CONCEPTO DE DELITO Y NOCIONES GENERALES

I. CONCEPTO DE DELITO

A. Concepto formal

Delito es toda aquella conducta (comisiva u omisiva) prohibida (delitos

comisivos) o exigida (delitos omisivos) por la ley penal y sancionada o
amenazada por una pena. Es una exigencia del principio de legalidad.

B. Concepto material

- En un Estado social y democrático de Derecho, solo podrán estar prohibidas

conductas gravemente dañosas para bienes jurídicos relevantes para la
convivencia social. Lo relevante de un concepto material de delito es la nocividad
social de la conducta realizada.

- En el contexto democrático, debe ser el resultado de un proceso de debate y

elaboración propio de este sistema.

- Proceso doble: primero se plasma en la sociedad a través de corrientes y, luego, se

materializará a nivel legislativo a través de un tipo penal.

- Hay comportamientos dañosos que no son delitos: tentativa de suicidio, acoso sexual;
o bien, comportamientos que no son lesivos, pero que sí están tipificados.

 Beneficios en comparación con el concepto formal: Puede haber

cuestiones que socialmente no se consideren graves, que, al ser
consideradas formalmente como delito, resulte excesivo. Por el contrario,
puede haber situaciones en la realidad muy graves que, al no haber sido
recogidas legalmente, no sean delito. Asimismo, a medida que pasa el
tiempo y las mentalidades y concepciones evolucionan, surgen nuevos
delitos, así como otros dejan de ser recogidos como tales.

C. Concepto criminológico (definicional) del delito (labbeling aproach)

- El delito es una etiqueta construida selectivamente (discriminatoriamente) por el
sistema penal (policía, juez…) contra determinadas personas. Se les etiqueta
como delincuentes. Por ejemplo, el sistema se enfoca en perseguir el delito de
hurto concebido de determinada manera, dejando de lado el que ocurre en otras
circunstancias, como el hurto empresarial.

- Se asienta sobre cómo actúa el sistema, el cual debe ser más democrático.

- Criminología clásica: hay factores que determinan que una persona termine
siendo delincuente.

- Criminología crítica: es el legislador quien define quién es el delincuente,

estableciendo una “etiqueta”. El sistema es selectivo, discriminador a veces,
enfocando toda su batería en determinados sujetos con ciertos criterios. El
sistema puede operar selectivamente porque es imposible que procese todos los
casos, pero ello no debe permitir la discriminación.

II. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

- El actual estado de la teoría del delito muestra un sistema de niveles o filtros

para analizar si una conducta concreta es penalmente relevante y pasible de
imposición de una pena al titular de la conducta:
a) Tipicidad – Antijuricidad – Culpabilidad – Punibilidad* (contingente) sistema
tripartito
b) Tipo de injusto – Culpabilidad – Punibilidad* (contingente)  sistema bipartito
o teoría de los elementos negativo del tipo

- Cada nivel o filtro contiene elementos de diversos de análisis.

- Esta estructura ha sido el esfuerzo de múltiples autores durante

aproximadamente 150 años.

A. EL SISTEMA CLÁSICO DE LA TEORÍA DEL DELITO

- El reconocimiento de una antijuridicidad objetiva y separada de la culpabilidad lo

plantea von Jhering (1867).

- El concepto de tipo penal lo crea Ernst Beling (1906) impulsado luego con von
Liszt.
- Sistema predominantemente causalista. Empieza siendo iusnaturalista, pero
deviene en causalista. En aquella época, cualquiera que pretendiera desarrollar
una disciplina tenía que tratarla como las ciencias naturales.
 Ejemplo: energía dolosa es plasmada para generar la muerte de un
individuo
 Problema: ¿cómo describir un delito de difamación? ¿Y un delito
negligente?  No es capaz de establecer el vínculo psicológico.

- El concepto de culpabilidad está basado en el causalismo psíquico

- Estos plantean el sistema clásico del delito, dominante hasta 1930

aproximadamente:

Esquema Lizst Beling

Tipicidad y Antijuridicidad (dimensión objetiva) + Culpabilidad (dimensión subjetiva)

B. EL SISTEMA NEOCLÁSICO DEL DELITO

- Influencia de la filosofía de los valores neokantiana: hay ciencias materiales y

ciencias del espíritu  revaloran esta mirada para analizar fenómenos que
importan juicios de valor.

