
não seria prótese. Desde a resolução 44/2003 a ANS vinha combatendo esta prática, que já podia
inclusive, nos termos desta resolução, resultar em representação ao MPF.

(VUNESP – PC-SP – 2014) No estado de perigo, considerado como defeito do negócio jurídico, é
correto afirmar que para sua configuração, é imprescindível o conhecimento do risco de grave dano por
ambas as partes.

(FCC – DPE-BA – 2016) Hugo, ao descobrir que sua filha precisava de uma cirurgia de urgência,
emite ao hospital, por exigência deste, um cheque no valor de cem mil reais. Após a realização do

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 204


procedimento, Hugo descobriu que o valor comumente cobrado para a mesma cirurgia é de sete mil reais.
Agora, está sendo cobrado pelo cheque emitido e, não tendo a mínima condição de arcar com o
pagamento da cártula, procura a Defensoria Pública de sua cidade. Diante desta situação, é possível
buscar judicialmente a anulação do negócio com a alegação de vício do consentimento chamado de
estado de perigo.

PARA FRISAR:

Erro: “Me enganei”.


Dolo: “Me enganaram.”
Coação: “Me pressionaram.”
Estado de Perigo: “Meu
Reino por um cavalo”.

2.6. FRAUDE CONTRA CREDORES

2.6.1. Conceito

A fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do
devedor, prejudicando o credor pré-existente.

Vítima qualificada: credor pré-existente.

(não se confunde com a simulação, em que simula, se cria um artifício).

A fraude só é cometida pelo devedor que tem seu passivo maior que o ativo, pelo devedor
insolvente ou à beira da insolvência.

Tradicionalmente, a doutrina costuma apontar DOIS requisitos da fraude contra credores:

a) CONSILIUM FRAUDIS: Ciência da fraude, má-fé do devedor. É o conluio fraudulento entre


o alienante e o adquirente. Para que haja a anulação, o adquirente precisa estar de má-
fé. É o pressuposto subjetivo

b) EVENTUS DAMNI: É o prejuízo provocado ao credor. Deverá ser demonstrado que a


alienação acarretou prejuízo ao credor porque esta disposição dos bens levou o devedor
à insolvência ou agravou ainda mais esse estado. É classificado como pressuposto
objetivo.

Modernamente, autores como MHD e Marcos Bernardes de Mello, lembram que determinados
atos fraudulentos são tão graves que dispensam a prova da má-fé. Por exemplo: a doação
fraudulenta.

Exemplo de fraude: devedor A, tem 10.000 de ativo traduzido em um imóvel, Bradesco é seu
credor de uma dívida de 20.000, então A cria celebra um ato negocial, em que transfere para seu filho
maior a casa, doa sua casa para ele.

Se ele vende o que tem, pode até cometer fraude, mas é mais difícil de provar, visto que pode

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 205


estar tentando resgatar fundos, o negócio gratuito é que é grave, dispensa a prova da má-fé.

2.6.2. Hipóteses legais de fraude contra credores

1) Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158)

É o pior de todos, porque por liberalidade está se desfazendo do seu patrimônio, hipótese mais
grave.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se


os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando
o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos
seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.

1) Perdão fraudulento (remissão fraudulenta de dívida, art. 158).

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se


os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando
o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos
seus direitos.

Exemplo: credor A (que ao mesmo tempo é devedor insolvente perante outra dívida maior ainda),
“perdoa” a dívida, emite recibo de que perdoou, mas “por fora” o devedor o paga.

Prejuízo ao credor + má-fé devedor

*Pablo entende que no perdão fraudulento não precisa provar má-fé também.

2) Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159 CC)

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente,


quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.

Compra e venda por exemplo.

OBS: neste caso, a demonstração da fraude é mais dificultada, pois, além dos requisitos gerais (prejuízo+
má-fé devedor), deve ficar provado ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo
para ser conhecida pela outra parte (exemplo: parente próximo).

Insolvência notória do devedor


Prejuízo ao credor + má-fé devedor ou conhecida pela outra parte

Exemplo: todo mundo sabe que A está “quebrado” insolvente, quem irá celebrar contrato com
ele?

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 206


1) Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários (art. 162
CC).

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento


da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre
que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Exemplo: A, à beira da insolvência, ou insolvente. Temos 03 credores: C1, C2, C3, nenhum deles tem
garantias. Assim, a ordem deve ser respeitada. Na antecipação de pagamento pode ocorrer
nitidamente uma fraude, o devedor pode adiantar o pagamento recebendo desconto, etc.

2) Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163 CC)

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias
de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Exemplo: A, à beira da insolvência, ou insolvente. Tem 03 credores, C1, C2, C3, nenhum deles
tem garantias. A ordem deve ser respeitada. Então o devedor hipoteca seu único bem em favor de C3,
prejudicando os outros credores.

OBS: especial situação de fraude, referida desde Jorge Americano, é a instituição fraudulenta de bem de
família voluntário.

2.6.3. Questões especiais da Jurisprudência

1) Fraude contra credores: qual competência, justiça comum ou justiça do trabalho?

Conflito de competência 74528 de SP. Compete à justiça comum processar e julgar ação,
mesmo que seja em detrimento de dívida de cunho trabalhista, por que a matéria é eminentemente
civil.

Súmula 195 do STJ, estabelece que por embargos de terceiro não se anula ato jurídico por
fraude contra credores. Não pode discutir na ação de embargos terceiro, visto que existe uma ação
específica para fraude contra credores. Súmula 195 STJ.

STJ Súmula nº 195 - Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude
contra credores.

É possível que o reconhecimento da fraude à EXECUÇÃO ocorra no julgamento dos


próprios embargos de terceiro? Resposta: SIM, é plenamente possível que se reconheça a fraude à
execução em sede de embargos de terceiros. O reconhecimento leva à ineficácia da alienação operada,
com manutenção da penhora sobre o bem.

3) Fraude contra credores x Fraude à execução

Não se pode confundir fraude contra credores e fraude à execução. Neste último caso, a
gravidade é maior, pois já existe demanda proposta contra o devedor capaz de reduzi-lo à insolvência.
A ineficácia do ato é total em face do desrespeito à administração da justiça (REsp 684925/RS).

Na fraude à execução, o devedor já está sendo demandado, se ele pratica esses atos de
alienação patrimonial, impedindo a satisfação do credor, o juiz pode até mandar incidentalmente o

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 207


bem retornar, visto que ela é gravíssima.

O ato praticado em fraude de execução é ineficaz em face da execução, desafiando simples


pronunciamento judicial, por provocação do interessado ou de ofício, próprio curso do processo (o
bem não tem a alienação declarada nula, mas apenas a alienação não produzirá efeitos em relação
ao exequente, podendo-se penhorá-lo como se fosse do executado).

4) Ação e legitimidade na Fraude contra Credores

Ação pauliana: ação de defesa para fraude contra credores. Trata-se de ação pessoal, com
prazo decadencial de 04 anos.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a anulação


do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, FRAUDE CONTRA CREDORES, estado de perigo ou lesão, do
dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografário ou não (parágrafo 1º do art. 158).

CC, Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida,


se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda
quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como
lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

O principal “cliente” da ação pauliana seria o credor sem garantia, MAS, o credor com garantia
pode ser também interessado, se a garantia acabar por ser insuficiente.

OBS: mesmo o credor com garantia (exemplo: hipoteca) pode ter interesse e legitimidade na pauliana,
caso a sua garantia haja se tornado insuficiente, em geral a ação pauliana é proposta em litisconsórcio
necessário contra o devedor e a pessoa que com ele celebrou o ato. Poderá ainda figurar como
litisconsorte passivo o terceiro de má-fé (ver REsp 242.151/MG) (aquele que recebe o bem de quem
comprou o bem do devedor).

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Se o terceiro estiver de boa-fé, ele não sofrerá os efeitos da sentença pauliana, permanecendo
com o bem, de maneira que o credor prejudicado terá que buscar outros bens do devedor
(jurisprudência e doutrina). Atenção: a doutrina entende que no caso de aquisição a título gratuito
(de má ou boa-fé), o terceiro terá legitimidade passiva.

2.6.4. Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana

É sentença ANULATÓRIA (aprende-se isso). Vejamos as correntes:

1ªC: Com base no art. 165 do CC (Clóvis Beviláqua, Nelson Nery, Moreira Alves) os adeptos
desta corrente sustentam a natureza desconstitutiva anulatória da sentença na pauliana.
MAJORITÁRIA.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 208


Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará
somente na anulação da preferência ajustada.

2ªC: Yussef Said CAHALI, Frederico Pinheiro, Alexandre Câmara - afirmam que, em verdade,
a sentença na pauliana é apenas declaratória da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face
do credor prejudicado. O negócio não seria inválido, ele seria apenas ineficaz perante o credor
(ineficácia relativa do NJ fraudulento).

2.6.5. Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação – direitos
potestativos, ações constitutivas

Direito potestativo é o poder conferido a alguém, de alterar extinguir ou criar situações jurídicas na
órbita de outra pessoa. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico, não se efetivam
materialmente. O direito potestativo não tem conduta correlata a ele, é o direito de mudar a situação
jurídica, não é vinculado a uma prestação. Direito de anular o negócio jurídico.

*Ação de nulidade de negócio jurídico:

A anulatória é constitutiva SEM POLÊMICA. Porém, a de nulidade é polêmica, muitos civilistas


colocam como ponto distintivo entre anulabilidade e nulidade, o fato de anulabilidade gerar ação
constitutiva e nulidade ação declaratória (porque o defeito seria mais grave seria ação declaratória).

Fredie: ação de nulidade é constitutiva também.

Invalidar: o ato é defeituoso e merece ser desfeito.

Esse desfazimento, em razão de um defeito, é a nulidade.

Desfazendo por defeito grave, nulidade; desfazendo por defeito menos grave, anulabilidade.

Desfazendo um ato, como pode ser declaratória?

Declaratória: Ação em que se busca a declaração, certificação da existência, inexistência ou modo


de ser de uma relação jurídica.

A doutrina costuma dizer que as ações constitutivas não têm eficácia retroativa. Elas produziriam
um efeito somente para frente, ex nunc. É a regra. Mas nada impede que possa ter constitutivas com
eficácia retroativa. Ex: art. 182 CC:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que


antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com
o equivalente.

2.7. SIMULAÇÃO

2.7.1. Conceito

Na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende
atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Beviláqua: na simulação há uma declaração enganosa de vontade bilateral.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 209


Tanto na simulação como no dolo há a má-fé, mas no dolo uma das partes é vítima, na simulação
há conluio para prejudicar terceiro ou a própria sociedade. E na fraude contra credores não se simula
nada, é um negócio jurídico explícito, e há uma vítima qualificada, específica, o credor preexistente. Claro
que há situações próximas entre fraude e simulação. A simulação é muito mais aberta e “covarde”, porque
aparenta ser juridicamente normal, aquilo que não é.

A gravidade da simulação é tal, que o novo CC em seu artigo 167, estabelece que este defeito
gera a NULIDADE ABSOLUTA do negócio jurídico. CUIDADO: o código antigo anulava o negócio
(nulidade relativa).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.

OBS: no que tange ao direito intertemporal, caso o NJ haja sido celebrado antes da entrada em vigor
do código novo, aplica-se, neste aspecto de validade, o regramento do código anterior, de maneira que o
negócio seria ANULÁVEL (ver sobre esta temática o art. 2035 do CC/02). Qual a explicação disso? A
nova norma jurídica só se aplica quanto à EFICÁCIA dos NJ e a simulação está no campo da VALIDADE,
mantendo-se, portanto, o regramento anterior neste ponto.

ATENÇÃO! En. 578 afirma que para ser declarada a simulação não é necessária ação própria,
pois se trata de negócio jurídico nulo.

ENUNCIADO 578 – Sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua


alegação prescinde de ação própria.

2.7.2. Espécies de Simulação

1) Simulação absoluta

Celebra-se um NJ, aparentemente normal, MAS que não visa a produzir efeito jurídico algum.

Exemplo: cidadão casado. O seu casamento não vai bem e tem receio da eventual partilha. Celebra
um contrato no qual ele deve transferir bens em pagamento a um amigo, que guarda os bens, mas
na verdade não pretende atingir efeito algum, o amigo guardaria os bens para devolvê-los
futuramente.

5) Simulação relativa (dissimulação)

Na relativa, celebra-se um negócio com o objetivo de, como uma máscara, encobrir outro negócio
de efeitos jurídicos proibidos.

Exemplo: cidadão casado tem amante (concubina). O CC proíbe o casado de doar bens à amante. Eles
então simulam, celebram uma compra e venda, mas na verdade ele cede o bem e ela não paga nada.

OBS: esta simulação relativa poderá se dar também por interposta pessoa, exemplo: o casado dá o bem
a um amigo que dá à amante.

O juiz sempre tentará aproveitar o negócio jurídico inválido. À luz do princípio da conservação dos
atos, nos termos da parte final do art. 167 e do enunciado 153 da III – JDC, na simulação RELATIVA,
poderá o juiz, aproveitar o negócio dissimulado se não houver ofensa à lei ou a direito de terceiros.

