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Santiago, veintiséis de agosto de dos mil ocho.

VISTOS:
Con fecha 13 de diciembre de 2007, Lorena Foweraker
Sotomayor, abogado de la Sección Criminal Valparaíso de
la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de
Valparaíso, en representación de Antonio Hernán Vargas
Díaz, ha formulado una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los artículos 299 N° 3, 431 y 433
del Código de Justicia Militar, en la causa Rol Nº 8386,
seguida ante la Fiscalía Naval de Valparaíso y el Juzgado
Naval de la Primera Zona Naval, por el delito de
incumplimiento de deberes militares, señalando que las
normas impugnadas contrarían lo preceptuado en el
artículo 19 N° 3, inciso final, de la Constitución.
Gestión pendiente.
En el auto de procesamiento, de 23 de noviembre de
2006, se indica que el requirente Vargas Díaz, que se
desempeñaba como Condestable Artillero del Departamento
de Habitabilidad de Valparaíso, omitió cumplir con los
deberes militares relacionados con su cargo,
desatendiendo deliberadamente sus funciones mínimas al no
revistar diaria y personalmente la Sala de Armas de ese
Departamento, por un espacio aproximado a un mes, lo cual
impidió que constatara las existencias físicas del
armamento de guerra allí depositado y sujeto a su
control, no obstante rendirse parte diario al Comandante
del Departamento, informándole que el cargo no presentaba
novedades.
Señala el documento que esta omisión, que constituye
un incumplimiento trascendental de los deberes militares,
que se encuentran contemplados en el Reglamento de
Disciplina de la Armada, aprobado por Decreto Supremo Nº
1.232, de 21 de octubre de 1986, y especificados además
en la Reglamentación Institucional, como lo es la
Ordenanza de la Armada, aprobada por el Decreto Supremo
del Ministerio de Defensa Nacional Nº 487, de 21 de abril
de 1988, en sus artículos 11 y siguientes, 21, 43, 44,
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272, 278, 303 y 1295 A y siguientes, en el Manual de

Artillería 5-61/1, aprobado por Resolución C. J. A. Nº
6512/1 de 21 de julio de 1975, y en las Ordenes
Permanentes Internas de la propia Repartición, permitió
que otros miembros de la Institución que cumplían con su
Servicio Militar Obligatorio, sustrajeran armamento de
guerra y diversa munición desde la Sala de Armas de la
repartición en dos ocasiones distintas. Añade más
adelante que “el incumplimiento de los deberes militares
imputado cobra mayor trascendencia cuando con su omisión
se imposibilitó, por una parte, detectar oportunamente el
robo de las armas y, por otra, que las autoridades
navales respectivas a partir de la primera apropiación
recaída sobre armamento menor tomaran las providencias
necesarias para evitar la segunda sustracción sobre
armamento de guerra de mayor envergadura, facilitando con
ello que los terceros vendieran a su vez las armas y
municiones sustraídas a otras personas, quienes
finalmente las utilizaron en un delito de robo con
violencia ocurrido en Santiago el 3 de noviembre de 2006,
hechos que constituyen el delito de incumplimiento de
deberes militares, previsto y sancionado en el artículo
299 Nº 3 del Código de Justicia Militar, en relación con
los artículos 431 y 433 del mismo texto legal”. Con estos
antecedentes, se somete a proceso a Hernán Vargas Díaz
como autor del delito señalado.
Una vez agotada la investigación se decretó el
cierre del sumario y se emitió el dictamen fiscal el 20
de agosto de 2007, que, en su considerando TERCERO,
indica que los hechos descritos son constitutivos del
delito de incumplimiento de deberes militares, previsto y
sancionado en el artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia
Militar en relación con los artículos 431 y 433 del mismo
texto legal, contemplados en el Reglamento de Disciplina
de la Armada, aprobado por Decreto Supremo Nº 1232, de 21
de octubre de 1986, y especificados además en la
Reglamentación Institucional, como lo es la Ordenanza de
 3

