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Título: La analogía, una fuente y un principio de interpretación

Autor: Rodríguez Mancini, Jorge
Publicado en: DT2016 (agosto), 1807
Cita Online: AR/DOC/2125/2016
La analogía en el derecho ha sido presentada como una técnica a la que se recurre para auxiliar al juez y al
intérprete en la aplicación de las normas. Naturalmente en el correr de los tiempos semejante instrumento ha
tenido diversas interpretaciones a través de las cuales se obtenían resultados deseados, y esto, como también es
"natural", no siempre resulta de una lógica adecuada y razonable sino que ha dado, y da lugar, a productos
frontalmente encontrados con la justicia como valor supremo para cumplir con el mandato legal. Precisamente
la motivación inmediata de este ensayo viene provocada por un fallo —tomado como ejemplo de ese desvío—
en el que se desvirtúa el camino lógico para terminar en una decisión abiertamente injusta.
Quizás convenga para iniciar este comentario, dirigido a colaborar con el objetivo básico de lograr
soluciones justas, comprender el significado propio de este tipo de razonamiento largamente analizado por los
lógicos, proyectado al terreno jurídico.
En este sentido tomando la definición del DRA se trata de un "razonamiento basado en la existencia de
atributos semejantes en seres o cosas diferentes" y también para el específico ámbito jurídico, "método por el
que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella", y destaco en este
última definición la condición de validez del método: identidad de razón. Esta última referencia condicionante
conduce a una conducta apropiada y no ilimitada en el proceso de examinar y aplicar la analogía normativa. Es
decir no basta con un razonamiento de apariencia lógica como podría ser el que ejemplifica Aristóteles —traído
por Etala (1) para explicar la tipicidad y exigencia del razonamiento jurídico— para demostrar la insuficiencia
de considerar sólo una simple semejanza y por el contrario, es preciso demostrar que dicha semejanza sea
relevante . Enseña el autor "es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambos, que sea al mismo
tiempo, la razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra.
Entonces, se dice que es necesario que los dos casos, el regulado y no regulado, tengan en cuenta la ratio legis
para que el razonamiento por analogía sea admisible. Es lo que se ha plasmado en la tradicional fórmula ubi
eadem ratio, ibi eadem dispositio (donde hay igual razón, debe haber igual disposición)".
Como una ratificación de lo afirmado más arriba para destacar la exigencia de la identidad de razón resulta
oportuna la cita del art. 4.1 del Código Civil español que define la analogía de este modo: "Procederá la
aplicación analógica de las normas cuando no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón".
De tal manera la atención del juez y el intérprete debe penetrar más allá de la simple comparación de
situaciones para encontrar que entre ambas media una identidad de razón, entre la que consideró el legislador
cuando ordenó de un modo determinado cuál debía ser la conducta jurídica correcta y la que se presenta como
ausente de norma propia y a la cual se pretende adjudicar la misma solución adoptada para aquélla. Este es el
análisis que debe preceder a la decisión de trasladar soluciones legales a conflictos que descansan en situaciones
de solo aparente similitud.
Como es obvio, la lectura del comentario de Justo López al art. 11 de la LCT en la obra clásica sobre el tema
(2) resulta ilustrativa para comprender los alcances de la remisión que ese dispositivo contiene a las "leyes
análogas" para salvar las lagunas que presenten las normas que rigen el contrato de trabajo. En síntesis el jurista
remite a una cita de De Castro y Bravo según el cual "la analogía no se funda en la mera semejanza, sino en la
ratio de la semejanza." Otra vez la remisión a lo central: la razón tomada en cuenta en la norma original; es allí
donde debe enfocarse la búsqueda para llenar el vacío o para interpretar la norma. (3) No debe dejarse de
ponderar que el art. 11 está referido, obviamente, a las posibilidades de lagunas en la normativa en el régimen
del contrato de trabajo y por lo tanto, no resulta directamente aplicable a un conflicto en el que está en juego una
norma extraña a la regulación de la relación laboral ya que como se verá luego, las piezas judiciales que
motivaron este comentario, se refieren a una cuestión procesal por lo que estaría abarcada más bien por la
disposición del Código Civil —entonces vigente— que se refiere a la integración por vía de analogía (art. 16).
