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Edgar Degas

Deux Danseuses au repos


Musée d'Orsay, París
THEMIS
Revista de Derecho
PRESENTACION

Setenticinco años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La


oportunidad resulta sin duda un momento propicio para hacer un alto en el camino y recordar
los hechos que han marcado la existencia de esta Facultad. En muchos de estos hechos, la
mayoría de nosotros no ha tomado parte, porque la historia de nuestra Casa de Estudios excede
en mucho la de nuestras vidas. Y sin embargo, a pesar de que no todos podemos dar testimonio
de la fundación y de los años primeros, sí existe en nosotros la comunión de una idea y un
mismo espíritu, que da sentido a estos setenticinco años.

La historia de las ideas es, al mismo tiempo, la historia de la humanidad. La obra más grande
encuentra siempre su causa eficiente y su motor principal en el pensamiento que supo alojarse
en una mente humana. Por razones que desconocemos, algunas ideas reciben la gracia de
adquirir vida propia, independiente de sus creadores, y subsisten a pesar del transcurso del
tiempo. Cuanto más soporta el embate del tiempo, la idea se vigoriza, crece, multiplica su
fuerza creadora.

La idea que dio origen a nuestra Facultad es una de esas que recibieron el don de la perviven cia.
Quienes en 1919, al decir de Riva Agüero, supieron creer en lo que otros no creían, quizá jamás
imaginaron lo que hoy día es una realidad. Quizá sus proyecciones más entusiastas no
contemplaron la posibilidad de que su idea llegara a albergarse en tantos intelectos y se tornara
en símbolo de excelencia académica.

Los setenticinco años que celebramos son, fundamentalmente, el triunfo del ingenio y del
espíritu humanos. THEMIS - Revista de Derecho no podía ser ajena a esta conmemoración, como
no es ajena a la historia de nuestra Facultad, a la que acompaña ya veintinueve años.

La idea que dio origen a THEMIS es una de esas que buscan la pervivencia. Esperamos que el
presente número, que dedicamos a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,
sea un paso seguro en esta búsqueda y esté a la altura de las circunstancias.

Junio de 1994
EL COMITE DIRECTIVO
THEMIS
Revista de Derecho

Publicación Trimestral Editada por Alumnos de la Facultad de


Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITE DffiECfIVO

Paul Duelos P.
Enrique Felices S.
Beatriz Llanos e
Carlos Patrón S.
Sara Sotelo A

MIEMBROS

Manuel Barrios A Héetor Calero R


Christian Carbajal V. Javier De la Vcga.GS
Margarita Díaz P. Corina Gonzales B.
Patricia Inga F. José Juan Baro S.
Cecilia O'Neill de la F. Aldo Rcggiardo D.
Cristina Rey M Miguel Ronceros N.
Mariella Trujillo W. Nelly Vásquez e
COMITE CONSULTIVO

Jorge Avendaño V. Carlos Cárdenas Q.


Manuel de la Puente L Baldo .Krcsalja R
Elvira Méndez Ch. Juan Monroy G.
Javier Neves M. Fernando de Trazcgnies G.

THnMIS - Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas


por los autores y los entrevistados en el presente número.

© Asociación Ovil THEMIS - Revista de Derecho


Casilla Postal 110711 - Lima 11
Correo Electrónico: THEMIS @ PUCPE

Auspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolución Ministerial N° 072-88-JUS del


15 de febrero de 1988
INDICE

9 Legis actionem: los TUPAs y los formularios.


Manuel Pablo Olaeehea du Bois

15 La igualdad ante la ley.


Jaequeline Chappuis Cardich

23 El régimen tributario de las empresas insolventes.


César Luna-Victoria

37 Responsabilidad patrimonial del heredero.


Guillermo Lohmann L. de T.

51 Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica: los


proyectos para la reforma del sistema penal.
Julio B.J. Maier

75 La reforma de la Ley del Impuesto a la Renta.


Humberto Medrano Cornejo

85 La jurisdicción constitucional y la protección de los derechos humanos.


Entrevista a Héctor Fix Zamudio

91 Sobre el significado económico de los criterios de responsabilidad


contractual.
Pietro Trimarchi

103 Mesa redonda: las relaciones laborales en los procesos de integración.


Osear Ermida, Néstor De Buen y Fernando Suárez

111 El Derecho Internacional del medio ambiente y sus principios rectores: el


caso del principio precautorio.
Germán Vera Esquivel

119 El Derecho como sistema de garantías.


Luigi Ferrajoli

131 El régimen tributario en la Constitución: estudio preliminar.


Jorge Danós Ordóñez

147 Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno.


Freddy Osear Escobar Rozas
165 Apuntes mercantiles y tributarios derivados de la reciente privatización de los
servicios de telecomunicaciones.
Julio A. Fernández Cartagena

173 Intervención de terceros, extromisión procesal y sucesión.


Salvador Zavala Toya

187 Jurisprudencia Comentada: sentencias contrarias a la ley y la respuesta del


Derecho.
Martín Mejorada Ch.

195 Página Universitaria.

197 Reseñas de libros.


LEGIS ACTIONEM:
LOS TUPAS Y LOS FORMULARIOS

Manuel Pablo Olaechea du Bois


Abogado

El gran jurista clásico Rudolph van Ihering, en su


tratado «El Espíritu del Derecho Romano», dice
que «la importancia del Derecho Romano para el
mundo actual no consiste sólo en haber sido por
un momento la fuente u origen del Derecho. Ese
valor fue pasajero. Su autoridad reside en la pro-
funda revolución interna que experimentó el pen-
samiento jurídico, llegando a ser un elemento per-
manente de la civilización moderna».

En el presente articulo el autor hace un análisis de En extraña coincidencia, dos lamentables desco-
las razones que explican la subsistencia de procedi- nocimientos de ese planteamiento se han sucedi-
mientos administrativos solemnes y rígidos en el do en nuestro país en los últimos tiempos. El
Perú, representados por los TUPAs, los cuales se- abandono del Derecho Romano clásico por los es-
gún el autor, retringen el libre accionar del ciuda- pejismos socialistas y luego el resurgimiento del
dano y lo que es más grave, el libre ejercicio de la formalismo rígido de la época arcaica. Del prime-
abogacía, pues limitan el derecho de defensa. ro, ya se conocen las consecuencias negativas y
desgraciadas para toda una generación. Al segun-
Como se sabe, el Reglamento de la Ley Marco para do, hay que detenerlo antes que también cause
el Crecimiento de la Inversión Privada dispone que daño irreparable a la Nación.
todas las entidades de la Administración Pública
están obligadas a elaborar su propio TUPA, que El socialismo o estatismo está hoy en retirada en
contenga todos lo procedimientos posibles. el Perú y totalmente desacreditado en Europa,
donde esos términos se consideran sinónimos de
El autor hace un paralelo entre lo que sucede hoy en comunismo. Esa deletérea doctrina, en su deseo
el Perú, y la etapa del Derecho Primitivo romano, de promover el caos para destruir la civilización
conocida como «Legis actionem», caracterizada occidental, llegó a sostener que el Derecho Roma-
por un formulismo rígido. Dicha etapa era concebi- no había perdido su vigencia por cuanto sus fun-
da sobre procedimientos solemnes, en los que el me- damentos sociales y económicos, así como su mo-
nor error causaba la pérdida del proceso. ral, eran burgueses.

