18/03/2018 A Evolução da Teoria Constitucional e as perspectivas para o Constitucionalismo do Futuro - Artigos - Conteúdo Jurídico

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Terça, 17 de Dezembro de 2013 06h

LTAS JURÍDICAS FRANCISCO GILNEY BEZERRA DE CARVALHO FERREIRA:

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A Evolução da Teoria Constitucional e as perspectivas para o Constitucionalism
udências do Futuro
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» Francisco Gilney Bezerra de Carvalho
afias/TCC/Teses
Jurídicas

ções Oficiais
RESUMO: O presente trabalho busca analisar sistematicamente a evolução da teoria constitu
s Organizadas verificando a partir de uma abordagem histórico-política as transformações advindas dos grandes eventos g
ecum Brasileiro que marcaram a humanidade e determinaram os rumos do constitucionalismo, trazendo à uma linguagem s
ecum Estrangeiro e acessivel um tema complexo e de suma importância que serve de fundamento para todos os ramos do
RSOS PÚBLICOS sobretudo a partir da percepção contemporânea da Constituição como núcleo central e supremo do s
as e Resumos jurídico, tendo por objetivo, com isso, possibilitar uma melhor compreensão do neoconstitucionalismo
de Questões grandiosas transformações sofridas pela ciência constitucional ao longo dos anos, inclusive visual
es Comentadas
perspectivas para o constitucionalismo no futuro.
OS Palavras-chave: constitucionalismo; neoconstitucionalismo; neopositivismo; jurisdição constitu
SSINANTE transconstitucionalismo.
e o portal
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Evolução da Teoria Constitucional – 2.1. Constitucionalismo Antigo
o Portal
Constitucionalismo Liberal – 2.3. Constitucionalismo Social – 3. Constitucionalismo Contemporâne
teis
Neoconstitucionalismo – 3.1. Surgimento dos Direitos Difusos ou Metaindividuais – 3.2. Desenvolvimen
Estado Democrático de Direito – 3.3. Concepção Filosófica Neopositivista do Direito – 3.4. Reconhecime
Eficácia Normativa dos Princípios – 3.5. Supremacia e Centralidade da Constituição – 3.6. Ampliaç
Hermenêutica Constitucional – 3.7. Jurisdição Constitucional e Ativismo Judiciário – 4. Perspectivas p
Constitucionalismo do Futuro – 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O estudo do direito constitucional se inicia com o fenômeno do constitucionalismo, que nada mais é do
análise da evolução histórica das Constituições, isto é, a forma como se deu os avanços na ciência j
constitucional ao longo dos tempos. Desde os primórdios da humanidade surgiu a necessidade do h
estruturar as relações sociais, estabelecendo o Estado como forma de modular a convivência humana. O E
então, vem a ser a criação humana idealizada para dar governo, direção à sociedade, como imperativo pa
os homens possam conviver harmonicamente. Assim, contrapondo-se às anarquias (ausência de gover
homem criou o Estado como meio de organização social, uma forma de possibilitar a coexistência hum
estruturar as relações sociais que daí derivam. É a partir daí que nasce o Direito, intrínseco ao surgime

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Estado, nasce o Direito. E, obviamente, junto com o surgimento do Direito, inicia-se os primórdios da histór
Constituições. O constitucionalismo, podemos dizer, surge exatamente com o início do aparelhamento estata

É bem verdade que as Constituições bem organizadas e escritas só nasceram muito tempo depois. To
considerando Constituição com o significado de norma de conduta de um Estado, regras de direitos e dever
se formam no tempo e estruturam a convivência em uma dada sociedade politicamente organizada, perceb
dentro desse enfoque, que embora a sistematização constitucional possa ser melhor visualizada somen
tempos recentes, a rigor, todo Estado tem uma norma de organização (constituição), ainda que não escri
seja, é pressuposto do Estado a existência de uma certa organização político-social, ainda que ínfima
contrário não teremos Estado. Nesse sentido, apesar das divergências acadêmicas, reconhecemos que
surgimento da concepção do Estado que decorre, junto com este, o avanço das Constituições, mesmo que
de forma incipiente em seu nascedouro. É, pois, sobre a evolução do constitucionalismo que nos propomos a
comentários neste trabalho, inclusive aventurando-se a traçar perspectivas para o constitucionalismo do
ante as transformações que a teoria constitucional vem sofrendo nos últimos tempos.

2. A EVOLUÇÃO DA TEORIA CONSTITUCIONAL

Se antes de existir o Estado tínhamos uma sociedade em desordem, anárquica, com ausência de go
central, daí decorre que o surgimento do Estado trouxe consigo uma idéia muito forte de concentração de
justamente para conter o caos social. Passamos, então, de um extremo (ausência de governo) para o
(centralização de poder), dando origem aos chamados regimes absolutistas, com todo o poder concentrad
mãos do imperador. Fala-se, então, das autocracias, isto é, poder por si próprio, sendo o regime político no q
um único detentor do poder, o imperador autocrata (“o Estado sou eu”). O governante tinha um controle ab
em todos os níveis de governo, atuava sem consentimento dos governados. A titularidade do poder não esta
povo (soberania popular), mas reinava nas mãos imperosas e centralizadoras do imperador soberano.

Portanto, o Estado já nasce dessa forma, com o poder concentrado, essa é a sua origem. Muito tem
passou até surgirem as democracias, advindas em tempos recentes, constituindo-se em regimes políticos o
origem do poder e o controle do seu exercício se encontra no povo. E ainda mais tempo se passou
garantirem os direitos sociais e difusos. Esse tempo, em que as normas de conduta (Constituição) do E
evoluíram de um regime concentrado de poder até as democracias plurais dos dias de hoje, corres
exatamente à evolução da teoria constitucional. Por isso, como premissa inicial, vemos que a histó
constitucionalismo está marcada desde sempre por ser uma contraposição ao absolutismo, à centralizaç
poder.

Partindo da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, vislumbra-se que o núcleo centr
textos constitucionais é a existência de regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos d
fundamentais, como forma de distanciar-se da concepção autoritária de Estado presente no regime antigo. E
o constitucionalismo é, de um modo geral, estudar a evolução das garantias que, ao longo dos tempos,
conquistadas e assegurados ao homem, do ponto de vista individual e coletivo, de forma a evitar os abus
minoria que detinha o poder em dada época histórica. A concepção do constitucionalismo, vale dizer, a h
constitucional de luta contra o poder absoluto do Estado, está associada a essa ideia central. Em cima d
bases se assenta o avanço histórico-político das Constituições, como forma de conter o poder estatal.

Não há consenso acadêmico entre as fases históricas da evolução do constitucionalismo. A

doutrinadores iniciam a teoria constitucional a partir dos acontecimentos impulsionados pelas revoluções l
francesa e americana. Parece-nos mais elucidativo, contudo, a esquematização que associa a evolução da
constitucional aos grandes eventos históricos globais que marcaram a humanidade e determinaram os rum
ciência jurídica. Nesse sentido, para fins didáticos, adotamos as seguintes fases históricas do constituciona
que vemos a seguir:

2.1. Constitucionalismo Antigo:

A rigor, o avanço da teoria constitucional, verdadeiro combate para a garantia das liberdades individ
sociais, acentuou-se sobretudo nas revoluções liberais no final do século XVIII. Contudo, antes disso, no cha
constitucionalismo antigo, as sociedades já apontavam para um controle do poder estatal, mesmo que de
ainda incipiente. Nesse sentido, podemos considerar o Constitucionalismo Antigo como a fase que se situa
os primórdios da sociedade, com o surgimento do Estado, e vai até o final do séc. XVIII, com as cha
revoluções liberais. A essa época, ainda não havia Constituição escrita, o Direito era baseado nas re
consuetudinárias, não tínhamos em nenhuma parte do globo uma consolidação de leis de maneira co
Estamos na fase, então, do jus naturalismo, a doutrina do chamado direito natural. Os adeptos do jus natur
defendiam que todos os indivíduos possuíam direitos inatos, naturais, simplesmente pelo fato de terrem na
Nessa concepção, esses direitos inatos, decorrentes da própria natureza humana, independeriam de lei q
reconhecessem, prescindindo de qualquer instrumento de positivação para que tivessem aplicabilidade.