(4)

Hasta aquí un intento de clarificación del concepto de analogía y de las condiciones elementales para que
sea eficaz remedio en la aplicación del derecho. Una conclusión frontal es la de que no es admisible la
aplicación automática de la ley que es considerada análoga para cubrir una laguna o para interpretar la norma
que deseamos aplicar.
En la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la aplicación analógica no es un
tema que haya sido desarrollado con amplitud. (5) Rescato una sentencia de la Sala IV (con votos de los Jueces

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Guisado y Ferreirós) en autos "Colombo, María Y. c/ De Paola de Odorisio, Liliana A." del 24 de setiembre de
2010, donde se trataba de determinar la norma aplicable en un conflicto originado entre una persona que
desarrollaba tareas de cuidado de enfermos como actividad principal. Allí en el voto del Juez Guisado se
estableció que "la trabajadora prestó servicios a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos a cambio de una
remuneración, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad carezca de una regulación específica (6), y
por ello está alcanzada por la tutela del art. 14 bis de la Constitución Nacional que impone proteger el
trabajo"...en sus diversas formas...Entiendo que ante la ausencia de legislación positiva, debe crearse mediante
la labor jurisdiccional, con aplicación de las reglas de la equidad, una regulación "extra LCT" a modo de cubrir
el vacío legal de este caso especial, tarea para la cual debe considerarse -como ya he dicho- el régimen general
de contrato de locación de servicios en materia civil con más la amplia tutela que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional despliega sobre el trabajo dependiente (Ojeda, Raúl Horacio, 2004, "Personal doméstico
excluido del estatuto. El caso de los cuidadores de enfermos", Revista de Derecho Laboral, Bs.As.: Rubinzal
Culzoni Editores, Tomo 2004-1 "Estatutos y otras actividades especiales II", págs. 441-442)...Particularmente,
con respecto a los rubros "vacaciones 2006" y "vacaciones proporcionales 2007", y a fin de no conculcar lo
establecido en el art. 14 bis CN sobre el derecho a vacaciones pagas, por vía de analogía (art. 16 CC), aplicaré la
solución brindada por el Estatuto de Servicio Doméstico (por, nuevamente, ser el régimen más afín al tipo de
tareas desarrolladas por Colombo)". Como se ve, se parte de un vacío legal que se integra por analogía con las
disposiciones del Estatuto para el Personal Doméstico aunque no se tratara de un contrato de trabajo regido por
ese régimen. Es —según el fallo— un caso de relación laboral diferente del contrato o relación que reguló la
LCT y del que trata el estatuto especial, pero que no puede quedar fuera del amparo constitucional al que
remite, y ante esa laguna aplica por analogía (art. 16 del Código Civil) las disposiciones de este último por
considerar que son las que revisten mayor afinidad. (7)
Ahora trataré de aproximarme prudentemente a la cuestión que originó este ensayo, para lo cual en primer
término es oportuno formular una distinción en torno a la función misma de la analogía en el derecho vigente.
Porque resulta que desde la vigencia del Código Civil y Comercial encontramos una variante respecto de la
anterior directiva que contenía el Código Civil coincidentemente con la norma respectiva de la LCT. En efecto,
en el art. 16 del CC y en el art. 11 de la LCT la analogía es traída como técnica para cubrir la laguna normativa
(en este último dentro del ámbito del contrato de trabajo regulado por ese ordenamiento). En el CCC se ha
cambiado la orientación y la analogía es concebida sólo como una de los auxilios para interpretar la ley (art. 2)
junto con otros recursos acerca de los cuales encontramos explicación en los Fundamentos del Anteproyecto del
CCC que en esto resultan de interés ya que la norma original — concretamente la referencia a las leyes análogas
— no se ha modificado en el Proyecto del Poder Ejecutivo que finalmente fue sancionado por el Congreso.
Leemos en los Fundamentos: "se mencionan las leyes análogas, que tradicionalmente han sido tratadas como
fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos.
Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la
costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos comerciales." Agrego a esta remisión lo que uno de los
integrantes de la Comisión Redactora del Anteproyecto formula en la obra dedicada al comentario del nuevo
código. "Es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una
semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté justificada, por concurrir en uno y
otro la misma razón". (8) Aparte de destacar la referencia que contiene el texto transcripto a "la razón", es
importante añadir que según el autor se ha cambiado el procedimiento de integración de las lagunas del sistema
normativo, por el de utilizar la analogía para la interpretación extensiva o restrictiva de una ley interpretando
cuáles son los casos a que se refiere la norma; es decir no hay vacío legal sino que se trata de utilizar una
perspectiva más estricta, ajustándose a las palabras de la ley, o bien más amplia, incluyendo su finalidad. (9)
Con estos elementos a la vista abordaré ahora la crítica que a mi juicio merece el dictamen del Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la sentencia que en su consecuencia dictó la Sala
VII de ese Tribunal, en el caso "Unión Personal de Fábricas de Pintura y Afines de la República Argentina c/
Colorin, Industria de Materiales Sintéticos S.A." (10). Este pronunciamiento responde a un llamado de la Corte
Suprema de Justicia que al dejar sin efecto la sentencia anterior dictada por la Sala III del mismo Tribunal, había
exigido que se fundamentara la decisión que se había adoptado aplicando para el caso — demanda ejecutiva
para el cobro de aportes por contribución solidaria de los trabajadores que debía haber retenido y depositado la
empresa demandada, además de los aportes patronales estipulados en el convenio colectivo respectivo — la
norma de la ley 24.642 que implementa la vía de apremio sólo para el cobro de las cuotas de afiliación no
retenidas por el empleador. (11) Los comentaristas especializados encontraron en el fallo de la Corte,
descalificatorio del de la Cámara (Sala III), como un anticipo de pronunciamiento del Alto Tribunal en el
sentido de que lo que dispone la ley 24.642 como procedimiento de excepción para el cobro de créditos
sindicales, sólo se refiere a las deudas por retención de cuotas de afiliación. (12)

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Siguiendo la vía explicada para llegar a la aceptación de la analogía normativa (13), es indispensable analizar
la naturaleza del crédito al que se refiere la norma que admitió para su cobro el procedimiento excepcional
bastando la certificación de la deuda por el acreedor sindical para seguir con la ejecución por apremio (art. 1 de
la ley 24.642), cuando el crédito perseguido era originado, como señalé, en la obligación del empleador de
actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones que deben abonar los trabajadores afiliados y en
el cobro de aportes del empleador incluidos en el convenio.
No creo necesario explicar al lector especializado la diferencia que media entre la cuota o contribución que
el afiliado a una asociación sindical debe abonar de acuerdo con las decisiones de los órganos estatutarios, y la
naturaleza y justificación del deber de contribuir a los fondos sindicales impuesto a los trabajadores no afiliados
por vía de una cláusula de convención colectiva. Al respecto debe tenerse presente que la diferencia que se
subraya no contradice la validez y justificación de dichas cláusulas convencionales admitidas por la
jurisprudencia como compatibles con la libertad sindical (14) más allá del juzgamiento que merecen en cuanto a
su monto y aplicación temporal. (15)
Lo importante para la investigación tendiente a encontrar "la razón" que permita llegar a la aplicación
analógica será ubicar el motivo por el cual el legislador aceptó otorgar a un sujeto privado (la asociación
sindical) una facultad de cobro acelerado reservada al Estado dada su responsabilidad en la administración y
aplicación de los recursos públicos. Y seguramente que esta decisión importante estuvo ligada también a que el
origen del crédito reconoce la voluntad expresa del trabajador de contribuir al financiamiento de la entidad a la
que ha adherido con su afiliación. Estas son las razones que autorizarían a otorgar ese tratamiento privilegiado
al crédito, surgido a su vez, de la obligación del empleador de retener el importe de la cuota correspondiente de
las remuneraciones de aquellos de sus dependientes que figuran como afiliados en la nómina que le ha hecho
llegar el sindicato. (16) Encontramos pues dos puntos de referencia para la ubicación de la razón que llevó al
legislador a semejante excepción que linda —aunque existen razones trascendentes para establecer la
excepción— con la posible ofensa al derecho de defensa, garantizado por las normas procesales que requieren
oportunidades y etapas de argumentación y prueba, las que no se dan en la vía de apremio o ejecución fiscal.