la Armada, aprobada por Decreto Supremo del Ministerio de

Defensa Nacional Nº 487, de 21 de abril de 1988, en sus
artículos 11 y siguientes; en el Manual de Artillería 5-
61/1, aprobado por Resolución C. J. A. Nº 6512/1, de 21
de julio de 1975, y en las Ordenes Permanentes Internas
de la propia Repartición, conductas por las cuales fue
procesado en calidad de autor Hernán Vargas Díaz.
Finalmente, de acuerdo a los artículos 1º, 5º, 145,
146, 209, inciso final, y 299 Nº 3 del Código de Justicia
Militar, en relación a los artículos 431, 433 y 306 del
mismo Código y a los artículos 11 Nº 6 y 68, inciso
segundo, del Código Penal, el Fiscal solicita al Juez
Naval de la Primera Zona Naval que condene a Hernán
Vargas Díaz a la pena de 61 días de presidio militar
menor en su grado mínimo y demás accesorias legales como
autor del delito de incumplimiento de deberes militares.
Normas impugnadas.
El artículo 299 del Código de Justicia Militar, cuyo
numeral 3º ha sido impugnado, establece:
“Artículo 299. Será castigado con presidio militar
menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida
del estado militar, el militar:
1° Que no mantenga la debida disciplina en las tropas
de su mando o no proceda con la energía necesaria
para reprimir en el acto cualquier delito militar,
según los medios de que al efecto disponga;
2° El que por negligencia inexcusable diere lugar a
la evasión de prisioneros, o a la de presos o
detenidos cuya custodia o conducción le estuviere
confiada;
3° El que sin incurrir en desobediencia o en el
delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir
sus deberes militares.”
Por su parte, el artículo 431 dispone:
“Artículo 431. El Presidente de la República dictará
en cada Institución los reglamentos correspondientes
sobre los deberes militares, las faltas de
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disciplina, las reglas del servicio y demás

necesarios para el régimen militar.
En ellos se señalarán las autoridades a quienes
corresponde el derecho de sancionar las faltas de
disciplina, atendidas a las categorías del hechor y a
la mayor o menor gravedad de las infracciones.
Las penas disciplinarias que podrán imponer serán:
Amonestación, reprensión y arresto militar hasta por
dos meses respecto de todo militar; suspensión del
empleo, retiro, disponibilidad, calificación y
separación del servicio, tratándose de oficiales; y
rebaja en el grado, deposición del empleo y
licenciamiento del servicio, tratándose de individuos
de tropa o de tripulación.
Podrán también imponerse a los suboficiales, cabos y
soldados otros castigos disciplinarios menores, como
servicios extraordinarios o especiales,
presentaciones y otros, en los cuales no se rebaje la
dignidad de los suboficiales ni se comprometa la
salud de los infractores.”
Por último, cabe consignar el artículo 433, que
señala:
“Artículo 433. Toda falta contra los deberes
militares o la disciplina, aunque haya sido castigada
en conformidad a los reglamentos a que se refiere el
artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio de una
acción penal cuando las circunstancias que le sean
anexas indiquen que puede llegar a constituir un
delito.”
Los fundamentos del requerimiento respecto de las
normas impugnadas son los siguientes:
a. Artículo 299 N° 3 del Código de Justicia
Militar.
Expresa la requirente que esta norma infringe el
artículo 19 N° 3, inciso final, de la Carta Fundamental,
que prohíbe la creación de “leyes penales en blanco”,
esto es, normas penales imperfectas en cuanto a los
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elementos propios de dichas disposiciones: la hipótesis y

la sanción. En esta causa, la norma impugnada no describe
conducta alguna, sin que exista disposición reglamentaria
que señale de forma clara cuáles son los deberes que han
de sancionarse penalmente. Además, las normas citadas en
el dictamen del Fiscal hacen mención en forma vaga a
deberes o virtudes morales o responsabilidades genéricas
o de carácter disciplinario.
En apoyo a sus argumentos, la peticionaria menciona
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indicando
que el artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia Militar
forma un todo inseparable del artículo 431 de dicho
cuerpo normativo, en el sentido de que el primer artículo
citado debe entenderse remitido al segundo, ya que
encomienda una labor de complemento a la potestad
reglamentaria, manifestándose en decretos supremos en los
cuales se describa expresamente los deberes militares que
deben entenderse infringidos para los efectos de lo
dispuesto en el artículo 299 Nº 3. Además, debe tenerse
presente lo dispuesto en el artículo 433 del mismo
Código, que señala que, según las circunstancias anexas
al hecho, el incumplimiento de un deber militar puede ser
sancionado disciplinaria o penalmente, circunstancias que
calificará el juez del caso. Así, se permite al juez
crear un delito, lo que la Constitución reserva a una
ley. Por lo tanto, si se quisiera invocar cualquiera de
los deberes militares contenidos en el Reglamento de
Disciplina de la Armada y Ordenanza de la Armada, que son
Decretos Supremos, su tipificación podría indistintamente
dar lugar a una sanción administrativa o penal, según las
circunstancias anexas al hecho, lo que claramente
infringiría, en el caso concreto, lo dispuesto en el
artículo 19 Nº 3 de la Constitución, pues permitiría al
juez crear un delito donde la Carta lo reserva únicamente
a la ley.
Además, señala la requirente que el artículo 299 Nº
3 del Código de Justicia Militar no contiene una conducta
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punible claramente especificada. En efecto, el Dictamen

