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Opinión
T.D.: 12668869
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por la Entidad, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en
el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE, advirtiéndose que:
- La Consulta N° 8 hace alusión a un asunto concreto o específico respecto del cual se solicita opinión
que determine cuál es el plazo para identificar a los responsables de los hechos acontecidos y además no
está vinculada a las Consultas N° 1, N° 2, N° 3, N° 4, N° 5, N° 6 y N° 7; en esa medida, siendo que
incumple los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 9 hace alusión a un asunto concreto o específico respecto del cual se solicita opinión
que determine si la Entidad debe reconocer "el pago de mayores gastos generales" y además no está
vinculada a las Consultas N° 1, N° 2, N° 3, N° 4, N° 5, N° 6 y N° 7; por tanto, siendo que incumple los
requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 10 no indica la disposición respecto de la que se solicita el análisis, además está
referida a determinar cuál o cuáles son los supuestos al que hace referencia el numeral 2.4 de la Opinión
N° 139-2009/DTN y siendo que el análisis desarrollado en dicho numeral se refiere a la determinación
del pago de mayores gastos generales, por lo tanto no está vinculada a las Consultas N° 1, N° 2, N° 3,
N° 4, N° 5, N° 6 y N° 7; en esa medida, dado que incumple los requisitos previstos en el Procedimiento
Nº 89 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 11 hace alusión a un asunto concreto o específico respecto del cual se solicita opinión
que determine si la Entidad debe reconocer "el pago de mayores gastos generales" y además no está
vinculada a las Consultas N° 1, N° 2, N° 3, N° 4, N° 5, N° 6 y N° 7; por tanto, siendo que incumple los
requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 12 está referida a determinar cómo se debe calcular el pago de mayores gastos
generales en un caso específico y además no está vinculada con las Consultas N° 1, N° 2, N° 3, N° 4,
N° 5, N° 6 y N° 7; en esa medida, siendo que incumple los requisitos previstos en el Procedimiento Nº
89 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 13 comprende cuatro (04) consultas -a), b), c y d)-, las cuales están referidas a un
asunto concreto o específico respecto del cual se solicita opinión; en esa medida, siendo que las
consultas a), b), c) y d) incumplen los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del TUPA, no
serán absueltas.
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Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "¿El abogado y/o Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la entidad puede en
su informe legal cambiar de oficio la causal que sustenta la solicitud de
ampliación de plazo del Contratista, independientemente del objeto de
contratación (bien, servicio u obra), a fin de emitir su opinión favorable sobre
dicha situación?" (Sic.)
2.1.1 De manera previa debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el primer
párrafo del numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, “El contratista puede solicitar
la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su
voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de
acuerdo a lo que establezca el reglamento.” (El resaltado y subrayado son
agregados).
Al respecto, cabe señalar que el primer párrafo del artículo 140 del Reglamento
establece que la ampliación de plazo procederá al cumplirse alguno de los
siguientes casos: (i) cuando se apruebe el adicional, siempre que esto implique la
afectación del plazo; y, (ii) por atraso y/o paralización no imputable al contratista.
En esa misma línea, para el caso de contratos de obra, el artículo 169 del
Reglamento establece que el contratista puede solicitar la ampliación de plazo por
causas ajenas a su voluntad, siempre que dichas circunstancias modifiquen la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación, las cuales pueden ser: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista; (ii) cuando es necesario un plazo adicional para la
ejecución de la prestación adicional de obra solicitado por la Entidad; y (iii)
cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que
no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en el caso de
contratos a precios unitarios.
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De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
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De esta forma, se tiene que, el segundo y tercer párrafos del artículo 140 del
Reglamento establecen que en los contratos de bienes y servicios, el contratista
debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
notificación de la aprobación del adicional solicitado por la Entidad o de
finalizado el hecho generador del atraso o paralización; luego de ello, la Entidad
tiene un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse respecto a la ampliación
de plazo y notificar su decisión al contratista, precisándose que de no existir
pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la ampliación,
bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
En ese orden de ideas, el Reglamento ha previsto los supuestos por los que el
contratista puede solicitar la ampliación de plazo, el procedimiento a seguirse ante
la Entidad, y el plazo que esta última tiene para pronunciarse al respecto.