O problema dessa doutrina é que, se um indivíduo tem direitos naturais, e outro indivíduo igualmente ta
tem direitos naturais, e se ambos estão em alguma situação de conflito, como resolvê-lo? Logicam

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prevaleceria sempre o mais forte, aquele que detinha mais poder. Ou seja, a subjetividade do jus natur
acabava sendo utilizada para privilegiar a nobreza e oprimir o povo. Na verdade, a doutrina jus natura
bastante simpática – e veremos que atualmente há, no fundo, uma remodelação do jus naturalismo, pond
pelas ideias do neopositivismo -, ocorre que, com o tempo e na sua aplicabilidade prática, foi-se observan
desvirtuamento no instituto. E, assim, permanecia o regime absolutista de centralização de poder. A soberan
do imperador e não do povo. Aliás, antigamente, até mesmo os juízes europeus eram recrutados entre integ
das porções mais nobres da sociedade, na aristocracia, no alto clero. Evidentemente, os conflitos eram reso
privilegiando os direitos dos mais poderosos em detrimento aos mais fragilizados. Como não havia lei posit
os direitos, mas estes se inseriam no campo subjetivo da naturalidade inata ao indivíduo, é óbvio que o julga
de conflitos sociais traria consigo grande parcela de subjetividade. Não é difícil se imaginar que essa subjeti
sempre seria utilizada de forma discriminatória para favorecer os poderes dominantes da sociedade.

Por outro lado, como naquela época imperava a centralização de poder nas mãos do Estado, daí resu
os direitos e liberdades individuais da classe pobre não tinham representatividade. A essa época, pod
observar o predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de cond
comunidade, sob o poder centralizador do seu líder. Foi dentro desse contexto, então, que vieram as revo
liberais francesa e americana em defesa das garantias e liberdades individuais, como forma de limitar a a
estatal, iniciando o chamado Constitucionalismo Liberal, visto adiante. Por isso que, para muit
constitucionalismo, a rigor, inicia-se somente nessa fase seguinte. Todavia, ainda no período do Constitucion
Antigo percebemos avanços na garantia de liberdades individuais e no combate à centralização do poder.

A primeira experiência do constitucionalismo antigo foi a do Estado Hebreu, onde já havia uma limitaç
poder. Era o chamado Estado teocrático, com limitações de governo por dogmas religiosos. Segund
Loewenstein, esse teria sido o marco histórico do constitucionalismo. Em seguida, destacam-se as experi
grega e romana. Na Grécia e em Roma tivemos a primeira ideia de liberdade e “democracia constitucional”,
a participação popular nas decisões políticas. Mais adiante, percebemos a experiência inglesa, onde se
concretização do Estado de Direito. Esta experiência foi intitulada de “Rule of Law”, o chamado “governo da
em substituição ao “governo dos homens”. Desde aquela época já surgiram vários pactos e documentos de g
valor constitucional, como a Magna Charta, de 1215, o Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de
o Bill of Rights, de 1689, e o Act of Settlement, de 1701. A experiência do “Rules of Law” (governo das leis) e
estes primeiros documentos ingleses podem ser considerados como sendo os embriões das Constit
modernas. Já deram início ao chamado Estado de Direito (governo das leis). Embora o Direito basean
apenas em Constituições consuetudinárias (os costumes eram a principal fonte do direito) e prevalece
conjunto de valores morais advindos do jus naturalismo, é nesta época, ainda preambular, q
constitucionalismo aponta inicialmente como um início de movimento de conquista das liberdades individua
toda sorte, era apenas um princípio.

2.2. Constitucionalismo Liberal:

Para muitos, o constitucionalismo se inicia, de fato, a partir desse momento. Essa segunda fase,
chamamos de constitucionalismo liberal, tem início no final do séc. XVIII com as revoluções liberais (Franc
Americana), que resultaram na queda das grandes monarquias, provenientes da união da burguesia
chamado Terceiro Estado (povo), em busca de direitos libertários. O contexto histórico, como vimos,
absolutismo, daí porque os direitos individuais, também chamados de liberdades públicas, tornaram-se o
das revoluções liberais. Foi aqui, a partir dessas revoluções, que ocorreu o surgimento das primeiras constit
escritas. O que se buscava com essas revoluções era a liberdade dos cidadãos em relação ao autoritaris
Estado. Foi a partir daí que houve a necessidade de prever quais eram os direitos de cada indivíduo, evita
atividade arbitrária do Estado. Essa instrumentalização dos direitos individuais veio por meio das pri
Constituições escritas. Sob a influência do iluminismo liberalista, sentiu-se a necessidade de garantir taxativa
as liberdades individuais, fazendo-o por meio de leis.

Eis, então, o grande marco do constitucionalismo liberal: o surgimento de Constituições escritas. Se an

existia “commom law” (sistema consuetudinário, fonte principal nos costumes e jurisprudência), agora pass
existir também “civil law” (sistema formal com a fonte princial nas leis escritas). Nesse período, vale ressalta
se inicío os primórdios do positivismo, pela influência de Augusto Comte, mas na esfera jurídica essa doutr
vai ser desenvolvida no século seguinte com Hans Kelsen, fase do constitucionalismo social. Quer dizer
naturalismo ainda permenceu dominando a ciência jurídica durante a fase do constitucionalismo liberal, po
positivismo jurídico (Hans Kelsen) se desenvolve e atinge seu ápice apenas no início do séc. XX. Obviamen
transformações não ocorrem rapidamente, naquela época a doutrina jus naturalista ainda prevalecia, ma
grande mudança já começava a ocorrer. Os direitos, embora considerados inatos e imutáveis, passaram
previsão em lei, justamente para conter o poder do Estato. Assim, forçoso notar que o jus naturalismo não
de prevalecer pelo simples fato do surgimento das leis, ao contrário, tornaram-se conciliáveis durante t
constitucionalismo liberal. Primeiro, porque nessa fase não havia ainda a nítida separação entre direito e
Segundo, porque inicialmente nem se recohecia a eficácia normativa das Constituições, eram mais documen
cunho político.

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Contudo, não é difícil visualizar que a partir das revoluções liberais o jus naturalismo foi abrindo esp
posterior doutrina da positivação dos direitos. Embora nesse período a doutrina jus naturalista fosse domina
constatamos uma grande transformação, pois aquilo que estava baseado apenas em princípios e valor
Constituições consuetudinárias (“common law”), agora passa a ganhar corpo de lei, com o surgiment
Constituições escritas (“civil law”), decorrente da necessidade de proteção aos diretos e liberdades indiv
como reação ao regime absolutista, buscando-se a isonomia formal entre os indivíduos por meio da le
concluímos que é dentro do constitucionalismo liberal que surge a primeira sistematização coerente do Esta
Direito, através das Constituições escritas. É bem verdade que antes, ainda no constitucionalismo antigo, já
um princípio de Estado de Direito com a experiência inglesa do “Rule of Law” (governo das leis), mas a
agora, no constitucionalismo clássico, surgem as Constituições escritas, dando início efetivamente a um Esta
Direito sistematizado. Impõe-se, dessa forma, uma atuação negativa do Estado (não fazer), limitando o seu
Justamente por isso essas primeiras Constituições são chamadas Constituições negativas, porque impunham
abstenção estatal, governos limitados, respeito aos direitos e liberdades individuais.