Fiscal invoca como normas de complemento el Manual de
Artillería; sin embargo, la labor de complemento no puede
tener como fuente formal un Manual. De igual forma se
menciona el Reglamento de Disciplina de la Armada y la
Ordenanza de la Armada, ambos aprobados por Decreto
Supremo, pero ellos no describen conducta alguna o hacen
referencias a responsabilidades genéricas. Por lo tanto,
en el caso sublite el artículo 299 Nº 3 del Código de
Justicia Militar constituye además una ley penal abierta
en cuanto habilita a los jueces militares a definir lo
que es delito.
b. Artículo 431 del Código de Justicia Militar.
Indica el requerimiento que el Dictamen Fiscal,
invocando como normas de complemento el Manual de
Artillería, el Reglamento de Disciplina de la Armada y la
Ordenanza de la Armada, no señala de manera concreta cuál
es el deber militar supuestamente infringido, haciendo
una remisión vaga a normas que describen
responsabilidades genéricas o virtudes morales.
c. Artículo 433 del Código de Justicia Militar.
Finaliza la requirente señalando que esta
disposición constituye una ley penal abierta, puesto que
permite al juez crear el delito, lo que la Constitución
entrega sólo a la ley.
Con fecha 3 de enero de 2008, la Segunda Sala
de esta Magistratura declaró la admisibilidad del
requerimiento, suspendiendo el procedimiento y pasando
los autos al Pleno para su sustanciación.
Con fecha 14 de marzo de 2008, el Fiscal Naval
subrogante de la 1ª Zona Naval evacuó sus observaciones
al requerimiento señalando que el artículo 299 N° 3 del
Código de Justicia Militar describe la conducta punible,
remitiéndose a los reglamentos que indica el artículo
431, que en este caso es el Reglamento de Disciplina de
la Armada contenido en el DS 1232 de 1986, concordando
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al
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respecto, ya que el complemento de la conducta del

artículo 299 N° 3 del citado Código está contenido en un
decreto supremo y no en meras resoluciones.
Señala el Fiscal Naval que el referido Decreto
Supremo contempla en el artículo 205 como deberes
militares, aplicables al caso sublite: “a) omitir
conscientemente el oportuno cumplimiento de disposiciones
permanentes del servicio o cumplirlas en forma
incorrecta; b) evidenciar descuido con consecuencias
graves en el cumplimiento del deber o en la mantención de
artículos asignados en forma permanente o temporal en
función del cargo desempeñado; c) no cumplir con las
medidas de seguridad prescritas para el personal o
material.” Estos deberes se encuentran consagrados en los
artículos 21, 43 y 278 de la Ordenanza de la Armada,
invocados en el auto de procesamiento respectivo. Por lo
tanto, el juez no ha creado delito alguno, sino que la
aplicación de las normas impugnadas trae como
consecuencia necesaria la configuración del delito de
incumplimiento de deberes militares, ajustándose
plenamente al principio de legalidad y tipicidad.
Indica además el Fiscal Naval que la disciplina
militar tiene su consagración más evidente en el
establecimiento de los “deberes militares”, pilar
fundamental del funcionamiento de las Fuerzas Armadas, lo
que se expresa en la tipificación del delito de
incumplimiento de deberes militares. Si no lo fuera, el
incumplimiento de un deber militar reglamentario sería
sancionado sólo administrativamente y no penalmente,
aunque de ello derivaran consecuencias penales. Por
tanto, si bien el no cumplimiento de deberes militares
reglamentarios constituye una infracción reglamentaria,
puede constituir un delito en los casos que sea
trascendente a juicio del Tribunal instructor, lo que
ocurre en el caso sublite, ya que la omisión de Vargas
Díaz impidió detectar oportunamente el primer robo de
armas y que se tomaran las medidas necesarias para evitar
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la segunda sustracción de mayor envergadura, facilitando