Exemplo: Descobre-se que a esposa já é casada, logo o casamento é nulo, então se pode aproveitar a
doação.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 210


Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.

JDC – 153 Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo,
mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
293 – Art. 167: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico
dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado,
mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de
validade daquele.

OBS1: O CC/02 não cuida mais da denominada “SIMULAÇÃO INOCENTE”, de maneira que é correto
dizer que toda simulação invalida o negócio. Simulação inocente é aquela feita sem a intenção de
prejudicar terceiros.

152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

OBS2: Nos termos do enunciado 294 da IV – JDC, considerando-se o tratamento de ordem pública
conferido à simulação, que pode inclusive ser reconhecida de ofício pelo juiz, qualquer pessoa, inclusive
os simuladores, poderão alegá-la em juízo.

JDC - 294 – Arts. 167 e 168: Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio
jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

2.7.3. Observações importantes

1) O que é contrato de “VACA-PAPEL”?

Trata-se de um aparente contrato, de parceria pecuária, mas que pode estar dissimulando um
empréstimo usurário (ou seja, utiliza-se o contrato de parceria pecuária para mascarar um contrato de
mútuo feneratício com juros extorsivos).

As cabeças de gado referidas no contrato na verdade são dinheiro, inclusive, este contrato pode
encobrir agiotagem, juros abusivos.

STJ tem combatido o contrato de vaca-papel, como se lê no REsp 791581/MS, REsp 760.206/MS
e no REsp 441.903/SP.

6) O que é reserva mental?

Alguns autores denominam de RETICÊNCIA. A reserva mental se configura, quando o agente


resguarda um propósito íntimo na declaração de vontade que projeta, podendo ter repercussão jurídica
nos termos do art. 110 do CC.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 211


Enquanto a reserva mental estiver oculta, não tem nenhuma repercussão jurídica. O nó da questão
está quando a reserva mental é manifestada:

1ªC (Carlos Roberto Gonçalves): sustenta que, uma vez manifestada a reserva, e dela tomando
conhecimento a outra parte, o NJ é inválido por dolo ou simulação. Se a outra parte se sente vítima vai
procurar invalidar o negócio por dolo. Se a outra parte a tomar conhecimento da reserva e se se juntar à
primeira para enganar terceiros, é simulação.

2ªC: (Moreira Alves): consagrada no art. 110 do CC, afirma que, manifestada a reserva, o NJ não
mais subsistirá, ou seja, será inexistente. Corrente para concurso prova objetiva.

2.8. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

DEFEITOS ERRO DOLO COAÇÃO LESÃO ESTADO DE SIMULAÇÃO FRAUDE


NOS NJ PERIGO CONTRA
CREDORES

Conceito Falsa percepção Artifício com Violência Abuso de Situação de NJ não pretende Atos com
da realidade. propósito de psicológica. inexperiência, perigo atingir o efeito propósito de
prejudicar outra necessidade conhecida que deve. Vício prejudicar
parte. econômica ou pela outra social. credores.
leviandade. parte. Vício social.

Requisitos/Es Prejuízo Positivo/ Violência Desproporção Dolo de Absoluta (não Consilium


pécies psicológica aproveitament existe NJ fraudis
Substancial Negativo Necessidade/ o. nenhum) (gratuita não
Escusável exige)
Inexperiência
Declaração de
Principal/ vontade viciada Relativa (a ideia
é outro NJ) Eventum
Acidental Dolo de damni
aproveitament
Receio sério de o
dano à
pessoa/família/
bens.

Anulabilidade Anulável Principal: Anulável Anulável Anulável Nulo Anulável


/Nulidade Anulável

Acidental:
perdas e danos

Terceiro - Anula se a Anula se a - - - De má-fé


parte parte compõe o polo
beneficiada beneficiada passivo,
sabia sabia, juntamente
(respondendo o respondendo com o devedor
terceiro por solidariamente e com quem
perdas e com o coator, este celebrou
danos), caso caso contrário, contrato.
contrário só esse
terceiro responde
responde perdas e danos
perdas e danos e mantém NJ.
e mantém
negócio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 212


PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO

Professor Antônio Junqueira (USP): neste terceiro plano estuda-se a eficácia jurídica do negócio
jurídico e os elementos que interferem nesta eficácia.

Elementos que interferem na eficácia do NJ:

1) Condição;

2) Termo;

3) Modo ou encargo.

Condição Termo Encargo

Negócio depende de evento Negócio depende de evento Liberalidade + ônus

Futuro + incerto Futuro + certo

Identificado pelas conjunções Identificado pela conjunção Identificado pelas conjunções


“se” e “enquanto” “para que” e “com o fim de”
“quando”

Suspende (condição Suspende (termo inicial) ou Não suspende nem resolve a


suspensiva) ou resolve/põe fim resolve (termo final) os efeitos do eficácia do negócio. Não
(condição resolutiva) os efeitos negócio jurídico cumprido o encargo, cabe
do negócio jurídico revogação da liberalidade

2. CONDIÇÃO

2.1. CONCEITO

Trata-se de um elemento acidental do negócio jurídico consistente em um acontecimento futuro e


incerto que subordina a sua eficácia jurídica.

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da


vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento FUTURO e
INCERTO.

Condição caracteriza-se pela futuridade e certeza.

2.1.1. Futuridade

É sempre futura, porque fato passado não é condição.

2.1.2. Incerteza

A incerteza da condição refere-se à ocorrência ou não do fato. Não temos certeza se ele vai
acontecer. Exemplo: “me comprometo a te doar determinado veículo, QUANDO tu te casar” (tu não tens
certeza que irás casar).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 213


OBS: caso exista certeza da ocorrência do fato, ainda que não se saiba o seu momento, condição não
será. Por isso, em geral, a morte, por ser CERTA, não traduz condição.

Caio Mário – Excepcionalmente, caso haja período pré-determinado de tempo, dentro no qual a
morte deva ocorrer (exemplo: “obrigo-me a dar a fazenda, se o meu tio morrer até o dia 15”) em tal caso,
por conta da incerteza do fato, a morte é condição.

OBS: A cláusula que estipula a condição é sempre convencionada pelas próprias partes (art. 121), não
podendo a cláusula ser determinada por lei (condiciones júris → condições necessárias, como por
exemplo, a escritura pública na venda de um imóvel, não é uma condição voluntária, mas sim um
requisito formal de validade legalmente exigido).

2.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO

2.2.1. Quanto ao modo de atuação

1) Suspensiva (art. 125 e 126 CC)

Art. 125 e 126 do CC.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição SUSPENSIVA,


enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição SUSPENSIVA, e,


pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor,
realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

A condição suspensiva é aquela que enquanto não verificada paralisa ou suspende o início da
eficácia jurídica do negócio (exemplo: “vou doar fazenda quando tu te casar com minha sobrinha”,
enquanto a condição não se opera, o início dos efeitos do negócio encontra-se paralisado, suspenso).

Nos termos do art. 125, enquanto a condição suspensiva não se implementa, as partes ainda não
adquirem os direitos e obrigações decorrentes do negócio.

OBS1: seguindo a doutrina do professor Caio Mário, é correto dizer que haverá pagamento indevido caso
o devedor o efetue, antes do implemento da condição suspensiva. Enquanto ainda não verificada a
condição, não há direitos e obrigações recíprocos (art. 125 do CC).

OBS2: a condição suspensiva suspende a exigibilidade E a aquisição do direito.

2) Resolutiva (art. 127 e 128 CC)

Art. 127. Se for RESOLUTIVA a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará
o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele
estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a CONDIÇÃO RESOLUTIVA, extingue-se, para todos os


efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem
eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da
condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Já a condição resolutiva (a ser desenvolvida no modo de Teoria Geral do Contrato), traduz


acontecimento futuro e incerto que, quando verificado, resolve a eficácia jurídica do negócio que vinha

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 214


sendo produzida. É o contraponto da condição suspensiva, porque esta condição suspende o início dos
efeitos (a eficácia jurídica do negócio), na condição resolutiva acontece o contrário: o NJ é celebrado hoje
está gerando efeitos, quando a condição se implementar os efeitos estão RESOLVIDOS (art. 127 CC).
DESFAZ os efeitos jurídicos que estavam sendo produzidos pelo negócio.

Atenção aos arts. 129 e 130 do CC:

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo
implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a
efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou


resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

2.2.2. Quanto à licitude

1) Lícita (art. 122 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem
pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma
das partes.

São legais as que não forem contrárias a lei, à ordem pública e aos bons costumes (padrão médio
de moralidade – conceito aberto).

7) Ilícita (art. 122 segunda parte, 123 e 124 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem
pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma
das partes.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:


I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;
II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III - as condições incompreensíveis ou contraditórias

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando


resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Exemplo: condição de matar alguém ou de
não sair do país, condição de instalar casa de prostituição.

Uma condição ILÍCITA, nos termos do artigo 123 do CC, e segundo a doutrina do próprio Clóvis
Beviláqua, invalida TODO NJ. “É como se a condição ilícita fosse uma laranja podre em um cesto”. A
condição interfere nos próprios direitos do NJ.

Dentro da condição ILÍCITA, o codificador também considera ilícita a condição puramente


potestativa e a condição perplexa.

CUIDADO com a condição potestativa – a condição ilícita é a condição PURAMENTE potestativa,


porque deriva do exclusivo arbítrio ou capricho de uma das partes. É uma expressão de tirania. Exemplo:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 215


celebra-se um NJ dizendo que a parte fará o pagamento da obrigação no dia tal, SE esta quiser. É tirânica,
pois fica adstrita ao querer de uma das partes.

OBS: há situações em que o ordenamento jurídico por exceção acata a condição puramente potestativa.
O ordenamento jurídico pode excepcionar a ele mesmo.

Excepcionalmente, o próprio ordenamento jurídico admite, situações em que a vontade exclusiva


de uma das partes prevalece interferindo na eficácia jurídica do NJ (exemplo: art. 49 do CDC). É o direito
de arrependimento.

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar


de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de
reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados .

Não se esquecer, que NO GERAL, a condição puramente potestativa é ilícita e invalida o NJ.

Condição PURAMENTE potestativa x SIMPLESMENTE potestativa

Condição simplesmente potestativa: é lícita e não arbitrária, uma vez que embora dependa da
vontade de uma das partes, alia-se a fatores circunstanciais, que a amenizam.

Exemplo: um time de futebol celebra um contrato com um jogador do time no qual este receberá
01 milhão de reais, CASO no último jogo do campeonato ele se torne o artilheiro da competição. É futuro
e incerto. Depende da vontade do jogador? Sim, mas depende de outros fatores como o nível técnico de
sua equipe e das outras equipes, depende sua vontade, mas não exclusivamente de sua vontade,
depende da análise do caso concreto.

“Condição perplexa”

É ilícita, é aquela que contraditória em seus próprios termos, priva o NJ dos seus efeitos. Exemplo:
contrato de locação residencial sob a condição de o locador não morar no imóvel. É uma condição que
tranca os efeitos.

“Condição promíscua”

Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa, e se impossibilita depois. Exemplo: o


exemplo do jogador, aquele a que se prometeu o prêmio, se for o artilheiro, quebra a perna antes do jogo.
Condição simplesmente potestativa se impossibilita e se transforma em condição promíscua.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 216


Exceção 49 CDC: lícita
– direito de
arrependimento

Puramente potestativa

Contrária: invalida
TODO NJ.
Ilícita Perplexa

Condição

Lícita

Lei, ordem pública e


bons costumes
Simplesmente potestativa

2.2.3. Quanto a origem

1) Casual

O fato futuro e incerto é um evento da natureza (exemplo: me obrigo a transferir 10.000 reais à
sua safra de cacau, SE chover).

8) Potestativa

Já vimos: quando o fato deriva da vontade da parte. Ela pode ser puramente potestativa (invalida
do NJ) ou simplesmente potestativa.

9) Mista

A condição mista é aquela, que deriva da vontade da parte E da atuação de um terceiro (fato
exógeno). Exemplo: me obrigo a lhe entregar 10.000 se você constituir sociedade com o meu irmão (duas
vontades, sua e do meu irmão).

3. TERMO

3.1. CONCEITO

O termo é um acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia jurídica do negócio. Ao


contrário da condição (suspensiva), suspende a exigibilidade, mas NÃO a aquisição do direito e da
obrigação correspondente, razão pela qual o pagamento antecipado é possível, em regra. Ele adquire o
direito, mas não pode exercitá-lo.

Pode ser:

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 217


1) Convencional: estipulado pela vontade das partes.

2) Legal: determinado por lei. Exemplo: obrigação tributária.

3) Judicial: fixado pelo juiz – também chamado de “termo de graça”

3.2. CARACTERÍSICAS

1) Futuro

2) Certo

Sabe-se que vai ocorrer, ainda que não se saiba quando (exemplo: morte).

OBS: diferentemente da condição suspensiva, nos termos do art. 131 o termo suspende apenas o
exercício, mas não os direitos e obrigações decorrentes do NJ. Exemplo: se celebra contrato para
começar daqui a 20 dias, desde a celebração já existem direitos e obrigações. Pode até pagar
antecipadamente, que não será indevido.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os


prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até
o seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no
imediato, se faltar exata correspondência.
§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos


contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento,
ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de
ambos os contratantes.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo,
salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas
à condição suspensiva e resolutiva.