- El injusto no siempre es explicable desde una perspectiva puramente objetiva.

Por ejemplo, en algunos tipos penales como el hurto, hay elementos subjetivos
de entrada. Tipo y antijuridicidad se mantienen objetivos, pero van siendo
minados por juicios de valor.

- La culpabilidad tampoco se basa en elementos puramente subjetivos

(imprudencia inconsciente o estado exculpante). Por ejemplo, el caso de dos
náufragos que se soportan en un bidón. Aquel que lo acapara y no lo cede al
otro no incurre en responsabilidad penal, ya que el campo de acciones posibles
era muy limitado.

- Plantea un cambio en la valoración de la antijuridicidad (dañosidad social) y de la

culpabilidad (reprochabilidad).

- Representante principal: Mezger (vigente hasta 1960 aproximadamente).

- Sin embargo, se mantuvo la diferencia (tipo y antijuridicidad son

predominantemente objetivos y la culpabilidad, subjetiva).

C. EL SISTEMA FINALISTA DE LA TEORÍA DEL DELITO – PERSPECTIVA

ONTOLÓGICO-FENOMENOLÓGICA

- Contexto: salida del régimen nazi (omnipotencia y terror de la ley; excesiva

voluntad del legislador, lo podía todo).

- Un concepto de acción diferente a las anteriores: acción de la conducta humana

predeterminada a un fin (es una estructura ontológica). En la realidad, hay unas
estructuras incambiables.
- Postula dos estructuras lógico-objetivas (ontológicas) a partir de las cuales debe
desarrollarse el derecho penal:
a) Acción final; acción es toda conducta humana predeterminada a un fin
b) Libre albedrío; es decir, el ser humano es un sujeto libre, que pudo haber
actuado de manera diferente, pudo haber actuado según la norma y no
delinquir.

- Entonces, el dolo es un elemento central de la acción y, por ende, esencial al tipo

penal (ya no en la culpabilidad)

- La culpabilidad se desubjetiviza.

- Máximo representante: Hans Welzel.

Antes:
a) Dimensión objetiva: tipicidad y antijuridicidad
b) Dimensión subjetiva: culpabilidad  dolo, negligencia y capacidad.

Welzel:

a) Dimensión objetiva:
 Tipicidad
o Tipicidad objetiva
o Tipicidad subjetiva (dolo-culposa  dolo neutro, avalorado)
 Antijuridicidad: causa de justificación
b) Dimensión subjetiva: culpabilidad (capacidad).

D. TEORÍA FUNCIONALISTA DE LA TEORÍA DEL DELITO

- Teoría “bella”, práctica, pero cerrada, por lo cual puede llevarnos a una solución
que, pese a ser previsible, es socialmente injusta.

- No afecta la estructura del sistema, sino que funcionaliza cada nivel: cambia el
método de comprensión de los niveles de la teoría del delito (Roxin intenta
abrirlos e introducir principios que eviten las soluciones injustas)

- Los niveles se funcionalizan, se entiende en función de algo. En caso del

funcionalismo valorativo (Roxin), el referente son los valores y principios del
Derecho penal. En caso del funcionalismo sistémico (Jakobs), el referente es la
vigencia de la norma en tanto instrumento para el mantenimiento del sistema
social,

- Exponentes: Roxin y Jakobs.

1. Claus Roxin

- Articulación de los fines de la pena (preventivo general positivo y negativo y

preventivo especial) en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

- En un segundo momento, señala que cada uno de dichos niveles, además de

funcionalizarse con aquellos fines, también responden a la función de proteger
determinados valores y principios del sistema jurídico.
- Según el profesor, los principios de los que habla Roxin son principios
constitucionales  constitucionalización del derecho penal. Roxin no habla de
“principios constitucionales” pero los identifica como principios trascendentales
para el Derecho como tipicidad (legalidad y protección del bien jurídico).

- Quería evitar que el sistema welzeniano cerrado nos lleven a soluciones injustas.

- Ejemplo: legítima defensa como defensa no solo de tu propia vida, sino también
defensa del ordenamiento allí donde nadie más lo puede proteger (resultado de
ponderación).

- Criterio más importante: riesgo permitido. Hay situaciones de la configuración de

la sociedad que han valorado comportamientos riesgosos. La sociedad y el
legislador han modulado ello a través de ponderación amplia y genérica.

