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Pontos comuns
Como visto anteriormente, há uma diferença entre texto (enunciado normativo) e norma. A
norma é o produto ou o resultado da interpretação do texto. Portanto, é possível que, a
partir de um determinado texto, extraiam-se significados diferentes.
No caso das técnicas de decisão judicial, só é possível utilizá-las quando do texto normativo
for possível extrair mais de uma interpretação, ou seja, quando o texto não for unívoco. Do
contrário, nenhuma delas pode ser utilizada.
Ao empregarem-se as duas técnicas, o texto não sofre qualquer tipo de modificação. O que é
alterado é o significado atribuído ao dispositivo: exclui-se o significado por ser incompatível
com a Constituição ou confere-se ao dispositivo um significado que é aquele conforme a
Constituição.
Diferenças
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I – A declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade sem redução texto, em tese, é uma
técnica de decisão judicial que pode ser utilizada apenas no controle concentrado abstrato e
somente pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, o próprio Supremo utiliza esta técnica, não
só no controle abstrato, mas também no controle difuso-incidental.
Já a interpretação conforme pode ser utilizada tanto no controle difuso quanto no controle
concentrado. Ela pode ser utilizada indistintamente por qualquer juiz ou Tribunal
(professores, autores etc.) porque ela não é somente uma técnica de decisão judicial, como é
a técnica de declaração de nulidade, mas também um princípio de interpretação.
Embora tenha utilizado no controle difuso, o STF adotou a declaração de nulidade sem
redução de texto corretamente, pois excluiu da norma um sentido, permitindo os
demais.
STF - ADI 3.685/DF: “Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no
sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após
decorrido um ano da data de sua vigência.”
A rigor, o STF, embora tenha dito que aplicou interpretação conforme a constituição, utilizou
a declaração de nulidade sem redução de texto porque excluiu uma interpretação da norma.
Nesse caso, o Supremo utilizou a interpretação conforme para excluir um significado possível.
Neste caso, a rigor, o que o Supremo faz é uma modulação temporal dos efeitos da decisão.
O Tribunal modula os efeitos no tempo e confere à decisão um efeito “pro futuro”, ou seja,
ele diz que a norma é inconstitucional, mas não declara a nulidade dessa norma. Portanto, o
Tribunal fixa um prazo para que a nulidade se estabeleça. O prazo geralmente é fixado por
razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
O objetivo é evitar que haja um vácuo jurídico: evitar que a supressão, pura e simples do ato
normativo do Poder Público, possa gerar um vácuo jurídico que concretamente possa ser
muito mais danoso ao texto constitucional do que a manutenção da norma invalidada.
Exemplos:
STF - ADI 429/CE: “[...] 12. Pedido de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente
para declarar: (i) inconstitucional o parágrafo 2º do art. 192, sem a pronúncia de nulidade,
por um prazo de doze meses (ii) parcialmente inconstitucional o caput do art. 193, dando-lhe
interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS;”.
STF - ADI 2.240/BA: “[...] LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE
LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC
15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL.
AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CRFB. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO.
EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA (...)
9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua
função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o
reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à
federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do
Município. 11. Princípio da continuidade do Estado (...) 13. Ação direta julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24
meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.”
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Tema n. 2: controle difuso incidental
1. Aspectos gerais
1.1. Competência
II - O controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Portanto,
qualquer juiz ou Tribunal, dentro da sua esfera de competência, poderá exercer
incidentalmente o controle de constitucionalidade - não existe qualquer restrição para que o
juiz possa exercer esse tipo de controle.
Exemplo: uma questão afeta a Justiça Federal: questionamento de uma lei federal que
estabelece um determinado tributo. O indivíduo que está sendo tributado pelo Estado e que
considera aquela lei inconstitucional não está preocupado se o tributo viola a supremacia da
Constituição ou não. O que o indivíduo quer é que o seu direito a não pagar um tributo
inconstitucional seja assegurado. Para isso, é necessário que o Tribunal reconheça a
inconstitucionalidade daquela lei.