2.1.2 En ese mismo sentido, el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley, aprobado
mediante el Decreto Legislativo N° 1017 -modificado por Ley
N° 29873-, precisaba que "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual". (El resaltado y
subrayado son agregados).
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En relación con lo indicado, el primer párrafo del artículo 175 del anterior
Reglamento3, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF -modificado
por Decreto Supremo N° 138-2012-EF- precisaba las causales específicas que, de
verificarse, autorizaban al contratista a solicitar la ampliación del plazo en los
contratos de bienes y servicios. Así, el segundo párrafo del artículo 175 del
anterior Reglamento establecía que el contratista debía solicitar la ampliación
dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del
adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. Además,
indicaba que la Entidad debía resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión
al contratista en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, precisándose que de no
existir pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendría por aprobada la
ampliación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Por su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 184-2008-EF -modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF-
precisaba las causales por las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su
voluntad que modificaban la ruta crítica del programa de ejecución de obra
vigente, podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución en los contratos de
obra. Cabe señalar que estas causales se configuraban por: (i) Atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) atrasos y/o
paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad, (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv) cuando
se aprobaba la prestación adicional de obra.
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF -modificado por Decreto Supremo
N° 138-2012-EF-detallaba el procedimiento para solicitar la ampliación de plazo
en los contratos de obra, estableciendo que el contratista debía solicitar,
cuantificar y sustentar su solicitud de ampliación del plazo dentro de los quince
(15) días siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como causal,
para que resultara procedente. Así, el segundo párrafo del artículo 201 del
Reglamento establecía que “El inspector o supervisor emitirá un informe
expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la
Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente
de presentada la solicitud. La Entidad resolverá sobre dicha ampliación y
notificará su decisión al contratista en un plazo máximo de catorce (14) días,
contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe.”, precisando
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“Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual
Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
2.1.3 Como se aprecia, tanto la regulación anterior como la vigente, establecen los
supuestos por los que el contratista puede solicitar la ampliación de plazo, el
procedimiento para la tramitación de dicha solicitud y el plazo que tiene la
Entidad para pronunciarse al respecto.
Sobre el particular, tal como se indicó al absolver las consultas precedentes, tanto
la regulación anterior como la vigente, establecen los supuestos por los que el
contratista puede solicitar la ampliación de plazo, el procedimiento para la
tramitación de dicha solicitud y el plazo que tiene la Entidad para pronunciarse al
respecto.
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Cabe indicar que el numeral 170.3 del artículo 170 del Reglamento establece para los contratos de
ejecución de obra lo siguiente: "Si dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada la
solicitud, la entidad no se pronuncia y no existe opinión del supervisor o inspector, se considera
ampliado el plazo solicitado por el contratista".
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2.4.1 De manera previa, conforme a lo señalado en los antecedentes, debe indicarse que
las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado; por tanto, este Organismo Técnico
Especializado, en vía de consulta, no puede determinar qué acciones puede
adoptar una Entidad en una determinada situación, pues ello excede de la
habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.
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Se debe precisar que el artículo 201 del anterior Reglamento disponía lo siguiente: "De no emitirse
pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo
responsabilidad de la Entidad". Es decir, de aplicarse la anterior normativa de contrataciones del
Estado, en caso la Entidad no emita pronunciamiento respecto a la solicitud de ampliación en el plazo
previsto para ello, esta se tendría por aprobada, bajo responsabilidad de la Entidad.