El autor propone que se deroguen todas las normas Según los socialistas, nuevas corrientes de pensa-
que crean trámites y exijan autorizaciones innece- miento, inspiradas en una justicia social distribu-
sarias. Asimismo propone una Ley General Unica tiva, se imponían como la expresión de una más
de Procedimientos Administrativos que no limite el equitativa organización de la sociedad. El estatis-
número de procedimientos posibles ni contenga el mo y la planificación central eran sus herramien-
rígido formulismo de los TUPAs, que según el au- tas, y suponían el sacrificio del individuo en el al-
tor, es incompatible con una economía de mercado. tar del Estado. Para permitir la acción del corrom-

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pido y todopoderoso burócrata, sostenían que era realidad, una necesidad para esa sociedad primiti-
preciso debilitar o suprimir el derecho subjetivo, va.
el derecho de propiedad y la autonomía de la vo-
luntad. Los encargados de aplicar el nuevo siste- En esos tiempos, hablar de Derecho Natural o de
ma no podrían alcanzar sus altos fines y el mane- dignidad humana habría sonado a música celes-
jo justo de los hombres, si tales abusos sociales les tial. Sólo mucho más tarde y con gran esfuerzo, se
eran opuestos como derechos. Para intimidar a llega a esos conceptos que reconocen al hombre
sus titulares, el odio y la lucha de clases eran ar- como titular de derechos no concedidos por nadie
mas valiosas. Sobre la base de estas ideas, se apli- y que deben ser respetados porque son inheren-
caron con diligencia a destruir esos excesos, cre- tes a su propia naturaleza de ser racional.
ando la confusión y la anarquía que han predomi-
nado en este siglo XX, que la historia señalará co- En la creación del Derecho primitivo, el pueblo o
mo uno de los más retrógrados y equivocados de el individuo no tienen participación. Para von
la historia. Ihering, era el freno a un animal indómito y la ley
era su jaula. El rey dictaba la ley sin reconocer de-
Abandonados el Derecho Romano y su lógica es- recho alguno al individuo, buscando la paz y el
tructura, se presentan incontenibles la improvisa- orden. La leyera dictada por razones de órden
ción, el error y la injusticia. Aparecen autodeno- público y se fundaba en la fuerza, que veía en la
minados juristas improvisados que preconizan e conquista la forma más pura de adquisición del
implantan novedosas teorías cuyo solo mérito re- Derecho. Por eso reposaba sobre la lanza. Años
side en que todas son infundadas y equivocadas. más tarde, Gayo todavía consideraba la lanza co-
Por fortuna, el mundo moderno, convencido de mo el signo de la propiedad y todos los actos de
su impracticabilidad, está en pleno proceso de derecho público y privado se iniciaban clavando
abandono de esas ideas, que han traído mucho una lanza en el suelo.
daño.
Es así pues como surge en Roma el Derecho Pri-
No sucede lo mismo con el fenómeno que incom- mitivo, en su etapa de «le gis actionem». Concebi-
prensiblemente sigue a esa fase estatista. Nada da sobre procedimientos compuestos de palabras
menos que la vuelta al derecho arcaico y primitivo y de gestos rigurosamente predeterminados, de-
de los romanos, hoy en el Perú en pleno desarro- bían ser cumplidos ante el magistrado sólo en
llo. Por curiosa coincidencia, en Roma fue esa días fastos. Eran actos solemnes, en los que el me-
misma etapa la que siguió a un pueblo salvaje y nor error causaba la pérdida del proceso. Este for-
anárquico, para el que la fuerza era el derecho, y mulismo era tan complicado que el pueblo se abs-
el derecho como norma de conducta no era desea- tenía de recurrir a la justicia. Eugenio Petit, en su
ble. En el Perú, la rigidez de un formulismo sacra- tratado de Derecho Romano, dice que el pueblo lo
mental es la fase que quiere seguir al socialismo y consideraba leyes odiosas, y añadía que aún des-
ello en el fondo es consecuencia del hábito mental pués de dictados los ritos por el magistrado, las
creado en el burócrata, de limitar y controlar al partes a quienes incumbía la tarea de cumplir con
cuidadano. sus formalidades corrían el riesgo de perder su
proceso por el más leve error.
Si se han restablecido en el Perú las ideas de la
cultura occidental, que significan orden y libertad, Por eso coexistía con este Derecho otro más pri-
y en materia económica, la economía de mercado, mitivo y rudo aún. Estaba permitido, en casos cla-
no se ve por qué, prescindiendo de la experiencia ros, hacerse justicia por propia mano y sólo se re-
histórica, debemos aceptar ahora que se pretenda curría a la «legis actionem» en casos dudosos. Am-
volver a la etapa rudimentaria del Derecho Roma- bos sistemas coexistían. Algo parecido a las leyes
no, imponiendo sacramentalismos erróneos. y la organización judicial que predominan en el
Perú en los pueblos jóvenes, distintas de las que
La leyenda, también llamada cosmogonía del rigen oficialmente en el resto del país.
Derecho Romano, nos pinta a los primeros ro-
manos como bandidos y aventureros, que aban- Aunque separadas por varias décadas, la ley Ae-
donaron a sus familias por amor a la libertad y butia y las Juliae Judiciriae pusieron fin a esta eta-
que sólo contaban con su brazo y su lanza, es pa primitiva y dura, iniciando la segunda fase, co-
decir, con la fuerza. Si no tenían mujeres para nocida como del procedimiento formulario.
formar sus hogares, las raptaban. Frente a este
caso, Rómulo establece el orden y el Derecho so- Pero es sólo la tercera fase del Derecho Romano,
bre la base del poder real. Como dice von Ihering, la de los emperadores y en especial la de Justinia-
esto puede ser o no exacto, pero expresaba una no, la que será siempre considerada como uno de

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los fenómenos más maravillosos de la historia, co- Pero hay más.
mo uno de los triunfos más extraordinarios de la
inteligencia humana, que fijó el método y las ba- El Reglamento de la Ley Marco para el Creci-
ses principales del derecho occidental, sobre el miento de la Inversión Privada abre todo un vasto
que incuestionablemente reposa una cultura en la campo de complicaciones adicionales. Según este
que la libertad y la justicia prosperaban, hasta el dispositivo, todas la entidades de la Administra-
límite que permite la naturaleza humana, trayen- ción Pública están obligadas a elaborar un Texto
do paz y bienestar. Unico de Procedimientos Administrativos, que
contenga todos los procedimientos posibles. Tam-
y ¿por qué estamos tratando de volver hasta el bién conocido bajo la sigla TUPA, es un docu-
derecho rudimentario arcaico romano y no a su mento unificado que contiene toda la información
etapa plena y permanente? La pregunta es suges- relativa a los procedimientos administrativos co-
tiva y la respuesta fluye con naturalidad. La múnmente llamados trámites. Cada entidad admi-
rigidez legal es un hábito inherente al estatismo y nistrativa está obligada a tener su TUPA, cuyo
que si no se le corta de raíz se defiende y se niega contenido está minuciosamente reglamentado y
a desaparecer. debe renovarse cada 3 años.