1.2. Finalidade
Portanto, não existe um processo específico de controle difuso. Ele seguirá os mesmos
princípios e regras do processo civil ou penal, mas, incidentalmente, é solicita a declaração
de inconstitucionalidade, a qual poderá ser, inclusive, dada de ofício pelo juiz ou Tribunal,
mesmo sem requerimento das partes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade poderá
ocorrer no curso de um “habeas corpus”, mandado de segurança, ação ordinária e
reclamação trabalhista.
III - Exemplo da jurisprudência: STF – AI 666.523 AgR/BA: “Todo e qualquer órgão investido
do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de
constitucionalidade. Por isso, cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, ultrapassada a barreira
de conhecimento do especial, apreciar a causa e, surgindo articulação de
inconstitucionalidade de ato normativo envolvido na espécie, exercer, provocado ou não
[inclusive de ofício], o controle difuso de constitucionalidade.”
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Observação n. 1: se a questão envolvendo a inconstitucionalidade surge no âmbito de um
TRF ou TJ, devem ser interpostos simultaneamente o REsp para o STJ e o RE para o STF. Se a
questão constitucional não surge no Tribunal de origem – apenas no STJ – e a parte interpôs
apenas o REsp, nada impede que o STJ, ao apreciar a questão, ultrapassada a barreira da
admissibilidade do Especial, entenda que a lei é incompatível com a Constituição. Nesta
hipótese, como a discussão sobre a questão constitucional nasceu no STJ, caberá um RE da
decisão proferida pelo STJ.
Qualquer pessoa que alegue ser titular de um direito terá legitimidade ativa, já que adotamos
na jurisprudência e na doutrina majoritárias a teoria da asserção.
1.4. Parâmetro
De toda a Constituição, a única parte que não pode ser invocada como parâmetro é o
Preâmbulo. Deste modo, toda a parte permanente pode ser invocada, independentemente
do conteúdo e, quanto ao ADCT, somente as normas de eficácia exaurível. Por fim, também
podem ser invocadas as normas formalmente constitucionais que não se encontram no
texto constitucional, como, por exemplo, o Tratado de Marraquexe (e-books para pessoas
com deficiência visual) e a Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência. Além dessas
normas expressas, também os princípios implícitos podem ser invocados. Em suma, no
controle difuso-incidental o parâmetro é o mesmo do controle concentrado- abstrato.
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1.5. Objeto
O objeto pode ser qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe um requisito
específico de ser lei ou ato normativo, como no caso da ADI e da ADC. O importante tanto no
caso do parâmetro como do objeto é que eles estejam vigentes na época do fato.
Precedente:
Assim, para que, por exemplo, o tribunal julgue procedente a demanda, desobrigando o
autor de pagar determinado tributo alegadamente inconstitucional, deve fazer essa análise
na fundamentação da decisão. A declaração de inconstitucionalidade não vai constar do
dispositivo, mas da fundamentação.
Em regra, uma decisão proferida no controle difuso-incidental produz efeitos apenas “inter
partes”. Portanto, a decisão não ultrapassa os limites da lide. Segundo a doutrina, o juiz não
declara a inconstitucionalidade da lei, mas a reconhece e afasta a aplicação da lei naquele
caso concreto.
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II – No final do ano de 2017, o Supremo aparentemente concordou com o entendimento do
Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que os efeitos da decisão no controle difuso-concreto
tem que ser equivalente aos efeitos da decisão no controle concentrado-abstrato. Portanto, a
decisão do Supremo teria efeito “erga omnes” (?).
Não haveria razão ou fundamento para diferenciar os efeitos da decisão do STF num ou
noutro caso, o que teria levado a uma mudança no papel do senado.
A reclamação foi aceita não pelo desrespeito à decisão, mas pela violação à
súmula vinculante 26 do STF, que surgiu apenas após a decisão reclamada.
Portanto, caso tenha a decisão sido tomada por juiz de primeiro grau, deve
haver apelação para o tribunal, para só se caso o TJ não resolver o problema,
ajuizar reclamação ao STF.
A regra é a mesma do controle abstrato: a decisão tem efeitos “ex tunc”. Fundamento: a lei
inconstitucional é considerada no Direito brasileiro como um ato nulo (vício de origem) e a
decisão do Tribunal não é constitutiva, mas declaratória de algo que já existia.