Por influência do liberalismo iluminista, assim, criava-se a concepção do Estado mínimo como proteç
garantias individuais. O principal valor aqui, portanto, era a liberdade. É nessa época que surgem os cha
direitos de primeira dimensão (liberdades públicas). A atuação do Estado deveria limitar-se à defesa da or
segurança pública, de onde nasce o princípio da legalidade adminitrativa como subordinação à lei (os partic
podem fazer tudo o que a lei não veda, mas a Administração só pode fazer o que a lei permite). O Esta
Direito, nessa fase, é sinônimo de Estado Liberal. A característica marcante é o abstencionismo estatal, a ga
das liberdades públicas. Com isso, asseguram-se os direitos de primeira dimensão, que se referem aos d
civis e políticos, como reivindicação das revoluções liberais. O Estado liberal, então ganha contornos
definidos, seja no plano político (poder limitado pelo Direito), seja no plano econômico (Estado mínimo
intervenção estatal). A instrumentalização desse Estado de Direito (Estado liberal) deu-se, então, a par
primeiras Constituições escritas (constituições negativas), limitando a atuação estatal (abstencionismo), a
das liberdades e direitos individuais (direitos de primeira geração). As duas experiências que impulsionaram
essas mudanças foram as chamadas revoluções liberais Francesa e Americana. Mas grandes diferenças ti
entre ambas. O constitucionalismo contemporâneo, aliás, vai ser exatamente o resultado da junção dessas
experiências.

Com relação à experiência Francesa, tratou-se de uma sangrenta revolução que durou 10 anos, inician
em 1789 com a convocação dos Estados Gerais e a Queda da Bastilha, encerrando-se em 1799 com o go
estado de Napoleão Bonaparte. Estava em causa a ruptura do regime absolutista e os privilégios do clero
nobreza. O movimento tinha como ideário a democracia, a abolição da servidão e dos direitos fe
proclamando o princípios universais da "Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Diante desse contexto,
então, a Constituição Francesa de 1791, inspirada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cid
de 1789, que lhe serviu de preâmbulo. Daí vieram, então, os direitos de primeira geração, as chamadas liber
públicas. Era uma Constituição extremamente prolixa e sem rigidez, porque na Europa a Constituição e
documento de cunho político (carta de intenções), e não jurídico (vinculante). Na verdade, a supre
constitucional só veio surgir com a experiência constitucional americana. Na Europa, a supremacia não
Constituição, mas sim do Parlamento. Essa é a diferença substancial os dois movimentos. Na França, te
Parlamento acima da Constituição. Nos Estados Unidos, temos a Constituição acima do Parlamento
consequência, na experiência francesa temos um judiciário fraco e na experiência americana temos um jud
forte.

De fato, a revolução francesa foi marcada por uma desconfiança com a atuação dos magistrados da
justamente porque proferiam juízos discriminatórios a partir da subjetividade do jus naturalismo. O parlamen
contrário, era considerado a “casa do povo”, o “amigo dos direitos”, e nesse momento ficou ainda mais
porque os direitos de cada indivíduo passaram a ser previstos de forma prolixa em lei, evitando a ati
arbitrária dos juízes com a instrumentalização taxativa dos direitos na Constituição. O raciocínio que ha
Europa é que o Legislativo nunca violaria direitos. Isso explica, inclusive, os disparates que veremos mais a
pelo cumprimento cego da lei, imposto por Hitler na Escola Nazista. Naquele momento inicial do constitucion
liberal europeu percebeu-se, inclusive, um nível de extremismo e rigidez altamente elevados, passando
defender que ao juiz nem caberia interpretação, a atividade judicial deveria ser mecânica, seja pela ideia de
parlamento nuncia violaria direitos e a lei encerrava a perfeição, seja porque o judiciário, antes formado pelo
e nobreza, já era alvo de profunda desconfiança pelos revolucionários liberais europeus. Era o que se obse
do Código Civil francês, conhecido Código Napoleônico, de 1804, considerada uma obra humana perfeita, i
a quaisquer falhas, cabendo o cumprimento cego pelo juiz. Assim, a atividade do magistrado era resum
expressão de Montesquieu: o juiz era “a boca da lei”, só fazia aplicar a lei de forma mecânica. A iss
conhecemos por Escola da Exegese.

Além da garantia das liberdades públicas e da taxatividade dos direitos com o surgimento das Constit
escritas (constituições negativas e direitos de primeira geração), iniciando-se a teoria do poder cons
(soberania popular, todo poder emana do povo), temos também, como outra marca da experiência liberal fra
o surgimento da teoria da Separação dos Poderes encampada pelo iluminita Montesquieu, desenvolvida n
“O Espírito das Leis”. Com a separação de poderes, criava-se o sistema de freios e contrapesos que auto-li

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o poder estatal. A idéia da separação de poderes, antes de formar a estrutura da organização estatal, sug
limitar o poder do Estado. Dessa forma, a separação de poderes, ao estabelecer um sistema de fr
contrapesos para auto-limitar a atuação estatal, serve de instrumento para garantir o princípio do governo li
e, consequentemente, assegurar os direitos dos indivíduos. A partir do sistema de “checks and balances” (fr
contrapesos), um poder limita e equilibra a atuação do outro. Assim, temos como avanços decorrent
constitucionalismo liberal europeu: o surgimento das constituições escritas, os direitos de primeira dimens
teoria da separação dos poderes,

Já no que se refere à experiência revolucionária Americana, apesar de não ter ficado tão conhecida c
Revolução Francesa, tem a mesma ou maior importância que esta. Foi lá onde surgiu a primeira const
escrita de que se tem notícia: a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, o famoso Virginia Bill of R
de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituição Americana surgiu e até hoje está em vigor, anterior à p
Constituição Francesa de 1791. Além disso, foi na Constituição americana onde primeiro foi colocado em pr
princípio da separação dos poderes, que embora teorizado na França, primeiramente foi estabelecido nos E
Unidos. Diferentemente da Constituição francesa, que era um documento político e desprovido de
constitucional, a Constituição americana, ao contrário, ficou reconhecida como documento de valor jurí
dotado de supremacia constitucional (é daí que surge as bases para o desenvolvimento do instituto do contr
constitucionalidade). Por outro lado, na experiência americana percebemos um fortalecimento do judiciário, a
caberia a guarda da supremacia constitucional, ao contrário da experiência européia, onde o Parlamen
privilegiado em detrimento do judiciário. Isso ocorreu até mesmo porque, enquanto na França os revolucio
sofriam com as discriminações subjetivas dos juízes retirados da nobreza, nos Estados Unidos, ao re
violação dos direitos vinha do parlamento britânico, que colonizava os norte-americanos. Por isso é q
constitucionalismo francês o Parlamento ganha relevo, já no constitucionalismo americano o Judici
fortalecido.

Logo, ao contrário do movimento europeu, em que havia desconfiança do judiciário e aumentava-se o

do Parlamento, no modelo americano o inverso ocorre, havendo desconfiança com o parlamento e aumentan
o poder do Judiciário. Quer dizer, o judiciário naquela época era o mais fraco dos poderes, tendo sido forta
na experiência americana. Daí porque foi ao judiciário a quem ficou incumbida a missão de exercer o contr
constitucionalidade e garantir a supremacia constitucional. Por isso, inclusive, que a Constituição american
contemplou direitos individuais, preferindo deixar a garantia destes ao judiciário do que ao parlamento. Enqu
primeira Constituição francesa (1791) foi exageradametne prolixa, contendo os direitos e liberdades indiv
como ideal político, a Constituição americana (1787) foi extremamente concisa. Preferiram inicialmente
somente ao judiciário a missão da efetivação dos direitos e garantias individuais, ao invés de transferí-
legislador, tendo sido acrescentados à Constituição americana de 1787 somente em momento posteri
emendas. Se, de um lado, o avanço na garantia das liberdades individuais foi fruto inicial da experiência fra
de outro lado, na experiência americana tivemos a garantia jurisdicional, além da supremacia constitucion
início do controle de constitucionalidade.