OBS:

Termo determinado: certo quanto à ocorrência e certo quanto ao momento.

Termo indeterminado: certo quanto à ocorrência, mas incerto quanto ao momento da ocorrência.

4. MODO OU ENCARGO

Típico dos negócios gratuitos.

O modo ou encargo é um ônus que se atrela a uma liberalidade, o encargo não tem peso de uma
contraprestação: o encargo é apenas um ônus, um prejuízo que se suporta em troca de um benefício
maior. Não está se contraprestando.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 218


Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo
quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como
condição suspensiva.

Exemplo: doei a fazenda para A, mas ele deverá em contraprestação, pagar uma pensão para
minha tia ou construir uma capela. A fazenda já é dele antes de realizar o encargo, visto que este não
impede a aquisição do direito.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se


constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio
jurídico.

Se o encargo é ilícito ou impossível desconsidera-se o encargo e segue-se o negócio. É a regra


geral. Mas se ficar claro que este encargo era o motivo determinante, a finalidade do negócio, TODO o
negócio é invalidado.

Exemplo: celebro contrato com A, doando um imóvel, e o encargo deverá ser A fazer uma casa
de prostituição, porém se ficar claro que este encargo era a causa do próprio negócio, TODO NEGÓCIO
é invalidado, é questão de análise do caso concreto.

OBS: art. 555 e 562.

Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por
inexecução do encargo.

Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o
donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador
poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que
cumpra a obrigação assumida.

5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO

CONDIÇÃO TERMO ENCARGO

Conceito Evento FUTURO e Acontecimento FUTURO ACESSÓRIO


INCERTO por meio do e CERTO que subordina ACIDENTAL do NJ que
qual se subordinam ou o início ou o término da impõe ao beneficiário
resolvem-se os efeitos eficácia jurídica de ônus a ser cumprido, em
jurídicos de um NJ. determinado ato negocial. prol de uma liberalidade
maior.

Requisitos Futuridade Futuridade

Incerteza Certeza

Voluntariedade

Espécies Suspensiva Inicial

Resolutiva Final

Características Diz respeito à própria O termo inicial suspende Peso atrelado a uma
ocorrência do fato e não o exercício, mas não a vantagem.
do período de tempo em aquisição do direito (por
que irá se realizar. isso devedor pode pagar

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 219


antes do termo... não é Não suspende a
pagamento indevido). aquisição nem o exercício
Enquanto não ocorre a do direito. Só se posto
pessoa não adquire o como condição
direito (suspensiva). suspensiva (caso em
Atos negociais sem prazo
que não será encargo).
são exigíveis de imediato
(prazo tácito).
Ou não o perde
(resolutiva).

Ilicitude Puramente potestativas Ilícito ou impossível:

(exceção CDC / # considerado não escrito


simplesmente (inexistente). Salvo se
potestativas) for o motivo determinante
da liberalidade (causa) do
ato, caso em que
INVALIDA.
Perplexas (contraditórias)

Invalidade Fisicamente impossível* Ao termo inicial e final Encargo ilícito, sendo


aplicam-se, no que motivo determinante da
Juridicamente couber, as disposições liberalidade invalida o
impossível* relativas à condição NJ. (Ou seja, atuando
suspensiva e resolutiva. como uma condição
*se suspensivas, caso
suspensiva tem o mesmo
resolutivas são tidas
efeito de uma condição
como inexistentes,
suspensiva ilícita =
assim como a condição 
invalidar todo NJ)
‘de não fazer algo
impossível’ subsistindo
NJ.

Ilícitas

Contraditórias
(perplexas)

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 220


TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO

Na análise da invalidade deve-se respeitar em primeiro plano o princípio da conservação. Sempre


que o juiz puder deve, na medida do possível, tentar conservar o negócio inválido.

Exemplo: chamada REDUÇÃO do NJ – art. 184 CC é uma aplicação do princípio da conservação.


Na redução, o juiz afasta a cláusula inválida, mantendo o restante do negócio, é uma maneira de
conservar o NJ. “Ele extirpa o que torna o NJ inválido.”

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade PARCIAL de um negócio


jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for SEPARÁVEL; a invalidade
da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz
a da obrigação principal.

2. NULIDADE ABSOLUTA

2.1. ANÁLISE DO ART. 166 CC

Nulidade absoluta viola norma de ordem pública, cogente, portanto mais grave. Os dispositivos
são os seguintes:

Art. 166 CC

Art. 167 CC (simulação do NJ, já vimos).

Vamos à análise do art. 166:

Art. 166. É NULO o negócio jurídico quando:


I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (agente viciado)
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (objeto viciado)
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (o NJ é nulo
quando a CAUSA for ilícita).
IV - não revestir a forma prescrita em lei; (forma viciada)
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; (forma viciada)
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.

OBS: Aqui o legislador se refere à FINALIDADE do NJ, à causa.

A despeito de Clóvis Beviláqua haver sido anticausalista, resistindo ao pensamento de autores


como Domat, Potier e Cariota Ferrara, percebe-se a influência da Teoria da Causa no inciso III do art.
166, quando constatamos ser nulo o NJ de causa ou finalidade ilícita.

Causa é diferente de motivo – exemplo: contrato de doação motivado pela generosidade.


Cuidado: posso doar um bem por desprezo, remorso, sentimento de culpa, o motivo está encerrado na
mente de cada um. Mas a finalidade do negócio é determinante a ambas as partes, a finalidade, a causa
é LIBERALIDADE. Compra e venda: motivação – gostar do lugar do imóvel, etc. Causa e/ou finalidade:
ADQUIRIR PATRIMÔNIO.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 221


Se a causa for ilícita, o negócio é inválido, nulo.

Quando a forma for requisito de validade. A transmissão de imóvel acima de 30 SM exige escritura
pública, forma prescrita em lei, caso não seja observada o negócio é nulo de pleno direito.

Em algumas situações a solenidade é tão importante que gera nulidade sua inobservância.
Exemplo: testamento cerrado, lacrar é requisito. Exemplo: casamento tem que ter portas abertas.

OBS: (V) Conceito aberto, a fraude à lei confunde com a ideia de finalidade ilícita. Novidade do CC/02.
Exemplo: contrato de sociedade para fraudar, empresa para lavagem de dinheiro.

Sempre quando a lei disser “é VEDADO...é PROIBIDO...” sem dizer a sanção, a sanção é a
nulidade absoluta.

Memorizar esse artigo!

2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1) A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP (quando
tiver intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz (Art. 168 CC).

2) A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169
CC).

3) A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos EX TUNC. Seus efeitos retroagem
para atacar o ato no início, ab initio.

2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade

A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP (quando tiver
intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz (Art. 168 CC).

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único - As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negócio jurídico (de ofício) ou dos seus efeitos e as encontrar
provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

OBS: no caso da nulidade absoluta de casamento, Tartuce e Simão com propriedade observam a
impossibilidade do reconhecimento de ofício pelo juiz. Isto pela intimidade do casamento e ao fato de o
CC não prever tal possibilidade ao juiz.

2.2.2. Confirmação

A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169
CC).

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce
pelo decurso do tempo. (Só repetindo o ato, sem os vícios...)

ENUNCIADO 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que,


excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados
quando justificados por interesses merecedores de tutela.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 222


Exemplo: celebro um contrato aos 15 anos de idade (absolutamente incapaz), NJ é NULO. Se
quando chego aos 18 anos, resolvo confirmar o contrato que fiz aos 15, terei que repetir o NJ, porque
negócio NULO não admite confirmação e NÃO convalesce pelo decurso do tempo (imprescritível).

OBS: embora imprescritível o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus efeitos patrimoniais, todavia,
prescrevem.

Então, como eventuais efeitos patrimoniais prescrevem, se A celebra com B em 2010 negócio
nulo, a qualquer tempo B poderá obter o reconhecimento da nulidade absoluta, mas se B pretender a
condenação da outra parte por conta da nulidade do contrato a indenizá-lo (indenizatória), este efeito
patrimonial prescreverá no prazo de lei (Enunciado 536 da VII Jornada de Direito Civil).

ENUNCIADO 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências


patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência
da prescrição.

2.2.3. Efeito ex tunc

A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos ex tunc.

Seus efeitos retroagem para atacar o ato no início, ab initio.

Respeitados por óbvio, efeitos em face de terceiros de boa-fé.

3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

3.1. PREVISÃO LEGAL

Menos grave, viola norma meramente dispositiva. Está prevista no art. 171 CC.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, É ANULÁVEL o


negócio jurídico:
I - por incapacidade RELATIVA do agente;
II - por vício resultante de ERRO, DOLO, COAÇÃO, ESTADO DE PERIGO, LESÃO
ou FRAUDE CONTRA CREDORES (todos os vícios de negócio, exceto a
simulação).

Não abrange todos os casos, ele é a BASE da nulidade relativa ou anulabilidade, mas existem no
código outras hipóteses que reconhecem a nulidade relativa como, por exemplo, o art. 496:

Art. 496. É ANULÁVEL a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros


descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único - Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se
o regime de bens for o da separação obrigatória.

3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

1) O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico, não
podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

2) A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art. 178 e
179 CC).

3) Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação
expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 223


4) Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem eficácia
EX TUNC. Ela é também retroativa.

3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade

O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico, não
podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se
pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente
aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

3.2.2. Prazo decadencial

A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art. 178 e
179 CC).

Não se fala em imprescritibilidade, ele deve ser impugnado dentro do prazo determinado pela lei.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a


anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia
em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulação, será este de DOIS ANOS, a contar da data da
conclusão do ato.

ENUNCIADO 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o


prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração
do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Regra geral, a ação anulatória tem prazo decadencial de 04 anos.

OBS: Na forma do art. 179, toda vez que o legislador disser: é ANULÁVEL, sem estabelecer prazo, este
será de 02 anos (por isso, veremos nas aulas de contrato em espécie que combinando o art. 179 com o
496, concluiremos a perda de eficácia da Súmula 494 do STF: ela dizia que se o ascendente vende ao
descendente sem o consentimento dos outros herdeiros, o prazo para alegar a anulabilidade seria de 20
anos. Ver também o enunciado 368 da IV JDC).

JDC - 368 – Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente
é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil).

3.2.3. Confirmação

Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação
expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado


e a vontade expressa de mantê-lo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 224


Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi
cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

OBS: até que seja proferida a sentença anulatória, o negócio anulável gera efeitos jurídicos o que se
convencionou chamar de EFICÁCIA INTERIMÍSTICA.

3.2.4. Eficácia ex tunc

Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem eficácia
ex tunc. Ela é também retroativa.

Quando se celebra o negócio anulável, ele gera uma eficácia até o dia do proferimento da sentença
(eficácia interimística). Se a parte prejudicada não ingressa com ação e não há sentença, seguem os
efeitos produzidos, mas se há sentença anulatória, os efeitos são desconstituídos.

Proferida a sentença, ela retroage seus efeitos. Repõe as partes ao estado quo ante.

Ver art. 182 do CC.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que


antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com
o equivalente.

*O que é ‘CONVERSÃO’ do negócio jurídico inválido?

É uma forma de aproveitamento do negócio inválido (nulo ou anulável), é uma medida sanatória
do negócio inválido, uma medida que visa o sanar. A base deste instituto está no BGB (Código Civil
Alemão).

“Conversibilidade” - instituto já conhecido no âmbito processual – conversibilidade dos interditos


possessórios.

Na forma do art. 170, o sistema jurídico brasileiro, consagra a conversão do negócio jurídico
inválido: trata-se de uma medida sanatória por meio da qual se aproveitam os elementos materiais de um
negócio nulo ou anulável, convertendo-o em outro negócio de fins lícitos.

Na conversão não está se confirmando o mesmo negócio, está se aproveitando os elementos


materiais de tal negócio, transformando-o em OUTRO negócio, então válido. O juiz o retira da
categoria A em que ele é inválido e o transforma em categoria B, é como uma categorização do negócio.

Aproveitam-se os elementos materiais dele (requisito objetivo), conforme vontade das partes, que
se pudessem previr a nulidade o teriam querido (requisito subjetivo), e transformando-o em negócio
válido.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico NULO contiver os requisitos de outro,
subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade.

DOUTRINA: Marcos Mello – aplica-se ao anulável, se pode o MAIS, também pode o MENOS grave
ser aproveitado.

Exemplo de conversão: a conversão de uma compra e venda NULA por vício de forma (escritura
pública), em promessa de compra e venda.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 225


ATO ILÍCITO
1. NOÇÕES GERAIS

1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO

Ato ilícito é o comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo de


ordem material ou moral.

Ou seja, o ato que traz efeitos potencialmente contrários à norma jurídica, e não apenas à lei.

Exemplo: Se o manual do LFG diz que é proibido gravar a aula, e o aluno grava, trata-se de ato
ilícito, mesmo não sendo contrário a uma lei.

Não há ilicitude que não decorra de violação de uma norma jurídica.

Historicamente, costumamos associar a todo ato ilícito uma indenização. Isso, pois o CC/16 não
conferiu autonomia aos institutos da responsabilidade civil e do ato ilícito (art. 159 do CC/16).

