SEGUNDO CUATRIMESTRE

DERECHO
CONSTITUCION
AL

Valeria C. Díaz. T
 DERECHO CONSTITUCIONAL: CONTENIDO

TEMA 1: Orígenes y evolución del constitucionalismo y modelos del Estado Constitucional

TEMA 2: Historia del Constitucionalismo español

TEMA 3: Principios estructurales básicos, principios del ordenamiento jurídico y valores de la

Constitución de 1978

TEMA 4: El sistema constitucional de producción de Derecho

TEMA 5: Fuentes del Derecho

TEMA 6: Sistema democrático

TEMA 7: Los poderes del Estado.

TEMA 8: Organización territorial del Estado Principios generales de la organización territorial

del Estado.

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 TEMA 1: ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y MODELOS DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL

CONCEPTO DE ESTADO
El concepto de Estado nace en Europa y, a partir de mediados del S.XIX, se expande a otros
espacios extra-europeos. El concepto de Estado implica tres cosas: Pueblo, Poder, Territorio.
Estado supone que hay un mismo tipo de aplicación del Derecho, dentro de un territorio delimitado,
a unas personas que viven dentro de ese espacio. En principio, suponen otros conceptos que vienen
de aquí́, abstracciones de estos tres conceptos (soberanía, nación, etc.).

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Podemos aproximarnos al término constitución a través de tres sentidos: sentido material o
sustancial, sentido formal y sentido histórico. Nos referimos a constitución como una estructura
organizativa regida por una institución, denominado estado.

El sentido material también llamado sustancial, se basa en que la constitución es la forma en la que
se gobierna un pueblo, el orden jurídico fundamental de esa comunidad estatal.

Utilizando este sentido material no cabe duda que toda sociedad política tiene una constitución.
Podemos decir de la constitución material: que la materia constitucional en términos generales se
conforma por las siguientes cuestiones: quien ejerce el poder, es decir, la separación de poderes,
cuales son las fuentes de derecho, y cuales son los limites.

1. ¿Quién ejerce el poder del estado? Nos referimos a esto con un rey, el parlamento, un
gobierno.
2. ¿Cuales son las fuentes del Derecho y cómo se crean las normas jurídicas?: En materia
constitucional en todo Estado el sistema de fuentes de derecho existe, (qué fuentes hay, qué
relación existe entre ellas) y las principales normas sobre producción jurídica (cómo se
elaboran las leyes, los reglamentos, bajo qué condiciones es válida la costumbre o las otras
fuentes...).
3. ¿Qué límites materiales deben respetar los gobernantes?: Fundamentalmente, qué
derechos y libertades se reconocen a los ciudadanos o grupos, pero también qué garantías
existen de que los gobernantes respetarán esos límites.

En conclusión, la constitución material, es el conjunto de normas que determina quien ostenta el

poder y como lo ejerce en ella, debe considerarse materialmente constitucional tanto si esa norma
esta escrita y promulgada solemnemente, al igual si esa norma es reconocida por su uso o costumbre
o simplemente tiene una formulación jurisprudencial.

Con respecto a el sentido formal, a partir de la independencia de las colonias inglesas en

Norteamérica (revolución atlántica) y del triunfo de la Revolución Francesa, surge un movimiento
constitucionalista que lucha por conseguir que la constitución material de los estados fuese recogida
en un texto con aspecto de ley, divididos en artículos o secciones que se determinen de forma clara
y precisa cuales son los principales órganos políticos y de que forma. Por este motivo a finales del
siglo XVIII y gran parte del siglo XIX varios países se reunieron para determinar las normas, las
relaciones de poder y las libertades, es decir, la constitución material. Después de esto, todo estado
que ha accedido a la independencia o ha cambiado su régimen político ha adoptado la constitución
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en donde se expone de una manera clara la forma que quieren ser gobernados las sociedades, es
decir, la materia constitucional, existiendo una supremacía constitucional, es decir, que no puede
existir otra ley que este por encima de esta y, por lo tanto, todas las normas del estado están
sometidas a la constitución formal. Ninguna ley u otra norma puede contradecir lo que establece la
constitución formal.

A demás podemos hablar de la rigidez constitucional en donde la constitución esta protegida por
un componente especial mas difícil de modificación que las demás normas. Solo mediante este
procedimiento y mediante las restricciones establecidas en la constitución formal pueden
establecerse ciertas cuestiones. Cualquier cambio o alteración dentro de la constitución se considera
inconstitucional.

Como hemos dicho el movimiento constitucionalista consiguió imponer a partir de finales del siglo
XVIII y principios del XIX la idea de que todo Estado debe establecer por escrito en una ley
fundamental que denominamos Constitución formal, solemnemente promulgada, cual quiere que
sea su Constitución Material.

Ahora bien, esta exigencia se fundamentaba en la convicción de que el llamado Antiguo Régimen
debía ser sustituido por una nueva forma de ejercerse el poder basada en el reconocimiento de la
libertad de los ciudadanos y en su participación como miembros de la comunidad política. De ahí
que los revolucionarios no se conformaran con poner por escrito la Constitución material de su país,
sino que tal Constitución formal debería necesariamente fundamentarse en dos principios
irrenunciables: el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos, que constituían un
limite al poder de los gobernantes, y la separación de las principales funciones estatales en manos
de órganos diferentes, conforme al principio de la división de poderes formulado por Locke y
Montesquieu, de manera que los gobernantes no tuviesen un poder absoluto sino que los diversos
poderes se limitasen entre sí.

Este sentido ideológico como lo llamó Carl Schmitt del termino Constitución aparece
perfectamente definido en el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1789, según el cual: “Toda sociedad donde la garantía de los derechos no esté
asegurada ni la separación de poderes terminada, carece de Constitución”

Desde entonces, el termino Constitución y los adjetivos derivados de el (sistema constitucional,

régimen constitucional, garantías constitucionales, etc.) hacen referencia a un orden política
fundamentado en ciertos principios ideológicos que se sintetizan en la limitación del poder y en el
reconocimiento legal de los derechos y las libertades de los ciudadanos.

Sin embargo, dado que todo Estado ha aspirado desde entonces a poner por escrito y de forma
solemne su Constitución material, incluso muchos Estados autocráticos, se ha producido el
fenómeno que André́Hauriou llamó “relativa desvalorización de la noción de Constitución en el
mundo actual”, y Karl Loewenstein, en términos más duros, “perversión de la Constitución”, esto
es, la utilización de la técnica constitucional no ya para limitar el poder de los gobernantes y
garantizar las libertades de los ciudadanos, sino justamente para dar apariencia jurídica a una
situación de poder absoluto en manos de una persona, una clase o un partido.

CARACTERISTICAS DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES:

Si comparamos todas las Constituciones formales que hay o ha habido en el mundo podemos
encontrar muchas similitudes junto a inevitables diferencias.
Tres aspectos interesan ahora: los contenidos normales de las Constituciones, sus características
formales y su estructura.

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a. CONTENDOS DE LA CONSTITUCIÓN: Aunque no hay dos Constituciones idénticas no cabe
duda que es posible encontrar muchas similitudes entre todas ellas, fundamentalmente por
tres motivos: primero porque tratan de recoger las soluciones a los mismos o muy parecidos
problemas (cómo evitar que los gobernantes abusen del poder, como garantizar las
libertades fundamentales de los ciudadanos, etc.); en segundo lugar porque normalmente
cada Constitución utiliza como modelos a otras Constituciones anteriores, sean del propio
país sean extranjeras; y en tercer lugar porque todas tratan de organizar sistemáticamente
dentro de un texto escrito las materias constitucionales y como vimos estas se refieren a
principios concretos y determinados, aunque con límites poco definidos.

Por eso, si comparamos el contenido de todas las Constituciones que se han ido adoptando
en el mundo desde finales del siglo XVIII (en torno a un millar) observamos que
normalmente tratan de los siguientes temas:
Ante todo, una proclamación general de las intenciones y objetivos que se persiguen con
la Constitución y en su caso la justificación de las acciones revolucionarias que han dado
lugar al nuevo régimen. Esto no suele figurar en el articulado sino en el preámbulo de las
Constituciones y normalmente tiene relación con los fines del Estado
A demás, una definición general de las formas política adoptadas (tales como el régimen
política, la forma de Estado y la forma de gobierno) y de los principios fundamentales del
Derecho Constitucional de ese Estado. En definitiva, de forma expresa a veces, implícita
otras, se consagran las formas política por las que se opta. Y aunque no es imprescindible y
muchas Constituciones guardan silencio al respecto, no es inusual que se establezcan
también los símbolos políticos de la nación, la capitalidad del Estado y su lengua oficial, así
como los principios sobre nacionalidad y extranjería.