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2.4.3 De otra parte, debe indicarse que tanto en la regulación anterior como en la
vigente, el procedimiento previsto para la aprobación de una prestación adicional
establece que la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra debe ser
anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el residente de obra o por el supervisor
-o inspector, según corresponda, y que una vez realizada dicha anotación es el
supervisor -o inspector- quien debe emitir su opinión técnica al respecto; luego de
ello, la Entidad debe definir quién elaborará el expediente técnico de la prestación
adicional de obra, para que posteriormente, de ser el caso, el supervisor -o
inspector- remita a la Entidad el informe pronunciándose sobre la viabilidad de la
solución técnica planteada en el expediente técnico; pues bien, es sólo en este
momento, luego de contar con el pronunciamiento del supervisor -o inspector- que
la Entidad tiene un plazo máximo7 para emitir y notificar al contratista la
resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la
prestación adicional de obra. En consecuencia, la normativa de contrataciones del
Estado no establece que, luego de que el contratista presente su solicitud de
adicional de obra, la Entidad está obligada a responderla en un plazo determinado.
2.5 "¿Si el supervisor o inspector de la obra y/o el ingeniero a cargo de la
coordinación de la obra, manifiestan la configuración de la causal sustentada
por el Contratista en su solicitud de ampliación de plazo, el abogado y/o Jefe de
la Oficina de Asesoría Legal de la entidad puede en su informe legal cambiar de
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Según el artículo 207 del anterior Reglamento, luego de recibido el informe del inspector o supervisor,
"la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la
que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. La demora
de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, podrá ser causal de ampliación de plazo".
Según el numeral 175.6 del artículo 175 del Reglamento, luego de "recibida la comunicación del
inspector o supervisor, la Entidad cuenta con doce (12) días hábiles para emitir y notificar al
contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la
prestación adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, puede ser
causal de ampliación de plazo".
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respecto.
En ese punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo
Técnico Especializado no puede realizar la distinción entre "cláusulas abiertas" y
"cláusulas cerradas" dado que dicha clasificación no ha sido recogida en la
normativa de contrataciones del Estado, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.
Al respecto, debe señalarse que el artículo 169 del Reglamento establece que el
contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta crítica del
programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud, puede solicitar
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Se debe precisar que el artículo 201 del anterior Reglamento disponía lo siguiente: "De no emitirse
pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo
responsabilidad de la Entidad". Es decir, de aplicarse la anterior normativa de contrataciones del
Estado, en caso la Entidad no emita pronunciamiento respecto a la solicitud de ampliación en el plazo
previsto para ello, esta se tendría por aprobada, bajo responsabilidad de la Entidad.
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la ampliación del plazo contractual por las siguientes causales: (i) atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles al contratista; (ii) cuando es necesario un
plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra solicitado por
la Entidad; y (iii) cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de
mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de
obra, en el caso de contratos a precios unitarios.
Por otra parte, el artículo 200 del anterior Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 184-2008-EF -modificado por Decreto Supremo N° 138-
2012-EF- señalaba que el contratista podía solicitar la ampliación de plazo
pactado por cualquiera de las siguientes causales, siempre que modificaran la ruta
critica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación:
(i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) atrasos
y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a
la Entidad, (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv)
cuando se aprobaba la prestación adicional de obra.
3. CONCLUSIONES
3.1 Tanto en la regulación anterior como en la vigente se establecen los supuestos por
los cuales el contratista puede solicitar ampliación de plazo en los contratos de
bienes, servicios y ejecución de obras, siendo responsabilidad del contratista
cuantificar y sustentar su solicitud. En ese orden de ideas, puede concluirse que
corresponde a la Entidad (a través de los órganos responsables de revisar la
solicitud) y al supervisor -o inspector- evaluar dicha solicitud y analizar, si los
hechos y el sustento presentados por el contratista configuran la causal invocada
para así poder aprobar su solicitud.
3.2 El artículo 169 del Reglamento establece que el contratista, ante situaciones
ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de
obra vigente al momento de la solicitud, puede solicitar la ampliación del plazo
contractual por las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista; (ii) cuando es necesario un plazo adicional para la
ejecución de la prestación adicional de obra solicitado por la Entidad; y (iii)
cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que
no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en el caso de
contratos a precios unitarios.
3.3 El artículo 200 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 184-2008-EF -modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF- señalaba
que el contratista podía solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de
las siguientes causales, siempre que modificaran la ruta critica del programa de
ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación: (i) Atrasos
y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) atrasos y/o
paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
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Entidad, (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv) cuando
se aprobaba la prestación adicional de obra.
TAM