Respecto de la primera razón estimo que cabría la posibilidad de encontrar analogía o semejanza relevante
ya que los recursos económicos de las asociaciones comprenden sin duda esas contribuciones solidarias y los
aportes de los empleadores (aunque limitados éstos a fines específicos como lo establece el art. 4 del decreto
467/88 reglamentando el art. 9 de la ley 23.551).
En cambio considero que tal exigencia no se observa en cuanto al segundo aspecto ya que la obligación del
pago de a contribución solidaria no responde en modo alguno a una decisión expresa del trabajador no afiliado
quien eventualmente puede cuestionar puntualmente la cláusula convencional de la que deriva esa obligación
para lo cual cuenta con elementos de defensa que puede ejercer en acción directa o, eventualmente, en
oportunidad de ser citado como tercero por el empleador exigido judicialmente, a quien hubiera hecho llegar
una oposición a la retención en cuestión. Respecto de los aportes del empleador, también estipulados en una
convención colectiva, igualmente se presenta la posibilidad de esgrimir defensas que impidan la exigencia del
pago. En efecto, como se trata de una obligación impuesta por convención colectiva, es obvio que tal
instrumento normativo debe corresponder al ámbito material y territorial de aplicación del convenio por lo que
el empleador reclamado podría argumentar al respecto, en juicio ordinario, lo que en el procedimiento de
apremio no es admitido. (17)
En ambos casos —el del trabajador que se opone a la contribución solidaria y el del empleador que
desconoce la aplicación del convenio —se trata de defensas que como he dicho no tienen cabida en el
procedimiento de apremio o ejecución fiscal que regulan los códigos adjetivos por lo que la extensión de dicho
mecanismo abreviado a estos créditos no posee la similitud de supuestos —o la razón— que el legislador pudo
tener en cuenta al crear la vía excepcional que sólo otorgó para las cuotas de afiliados.
En la lectura del dictamen del Fiscal General producido en el expediente de la Sala VII, Tribunal al que se
había remitido el expediente para que se satisficiera la exigencia de fundamentación, de la que carecía el
anterior fallo de la Sala III descalificado por la Corte Suprema (18), encontramos como fundamento central para
extender la aplicación de la norma del art. 1 de la ley 24.642, en primer lugar, una doctrina que se afirma,
ostenta jurisprudencia compartida, según la cual corresponde actuar en el tema con interpretación de "carácter
amplio", comprensivo de todos los rubros que el empleador debe retener o abonar en el marco de la negociación
colectiva. Sostiene que sería irracional una hermenéutica distinta ya que implicaría la carga de transitar por un
proceso ordinario "en un rubro de teleología análoga y correspondiente al mismo acreedor en el ámbito de la
relación sectorial". Con esto, el dictamen afirma que ha quedado cubierta la omisión que generó la declaración
de arbitrariedad. El tribunal, con reproducción textual de ese párrafo del dictamen a lo que añade la afirmación
de que no existe "vulneración formal alguna", resuelve que la vía ejecutiva es apta para perseguir los créditos en
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cuestión.
Estimo que ni el dictamen ni la sentencia resultan aceptables para satisfacer la exigencia de encontrar una
analogía relevante ya que claramente, se ha omitido considerar la diferencia sustancial que media entre la
obligación del afiliado y la del trabajador que no lo es, ni tampoco la consideración de la posible defensa del
empleador que cuestione la aplicación del convenio colectivo del cual nace la obligación de aportar. En modo
alguno puede sostenerse que el criterio de apreciación para llegar a la aplicación analógica debe ser "amplio"
porque con ello se está pasando por alto que cada norma legal posee una razón —o debe poseerla— que es la
que lleva al legislador a sancionarla y si esa razón muestra diferencias notables como las que he descripto, no
puede avanzarse simplemente con la guía de la amplitud de criterio y mucho menos con la afirmación de que lo
convenido en la negociación colectiva es palabra santa, marginando la esencial circunstancia de que los frutos
de esa negociación están limitados a ámbitos materiales, temporales y espaciales que no pueden quedar
apartados de una discusión procesal amplia que garantice derechos constitucionales, aunque eso represente la
"carga de transitar" esos procedimientos creados, justamente, para evitar abusos de aquella garantía. (19) No
media "teleología análoga" si se considera — como es indispensable — que los créditos que se pretende
equiparar poseen caracteres diferenciados en su fuente normativa, con elementos jurídicos que no pueden
soslayarse con la analogía aplicada abusivamente.