Suele aparecer también la demarcación del territorio sometido a la soberanía del Estado, a
veces incluyendo una enumeración nominal de las diversas partes que conforman y delimitan
el territorio del Estado. Son numerosas sin embargo las Constituciones que omiten este
aspecto, más frecuente en las de Estados federales, que pueden a veces incluir la lista de los
Estados miembros de la Federación.

En ninguna Constitución formal falta la determinación de los principales órganos

políticos y de las relaciones fundamentales entre ellos. Pero no la simple enumeración de
los órganos de poder, sino su forma de designación, su composición, su régimen legal
funda- mental, funciones y competencias.

Hoy en día, es imprescindible que se incluya en todo texto constitucional una lista más o
menos amplia de derechos y libertades de los ciudadanos así como las garantías de todo tipo
previstas para que tales derechos sean respetados. Además, los principios de la distribución
territorial del poder en los Estados de estructura dualista (federal, regional) y de la
organización administrativa local (municipios, departamentos, provincias).

b. CARACTERISTICAS FORMALES: Las constituciones escritas se redactan a semejanza de las

leyes, estructuradas normalmente en artículos, secciones, capítulos y títulos. Se procura
utilizar el mismo estilo que es propio de los otros textos legales: el lenguaje sobrio, depurado,
procurando evitar frases meramente retóricas o ampulosas y cualquier estilo poético o
literario, que sin embargo excepcionalmente aparecen en los preámbulos constitucionales.

c. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN: Podemos dividir el contenido de toda constitución

en dos partes: La dogmática y la orgánica. La parte dogmática se refiere a los preceptos
que establecen los principios fundamentales del régimen político y declaran los derechos y
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 libertades que se reconocen al ciudadano. Por el contrario, se denomina parte orgánica a la
que recoge todo lo relativo a la distribución del poder entre sujetos distintos: órganos,
relaciones entre ellos y reparto de funciones o competencias. La distinción no es absoluta,
pues, por ejemplo, no está claro si las garantías de la supremacía constitucional son parte
dogmática u orgánica.

SURGIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES MODERNAS: MOVIMIENTO

CONSTITUCIONALISTA

Se denomina movimiento constitucionalista, constitucionalismo moderno o constitucionalismo

sin mas al movimiento jurídico-político que desde finales del siglo XVIII lucho por conseguir en cada
Estado una constitución escrita y codificada que terminase con el absolutismo regio, limitara el poder
de los gobernantes y garantizara los derechos y libertades de los ciudadanos y la participación política
de estos. Tuvo manifestaciones diferentes en Inglaterra, Estados Unidos y Francia. De estas tres
tradiciones han surgido en diversas generaciones la practica de la totalidad de las Constituciones
que existen hoy en el mundo, sobretodo de la tradición norteamericana y de la francesa.

Las tres grandes tradiciones constitucionales se dieron en lo que se ha llamado la “Comunidad de

pueblos cristianos”, es decir, el mundo occidental.

Solo después de la Primera Guerra Mundial y mas aun de la Segunda, y además con la constitución
Weimar en 1919 y la Constitución de Bonn en 1949, puede decirse que se universalizo el pensamiento
constitucionalista en los cinco continentes.

Debemos tener en cuenta que a estas tres potencias las une la importancia de la religión en estos
movimientos revolucionarios. Los conceptos modernos de libertad, de dignidad de la persona y de
derechos humanos son de raíz eminentemente cristiana. La relación histórico entre cristianismo y
constitucionalismo es absoluta. Y más concretamente, la relación entre protestantismo y
movimiento constitucionalista, ya que “dos de los modelos más importantes, el británico y el
americano, nacieron en países protestantes donde el sentido de la libertad y la responsabilidad de
los individuos se ha llevado al máximo debido a que ninguna jerarquía se interpone ente los fieles y
Dios, el pecador no tiene la posibilidad de liberarse de las consecuencias de sus actos mediante la
confesión.

En todo caso, fue el Derecho Natural racionalista, es decir, protestante el que sirvió́ de fundamento
doctrinal a todo el movimiento constitucionalista. Veamos sintéticamente los grandes pilares de
este movimiento.

LA REVOLUCIÓN GLORIOSA BRITÁNICA Y LA ILUSTRACIÓN

El origen del constitucionalismo moderno se encuentra en Inglaterra, que además fue el primer
país del mundo moderno que tuvo una Constitución escrita.

Aunque con Enrique VIII (Rey de Inglaterra de 1509 a 1547) se consolidó, como en el resto de
Europa en aquel momento, la monarquía absoluta, el reinado de Jacobo I (de 1603 a 1625) se
caracterizó por un enfrentamiento progresivo entre el Parlamento y el Rey que terminó en el reinado
siguiente en guerra abierta y finalmente en la victoria del Parlamento y la ejecución de Carlos I, hijo
de Jacobo I, en 1649 por orden del Parlamento.

En aquel momento, derrotado el Rey y disuelta la Cámara de los Lores, asumió́ la soberanía la otra
Cámara, convertida en una Asamblea constituyente o “convención”:

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“La Cámara de los Comunes, constituida en Parlamento, declara: que el pueblo, después de Dios,
es la fuente del poder justo, y que los Comunes de Inglaterra, habiendo sido elegidos por y en
representación del pueblo, tienen el poder supremo en la Nación. Declaran, además, que cualquier
decisión, promulgada o considerada como ley por los Comunes constituidos en Parlamento, tiene
fuerza de ley y que todos los nacionales quedan obligados a cumplirla, aunque falte el
consentimiento o concurrencia del Rey o de la Cámara de los Lores”.
Aparecen ya, el principio de la soberanía parlamentaria y el principio de legitimación democrática
del poder.

Restaurada la monarquía en 1660 por Carlos II, el hijo del Rey decapitado, se vuelve a intentar un
equilibrio entre los poderes regios y parlamentarios, pero la llamada “Declaración de Indulgencia”
(de tolerancia hacia los Católicos) aprobada por el Rey Jacobo II en 1687 suspendiendo en bloque
una serie de leyes dadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia anglicana, se consideró una
ruptura del equilibrio constitucional y pronto la oposición al Monarca se convirtió́ en Revolución
(Glorious Revolution, 1688).

El Parlamento depuso al Rey y entronizó una nueva dinastía en el Príncipe holandés Guillermo III
de Orange. A partir de este momento se afianza el teórico equilibrio constitucional, pero con
predominio efectivo cada vez más claro del Parlamento sobre el Rey. Esta preeminencia del
Parlamento en el sistema política británico se ha conocido como soberanía parlamentaria.

La Revolución inglesa de 1688 supuso la abolición del llamado “derecho divino de los reyes” que
habían defendido los partidarios de la monarquía absoluta, y estableció́ por vez primera el
predominio del Parlamento en el sistema político de una nación europea. Por lo tanto, es el origen
del sistema político conocido como parlamentarismo o monarquía parlamentaria

El principal ideólogo de la Revolución Gloriosa fue John Locke, que también seria después el
principal inspirador del pensamiento política norteamericano a través de Thomas Jefferson.

EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE PODERES

El teórico equilibrio conseguido en la Constitución inglesa a partir de la Revolución Gloriosa entre

los poderes parlamentarios y la prerrogativa regia, fue considerado a ambos lados del Atlántico
como el modelo a imitar por toda Constitución que pretendiera garantizar la libertad. Aunque no
faltan precedentes de autores que a lo largo de la historia del pensamiento político hayan teorizado
sobre el tema, (desde Aristóteles a Marsilio de Padua) se considera como autor principal de la
doctrina de la separación de poderes a Montesquieu, uno de los pensadores que más influencia tuvo
en el movimiento revolucionario francés de finales del siglo XVIII. No se debe, sin embargo, olvidar
que él se limitó a proponer para Francia el sistema de equilibrio de poderes que creyó́ ver en la vida
política inglesa y que pudo leer en John Locke.

Por su parte, Montesquieu, magistrado y aristócrata francés, no solo leyó la obra de Locke, sino
que tuvo ocasión de visitar Inglaterra, donde residió́ durante dos años (1729-1731) quedando
profundamente admirado del régimen monárquico moderado, frente a la ausencia de frenos
efectivos al poder regio en la Francia de su tiempo. En 1748 publicó Del Espíritu de las Leyes, obra
cumbre con el Contrato Social de J. J. Rousseau, del pensamiento político del siglo XVIII, con un éxito
extraordinario, en el que expone, entre otras muchas cosas, el régimen político que a su juicio
debería imitar Francia.

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Creyendo que el éxito de la misma se debía a que los diversos poderes estaban separados, por lo que
propone como gobierno ideal para garantizar la libertad y evitar el despotismo, la separación entre
el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial.