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Questão n. 1: qualquer juiz ou Tribunal pode fazer uma modulação temporal dos efeitos da
decisão? Não se trata de uma questão pacífica. Segundo o entendimento do professor, sim.
E, com relação à modulação pelo STF, a questão é pacífica.
Exemplos de decisões:
2. Cláusula da reserva de plenário (“full bench”) (regra da full bench ou do tribunal cheio)
I – Previsão:
CF, art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (plenário) ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder público”.
II – Órgão especial é um órgão que pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 membros.
Ele exercerá algumas funções delegadas pelo Plenário: administrativas ou jurisdicionais -
funções políticas [exemplo: eleição do presidente] e legislativas [exemplo: elaboração do
regimento interno] não podem ser delegadas. Previsão:
CF, art. 93, XI: “nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser
constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros,
para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência
do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno”.
2.2. Tribunais
O juiz não tem mais poder do que o tribunal. É que no tribunal o entendimento tem de ser
do tribunal e não o da turma ou de um desembargador.
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II - Questão n. 1: turmas recursais de Juizados Especiais precisam observar a reserva de
plenário? Não, pois turmas recursais não são Tribunais.
III – Como, por excelência, o STF exerce o controle no RE, essa análise poderia ser feita pelas
Turmas. Portanto, o Supremo não precisaria observar a reserva de plenário. Precedente:
RISTF, Art. 176, § 1º: Feita a arguição [de inconstitucionalidade] em processo de competência
da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de
acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.
(...)
STF - ARE 705.316 AgR/DF: “As normas editadas quando da vigência das Constituições
anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem
constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se
tenha por violado o art. 97 da CF”.
Todavia, o Supremo admitiu a existência de repercussão geral sobre o tema e a questão vai
ser novamente julgada:
STF - AI 838.188 RG/RS: “Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre
a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando,
eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de
1988”.
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Quando o Supremo editou a Súmula vinculante n. 10 alguns autores entenderam que ela
estava sendo feita exatamente para a interpretação conforme, isto é, para que os Tribunais
observassem a reserva de plenário quando da utilização deste princípio.
No entanto, a partir de uma análise dos debates e precedentes que originaram a Súmula,
verifica-se que não foi para que a interpretação conforme tivesse que observar a cláusula de
reserva de plenário. Na verdade, a Súmula foi criada porque vários Tribunais, principalmente
o STJ, estavam dando uma declaração escamoteada de inconstitucionalidade. Isto é, o
Tribunal deixava de aplicar a lei, por considerá-la incompatível com a Constituição, mas não
dizia isso de uma forma clara, evitando submeter a questão ao Plenário.
No âmbito dos Tribunais, os processos oriundos da primeira instância não são decididos
pelo Plenário ou pelo órgão especial, mas pelos órgãos fracionários (Turmas ou Câmaras).
Caso o órgão fracionário entenda que a lei questionada é constitucional ele não precisará
submeter ao Pleno ou ao órgão especial. Ele pode decidir diretamente o caso concreto
(presunção de constitucionalidade das leis).
No entanto, se o órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional, em regra, não pode
declarar a inconstitucionalidade. Neste caso, ele terá que submeter a questão relativa à
inconstitucionalidade ao Pleno ou ao órgão especial.
O que será analisado pelo Pleno ou pelo órgão especial é se a lei ou o ato normativo, em
tese, é compatível com a Constituição (controle difuso-abstrato). A decisão dada pelo pleno
será um paradigma que deverá ser observado no julgamento de todos os demais casos que
chegarem ao Tribunal envolvendo a aplicação daquela lei.
A decisão dada pelo pleno ou pelo órgão especial será um leading case, ou seja, será um
paradigma a ser observado no julgamento de todos os demais casos envolvendo a aplicação
daquela lei. Portanto, é o órgão fracionário que decide o caso concreto, mas o faz a partir da
decisão adotada pelo pleno.