Como una acotación a lo explicado acerca de las exigencias básicas desde el punto de vista
jurídico-constitucional para hacer procedente la aplicación analógica de normas a situaciones que no están
contempladas expresamente en la legislación, creo oportuno traer a colación lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia en el caso "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa A.R.A.)" de fecha 6 de abril de
2010. Como recordará el lector se trató de una interrupción dispuesta por empleador a una sucesión de contratos
transitorios celebrados por la dependencia estatal con el actor, lo que generó el reclamo de éste a ser
reincorporado considerando que se había vulnerado la garantía de estabilidad del empleado público. La Corte
denegó esa pretensión sobre la base que el mero transcurso del tiempo no modificó la situación irregular ya que
esa estabilidad sólo se adquiere cuando se cumplen los requisitos que la Ley Marco de Regulación del Empleo
Público Nacional establece, pero reconoció que la decisión arbitraria del empleador generaba derecho a una
reparación de los perjuicios derivados de ese obrar ilícito. Para determinar esa indemnización consideró que
debía buscarse la solución "en el ámbito del derecho público y administrativo". Y para ello, "a falta de
previsiones legislativas específicas estimó que debía acudirse a una solución que, por analogía, repare
debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso." Esa búsqueda culminó con la aplicación de la
indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco citada (25.164) que a juicio del Tribunal "resulta una
medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso". En el voto conjunto de los
Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni, se señala que el procedimiento de aplicación analógica resulta procedente
por lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil (entonces vigente) ya que "la regla de interpretación (20) (allí
prevista) excede los límites del derecho privado, trasciende y se proyecta como principio general, vigente en
todo el orden jurídico interno". Señalan que "al respecto, el examen de las normas que fijan pautas
indemnizatorias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos,
conduce a encontrar solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Marco de
Regulación de Empleo Público Nacional", establecida para los casos de personal en disponibilidad por
supresión del puesto que ocupaba protegido con estabilidad absoluta y que vencido un plazo no es ubicado en
otro puesto. Como se ve la vía de la analogía es la elegida como solución pero destaco que en el voto
mayoritario el único fundamento para recurrir a esa fuente es la equidad de la medida, pero no se argumenta
acerca de la condición que he destacado cual es la identidad de razón. Al menos en el voto minoritario se acude
a explicar que se trata de "pautas indemnizatorias por pérdida del empleo", esto es una aproximación a la
identidad de razón. ¿Será esto "teleología análoga" a la que se remite el Dictamen del Fiscal General de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que originó este comentario?
(1) Etala, Carlos A., "Interpretación y aplicación de las normas laborales", Ed. Astrea, 2004, p. 119.
(2) "Ley de contrato de trabajo comentada", Ed. Contabilidad Moderna, edic. 1977, p. 111.
(3) Para una explicación con base constitucional de la razón y su fuente invocados en el Preámbulo véase
mi participación en la obra "Fuentes del Derecho del Trabajo", Astrea, 2012, tomo 1, p. 164. Resulta
importante, a mi juicio, la relación estrecha entre esa referencia constitucional a la razón y la directiva
jurisprudencial para encontrar equilibrio entre cosas e ideas, lo que se conoce como la razonabilidad, que para
Linares equivale a justicia. Sobre las dificultades para determinar la ratio legis y los procedimientos a seguir
para hacerlo, puede verse el análisis que efectúa María J. Falcón y Tella en "El argumento analógico en el
derecho", Civitas, 1991, p. 86 y sgtes.