Como veremos, en el Perú, se pretendió abando- Paradójicamente, se dice que el TUPA se ha crea-
nar la planificación central en forma deficiente. do con la finalidad de unificar, reducir y simplifi-
car drásticamente los procedimientos que se si-
Desde la Independencia, el problema de la Admi- gan ante la administración pública, unificando
nistración Pública en el Perú asumió caracteres criterios, agilizando trámites, simplificando la Ad-
sumamente graves, posiblemente derivados de la ministración Pública y, lo que es más grave, ha-
numerosa organización e importancia que tuvo el ciendo más eficaz su control sobre los ciudadanos.
virreynato de Lima en toda América Hispana.
Desde entonces ha constituido una carga asfixi- ¿Cabe pensar en documentos enciclopédicos tan
ante para el sector productivo, entrabando el de- completos que cubran todos los procedimientos
sarrollo del país. Por desgracia, el tema nunca ha posibles de todas la entidades de la administra-
sido enfrentado en sus verdaderos términos y to- ción pública? No creo necesario responder a esta
dos los esfuerzos realizados para eludir el proble- pregunta.
ma, en vez de resolverlo, como es natural, no han
podido arribar a una solución satisfactoria. Es Lo que va dicho demuestra que el problema ha si-
más, podría decirse que sus resultados han sido do atacado desde un ángulo imposible. Se ha
contrarios al propósito que los motivó. creído que es posible combatir con éxito la com-
plejísima legislación existente y la interferencia
Un primer esfuerzo en el sentido de unificar y creada por la adicional y no menos abundante
simplificar la posición del cuidadano frente a la que estableció la Planificación Central, imprimien-
administración pública tuvo lugar a fines de 1%7, do nuevos y más complicados procedimientos de
cuando se aprobó el Reglamento de Normas Ge- un sacramentalismo sofocante, cuando lo perti-
nerales de Procedimientos Administrativos. Más nente era la derogatoria de todas las disposiciones
tarde, en 1989, se dicta la Ley N° 25035 de Simpli- que mediante trámites pretenden controlar y li-
ficación Administrativa, y meses más tarde su re- mitar la acción de la personas y reducir la admi-
glamento. Por último, el 28 de diciembre de 1992 nistración pública al extremo requerido para vol-
se dicta el Decreto Ley N° 26111, del que emana el verla eficiente y rápida, en beneficio del estado y
Decreto Supremo N° 02-94-JUS de 31 de enero de de los contribuyentes.
1994, que aprueba el Texto Unico :Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Ad- Se ha querido suprimir las complicaciones buro-
ministrativos. Paralelamente, se dicta el 8 de no- cráticas sin derogar las leyes que las crean y redu-
viembre de 1991 el Decreto Legislativo N° 757, de- cir el número de funcionarios que las aplican.
nominado «Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada» y luego el Decreto Supremo No tengo nada contra un funcionario público ex-
N° 092-92-PCM de 28 de diciembre de 1992, que cedente y menos contra un funcionario necesario
reglamentó el citado Decreto Legislativo. y eficiente. Tan sólo creo que el funcionario exce-
dente es una persona sustraída, por razón de la
Sólo la enumeración de todas estas normas vigen- planificación central, del Sector Privado y encasi-
tes basta para sustentar la afirmación que existe llada dentro de una multitudinaria organización,
una innecesaria y frondosa legislación en la mate- llamada Sector Público, en el que difícilmente
ria. puede actuar y menos producir. Esa misma perso-

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na, vuelta al Sector Privado, se convertiría en útil logomaquia jurídica de la que se burlaban Cicerón
elemento de desarrollo personal y nacional. Por y los grandes juristas romanos.
desgracia, dentro de una superpoblada burocra-
cia, su tendencia, por la misma naturaleza de su Así pues, por inercia y quizá por lógico proceso,
situación, es contraria al interés público. derivado de un error, estatismo y formulismo, se
han sucedido en nuestro país y hoy tendemos ha-
Se ha atacado una fortaleza, prácticamente inex- cia el culto a la palabra, a la fórmula sacramental
pugnable, con débiles lanzas de caña y con paralizante. Lo que es más serio, se pretende con-
flechas. La abigarrada legislación vigente sobre el siderarla como prueba de sabiduría.
trámite ha complicado más las cosas en vez de
simplificarlas. Quienes han proyectado así las co- Es verdad en teoría que todo este cúmulo de pa-
sas han subestimado el instinto de conservación y pelería inútil podría ser incorporado a una com-
el hábito mental del funcionario público. Aunque putadora y devenir de manejo relativamente fácil.
se reglamente la simplificación del trámite, nada Sin embargo, en la realidad, el sistema es rígido,
pasará si se mantienen en pie la vigencia de la ley inadecuado e insuficiente para proteger el dere-
y del funcionario. Ante la confusión resultante de cho, o defenderlo cuando es conculcado. Además,
dos sistemas y legislaciones aplicables en la Ad- como también es cierto, no todos los titulares de
ministración Pública, se restablecerá paulatina- derechos pueden tener computadora. Entonces, el
mente el control sobre el individuo. Bien lo señala monstruo de la administración pública asume ca-
el punto 4° del Anexo 11 del Reglamento de la Ley racterísticas gigantescas, jurásicas, para emplear
Marco para el Crecimiento de la Inversión Priva- un término hoy en boga, y se convierte en una
da, que a letra dice: «y hacer más eficaz la labor de sorda e inalterable fiera, por eso indomable e in-
control de la Administración Pública». Coincidien- expugnable.
do con este verdadero y velado propósito de toda
esta legislación, quienes redacten todos los Es la anarquía.
TUPAs por razón misma de su formación, y con-
forme a las instrucciones dadas, redactarán dispo- Laberinto, según el Diccionario de la Real Acade-
sitivos oscuros y deficientes, que mantengan el mia de la Lengua Española, está formado artifi-
control. ciosamente de encrucijadas y calles para que
quien está adentro no pueda acertar con la salida.
Según la legislación examinada, cada repartición Y, agregamos, para que quien está afuera no pue-
administrativa tiene o debe tener un TUPA, y ca- da entrar.
da TUPA es diferente. Luego, también obedecien-
do al legislador, aparecen los formularios fruto de El pobre ciudadano contempla estupefacto cómo
la ignorancia y el desconocimiento del Derecho. se aniquila «su» derecho, cómo el derecho subjeti-
Tienen también imaginación enciclopédica de cu- vo se vuelve inalcanzable, frente a ese proceloso
brir todas las posibles tramitaciones ante una enti- mar de papeles y pesadilla incongruente de
dad de la administración pública y son aplicados trámites. Piensa entonces que nada ha cambiado y
por funcionarios sin formación académica. Quie- que sigue el estatismo. Pero no. La situación es
nes se atrevan a ingresar al laberinto descrito, peor. La errada ideología ya ha sido eliminada y
digno de una concepción de Dédalo, y presenten queda sólo el trámite por el trámite, como un im-
sus «formularios», serán imprudentes víctimas de perativo categórico.
los funcionarios, verdaderos minotauros que de-
voran al infeliz que osó ingresar. Diariamente, «El Entre tanto, el estado pretende reglamentar hasta
Peruano» aparece plagado de TUPAs y formula- la respiración por medio de TUPAs y formularios.
rios. Es más, también se redactan deficientes mo- Para justificarlos, se reanuda una frenética activi-
delos de contratos de uso obligatorio, que pueden dad legislativa. Cual diluvio bíblico, caen diaria-
figurar con distinción en la antología del dispara- mente sobre la persona que discurre por el sector
te. privado formal, leyes, decretos, reglamentos y or-
denanzas, prácticamente análogas a las que fue-
Entonces predominará, como bien señala van ron derogadas o simplemente puestas de lado. Se
Ihering, el apego a la palabra, uno de los fenóme- ha llegado al extremo de legislar en materia de
nos que en el Derecho, como en otras ramas, se pesca deportiva sobre las extrañas manipulacio-
caracteriza por la falta de madurez y de desarrollo nes que debe hacer el pescador a los peces hem-
intelectual. Son fórmulas, dice, que aparecen en bras y machos para determinar si, respectivamen-
los pueblos nacientes como algo misterioso y que te, están en estado de desovar o si están en capa-
la fe nativa atribuye a una fuerza sobrenatural. El cidad de fecundar. También puede citarse este ex-
culto de la palabra domina la vida privada. Es la traño tabalenguas contenido en el artículo 10 del