la venta de las armas y la posterior perpetración del
delito de robo con violencia.
Se ordenó traer los autos en relación y con
fecha 3 de abril de 2008 se procedió a la vista de la
causa, alegando el abogado representante de la
requirente.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en conformidad con el artículo 93 Nº 6 de
la Constitución Política, esta Magistratura tiene la
atribución de “resolver, por la mayoría de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución”;
SEGUNDO: Que esta Magistratura ha declarado
reiteradamente, en consonancia con opiniones de la
doctrina especializada, que la acción de inaplicabilidad
consagrada en la reforma constitucional de 2005 difiere
sustancialmente del recurso de la misma denominación que
albergaba el Texto de 1925. En efecto, si bien en ambos
casos los efectos de la declaración de inaplicabilidad se
limitan al caso específico materia de la especie, la
actual formulación de la acción se refiere a la
confrontación con la Constitución de la aplicación de la
norma y no de ésta en su manifestación abstracta. A
través de este “nuevo presupuesto esencial de la acción
de inaplicabilidad”, como lo ha calificado Enrique
Navarro Beltrán (Inaplicabilidad e inconstitucionalidad
de las leyes, en: Revista de Derecho de la Universidad
Finis Terrae, Año X, Nº 10, 2006, p.60), se configura
una relación concreta entre ambos tipos de normas,
circunscrita a cada caso. El establecimiento de la
declaración de inconstitucionalidad con efecto general,
de un precepto legal ya declarado inaplicable, en el
numeral 7º del artículo 93 de la Constitución ya citado,
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delimita con mayor nitidez tal connotación “caso a caso”

de la declaración de inaplicabilidad;
TERCERO: Que, en la especie, el requirente solicita
declarar la inaplicabilidad del numeral 3º del artículo
299 del Código de Justicia Militar y de los artículos 431
y 433 del mismo cuerpo legal, ya transcritos, ”por ser
dichas normas contrarias a lo dispuesto por el artículo
19 nº3, inciso final, de la Constitución Política de la
República” pues, perteneciendo a la categoría de “leyes
en blanco abiertas”, resultarían contrarias al principio
de la legalidad de la ley penal, consagrado en aquel
precepto constitucional. La argumentación sustentada en
autos descansa sobre la transcripción completa textual de
los considerandos primero al sexto, ambos inclusive, de
la sentencia de esta Magistratura de fecha nueve de
noviembre de 2006, recaída en causa de rol Nº 468-2006, y
de los considerandos segundo al décimo, ambos inclusive,
décimo segundo al décimo cuarto, ambos inclusive, y
décimo sexto de la disidencia del Ministro Sr. Jorge
Correa Sutil a la misma sentencia, cuyo volumen alcanza a
diez de las veinte fojas de que consta el escrito del
requerimiento, e incluye el grueso del razonamiento
doctrinario y jurisprudencial expuesto en esta
Magistratura respecto de las denominadas leyes penales en
blanco y su vinculación con los preceptos impugnados en
aquella causa, todos dignos de tenerse en cuenta para la
dilucidación de la presente litis;
CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anteriormente descrito,
esta Magistratura ha sentenciado que al establecer la
reserva legal de la descripción de la conducta punible en
el octavo inciso del numeral 3º del artículo 19, con la
fórmula “expresamente”, la Constitución ha garantizado el
principio jurídico fundamental “no hay delito ni pena sin
ley”, pero, asimismo, ha tolerado la existencia de las
denominadas leyes en blanco impropias o de reenvío, esto
es, aquellas cuya remisión para describir la conducta
punible se encuentra en otra ley o en una norma originada
 10

en la instancia legislativa, y de aquellas leyes que

indiquen expresamente la norma destino de remisión aun
cuando no sea de origen legislativo, con descripción del
núcleo central de la conducta que se sanciona. Esta
delimitación significa que serán contrarias al precepto
constitucional señalado las denominadas leyes penales en
blanco propias y las leyes penales en blanco abiertas,
esto es, aquellas en que la descripción de la conducta
está entregada a una norma infralegal sin indicar
legalmente el núcleo fundamental de ella, y las que
entregan la determinación de la conducta punible al
criterio discrecional del juez;
QUINTO: Que, además de los fundamentos descritos, la
anomalía jurídica de las leyes penales en blanco arranca
de que ellas lesionan valores constitucionales. Como
señala Welzel, el carácter muy general de normas
descriptivas de punibilidad trae consigo la consecuencia
de que “ni el ciudadano puede saber qué debe hacer u
omitir, ni el juez puede distinguir qué es lo que debe
castigar”. El tratadista aludido recuerda que la
necesidad de la especificación de la materia de la
prohibición resguarda el principio nulla poena sine lege
y que ella está asociada en la teoría del derecho penal
del siglo XX desde que Beling propuso el requisito de la
tipicidad de la conducta punible: “El “tipo” es la
materia de la prohibición de las disposiciones penales;
es la descripción objetiva y material de la conducta
prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en
el derecho penal”.(Hans Welzel: Derecho Penal Alemán,
Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 74-75);
SEXTO: Que la ubicación que esta Magistratura ha otorgado
al artículo 299 del Código de Justicia Militar dentro de
los criterios arriba señalados, depende de la calidad de
la norma infralegal destino de la remisión en cada caso,
en cuanto ella complementa o no la satisfacción de los
requisitos de tolerancia constitucional ya señalados,
bajo el supuesto de que “dejar de cumplir deberes
 11