(4) Destaco que tanto en el dictamen del Fiscal General como en la sentencia que se dictó coincidente con
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aquél, no se menciona cuál es la norma sobre la que se basa la conclusión de la adopción de lo previsto en la ley
24.642 — a la que me referiré en seguida — aplicando la analogía para llenar el vacío legal. Como lo destacan
Héctor Guisado y Liliana Litterio en "Tratado de Derecho del Trabajo", ed. Rubinzal-Culzoni, 2da. edic. 2014,
tomo I, p. 749, Guillermo Borda "considera a la analogía como un viejo procedimiento interpretativo que se
expresaba: ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio, y entiende que la aplicación analógica es
perfectamente legítima, aunque apunta que debe utilizársela con cuidado." En mi opinión las disposiciones de la
LCT están ceñidas en su aplicación a los objetivos propuestos por el legislador al sancionar la ley 20.744, es
decir regular la relación jurídica trabada por el contrato de trabajo. Por eso para el caso de un vacío legal como
el que se produce, p.e. respecto de los procedimientos judiciales para el cobro de contribuciones solidarias
estimo que no se aplica el art. 11 de la LCT sino el art. 16 del Código Civil o el art. 2 del Código Civil y
Comercial, según la aplicación temporal correspondiente.
(5) Sobre un total de cuarenta y cinco sentencias incluidas en el Boletín Temático de Jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones (actualización 2015), dedicado al "Cuidado de enfermos", un solo fallo, el de
la Sala IV que reseño en el texto, aplica la técnica de la integración de la laguna por norma análoga. El resto de
la doctrina de esa jurisprudencia debate en torno a si el cuidado de enfermos está incluido en la LCT a pesar de
que el empleador no sea empresario y sobre si por estar excluido del Estatuto de Personal Doméstico, la relación
debe ser calificada como locación de servicios. Ninguno de estos antecedentes (resumidos en los 44 restantes)
encara la posibilidad de la aplicación analógica para cubrir el vacío legal. Otro ejemplo de aplicación analógica
es el del fallo de la CNAT, Sala II, en "Guaita Rivero, Javier Augusto c. Universidad Argentina de la Empresa
UADE y otros s/ despido", 21/05/2015, DT 2015, octubre, p. 2174 en el que resolvió extender la
responsabilidad solidaria a administradores de una Fundación mencionando el art. 11 de la LCT y el art. 16 del
Código Civil para aplicar las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales. Según ese pronunciamiento
"el Presidente y Vicepresidente del Consejo de Administración de la fundación universitaria demandada son
solidariamente responsables por las deudas laborales de la universidad para con los trabajadores reclamantes si
surge que ambos codemandados mantuvieron la situación irregular de los vínculos al no registrarlos, resultando
de aplicación analógica los arts. 59 y 274 de la Ley 19.550 a los administradores y directores de las entidades
civiles por vía de lo establecido por el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo y del art. 16 del Código Civil".
Entiendo que el criterio de analogía en el caso no presentaba tan claramente la identidad de razón si se tiene en
cuenta que en el caso de las sociedades comerciales está presente la finalidad del lucro, lo que en cambio no es
propio de una fundación. Recién con la vigencia del CCy C se ha extendido esa responsabilidad.
(6) Por la fecha de la sentencia está claro que no regía aún la ley 26.844.
(7) El recurso a la aplicación analógica de normas protectoras es una consecuencia impuesta por la ausencia
de una normativa general de regulación de relaciones de trabajo que originaba, (como en el caso del cuidado de
enfermos en el estatuto especial anterior), desprotección lo que debe ser cubierto —siguiendo el mandato
constitucional— por el mecanismo previsto en el art. 16 del Código Civil y actualmente por el art. 2 del CCyC
mediante un procedimiento de interpretación extensiva ya que en esta última codificación, lo recuerdo una vez
más, se ha cambiado la técnica de fuentes. Sobre la posibilidad de una ley general para la regulación del trabajo
subordinado, véase la opinión de Vázquez Vialard en "Tratado de Derecho del Trabajo", Astrea, tomo 5, p. 717.
(8) LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado", ed. Rubinzal
Culzoni, 2015, tomo I, p. 35.
(9) También véase el capítulo titulado "Las fuentes del Derecho del Trabajo", en "Código Civil y Comercial
y su proyección en el Derecho del Trabajo", edit. La Ley, 2015, p. 140 y especialmente la nota 36 donde efectúo
la comparación entre la norma de la LCT con la del CCC y la preferencia del primero en la solución de los
conflictos en materia del contrato de trabajo.
(10) Debo aclarar que este comentario y crítica lo formulo desde una posición exclusivamente académica ya
que no tengo vinculación o interés profesional alguno con el caso.