2.3. Constitucionalismo Social:

Com o fim da I Guerra Mundial inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o chamado constitucion
social, que durou no período entre guerras, findando com o término da II Guerra Mundial, em meados do sé
Esse fenômeno ocorreu porque, após a 1ª Guerra Mundial, tivemos um resultado devastador para o m
ficando algumas sociedades, inclusive nações européias, em grande ruína e com multidões de desv
pessoas sem condições básicas de sobrevivência. Tudo isso acabou levando a necessidade de garan
Constituições a proteção dos chamados direitos sociais. Diante do contexto catastrófico surgido após a I G
Mundial, o Estado não podia ficar inerte. Não bastava mais o Estado apenas se abster e respeitar as liber
individuais, era preciso assegurar direitos mínimos sociais. Nesse momento, novos movimentos revolucio
surgiram ao redor do mundo, inclusive com o comunismo passando a ganhar força. Começou-se a perceb
esgotamento da idéia liberal, que protegia apenas os direitos de liberdade, mas não os sociais. A manten
Estado Liberal estava levando a desigualdades sociais gritantes. Urgia a intervenção estatal. De nada va
liberdade sem a igualdade material. E se esta não estava sendo atingida pelo Estado liberal (E
abstencionista), caberia ao Estado social agir (Estado prestacional).

Dessa forma, diante da impossibilidade do constitucionalismo liberal atender as demandas socia

abalavam o século XX, surgiu o constitucionalismo social e, junto com este, os direitos e garantias fundamen
segunda dimensão: os chamados direitos sociais ou coletivos. A grande marca desse novo período, entao, é
atuação estatal limitada e a interferência mínima na esfera privada acabou sendo abrandada pela necessida
Estado regular, também, os direitos sociais. Com o passar do tempo, os direitos amparados nas Constit
foram ampliados para além dos direitos e liberdades individuais. Nesse contexto de transformação do Esta
Direito (do liberal para o social), temos duas Constituições que se destacaram: a Constituição Mexicana de
a Constituição Alemã de Weimar de 1919, ambas consagraram direitos coletivos e deram início ao Estado
Isso não significa que anteriormente não haviam direitos sociais, a própria Constituição Francesa de 179
exemplo, ainda que por influência da revolução liberal, já continha naquela época alguns direitos sociais pre
em seu texto. Contudo, isso não era uma tradição dentro do constitucionalismo, mas foi a partir dessas
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Constituições (Constituição Mexicana de 1917 e Constituição de Weimar de 1919) que passam a ser consag
de forma mais sistemática os direitos sociais. Antes disso, embora até pudessem existir direitos sociais de
remota em documentos esparsos, não há como se falar em Estado Social.

Por outro lado, considerando que agora a lei previa direitos individuais e sociais (império da lei), a pa
séc. XX já se consolida a visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a
jusnaturalista). Se no constitucionalismo liberal ainda percebíamos que o jus naturalismo era a doutrina dom
agora no constitucionalismo social percebemos que o positivismo jurídico atinge o seu apogeu. O Direito,
passa a ser aquilo que é posto pelo Estado por meio da lei, e não os valores morais. A característica marca
positivismo jurídico é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Se no jus natur
tínhamos subjetivismo (valores morais), agora no positivismo jurídico temos objetividade (lei), pela total sepa
entre ambos. Com a superação do jus naturalismo, valor moral ou de qualquer outra espécie que não est
taxativamente previsto em lei não seria conferido ao indivíduo. No positivismo jurídico até se admite que a m
inlfuente, mas somente no momento da concepção das normas, e não no momento da sua interpreta
aplicação. A moral, nesse sentido, seria irrelevante depois de feita a lei.

A validade de uma norma, pois, não decorreria de uma bondade intrínseca no seu conteúdo, m
obediência que ela presta a uma norma superior, dentro do plano normativo do ordenamento (pirâmide kels
na exata medida em que há o respeito no plano formal àquela que lhe for hierarquicamente superior. É o q
chama de compatibilidade vertical. Ou seja, estamos agora sempre no campo da legalidade estrita, não m
moral. Nesse sentido, a doutrina de que os direitos são inatos estaria abafada, porque só seriam direitos o
fossem trazidos estritamente pela lei, ainda qua contrariasse a moral, porque agora moral e direito n
confundem, o que importa é tão somente o que está na lei. Portanto, de um lado, se houvesse um
fundamental que não estivesse em lei, este não teria proteção, e de outro lado, se houvesse um direito imo
anti-ético que estivesse previsto em lei, este seria amparado. O que importa, pois, é só a lei, como fo
fundamento de validade do direito. É aqui, aliás, que se constrói a Teoria Pura do Direito, onde Kelsen esta
a pirâmide normativa e a teoria da norma hipotética fundamental, reconhecendo valor jurídico à Consti
decorrência do positivismo jurídico.

Vale ressaltar que nesse período do constitucionalismo social, embora haja total separação entre m
direito, a hermenêutica jurídica consegue evoluir, passando a ser uma atividade intelectual e sofisticada. Vim
na expreriência da revolução francesa a interpretação judicial inicialmente era mecânica, fundamentada na
da Exegese (“juiz a boca da lei”). Isso não ocorre na experiência americana, mas foi marcante no liber
europeu. Só que na segunda metade do séc. XIX, no final do constitucionalismo liberal, precedendo um po
constitucionalismo social, Savigny desenvolve os famosos elementos de interpretação. Começa-se a te
liberdade maior para a interpretação judicial. Nessa fase, a Escola da Exegese vai ficando para trás e en
ação os cânones interpretativos de Savigny (gramatical, lógico, sistemático, histórico e teleológico). Po
temos na segunda geração dos direitos fundamentais já uma sofisticação da interpretação, a partir dos elem
interpretativos vindos de Savigny, em superação à Escola da Exegese.

Com o constitucionalismo social e o apogeu do positivismo jurídico, estava resolvido o problem

subjetivismo no jus naturalismo pela objetividade da lei, bem como garantidos os direitos de primeira e se
dimensão, sempre com previsão legal. Ocorre que um outro grandre problema surge a partir desse contex
pragmático do positivismo, onde só importava juridicamente a moral que estivesse incorporada como lei.
visão, um Estado com leis imorais ou anti-éticas não deixa de ser um legítimo Estado de Direito, justament
separação entre moral e direito. Ou seja, o Estado Nazista Alemão, por exemplo, era igualmente um Esta
Direito, a despeito de seu conteúdo anti-ético, porque a moral não mais importava para fins jurídicos, somen
era levada em conta. E foi exatamente esse o evento que originou a II Guerra Mundial: o cumprimento ceg
leis nazistas. Com isto, chega mais um evento devastador global, populações dizimadas pelos nazistas ale
cumpridores das leis de Hitler no Estado Nazista. Aqui, encerra-se o constitucionalismo social, com duraç
período entre guerras, tendo por características marcantes o surgimento dos direitos fundamentais de se
dimensão (direitos sociais) e do Estado social (Constituições prestacionais, direitos positivos), e o apog
positivismo jurídico (doutrina de Hans Kelsen), com a ampliação dos cânones interpretativos de S
(hermenêutica jurídica).

3. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO

Todo esse contexto histórico-constitucional confere-nos o embasamento necessário para, agora, adentr
no tema principal deste trabalho, que se refere propriamente ao fenômeno conhecido na doutrna
neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo contemporâneo, fase atual em que nos encontramos. De fat
últimas décadas, a teoria constitucional passou por um processo de reelaboração extenso e profundo, que
momento nos propomos a discorrer.

Em decorrência dos eventos maléficos advindos da obediência cega à lei como decorrência da do
nazista, evento propulsor da lavagem de sangue ocorrida na II Guerra Mundial, o positivismo j
evidentemente sofreu forte abalo, pois se o direito estaria limitado à lei, totalmente separado dos valores m
não haveria como controlar o conteúdo da lei. Ou seja, a vontade do legislador poderia, inclusive, assumir c

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de ódio, discriminação e selvageria, como ocorreu no nazismo, tendo sido uma demonstração de onde a civil
pode chegar caso submetida tão somente ao jugo da lei. Por outro lado, o mundo percebeu, após duas gr
guerras mundias, que era preciso a garantia de direitos não apenas individuais (liberdade) e sociais (igual
mas também direitos difusos (fraternidade), como o direito à paz, a proteção ao meio ambiente, dentre
outros.

