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1. INTRODUCCIÓN
Es materia del presente trabajo hacer un breve análisis de los casos de fraude
inmobiliario presentados, de la respuesta equivocada dada por el Estado para
enfrentar dicha problemática, así como proponer las medidas que debieran
1
Notario de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, egresado de la
Maestría en Derecho Civil en la misma casa de estudios. Fue Vocal Titular del Tribunal
Registral de la Sunarp y Registrador Titular de la Oficina Registral de Lima. Cursó estudios de
posgrado en Derecho Registral en la Universidad Autónoma de Madrid. Autor del libro “El
Sistema Registral Peruano y los principios que lo rigen”, y de diversos artículos publicados en
revistas especializadas. Colaborador permanente de la revista Actualidad Jurídica.
2
Conforme con lo señalado por el entonces Jefe de la Zona Registral Nº IX – Sede Lima, Nilo
Arroba Ugaz, en su exposición “Documentación Fraudulenta”, dictada el 27 de junio de 2015 en
el Congreso Internacional de Derecho “Fraude Inmobiliario desde la perspectiva Registral y
Notarial”, organizado por la Universidad César Vallejo, el Colegio de Notarios de Lima y la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú; y por el ex Presidente de la Junta de
Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y ex Decano del Colegio de Notarios de Lima,
Mario Romero Valdiviezo, en su exposición “Análisis de la Ley Nº 30313 de oposición al
procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por
suplantación de identidad o falsificación de documentos”, dictada el 01 de julio de 2015 en la IV
Jornada Internacional de Derecho Registral y Notarial “Análisis Jurídico de la problemática que
afecta la contratación inmobiliaria”, organizada por el Instituto Riva Agüero de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y el Colegio de Notarios de Lima.
adoptarse para combatir de manera efectiva dicho fenómeno, a la luz del
sistema de seguridad jurídica existente en el país.
2.1. El Notariado
Son varias las funciones que cumple el notario, dependiendo del acto ante el
cual nos encontremos, es decir, si se trata de dar fe de la realización de un
3
GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra S.A.
Pamplona, 1976, p. 52.
negocio jurídico, de la constatación de un hecho con relevancia jurídica o de la
tramitación de un asunto no contencioso.
GARRIDO CHAMORRO precisa que la función del notario va más allá, porque no
se limita a verificar que el negocio jurídico celebrado no adolezca de algún vicio
de nulidad, sino que además, “… en su papel de gestor e intermediario
transaccional debe asegurar a las partes el conocimiento de los efectos
jurídicos y económicos que concretamente generará la transacción a
formalizarse (pues no debe olvidarse que, dentro de lo que sea un negocio
válido y eficaz, puede el mismo producir efectos diferentes: nacimiento o no de
obligaciones dotadas de acción ejecutiva o de acción real, posibilidades de
revisión del contenido de las obligaciones establecidas, contenido futuro de
esas obligaciones cuando sea meramente determinable, aclaración del sentido
que finalmente recibirán las cláusulas contractuales susceptibles de
interpretaciones diversas, respecto del contenido de derechos legalmente
4
Ob. cit., p. 55.
irrenunciables etc.), así como la seguridad de que efectivamente tendrá el
alcance o contenido material por ellas esperado”.5
b) Verificación de la identidad
5
GARRIDO CHAMORRO, Pedro, La función notarial, sus costes y sus beneficios, en CD
Seminario La titulación de la propiedad y la seguridad de las transacciones inmobiliarias en el
siglo XXI, celebrado en el Centro de Formación de la Cooperación Española de Cartagena de
Indias (Colombia), del 28 de setiembre a 2 de octubre de 2009, p. 8.
6
“Artículo 58.- Inexigencia de minuta.
”No será exigible la minuta en los actos siguientes:
a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato.
b) Renuncia de nacionalidad.
c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que se puede hacerse por escritura pública.
d) Reconocimiento de hijos.
e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria
potestad.
f) Aceptación expresa o renuncia de herencia.
g) Declaración jurada de bienes y rentas.
h) Donación de órganos y tejidos.
i) Constitución de micro y pequeñas empresas”.
7
Ob. cit., pp. 618-619.
En el artículo 55 de la LN se regula como obligación del notario el dar fe de
conocimiento o de identificación, estableciéndose varios supuestos:
En los casos en que por razones ajenas al notario no se pueda identificar a los
comparecientes mediante la utilización de la comparación biométrica de las
huellas dactilares, la identificación deberá de realizarse, además de la
exhibición del documento nacional de identidad, accediendo a la base de datos
del RENIEC, para efectos de verificar la identidad aducida, mediante la
comparación con las imágenes y datos del otorgante, que obran en dicha
entidad, pudiendo recurrir, de considerarlo necesario el notario, a otros
documentos, así como solicitar la intervención de testigos que garanticen la
identidad; supuesto que se encuentra contemplado en el inciso b) del artículo
55 de la LN.