Al contrario que Rousseau, defiende la democracia representativa y no la directa y considera que

los representantes del pueblo deben constituir el poder legislativo, mientras que el ejecutivo debe
quedar en manos del Rey. Respecto al poder judicial, al que considera “en cierto modo nulo”, puesto
que el juez no es más que “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, en casos excepciones puede
estar unido al legislativo, pero de ordinario lo compondrán personas del pueblo nombradas
temporalmente y no magistrados profesionales. A demás, el legislativo ha de estar dividido en dos
cámaras: una de representación popular y otra nobiliaria. De esta manera, ambas ramas del
legislativo se frenan entre sí y a su vez constituyen un freno para el ejecutivo.

“Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él,
yendo hasta donde encuentra límites... Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la
disposición misma de las cosas, el poder frene al poder”

Montesquieu no ha sido correctamente entendido, pero su doctrina de la división de poderes se ha

aceptado en el constitucionalismo moderno como un verdadero axioma, un dogma de fe, dogma
que sin embargo en la practica casi ningún país aplica, por inviable.

LA REVOLUCIÓN AMERICANA

El triunfo del Parlamento británico en su enfrentamiento con la Corona habia ido lentamente
asentando el principio de la soberanía parlamentaria según el cual, en Inglaterra no existiría limite
alguno al poder del Parlamento

Sin embargo, ya desde antiguo, sobre todo desde perspectivas éticas o religiosas, y más claramente
con el surgimiento de las doctrinas del Derecho Natural Racionalista, se empezó́ a discutir, primero
a nivel doctrinal, luego en los debates políticos y finalmente con las armas, si el poder del Monarca
(o del Parlamento) debía ser ilimitado o no. Este conflicto se planteó en términos más explícitos en
las colonias británicas del Norte de América.

En concreto, el libre consentimiento a los impuestos y el juicio por jurado de iguales serian derechos
de los colonos que no estaban siendo respetados por la Corona británica.

El Segundo Congreso Continental, con representación de las trece colonias, aprueba la llamada
Declaración de Independencia el 4 de julio de 1776.

Es un documento importantísimo para la historia constitucional del mundo: con base en argumentos
de Derecho Natural, se produce una ruptura del orden jurídico establecido y la creación de un nuevo
Estado independiente. En síntesis, la Declaración trata de justificar la ruptura con Inglaterra y, más
aún, la legitimidad de una autentica rebelión contra el poder constituido

Con el precedente del Acta de Abjuración de los protestantes holandeses contra el Rey de España
Felipe II (1581), y en parte la propia Revolución Gloriosa británica de 1688, se produce la rebelión
de los colonos contra el orden jurídico y político existente en Norteamérica.

En 1581 los Estados Generales de las provincias del norte de los Países Bajos habían declarado su
independencia de España mediante la llamada Acta de Abjuración. En ella se recogían las ideas del

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momento en torno al derecho de rebelión, defendidas por entonces tanto por autores protestantes
como por algunos destacados teólogos Católicos.

Inmediatamente, cada una de las colonias, empezando por Massachusetts en 1780, decide darse
una Constitución escrita, un documento codificado, sistemático, con forma de ley fundamental,
recogiendo la organización política que deseaban tener y en la mayoría de los casos una tabla de
derechos y libertades que todos los poderes deberían respetar. En algunos casos, como el
famosísimo de Virginia, precedió́ una Declaración de Derechos (12 de junio de 1776, días antes de
la Declaración de Independencia) asentando los principios básicos que fundamentaran todo el orden
constitucional emergente. Se trata de las primeras Constituciones escritas del mundo moderno,
algunas de las cuales, debidamente reformadas y puestas al día, siguen vigentes.

Mientras duró la guerra contra Inglaterra, las colonias solo estuvieron unidas por los débiles lazos de
una Confederación, pero en 1787, la Convención de Filadelfia aprueba la Constitución federal de
los Estados Unidos de América, ratificada luego por las antiguas colonias, ya Estados. Esta
Constitución, vigente sin interrupción desde 1789 hasta hoy, supuso al menos cuatro
importantísimas aportaciones completamente novedosas:

- Primero, el constitucionalismo escrito y codificado, que a partir de entonces será modelo

a imitar por todos los Estados que pretendan salir del absolutismo.
- Segundo, el presidencialismo, es decir, la separación de poderes entendida de manera
bastante estricta, que servirá́ de modelo a las naciones latinoamericanas cuando poco
después accedan a la independencia, como el parlamentarismo acabaría imponiéndose en la
Europa continental a imitación del caso británico.
- Tercero, el federalismo, como forma original de repartir la soberanía entre la Federación
y los Estados miembros, con lo que se crea un nuevo freno al poder estatal.
- Cuarto, la forma republicana en un país extenso, pues hasta entonces se pensaba que
solo era posible en comunidades pequeñas (Suiza, Venecia).

LA REVOLUCIÓN FRANCESA

La Constitución tradicional de Francia durante la Edad Moderna se fundaba, como en el resto de las
monarquías europeas, en un cierto equilibrio entre el poder del Rey, reconocido como soberano en
su Reino, y las limitaciones que suponían al mismo los estamentos privilegiados y el sinnúmero de
exenciones, privilegios, fueros y derechos particulares de ciudades y territorios. Sin embargo, el
largo reinado de Luis XIV, quien habia supuesto la ruptura de ese frágil equilibrio en favor del
monarca.

Su descendiente, el débil Luis XVI, enfrentado a graves problemas de orden económico, convocó
en 1789 los Estados Generales, que no se habían reunido desde 1614, según el sistema tradicional
que establecía la deliberación por separado de cada uno de los tres “brazos” o estamentos.

El 5 de mayo de 1789 tuvo lugar la apertura de los Estados Generales. Los Diputados del tercer
estado se niegan a deliberar por separado e invitan a los otros dos brazos a unirse con ellos en
Asamblea Nacional, idea que fue secundada por una parte de la nobleza y del clero. Pese a la
prohibición del Rey y a diversos intentos por disuadirlos, se reúnen en el Jeu de Paume y se
comprometen con juramento a “no separarse jamás y a reunirse en todo momento que las
circunstancias lo exigiesen hasta que la Constitución quede establecida y afirmada sobre
fundamentos solidos”. Finalmente, el Rey cede y decide aceptar la nueva situación. Ello significaba
oficialmente el fin del Antiguo Régimen y de la monarquía absoluta en Francia.

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El 9 de julio se proclama la Asamblea Nacional Constituyente que se atribuye a sí misma el poder
de hacer una Constitución nueva para Francia sin tener para nada en cuenta lo heredado de las
anteriores generaciones (poder constituyente originario).

El 26 de agosto se proclama solemnemente la Declaración de Derechos del hombre y del

ciudadano, que continua vigente en Francia.

Finalmente, la Asamblea aprueba una Constitución el 3 de septiembre de 1791, propiamente la

primera Constitución formal que se promulga en Europa

Los tres poderes están rígidamente separados, de modo que nadie puede pertenecer a la vez a dos
de ellos. Sin embargo, el equilibrio entre los tres poderes no se da ni en la teoría ni en la practica: la
balanza constitucional se inclina rápidamente en favor del elemento democrático representado en
la Asamblea y muy pronto a los grupos o banderías formados dentro de ella y sobre todo a sus
dirigentes. La Constitución establece un procedimiento de reforma muy rígido que a la larga supuso
su ruina y pronta desaparición.

El propio Montesquieu había advertido del peligro que suponía que el poder legislativo llegase a
prevalecer sobre los otros dos: “Si el poder ejecutivo no posee el derecho de frenar las aspiraciones
del cuerpo legislativo, este será despótico, pues como podrá́ atribuirse todo el poder imaginario,
aniquilará a los demás poderes”. Sus palabras resultaron proféticas en los años que siguieron al inicio
del proceso revolucionario en Francia.

El mito de la revolución francesa como el origen de la libertad moderna es menos claro de lo que
se ha hecho creer, sobre todo en Francia y otros países europeos, durante dos siglos. Las matanzas
y ejecuciones de inocentes, por no hablar del genocidio de La Vendée (considerado el primero de la
historia, incluso precedente de la “solución final” del holocausto judío a manos de los nazis) impiden
idealizar aquel hito histórico. La polémica que se levantó en su favor y en su contra no se ha cerrado
todavía, como lo demuestra la literatura política y filosófica originada con motivo de la celebración
del segundo centenario de la Revolución en 1989.