Em suma, a sociedade precisava melhor se estruturar, seja porque era necessário resguardar o mund
direitos difusos para a sociedade mundial (fraternidade), seja porque não caberia mais o cumprimento cego
(os estragos de uma segunda guerra comprovaram essa verdade). Do primeiro, resulta no surgimento da te
dimensão dos direitos e garantias fundamentais. Do segundo, resulta a necessária transformação
positivismo jurídico precisava passar. É dentro desse contexto de pós II Guerra Mundial, então, que se abr
nova fase constitucional, com a transição do constitucionalismo social para o chamado neoconstitucionaismo
que se inicia em meados do séc. XX, e na qual nos encontramos atualmente. Em síntese, podemos ide
como as contribuições principais desse novo período constitucional:

3.1. Surgimento dos Direitos Difusos ou Metaindividuais:

É no chamado constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo que surgem os d

fundamentais de terceira dimensão, que são direitos ligados à solidariedade entre as nações. Tratam-s
direitos difusos, que escapam do plano individual e pertenem à toda coletividade (metaindividuais), como o
à cultura, meio ambiente, patrimônio histórico, autodeterminação dos povos, direito à paz, dentre outros. Al
isso, passou-se a observar ao redor do mundo, sobretudo nos tempos mais atuais, o fenôme
“rematerialização das Constituições”, no sentido das cartas constitucionais consagrarem um extenso rol de d
fundamentais. As Constituições atuais são analíticas, dispondo taxativamente do rol dos direitos e ga
fundamentais conquistados ao longo dos anos, atingindo um nível de formalização bastante satisfatório.

De toda sorte, de nada adianta estar previsto na Constituição se não é garantido na realidade. A formal
dos direitos evoluiu muito, mas a preocupação atual não é propriamente formal (inserir mais direitos no co
Constituição), mais que isso, o que importa é fazer com que esses direitos positivados sejam efetivado
direitos fundamentais, então, têm duas acepções: formal e material. A dimensão formal é a positivação dos d
fundamentais, algo já conquistado, inclusive como se percebe desse fenômeno da rematerializaçã
Constituições. A dimensão material, por sua vez, refere-se à efetividade desses direitos, isto é, pressupõ
esses direitos deixem de ter apenas eficácia (formal) e passem a ter efetividade (material), sejam cumprid
prática, efetivamente usufruídos por todos. Nesse plano, temos a dimensão material dos direitos fundamen
esta a maior preocupação do constitucionalismo contemporâneo.

Por outro lado, existe também a dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. A dim
subjetiva dos direitos fundamentais relaciona-se ao fato de que os direitos fundamentais são direitos
liberdade, devido processo legal, etc) como quaisquer outros. Quanto a isso, nada de novo. Mas os d
fundamentais possuem também uma dimensão objetiva, que se relaciona ao fato de que são efetivamente no
Isto é, além de direitos, os direitos fundamentais são normas. Isso implica na necessidade da
infraconstitucionais estarem em conformidade com as normas de direitos fundamentais. Uma lei não pode o
uma norma de direito fundamental. Isso hoje parece óbvio, mas a força normativa constitucional (supre
material) só veio surgir no constitucionalismo contemporâneo. Essa é a supremacia material da Constituiçã
só no aspecto formal e subjetivo como tínhamos até o constitucionalismo social, mas agora também n
dimensão material e objetiva, como temos a partir do neoconstitucionalismo.

Ademais, se antes os direitos fundamentais eram percebidos apenas na perspectiva entre Estado e ind
(daí falar-se de eficácia vertical dos direitos fundamentais), seja nos direitos de primeira dimensão que exigem
abstenção estatal (Estado liberal), seja nos direitos de segunda dimensão) que exigem uma prestação
(Estado social), agora amplia-se essa perspectiva no constitucionalismo contemporâneo. Isto é, juntamente
surgimento dos direitos de terceira dimensão, a aplicação dos direitos fundamentais passa a ter uma persp
não somente vertical (Estado e indivíduo), mas também horizontal (entre os indivíduos). É a chamada teo
eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que se irradia nas relações privadas entre indivídous. Com o
do tempo, foi se constatando que a opressão poderia vir não só do Estado, mas também de outros particulare
exatamente aí que surgiram os direitos fundamentais de terceira geração, relacionados à fraternidade. E h
teoria da eficácia horizontal aplica-se a todas as dimensões de direitos fundamentais, como contribuiç
neoconstitucionalismo.

3.2. Desenvolvimento do Estado Democrático de Direito:

Além dos direitos de fraternidade, surge nesse período o chamado Estado Democrático de Direi
verdade, o Estado Democrático de Direito tenta superar as deficiências do Estado liberal e do Estado S
sintetizando as conquistas dos modelos anteriores. Ou seja, o Estado Democrático de Direito não é tota
diferente do Estado liberal e do Estado social, mas é uma aglutinação, tentando reunir as características d
dois modelos anteriores, superando aquilo que esles tem de problema e aprofundando nas conquistas qu

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trouxeram. Daí porque, o Estado Democrático de Direito, embora seja um terceiro modelo de Estado de Dire
se situar em equilíbrio aos modelos anteriores, contendo certas características do Estado liberal e do E
social, porém trazendo inovações, dentre elas destacando-se duas grandes contribuições: a universalizaç
sufrágio e a ampliação dos mecanismos políticos de participação popular.

Embora já se tivesse limitado o poder do Estado e garantido a soberania popular, resguardando-se os d

individuais (Estado liberal) e assegurando o bem-estar social (Estado social), com o advento do positivsmo j
houve uma separação entre lei e moral e, como as leis eram feitas pelo parlamento (representantes do
acabava que a vontade da maioria prevalecia. Então, seria uma soberania anti-democrática, o poder não est
rigor, nas mãos de todo o povo, porque a vontade da maioria, instrumentalizada na lei, prevalecia semp
detrimento de porções minoritárias. E foi exatamente essa a origem da barbárie que ocorreu com o na
doutrina que estabelecia discriminações a ponto de conceber alguns seres humanos superiores intocáve
detrimento de outros considerados inferiores (judeus, ciganos, negros, homossexuais, etc), como se fossem
de segundo escalão desprotegidos pelo direito, o que acabou resultando no brutal extermínio de algumas c
minoritárias. Era preciso, portanto, assegurar a democracia também no seu aspecto material com o respe
direitos das minorias (Estado Democrático de Direito). Surge, então, uma nova preocupação mundial cuja
nuclear é a dignidade da pessoa humana, valor central e fundamental nas Constituições sob a visão
positivista.

A comunidade jurídica percebeu, sobretudo após o derramamento de sangue ocorrido na II Guerra M

que muitos problemas da humanidade não eram apenas a falta de solidariedade (daí surgem os direitos de te
dimensão), mas também a falta de tolerância ao desamparar o direito das minorias (daí surge a preocupaçã
a garantia da democracia material). A dignidade da pessoa humana, então, passa a ser o centro e o núcle
torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Não há hierarquia entre seres humanos, todos possuem a m
dignidade, inclusive as minorias, valor absoluto que não comporta gradações. Exatamente desse conceito
crescimento da democracia, o respeito a todos, o pluralismo, os direitos das minorias, a participação popul
decisões políticas, tudo como forma de garantir a voz das porções minoritárias e assegurar a soberania p
também no seu aspecto democrático, o que passou a ser objeto de proteção constitucional no chamado E
Democrático de Direito.