En el caso de los extranjeros, sean residentes o no, el notario los identifica por
medio de su documento oficial de identidad, debiendo acceder, además, a la
información obrante en la base de datos del registro de carnets de extranjería,
pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros, a cargo de la
Superintendencia Nacional de Migraciones. Asimismo, de creerlo conveniente,
puede requerir otros documentos así como la intervención de testigos que
garanticen la identidad del extranjero.
Para que el negocio jurídico sea válido, no basta con identificar a la persona o
personas que la realizan, sino que, además, resulta necesario que el emisor
del mismo actúe con capacidad, libertad, es decir, sin coacción, y con pleno
conocimiento del acto que está celebrando, aspectos que son verificados por el
notario antes de elevar el negocio jurídico a escritura pública.
Sobre el particular, Cavallé señala que: “El notario, por la inmediación, hace
una apreciación personalísima de las circunstancias de las personas y de todo
lo que rodea el negocio, que han de llevarle a la formación de los juicios que ha
de emitir y, por tanto, al convencimiento personal de que se puede autorizar la
escritura. Con la inmediación, el notario puede apreciar la identidad y
capacidad de los otorgantes y garantizar su libertad al evitar que existan
engaños, coacciones o imposiciones de unos otorgantes sobre otros. La
inmediación del notario es garantía de la ausencia de vicios del consentimiento
(error, dolo, violencia e intimidación)”.8
8
CAVALLÉ CRUZ, Alfonso, El notario como garante de los derechos de la persona, Biblioteca
Moderna de Derecho Civil, Nº 10, Jurista Editores, junio 2012, pp. 128-129.
que conceptual y lógicamente viene impuesto ab initio para conseguir la
eficacia del documento y del acto documentado”.9
Sobre el particular, Cavallé indica que “La lectura debe ponerse en relación con
el deber de asesoramiento, por ello no se trata de una lectura meramente
mecánica, sino que ha de ser una lectura comprensiva, didáctica o explicativa,
ya que el notario ha de asegurarse de que el consentimiento ha sido prestado
libremente y que se corresponda con la voluntad informada de los
otorgantes”.12
2.2. El Registro
15
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., La función del notario, Guy Editores E.I.R.L, primera edición,
julio 2015, p. 31.
otra vez el predio para verse protegidos por la fe pública registral, y de
esta manera impedir que el propietario recupere su propiedad.
16
PINEDO CRESPO, José Luis. La protección tecnológica del documento notarial, presentación
en PowerPoint, expuesta en el seminario La titulación de la propiedad y la seguridad de las
transacciones inmobiliarias en el siglo XXI, organizado por el Consejo General del Notariado
Español y la Agencia Española De Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID),
desarrollado en Cartagena de Indias, Colombia, del 28 de setiembre al 2 de octubre de
2009.
17
El texto original del artículo 115 de la LN, antes de la modificación producida con el Decreto
Legislativo Nº 1232, señalaba lo siguiente: “Para solicitar la certificación de un segundo libro u
hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la presentación
de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida”, por lo que en los casos de
pérdida del libro de actas de una persona jurídica, los notarios solicitaban que le exhiban la
denuncia policial de pérdida del libro anterior para certificar la apertura de un nuevo libro.
18
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1232 se agregó un párrafo al artículo 115 de la LN, en el
que se señala lo siguiente: “Tratándose de la pérdida del libro de actas de una persona jurídica,
se deberá presentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la
junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la
certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar
la autenticidad de las firmas”.
consejo comunal, y nombran uno nuevo,19 luego de lo cual, solicitan
a un notario que certifique las copias de dicha acta, y la presentan al
Registro para su inscripción,20 siendo que una vez inscrito el
“nombramiento” del nuevo directorio, gerente, consejo directivo o
consejo comunal, dispone indebidamente de las propiedades de la
persona jurídica afectada .
19
En el Perú, la transferencia de acciones no se inscribe en el Registro, sino que se anota en el
“Libro Matrícula de Acciones”, que es llevado por cada empresa, por lo que el registrador no
tiene forma de verificar si los que intervienen en la junta son los accionistas actuales. Lo mismo
ocurre en el caso de las asociaciones y comunidades campesinas, donde la relación de
asociados y comuneros se lleva en un libro interno de la persona jurídica (padrón de asociados
o comuneros).