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Decreto Supremo N° 19-94-AG: «Fíjase, a partir de conlleva nada menos que la limitación del dere-
la fecha, a nivel nacional en 0.37% de la Unidad cho de defensa
Impositiva Tributaria (UIT) el precio de la especie
valorada "Declaración Jurada de Retransporte de ¿Procede que la Administración Pública encasille
Productos Forestales Madereros y Diferentes a la el ejercicio de la abogacía con TUPAs y formula-
Madera"». rios al punto de hacerla deficiente y aún innecesa-
ria? ¿Para qué existe en nuestro país la defensa
Como he dicho, hasta se publican formularios de cautiva, si puede suprimirse al abogado por tan
contrato de uso obligatorio. Aún aceptando su simple método?
inaceptable gramática, no se puede pasar por alto
algunas de las joyas jurídicas que contienen. Por La profesión de abogado es una noble y antigua
ahí hay alguno que estipula «a obligación de pac- actividad altamente especializada, que en su ori-
tar la hipoteca legal». Esta admirable confusión, gen constituyó un deber. Quienes gozaban del
indudablemente tiene su origen en el sentido tau- privilegio de la autoridad, estaban en la obligación
matúrgico que el autor atribuye al vocablo «legal», de actuar en defensa de los miembros de su gru-
y que a su juicio, no tiene la palabra convencional. po. El abogado desempeña entre quien solicita y
¿Ignoraba el autor que la hipoteca legal no requie- quien decide, una función social esencial, la de un
re pacto alguno y que simplemente surge del he- colaborador constructivo y necesario. Ayuda al
cho de que el precio aparezca como no pagado en primero a dar forma a la defensa de su derecho y
su totalidad o en parte? No es osado afirmar que pone a disposición del segundo las leyes aplica-
tanta ambigüedad y errores tendrán que generar bles al caso. Sin él, ni el reclamante ni el fun-
en el futuro múltiples conflictos. Son contratos re- cionario actuarían con seguridad para lograr la
dactados por aprendices de brujo. realización de la justicia.

La consigna es que el sector formal no debe ni Es evidente que la eliminación del abogado pone
puede escapar del terror administrativo en que en ventaja al funcionario frente al incauto recla-
antes vivió. Otra cosa es la situación de los infor- mante y el primero busca inconscientemente ese
males que viven al margen de la ley; aún de las desequilibrio, para lo que se vale de un confuso
más elementales, como las del tránsito vehicular. TUPA y de un limitante formulario. Ambos son el
rito seflalado por el magistrado para asegurar el
El terror de la ley también puede ahuyentar la in- dominio sobre las personas, que agrada al político.
versión. El burócrata es un habitual de esa serie de fórmu-
las administrativas que devienen esotéricas para
Una sola solución cabe frente al grave problema él y sus compañeros, y crea así un rito de princi-
analizado. Nombrar comisiones que en plazos pios inviolables e incomprensibles, por su defec-
breves señalen todas las leyes, decretos o regla- tuosa concepción, en la que palpita el abuso. Su ri-
mentos que crean trámites y exigen autorizacio- to y esa gramática le son familiares, porque son
nes innecesarias para derogarlos de inmediato. A sus criaturas, su mundo. Pero para la persona que
continuación, una reducción drástica del aparato ingresa a la tupida selva que forman las disposi-
administrativo para hacerlo rápido y eficiente, así ciones a que antes me he referido, y que descono-
como financieramente posible para el Estado. Fi- ce toda esa complejidad, el problema asume di-
nalmente, una Ley General Unica de Procedi- mensiones heroicas, frente a las cuales son casi
mientos Administrativos, cuyas bases ya existen, inútiles los servicios que le puede prestar su abo-
aplicable a todas las entidades del Sector Público, gado. Su preparación y su capacidad sólo son in-
pero sin limitación del número de procedimientos dispensables si es un analfabeto quien debe lle-
posibles ni con el sacramentalismo de los TUPAs nar el formulario.
y los formularios. Sólo unificando estas medidas
será posible fijar, como dijo el expresidente de los Dentro de esta organización absurda, la función
Estados Unidos, Ronald Reagan, el día en que el social del abogado queda minimizada al punto de
Estado se volvió enemigo del ciudadano y supri- convertirse en mero archivo que proporciona for-
mir todas las disposiciones dictadas dentro de ese mularios al cliente. La originalidad del caso, los
espíritu. conocimientos, la inteligencia, el planteamiento
de la cuestión, no son relevantes. El ciudadano es
Hasta aquí, la crítica al sistema en general. mero objeto manipulable con ventaja por el todo-
poderoso «tupista».
Pero el objeto espeáfico de estas líneas es presen-
tar el grave atentado que el panorama descrito Por desgracia, el sistema es consecuencia de una
significa contra la profesión del abogado, y que concepción propia de quienes no tienen experien-

THEMIS
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cia sobre el sector privado o no han trabajado La profesión del abogado es una función pública,
nunca en él. El sector privado es la única actividad sin la cual la justicia no podría funcionar ni ser
productiva que no debe ser asfixiada por el Sector calificada liberal, no sólo porque la opinión del
Público. Los empresarios saben lo difícil que es abogado es independiente de la voluntad de su
crear una empresa y la tarea aún más difícil de cliente, sino, y con mucho mayor razón, porque
mantenerla. Para los técnicos o los legisladores de no le pueden ser impuestas limitaciones sobre
escritorio, un sistema que en teoría tenía por obje- cuáles son los recursos que puede presentar el
to simplificar, en la práctica resulta lo contrario. abogado y cuál es la forma de hacerlo.

Toda la vida en sus múltiples facetas y todas las La defensa es libre y todos los TUPAs Y los for-
situaciones no pueden ser interpretadas con acier- mularios son ajenos y contrarios al ejercicio del
to dentro de la frialdad y las estrechas limitacio- Derecho. Esa es la libertad en este campo y un as-
nes de un TUPA y un formulario. El abuso predo- pecto muy sustancial e importante de la economía
minará, sin que tenga sentido o utilidad para que social de mercado, que consagra nuestra Consti-
el ciudadano recurra a un abogado que sepa ex- tución. Ese tipo de economía exige suprimir toda
presar en la mejor forma posible su derecho, la reglamentación superflua o innecesaria, que pa-
naturaleza de la perturbación que sufre, y el re- ralice o limite la acción individual y que pueda
medio que legalmente procede. apartar a la persona del mercado. Es una contra-
dicción lógica afirmar la libertad de acción de la
Se confirma la frase de Tácito: «cuanto más leyes, persona y luego sepultarla en un mar de trámites,
más corrupción». nulidades y multas, que se traducen en el control
estatal, en el dominio del Estado sobre la persona,
Toca al Colegio de Abogados intervenir en este que hace ilusoria esa libertad.
asunto de extrema y creciente gravedad y exigir
derogatoria de todas las leyes, decretos, resolucio- Para terminar, un ejemplo. Cuando agonizaba as-
nes, TUPAs y formularios dictados en los últimos fixiada la libertad de acción bajo el estatismo que
veinte años, cuya abundancia recuerda lo que el rigió el Perú de 1%3 a 1990, para obtener una li-
notable jurista francés Georges Ripert, denominó cencia para la construcción de un edificio se nece-
con gran acierto legiferar y no legislar. sitaban varios meses de trámites, abogados y cos-
tosos tramitadores, para superar las sucesivas di-
Luego, simultáneamente, la desaparición real del ficultades y objeciones que los funcionarios, siem-
funcionario. pre victoriosos, inventaban o descubrían. Tenían
en su mano la vara de la jurisdicción y podían pe-
La situación existente, que motiva estas líneas, in- gar con ella donde, cuando y como quisieran. Du-
fringe los articulos 2840 y 2930 de la Ley Orgánica rante esa guerra de papeles, los desocupados lan-
del Poder Judicial, que por ser orgánica, tiene más guidecían por las calles y devenían ambulantes.
rango que las leyes cuya supresión se propone. Pero eso no importaba; el cumplimiento del
Esos textos prohiben limitar en cualquier forma la trámite y no la libertad de ocupación de la perso-
defensa. Los abogados tienen el derecho inalien- na eran la preocupación principal. A ese extremo
able de presentar las solicitudes o plantear los se puede llegar de pervertir los conceptos. Reac-
fundamentos del derecho de sus clientes en la cionemos a tiempo y recordemos el pasado.
forma que estimen más conveniente para los inte-
reses que defienden, sin verse constreñidos a no No caigamos en el refrán según el cual el hombre
poder presentar a la Administración Pública pedi- es el único animal que tropieza dos veces en la
dos no contemplados por los teóricamente enci- misma piedra. Suprimamos los trámites, devolva-
clopédicos TUPAs y a tener que sujetarse a las mos la libertad. Basta castigar severamente a los
exigencias de fríos y deficientes formularios, res- infractores de las leyes sencillas y justas para que
pecto de los cuales cualquier error permite decla- predominen la libertad y el orden. La prevención
rar agobiantes nulidades. Sus conocimientos y su de la infracción legal por medio de leyes, TUPAs
capacidad de expresión son las llaves principales y formularios es utopía inalcanzable, sólo genera
del éxito y en ello reside de modo principalísimo el abuso, atenta contra la libertad individual y de-
su profesión, que no puede ser mediatizada en la tiene el desarrollo del país. Hay que luchar por un
forma que queda expuesta. estado pequeño y una nación rica y libre.