Existem duas hipóteses em que o Código de Processo Civil, inclusive encampando uma
jurisprudência do Supremo, entende que não é necessário a observância da reserva de
plenário, mesmo que seja para o órgão fracionário declarar a lei inconstitucional.
Hipóteses:
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Quando houver decisão do Plenário do STF (em controle difuso) sobre o tema. O órgão
fracionário poderia decidir sem mandar a questão ao seu pleno, pois já há decisão do
pleno do STF sobre o tema.
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde
houver.
I – Previsão:
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que aplica-se a abstrativização ao controle difuso, essa competência do Senado
restaria esvaziada, havendo uma verdadeira mutação constitucional.
O Senado não tem discricionariedade para decidir que parte da lei suspenderá, devendo se
ater aos exatos limites da decisão do Supremo. Portanto, a expressão “no todo ou em parte” é
em relação à decisão do STF.
“No todo”: o Senado possui discricionariedade para suspender a lei. Caso suspenda,
suspenderá a execução da lei em seu todo, isto é, não poderá suspender parte da lei
caso o STF declare toda a lei inconstitucional.
Em suma, o Senado Federal não pode ir além e nem ficar aquém da decisão do STF, pois
embora possua discricionariedade para decidir pela suspensão e quando ela será realizada tal
ato deve se dar nos exatos termos declarados pelo STF.
III - “Lei”:
Esta “lei” é uma lei em sentido amplo? Por exemplo, o Senado poderá suspender lei
delegada, medida provisória, decreto legislativo ou emenda constitucional? Ou “lei” é
compreendida em sentido estrito, isto é, lei ordinária e lei complementar?
A Constituição, ao referir-se à “lei”, faz alusão à lei em sentido amplo. Assim, não são apenas
as leis ordinárias e complementares que serão objeto de suspensão pelo Senado – o Senado
poderá suspender a execução de leis ou atos normativos, ou seja, de atos gerais e abstratos
quaisquer que sejam eles.
O Senado poderá suspender a execução não apenas de leis federais, mas também de leis
estaduais, distritais e municipais. Tal suspensão não viola o princípio federativo, pois o
Senado Federal é um órgão que atua não apenas como órgão federal, mas também como
órgão de caráter nacional.
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Estados, do DF e dos Municípios. Ou seja, tratam de interesses de todos os entes da
Federação brasileira.
Questão: qual a característica do Senado Federal, o qual o legitima a atuar como órgão
nacional? A sua composição, pois composto por representantes dos Estados. É como se os
estados estivessem participando da formação da vontade nacional, de modo que não há
nenhuma violação ao princípio da federação nem a outro princípio da constituição.
IV - “Inconstitucional”:
Conforme estudado, o STF tem considerado que apenas leis inconstitucionais se submetem à
reserva de plenário e que, no caso de não recepção, não é necessário que o Tribunal
submeta, ao plenário, a questão – é um tema, o qual se encontra em aberto no STF. Em
relação à suspensão há entendimento no mesmo sentido – não há a expressão “não
recepção” no texto constitucional, mas apenas “inconstitucional”. Assim, no caso de atos pré-
constitucionais não cabe ao Senado suspender a execução (RE nº 387.271).
Em suma, apenas leis inconstitucionais é que podem ser suspensas pelo Senado Federal.
A resolução que suspende a lei possui efeito “ex tunc” ou “ex nunc”? Na doutrina, há
divergências:
José Afonso da Silva: “ex nunc”. Ele diz que a suspensão da execução de uma lei é
diferente da declaração de inconstitucionalidade. Se vai suspender a execução da lei,
isso será feito dali em diante, portanto o efeito deve ser ex nunc.
Gilmar Mendes: “ex tunc” (retroativo) – caso o Supremo module os efeitos da decisão,
não. Argumentos:
§ 2º: O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que
tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal,
após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. (...)”.
Questão n. 1: a ação civil pública pode ser admitida como instrumento de controle de
constitucionalidade? O entendimento que prevalece na jurisprudência é no sentido de que
a ação civil pública poderá ser utilizada, desde que como instrumento de controle
incidental. Em outras palavras, para que a ação civil pública possa ser utilizada no controle,
é necessário que a inconstitucionalidade seja o fundamento do pedido, a causa de pedir ou
questão prejudicial de mérito.