CC/16, Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano.

Esse artigo expressamente afirmou que todo ato ilícito implicava em dever de reparação. No fim
das contas, todo ato ilícito era uma responsabilidade civil.

O CC/2002 libertou o ato ilícito da responsabilidade civil. Agora, os institutos estão em planos
completamente distintos. ATO ILÍCITO está na teoria geral do direito civil (art. 186 e 187), ao passo
que a RESPONSABILIDADE CIVIL é um desdobramento do direito obrigacional (art. 927).

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.

ENUNCIADO 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em


relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas
desafia controle independentemente de dano

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.

1.2. SÍNTESE

1) Se o ato ilícito é a violação da norma, é ela própria que dirá quais serão os efeitos de sua violação.

2) Nem todo ato ilícito gera responsabilidade civil. Existem outros efeitos jurídicos decorrentes do ato
ilícito. Exemplo: donatário indigno. O ato ilícito da indignidade não enseja reparação, mas autoriza
que o doador revogue a doação.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 226


3) Nem toda responsabilidade civil provém de um ato ilícito. Exemplo: responsabilidade civil pelos
danos praticados em estado de necessidade.

Além do conhecido (e mais comum) dever de reparar o dano (responsabilidade civil), peculiar a
CERTOS (a maioria) ilícitos, existem vários outros efeitos que podem decorrer de um ato ilícito. Vejamos:

2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL)

Os efeitos são previstos na própria norma jurídica violada:

1) Efeito indenizante;

2) Efeito caducificante;

3) Efeito invalidante;

4) Efeito autorizante;

5) Outros efeitos.

2.1. EFEITO INDENIZANTE

Esse é o efeito que enseja a responsabilidade civil (reparação do dano causado). Exemplo: Acidente
de trânsito. O motorista culpado tem o dever de indenizar a vítima do dano.

2.2. EFEITO CADUCIFICANTE

Ilícitos caducificantes são aqueles que geram a perda ou restrição de um direito para seu autor.

Exemplo: pai que castiga imoderadamente os filhos (ato ilícito) tem como consequência a perda ou
suspensão do poder familiar.

Toda vez que um ato ilícito implicar na perda ou restrição de direitos, tratar-se-á de ilícito
caducificante.

2.3. EFEITO INVALIDANTE

Exemplo: Contrato de transporte de substância ilícita. O transportador não pode executar o contrato,
pois o objeto do contrato é nulo. Ou seja, a consequência da ilicitude do objeto de um negócio jurídico é
a invalidade de ato.

Toda a vez que o efeito do ato ilícito for a nulidade ou anulabilidade do ato tratar-se-á de ilícito
invalidante.

2.4. EFEITO AUTORIZANTE

Ilícitos autorizantes são aqueles autorizam a vítima a praticar um ato, no intuito de neutralizá-los.

Exemplo: Art. 557 do CC. Doador que fica autorizado a revogar a doação, nos casos de ingratidão
do donatário.

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:


I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio
doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 227


III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava.

OBS: O art. 557 estabelece um rol EXEMPLIFICATIVO de condutas ilícitas, nos termos do Enunciado 33
da Jornada.

33 – Art. 557: O novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação
da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo,
admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.

O STJ diz que esse rol deve ser interpretado de acordo com a “tipicidade finalística”, ou seja, o
juiz pode considerar outros fatos que tenham a mesma finalidade dos tipos previstos nesse artigo.

Exemplo: O donatário não matou dolosamente o doador, mas o induziu a se suicidar. Nesse caso,
o juiz pode considerar essa conduta como uma ingratidão.

A tipicidade finalística também está presente no art. 1.814 (causas de indignidade) e 1.963
(causas de deserdação).

Ver sucessões.

INDIGNIDADE DESERDAÇÃO

De qualquer sucessor (herdeiro ou legatário); Somente herdeiro necessário (se não for necessário,
não há necessidade de deserdação; basta o testador
dispor de todo o patrimônio e privar o sujeito de sua
liberalidade).

Diz respeito a um ato praticado ANTES ou DEPOIS Ato praticado ANTES da abertura da sucessão.
da abertura da sucessão;

Ação de Indignidade (prazo decadencial de 04 anos - Manifestação de vontade do autor da herança,


contados da abertura da sucessão) Parágrafo único através de Testamento, que necessita de
do 1.415, CC. Esta ação será promovida depois da homologação judicial.
morte (post mortem).
- Somente o autor da herança pode deserdar.
Qualquer interessado tem legitimidade para ajuizar
essa ação (irmãos, cônjuge, Fazenda Pública.) MP
tem legitimidade? Enunciado 116. Sim. (Chaves e
Silvio Rodrigues contra).

Segue o procedimento comum ordinário.

Causas de indignidade do CC: art. 1.814. Causas de deserdação: As mesmas de indignidade


(1.814), além das causas do art. 1962 e 1963 do CC.

Essa ilicitude (ato de ingratidão) tem como efeito autorizar o doador a promover a ação de
revogação da doação. Não se fala em indenização nesse caso.

2.5. OUTROS EFEITOS

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 228


São inúmeros os efeitos potenciais que podem decorrer de um ato ilícito. É a norma jurídica que
prevê e indica o efeito que decorre do ato ilícito.

Às vezes o efeito da ilicitude é uma presunção legal ou judicial. Exemplo: Art. 2ºA da Lei 8.560/92,
que prevê como consequência ao réu que se recusa ao exame de DNA, a presunção de veracidade dos
fatos que se queria provar.

O ato ilícito é um fato jurídico (ver teoria do fato jurídico).

3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO

3.1. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO?

1) Conduta ilícita

2) Dano

3) Nexo de causalidade

Se o dano é um dos pressupostos do ato ilícito e nem todo ato ilícito gera dever de reparação (dever
de indenizar), nem todo dano merece reparação.

Ou seja, nem todo dano é juridicamente indenizável. Existem danos que geram efeitos,
caducificantes, autorizantes, invalidantes e etc.

OBS: Há autores (Eduardo Ferreira Jordão) que dizem não ser o dano um pressuposto do ato ilícito, mas
sim da responsabilidade civil. Ou seja, para esses autores, somente o ato ilícito indenizante é,
necessariamente, lesivo.

Sobre o dano, César Fiuza:

“O dano pode ser material (patrimonial) ou pessoal, este físico ou moral. Patrimonial é o dano de
que resultem prejuízos materiais, de fácil avaliação em dinheiro. Na esfera do dano pessoal, haverá danos
físicos e morais. O dano moral consiste em constrangimento que alguém experimenta, em consequência
de lesão a direito personalíssimo, como a honra, a boa fama etc., ilicitamente produzida por outrem. Aqui
não se fala em indenização, mas em compensação. Se dúvida havia em relação ao dano moral e sua
compensabilidade, a Constituição sanou-a, ao admitir, expressamente, no art. 5º, V, a indenização por
danos morais. O Código Civil também consagrou o princípio, no art. 186. O difícil é, porém, calcular o
montante da indenização por danos morais.”

“Por fim, o dano será direto, quando resultar do fato como sua consequência imediata. E indireto,
quando decorrer de circunstâncias ulteriores que agravam o prejuízo, diretamente suportado. De regra,
somente se indenizam os danos diretos. Vejamos exemplo: Roberto atropela Juan, que morre no hospital,
devido à infecção hospitalar. A morte é dano indireto da conduta de Roberto, que por ela não responderá.”
(nesse caso tenho que lembrar que tem jurisprudência em sentido contrário!)

“Liquidação dos danos - Liquidação é processo pelo qual se apura o valor dos danos a serem
pagos pelo devedor. Pode ser legal, convencional ou judicial. Seja como for, vigora, aqui, o princípio da
reparação integral. Segundo ele, a vítima de danos injustos deve ser reparada na íntegra. A liquidação
legal opera-se, quando a própria Lei determina a prestação indenizatória”.

Exemplo do Chaves: Questão do abandono afetivo, que gera um dano. Esse dano afetivo é
indenizável? O abandono afetivo é indenizável, pois decorre da violação do dever de cuidado dos pais

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 229


com seus filhos. Não se indeniza o desamor, mas sim a violação do dever de cuidado, que aqui é o ilícito.
Posição do STJ.

Há autores, como Giselda Hironaka, que defendem veementemente a indenização do dano afetivo.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO - O abandono afetivo


decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento
suficiente para caracterizar dano moral compensável. A 3ª Turma do STJ, em
decisão inédita na Corte, entendeu que o abandono afetivo decorrente da
omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente
para caracterizar dano moral compensável. Terceira Turma. REsp 1.159.242-
SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012.

3.2. CONCLUSÃO

Como visto acima, o DANO faz parte do ato ilícito, mas nem todo ato ilícito gera indenização.
Portanto, nem todo dano é indenizável.

Premissas:

1) O dano é elemento componente do ato ilícito;

2) Nem todo ato ilícito gera indenização;

3) Nem todo dano é indenizável.

Se a consequência do ato ilícito for outra que não a indenização, significa que existe dano não
indenizável.

Por todo exposto, percebe-se a emancipação da ilicitude em relação à responsabilidade civil. O


ilícito deixou de ser um apêndice da responsabilidade civil.

Assim, posso concluir que o DANO faz parte tanto do ato ilícito como da responsabilidade civil,
assim como existe ato ilícito que causa dano não indenizável (gera outros efeitos) e que, de outro lado,
o ato ilícito não é pressuposto necessário para a responsabilidade civil (eis que pode haver
responsabilidade civil por ato LÍCITO), mas dano é, pois não pode haver reparação sem danos. Ver
responsabilidade civil.

4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO

No CC o ato ilícito se apresenta em duas diferentes espécies:

1) Ato ilícito subjetivo (art. 186): Está fundado no elemento anímico (culpa lato sensu).

2) Ato ilícito objetivo (art. 187): Está fundado no elemento funcional (função social do direito
exercido), prescindindo da culpa.

4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 230


Esse art. 186 é uma norma-regra. Logo, o efeito da ilicitude subjetiva é aquele estampado na
norma. Um dos POSSÍVEIS efeitos desse ato ilícito é o dever indenizatório, caso no qual a
responsabilidade civil será, em regra, subjetiva (salvo os casos previstos em lei ou decisão judicial). Em
outras palavras, quando um ato ilícito subjetivo gerar responsabilidade civil, de ordinário, implicará em
responsabilidade civil subjetiva, salvo nos casos em que a lei atribui responsabilidade objetiva.

O CC/16 só tratava com responsabilidade subjetiva, pois só reconhecia o ato ilícito subjetivo.

Elementos do ato ilícito subjetivo:

1) Conduta humana comissiva ou omissiva;

2) Culpa lato sensu;

3) Violação de direito alheio (norma jurídica);

4) Nexo de causalidade entre a conduta culposa, violando a norma, e o dano causado.

4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO)

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.

Abuso do direito é o apelido dado pela doutrina ao ato ilícito objetivo. Trata-se do ato ilícito
decorrente do exercício anormal, irregular de um direito (excesso manifesto). Também é chamado de
ilícito impróprio.

Diz Felipe Peixoto Braga Netto:

“O art. 187 está informado pela ideia de relatividade dos direitos. Isto é, os direitos flexibilizam-se
mutuamente; não há direito isolado, mas dentro do corpo social, onde outros direitos convivem. Pontes
de Miranda observou que repugna à consciência moderna a ilimitabilidade no exercício do direito; já não
nos servem mais as fórmulas absolutas do direito romano”.

O ato ilícito objetivo se caracteriza fundamentalmente por um exercício de direito CONFORME a


norma, mas EXCEDENDO os limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pela função econômica e
social.

Esse ilícito não é subjetivo (descumprimento da norma), mas funcional (excesso do exercício
de direito).

Exemplo: Servidão de tirada de água. De acordo com o pactuado, o vizinho pode retirar 10mil litros
de águas semanais. Ele retira 14mil litros. Cometeu ato ilícito SUBJETIVO, pois violou a norma que dizia
poder tirar apenas 10mil litros. Agora, se o sujeito tirou os 10mil, quando precisava de apenas 7mil, tratar-
se-á de ilícito objetivo, pois apesar de estar conforme o contrato foi um ato violador da boa-fé e função
social.

O ato ilícito SUBJETIVO nasce e morre ilícito. O abuso do direito (ilícito OBJETIVO) nasce lícito e
se transforma em ilícito no seu exercício abusivo.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 231


Ao contrário do ilícito subjetivo (art. 186), a norma do art. 187 (abuso de direito) trata-se de norma-
princípio, pois é impossível ao legislador prever todas as formas de exercício abusivo do direito. O ato
ilícito objetivo é, na realidade, multifuncional, pois traz consigo inúmeras funções e possibilidades.

Do abuso do direito pode decorrer qualquer dos efeitos estudados acima (indenizante,
caducificante, autorizante etc.). Toda vez que o abuso do direito gerar responsabilidade civil
(indenização), essa responsabilidade será objetiva. Nesse sentido o Enunciado 37 da jornada.

37 – Art. 187: a responsabilidade civil (eventualmente) decorrente do abuso do


direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

A razão de ser do abuso do direito é a boa-fé objetiva. É onde o abuso de direito encontra
fundamento.