(11) La sentencia de la Corte que dejó sin efecto el fallo de la Sala III que había desestimado la excepción
de inhabilidad de título, ordenando el dictado de una nueva sentencia, se halla publicada en DT 2014, setiembre,
p. 2475 y en TySS, 2014, p. 495.
(12) Ramírez Bosco, Luis, TySS 2014, p. 495, Pose, Carlos, DT 2015, enero, p. 85.
(13) Recuerdo, una vez más, que por la fecha del dictamen y de la sentencia que estoy analizando, la norma
que respaldaría la aplicación analógica, sería la del art. 16 del Código Civil, no a título de criterio de
interpretación sino de integración por laguna.
(14) Al respecto basta con la remisión al fallo dictado por la Corte Suprema en el caso "Potenze" del
12/4/72 (Fallos 282:269) que admitió la validez constitucional del art. 8 de la ley 14.250. Este tema lo abordé in
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extenso en una sentencia pronunciada como titular del Juzgado Nacional del Trabajo n° 23 con fecha 27/11/70
confirmado por la Cámara de Apelaciones, publicada en El Derecho, 39-226 con nota de Carlos Valiente
Noailles.
(15) Sobre la posibilidad de revisión judicial de las cláusulas que imponen contribuciones solidarias véase
mi participación en la obra "Derecho del trabajo", Astrea, 2010, tomo 3, p. 52.
(16) Respecto de la obligación impuesta por el art. 6 de la ley 24.642 según la cual empleador debe requerir
a sus trabajadores "si se encuentran afiliados a la asociación sindical respectiva..." considero que semejante
norma vulnera la garantía de libertad sindical ya que el trabajador puede negarse a pronunciarse sobre semejante
requisitoria.
(17) En torno a la posibilidad de que el empleador cuestione su obligación de retener contribuciones
solidarias existen antecedentes en los que se distingue precisamente ese aspecto de la cuestión —esto es el deber
de retener— de la obligación de contribuir del trabajador, quien es el único que puede plantear sus objeciones al
pago. Puede verse al respecto mis comentarios en la Revista Legislación del Trabajo, tomo XXXII, p. 877;
también en la misma revista, tomo XXXIII, p. 307 con crítica al fallo de la Corte Suprema en el caso "Centro de
Empleados de Comercio de Mendoza c/ Mois Chami S.A.C.I." del 26/7/84 que se publica en el mismo tomo y
página.
(18) El Dictamen que lleva el número 63.445 es del 8/6/15 y la sentencia interlocutoria de la Sala VII es del
16/7/15. Con fecha 30/10/15 la Sala denegó el recurso extraordinario deducido por la demandada. A la fecha
tramita en la Corte Suprema la queja por denegatoria.
(19) Es interesante conocer la opinión del Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, compartida por alguna Sala del Tribunal, acerca de que en los conflictos de encuadramiento
convencional es indispensable la participación de uno o varios trabajadores (p.e. Dictamen 559741 en
"Prysmian Energía Cables y Sistema de Argentina S.A. c/ UOM, acción declarativa" (20/11/12), y sentencia de
la Sala I en el mismo expediente (12/3/13), sosteniendo que dicha participación resulta esencial para que puedan
ser afectados por la decisión. Si esa es la razón para no aceptar acciones en las que no participen
individualmente los trabajadores, no parece lógico admitir una acción de apremio respecto de créditos que — en
el caso de las contribuciones de solidaridad — finalmente serán soportados económicamente por los
trabajadores a quienes no se ha dado oportunidad de defensa alguna.
(20) Obsérvese que aquí se considera la analogía como "regla de interpretación" y no como "fuente" para
cubrir la laguna legal, lo cual, como se explicó más arriba, presenta diferentes conceptos ya que este último
instrumento llena el vacío del sistema normativo y actúa como fuente subsidiaria, integrando la laguna que
presente ese sistema, mientras que la "interpretación" funciona como herramienta a disposición del juez para
entender en forma en forma extensiva o restrictiva una ley existente, interpretando cuáles son los casos a que se
refiere la norma; es decir que a diferencia del criterio de Vélez, no se trata de un supuesto de vacío legal sino de
utilizar una perspectiva más estricta, ajustándose a las palabras de la ley, o bien más amplia, incluyendo su
finalidad.

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