THEMIS
14
LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Jacqueline Chappuis Cardich


Abogada
Ex-miembro del Comité Directivo de
THEMIS - Revista de Derecho

La Constitución Política del Estado establece en el


inciso 2 del artículo 2° que toda persona tiene de-
recho «a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole»1.

Una aproximación inicial al tema de la igualdad


nos puede llevar a especular que se trata de un
principio fundamental reconocido por la Consti-
tución, por el cual todos los individuos que for-
mamos parte de una colectividad participamos de
La autora analiza el derecho a la igualdad ante la los mismos derechos y de las mismas obligacio-
ley. Para ello parte de una constatación: los indivi- nes, y por lo tanto no podemos ser tratados desi-
duos no son iguales y por ello la legislación los tra- gualmente.
ta de manera distinta, ya sea por razones de sexo,
raza, edad o condición económica. Sin embargo, esa aproximaClon primaria es una
verdad a medias. En la práctica, vemos que todos
Sin embargo, señala la autora que se debe distinguir los individuos que participamos de esa colectivi-
entre trato diferenciado a los desiguales y trato dis- dad no somos iguales y por ese motivo la legisla-
criminatorio. El primero no atenta contra el princi- ción los trata de manera distinta. Por lo general, y
pio constitucional, mientras que la discriminación aún cuando pueda parecer una contradicción, la
es ilegal pues menoscaba dicho principio. Ante esto legislación distingue por razones de sexo, raza,
¿cuál es el límite entre un trato diferenciado válido condición económica, edad, capacidad civil, nacio-
y la discriminación ilegal? nalidad. Los menores de edad no pueden casarse
sin autorización de sus padres o tutores, mientras
Frente a esto el autor analiza el test de razonabili- que los adultos mayores de 18 años, no impedi-
dad, desarrollado por la doctrina y jurisprudencia dos, pueden casarse libremente. Las personas que
extranjera, y que se supone someter el caso concre- obtienen más ingresos deben tributar en mayor
to a determinadas comprobaciones, para determi- medida que quienes obtienen menores ingresos.
nar así, si estamos ante un trato discriminatorio o Las zonas que hubieran sufrido daños serios por
diferenciado. desastres naturales, son declaradas en emergencia

1 El texto de la normasinúlar en la ConstituciOO de 1979 decía «..a la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razOO
de sexo, raza, religión, opinión o ídióma El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La 12y
reconoce a la mujer derechos no menores que al varón.» artículo 2°, inciso 2

THEMIS
15
frente a zonas que no hubieran sufrido hecho ex- tido material y formal, debe ser general e imper-
traordinario alguno. sonal. Dentro de un Estado de Derecho, la igual-
dad niega la posibilidad de leyes particulares o
En realidad, el principio de igualdad tiene diver- fundadas en distinciones personales.
sas connotaciones, tal como veremos más adelan-
te. La Corte Suprema argentina, en un fallo juris- Sin embargo, de sus inicios rupturistas, el princi-
prudencial, estableció que «... no es, pues, la nivela- pio se ha ido adecuando a los cambios en el desa-
ción absoluta de los hombres lo que se ha procla- rrollo de la sociedad contemporánea. Más allá de
mado, aspiración quimérica y contraria a la natu- las connotaciones ideológicas del concepto de
raleza humana, sino su igualdad relativa, propi- igualdad, que no forman parte del presente traba-
ciada por una legislación tendiente a la protección jo, se puede afirmar que el principio tiene tres ni-
en lo posible de las desigualdades naturales..»2. veles constitucionales, tal como lo afirma el
Doctor César Landa Arroyo:
La igualdad como principio tiene un desarrollo
remot03• Aristóteles decía que «todos los seres «La igualdad ante la leyes un derecho de toda
humanos son distintos numéricamente unos de persona, recogida por el artículo 2°, inciso 2 de la
otros por las diferencias materiales; pero todos Constitución; pero también constituye un princi-
tienen la misma forma y naturaleza individuali- pio fundante del Estado de Derecho, que en la ac-
zada en cada uno de ellos y son idénticos en la tualidad alcanza ribetes de valor constitucional
especie, sin ser susceptibles de más o de menos constitutivo de la República democrática y social
como toda substancia». De las diferencias indivi- que proclama el artículo 7fJ" de la Constitución,,5.
duales se forma una comunidad política o una
ciudad y ésta debe estar integrada por gente de Pero la igualdad no sólo constituye un derecho y
artes y oficios diferentes, «... porque no se hace un valor supremo al igual que la libertad, sino
una ciudad a partir de individuos semejantes. La que también es un operador constitucional de la
ciudad también requiere de gobernantes y gober- transformación económica y social del país, como
nados... Aunque exista una igualdad natural entre lo reconoce el artículo 110" de la Constitución, al
todos, es necesario, porque no pueden tener el señalar que «el régimen económico de la Repúbli-
poder al mismo tiempo, que alguno o algunos lo ca se fundamenta en principios de justicia
ejerzan durante un período y lo cedan a otros... social...».
Hay una diferencia específica entre mandar y
obedecer»4. Por ese motivo, el Derecho no puede desconocer
la natural diferencia entre las personas, lo que lo
El principio de igualdad en su concepción moder- obliga a formular disposiciones diferenciadoras
na surge estrechamente vinculado al principio de con el fin de propender a un trato igualitario ahí
libertad con la Revolución Francesa. Más allá del donde la naturaleza no lo ha logrado. Sin em-
ideal de igualdad en sí misma, el principio rompió bargo, esta atribución legítima del Derecho de tra-
el funcionamiento estamental de clases que pre- tar desigualmente a los desiguales en algunos ca-
valecía en Europa. En consecuencia, este principio sos puede lindar con situaciones discriminatorias
fue, en sus orígenes modernos, un precepto rup- que nada tienen que ver con el principio constitu-
turista, que buscaba, más que la eliminación de cional.
los privilegios, la generalidad de las normas que
dictara el soberano, la eficacia erga omnes de las Para aclarar el contenido de este enunciado, debe-
disposiciones a las que debían sujetarse todos los mos precisar que mientras que el trato diferencia-
individuos sin distinción. La consecuencia de ello do para los desiguales no atenta contra el princi-
en nuestros tiempos es que toda norma, en sen- pio constitucional, en tanto responde al sistema

2 GARAY, Alberto. "La Igualdad ante la Ley". Abeledo Perrot 1989. pago 18.

3 Un estudio sobre los antecedentes en ''La Igualdad ante la Ley". RIUS, Osear. RA COROOVA Marcos Lemer 1987, pag 103 Y
sgts.

4RIUS, Osear. "La Igualdad ante la Ley". RA. COROOVA Marcos Lemer 1987, pago 105 (tomado de Aristóteles, «Etica a
Nic6maco» y «La Politica»).

S.LAlIlJ)A ARROYO, César. ''La Sentencia del Tribunal de Garantlas Constitucionales sobre la Constitucionalidad de la Ley de
la BOlSa de Trabajo y los principios de Igualdad y Libertad". Revista Derecho N° 45. PUCP. Lima, diciembre 1991. pag 437.