militares” o “incumplimiento de deberes militares” cumple

con el mínimo de describir el núcleo fundamental de la
conducta que se sanciona para entendimiento de los
miembros de las Fuerzas Armadas, que deberá completarse
en la norma destino de la remisión. Tal relación entre la
norma remisora y la remitida determina el grado de
gravitación que los artículos 431 y 433 del Código de
Justicia Militar pueden ejercer en los efectos
constitucionales de su aplicación en una gestión
pendiente;
SÉPTIMO: Que, en el caso de autos, la remisión para la
determinación complementaria de la conducta punible, esto
es, qué se entiende como incumplimiento de los deberes
militares, se encuentra en el Reglamento de Disciplina de
la Armada, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 1.232
de 1986, así como en la Ordenanza de la Armada, dictada
mediante Decreto Supremo Nº 487, de fecha 21 de abril de
1988, ambos del Ministerio de Defensa Nacional,
cumpliéndose así con lo dispuesto en el primer inciso
del artículo 431 del Código de Justicia Militar: “El
Presidente de la República dictará en cada Institución
los reglamentos correspondientes sobre los deberes
militares, las faltas de disciplina, las reglas del
servicio y demás necesarios para el régimen militar.”;
OCTAVO: Que el citado Decreto Supremo Nº 1.232 sustituyó,
para la Armada, la vigencia del Reglamento de Disciplina
para las Fuerzas Armadas, establecido por el Decreto
Supremo Nº 1.445 de 1951, cuyo Capítulo I se titula “De
los deberes militares” y respecto del cual esta
Magistratura, en el considerando DECIMO de su sentencia
recaída en autos de Rol Nº 468-2006, señaló: ”… la
heterogeneidad de las conductas establecidas en el
Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas ya
mencionado, no obsta para que algunas de ellas
efectivamente tengan un contenido preciso y se entiendan
como un complemento coherente del artículo 299, Nº 3, del
Código de Justicia Militar que nos ocupa.”;
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NOVENO: Que el Reglamento de Disciplina de la Armada,

empero, presenta una estructura diversa a la del
Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas,
enumerando con mayor precisión las conductas que importan
faltas, ordenándolas en tres categorías o niveles –
leves, graves y gravísimas – y describiéndolas
“completamente”, según la fallida expresión en la
discusión constitucional sobre el último inciso del
numeral 3º del artículo 19. Una de esas conductas
descritas en la categoría “graves”, en el artículo 205
del citado cuerpo normativo, se denomina “Negligencias”,
con la siguiente y precisa descripción: “Evidenciar
descuido, con consecuencias graves, en el cumplimiento
del deber o de una mantención de artículos asignados en
forma permanente o temporal en función del cargo
desempeñado.”;
DÉCIMO: Que, sin embargo, la conducta descrita no se
encuentra dentro de una categoría de “deberes militares”,
como ninguna otra dentro del Reglamento de Disciplina de
la Armada citado, a excepción de una referencia al deber
militar que cumple el superior al sancionar o reprimir
las faltas cometidas por los subalternos, establecida en
el tercer inciso del artículo 104. Dicho cuerpo legal
contiene un solo Título sobre conductas, denominado “De
las Faltas”, y, por lo tanto, no puede entenderse como
norma destino de la remisión de descripción de la
conducta punible establecida en el numeral 3º del
artículo 299 del Código de Justicia Militar. La
definición genérica formulada en la disposición 101 con
que se inicia este cuerpo reglamentario: “Disciplina es
una ordenación de deberes que tiende a un fin común ...”
no puede aceptarse como equivalente a “deberes
militares”, dada la exigencia de precisión, indispensable
para satisfacer la reserva legal en tratamiento en la
especie;
DECIMOPRIMERO: Que, además, la voz “faltas” del Título II
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del Reglamento de Disciplina de la Armada que nos ocupa,