O abuso do direito é de ordem pública, portanto o juiz pode conhecê-lo de ofício. O abuso de direito
veio a revolucionar uma velha e conhecida frase da doutrina: “O titular pode fazer tudo o que não está
proibido”. Na realidade, nem todo o exercício de direito é lícito: se o exercício for abusivo, tratar-se-á de
ato ilícito.

A teoria do abuso do direito é totalmente incompatível com os sistemas que trabalham apenas com
normas-regras (sistemas fechados).

O ato ilícito subjetivo não admite subtipos. Ou é lícito, ou é ilícito. Ou violou ou não violou a norma.

No caso de ato ilícito objetivo, existe uma larga zona penumbrosa entre o lícito e o ilícito.

As fronteiras entre a licitude e a ilicitude objetiva são variáveis ou flexíveis, pois somente na análise
do caso concreto é possível analisar a ilicitude do ato.

Exemplo1: pai e mãe. Se eles impedem o direito de visita dos avôs. Estão exercendo um direito
(poder familiar) nos termos da lei, porém estão exercendo abusivamente, contrariando princípios
funcionais.

Exemplo2: sociedade limitada. Se o sócio majoritário aprova um aumento desnecessário de capital


social, de forma a esmagar os sócios minoritários, apesar de estar agindo dentro dos limites impostos
pela lei, tratar-se-á de ilícito objetivo.

Exemplo3: Santa Catarina. Existia uma festa chamada “Farra do Boi”. Soltava-se um boi e várias
pessoas corriam atrás, quem derrubasse o boi primeiro ganhava. Foi ajuizada ação contra tal evento no
sentido de proteção ambiental (fauna), os municípios defenderam-se no sentido de ser uma manifestação
cultural constitucionalmente protegida (214 CRFB), entretanto, o STF proibiu com base na tese do ato
ilícito objetivo. Abuso de direito.

Exemplo4: Leading case - França. Clement Bayard morava perto de uma zona onde ocorriam
rotineiras manobras de dirigíveis. O sujeito fincou uma lança de 35 metros em sua propriedade, sem
qualquer explicação. Foi considerado um ato abusivo, pois apesar de agir em conformidade com seu
direito de propriedade, violou a função social e a boa-fé.

A teoria do abuso do direito é incompatível com a culpa, pois o abuso de direito decorre da
violação da boa-fé objetiva e não de uma conduta culposa ou dolosamente dirigida a um fim ilícito.

Elementos do ato ilícito objetivo:

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1) Exercício de um direito pelo titular;

2) Excesso no exercício desse direito;

3) Violação da boa-fé objetiva, dos bons costumes ou da função social.

*A culpa não é elemento.

4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO

O ato ilícito objetivo, que nada mais é senão o exercício de um direito com violação aos princípios
da boa-fé objetiva ou função social, se divide em algumas subespécies:

OBS: Todos são espécies de atos onde o sujeito está agindo em conformidade com a norma, mas viola
a boa-fé objetiva.

1) Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios);

2) Supressio (verwirkung) e Surrectio (erwirkung);

3) “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”;

4) Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano);

5) Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento


fraco ou ruim);

6) Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos);

4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)

É o comportamento contraditório. No direito administrativo é também chamado de Teoria dos Atos


próprios.

Trata-se do abuso do direito caracterizado pelo exercício de um direito contrariamente a uma


expectativa gerada.

Caracteriza-se o venire quando o titular de um direito cria a expectativa de que não irá exercê-lo
e, surpreendentemente, o faz.

Chaves: É um desdobramento da tutela jurídica da confiança e da boa-fé.

‘Expectativas desleais’.

Exemplo: a mulher descobre que o marido tem amante e fez uma doação a esta. A esposa perdoa
o marido. 15 anos depois se divorciam, por alguma outra razão. Considerando os fatos anteriores, não é
possível a anulação da doação na forma do art. 550. Veja bem, pela simples leitura da lei, a decisão
isolada da divorciada de anular o ato, seria válida. Entretanto, dentro do contexto, se caracteriza o venire.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro
cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a
sociedade conjugal.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 233


O oferecimento VOLUNTÁRIO do bem de família pelo executado impede que ele posteriormente
utilize isso como defesa? Fredie diz que sim, pois haveria venire. O STJ diz que não há venire (exceto se
a dívida reverteu em benefício da família), pois o direito à moradia é fundamental e se sobrepõe. Ver isso!

OBS1: Nada impede (tudo recomenda) a aplicação da tese do venire contra factum proprium no âmbito
do Direito Público, afinal nem Estado nem o particular podem se comportar de forma contraditória. REsp
524.811/CE. Isso porque podemos ter um exercício abusivo da discricionariedade administrativa, assim
como o administrado pode incorrer em venire, dependendo de como se comportar perante a
administração.

OBS2: NÃO confundir venire contra factum proprium com proibição de alegação da própria torpeza.
Venire: Baseado na boa-fé objetiva (interessa o comportamento). Torpeza: Baseado na boa-fé subjetiva
(interessa o estado de consciência do sujeito).

4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung)

É uma variação do venire contra factum proprium. Decorrem de uma situação específica de
aplicação do venire.

Aqui, o titular de um direito cria, em outrem, uma expectativa de que não irá exercê-lo, pois este
alguém exercerá em seu lugar, e, repentinamente surpreende, exercendo ele mesmo o direito ou exigindo
uma reparação pelo uso daquele direito consentido tacitamente.

Supressio para o titular (perde o direito); surrectio para o terceiro (ganha o direito de exercer o
direito).

A diferença para o venire: a expectativa se refere ao exercício do direito por um terceiro.

Segundo Antônimo Menezes Cordeiro, a supressio traduz a situação do direito que, não tendo sido,
em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo, por
contrariar a boa-fé. Em contrapartida, surge para a outra parte um direito correspondente via surrectio.

Supressio é forma de perda de direito (abuso de direito caducificante); surrectio é forma de


aquisição.

Um bom exemplo é o artigo 330 do Código Civil.

Art. 330 O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do
credor relativamente ao previsto no contrato.

O credor perdeu o direito de cobrar no local pactuado por supressio; ao passo que o devedor ganhou
o direito de pagar no local reiterado por surrectio. Nesses casos, não há abuso de direito. É também o
exemplo do pai do Pablo que ganhou por surrectio o direito de usar a vaga de garagem do condomínio
não utilizada por ninguém durante anos, não podendo o condomínio cobrar retroativamente pelo seu uso
após vários anos de uso exclusivo pelo homem, pois estaria agindo contraditoriamente, em abuso de
direito.

REsp. 356.821; REsp. 214.680. Condomínio edilício. Área comum de condomínio não é suscetível
de usucapião. Limita-se o exercício do direito possessório do condomínio.

4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”

“Tu quoque” = “até tu?”

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 234


Veda o comportamento surpreendente, eivado de ineditismo. É uma aplicação do venire no âmbito
contratual.

É a modalidade de abuso caracterizada por uma sequência de dois comportamentos, sendo que o
primeiro corresponde a um ato ilícito subjetivo e o segundo a um ato que seria lícito se isoladamente visto,
mas que se torna abusivo quando visto em conjunto com o primeiro.

Pablo Stolze: Cláusula de Estoppel é a aplicação especial do tu quoque nos contratos de direito
internacional público, vedando o comportamento contraditório e surpreendente entre os Estados.

Quando um contratante que não cumpre suas obrigações exige que outro contratante cumpra as
suas, estará agindo de modo surpreendente.

Exemplo do tu quoque: Exceção do contrato não cumprido ou “exceptio non adimplenti


contractus” - Cláusula tácita em todo e qualquer contrato. Entretanto, essa cláusula incide somente nos
contratos onerosos bilaterais. Além disso, é possível que se afaste essa exceção com base na cláusula
“solve et repet” (impede a invocação da exceptio).

Ou seja, nem toda relação contratual traz consigo a regra da exceptio non adimplenti contractus.

Já o tu quoque, mais amplo, mais largo, esse nunca é afastado. O tu quoque é o gênero (lealdade,
confiança) do qual a exceptio é uma de suas espécies.

O contratante descumpre suas obrigações (ato ilícito subjetivo – primeiro comportamento), e, ainda
assim, exige da outra parte o cumprimento de sua parte (ato ilícito objetivo, abuso de direito – segundo
comportamento). Veja bem, exigir o cumprimento da outra parte não é ato ilícito, isoladamente
considerado, mas nesse contexto é abuso de direito.

Outro exemplo: empresas celebram contrato, nele está estipulada a submissão à arbitragem. Uma
empresa tem laudo favorável na arbitragem. Essa mesma empresa vai à justiça (comete ato ilícito, visto
que não era o pactuado), ao fim pede extinção sem julgamento do mérito (abuso de direito).

4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)

É o dever do credor de mitigar as próprias perdas. Foi reconhecido no enunciado 169 da jornada.

Não só o devedor, mas o credor também deve assumir posturas comissivas e omissivas para o
cumprimento da obrigação.

169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o
agravamento do próprio prejuízo.

Trata-se instituto frequente no direito dos EUA, impõe, à luz da boa-fé, o dever de cooperação entre
credor e devedor, na medida em que veda ao sujeito ativo (credor) deixar de atuar para minimizar o
prejuízo (abusando de seu direito de credor). Proíbe que ele fique inerte, impõe o dever de mitigar o dano.

Exemplo: Vejo o carro pegando fogo e não faço absolutamente nada para mitigar o dano.

Exemplo: Astreintes. Jurisprudência pacífica do STJ: AgRg 1.075.142/RJ.

Exemplo: Súmula 309 do STJ.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 235


STJ Súmula: 309 O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que se vencerem no curso do processo. (*)

Por quê? Por um motivo simples: apesar da prescrição da execução de alimentos ser de 02 anos,
se o alimentante precisa do dinheiro para se manter, por que esperar tanto para cobrar, para ajuizar?

4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,


adimplemento fraco ou ruim)

Se uma das partes descumpre suas obrigações contratuais, isso resulta em perdas e danos
(normalmente em cláusula penal), honorários e custas, juros e correção, sem prejuízo da resolução do
contrato (CC, art. 389 c/c art. 475).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,
se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.

São efeitos drásticos. Quando o contrato foi adimplido substancialmente, é abuso do direito do
credor requerer a rescisão.

ATENÇÃO: O credor não perde o direito de cobrar seu crédito, mas apenas é lhe retirado o direito
abusivo de rescindir o contrato.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação.


Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a
falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de
busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento
substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação
para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na
continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a
consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé
objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e
apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido
(REsp 272.739).

4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos)

Normalmente o inadimplemento é uma violação NEGATIVA do contrato. Entretanto, todo o contrato


traz consigo deveres anexos, que são aqueles deveres contratuais que não decorrem expressamente
da manifestação de vontade, mas, implicitamente, da cláusula da boa-fé, inerente ao contrato.

Esses deveres também podem ser descumpridos. Assim, é plenamente possível o contratante
cumprir todas as suas obrigações contratuais, mas descumprir os deveres anexos.

Essa violação será positiva, pois apesar de cumprir todas as obrigações contratuais, descumpriu os
deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva (informação, lealdade, transparência).

Exemplo da Lada (falta de peças), das Tvs de Plasma (dever de informação).

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 236


Exemplo: sociedade empresarial quer fazer propaganda direcionada a classe A, que consiste em
espalhar 02 outdoors pela cidade e tal. A contratante cumpre o contrato, entretanto coloca os outdoors
em periferias e subúrbio. Violação de dever anexo, quebra da boa-fé objetiva.

A violação POSITIVA pode ensejar responsabilidade civil. Essa responsabilidade será


extracontratual. Se fosse contratual, estaria limitada no valor do contrato. Além disso, ela não decorre da
violação do contrato, mas dos deveres anexos.

OBS: A doutrina moderna tem considerado tão importantes esses deveres anexos que, em caso de
descumprimento (violação positiva do contrato) a responsabilidade civil é objetiva (Enunciado 24 da
Jornada).

24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo


Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa.

5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC)

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:


I - os praticados em LEGÍTIMA DEFESA ou no EXERCÍCIO REGULAR de um
direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de
REMOVER PERIGO IMINENTE.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.

1) Exercício regular de um direito (lembrar que o exercício irregular caracteriza abuso e ato ilícito)

2) Legítima defesa: O Direito Civil não admite legítima defesa putativa ou de terceiros (REsp.
513.891).

Chaves: Estrito cumprimento de dever legal não exclui a ilicitude.

Pablo: Exclui a ilicitude.

3) Estado de necessidade: É o sacrifício de bem jurídico alheio para eliminar um perigo iminente
(art. 188, II).

De acordo com os arts. 929 e 930 o ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito, porém
poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a terceiro, há o dever de
indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188
(estado de necessidade), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à
indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), se o perigo


ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para
haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 237


PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
1. CONCEITOS

1.1. PRESCRIÇÃO

Tem caráter extintivo.

“A ação PRESCREVE. A PRESCRIÇÃO ataca a AÇÃO” – Doutrina Clássica, Sílvio Rodrigues.


JAMAIS. FALSA PREMISSA.