TtIEMIS
16
de valores que propugna nuestra Constitución, la Muy al margen del deficiente desarrollo de este
discriminación es ilegal en tanto menoscaba el terna en nuestro país, la doctrina y la jurispruden-
principio. cia extranjera han tenido, en este aspecto, un de-
sarrollo sin precedente. En países corno Alemania,
Por ese motivo, a diario nos enfrentarnos con for- España, Italia y Estados Unidos, los órganos en-
mulaciones legales diferenciadoras y no necesa- cargados de administrar justicia se han visto obli-
riamente discriminatorias, debido a que el legisla- gados a desarrollar y afinar el concepto para hacer
dar no sólo está autorizado, sino que está obliga- que este principio tan abstracto sea aplicable al ca-
do a clasificar o diferenciar a los desiguales. La so concreto. Evidentemente, se trata de un desa-
negación de ello supone mantener un estado de rrollo jurisprudencial relevante.
desigualdad que niega la justicia.
El principio general es que no toda desigualdad
Estas diferencias, tratadas jurídicamente, encuen- de trato significa necesariamente una discrimina-
tran su fundamento en la aprobación que la colec- ción, sino sólo aquella que no se encuentra debi-
tividad le da a situaciones objetivamente desigua- damente sustentada, o que no sea suficientemen-
les, sustentada en el sistema de valores constitu- te razonable.
cionales. Es decir, se trata de disposiciones que no
generan discusión relevante: hay fundamento o Por ello, la doctrina y la jurisprudencia extranjera
razón válida para tratar casos desiguales de ma- han desarrollado lo que se conoce corno el Test de
nera desigual Razonabilidad8, al cual se someten todos los pro-
cedimientos en los que se discute la violación del
Sin embargo, el problema se genera cuando las si- principio constitucional de igualdad. Este test su-
tuaciones objetivas no son tan fáciles de determi- pone someter el caso en cuestión a una serie de
nar. ¿Cuál es el limite entre la desigualdad válida comprobaciones o tests sucesivos para determinar
razonable, aceptada, y la discriminación ilegal en si este acto es simplemente diferenciador y, por lo
un Estado de Derecho? ¿Cuándo nos enfrentarnos tanto, no violatorio, o por el contrario si es discri-
a una situación arbitraria, sea emanada de una minatorio y, por lo tanto, ilegal
ley, de un acto administrativo o de una decisión
judicial discriminatoria? ¿Cómo podernos compro- En realidad, los problemas de discriminación ante
bar que la aparente diferenciación encierra en el la Ley se pueden dar de varias formas, en algunos
fondo una discriminación que vulnera el princi- casos con situaciones mucho más sutiles que evi-
pio constitucional? dentes, corno por ejemplo cuando la norma no
plantea una desigualdad o discriminación explíci-
En nuestro país, entre 1984 y 1988, según datos ta, sino que la desigualdad deriva de la aplicación
publicados por José Coloma Marquina6, sólo se de ella; cuando un órgano jurisdiccional resuelve
tramitaron siete expedientes interpuestos por vio- dos casos similares de manera contraria, o cuando
lación al principio de igualdad, de los cuales sólo simplemente el legislador no ha hecho una clasifi-
uno de ellos, el caso Cementos Lima vs. Ministe- cación lo suficientemente justificada. Para una
rio de Industria, Comercio, Turismo e Integra mejor comprensión de cada caso, proponernos los
ción7 , dio lugar a casación en el Tribunal de Ga- siguientes ejemplos:
rantías Constitucionales. Este caso, que ha sido
ampliamente tratado en diversos trabajos, consti- 1. Que una norma legal establezca un trato desi-
tuye, a nuestro entender, precedente jurispruden- gual o discriminatorio. En el caso Cementos Lima
cial de aplicación obligatoria para todos los proce- vs. MICTI, se discutió la validez de una resolución
dimientos sobre igualdad ante la ley que se pre- ministerial expedida por el Ministerio de Indus-
senten en el futuro. tria, Comercio, Turismo e Integración, por la cual
se dispuso precios distintos de venta del cemento

6 COLOMA MARQUINA, José. 'Definiciones y Contenido del Principio de Igualdad, aproximación inicial a la Jurisprudencia
Constitucional Peruana". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 7. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1991 pago 197.

7 El texto íntegro de la resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales, en: ABAD, Samuel. ''Selección de Jurisprudencia
Constitucional, Habeas Corpus y Ampard'. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1990. pago 363 y sgts.

8 Un estudio sobre el tema en ALONSO CARClA, Enrique, "La Interpretación de la Constitución". Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, y CARRASCO PEREA, Angel. "El Juicio de Razonabilidad en la Justicia Constitucional". Revista
Española de Derecho Constitucional. Año 4, Num. 11, mayo-agosto 1984.

THEMIS
17
gris para todas las empresas productoras de ce- 3. Que una resolución jurisdiccional resuelva de
mento en el país, asignándole el precio más bajo a manera distinta dos casos similares. Supongamos
Cementos Lima y los precios más elevados a las por un momento que el Tribunal Fiscal ha emitido
empresas del Estado. En este caso, la misma reso- reiteradas resoluciones que declaran inaplicable la
lución plantea la discriminación que motivó a los multa impuesta por la SUNAT en determinados
jueces la revisión del principio de igualdad. casos. Sin embargo, sometido un caso similar a los
anteriores que motivaron dichas resoluciones y
2 Que un ente administrativo discrimine en los sin que medie norma legal al respecto, el Tribunal
hechos a dos personas. En la jurisprudencia norte- decide declarar aplicable la multa sin ofrecer ra-
americana, es conocido el «leading case», Yick Wo zón o justificación alguna que sustente su cambio
vs. Hopkins, de particular relevancia según los de criterio. Sobre el particular, el Tribunal Consti-
tratadistas porque se considera que es el primer tucional Español ha establecido que el principio
caso en que el Tribunal Federal declaró inconsti- de igualdad se vería vulnerado también cuando
tucional la conducta de los funcionarios que al un mismo precepto se aplique en casos iguales
aplicar la ley lo hicieron discriminando a un gru- con notoria desigualdad por motivaciones arbitra-
po de individuos9• En términos generales, el caso rias. En este caso, como en los anteriores, el prin-
se inicia en 1880 debido a una ordenanza median- cipio en comentario se vería seriamente vulnera-
te la cual las lavanderías de San Francisco debían do si únicamente los órganos encargados de ex-
estar construidas en piedra o ladrillo, debiendo pedir normas de aplicación general estuvieran
obtener una autorización especial las lavanderías obligados a respetar el principio constitucional, y
que querían funcionar en otro material. Según lo no así los jueces u órganos encargados de expedir
que se probó durante el procedimiento, de las 320 resoluciones.
lavanderías que funcionaban en la ciudad 240 per-
tenecían a chinos, y el resto a caucásicos; el comi- En estos casos, la doctrina exige demostrar no
té le había denegado a los chinos las autorizacio- sólo la similitud de los casos planteados, sino
nes especiales, otorgándolas únicamente a los también que el mismo órgano jurisdiccional haya
caucásicos. La enmienda XIV, sección primera de resuelto de manera contradictoria sin una razón
la Constitución norteamericana, establece que suficiente. De esta manera, el principio de igual-
«ningún Estado..., dentro de su jurisdicción dene- dad supone también el respeto por el precedente
gará a persona alguna la igual protección de las de parte del mismo órgano administrativo o judi-
leyes». cial que dictó la primera resolución, y que la va-
riación en todo caso responda a un fundamento
Aun cuando la jurisprudencia norteamericana se suficiente y razonable.
acerca a una real protección del individuo de la
discriminación surgida del texto legal, de su apli- La aplicación de este principio nos parece válida.
cación o de su propósito y efecto, como en el caso Sin embargo, debe observarse que por un lado no
planteado, no todas las jurisprudencias se sujetan existen dos casos ciento por ciento iguales y, en
al mismo principio. La jurisprudencia argentina, consecuencia, es necesario encontrar plenamente
de manera uniforme, plantea que la aplicación de- la identidad abstracta de ambos supuestos. Ade-
sigual de una ley general no discriminatoria no . más, dentro de nuestro ordenamiento jurídico el
constituye violación al principio constitucional de precedente no es obligatorio, y constituye única-
igualdad ante la LeYo. mente una fuente de derecho.