Un aspecto importante de la Revolución fue la destrucción del principio de incontrastabilidad del

poder, en virtud del cual se creía que el régimen política heredado de los antepasados era el único
legitimo, es decir, se puso en cuestión la legitimidad tradicional. A partir de entonces se asienta en
la conciencia de los europeos la idea de que todo régimen política puede ser depuesto por una nueva
revolución, un golpe de Estado, o una rebelión armada; nada más atractivo para los políticos,
ansiosos de poder sin limitación alguna que no pueda ser controlada por ellos. De ahí́ la poca
duración de muchas de las Constituciones escritas nacidas bajo ese ambiente, pues los agitadores
han comprobado que cualquier revuelta con suficiente apoyo popular (o la simple abstención de la
“mayoría silenciosa”) basta para desalojar a los gobernantes del poder y hacer una nueva
Constitución que recoja el programa política deseado. Los lideres políticos, en muchas ocasiones,
utilizaran esta fragilidad constitucional originada por la mentalidad revolucionaria para in- tentar
desplazar a los gobernantes de turno sin respetar norma legal alguna. El abuso del derecho de
resistencia lleva a la desvalorización del Derecho y por tanto a la perdida de la seguridad jurídica.

TIPOLOGÍAS DE LAS CONSTITUCIONES

Las principales clasificaciones de las Constituciones de entre las que ha propuesto la doctrina
atienden a los siguientes criterios:

- Según la forma (escritas o consuetudinarias, históricas o revolucionarias).

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 - Según su origen (espontáneas, otorgadas, pactadas o impuestas)
- Según su procedimiento de reforma (rígidas o flexibles)
- Según su relación con las otras Constituciones anteriores a ellas (originarias y derivadas)
- Según su extensión (extensas o breves)
- Según la ontología de las Constituciones (normativas, nominales y semánticas).

SEGÚN SU FORMA:

- Escritas: Son escritas aquellas que se encuentran recogidas en uno o varios textos
normativos, es decir, en Constituciones formales.

- Consuetudinarias: No han sido nunca recopiladas, sino que se componen de normas no

escritas, tales como costumbres y convenciones constitucionales, junto con decisiones
jurisprudenciales, principios generales aplicados por los juristas, etc.

Conviene advertir de entrada que ninguna Constitución es totalmente escrita o totalmente

consuetudinaria, puesto que ningún Estado moderno carece absolutamente de normas escritas
sobre su régimen político, y de igual modo, nunca ha sido posible recoger absolutamente toda la
Constitución material en un texto escrito, pues necesariamente que- dan siempre lagunas que la
practica o la jurisprudencia, y no solo la legislación ordinaria, tienen que ir cubriendo.

Constituciones consuetudinarias o históricas frente a revolucionarias o escritas.

- Las históricas o consuetudinarias son las que se han construido a lo largo de los siglos y se
han formado de acuerdo con necesidades histórico concretas.

- Las revolucionarias o escritas son las que nacen de un acto política fundacional de ruptura
con el pasado y se fundan en principios abstractos y generales. Constituciones históricas
son prácticamente todas las anteriores a finales del siglo XVIII y la actual de Inglaterra y algún
otro país. Las que han seguido el modelo francés son revolucionarias o teóricas.
Naturalmente, las primeras se corresponden con las consuetudinarias y estas últimas con las
escritas.

Ambos tipos presentan ventajas e inconvenientes:

- Las consuetudinarias o históricas, tienen la garantía de haber sido efectivamente vividas

por las generaciones anteriores, pero su grado de fijación desde un punto de vista jurídico es
imperfecto.

- Las escritas o revolucionarias, por su parte, responden mucho mejor a la idea de

racionalización planificada del poder, pero corren muchas veces el peligro de ser sustituidas
por otras radicalmente diferentes mediante una nueva ruptura del orden jurídico-político;
además, en general, salvo que su vigencia se prolongue largo tiempo como en el caso
norteamericano, el grado de adhesión popular o sentimiento constitucional, suele ser menor
que en las consuetudinarias.

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SEGÚN SU ORIGEN:

Refiriéndonos ya a las Constituciones escritas y teóricas, es tradicional la clasificación según la

participación mayor o menor de la voluntad popular en el proceso de su implantación. Se habla así
de Constituciones espontáneas, impuestas, otorgadas y pactadas.

- Constituciones espontáneas las que surgen de movimientos políticos libres de los

habitantes de un país o al menos de sus élites política. (parlamento: poder constituyente
originario).

- Constituciones impuestas aquellas Constituciones que surgen como consecuencia de una

exigencia política exterior a la nación, normalmente en un periodo de ocupación militar o
tras la derrota en un conflicto bélico. En sentido estricto, son impuestas solo las que se
elaboraron sin intervención del pueblo ocupado, pero no hay inconveniente en incluir
también aquí́ a todas aquellas en las que el vencedor ha limitado de algún modo la soberanía
del Estado derrotado.

- Constituciones otorgadas aquellas Constituciones originadas por un acto de autolimitación

de un gobernante soberano, normalmente un Monarca absoluto. Se diferencian de las
impuestas en que la concesión de tal Constitución la realiza el gobernante nacional y no una
potencia extranjera. A veces se consideran también otorgadas aquellas Constituciones que
la metrópoli da a una colonia cuando está accede a la independencia. En este caso no son
tampoco impuestas porque el nuevo Estado puede reformar o simplemente abolir la
Constitución en cualquier momento sin necesitar la aprobación de la antigua metrópoli.

- Constitución pactada, su origen puede ser entre el Monarca y el pueblo representado por el
Parlamento, pero también entre diversos entes soberanos que deciden integrarse en un
Estado federal cediendo parte de su soberanía o incluso entre facciones política
tradicionalmente enfrentadas que deciden finalmente llegar a un acuerdo aprobando una
Constitución consensuada. (consenso entre las partes).

SEGÚN SU PROCEDIMIENTO DE REFORMA

El jurista británico James Bryce propuso a principios del siglo XX una nueva clasificación de las
Constituciones atendiendo a “la relación de cada Constitución con las leyes ordinarias y con la
autoridad ordinaria que las dicta:

- Rígidas: Son aquellas Constituciones que solo pueden reformarse mediante un

procedimiento especial y más complejo que el necesario para reformar las leyes ordinarias.
De esta manera queda garantiza la supremacía formal del texto constitucional sobre
cualquier otra norma legal, que por tanto jamás podrá́ derogar ni contradecir a la
Constitución.
- Flexibles: Son aquellas Constituciones que pueden ser reformadas como cualquier ley
ordinaria, y por tanto una ley normal puede contradecir a la Constitución, debiendo sin más
considerarse esta modificada.

SEGÚN SU RELACIÓN CON OTRAS

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A veces se distingue de forma algo confusa entre Constituciones originarias y derivadas según sean
realmente creativas o se limiten a imitar modelos constitucionales extranjeros o nacionales histórico
adaptados a las circunstancias concretas de un país y un momento determinados.

Se considera entonces que solo unas pocas Constituciones han sido verdaderamente originarias: la
británica, creadora del sistema parlamentario, la norteamericana del presidencialista, la francesa de
1793 del sistema asambleario, las napoleónicas del cesarismo plebiscitario, la francesa de 1814 de la
monarquía constitucional y muy pocas más. En realidad, si entre las Constituciones escritas
exceptuamos la norteamericana de 1787 y la francesa de 1791 toda Constitución imita en algo los
modelos histórico o comparados y por tanto la distinción no puede ser drástica, aunque
indudablemente se dan casos en que la originalidad es mayor que en otros, sobre todo cuando se ha
ideado un sistema político nuevo que luego otras Constituciones han copiado.

Pero otras veces se utiliza la distinción para referirse a la relación existente entre un texto
constitucional antiguo y otro nuevo desde el punto de vista de la legitimación del poder que el
uno y el otro incorporan: si el nuevo se legitima como reforma del anterior o aparece como
ruptura del orden constitucional precedente. Así, seria originaria la Constitución de los Estados
Unidos, la francesa de 1791 y las españolas de 1812, 1876 y 1931, las alemanas de Weimar y Bonn, y
con ellas la mayoría. En cambio, serian derivadas la Constitución francesa de la V República de 1958
(cuya legitimidad procede de la anterior Constitución de 1946), la suiza de 1999 (como reforma total
de la anterior de 1848) o la española de 1845. En este sentido, son derivadas aquellas Constituciones
en las que la nueva actuación del poder constituyente se hizo respetando los procedimientos y
limites que trazaba la anterior Constitución, es decir, actuó́ como poder constituyente derivado, y
en cambio son originarias las Constituciones surgidas de actuaciones completamente libres del
poder constituyente (poder constituyente originario). Un caso extremo es el de Letonia, sometida e
incorporada a la Unión Soviética durante medio siglo, cuya Constitución de 1922, suspendida por un
golpe de Estado en 1934, fue nuevamente puesta en vigor por el poder constituyente en 1991,
revisando y actualizando su texto par- tiendo de la legitimidad original de aquella Constitución.

SEGÚN SU EXTENSIÓN

- Extensas: Son aquellas que contienen una regulación minuciosa y detallada de la misma.

- Breves: Se limitan a regular a aspectos mas fundamentales de la organización política.

SEGÚN SU ONTOLOGÍA

Loewenstein habla de tres tipos de Constituciones: normativas, nominales y semánticas.