no puede entenderse comprendida dentro de aquellas a que
se refiere el artículo 3º del Código Penal como una forma
de delito atendida su gravedad. Y no lo es, porque así lo
señala expresamente el artículo 201 que encabeza el
citado Título del cuerpo en cuestión, al disponer: “Se
considerarán faltas a la disciplina, las acciones u
omisiones que signifiquen quebrantamiento de las
obligaciones y deberes, como asimismo, el incumplimiento
de órdenes o disposiciones reglamentarias que no alcancen
a constituir delito y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 111”. Este último, a su vez, dispone en lo
pertinente al presente razonamiento: “El hecho de que una
falta haya sido sancionada administrativamente, no impide
que ella pueda ser sometida al ejercicio de una acción
penal cuando las circunstancias indiquen que puede llegar
a constituir delito.”;
DECIMOSEGUNDO: Que la posibilidad de extender el
significado de las expresiones “obligaciones y deberes”
usadas en el artículo 201 citado, al necesario
complemento del núcleo de la conducta punible descrita en
el artículo 299 del Código de Justicia Militar, se
frustra al tenor del artículo 202 del mismo cuerpo
reglamentario, que le sigue, el que dispone: “Todo hecho
que revista el carácter de delito deberá ser puesto, ya
sea directamente o en cualquiera de las formas señaladas
en el artículo 131 del Código de Justicia Militar, en
conocimiento del juez naval respectivo, el que
resolverá”. En consecuencia, antes de conocerla el juez,
no se precisa quién determina el carácter de delito de
una conducta determinada, por cuanto el que revista tal
carácter no está establecido con claridad en la ley;
DECIMOTERCERO: Que la Ordenanza de la Armada determina la
conducta punible en el caso sublite en su artículo 43:
“El personal de la Armada, que tenga a su cargo material,
será responsable de su eficiencia, para lo cual se
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preocupará, preferentemente, de su mantenimiento y

alistamiento operativo. Si por cualquier motivo del
servicio debiera desatender esta obligación deberá
informar a su superior directo”. Esta norma forma parte
del Título 3 del Capítulo I, denominado “De las
obligaciones del servicio”, expresión que, a pesar de su
similitud de significado, no puede considerarse
jurídicamente análoga a “deberes militares” en su
connotación penal. Lo mismo puede señalarse respecto de
la expresión “deberes” sin más, que la citada Ordenanza
ocupa en su artículo 278, en el Título 2 del Capítulo
VII, denominado “Del Superior”: “El superior vigilará que
sus subordinados cumplan siempre con sus deberes y
observen una actitud que corresponda a la autoridad o
posición de que estén investidos por su grado y por su
cargo”. Evidentemente, esta norma abarca deberes en un
sentido genérico, sin determinar cuál dentro de ella
tiene carácter penal;
DECIMOCUARTO: Que la consideración que esta Magistratura
tuvo a la vista en la sentencia recaída en causa de Rol
Nº 468-2006, ya señalada, para reforzar la certeza
jurídica que envuelve al personal de las Fuerzas Armadas
al conocer el contenido de las normas que obligan a sus
miembros, esto es, el formar parte de un grupo de
sujeción especial, contribuye en el caso sublite a
consolidar el carácter de falta disciplinaria que la
conducta sancionada en cuestión importa. Fortalece lo
aseverado el tenor del artículo 104 del Reglamento de
Disciplina de la Armada, que dispone: “El presente
Reglamento debe ser conocido por todos y será materia
preferencial durante la instrucción divisional.” Análogo
tenor presenta el artículo 4º de la Ordenanza de la
Armada, cuyo texto es el siguiente: “El personal de la
Armada está obligado a conocer las disposiciones que esta
Ordenanza establece para su puesto y grado, las
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obligaciones y atribuciones de carácter general y las que