A nuestro entender, más allá de los aspectos for- Finalmente, debe tenerse presente que la evolu-
males en la formulación del derecho de igualdad ción de la sociedad supone necesariamente la
en nuestra Constitución, debemos reconocer que evolución del Derecho. Lo que hoyes contradicto-
el principio de igualdad constituye la exigencia de rio o desigual, mañana no lo es, y los jueces no
un trato igualitario del Estado que reclaman quie- pueden sujetarse de por vida a los razonamientos
nes componen dicha sociedad, sea mediante la y las interpretaciones realizadas en la resolución
formulación de leyes, como por la interpretación y de determinado asunto.
la aplicación de dichas leyes.
En todo caso, el cambio de posición por parte del

9 GARAY, Alberto. op; cito. pago 81

1& GARAY, Alberto, CIp. cit., pago 83 y sgts.

THEMIS
18
juez en la aplicación o interpretación de la ley de- legal establece consecuencias jurídicas diferentes
be suponer la determinación legítima de un cam- para dos o más personas.
bio de criterio, que no se sustente en cuestiones
arbitrarias, ni que responda a la diferencia entre En doctrina se discute si lo que trata este test es
las personas. probar la desigualdad de los supuestos de hecho
o la desigualdad de las consecuencias jurídicas. En
4. Que el legislador no haya efectuado una ade- todo caso, no se trata de determinar si la norma
cuada clasificación al expedir una norma, de for- sometida a la prueba establece diferencias, sino
ma tal que quedan excluidas o incluidas personas que las consecuencias son jurídicamente diferen-
que no deberían o deberían formar parte de la tes.
norma. Para entender este caso, planteamos el si-
guiente ejemplo: Un ejemplo ilustrativo de esta constatación lo rea-
liza Enrique Alonso Garáal1 cuando indica que no
Debido a las constantes lluvias en la costa norte interesa si la norma diferencia entre las personas
del Perú, se ve la necesidad de declarar en estado que tienen lunares de aquellas que no lo tienen,
de emergencia determinadas provincias perjudi- siempre que esa constatacion física no suponga,
cadas, otorgándoles una serie de beneficios mien- por ejemplo, que unas tendrán determinados de-
tras dure esta situación. Dentro de la ley que de- rechos que a otras no se les concederá.
clara en emergencia a las zonas dañadas, no se
comprende a la provincia X, la cual, aun cuando 2. Test de relevancia. Según este test, se trata de
se ha visto igualmente perjudicada que las demás, probar que las situaciones tratadas desigualmente
no ha sido incluida por el legislador. Es evidente tienen cierta identidad, por lo cual demandan un
que, en este caso, la desigualdad no se ha dado en trato igualitario. El Tribunal Constitucional Es-
forma explícita en la norma legal que declara la pañol dice: «para afirmar que una situación de de-
emergencia, sino que el legislador no ha efectua- sigualdad de hecho no imputable a la norma tiene
do una correcta clasificación al dictar la norma, relevancia jurídica, es necesario demostrar que
excluyendo una provincia que reunía las condi- existe un principio jurídico del que deriva la nece-
ciones generales que motivaron la dación de la ley sidad de igualdad de trato entre los desigualmen-
para el resto de provincias. En este caso, podemos te tratados»12.
decir que el legislador no ha hecho una correcta
clasificación, es decir, se ha dado el problema de Como se puede apreciar, este test no es aplicable
la subsunción. cuando la norma ha sido explícitamente desigual
o discriminatoria, ni cuando el mismo órgano ju-
Revisados los posibles casos de discriminación risdiccional ha resueltó un caso similar de manera
que el Derecho puede observar, ya que otros ca- totalmente opuesta, pues en estos casos, la carga
sos en entes privados no han sido aceptados por de la prueba recae en el órgano emisor de la nor-
el Derecho y por lo tanto no serán materia del ma, o en el juez u órgano de decisión.
presente artículo, pasemos a analizar el test de ra-
zonabilidad. Este test se aplica consecuentemente en los casos
de aplicación arbitraria de una norma, o cuando
Como ya indicamos anteriormente, el test de ra- estamos frente al problema de la subsunción. En
zonabilidad supone someter el caso en cuestión a ambos supuestos, quien demanda la igualdad de-
determinadas comprobaciones: be probar la identidad de su caso concreto con los
supuestos abstractos que motivan la interpreta-
- Test de desigualdad ción o clasificación de la norma.
- Test de relevancia
- Test de razonabilidad propiamente dicho En realidad, de lo que se trata es de demostrar la
identidad de las razones que motivan un trato
1. Test de desigualdad. Se trata de la constatación igualitario. Más que un test, consiste en trasladar
inicial más simple a la que debe someterse todo la carga de la prueba a la persona o ente perjudi-
procedimiento y supone verificar que la norma cado, quien finalmente tendrá que demostrar di-

11ALONSO GAROA, Enrique. "El Principio de Igualdad del artículo 14 de la Constitución Española". Revista de
Administración Pública, Num.100-102 Madrid, enero·1982-diciembre 1983. pago 25.

12 ALONSO GAROA, Enrique, op. cit., pago 31

THEMIS
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cha identidad, el trato desigual y discriminatorio nisterial cuestionada también contradecía lo dis-
de la autoridad puesto en el artículo 112°, que garantizaba la igual-
dad jurídica de los competidores en el mercado,
3. Test de razonabilidad. Es el test más importante vulnerando objetivamente los principios rectores
porque nos ayuda a razonar cuando enfrentamos del régimen económico de la Constitución del 79.
un problema de desigualdad. En términos genera-
les, este test «... consiste en examinar directamen- Ahora bien, dentro del test de razonabilidad exis-
te las normas promulgadas por el poder público te una serie de test sucesivos que ayudan a acla-
introductor de la desigualdad para ver si los moti- rar los conceptos cuando las razones son válidas o
vos y las razones que se alegan para justificar esa se fundan en valores constitucionales contrapues-
desigualdad están o no de acuerdo con los valores tos.
constitucionales»13.
De un lado, tenemos el test de racionalidad, que a
El problema de los valores constitucionales no es grandes rasgos examina la finalidad de la norma,
que cualquier razón puede justificar una desigual- para ver si esta desigualdad tiene algo que ver
dad, sino que ésta debe ser una razón suficiente, con los fines perseguidos por la medida.
es decir, debe tener un peso específico dentro del
sistema de valores que consagra la Constitución. En el caso Cementos Lima antes comentado, el
«Para el efecto, se realiza un contrapeso entre el Procurador del Estado sustentó que la finalidad
valor de la razón y el constitucionalmente impli- de la Resolución Ministerial no era otro que la
cado (al primero se le denomina interés consti- protección de los consumidores.
tucionalmente legítimo), para ver si el primero se
opone o no frontalmente al segundo o si está Si la Resolucion Ministerial pretendía proteger el
dentro del juego que permite el marco consti- interés social, la norma es irracional por cuanto la
tucional. Supone la puesta en práctica de la teoría diferencia de precios establecida entre los produc-
de los valores en el sentido más estricto de la pa- tores no tiene nada que ver con la protección de
labra»14. los consumidores. La desigualdad es irracional
porque no concuerda con los fines que pretende
Para aclarar mejor estos conceptos, vamos a so- conseguirse con la medida.
meter el caso Cementos Lima vs. MICTI al test de
razonabilidad: Finalmente, determinados tribunales constitucio-
nales han asumido dentro del test de razonabili-
Durante el procedimiento de acción de amparo, el dad las pruebas de idoneidad y proporcionalidad
Estado manifestó que la razón por la que se había de la medida, que hacen más estricto el test de ra-
establecido precios distintos de venta era que los zonabilidad en situaciones extremas cuando el ca-
costos de producción y niveles de rentabilidad de so en cuestión se sustenta en valores constitucio-
cada empresa no eran iguales, motivo por el cual nales que se contraponen a otros valores.
no podía establecerse precios iguales de venta pa-
ra todas las empresas. Suponemos que esa fue la A grandes rasgos, «no basta con demostrar que
razón más importante y no que se trataba de una hay un interés constitucionalmente legítimo que
discriminación en relación con el carácter público justifique la desigualdad, sino que la persecución
o privado de las empresas. de ese interés debe ser real y proporcionaps.