Exemplo: mesmo que o prazo prescricional já tenha corrido, 20 anos depois (CC/16), mesmo que
já prescrito o direito, a prescrição atacará a ação? NÃO, o direito processual é imprescritível, se o autor
entrar com a ação é esta recebida, cita o réu, este alega a prescrição, na análise de mérito esta é
reconhecida, HOUVE AÇÃO. Há o direito de ação, por isso não se pode dizer que a prescrição ataca a
AÇÃO.

Não se pode dizer que a prescrição ataca o direito material, pois ele ainda existe, porém não há
defesa.

Por influência do direito alemão, o art. 189 CC deixa claro que o que prescreve não é o direito de
ação, mas sim a PRETENSÃO do credor, nascida a partir da violação. Por pretensão, entenda-se o poder
de coercitivamente exigir o cumprimento da obrigação inadimplida.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a PRETENSÃO, a qual se extingue,
pela PRESCRIÇÃO, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Dica: A prescrição ataca a PRETENSÃO.

O que se entende por pretensão?

“Como se o direito de ação fosse um revólver, a pretensão é a munição, pode acontecer de o


tempo correr e a munição envelhecer, então na hora de dar o tiro no alvo (sentença), não conseguirá.”
(Pablo Stolze).

A pretensão traduz o PODER JURÍDICO, conferido ao credor de coercitivamente exigir o


cumprimento da prestação violada.

Esta pretensão nasce no dia em que o direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo
prescricional.

1.2. DECADÊNCIA

Também chamada de CADUCIDADE, nada tem a ver com pretensão. A decadência refere-se à
direitos potestativos.

Direito potestativo: não tem conteúdo prestacional, se ele tivesse, violaria direito e nasceria a
pretensão, sendo assim, seria prescrição e não decadência.

Quando se exerce um direito potestativo, não está se esperando uma contraprestação


correspondente.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 238


O direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz uma prerrogativa ou poder que,
quando exercido interfere na esfera jurídica de terceiro sem que este nada possa fazer.

Quando se exerce o direito potestativo, está sujeitando a outra parte a si, sem que ela nada possa
fazer.

Há direitos potestativos sem prazo para o exercício, exemplo: direito que se tem na condição de
advogado de renunciar ao mandado que lhe foi outorgado. Mas quando o direito potestativo tiver prazo
para o exercício, este prazo sempre será decadencial.

Existem prazos decadenciais LEGAIS e prazos decadenciais CONVENCIONAIS. (diferentemente


dos prazos prescricionais que são sempre previstos em lei).

Exemplos:

1) Prazo decadencial LEGAL: direito de anular negócio jurídico por vício de vontade (erro, dolo,
lesão...) é um direito potestativo tendo prazo decadencial previsto na lei, forte no art. 178 CC.
Então, é um direito potestativo com prazo decadencial legal.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de DECADÊNCIA para pleitear-se a


anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em
que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

2) Prazo decadencial CONVENCIONAL: cláusula contratual: contratante pode desistir do contrato


em 30 dias. Também é direito potestativo, pois a outra parte nada pode fazer.

Quando as partes criam prazo, para o exercício de determinado direito, é decadencial


convencional. O juiz não pode reconhecer de ofício quando se tratar de decadência convencional.

Vamos ao estudo pormenorizado da prescrição e decadência:

2. REGRAMENTO

2.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Os prazos prescricionais no Código Civil estão nos arts. 205 e 206, todos os outros referem-se a
prazos DECADENCIAIS, referem-se a direitos potestativos.

2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS

2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas

Impeditiva impede que o prazo comece a correr, a mesma pode ser suspensiva se o prazo já
tivesse começado a correr.

Em geral, essas cláusulas referem-se a prazos prescricionais. É muito raro que se refiram à
prazos decadenciais.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 239


OBS: excepcionalmente, encontramos no CDC (§2º art. 26) situações de causas impeditivas de prazo
DECADENCIAL.

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação


CADUCA em:
I – 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não
duráveis;
II – 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
§ 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2º - OBSTAM a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente,
que deve ser transmitida de forma inequívoca;
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em
que ficar evidenciado o defeito.

Exemplo: a reclamação formulada pelo consumidor (direito potestativo), até a resposta


correspondente do fornecedor, impede o início do prazo decadencial.

Causa especialíssima de causa impeditiva de decadência. Porque em geral, estas causas


impeditivas, suspensivas e interruptivas se referem à prescrição.

As causas impeditivas ou suspensivas da prescrição encontram-se nos arts. 197 a 199 do CC, e,
as causas interruptivas no art. 202.

Diferença entre impeditiva e suspensiva: momento em que ocorre. É impeditiva quando impede
o início do prazo, mas se o prazo já vinha correndo e sobreveio uma causa suspensiva, durante o tempo
em que ela operar o prazo fica paralisado, finda a causa ele volta a correr.

Art. 197. Não corre a prescrição:


I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Exemplo: enquanto estiverem em sociedade conjugal, enquanto estiverem casados, não corre a
prescrição, para formulação de pretensão em juízo, causa impeditiva, porém se essa causa sobrevier em
prazo que já estava em curso, deixa de ser impeditiva e vem a ser suspensiva.

Então não há diferença ontológica essencial entre causa impeditiva e suspensiva.

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;


III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou
curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:


I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

Absolutamente incapazes → contra os relativamente incapazes corre! Lembrando que com o


Estatuto da Pessoa com Deficiência, a partir de dezembro de 2015, apenas os menores de 16 anos são
considerados absolutamente incapazes.

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos


Municípios;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 240


III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:


I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.

2.2.2. Causas interruptivas

Bem diferentes são as causas interruptivas da prescrição. O prazo prescricional só pode ser
interrompido uma única vez.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-
á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

OBS: o efeito interruptivo retroage à data do ajuizamento da ação

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

OBS: protesto cautelar - o credor pode por meio do protesto interromper a prescrição.

III - por protesto cambial;

OBS: este inciso III, ao admitir que o protesto cambial interrompe prescrição, derrubou a súmula 153 do
STF. A súmula dizia: “protesto cambial não interrompe prescrição”.

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso


de credores;

Quando o credor habilita o crédito interrompe a prescrição.

V - por qualquer ato JUDICIAL que constitua em mora o devedor;

Interpelação judicial, notificação judicial.

Obs.: a notificação extrajudicial não interrompe (o projeto de lei 3293/08 pretende incluir esse tipo de
notificação como causa interruptiva de prescrição).

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe


RECONHECIMENTO DO DIREITO pelo devedor.

Confissão de dívida em cartório, por exemplo.

Parágrafo único - A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que


a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Uma vez interrompida a prescrição, o prazo recomeça do ZERO, isso favorece o credor,
prejudicando o devedor.

OBS1: As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição, também se aplicam ao prazo


de prescrição aquisitiva da usucapião. Em outras palavras, na contagem do prazo da usucapião irão ser
consideradas essas causas.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 241


OBS2: caso der branco, e não lembrar a diferença entre prescrição e decadência, basta recordar que os
prazos prescricionais estão em dois únicos artigos do CC, 205, que traz o prazo geral de 10 anos e 206
que traz inúmeros prazos prescricionais especiais.

2.3. ALTERAÇÃO DE PRAZOS

Os prazos decadenciais CONVENCIONAIS, por óbvio, podem ser alterados pela vontade das
partes; já os prazos decadenciais LEGAIS, não podem.

Prazos prescricionais podem ser convencionais ou legais? TODO prazo prescricional é SEMPRE
LEGAL. Assim, não pode ser alterado pelas partes.

Repise-se: uma vez que todo prazo prescricional é legal, não podem ser alterados pela vontade
das partes. Não se pode inventar um prazo prescricional. Nos Arts. 205 e 206 estão os prazos
prescricionais, todos os outros são decadenciais.

Lembrar que se não estiver expresso, o prazo decadencial geral será de 02 anos e o prazo
prescricional geral será de 10 anos.

2.4. PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC

Art. 205 – Prazo prescricional GERAL. No CC/02 não é mais de 20 anos, agora é de 10 anos.

Art. 206 – Prazo prescricional ESPECIAL.

Art. 205. A prescrição ocorre em DEZ anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.

Art. 206. Prescreve:


§ 1o Em UM ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo
no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado
o prazo:
a) para o SEGURADO, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que
é citado para responder à ação de indenização proposta pelo TERCEIRO
PREJUDICADO, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros
e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a
formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da
assembleia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os
liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação
da sociedade.
§ 2o Em DOIS anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data
em que se vencerem.
§ 3o Em TRÊS anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou
vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias,
pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 242


IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do
estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço
referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou
assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do BENEFICIÁRIO contra o segurador, e a do terceiro prejudicado,
no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em QUATRO anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação
das contas.
§ 5o Em CINCO anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público
ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores
e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços,
da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

2.5. QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA?

O juiz poderá pronunciar de ofício?

A decadência CONVENCIONAL deve ser alegada pela parte a que aproveita, não podendo o juiz
pronunciá-la de ofício; já a decadência LEGAL, por atacar o próprio direito potestativo, deve ser
pronunciada de ofício pelo juiz.

Quanto à prescrição, o art. 193 do CC/02 dispõe que poderá ser alegada em qualquer grau de
jurisdição. No Brasil a regra ERA que o juiz NÃO poderia alegá-la de ofício, mas com a Lei 11.280/06,
que alterou o §5º do art. 219 do CPC, firmou-se a regra segundo a qual, o juiz deve pronunciar de ofício
prescrição.

CC Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela
parte a quem aproveita.

CPC Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora
o devedor e interrompe a prescrição.

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº


11.280, de 2006)

Info 560 STJ - O § 5º do art. 219 do CPC 1973 não autoriza a declaração, de ofício, da usucapião.
Em outras palavras, o juiz não pode reconhecer a usucapião a não ser que haja requerimento da parte.
Não se aplica o § 5º do art. 219 do CPC 1973 à usucapião. O disposto no § 5º do art. 219 está intimamente
ligado às causas extintivas, conforme expressamente dispõe o art. 220. Além disso, a prescrição extintiva
e a usucapião são institutos diferentes, sendo inadequada a aplicação da disciplina de um deles frente ao

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 243


outro, uma vez que a expressão “prescrição aquisitiva” como sinônima de usucapião, tem razões mais
ligadas a motivos fáticos/históricos. Essa conclusão acima exposta persiste com o CPC 2015? SIM.
Mesmo com o novo CPC, o juiz continuará sem poder declarar de ofício a usucapião.

Acontece que a prescrição jamais deixará de ser matéria de defesa. Primeira grande problemática:
se a prescrição é uma matéria de defesa e se o devedor que é titular dela, querendo renunciá-la, como
poderá ser conciliado com o fato de o juiz declará-la de ofício? Uma vez que a prescrição é matéria de
defesa, permanece em favor do devedor, o direito de renunciar a esta defesa (art. 191 o CC, enunciado
295 da IV JDC).

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo
feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se CONSUMAR; tácita é a
renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a
prescrição.

JDC - 295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não
retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto
codificado.

Como se compatibiliza isso com a regra do CPC? Solução que Pablo Stolze sustenta: para
que se possa harmonizar a modificação com o fato de a prescrição ser defesa do devedor, se ele quiser
renunciar esta, pagando em juízo, à luz do princípio da cooperatividade, é recomendado que o juiz
antes de pronunciar a prescrição, abra prazo às partes para que se manifestem:

1) O credor poderá demonstrar que o prazo não se consumou;

2) O devedor poderá no prazo exercer o seu direito de renúncia à prescrição.

2.6. CONTAGEM DE PRAZO

O art. 2.028 do CC aplica-se à contagem de prazo como regra transitória, caso mesmo já estivesse
correndo quando da entrada em vigor do NCC.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando REDUZIDOS por este Código,
e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do
tempo estabelecido na lei revogada.

“Mais da metade lei velha” – regra.

Se por ventura o prazo transcorrido for menor que a metade?

Para a doutrina MAJORITÁRIA (Ver no STJ, REsp 896.635 do MT) o prazo menor deve ser
contado da entrada em vigor do novo CC.

MHD defende que é contado a partir do ato ilícito (posição minoritária).

2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE?

No CPC, regra geral, a prescrição intercorrente (prescrição dentro do processo) não se opera
porque decorre principalmente da mora do próprio poder judiciário.

OBS: súmula 106 do STJ reforça o mesmo entendimento, resistindo ao reconhecimento da prescrição
intercorrente.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 244


STJ Súmula nº 106 Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora
na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o
acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

E quando a demora decorre da parte? Quando a demora decorre do próprio credor, por exemplo:
se a parte autora deixa de realizar diligências necessárias no processo, ainda não é causa de prescrição
intercorrente, existem mecanismos processuais contra ele.

OBS: por exceção, o DPC brasileiro, admite prescrição intercorrente no processo civil, a exemplo do
procedimento da ação rescisória (súmula 264 do STF), assim como na execução de título judicial, quando
o credor deixa de praticar ato necessário, caracteriza-se a prescrição intercorrente da pretensão
executiva.

STF SÚMULA Nº 264 VERIFICA-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELA


PARALISAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA POR MAIS DE CINCO ANOS.