conciernen a las personas con las cuales deba mantener
relación en el servicio.”;
DECIMOQUINTO: Que el artículo 433 del Código de Justicia
Militar, impugnado en autos, encuentra correlato en el
artículo 111 del Reglamento de Disciplina de la Armada.
En efecto, el primer precepto dispone: ”Toda falta contra
los deberes militares o la disciplina, aunque haya sido
castigada en conformidad a los reglamentos a que se
refiere el artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio
de una acción penal cuando las circunstancias que le sean
anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito”,
y el segundo precepto establece en su primer acápite: “El
hecho de que una falta haya sido sancionada
administrativamente, no impide que ella pueda ser
sometida al ejercicio de una acción penal, cuando las
circunstancias indiquen que puede llegar a constituir
delito.”. Resulta nítido que no especificándose cómo se
determina la existencia de las circunstancias para que
una falta se convierta en delito, debe entenderse que
sólo será el juez quien lo decida, lo que configura la
presencia de una ley penal en blanco abierta, dada la
falta de correspondencia entre el artículo 299 del Código
de Justicia Militar y el Reglamento de Disciplina de la
Armada, así como la Ordenanza de la Armada, en materia de
remisión de descripción de la conducta punible ya
tratada;
DECIMOSEXTO: Que, consecuentemente, tratándose la
conducta punible de autos de una falta disciplinaria,
aunque grave, según lo establece el Reglamento de
Disciplina de la Armada, y no correspondiendo a la
categoría de “deberes militares” según omisión del mismo
cuerpo legal y de la Ordenanza de la Armada, esta
Magistratura no ve vinculación entre la ley penal
remisora, esto es, el número 3º del artículo 299 del
Código de Justicia Militar, y las normas inferiores
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complementarias ya citadas;
DECIMOSÉPTIMO: Que, desprendiéndose de lo anteriormente
razonado, el artículo 431, inciso primero, del Código de
Justicia Militar tampoco resulta atingente a la causa
sublite por cuanto, si bien operó al dictarse por el
Presidente de la República el reglamento correspondiente
a la institución, en este caso la Armada, lo hizo sobre
“las faltas de disciplina, las reglas del servicio y
demás necesarios para el régimen militar”, pero sin
abarcar expresamente a “los deberes militares”, como es
el caso del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas
Armadas ya citado;
DECIMOOCTAVO: Que sin la cobertura conformada por la
relación entre la norma remisora y la norma remitida para
determinar la conducta punible, pormenorizada en los
considerandos CUARTO y SEXTO de esta sentencia y exigible
para su conformidad constitucional, no queda sino
concluir que ha sido mediante la aplicación únicamente
del artículo 433 del Código de Justicia Militar que se ha
atribuido a una falta disciplinaria el carácter de
delito, lo que produce, en este caso concreto, resultados
contrarios a la Constitución, y así se declarará.
Y VISTO lo prescrito en los artículos 19, Nº 3,
inciso final, 93, inciso primero, Nº 6, e inciso
decimoprimero, de la Constitución Política, así como en
el artículo 31 de la Ley Nº 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE
FOJAS 1, DECLARÁNDOSE INAPLICABLE ÚNICAMENTE LA NORMA DEL
ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, POR RESULTAR
CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN EN EL CASO DE AUTOS. EN
CONSECUENCIA, SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO RESPECTO DE LAS
DEMÁS DISPOSICIONES IMPUGNADAS DEL CÓDIGO DE JUSTICIA
MILITAR.
DÉJESE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
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Adoptada con el voto en contra del

Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto respecto a la
decisión que declara inaplicable el artículo 433 del
Código de Justicia Militar, precepto cuya aplicación, a
su juicio, no resulta contraria a la Constitución
Política en atención a las siguientes consideraciones:
Primero.- Que el artículo 433 del Código
de Justicia Militar, al permitir que una falta a los
deberes militares o la disciplina se someta al ejercicio
de una acción penal cuando las circunstancias que le sean
anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito,
aunque haya sido castigada en conformidad a los
reglamentos a que se refiere el artículo 431 del mismo
Código, lo que hace es permitir que a un mismo hecho se
aplique una sanción disciplinaria y una sanción penal, lo
que no se opone a la Constitución Política y sólo
representa una excepción al principio non bis in ídem;
Segundo.- Que, de esta forma, resulta que
el mencionado artículo 433 del Código de Justicia Militar
no representa una figura de ley penal abierta que faculte
al juez para crear un tipo penal, puesto que únicamente
le permite apreciar si las circunstancias del caso,
ponderadas conforme a lo dispuesto en la legislación
aplicable y sus normas complementarias, configuran la
existencia de un tipo penal que en la especie es el
delito que, según el artículo 299 Nº 3 del Código de
Justicia Militar, cometen los militares cuando sin
incurrir en desobediencia dejen de cumplir sus deberes
militares;
Tercero.- Que los hechos que motivaron la
formación de causa contra el condestable artillero que ha
recurrido de inaplicabilidad, consistentes en no revisar
diaria y personalmente la sala de armas a su cargo a
pesar de rendir parte diario informando que no había
novedades, por su propia índole son de tal naturaleza que
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una persona que lleva años de servicio en la Armada

conoce con certeza que una actuación como la que hizo no
se ajusta a la conducta que le es exigible como propia de
sus deberes militares, y de ahí que la omisión en que
incurría al no efectuar la revisión de la sala de armas
que le incumbía, y la falta de veracidad en el informe al
superior que emitía diariamente, queden incluidas en la
conducta sancionada por el artículo 299 Nº 3 del Código
de Justicia Militar;
Cuarto.- Que de lo expuesto resulta que la
aplicación del artículo 433 del Código de Justicia
Militar en la gestión judicial pendiente con ocasión de
la cual se interpuso el recurso de inaplicabilidad de que
conoce este Tribunal no ha producido efectos contrarios a
la Constitución, pues no ha sido en virtud del mismo que
se ha atribuido a una simple falta disciplinaria el
carácter de delito sino en razón de las circunstancias
del caso que lo configuran como tal, razón por la que a
juicio de este Ministro disidente debe rechazarse también
en esta parte el recurso de inaplicabilidad interpuesto.
El Ministro señor Jorge Correa Sutil estuvo por
acoger la acción impetrada en todas sus partes,
declarando también la inaplicabilidad de lo dispuesto en
el artículo 299 número 3º del Código de Justicia Militar.
A efectos de esta disidencia parcial, comparte lo
razonado en la sentencia, con excepción de sus
considerandos 6º, 7º y 8º y tiene en su lugar y además
presente lo siguiente:
Primero.- Que tal como lo sostuvo en su voto
disidente en la sentencia de fecha nueve de noviembre de
2006 recaída en causa de rol Nº 468-2006, la expresión
“deje de cumplir sus deberes militares”, contenida en el
numeral 3º del artículo 299 del Código de Justicia
Militar, no cumple con el requisito de describir
expresamente una conducta y, por ende, pretender
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establecer penas conforme a ella infringe, de modo