20
Aprovechando que las revocaciones e inscripciones de directores, gerentes, apoderados,
consejos directivos y consejos comunales, se realizan en mérito a documento privado (copia
certificada notarial del acta respectiva, y declaraciones juradas, con firma certificada por
notario, del presidente del directorio, gerente, presidente del consejo directivo o consejo
comunal, respecto del cumplimiento de los requisitos convocatoria y quórum).
21
“En el caso de inscripciones sustentadas en instrumentos notariales protocolares o
extraprotocolares presumiblemente falsificados, el notario al que supuestamente se atribuye la
actuación notarial deberá presentar la solicitud de anotación preventiva en el diario de la oficina
registral dentro de los cinco días hábiles contados desde que tuvo conocimiento, bajo su
responsabilidad.
”Igual procedimiento le corresponde al notario que tome conocimiento de la falsificación de un
instrumento protocolar o extraprotocolar que se le atribuya y se haya insertado en instrumento
que diera lugar a la inscripción registral.
”La presentación posterior a dicho plazo no constituye una causa de inadmisión o
improcedencia de la solicitud del notario ante el Registro.
”La anotación preventiva tendrá la vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento
de presentación.
”Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este
mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá
sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas
acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la
inscripción obtenida con el título falsificado.
”Vencido el plazo de la anotación preventiva que fuera solicitada por el notario, si no se hubiera
anotado la demanda o medida cautelar, dicha anotación preventiva caduca de pleno derecho.
La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un
tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial
presuntamente falsificado”.
22
Modificada por la Ley Nº 30313.
23
“En el caso de inscripciones sustentadas en instrumentos públicos protocolares en las que
presumiblemente se habría suplantado al o a los otorgantes, o a sus respectivos
representantes, el notario ante quien se otorgó dicho instrumento debe presentar la solicitud de
anotación preventiva en el diario de la oficina registral, dentro de los cinco días hábiles
contados desde que tuvo conocimiento, bajo su responsabilidad.
”La presentación posterior a dicho plazo no constituye una causa de inadmisión o
improcedencia de la solicitud del notario ante el Registro.
”La anotación preventiva tendrá la vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento
de presentación.
”Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este
mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá
sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas
acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la
inscripción obtenida con el título falsificado.
”Vencido el plazo de la anotación preventiva que fuera solicitada por el notario, si no se hubiera
anotado la demanda o medida cautelar, dicha anotación preventiva caduca de pleno derecho.
”La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un
tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial sujeto a la
presunta falsificación.
”En lo que resulte aplicable, las disposiciones complementarias quinta y sexta de las
disposiciones complementarias, transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049, Decreto
Legislativo del Notariado, se regirán por las disposiciones contenidas en el Texto Único
Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos”.
24
Modificada por la Ley Nº 30313.
25
“La presentación de partes notariales y copias certificadas en los distintos registros del
Sistema Nacional de los Registros Públicos, según corresponda, deberá ser efectuada por el
notario o por sus dependientes acreditados ante la SUNARP.
”Luego de la presentación, el notario podrá entregar la solicitud de inscripción del título al
interesado para que éste continúe la tramitación del procedimiento, bajo su responsabilidad.
”Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad del interesado, los partes notariales y las
copias certificadas podrán ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus
dependientes. El notario al expedir el parte o la copia certificada deberá consignar en estos
instrumentos el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se
encargará de la presentación y tramitación.
”Para la presentación de los instrumentos ante el Registro, el notario acreditará a su
dependiente a través del módulo ‘Sistema Notario’ que administra la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos – SUNARP. Tratándose de la excepción prevista en el párrafo
precedente, el notario incorporará en el Módulo ‘Sistema Notario’ los datos de la persona
distinta que presentará el parte notarial o la copia certificada.
”Las oficinas regístrales no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios o
boletas notariales”.
se establecen que en caso de presentarse supuestos de inscripciones
sustentadas en instrumentos notariales protocolares y extraprotocolares
presumiblemente falsificados, o instrumentos notariales protocolares
donde presumiblemente se suplantó a uno o más otorgantes,
respectivamente, el notario afectado deberá solicitar, dentro de los cinco
días hábiles desde que tuvo conocimiento, la anotación preventiva de
dicha circunstancia al Registro, para efectos de resguardar la prioridad a
las acciones de nulidad que interpongan los afectados ante el Poder
Judicial, anotación preventiva que tendrá vigencia de un año, al cabo del
cual caducará si no se registró la demanda o medida cautelar respectiva.
Y en la sétima DCTF se regula la presentación exclusiva de los partes
notariales y copias certificadas, a los distintos registros, por parte de los
notarios o sus dependientes (presentación coactiva), salvo que, previa
solicitud del interesado, autorice el notario a un tercero a presentarlo, en
cuyo caso el notario debe señalar en el parte el nombre y número de
documento de identidad de la persona que se encargará de su
presentación y tramitación, información que debe de constar además, en
el Módulo “Sistema Notario”, que administra la SUNARP.