- Constitución normativa: es aquella efectivamente vivida, es decir cumplida, por

gobernantes y gobernados. Sus mandatos dominan el proceso político en el sentido de que
el proceso del poder se adapta a las normas constitucionales y se somete a ellas. En términos
de fuentes, es normativa aquella Constitución que es considerada por los jueces y juristas
como verdadera fuente del Derecho, como la primera y principal de todas las fuentes y por
ello es utilizada para resolver los conflictos de cualquier naturaleza que ante ellos se
planteen.

- Constitución nominal: aquella Constitución que en el momento actual no es obedecida por

todos, no modela el proceso político, pero la causa es sociológica (por ejemplo, un régimen
democrático en un país que siempre ha estado sometido a la tiranía, o que carece de un
mínimo de cultura política para ejercer el sufragio), aunque se pretende convertirla en
normativa tan pronto como las circunstancias lo permitan. Por tanto, deben concurrir a la vez
12
 estas tres características: primera, que el proceso político no se ajusta a lo previsto en la
Constitución; segunda, que la causa es ajena a la voluntad de los gobernantes; y tercera, que
se pretende y desea, una vez superadas las circunstancias que hoy lo impiden, que la
Constitución sea verdaderamente normativa.

- Constitución semántica: Se reserva para aquellos supuestos que responden al fenómeno

que antes denominábamos “perversión de la Constitución”. Es decir, se ha utilizado la técnica
constitucional no para limitar el poder ni garantizar las libertades sino para dar legitimidad
jurídica a la dominación política de un dictador, un partido, una junta militar, o incluso una
Asamblea. Como dice Loewenstein, en estos Estados, si no existiese ninguna Constitución
formal el proceso político seria exactamente igual que con ella.

IMPLANTACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Poder Originario Poder Constituyente Derivado

Existe el texto constitucional y se quiere

Crear un texto constitucional
reformar

Existen limites recogidos en la propia

No hay “limitaciones” ejemplo: derechos
constitución. En el propio procedimiento de
humanos, democracia.
reforma.

- Poder originario: Se entiende como la voluntad primaria que tiene un pueblo al organizarse
para la creación de un Estado, o para el cambio total de la base jurídica y política de un Estado
ya existente. Así que este Poder surge en el momento en que el pueblo decide cambiar el
contenido esencial de su Constitución o cuando un Estado nuevo va a nacer.

- Poder constituyente derivado: Es la voluntad del pueblo de realizar cambios no

sustanciales a una Constitución ya existente, a través de los procedimientos que esta misma
establece.

DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYENTE: En el presente apartado vamos a examinar el proceso

de vida de las Constituciones. Analizaremos primeramente cómo surgen, es decir el proceso de
implantación de una nueva Constitución; pero ello nos obliga necesariamente a examinar antes el
problema de la legitimidad de ese proceso y por tanto la doctrina del poder constituyente como
aquel que se considera puede legítimamente implantar una nueva Constitución sin verse limitado
por poder o norma positiva alguna.

Con la expresión “poder constituyente” se hace referencia a la singular posición jurídica y política
que ocupa aquel órgano o sujeto que tiene el poder de implantar una Constitución o, llegado el
caso, de modificarla. Expondremos sucesivamente el origen histórico de la teoría del poder
constituyente, las dos formas diferentes de manifestarse y la problemática fundamental que plantea
la primera de ellas.

Con ciertos precedentes, la formulación explicita de la doctrina sobre el poder constituyente tuvo
lugar en vísperas de la Revolución Francesa por parte de Emmanuel Joseph Sieyés. En uno de los
13
folletos que publicó llamado ¿Quées el Tercer estado?, al proponer una Constitución para Francia
realizada por la Nación (que identifica con el estado llano y en la práctica con la burguesía), establece
la distinción entre el poder de implantar una Constitución, al que llama “poder constituyente” y los
demás poderes, los que son creados y limitados por la Constitución, es decir, el ejecutivo, legislativo
y judicial de que hablara Montesquieu, los cuales son “poderes constituidos”. La distinción es
necesaria porque la limitación de poderes solo afectaría a los constituidos, pero no al constituyente.
La Nación, al darse a sí misma una Constitución por medio de unos “representantes
extraordinarios” (una Asamblea constituyente), no se encuentra vinculada a ninguna norma
anterior: “Ella existe, ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma.
Antes que ella, por encima de ella, no hay más que el Derecho Natural”. Poder constituyente es pues
el que no conoce limite positivo alguno y corresponde siempre a la nación. Una vez implantada la
Constitución, actúan los otros poderes: “El gobierno no ejerce un poder real más que en tanto es
constitucional; solo es legal cuando es fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad
nacional, por el contrario, no tiene necesidad más que, de su realidad para ser siempre legal,
porque es el origen de toda legalidad”. (Se habla de Legitimidad y Soberanía principalmente).

De esta manera, la Asamblea Nacional pudo aprobar la Constitución de 1791 haciendo tabla rasa de
la constitución tradicional de Francia, de las antiguas leyes y privilegios, aun vigentes unos,
conculcados por los Reyes otros. Nada de esto vincula a la Asamblea Nacional, pues actúa en
nombre y representación de la Nación francesa, cuya soberanía para darse cualquier nueva
Constitución es ilimitada.

Obsérvese cómo la doctrina de Sieyés, pese a ser extraordinariamente sugestiva para una
mentalidad revolucionaria, incurre en una grave contradicción. Si la nación, como sujeto de la
soberanía puede en cualquier momento romper con la legalidad constitucional (aboliendo la
monarquía, por ejemplo) para instaurar un nuevo orden constitucional, no hay razón ninguna para
defender que la nueva legalidad constitucional deba ser cumplida por la misma nación, pues no le
vincula a ella, solo a los poderes constituidos. Por tanto, toda nueva Constitución está siempre en
precario pues la nación puede suprimirla en cuanto le plazca sin limitación alguna. La verdadera
Constitución material de ese país sería pues la potestad ilimitada de la nación de cambiar en
cualquier momento la (solo aparente) Constitución escrita. Pero como la nación no actúa por sí
misma, sino que son las elites dirigentes que hablan en su nombre y consiguen suscitar apoyo
popular (o al menos el silencio y la pasividad del pueblo), al final nos encontramos con dirigentes
políticos que, llevados por su ansia de alcanzar un poder sin limite, pisotean la constitución
tradicional de una nación bajo el pretexto de actuar en nombre de ella.

Naturalmente, la potestad teóricamente ilimitada de darse una Constitución se ve en la práctica

sujeta a no pocas limitaciones reales (limitaciones a la soberanía formal y material del Estado. Puede
decirse que hoy en ningún lugar puede actuar un poder constituyente absolutamente ilimitado, en
el sentido de pensar que una persona, una comisión o una Asamblea constituyente pueda redactar
con absoluta libertad el texto constitucional apetecido sin consideración a ningún hecho o factor que
le condicione.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

El gran problema con que se enfrenta una Constitución revolucionaria es que no tiene argumento
alguno para defender su legitimidad frente a quienes propugnen una nueva o el retorno a la anterior.
En efecto, solo aceptando la doctrina del poder constituyente como ilimitado y no sometido a norma
positiva alguna puede considerarse legitima la nueva Constitución. Si el poder constituyente de la
nación sigue existiendo después de implantarse la Constitución, esta puede ser aniquilada en
cualquier momento por la voluntad nacional. Por el contrario, si se considera que tal poder ya no

14
existe, sino que se agotó con la implantación de la Constitución, se traiciona el principio que legitimó
la revolución.

Así surgió́ la distinción entre dos formas de poder constituyente: el que se ejerce para implantar
una Constitución mediante la ruptura revolucionaria del orden jurídico, llamado poder
constituyente originario, y el que permanece una vez implantada la Constitución revolucionaria
o poder constituyente derivado (o constituido o instituido).

Mientras el primero consiste en la capacidad de una nación de darse a sí misma una Constitución ex
novo partiendo de cero o haciendo tabla rasa de la anterior Constitución, el derivado consiste en el
poder de reformar un texto constitucional ya vigente siguiendo los procedimientos y los limites
marcados por dicha Constitución. El primero es el poder constituyente propiamente dicho, el que
responde al carácter de poder ilimitado del que hablara Sieyés, mientras que el poder constituyente
derivado o de reforma constitucional estaría sometido, como todos los poderes constituidos, a lo
prescrito en la propia Constitución al regular los procedimientos para su modificación.

En definitiva, es poder constituyente originario el que puede implantar una nueva Constitución
sin someterse a limite positivo alguno. Es poder constituyente derivado el que puede modificar
la Constitución ya vigente siguiendo las normas sobre reforma constitucional que en ella se
establezcan. Como se ha hecho observar, solo impropiamente podemos llamar a este ultimo poder
constituyente.