3.3. Concepção Filosófica Neopositivista do Direito:

As atrocidades ocorridas na II Guerra Mundial foram permitidas porque, como dito, com o adven
positivsmo jurídico houve uma separação estanque entre lei e moral. Se tivemos leis que conseguiram impor
nazistas atentatórias à dignidade humana, é porque antes temos como raiz do problema o enaltecime
positivismo jurídico, a tal ponto de entender que o Direito é apenas aquilo que é posto pelo Estado por meio
separado dos valores morais. Quer dizer, para sair de um extremo, que era o subjetivismo advindo
naturalismo e as discriminações decorrentes da ausência de leis, passou-se para o outro extremo, que
absoluta valorização do texto literal em detrimento dos valores. Exatamente por isso é que, na transição
neoconstitucionalismo, tivemos como característica central um movimento de reformulação do antigo posit
estrito, preso à lei de forma estanque, para adentrarmos no chamado neopositivismo, que defende a inclus
valores e princípios na ordem jurídica.

Nesse momento, aliás, foi inevitável ponderar-se novamente as idéias do jusnaturalismo. Porém
revalidação provisória traria novamente todas as limitações dessa doutrina, como a indeterminação, o subjeti
as interpretações diversas, de modo que a efervescência jusnaturalista causada pelo transtorno dos resultad
última guerra não durou muito tempo, foi ensaio que não se manteve. O jusnaturalismo efetivamente não of
respostas seguras ao desafio que se fazia ao positivismo jurídico. Era necessário, portanto, remodular este
sem voltar, contudo, às origens do jusnaturalismo. A solução foi encontrada nos princípios constitucionais,
início ao pós-positivismo, ou neopositivismo.

De acordo com o anterior positivismo jurídico estrito, a ciência do direito deveria ter uma função mera
descritiva (princípio da neutralidade). O papel da ciência do direito não seria dizer como o direito deve se
simplesmente dispor como o direito é. Já o pós-positivismo, chamado neopositivismo, tem uma visão
diferente, defendendo que o direito deve ter um papel descritivo, mas, além disso, também um caráter pres
Não há como ser neutro e deixar de fora os valores. Os valores fazem parte do direto. Quando se fala em
não se pode dizer apenas aquilo que é (descritivo), mas há que se colocar também mecanismos e proposta
que o direito seja melhor (prescritivo). É inconcebível que os valores humanos não entrem no dire
argumentos morais devem ser absorvidos. Portanto, se no positivismo há uma visão neutra, na conc
neopositivista, por sua vez, há uma visão valorativa, havendo uma intercessão com a presença da moral no d
não podendo este se distanciar dos valores éticos-morais na sua produção.

3.4. Reconhecimento da Eficácia Normativa dos Princípios:

Se, por um lado, o jusnaturalismo efetivamente não oferecia respostas seguras ao desafio que se fa
mundo contemporâneo pós guerras, mas, por outro lado, se o positivismo jurídico estrito se mostrou incap

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regular o direito, era necessário, então, haver uma remodulação deste sem voltar àquele. A solução foi enco
nos princípios constitucionais, a partir do neopositivismo. Como decorrência da abordagem pós-posi
inaugura-se um fenômeno marcante nessa nova fase do neoconstitucionalismo: a inclusão dos princípios
norma jurídica. Os princípios constitucionais surgiram especialmente para tentar dar uma noção de direito p
a valores ético-morais imprescindíveis e que poderiam oferecer anteparos a leis ou textos constituc
eventualmente discriminatórios e ofensivos à vida humana. Encontrou-se, então, um meio termo, estabelecen
princípios constitucionais que trazem determinados valores morais imprescindíceis ao direito positivo. Hoje, c
se a norma como um gênero, tendo as regras e os princípios como suas espécies. Os princípios, então, per
o direito positivo, reconhecendo o seu valor de norma jurídica, mesmo não expressos, independen
positivação. Aliás, os princípios implícitos gozam de mesma estatura constitucional que os princípios explícito

Limita-se, pois, a atuação do Legislativo, não somente no aspecto meramente formal (preocu
positivista), mas também sob o prisma material (preocupação pós-positivista). Quer dizer, os direitos fundam
e os princípios constitucionais, explícitos e implícitos, limitam o legislador. Não basta mais apenas o des
legislador, como antes, que poderia ser espúrio e conter excessos nefastos, mesmo que trouxesse v
totalmente dissociados da moral e repugnados pela sociedade. Com o neopositivismo e a inclusão dos prin
na ordem jurídica, valores éticos e morais ligados à dignidade da pessoa humana passam a integrar o cam
positivismo. Assim, o neopositivismo busca o equilíbrio, uma superação da dicotomia entre direito natural e
positivo através de uma reaproximação entre direito e moral, por meio dos princípios. Em um extremo es
jusnaturalismo, para o outro extremo foi o positivismo jurídico (juspositivismo), agora o neopositivismo
positivismo) busca o ponto de equilíbrio. Nesse contexto, se antes fazia-se uma diferenciação entre n
(vinculantes) e princípios (meras recomendações), no pós-positivismo esta diferenciação é abandonada.

Assim, no paradigma neopositivista, temos: (i) norma-regra; (ii) norma-princípio. Isso significa que uma
constitucional expressa tem igual hierarquia normativa que um princípio constitucional, inclusive implícito. E
embora de mesma hierarquia, atualmente reconhece-se que a afronta a um princípio viola o ordenamento j
de forma mais gravosa do que a violação a uma norma-regra, porque o princípio se aplica a um conjunto ind
de situações jurídicas, daí porque, hoje em dia, tem-se observado um fenômeno no sentido de que, ha
conflito entre norma-regra e norma-princípio, esta última tende a prevalecer, embora tenham mesmo
constitucional. Quer dizer, os princípios constitucionais servem de fontes de observência obrigatória, sob
quando determinada norma lhe é contrária, preconizando a abertura da hermenêutica constitucional aos in
da moralidade crítica. Não há dúvidas, pois, que a ciência jurídica sofreu transformações, inclusive nas fon
direito, antes baseada só na lei, agora também reconhecendo-se a eficácia normativa dos princípios.
principio não é, como era antigamente, apenas uma técnica de colmatação normativa utilizada para pree
lacunas existentes na lei. Trata-se de uma nova sistemática normativa com o desenvolvimento da teor
princípios como espécie normativa, alterando a ciência jurídica no que diz respeito às fontes do Direito (Teor
Fontes).

3.5. Supremacia e Contralidade da Constituição

A partir da redução da força da lei no seu plano formal, bem como o reconehcimento da eficácia nor
principiológica, concluímos que a lei tornou-se submissa e necessariamente obediente ao texto constituci
seus princípios. Não há mais o império da lei, mas agora o que existe é o fenômeno da supremacia e centra
da Constituição. Não é mais a lei que está no topo do ordenamento jurídico, mas a Constituição. Trata
substituição do legicentrismo positivista (império da lei) pela supremacia constitucional. Toda e qualquer
plano formal e material, lhe deve obediência. Da centralidade da Constituição decorre a sua supremacia m
que inicialmente era uma contribuição apenas do constitucionalismo americano, mas agora chega tamb
Europa e em todo o globo, não só do ponto de vista formal, mas também e, principalmente, sob o prisma ma
Com o neoconstitucionalismo, fixa-se, assim, a supremacia da Constituição em todo o mundo, objetiv
assegurar-lhe maior eficácia.

Antes, a supremacia constitucional, por um lado, era restrita à experiência americana (na Europra trata
de documento essencialmente político), e por outro lado, decorria basicamente do seu aspecto
(compatibilidade vertical da pirâmide kelsiana). A Constituição era uma lei no sentido jurídico de Kelsen
suprema, mas que vinculava muito mais no plano formal. O Estado que vigorava até então era o Estado
(império da lei), e não o Estado constitucional (centralidade da Constituição). A Constituição era lei, e lei sup
mas essa supremacia não decorria propriamente do conteúdo das normas constitucionais, e sim porque er
lei no plano formal acima das demais. O controle era realizado no plano formal da legalidade estrita, e não q
à obediência das leis ao conteúdo das normas constitucionais. É no neoconstitucionalismo que a Constituiç
consolidar sua eficácia normativa material, com os valores e princípios encartados nas normas constituc
vinculando o conteúdo da elaboração das demais leis do ordenamento jurídico. Os princípios e n
constitucionais agora se sobrepõem ao restante do ordenamento, que lhe devem obediência não só forma
também material.