Ejemplo: máxima velocidad de 75 km/h y, manejando a 65 km/h, atropello a

alguien  supuesto atípico en que el valor de la libertad (y todo lo que está
detrás de él) se pondera como mayor a la vida.

Ejemplo: violación sexual y enfoque de género  introduciendo la perspectiva

de la situación de desigualdad y discriminación de la mujer y considerando sus
derechos en tal contexto, se interpreta la norma sobre violación sexual de tal
manera que no se llega a un resultado injusto. Reinterpretación de los textos:
“grave amenaza”, “violencia”, etc.

2. Jakobs

- Mirada funcionalista, pero no según valores y principios  funcionalismo

sistémico: derecho penal como susbsistema del sistema social y cuyo fin es, a
través de las normas penales, dar normas de comportamiento o estructuras en
las que se fundamentan las expectativas de las acciones de las personas. El
objetivo del derecho penal es pues el de dotar de estabilidad al sistema.

- Piensa en un ente racional, cuando, realmente, somos irracionales.

- Postula que uno debe vivir en la colectividad con la expectativa normativa de que
las personas se comportaran de determinada manera; no es una expectativa
cognitiva (no conoces a los demás), sino que se trata de una confianza
comunicada por la norma y basada en ella. En tal sentido, quien comete un
delito desafía la norma, no es un tema de proteger la vida, integridad, etc., sino
que la cuestión es la infracción de la norma.

- En consecuencia, el sistema debe reaccionar para poner fin a ese mensaje

equívoco. Para restituir el mensaje comunicativo original, se debe imponer una
pena que reafirme la vigencia normativa de la norma. Ahí el derecho penal
termina de cumplir su rol, sin importar si tiene un efecto real preventivo.

- La tipicidad está impregnada del rol: no se afecta un bien o derecho, sino que se
está defraudando la norma (rol).

 Pérez Alonso propone una clasificación distinta  cinco revoluciones

A. Primera revolución

- Binding  formalista

- Está detrás (filosóficamente) de la teoría clásica del delito (NO escuela clásica
del derecho penal)

- La época clásica se da en la Ilustración, cuyo objeto de estudio fue el derecho

penal ideal: racionalismo, método deductivo, “derecho ideal” (iusnaturalismo
racionalista)  Binding se opone a ello, propone estudiar solo el derecho penal
estricto (lo que está en el Código)

- Inspirado en la filosofía kantiana y hegeliana  el fin de la pena es la retribución

B. Segunda revolución

- Von Lizst, pese a inspirarse en Binding, se aparta en ciertos puntos de él: no se

fija obsesivamente en el derecho positivo porque reconoce que detrás de él hay
una realidad y, específicamente, una política criminal del Estado.

- Fin de la pena: prevención (especial)

C. Tercera revolución

- Reacción contra el formalismo del nazismo.

- Welzel elabora teoría del delito basada en reconocer estructuras inmanentes:

conducta dirigida a un fin y libre albedrío  teoría finalista

D. Cuarta revolución

- Teorías funcionalistas: Claus Roxin y Jakobs.

- Coinciden en que no hay estructuras lógico objetivas.

- Roxin, aunque sin mencionarlo, mantiene ciertas estructuras o anclaje en la

realidad, pero reconoce que el Derecho puede moldearla o flexibilizarla (deja la
rigidez de Welzel).

III. IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO

- Coadyuva con la determinación del contenido del derecho penal, lo que facilita el
examen del caso. Puede llegar a determinar fuertemente la definición de los
tipos. En tal sentido, nos da un camino que facilita el examen ordenado de cada
caso, especialmente, al tratarse de casos complejos.

- Seguridad jurídica basada en la aplicación uniforme y diferenciada de la norma,

ya que, siguiendo esta teoría, siempre que se tengan un supuesto con
determinadas condiciones, el resultado será el mismo.

- Garantía de libertad previsible, pues, al hacer más o menos previsible cómo un

juez llegará a la resolución del caso, uno sabe a qué atenerse.
- Permite la operativización de los principios del derecho penal (Roxin). En cada
elemento de la estructura de la teoría del delito, se infunden los distintos
principios del derecho penal y se “hacen carne” para ver los casos con mayor
amplitud.

- Riesgos: olvido de la solución justa del caso, reducción de posibilidades de

resolver algunos problemas (Welzel)  Solución: dogmática penal funcional.