Dos problemas fundamentales plantean el poder constituyente propiamente dicho, es decir, el

originario: a. Cuál sea su naturaleza jurídica y b. A quién corresponde, es decir el problema de su
titularidad.

a. Con respecto a lo primero se ha intentado inútilmente reducir a categorías jurídicas el poder

constituyente originario, lo cual es probablemente imposible. Se trata de un momento histórico
concreto en que, alegando consideraciones de justicia o conveniencia, las fuerzas sociales con
poder suficiente para provocar la caída de un orden jurídico-político establecido, han
conseguido una victoria sobre el anterior régimen y han impuesto una nueva legalidad.

b. Por otro lado, la cuestión de quién sea el titular del poder constituyente originario es de
naturaleza filosófico-política y no jurídico-positiva. interpretado en el sentido de que la única
potestad ilimitada es la divina, siendo todos los demás poderes “delegados” y por ello limitados.
Sin embargo, este principio teológico lo que quiere significar es que ningún poder llega a existir
de hecho (sea legitimo o no) sin el consentimiento divino.

A demás, partiendo del Principio Democrático Pleno que solo reconoce la titularidad del poder
constituyente en el pueblo, cabe considerar que el poder constituyente puede ser ejercido por
sujetos diferentes. Así, Loewenstein, entiende que el poder constituyente derivado debe estar lo
más distribuido posible entre los que considera tres “detentadores del poder”: el Gobierno, el
Parlamento y el electorado.

IMPLANTACIÓN DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN: En un sentido estricto se denomina proceso

constituyente a los diferentes pasos o tramites que sigue el proyecto de un texto constitucional
desde que se decide su elaboración hasta su efectiva vigencia. Aquí́ en cambio utilizamos la
expresión en un sentido más amplio: todo el conjunto de circunstancias relevantes que
ordinariamente acompañan a la implantación de una Constitución de cualquier tipo. Por tanto, al
hablar de proceso constituyente en este sentido lo primero que hay que hacer es distinguir entre la
implantación de las Constituciones consuetudinarias y de las escritas.

15
 a. Las Constituciones consuetudinarias o históricas no se implantan en un momento
determinado ni se proclaman de forma solemne. Se van formando y perfeccionando a lo
largo de mucho tiempo. Naturalmente, una Constitución consuetudinaria consta en parte de
textos escritos, tales como leyes, pactos, sentencias, etc. Todos ellos contribuyen a ir
formando poco a poco, a ir depurando progresivamente, o incluso a ir modificando, la
Constitución material. Pero como su elemento característico son las costumbres y
convenciones constitucionales y estas necesitan tiempo para asentarse y ser reconocidas
como verdaderas normas vinculantes, puede afirmarse que una Constitución de este tipo no
está nunca terminada.

b. Mucho más interesante y complejo desde un punto de vista jurídico es el proceso de

implantación de una Constitución escrita. Salvo en los pocos casos de reforma total
siguiendo el procedimiento establecido en la anterior, supone una ruptura del orden jurídico
preexistente, aunque no siempre de forma violenta. Ello significa que o no existía en ese
momento una Constitución escrita o esta ha sido conscientemente vulnerada. En el supuesto
de que se pretenda sustituir una Constitución por otra nueva respetando la legalidad
constitucional, es decir, sin ruptura revolucionaria, nos encontramos entonces más bien ante
un proceso de reforma total de la Constitución, y por tanto de una modificación, por
sustancial que sea, de la anterior Constitución.

PROCESO CONSTITUYENTE

Como es natural, no existen normas jurídicas acerca de la forma que ha de revestir el proceso de
implantación de una nueva Constitución, ya que por definición se produce cuando la anterior
Constitución (escrita o consuetudinaria) ha sido conscientemente vulnerada. Lo que sí puede
hacerse es un estudio sociológico, es decir, histórico-positivo acerca de las características que han
presentado normalmente este tipo de procesos. Suele diferenciarse entre tres momentos: la
iniciativa, la elaboración y la aprobación o ratificación final.

a. La iniciativa, puede provenir del pueblo o de los gobernantes. En el primer caso nos
encontramos ante una Constitución espontánea. En el segundo, si el gobernante es nacional,
puede proceder por propia iniciativa atendiendo a las aspiraciones, necesidades o presiones
del pueblo. En todos estos casos la Constitución sería otorgada, si bien puede su- ceder que
el gobernante nacional, generalmente un Monarca absoluto o un dictador, haya pactado con
la representación de la nación (sea del pueblo, sea de los estamentos o grupos privilegiados)
la aprobación de la Constitución. Si la iniciativa procede de gobernantes extranjeros o de
nacionales pero limitados en su soberanía por poderes foráneos, será una Constitución
impuesta.
b. El siguiente paso, una vez tomada la decisión de implantar una nueva Constitución es el de
la elaboración de su texto. También en este segundo momento los tramites a seguir
dependerán del origen (pacto, imposición, etc.). En todos los casos sin embargo se plan- tea
el problema si el texto constitucional debe ser redactado por órganos políticos o por juristas.

Si la Constitución es espontánea, lo más frecuente es que se elija una Asamblea

constituyente o que el propio Parlamento ordinario actué como tal. A continuación, la
Asamblea o más frecuentemente el Gobierno encomienda a una comisión de expertos que
redacte un proyecto constitucional siguiendo las directrices marcadas por los órganos
políticos. Ese proyecto es después minuciosamente examinado, enmendado y finalmente
aprobado por la Asamblea constituyente creada al efecto o por el Parlamento ordinario si
actúa como poder constituyente.

16
 Si la Constitución es otorgada, lo normal es que el gobernante que la otorga encargue a una
o varias personas de su confianza la reacción del texto, aunque luego el mismo lo revise,
enmiende y apruebe.
Si la Constitución es impuesta, dependerá́ del grado de imposición: o bien es aprobada por el
gobernante del país ocupante o vencedor, lo cual es muy raro que suceda porque el pueblo
que recibe tal Constitución jamás la asumirá́ como propia, o bien la aprueba la Asamblea
constituyente o Parlamento ordinario del país dominado, pero respetando las exigencias,
que serán más o menos amplias, de la potencia extranjera dominante.
Si la Constitución es pactada, cualquiera que sea el tipo de pacto que la origine, lo normal es
que se designe de mutuo acuerdo entre quienes la pactan una comisión redactora y luego se
estudie, debata y apruebe el texto también de forma pactada, o al menos que uno de los
sujetos del pacto la elabore y el otro dé su consentimiento final.

c. La ultima fase es la de aprobación final o ratificación. Dada la trascendencia de una nueva

Constitución se considera conveniente generalmente dar a la aceptación del documento un
carácter solemne y singular. En la mayoría de los casos esto significa hoy una consulta al
pueblo mediante referéndum, lo que será frecuente en las Constituciones espontáneas, pero
más raro en los otros tipos. Si es impuesta en sentido estricto, o no existe acto de aceptación
por el pueblo o este es puramente aparente. Si es otorgada no suele haber consulta popular
por temor a que el pueblo deseara ir más lejos y también para dejar bien claro el origen
unilateral y no pactado del texto constitucional. Si es pactada, dependerá́ del tipo de pacto:
bastará que haya sido aprobada por Rey y Parlamento en unos casos, o por los lideres de las
facciones enfrentadas en otros; pero si el pacto es de tipo federal parece necesario que todos
los Estados que se integran en la Federación ratifiquen (aunque sea por medio de sus
representantes) la cesión de soberanía que consagra la Constitución. A falta de unanimidad
es frecuente que se exija la ratificación por una mayoría cualificada de los Estados miembros.

CONSTITUCIONES MODERNAS

PROBLEMA DE LA MODIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES: Toda Constitución en sentido

material debe modificarse con el transcurso del tiempo y ello por dos razones fundamentalmente.
Ante todo, porque la sociedad misma va evolucionando y aparecen problemas nuevos que antes no
existían o carecían de importancia; por contra, sucede a veces que las transformaciones sociales
traen consigo el fin de situaciones o conflictos que la Constitución trataba de solucionar, dejándola
anticuada. En segundo lugar, porque la Constitución, como toda obra humana, es siempre
susceptible de perfeccionamiento y por tanto las nuevas generaciones pueden pretender mejorar la
Constitución que recibieron de sus antepasados.

Así pues, toda Constitución está siempre en permanente evolución. Ahora bien, en el caso de las
Constituciones escritas y revolucionarias, que sustentan su supremacía en la doctrina del poder
constituyente, la problemática es compleja, ya que la propia naturaleza de dicho poder resulta
difícilmente reducible a esquemas jurídicos.