2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA

O prazo prescricional contra a Fazenda Pública é de 5 anos, não se aplica o Código Civil, mas sim
o Decreto, tendo em vista que se trata de norma especial, a qual prevalece sobre a norma geral (CC).
Entendimento pacífico do STJ.

*(FCC – DPE-PR – 2017) Segundo jurisprudência do STJ, é de dez anos o prazo prescricional
para o reembolso de despesas alimentares do filho assumidas pelo genitor em virtude do inadimplemento
de obrigação alimentar fixada judicialmente para o outro genitor. Isto porque o pagamento é realizado por
terceiro não interessado, que intervém na gestão de negócio alheio.

*(MPE-PR – 2016) O prazo geral de prescrição, aplicável quando não houver prazo especial, é de
10 anos.

*(FCC – DPE-AP – 2018) No Direito Civil brasileiro atual, a prescrição admite renúncia tácita,
quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

*(VUNESP – PC-BA – 2018) Não corre a prescrição entre os cônjuges e/ou companheiros, na
constância da sociedade conjugal, entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar, bem
como contra os relativamente incapazes.

*(MPE-PR – 2017) É causa de suspensão do prazo prescricional o casamento das partes da


relação jurídica.

*(VUNESP – TJ-RS – 2018) Contra os ébrios habituais, os viciados em tóxico e aqueles que, por
causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, a prescrição e a decadência correm
normalmente.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 245


PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA (APROFUNDAMENTO)
1. INTRODUÇÃO

O passar do tempo é altamente importante para o Direito. Serve para, concomitantemente,


consolidar e extinguir relações jurídicas. O TEMPO NÃO PÁRA!

A prescrição e decadência retratam o ‘passar do tempo’ produzindo efeitos extintivos de relações.


Já o ‘passar do tempo’ aquisitivo se dá através da conhecida usucapião. Não é por acaso que se costuma
chamar a usucapião de prescrição aquisitiva. Exatamente por isso é que se aplicam à usucapião as regras
da prescrição (exemplo: regras suspensivas, interruptivas etc.). Nem todas! Já que o STJ decidiu,
informativo 560, que o juiz não pode reconhecer a usucapião de ofício.

Exemplo da usucapião: O usucapiente tem 10 anos de posse quando morre o dono do imóvel
usucapiendo. O único herdeiro do falecido é um menor de 12 anos. O que ocorre? O prazo da prescrição
aquisitiva é suspenso, só voltando a correr quando o menor atingir 16 anos de idade, nos exatos termos
do art. 198 do CC, in verbis:

Art. 198. Também não corre a prescrição:


I - contra os incapazes de que trata o art. 3o (absolutamente incapazes);

Da mesma forma, não corre o prazo de usucapião entre marido e mulher:

Art. 197. Não corre a prescrição:


I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Fundamento da prescrição e decadência: Estabilidade social e segurança jurídica.

Prescrição e decadência são exemplos de fatos jurídicos em sentido estrito, ou seja, aquele que
advém da natureza e que produz efeitos.

Aguinelo Amorin Filho: É o cara da prescrição e decadência. A essência de seu texto antiquíssimo
está entre nós até hoje. Diz ele: Para entender prescrição e decadência, é necessário promover duas
correlações (simbioses), uma de direito material e uma de direito processual.

2. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS

Um sujeito pode ter dois tipos de direitos: subjetivos e potestativos.

2.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO)

Direito subjetivo é aquele que confere ao seu titular a prerrogativa de exigir de alguém um
determinado comportamento (prestação), positivo (fazer ou dar) ou negativo (não fazer). Ao direito
subjetivo corresponde, portanto, um dever. Consequentemente, de um lado haverá o direito e de outro
um dever. Assim, fica fácil perceber que os direitos subjetivos podem ser violados, bastando, para tanto,
que a prestação não seja cumprida voluntariamente.

Se o comportamento (prestação) não advém voluntariamente, surge a chamada PRETENSÃO:


pretensão de exigir judicialmente o cumprimento da prestação ou a reparação do dano causado.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 246


Se o comportamento (prestação) é apreciável (mensurável) economicamente, tratar-se-á de
direito subjetivo PATRIMONIAL. Se não possuir mensuração econômica, tratar-se-á de direito
subjetivo EXTRAPATRIMONIAL.

Se este comportamento é exigido de pessoa certa e determinada, tratar-se-á de direito subjetivo


RELATIVO; se for um direito exigido da coletividade (oponível erga omnes), tratar-se-á de direito
subjetivo ABSOLUTO.

“Direito subjetivo desprovido de pretensão não passará de uma mera faculdade!”.

A mola propulsora do direito subjetivo é a pretensão, ou seja, possibilidade de exigir forçadamente


um comportamento. Sem essa exigibilidade, o direito não passará de mera faculdade jurídica.

EXEMPLOS de direitos subjetivos

1) Direito ao Crédito: Direito subjetivo patrimonial (mensurável economicamente) e relativo


(pessoa certa e determinada).

2) Direito à propriedade: É violável, logo é direito subjetivo. Patrimonial e absoluto (erga omnes).

3) Direitos da personalidade: São violáveis (exigem um comportamento negativo), logo são


direitos subjetivos extrapatrimoniais (não mensuráveis economicamente) e absolutos (exigíveis da
coletividade).

2.2. DIREITOS POTESTATIVOS

Potestade → poder.

Direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz o poder de criar, modificar ou


extinguir uma situação jurídica na órbita de um terceiro, independentemente da vontade deste. O direito
potestativo, ao contrário do direito de prestação, não tem nenhuma relação com uma prestação devida.
Por consequência, não pode ser violado, pois a outra parte não corresponde um dever e sim uma
SUJEIÇÃO.

Todo direito potestativo é de interesse público, pois diferente do direito subjetivo, quando o titular
manifesta sua vontade, os efeitos são produzidos automaticamente, atingindo a todos que estiverem no
raio de incidência da relação.

Nenhum direito potestativo pode ser violado por terceiro, pois ele só depende do titular.

Alguns direitos potestativos têm prazo em lei para o seu exercício; outros não. Além disso, o
exercício de alguns direitos potestativos exige chancela estatal.

EXEMPLOS de direitos potestativos

1) Jus variandi do empregador: Expressão que designa o poder diretivo da relação empregatícia.
Só depende do empregador.

2) Contrato de mandato: A qualquer tempo o mandante tem o direito potestativo de revogar o


mandato.

3) Cônjuge que pleiteia separação ou divórcio: O direito à dissolução do casamento é potestativo,


pois não é condicionado a um dever da outra parte.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 247


3. PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC)

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Prescrição é a perda da pretensão de exigir judicialmente de alguém um determinado


comportamento (pretensão) ou a reparação de um dano causado, em virtude da inércia do titular.

OBS: Só existe prescrição de direitos subjetivos PATRIMONIAIS e RELATIVOS.

A prescrição é um instituto de caráter PRIVADO, pois se refere a interesses patrimoniais e relativos.

IMPORTANTE: Nem todo direito subjetivo prescreve. Estamos falando dos direitos subjetivos
extrapatrimoniais e dos direitos subjetivos absolutos.

Exemplo1: Ação reivindicatória (para proteger direito à propriedade) é imprescritível, pois diz
respeito a direito subjetivo absoluto (oponível erga omnes).

Exemplo2: Da mesma forma é imprescritível a ação de proteção do direito à imagem (que não se
confunde com a ação de reparação de dano, essa de natureza condenatória, patrimonial e sujeita à
prescrição).

O CC/2002 corrigiu a imperfeição do CC/16, que dizia que a prescrição era a perda do direito de
ação. Não existe perda do direito de ação, que é uma garantia constitucional.

4. DECADÊNCIA (art. 207)

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as


normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

É a perda (caducidade) de um direito que não foi exercido pelo titular no prazo previsto em lei (só
existe decadência de direitos potestativos). Só os direitos potestativos dependem exclusivamente do seu
titular.

Percebe-se que nem todos os direitos potestativos submetem-se à decadência, porquanto nem
todos direitos potestativos têm prazo para exercício. Aqueles sem prazo podem ser exercidos a qualquer
tempo. Exemplo: jus variandi; separação.

Os direitos potestativos que têm prazo para exercício submetem-se, obrigatoriamente, à


decadência. Todo o prazo para exercício de direito potestativo é um prazo decadencial. Exemplo: Prazo
para reclamar vícios redibitórios (prazo decadencial).

Concluindo: Só submetem-se à decadência os direitos potestativos com prazo previsto em lei para
o exercício. São direitos oponíveis erga omnes, por isso de interesse público.

Em que momento começa a fluir os prazos de prescrição e decadência?

• Decadência: A partir do momento em que o titular poderia ter exercido seu direito.

• Prescrição: Em regra, a partir da data da violação do direito subjetivo, ou seja, a partir do


momento em que a prestação não é cumprida voluntariamente, surgindo consequentemente a pretensão.

Entretanto, nem sempre essa data coincide com a data na qual o titular toma conhecimento da
violação. Em virtude disso o STJ reconheceu a tese da actio nata, segundo a qual os prazos extintivos

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 248


(prescricional e decadencial) começam a fluir da data do conhecimento do fato e não da sua efetiva
ocorrência.

Essa tese estabelece que o início da fluência do prazo somente ocorre com o conhecimento da
violação ao direito. Certamente é uma tese que homenageia a boa-fé objetiva, a eticidade (que é uma
diretriz do CC). No CDC a tese da actio nata veio expressa no art. 27, in verbis:

CDC Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua
autoria.

Nesse sentido, a Súmula 278 do STJ:

Súmula: 278 O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data


em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

O STJ aplica essa teoria tanto no Direito Privado quanto no Direito Público.

5. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO

OBS: Todas as características são correlacionadas com os direitos subjetivos RELATIVOS e


PATRIMONIAIS (portanto de interesse privado).

1ª característica: admissibilidade de renúncia (CC, art. 191);

2ª característica: pode ser conhecida em qualquer tempo ou grau de jurisdição (CC, art. 193);

3ª característica: admite suspensão e interrupção (CC, art. 197, 198, 199, 202);

4ª característica: possibilidade do juiz reconhecê-la de ofício.

5ª característica: a exceção prescreve junto com a pretensão.

5.1. 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191)

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo
feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se CONSUMAR; tácita
é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a
prescrição.

Pode ser expressa ou tácita. Exemplo de renúncia tácita: pagamento de dívida prescrita.

Existem LIMITES para essa renúncia:

1) Capacidade do renunciante (até porque constitui renúncia de patrimônio);

2) Não prejuízo de terceiros, sob a pena de fraude (exemplo: fraude a credores);

3) Só é possível a renúncia à prescrição que já se consumou (ninguém pode dar o que não é
seu).

É por isso que toda e qualquer cláusula que estabeleça renúncia antecipada de prescrição é nula.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 249


OBS: Por não ser permitida a renúncia antecipada, também não é possível a alteração dos prazos pelas
partes. Os prazos (sempre legais e jamais convencionais) não estão à disposição das partes.

5.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE


JURISDIÇÃO (CC, ART. 193)

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte
a quem aproveita.

O dispositivo se refere aos graus ordinários de jurisdição, ou seja, aos dois graus de jurisdição
(princípio do duplo grau).

Em sede de recursos extraordinários (lato sensu) a prescrição somente pode ser reconhecida se
houver prequestionamento. Não atendido o requisito constitucional do prequestionamento (que significa
requerer e ver decidida a questão), o recurso que questiona a prescrição como questão principal se quer
é admitido.

ENTRETANTO, se por outras questões, devidamente prequestionadas, o Recurso foi admitido, é


perfeitamente possível que seja alegada a questão da prescrição. Trata-se do efeito translativo ou
expansivo dos recursos (art. 516 do CPC). Uma vez admitido, a jurisdição se abre. Toda vez que uma
instância é aberta (quando o recurso é admitido, quando passa pelo juízo de prelibação), toda e qualquer
questão de mérito, mesmo que não prequestionada, pode ser conhecida e decidida.

Reformulando a segunda característica: a prescrição pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau
de jurisdição ordinário. Em se tratando de instância extraordinária, só pode ser conhecida se devidamente
pré-questionada, ou, por força do efeito translativo dos recursos, quando a instância estiver aberta por
conta de outra matéria objeto de prequestionamento.

5.3. 3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199, 202)

Isso porque é de INTERESSE PRIVADO.

Suspensão: Arts. 197, 198 e 199 → 09 causas NÃO JUDICIAIS.

Art. 197. Não corre a prescrição:


I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou
curatela.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o (absolutamente incapazes); Somente
os menores de 16 anos, a partir de dezembro de 2015.
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos
Municípios (interesse privado não pode);
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra
(guerra “lato sensu” exemplo: missão de paz).

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:


I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.

Interrupção: Art. 202 → 07 causas JUDICIAIS

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 250


Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-
á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto (judicial), nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial (NÃO JUDICIAL);
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso
de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor (NÃO JUDICIAL).
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

DICA: As causas suspensivas são todas NÃO JUDICIAIS. As causas interruptivas são todas
JUDICIAIS.

EXCEÇÕES (causas interruptivas NÃO JUDICIAIS):

1) Protesto cambial: protesto em cartório.