O que não se admite é que a inconstitucionalidade seja objeto do pedido na ACP. Caso isso
ocorra, entender-se-á que a ACP foi utilizada como sucedâneo da ADI, o que seria uma
usurpação da competência do Supremo – haveria o cabimento de reclamação para preservar a
competência do STF.
No RJ, o MP ajuizou ACP para requerer o fechamento dos bingos, sob o fundamento de que a
lei que autorizou o funcionamento seria inconstitucional. Foi ajuizada reclamação no STF
alegando que a ACP do MP/RJ seria sucedâneo recursal, mas o STF julgou a reclamação
improcedente, sob o argumento de que não era sucedâneo, haja vista que a
inconstitucionalidade da lei foi utilizada apenas como causa de pedir.
Precedentes:
REsp 557.646/DF: “3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil
pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a
indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios
concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e
mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação
declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no
âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.”
RCL 2.353/MT: “1. A pretensão deduzida nos autos da ação civil pública se
destina a dissimular o controle abstrato de constitucionalidade da Emenda
Constitucional nº 39/2002, que incluiu o art. 149-A na Constituição Federal de 1988,
instituindo a competência tributária dos municípios e do Distrito Federal para a
cobrança de contribuição de custeio do serviço de iluminação pública. [...] 3.
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Reclamação julgada procedente.” A ACP teria sido ajuizada para a declaração de
inconstitucionalidade do art. 149-A da CF.
5. Tendência de abstrativização
Segundo a doutrina do “stare decisis”, deve ser dado o devido peso aos precedentes dos
Tribunais Superiores. Em outras palavras, os precedentes dos Tribunais superiores devem ser
observados pelos Tribunais inferiores (“binding effect”).
Portanto, no sistema da “common law”, embora seja adotado o controle difuso, as decisões
vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário, como as decisões aqui proferidas em controle
abstrato.
Âmbito constitucional
EC n. 45/2004:
CF, art. 102, § 2º: requisito da repercussão geral para admissibilidade do RE. Razão: o
RE, tradicionalmente, sempre foi visualizado como um instrumento do processo
constitucional subjetivo. A partir da EC n. 45/2004 a visão sobre o RE foi alterada.
Hoje, o RE não é um instrumento do processo constitucional subjetivo porque
assumiu uma feição nitidamente objetiva, pois seu principal requisito, para ser
admitido, não é a violação de interesses subjetivos, mas, sim, a repercussão social,
econômica, política ou jurídica. Em outras palavras, o que faz o RE ser admitido não é
o fato de haver uma efetiva violação ao direito subjetivo, mas, sim, o fato de aquele
tema interessar à sociedade como um todo (a questão tem que transcender o
interesse das partes envolvidas no processo). Tanto é que o STF fixa teses quando
decide um RE com repercussão geral. São teses para serem observadas em outros
casos semelhantes.
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Âmbito legislativo
(...)”.
CPC, art. 332: “Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da
citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
(...)”.
(...)
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
(...)”.
CPC, art. 525, § 12: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
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normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade
concentrado ou difuso”.
Este dispositivo foi utilizado pelo Gilmar Mendes para tornar a levantar a tese da
abstrativização do controle difuso e da mutação do papel do Senado.
Âmbito jurisprudencial
Rcl 4.335/AC: o Supremo declarou que as decisões teriam efeitos “ultra partes”
(eficácia expansiva).
ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ: o Ministro Gilmar Mendes levantou a tese de que é
necessário evitar anomias e fragmentações da unidade e foi acompanhado pela
maioria dos Ministros. Celso de Mello falou que as decisões do STF tem de ter caráter
vinculante; Fachin disse que haveria uma preclusão consumativa da matéria (uma vez
decidida não poderia ser novamente discutida, ainda quem em controle difuso);
Carmem Lucia disse que o STF estava decidindo não o caso concreto mas a própria
materia, o que dá a entender que a decisão vale para outros casos; Fux disse que é
uma tendencia as decisões mais abrangentes do STF.
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