manifiesto y palmario, también en el caso de la gestión
pendiente, el claro tenor de la exigencia constitucional
contenida en el inciso séptimo del numeral 3º del
artículo 19 de la Carta Fundamental que precisamente
prohíbe que ello se verifique. A objeto de no reiterar
los argumentos que sustentan esta posición, se remite y
da por reproducidos aquellos que vertiera en el voto
disidente ya aludido, el que se encuentra publicado y
disponible en la página web del Tribunal;
Segundo.- Que, además, a su juicio, lo razonado
en el considerando sexto del fallo, en el sentido de que
la calificación de una norma penal como en blanco, propia
o impropia, o abierta, y, por ende, su
constitucionalidad, depende de la calidad de la norma
infralegal a la que aquella se remite, unido a lo
razonado en los considerandos 12º a 17º del fallo, los
que comparte, conduce necesariamente, por razones
lógicas, a concluir que lo dispuesto en el numeral 3º del
artículo 299 del Código de Justicia Militar produce un
efecto contrario a la Constitución.
En efecto, y tal como se razona en los considerandos
4º y 5º del fallo, la Constitución no tolera las leyes
que la doctrina denomina penales abiertas. Tal como
agrega el considerando sexto, cuando una norma penal de
rango legal se remite a otra infralegal para que complete
la descripción del tipo, la existencia y calidad de ésta,
la remitida, es decisiva en la clasificación y, por ende,
en la constitucionalidad del precepto legal que hace la
remisión.
En la especie, los considerandos 12º a 17º
demuestran clara y fehacientemente que las normas
infralegales aplicables al personal de la Armada no
establecen propia y específicamente deberes militares, en
términos de complementar el tipo penal del artículo 299
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número 3º del Código de Justicia Militar; que la

posibilidad de considerar como tales algunas obligaciones
y deberes que emplean algunos preceptos reglamentarios se
frustra, como y por las razones demostradas en el
considerando 12º; que expresiones reglamentarias
similares en significado no pueden considerarse
jurídicamente análogas a los deberes militares en su
connotación penal, como lo razona el considerando 13º, y
que las descripciones reglamentarias deben considerarse
como faltas disciplinarias y no como incumplimiento de un
deber militar propiamente tal, en términos
complementarios al precepto legal que se impugna, tal
como se demuestra en el considerando 14º.
En esas condiciones, y tal como se concluye en el
considerando 16º del fallo, no es posible establecer
vinculación entre la ley penal remisora –el artículo 299
numeral 3º del Código de Justicia Militar- y las normas
inferiores vigentes para el personal de la Armada. Siendo
ello así, debe concluirse que existe una norma de rango
legal que castiga con penas a aquel que deje de cumplir
con sus deberes militares, sin que exista otra, de rango
legal o inferior, que tipifique o describa más
precisamente lo que sean los deberes militares y que
resulte aplicable en la especie.
De ese modo, a juicio de este disidente, debe
necesaria y lógicamente concluirse que la aplicación del
artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia Militar,
carente, como lo está –por las concluyentes razones que
el fallo demuestra en los considerandos aludidos-, de una
norma inferior que la complemente, faculta al juez a
determinar, con entera discreción, lo que sea un deber
militar incumplido. Eso hace que el artículo 299 número
3º del Código de Justicia Militar se aplique en la
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especie como una norma penal abierta, lo que resulta

contrario a la Carta Fundamental.
Redactó la sentencia el Ministro señor Mario Fernández
Baeza; la disidencia y prevención, sus autores.
Notifíquese, regístrese y archívese.
Rol Nº 1011-07-INA.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente (S) José Luis Cea Egaña y los
Ministros señores, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán
Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Jorge Correa
Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña
Torres, señores Enrique Navarro Beltrán y Francisco
Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal
Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.