En definitiva: en una Constitución consuetudinaria el problema de la modificación se reduce a

buscar la fórmula que permita cambiar los hábitos políticos sin des- autorizar a los antepasados. En
una Constitución escrita, por el contrario, habrá́ que justificar la legitimidad del cambio
constitucional en una nueva actuación del poder constituyente. Dado que esto último plantea

17
importantes problemas teóricos y prácticos ha habido quien ha sostenido la absoluta
irreformabilidad de las Constituciones escritas.

Sea como fuere, la experiencia ha demostrado que la irreformabilidad de una Constitución escrita
resulta insostenible. Ante esta necesidad, la mayoría de las Constituciones han optado por aceptar
una solución intermedia propuesta ya por Madison en El federalista: Se acepta la reforma, pero se
establece la rigidez para garantizar que no podrá́ modificarse la Constitución sin un maduro examen,
un procedimiento preestablecido y una clara mayoría social y parlamentaria favorable a ella.

CAMBIOS FORMALES: LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Tradicionalmente se clasifican las formas de modificación de las Constituciones en dos grandes

grupos perfectamente diferenciables: las formales y las informales. Cuando se modifica el texto de
una Constitución escrita siguiendo el procedimiento previsto en el ordenamiento,
fundamentalmente en la propia Constitución vigente en ese momento, hablamos de modificación
formal o reforma constitucional. Todos los otros cambios constitucionales por vías diferentes se
conocen con el nombre de cambios informales o mutaciones constitucionales. Analizaremos a
continuación ambos tipos destacando las dificultades que plantean a la doctrina del poder
constituyente

No es habitual que las normas jurídicas contemplen ellas mismas los mecanismos para su reforma.
De hecho, las únicas normas que regulan su propia reforma son las normas que “constituyen”
cualquier institución y entre ellas por tanto la Constitución formal de un Estado. Dos aspectos
importan de la reforma constitucional: el procedimiento a seguir y el problema de los limites de la
reforma. Veremos sucesivamente las diversas formas posibles, después el procedimiento en sentido
estricto- que sigue la aprobación de una reforma constitucional, y por ultimo el resultado según la
técnica que se utilice. Con respecto a lo primero, tres son las posibilidades: A) que la Constitución
sea flexible, B) que carezca de cláusula sobre la reforma o C) que sea rígida.

a. Una cosa es que no se haya establecido un procedimiento agravado para la reforma

constitucional y otra muy distinta que la modificación de la Constitución tenga la misma
trascendencia política y social que la modificación de una ley ordinaria. Para la clase política
la diferencia es clara y esto se nota en los preparativos, la elaboración y la aprobación de una
ley que va a modificar la Constitución

b. Respecto a las Constituciones escritas que no prevén nada acerca de su reforma se han dado
varias opiniones: o que la misma se considera absolutamente inmutable (Constitución
pétrea), o que es flexible, es decir, que puede modificarse como cualquier otra ley, o que solo
puede hacerse siguiendo el mismo procedimiento con que se aprobó́ esa Constitución. En
realidad, dependerá́ en cada caso del contexto histórico, de manera que habrá́ que indagar
en cada caso las razones por las que la Constitución silenció el procedimiento de su reforma.
En general, las Constituciones pactadas y a veces las otorgadas pueden responder a la
primera interpretación (carácter inmutable) pero en caso de que la reforma sea
imprescindible se acepta la segunda o a lo sumo la tercera para evitar una revolución.

c. La rigidez constitucional pretende tres cosas: evitar la fragilidad política que deriva de la
absoluta irreformabilidad de las normas constitucionales, garantizar la relativa
estabilidad de las reglas de la Constitución escrita y, por último, respetar el principio de
que cada generación debe ser capaz de afrontar todas las decisiones que le exijan las
circunstancias del tiempo. La rigidez admite infinitos grados.

18
EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LAS CONSTITUCIONES RÍGIDAS

En todos los casos anteriores el procedimiento a seguir en la reforma constitucional se ajusta a las
siguientes líneas fundamentales:
La iniciativa de la reforma suele corresponder al Parlamento. A veces sin embargo se admite
también que la iniciativa sea tomada por el jefe del Estado, sea por propia iniciativa sea a petición
del Gobierno, por un numero de Estados miembros, cuando se trata de Estados federales, o incluso
por el propio electorado mediante la presentación de un número determinado de firmas solicitando
la reforma constitucional. Es frecuente que en el mismo país se combinen varias de ellas.
La elaboración de la reforma suele realizarse siguiendo el procedimiento legislativo ordinario,
aunque con algunas particularidades que tienden a garantizar que las minorías sean escuchadas y
que el debate sea pausado, sin prisas. Sin embargo, mientras en la legislación ordinaria es
normalmente el Gobierno quien remite al Parlamento un proyecto de ley para su estudio, enmienda
y aprobación, en el caso de reforma constitucional es generalmente el propio Parlamento quien
prepara el proyecto, pues en la mayoría de los textos constitucionales el Gobierno no tiene iniciativa
de reforma constitucional.

Como hemos visto, en ocasiones no bastará con la aprobación parlamentaria, sino que será precisa
la ratificación del proyecto de reforma por el electorado o por los Estados miembros de una
Federación. En muchas Constituciones del siglo XIX, especialmente las otorgadas y pactadas, la
sanción regia a la ley de reforma constitucional constituía también una ratificación de la misma, en
la medida en que se consideraba inmodificable la Constitución sin el acuerdo entre el Parlamento y
el Rey. En tales casos, la falta de sanción regia era una suerte de veto legitimado por la cosoberanía
que se consideraba correspondía a los monarcas.

Una vez aprobada definitivamente la reforma su incorporación al texto constitucional puede

realizarse de varias formas, según países, aunque no es normal que la técnica a seguir sea prescrita
en la propia Constitución, sino que en cada país se establece por vía de costumbre. Caben tres
posibilidades: la primera es que se incorpore la reforma al texto constitucional suprimiendo o
modificando aquellos preceptos que han sido derogados. Es la normal en casi todos los países. La
segunda es que se adicione como un anexo al texto constitucional, pero sin modificar los preceptos
derogados. Es la solución norteamericana, que, si bien se justifica por la veneración al texto, obliga
a una relectura desde el final para conocer la verdadera regulación constitucional y puede crear
problemas interpretativos sobre el alcance de la derogación de un texto reformado. La tercera es
que las reformas se mantengan fuera del texto como una ley constitucional distinta. Este tercer
sistema es peli- groso porque no se sabe con certeza si un precepto constitucional está o no vigente.
Por eso en algunos países se prohíbe esta técnica denominada como reforma constitucional tacita.

PARA MODIFICAR LA CONSTITUCIÓN:1

Propuesta realizada por:

- Pueblo
- Comunidad autónoma
- Gobierno
- Parlamento

Artículos de la constitución
- Art. 166
- Art. 87

1
Constitución española: Art 166,167,168,169: REFORMA CONSTITUCIONAL
19
Gobierno y parlamento

Proyecto:
- Art. 167
- Art 168

En función del tipo de materia que queramos reformar destacamos:

1. Art 167 de la constitución española:

Cámaras: -Congreso 3/5
-Senado 3/5

Si no se aprueba se realiza una comisión mixta (congreso y senado) y se elabora en conjunto un

proyecto. Este texto para ser aprobad tiene que tener una mayoría absoluta del senado (2/3)

2. Art 168 constitución española: Materia rígida

Reforma total

Reforma parcial
- Titulo preliminar
- Sección primera titulo I
- Sección primera al titulo II

2/3 Congreso disolución de las 2/3 C Referéndum 2/3 senado

cortes 2/3 S

LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Muchas Constituciones establecen junto al procedimiento de reforma una serie de clausulas que de
una manera u otra suponen limitaciones a una eventual reforma del texto constitucional. Además,
en algunos países la doctrina constitucionalista considera que existen otros límites no mencionados
en el texto constitucional. La existencia de tales limitaciones supone un problema difícil de resolver
para las categorías dogmáticas del Derecho Constitucional por lo que suponen de contradicción con
el carácter no limitado del poder constituyente. Veamos sucesivamente las modalidades, la
justificación teórica y el valor real de los límites a la reforma constitucional.

Se llaman límites expresos aquellos que aparecen recogidos en la propia Constitución como
prohibiciones que el poder constituyente originario estableció́frente a posteriores actuaciones
del poder constituyente derivado. En cambio, son límites implícitos o inmanentes los que, sin
mención constitucional alguna, deben sin embargo considerarse como sobreentendidos, tanto por
el contexto constitucional como por la cultura política de un pueblo y así lo reconocen los
especialistas en Derecho Constitucional de ese país.