O reconhecimento do conteúdo normativo da Constituição teve como marco, em 1959, a obra do

alemão Konrad Hesse intitulada “A força normativa da Constituição”, destacando-se a evolução do caráter j

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(e não mais político) da Constituição. Quer dizer, embora o sentido jurídico formal de lei tenha sido confe
Constituição por Kelsen no modelo americano, a eficácia normativa material da Constituição, vincula
conteúdo das leis e a compatibilidade destas à Constituição no plano material, se consolidou no constitucion
contemporâneo, sobretudo por influência alemã, grande escola doutrinária dessa nova fase constitucional,
porque o foco do problema que desembocou toda essa revolução jurídica do neoconstitucionalismo foi o na
alemão, sendo natural o movimento jurídico reacionário. Hoje, não se concebe a Constituição de outra
senão como um documento jurídico, na forma e na essência, o que lhe coloca no centro do Direito e como
suprema, todas as demais leis do ordenamento devem obediência aos seus princípios e normas. Isso ex
ampliação das técnicas de controle de constitucionalidade, inclusive possibilitando-se atualmente o co
concentrado, sempre que uma lei atinge violar materialmente a Constituição. Temos, pois, a centralid
supremacia da Constituição.

3.6. Ampliação da Hermeneutica Constitucional

Considerando a nova abordagem constitucional, dotada de centralidade com reconhecida supre

material, fazia-se necessário uma interpretação de todo o complexo normativo à luz da Lei Fundam
justamente porque é nela onde passaram a se encontrar princípios valorativos fundamentais que se irradiam
todo o sistema normativo. Até pouco tempo, as Constituições eram interpretadas pelos mesmos mé
desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (gramatical, lógico, histórico, sistemático, teleoló
Não haviam métodos específicos de interpretação da Constituição como hoje temos, sobretudo por me
princípios interpretativos instrumentais. Observa-se, pois, mais uma característica do neoconstituciona
provocando alteração na ciência jurídica, referindo-se à ampliação das técnicas de hermenêutica constitu
Assim como temos uma nova Teoria das Fontes, temos também uma nova hermenêutica jurídica (Teo
Interpretação), sobretudo baseada nos princípios constitucionais.

Relembre-se que, no início, os juízes deveriam proceder à interpretação literal e mecânica da lei (Esc
Exegese) na fase inicial do constitucionalismo liberal europeu. Posteriormente, na transição p
constitucionalismo social, fase de apogeu do positivismo jurídico, tivemos a abertura para a hermenêutica j
com a contribuição dos cânones interpretativos (Savigny), porém, ainda limitados à visão míope do posit
estrito que fazia uma distinção estanque entre moral e direito. Agora, no neoconstitucionalismo, a pa
concepção neopositivista do direito, a atividade interpretativa não estava mais absolutamente presa aos
formalistas da lei, mas também passou a decorrer da inclusão de valores éticos-morais. Nesse sentid
necessário conferir certa parcela de maior liberdade hermenêutica aos juízes na aplicação das normas juríd
principalmente, no exercício do controle de constitucionalidade pelo tribunal constitucional. Nesse co
destacou-se a Corte Constitucional Alemã, que teve Robert Alexy como grande expoente, e Dworkin nos EU
a partir daí que veio o instituto do controle de constitucionalidade sem redução de texto, a técnica de interpre
conforme à Constituição, dentre outros.

Assim sendo, a atividade de interpretação constitucional, inclusive como pressuposto do exercício efet
controle de constitucionalidade, acaba por adentrar em todas as esferas do direito, como forma mais protet
resguardar os direitos fundamentais. Os princípios constitucionais irradiam-se sobre os diferentes ramos de
e sobre as mais variadas relações jurídicas, atingindo também a órbita privada. Aliás, fala-se hoje, inclusi
fenômeno da “constitucionalização do direito”, que á a consagração de normas de outros ramos do dire
própria Constituição. Isto é, toda interpretação jurídica é uma interpretação primeiramente constituciona
constitucionalização do direito decorre que a interpretação das normas de outros ramos do direito deve ser
luz da Constituição. Logo, para se interpretar uma lei, o primeiro passo é verificar sua compatib
constitucional (filtragem constitucional). Daí decorre também a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
esse contexto passa necessariamente por sofisticadas técnicas de hermenêutica, ampliada
neoconstitucionalismo.

3.7. Jurisdição Constitucional e Ativismo Judiciário:

Com todas as transformações ocorridas nas últimas décadas, passando a Constituição a ser ce
suprema no ordenamento jurídico, a atividade do judiciário acabou ficando altamente fortalecida, eis que
cabe a função de guardião constitucional. Verificamos uma verdadeira jurisdição constitucional por decorrênc
inovações advindas do neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo, portanto, insere-se nesse co
instrumentalizado no exercício da jurisdição constitucional e guarda da Lei Fundamental pelo Judiciár
resultando o que hoje se tem como ativismo judiciário da corte constitucional. Deposita-se menor confianç
instâncias executiva e legislativa de poder, conferindo-se maior confiança na instância judiciária, sobretu
tribunal constitucional. Nos dias atuais, aliás, já se fala na eficácia normativa da jurisprudência. Ou s
jurisprudência também é reconhecida a eficácia normativa, havendo profunda alteração na teoria das nor
das fontes do Direito, passando a ser, assim como as normas-regra e as normas-princípios, também uma
principal do direito. O ato final produzido por meio de decisão judicial após um processo jurisdicional é, po
atualmente, considerado norma jurídica.

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A força normativa da jurisprudência pode ser especialmente observada no que se refere ao poder
conferido à Corte Suprema, seja para proferir entendimentos que vinculam o restante do judiciário, com
exemplo os institutos da súmula vinculante, o controle de constitucionalidade com decisões erga omnes,
outros, seja ainda com julgamentos que inovam diretamente a ordem jurídica, como por exemplo a atuação
legislador negativo na interpretação conforme a Constituição e, até mesmo, como legislador positiv
determinados casos de configurada omissão legislativa, tudo isso como forma de garantir a suprema
Constituição, em nítido ativismo judiciário exercendo a chamada jurisdição constitucional.

Se antes, na época do positivismo jurídico, o principal protagonista dentre os três poderes era o legi
hoje, no neoconstitucionalismo, a tendência é que o maior deles seja o judiciário, doutrina que vem
fortemente recepcionada pelo direito brasileiro. É bem verdade que persistem discussões constitucionais ad
da aplicação desse modelo neoconstitucional, a principal delas seria o clássico debate do direito constitucio
como se equacionar a idéia de que um tribunal constitucional, órgão do Judiciário, não eleito pelo povo, des
de mandato legitimatório popular, possa se sobrepor a poderes eleitos pelo povo, como o são Execu
Legislativo. O neoconstitucionalismo, pois, acaba deixando a corte constitucional em condição de primaz
relação aos demais poderes, na proteção da Constituição. Contudo, abstraídas as discussões acadêmi
evolução atual do direito caminha no sentido do ativismo judiciário.

É que o equilíbrio na separação de Poderes não é estático. Em uma situação perfeita, quem d
implementar os direitos sociais seria o Legislativo e o Executivo, porque foram eleitos, goza
representatividade popular. O problema é que a democracia não pode ser vista tão somente na sua dim
formal. Mas a democracia em seu aspecto substancial abrange, além da possibilidade formal de participaç
escolha dos representantes, também a fruição de direitos, inclusive pelas minorias (democracia mater
democracia constitucional). Daí decorre a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais. Não há
escolher representantes de forma verdadeiramente livre se não há direitos essenciais para tanto (edu
saúde, cidadania, pluralismo, etc.), seria uma democracia viciada (isso explica a venda de votos em períod
eleição). A democracia, então, exige a garantia da participação popular (plano formal) e dos direitos fundam
(plano material).