2) Confissão de dívida.

Apesar de não judiciais, são causas interruptivas.

Perdeu o objeto a Súmula 153 do STF, que dizia que o protesto cambial não interrompia a
prescrição.

*A partir de que momento o prazo prescricional volta a correr?

Se suspenso, volta a fluir quando cessada a causa.

Se interrompido, volta a fluir a partir do último ato do processo (aquele que forma a coisa julgada).
Sim, pois a interrupção pressupõe um ato judicial, que por sua vez pressupõe um processo. A partir da
formação da coisa julgada, o prazo volta a fluir, desde o início.

Nas hipóteses interruptivas não judiciais (protesto cambial e confissão), o prazo recomeça no dia
seguinte à interrupção.

IMPORTANTE: No caso das causas JUDICIAIS, a prescrição se interrompe mesmo que o processo
seja extinto sem resolução de mérito (coisa julgada meramente formal). Nesse sentido a Súmula 268 do
TST.

Súmula 268 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição


somente em relação aos pedidos idênticos.

O art. 202, caput, ao afirmar que a prescrição somente se interrompe uma única vez, está se
referindo apenas às causas NÃO JUDICIAIS. Ou seja, a intenção da lei é proibir que o sujeito fique
protestando um título várias vezes a fim de não correr a prescrição, por exemplo.

Com isso, o CC quer forçar o sujeito a promover uma ação. Proposta a ação, a prescrição pode ser
interrompida tantas vezes quanto permita a legislação processual (até formar perempção), vale dizer,
sempre que a ação for reproposta a prescrição será interrompida.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 251


*O direito civil admite prescrição intercorrente?

Em regra, não há. No Direito Penal ela existe, pois o titular da pretensão é o mesmo que julga a
demanda, ou seja, o Estado, logo não há injustiça em punir o autor da ação pela demora na prestação
jurisdicional.

No direito civil é diferente. Não poderia o particular ser prejudicado pela demora estatal na prestação
jurisdicional. A prescrição intercorrente é, em linha de princípio, incompatível com a natureza privada do
Direito Civil.

EXCEÇÕES:

1) Art. 40, §4º da LEF e Art. 174, I do CTN. Aqui o titular da pretensão também é o mesmo
julgador.

LEF Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado
o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses
casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,
reconhecer a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE e decretá-la de imediato. (Incluído
pela Lei nº 11.051, de 2004)

CTN Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

2) STJ REsp. 474.771/SP. A partir desse “leading case” o STJ passou a admitir a prescrição
intercorrente, quando o autor da ação abandona o processo (art. 267, III → causa de extinção sem
análise de mérito), apesar de intimado pessoalmente (art. 267, §1º do CPC), e o juiz deixa de proferir
sentença de extinção do processo sem resolução de mérito pelo tempo suficiente para ocorrer a
prescrição. Ou seja, o processo era para ter sido extinto pelo abandono, mas não o foi.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill (abandono por mais de 30 dias), o
arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada
pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

Se o juiz futuramente pega esse processo e vê que já se passou tempo que levaria à prescrição
da pretensão (caso o processo tivesse sido extinto na hora certa), nesse caso, não deve extinguir o feito
sem resolução por abandono, mas sim com resolução por prescrição intercorrente.

O fundamento que permite, excepcionalmente, a admissibilidade da prescrição intercorrente em


sede cível é o mesmo que serve para negá-la, genericamente. A demora do Estado em julgar não pode
prejudicar o autor (fundamento genérico), mas também não pode prejudicar o réu.

Se não fosse declarada a prescrição, o autor poderia demandar de novo, mesmo tendo decorrido
um prazo superior ao prescricional.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 252


A Súmula 114 do TST reforça a inadmissibilidade de prescrição intercorrente no processo
trabalhista.

TST Súmula 114 - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

A Súmula 150 do STF estabelece que o prazo prescricional da pretensão executiva é o mesmo
prazo da pretensão cognitiva. Exemplo: Ação de reparação de danos. Se forem três anos para promover
a ação de conhecimento, também são três anos para promover a execução. Percebe-se que essa súmula
ficou esvaziada pelo movimento de sincretismo processual (execução como fase de um mesmo
processo), mas não morta.

STF Súmula 150 PRESCREVE A EXECUÇÃO NO MESMO PRAZO DE


PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

Além desses casos, por exceção, também se admite a prescrição intercorrente no procedimento
da ação rescisória (Súmula 264 do STF), assim como na execução de título judicial, quando o credor
deixa de praticar ato necessário caracterizando prescrição intercorrente da pretensão executiva.

STF Súmula 264 - VERIFICA-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELA


PARALISAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA POR MAIS DE CINCO ANOS.

5.4. 4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO

Apesar de dizer respeito a interesse patrimonial, disponível, privado, é possível que seja declarada
de ofício, nos termos do art. 240.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa
a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrição.
§ 5o O juiz pronunciará, de OFÍCIO, a prescrição.

IMPORTANTE: A prescrição não deixou de ser matéria de interesse privado, ou seja, matéria de
defesa, portanto, renunciável. Nesse sentido, o Enunciado 295 da Jornada de Direito Civil:

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que
determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor
a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Essa mudança legislativa foi produto de projeto da Associação dos Magistrados Brasileiros. Nas
razões do projeto está o fundamento: desafogar o judiciário. Dar celeridade. Em nome disso, o sistema
brasileiro viola a natureza da prescrição.

O STJ, acolhendo a posição doutrinária, estabeleceu que para que o juiz reconheça a prescrição
de ofício, exige-se a prévia intimação das partes, para não violar o devido processo legal, na medida
em que a prescrição é uma matéria de defesa, de interesse privado, portanto renunciável. Assim, a
intimação é obrigatória, não há que se falar na improcedência prima facie do 285-A do CPC, salvo se a
prescrição for referente a direitos indisponíveis, nas palavras do Fredie (REsp. 1.005.209/RJ).

Nesse julgado, o STJ estabeleceu a necessidade de prévia intimação das partes, para que
reconheça a prescrição ex officio.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 253


Ou seja, a luz do princípio da cooperatividade, é recomendável que o juiz, antes de pronunciar a
prescrição, abra prazo às partes para que se manifestem: o credor poderá demonstrar que o prazo não
se consumou; o devedor poderá no prazo exercer o seu direito de renúncia à prescrição.

Um dos motivos pelos quais deve ser permitido ao devedor se objetar ao conhecimento de ofício
da prescrição é o art. 940 do CC. Esse dispositivo prevê que a cobrança indevida de dívida gera repetição
em dobro, com base na responsabilidade objetiva. Cobrança indevida → Cobrar, judicialmente, dívida já
paga no todo ou em parte.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a
pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no
segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Observação: Na forma do art. 200, a prescrição da pretensão reparatória civil somente começa a fluir
com o trânsito em julgado da sentença penal, quando o fato repercutir ao mesmo tempo em sede civil e
penal.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal,
não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Esse artigo faz um apelo para que a vítima espere a decisão penal (até para que não haja sentenças
contraditórias), pois sendo o réu condenado no crime, sequer é necessária a ação cível de conhecimento.
A sentença crime vale como título judicial no cível.

É um apelo, mas não uma ordem.

5.5. PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão.

Hipóteses de resposta do réu:

1 Contestação

Preliminar (art. 337 do CPC/2015)

1.1 Mérito

1.1.1 Defesa direta: Simplesmente nega os fatos alegados pelo autor.

1.1.2 Defesa indireta: Apresenta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do


direito do autor (art. 351 do CPC/2015).

1.1.2.1 Objeção: Podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

1.1.2.2 Exceção (sentido estrito): Não pode ser reconhecida de ofício (exemplo:
decadência convencional, exceções substanciais etc.).

OBS: Exceções substanciais são aquelas onde o réu não nega o direito do credor, mas
aduz fato novo com o objetivo de neutralizar a pretensão do autor. Exemplo: Exceção
de contrato não cumprido; compensação (polêmica) etc.

2 Reconvenção

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 254


3 Exceções instrumentais (impedimento, suspeição e incompetência relativa)

Art. 190 → Se refere à exceção substancial. Junto com o ataque prescreve a defesa. Se o titular
não pode alegar para atacar (crédito prescrito), também não pode alegar para se defender (compensação
desse crédito prescrito com uma dívida cobrada).

Ou seja, a partir do momento em que um direito prescreveu (ou seja, não é mais exigível), ele
obviamente não pode ser alegado em matéria de defesa. Exemplo: Uma dívida de Maria para comigo
prescreveu. Se ela vier me cobrar judicialmente alguma quantia, não posso alegar a compensação dessa
cobrança com aquele crédito que eu tinha, porque já está prescrito. A defesa prescreve junto com o
ataque.

6. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA

1ª característica: não admite renúncia;

2ª característica: pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição;

3ª característica: os prazos de decadência, por serem de ordem pública, não admitem suspensão
e interrupção;

4ª característica: os prazos legais de decadência não podem ser alterados pela vontade das
partes;

5ª característica: o juiz deve conhecer de ofício a decadência legal.

6.1. 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA

É de interesse público (ordem pública). A decadência convencional admite.

6.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE


JURISDIÇÃO

Somente nas instâncias ordinárias. Nas extraordinárias somente se houve prequestionamento ou


por força do efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) dos recursos.

6.3. 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA,


NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

Lembrar a exceção do CDC.

6.4. 4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER


ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES

A decadência CONVENCIONAL pode.

6.5. 5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL

O CC/2002, inovando na matéria, criou uma nova modalidade de decadência: decadência


convencional ou voluntária.

É aquela que decorre de direito potestativo criado pelas partes em negócio jurídico. Melhor exemplo:
Prazo de garantia contratual.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 255


A decadência convencional, por conseguinte, é de interesse privado e oponível intrapartes, não
podendo o juiz reconhecê-la de ofício (art. 211).

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la
em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

Existindo decadência convencional e decadência legal, concomitantemente, o prazo desta só


começa a fluir depois de exaurido o prazo da convencional. Exemplo: Garantia da TV de 03 anos. O prazo
legal de decadência só começa a fluir depois desses 03 anos. Nesse sentido o art. 446 do CC, in verbis:

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula


de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

É nula de pleno direito toda e qualquer cláusula contratual tendente a unir os prazos legais e
convencionais de decadência. Além disso, o prazo da decadência legal só começa a fluir do conhecimento
do vício (actio nata).

7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO

-Ação declaratória: Visa à mera certificação de uma relação jurídica. Toda ação declaratória
é imprescritível (sem exceção).

-Ação constitutiva: Se tiver prazo em lei, o prazo é decadencial. Se não tiver prazo em lei, não
admite extinção do direito.

-Ação condenatória: Todas se submetem a prazo prescricional.

DICA: Todos os prazos de prescrição estão nos arts. 206 e 205 do CC. Qualquer outro prazo do
CC será decadencial. Isso é uma manifestação do princípio da operabilidade no NCC.

DICA2: Todos os prazos prescricionais vêm expressos em ANOS. Os prazos decadenciais


podem vir em ANOS, mas também em DIAS ou MESES.

Exemplos de prazos prescricionais:

1) Um ano: Cobrança de seguro.

2) Dois anos: Execução de alimentos.

3) Três anos: Indenização.

4) Quatro anos: Prestação de contas de tutor e curador.

5) Cinco anos: Cobranças em geral.

6) 10 anos: Cláusula geral, que abarca todas as condenatórias não abrangidas nos casos acima.
Exemplo: Ação de sonegados e petição de herança.

Outros exemplos, sob outro foco:

1) Investigação de paternidade: Declaratória, logo imprescritível.

2) Usucapião: Declaratória, logo imprescritível.

CS – DIREITO CIVIL I 2019.1 256


3) Anulação de contrato: Desconstitutiva com prazo, logo é prazo decadencial (arts. 178 e 179).

4) Separação e divórcio: Desconstitutiva sem prazo, logo é sem prazo de extinção do direito
potestativo.

5) Reparação de dano moral e material: Condenatória, logo se submete a prazo prescritível.

6) Cobrança de seguro: Condenatória, logo é prazo de prescrição.

OBS: Súmula 494 do STF:

SÚMULA Nº 494 A AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A


DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM
VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SÚMULA 152.

Erro da Súmula: Onde está “prescreve”, leia-se DECADÊNCIA. Logo, se é decadência, não pode
incidir a cláusula geral de prescrição, mas sim a cláusula geral de anulação de negócios jurídicos do art.
179 do CC, prazo de 02 anos.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros


descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se
o regime de bens for o da separação obrigatória

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é ANULÁVEL, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulação, SERÁ ESTE DE DOIS ANOS, a contar da data
da conclusão do ato.

Ou seja, a ação referida na Súmula DECAI em DOIS ANOS.

OBS2: Art. 745 do CC. Onde diz Decadência, leia-se PRESCRIÇÃO, pois a ação é de indenização
(condenatória).

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se


refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que
sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a
contar daquele ato, sob pena de DECADÊNCIA (PRESCRIÇÃO).

Qual o motivo do legislador colocar esse prazo como sendo de decadência? Simplesmente para
não ser uma exceção à regra segundo a qual todos os prazos prescricionais estão nos arts. 205 e 206.

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