26
Modificada por el Decreto Legislativo Nº 1232.
27
Sistema mediante el cual se compara, en línea, las huellas biométricas de los contratantes
puestas en un lector óptico, con la base de datos del Registro Nacional de Identidad y Estado
Civil (RENIEC).
- Se introduce la posibilidad de oposición al procedimiento de
inscripción registral en trámite, así como la cancelación del asiento
registral, una vez inscrito el título, resultando procedente en los casos
donde en los títulos presentados hubo suplantación de identidad o
falsificación documentaria, procediendo la oposición o cancelación
con la presentación de solicitud por parte del notario, juez,
funcionario público o árbitro afectado.
28
Se regula como excepción al principio de legitimación la cancelación del asiento registral por
parte de SUNARP, en los casos de inscripciones en mérito a títulos falsos o donde hubo
suplantación de identidad, y siempre a instancia del notario, juez, funcionario público o árbitro
afectado.
29
Se precisa que las causas de nulidad, rescisión, cancelación o resolución del título del
otorgante no se desprenda de los asientos registrales ni de los títulos archivados que lo
sustentan.
d) El Decreto Legislativo Nº 1232, mediante el cual:
b) Inseguridad jurídica:
Así, tenemos que para GONZALES BARRÓN, “Solo cuando las normas de
protección de la apariencia se mantengan dentro del ámbito de su función y
presupuestos (titular primigenio culpable frente al tercero de buena fe) podrán
ser compatibles con la Constitución, pero cualquier exceso en su aplicación o
interpretación, la hace devenir en inconstitucional”,32 para a continuación
señalar: “La fe pública registral no opera en los casos de ausencia de culpa del
titular primigenio (ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), pero sí se justifica
cuando este ocasionó la situación aparente”.33
De la misma opinión es MENDOZA DEL MAESTRO, quien indica que “En los casos
de falsificación de documentos no se aplica la fe pública registral, dado que a
pesar de configurarse un supuesto de nulidad por ausencia de manifestación
de voluntad, no existe título en la adquisición del otorgante emitido por el
verdadero propietario”.34
32
GONZALES BARRÓN, Gunther H., Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº
30313, primera edición, Legales Instituto y Legales Ediciones, 2016, p. 51.
33
Ibidem.
34
MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, ”La fe pública registral y la falsificación de documentos”,
publicado en Anuario de Derecho Registral Iberoamericano, año 1, Nº 001, 2016, Editorial
Praeter Legem. p. 33.
incompletos o incorrectos, sean garantizados como completos y correctos”;35
por lo que propone no aplicar dicho principio en el sistema jurídico peruano, ya
que adolece de las condiciones para su uso, dado que “La fuente (artículo 2014
del CC) se basa en un caso que no existe en la realidad material (Fe Pública
Registral amparada bajo el principio de la abstracción, la inscripción
constitutiva, una organización judicial de los registros públicos y la
responsabilidad patrimonial del Estado por la pérdida del derecho de
propiedad)”.36
Como señala GARCÍA GARCÍA, citado por VALERO, “entre los supuestos de
ineficacia del negocio precedente al del tercero también hay que incluir el
supuesto de falsedad del título precedente, y ello se justifica porque en la
protección del crédito territorial y del tráfico inmobiliario, el legislador ha de
cubrir, todos los supuestos, porque bastaría que dejara algún supuesto
excluido para que cundiera la desconfianza por parte de los terceros
adquirentes y acreedores, pues siempre podrían pensar que en su adquisición
en concreto había un precedente de falsedad del título”.37
38
Ibidem, p. 56.
d) La presentación de títulos falsos al Registro, aprovechando que los
títulos que se presentan a este se hacen en físico, sin que se utilicen
papeles de seguridad.39
42
Sobre el tema, PINEDO, en ob. cit., señala que “las ‘copias autorizadas’ y las ‘copias simples’
que expide el notario deben estar adecuadamente protegidas contra la manipulación y la
duplicación fraudulenta. En caso contrario corren infinitamente mayor riesgo de ser un fácil
objetivo para actos delictivos.
43
En razón a la detección de casos de presentación de títulos falsos al Registro, donde
personas inescrupulosas se hicieron pasar por presentantes de la notaría, la SUNARP, de
manera acertada, dispuso la implementación de lectores de huella dactilar a nivel nacional, de
tal manera que se pueda identificar de manera fehaciente al presentante de un título, medida
aprobada mediante Resolución Nº 181-2015-SUNARP-SN (Enfoque Registral, Revista
Institucional, Nº 9. SUNARP, junio 2015, pp. 12-13).