É nesse ponto onde entra o ativismo do judiciário e a jurisdição constitucional. A vontade das maio
expressa através do Legislativo e do Executivo, que através dos representantes eleitos fazem valer a pre
majoritária. Ao revés, a fruição de direitos pelas minorias será efetivado principalmente pelo Judiciário, exata
por não ser eleito pelo povo, exercendo o papel contra-majoritário, sem vinculação à vontade da m
Obviamente, os direitos de todos, maioria e minoria, no plano teórico, deveriam ser resguardados por tod
Poderes Públicos (Executivo, Legislativo, Judiciário) e inclusive pela própria sociedade (eficácia horizontal), m
prática, se houver incapacidade ou omissão dos poderes representativos (Executivo e Legislativo) de pauta
sua atuação pela axiologia constitucional, deve o Judiciário, como representante das minorias,
contramajoritário, não eleito pelo povo, exercer o papel de garantidor dos direitos e darantias fundamentais
guardião constitucional. Quer dizer, a inércia ou incompetência do legislador e do administrador muitas
obrigam uma atuação do judiciário, caso contrário é ele próprio quem vai estar descumprindo a Constituição.

O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento no sentido da possibilidade de se recorrer diretame

judiciário para exigir uma prestação fundada num direito social. O Estado não pode demitir-se do grav
encargo de tornar efetivos os direitos sociais sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negat
Constituição, comprometer de modo inaceitável a integridade da própria ordem constitucional. O Legislati
Executivo são os atores para o estabelecimento das políticas prioritárias, mas quando estes se omite
retardam o cumprimento de um direito, aí se torna necessária a intervenção judicial. É função institucio
Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competente
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficáci
integridade de direitos individuais e/ou coletivos de estatura constitucional, ainda que derivados de clá
revestidas de conteúdo programático. Logo, o déficit democrático, a falta de credibilidade nas inst
democráticas, faz com que o judiciário tenha que intervir. Daí se falar, hoje, na chamada “judicializaçã
relações políticas e sociais”, característica marcante do neoconstitucionalismo. Em que pese as críticas, o p
sistema jurídico impõe ao judiciário, antes um dever do que um poder, para efetivar a guarda da Consti
suprema e central, de onde decorre, por vezes, seu ativismo.

4. PERSPECTIVAS PARA O CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO

Diante de todo esse quadro de evolução constitucional, alguns doutrinadores aventuram-se a

perspectivas para o futuro do constitucionalismo. Para alguns, já se apresenta como um passo segu
fenômeno chamado de transconstitucionalismo, que se refere ao estudo combinado da jurisdição nacional
jurisdição internacional. Esse estudo combinado do direito interno com o direito transnacional, sugere
evolução do neoconstitucionalismo, que fará surgir o que a doutrina já tem antecipado
transconstitucionalismo. De fato, tamanho tem sido a evolução do direito internacional que a sociedade
passou a ganhar instituições parecidas com as existentes no plano doméstico, a se observar pelos inú
tribunais internacionais, como a corte internacional de justiça, corte permanente de justiça internacional
interamericana de direitos humanos, corte européia de direitos humanos, tribunais de integração econômica
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dos vários tribunais internacionais penais (TPI's). Além disso, percebemos a existência de relevantes organiz
mundiais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e o Fundo Monetário Internacional (FMI).
fenômeno da globalização tem mudado o enfoque das relações internacionais. Se antes eram caracter
marcantes da sociedade internacional ser paritária e descentralizada (sem hierarquia e poder central)
percebemos que tais características estão em franca mutação, cada vez mais surgindo organizações central
o poder e tribunais hierarquizando interpretações.

De outro mote, com o passar do tempo tem se observado que não importa mais a interpretação nacion
um Estado dá a um tratado, mas sim a interpretação que o tribunal internacional respectivo o confere. H
nítida hierarquia se estabelecendo no plano internacional. A soberania de cada Estado permanece,
regulação no plano externo ganha força. É o que ocorre, por exemplo, com o conselho de segurança da
funcionando como uma espécie de Estado administrador, ou ainda, a corte internacional de justiça que pode
revisões judiciais do conselho de segurança. O mercosul possui também atualmente um tribunal permane
revisão judicial. Em outros termos, podemos dizer que a soberania no plano material tem sido mitigada pela
ordem internacional. Isso é exatamente o que se chama de constitucionalização do direito internaciona
expressão doutrinária que retrata um fenômeno através do qual o direito internacional interfere na organizaç
direito interno, justamente por decorrência da cosmopolitanização do direito. Direito cosmopolita sign
transcendência da divisão geopolítica dos Estados soberanos.

Outra faceta desse fenômeno é a própria internalização do direito internacional, fenômeno pelo
Constituição absorve internamente atos realizados externamente. Ou seja, é a forma como o Estado sob
absorve regras internacionais, dialogando com as normas internacionais. No direito brasileiro, os tr
incorporados já são considerados normas supralegais, com força superior à lei. Hoje, no Brasil a Suprema C
entende que o tratado internacional de direitos humanos tem força supralegal, daí porque muitos já estão fa
no chamado controle de convencionalidade (supra-legalidade). Nesse compasso, além do contro
constitucionalidade, teriamos também o controle de convencionalidade, como chamado pela doutrina mo
Sem falar nos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos aprovados na forma de em
hipótese em que até mesmo são recepcionados com força e estatura de norma constitucional.

Não se trata de quebra da soberania dos Estados, mas transpor as fronteiras geográficas e po
buscando uma harmonização jurídica a nível global. Em todo caso, permanece a soberania dos Estados, a
agora eles se vinculam mais fortemente aos organismos globais, justamente por essa visão da necessidade
direito globalizado que preserve a vida e dignidade humana. Essa é uma tendência na qual parece cami
direito contemporâneo, sobretudo quando se percebe a importância crescente dos acordos, tratados e conve
internacionais, daí porque parece ser natural uma busca pela combinação da jurisdição nacional c
internacional, o que já tem se chamado de transconstitucionalismo. Ademais, tudo indica que as Constituiçõ
futuro irão buscar um equilíbrio entre as concepções dominantes do constitucionalismo liberal e social, abstr
se os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo com a supremacia e a centralidad
Constituições em todo o mundo. Nem o excesso de Constituição e nem a falta dela; nem a fraqueza do Judic
nem o seu excesso; nem a ausência de normatividade dos princípios e nem a sua aplicação solitária. Dentro
panorama, percebendo toda a evolução histórico-constitucional ao longo dos tempo, bem como os rumos que
a nova sociedade global, parece um caminho inseparável às Constituições a sua harmonização c
solidariedade entre os povos, a busca da democracia material, a participação ativa do povo na vida polí
integração das nações através da quebra das fronteiras, a constituição como elemento de integração univer
universalização no que se refere aos direitos humanos.

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, buscamos no presente trabalho analisar, de forma simples e concisa, a evoluç
teoria constitucional a partir de uma abordagem histórico-política, observando sobretudo as transform
advindas dos eventos globais que marcaram a humanidade e determinaram os rumos do constituciona
Buscou-se trazer à comunidade jurídica uma breve síntese acerca de um tema tão importante nos dias at
que impacta todos os demais ramos do direito, principalmente quando se percebe a ciência jurídica dentro d
percepção contemporânea da Constituição como núcleo central e supremo do sistema jurídico. A ciência do
evoluiu a passos largos nas últimas décadas pela influência do fenômeno do neoconstitucionalismo, que a
repercutindo na chamada constitucionalização do direito, provocando sérias alterações nas fontes jurídicas
métodos de sua interpretação. Ao final, percebemos um caminho que tende ao equilíbrio entre os av
alcançados, conjugando-se a jurisdição interna à necessidade de harmonização global do direito, na efetiva
dos direitos e garantias individuais e coletivas.

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve s
da seguinte forma: FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. A Evolução da Teoria Constitucional e as perspectivas para o Constituci
do Futuro. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 dez. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.46305&seo=1>. Ace
18 mar. 2018.

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