Desde otro punto de vista, los límites pueden ser absolutos o temporales. Son absolutos aquellos
que prohíben la modificación de un determinado precepto constitucional y por tanto vetan cualquier
cambio en la regulación de una materia concreta. En cambio, son temporales los que simplemente
ponen trabas a una eventual reforma estableciendo plazos o momentos en los que la misma queda

20
prohibida. Los límites expresos absolutos reciben el nombre de clausulas de intangibilidad y suelen
estar referidos a la forma política o a los principios ético-políticos que fundamentan el orden
constitucional. Los límites temporales suelen consistir en una de estas dos prohibiciones: o que la
Constitución sea reformada en momentos especialmente delicados de la vida del Estado o que la
reforma constitucional (o de algún precepto determinado) no tenga lugar antes del transcurso de
cierto tiempo.

CAMBIOS INFORMALES: LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Una mutación es una nueva interpretación de la Constitución. Se produce una mutación

constitucional cada vez que uno de los poderes constituidos da a un precepto constitucional una
interpretación diferente a la que inicialmente tuvo y esa nueva interpretación no es corregida y
termina por imponerse.

Los diversos poderes constituidos (Parlamentos, Gobiernos, tribunales) tienen constantemente que
resolver problemas concretos a los que la Constitución formal o no da respuesta o la que da es
manifiestamente incorrecta, inconveniente o sencillamente imposible de poner en práctica a juicio
de quien tiene hoy que aplicarla. En estos casos se ha introducido, por vía práctica y contra toda
justificación dogmática la idea de que el significado de los preceptos constitucionales puede variarse
sin necesidad de modificar el texto escrito.

Es importante en todo caso distinguir entre mutación constitucional y simple incumplimiento o

quebrantamiento de la Constitución. Mutación significa cambio en el modo de entender y aplicar
un precepto constitucional; quebrantamiento constitucional significa incumplimiento de lo que
establece la Constitución sin pretender alterar su contenido. Aquí́, la norma constitucional sigue
mandando lo mismo que antes, pero ese mandato no se cumple; en la mutación, en cambio, el
mandato constitucional ha cambiado. En la teoría la diferencia es nítida, en la práctica resulta con
frecuencia difícil valorar un hecho como quebrantamiento o como mutación constitucional.

CLASES DE MUTACIONES

Dependiendo del grado de incompatibilidad entre la nueva norma creada por una mutación y lo
establecido en el texto de la Constitución, es decir, de si la contradicción es clara o solo aparente, se
puede hablar de dos formas de mutación constitucional: praeter legem y contra legem.

Mutación constitucional praeter legem es aquella que se limita a aclarar, completar o adaptar el
significado de un precepto constitucional. En cierto modo no se opone a el, sino que lo desarrolla
para su mayor eficacia. Se diferencia de la simple interpretación de la Constitución en que con esta
no se pretende cambiar nada, sino únicamente aclarar el significado de un precepto antes oscuro;
en cambio, en la mutación praeter legem la aclaración nueva contradice la común opinión hasta
entonces existente sobre lo que un precepto constitucional significaba revolución. La mutación
constitucional contra legem es la que de forma clara contradice lo establecido en el texto
constitucional, derogándolo.

VIAS POR LAS QUE SE PRODUCE

Fundamentalmente existen tres caminos diferentes para llegar a una mutación constitucional: la
legislación, la jurisprudencia y la practica política generadora de costumbre constitucional.
En ocasiones una Constitución deja sin resolver algún tema polémico o lo regula de forma ambigua,
incompleta o contradictoria. Cuando esto sucede es frecuente que el Parlamento mediante las
correspondientes leyes de desarrollo constitucional rellene las lagunas y solucione los fallos de la

21
Constitución formal. Para ello, tales leyes tienen por fuerza que utilizar un determinado significado
de lo establecido en la Constitución, adaptarlo o completar su sentido. Y sucede en muchos casos
que tal desarrollo legislativo modifica de algún modo el significado del mandato constitucional.

En principio, por esta vía solo podrían producirse mutaciones praeter legem, ya que, en rigor,
cualquier ley que se oponga a la Constitución será declarada nula por los órganos encargados de
velar por la supremacía constitucional. Pero el planteamiento teórico falla a veces en la práctica y,
en ocasiones, una ley así permanece indefinidamente en vigor.

En segundo lugar, los tribunales de justicia y sobre todo los Tribunales Constitucionales y similares,
en la medida en que aplican la Constitución como verdadera norma jurídica, se ven en la necesidad
de interpretar sus preceptos. Pero como la jurisprudencia es evolutiva, es decir, dinámica, sucede
con frecuencia que los tribunales dan a un precepto constitucional un sentido diferente del que hasta
ese momento tenia. Esto sucede sobre todo cuando la Constitución utiliza principios o valores
abstractos y de difícil concreción práctica, tales como libertad, igualdad, justicia, autonomía, etc.
Por eso afirman muchos constitucionalistas americanos que la Constitución de los Estados Unidos
ha sido modificada mucho más a menudo por decisiones del Tribunal Supremo que a través del
procedimiento formal de reforma constitucional prescrito en ella. Por esta vía se producen
mutaciones praeter legem. Las contra legem estarían en principio vedadas, puesto que misión de
los tribunales es aplicar las normas, no cambiarlas. Con todo, no son extraños los casos de mutación
jurisprudencial contra legem cuando un Tribunal Constitucional, por presiones o intereses políticos
hace decir a la Constitución lo que no dice, sobre todo para evitar declarar la nulidad de una
determinada ley.

Finalmente, muchas veces la mutación constitucional tiene lugar por la introducción en la vida
política de ciertas prácticas contrarias a lo establecido en la Constitución sin que exista
procedimiento jurídico alguno para evitar tal incumplimiento o, aun existiendo en teoría, no se
utiliza por quien podría hacerlo. Aquí́, naturalmente es posible encontrar numerosas mutaciones
contra legem, pues los gobernantes que ocupan los cargos superiores pueden acordar incumplir
algún precepto constitucional contando con el compromiso de sus opositores de no recurrir ante los
tribunales tales incumplimientos, o la imposibilidad de éstos (especialmente el de garantías
constitucionales) de corregir sus comportamientos, por ejemplo por no existir procedimiento
jurisdiccional alguno previsto en el ordenamiento jurídico para hacerlo.

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 TEMA 2: HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN:

El objetivo principal de este tema es aproximarse a la conexión entre la constitución de 1978 y las
que le han precedido. Para mostrar el valor de la constitución actual es preciso examinar sus
antecedentes, su proceso de gestación, la esencia de las reglas orgánicas y funcionales y el sistema
de derechos que integra.

Funciones de la constitución: Integración nacional, fundamentación de la legitimidad, estabilización

del sistema político y ordenación del sistema jurídico.

HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO

Podemos destacar las siguientes características de las constituciones:

1. Superficialidad: La inestabilidad formal que se evidencia en esa sucesión de constituciones

esconde, a juicio de Torres del Moral, una relativa continuidad de otros factores clave como
una economía infradesarrollada y unos presupuestos ideológicos endebles que se fortalecían
de la mano del caciquismo y de las manipulaciones electorales. Esta circunstancia,
volubilidad del constitucionalismo, se afianza en la ausencia de la revolución burguesa en
España o en lo atípico de su manifestación, por su carácter discontinuo y dilatado en el
tiempo.

2. Constituciones metajuridica: Las constituciones de nuestra historia tienden a consagrar una

situación de hecho, cuajada en un contexto de confrontación, en el que una opción de poder
ha vencido a su contraria. Este constitucionalismo ex post enlaza con la teoría de la
constitución interna, en virtud de la cual instituciones permanentes en el devenir histórico
político de España, al decir de Cánovas, la Corona y las Cortes, quedan extramuros de la
constitución.

3. Decisionismo: La constitución se concedía como resultado de una opción unilateral que se

imponía a los contrarios, a los que se obliga a aceptar su contenido, resultado de lo cual las
propuestas alternativas

4. La constitución como entre taumatúrgico:

5. Constituciones de alcance limitado:

ESTATUTO DE BAYONA DE 1808

Contexto histórico: Por real decreto de 19 de marzo de 1808, se formaliza la abdicación de Carlos
IV

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LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812
- Soberanía nacional

Contexto histórico: Tras el alzamiento del pueblo de Madrid, se produjo la generalización al resto
del territorio de dicha revuelta antifrancesa. En la situación de guerra del país, y una vez celebradas
las elecciones a diputados a cortes en enero de 1810, el teatro real de la isla de León, hoy San
Fernando de Cádiz, acogió la primera reunión de las mismas, el 24 de septiembre de 1810. De sus
trabajos destaca la elaboración de la constitución que se promulgaría el 19 de marzo de 1812.

Texto extenso, liberal que no contiene derechos, pero posee un articulo IV que posee un
acercamiento muy genérico de derechos. Se considera que existe una parte dogmática y orgánica.
Es excesivamente rígida.

ESTUTO REAL DE 1834

Contexto histórico: El fallecimiento de Fernando VII

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