En la resolución del Tribunal de Garantías Consti- La proporcionalidad es la relación entre la medida


tucionales que resolvió en casación el presente ca- restrictiva y la finalidad, para apreciar si la medi-
so, se estableció que tal razón no era suficiente da es proporcionada a la desigualdad que se pre-
para establecer un trato desigual, contradiciendo tende corregir. Por su parte, la idoneidad nos per-
lo dispuesto en el artículo 131° de la Constitución mite comprobar que la relación medios-fin de la
de 1979, que garantizaba la libertad de comercio e medida es idónea o real.
industria. Tal argumento, a nuestro entender, es
válido, pero no suficiente, pues la Resolución Mi- Tal como hemos visto, el principio de igualdad es-

13 ALONSO GAROA, Enrique. ''La Interpretación de la Constitución", Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984. pag
211
14 ALONSO GARClA, Enrique. 'El Principio de 19ualdad..", op. cit., pag 47.

15 ALONSO GARClA, Enrique, 'El Principio de Igualdad_." op. cit., pag 60.

THEMIS
20
tá estrechamente vinculado con la teoría de los sis de un supuesto de violación a este principio
valores constitucionales, que aún cuando hoy en constitucional nos obliga necesariamente a anali-
día esté en discusión en doctrina por el subjetivis- zar esos valores, aquellos que sientan las bases de
mo en la aplicación de los valores, constituye el nuestro ordenamiento legal y la convivencia pa-
único medio de hacer objetivo un principio tan cífica basada en el respeto de los derechos de las
abstracto como el principio de igualdad El análi- personas.

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EL REGIMEN TRIBUTARIO DE
LAS EMPRESAS INSOLVENTES

César Luna-Victoria León


Profesor de Derecho Mercantil
y Derecho Tributario
Pontificia Universidad Católica

1. ALCANCE DEL TEMA\

En términos generales, la empresa insolvente no


tiene un régimen tributario orgánico. En ese senti-
do, no podemos referirnos a un régimen tributa-
rio de las empresas insolventes. Sin embargo,
existen cuando menos tres situaciones cuyo trata-
miento es principalmente tributario y que, de al-
gún modo, establecen perfiles de lo que sería o
debería ser un régimen tributario. El primero de
El presente artículo intenta desarrollar una esos temas es el de los privilegios que gozan de-
propuesta para el tratamiento tributario de la terminados acreedores y la prelación para cobrar
empresa que deviene insolvente. De acuerdo con el sus créditos, en el que resulta de particular impor-
esquema de la ley de reestructuración empresarial, tancia determinar la ubicación de la deuda tributa-
producida la situación de insolvencia se dan dos ria.
posibilidades: o bien se atiende el pago a los
directores acreedores que pudieran existir o bien se El segundo tema es el de la refinanciación de las
busca reactivas la empresa. Para optar por una de deudas, en el que se debate si la deuda tributaria
estas alternativas se requiere de una actitud puede ser tratada exactamente igual que las de-
previa, siendo inclusive posible la conciliación de más, incluyendo la posibilidad de capitalizarla o
intereses (los de los acreedores, especialmente el condonarla parcialmente. Normas recientes han
tributario, y los de los trabajadores). precisado los límites de aplazamiento y fracciona-
Un análisis pertinente, por tanto, debe comprender miento.. El último tema es el de los incentivos y
la ubicación de la deuda tributaria para su pago beneficios tributarios de que pueden gozar las
efectivo, la refinanciación de deudas y una crítica a empresas insolventes.
la condonación y a los límites a los beneficios
tributarios, así como a su eficacia como incentivo a 11. EL PRIVILEGIO Y LA PRELACION.
la reestructuración empresarial. Todo ello es
tratado por el autor a la luz de la actual política Es en la empresa insolvente donde el tema del
económica del Estado. privilegio y la prelación de acreedores tiene im-

1'La empresa insolvente es aquella reconocida como tal por la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del
InstitUto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) o por las
ent;idades a las que esa comisión hubiese delegado funciones. El régimen legal es el previsto en la Ley de Reestructuración
Empresarial (Decreto Ley N" 26116 del 28 de diciembre de 1992) y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo N" Q44..93-EF
del 18 de marzo de 1993).

THEMIS
23
portancia. En efecto, mientras la empresa es sol- derecho real). Sin embargo, esa «prelación», esa
vente, esto es, mientras tiene capacidad de pago, preferencia, sólo es oponible a los acreedores co-
es irrelevante el lugar que ocupa un acreedor, munes. No surte efecto, por ejemplo, contra los
porque siempre tendrá la posibilidad de cobrar su acreedores laborales, porque éstos tienen «privile-
crédito. El problema sólo se presenta en la empre- gio».
sa insolvente, porque en este caso los activos no
son suficientes para pagar todos los créditos o a 2.1. El privilegio del crédito laboral
todos los acreedores. Por eso resulta necesario es-
tablecer un orden entre los acreedores, para deter- En el régimen de la empresa insolvente, hubo
minar a quiénes se les paga primero y a quiénes siempre un privilegio indiscutido: el de los acree-
se les deja de pagar. dores laborales. Ese privilegio, además, tiene ran-
go constitucionaF. Toda la legislación sobre el te-
Por la importancia que tienen los conceptos en es- ma, siguiendo a la Constitución, otorga siempre el
te asunto, habrá que indicar que «privilegio» y primer lugar al crédito laboral A pesar de que en
«prelación» no son conceptos sinónimos, aun los textos constitucionales se utilizó el concepto
cuando en varias de las normas se utilizan como «preferencia» o «prioridad», se trata sin duda de
tales. «Privilegio» supone una preminencia abso- un «privilegio».
luta. Se es privilegiado por razón de uno mismo,
sin más requisito que ser uno mismo, por tanto Se afirma que hay privilegio porque la preminen-
no requiere o no debiera requerir mayor formali- cia del acreedor laboral excluye a todos los demás
dad. Por ello, el «privilegio» es más una condición acreedores, sin formalidad alguna, aun cuando se
del sujeto acreedor que una característica de su trate de créditos anteriores. El privilegio laboral
crédito. Aplicando este concepto al tema de los tiene preminencia incluso sobre los acreedores
créditos, el acreedor privilegiado excluye a todos con garantías reales, como ha quedado anotado en
los demás que no sean de su misma naturaleza, el rubro anterior.
aun cuando los créditos de éstos últimos hubiesen
sido constituidos antes, y ese privilegio no está 2.2. El acreedor tributario. Antecedentes.
condicionado sino a la prueba de la existencia del
crédito. Es el caso del privilegio de los trabajado- Ni el acreedor ni el crédito tributario tuvieron re-
res por los créditos laborales. conocimiento especial hasta la promulgación del
Código Tributario en diciembre de 19933• No obs-
Situación jurídicamente diferenciable es la de la tante, ante diversos dispositivos legales recono-
«prelación». En este caso, la preminencia no es ab- cieron una determinada prelación, usualmente
soluta. No existe preminencia en abstracto, no se después del acreedor laboral y, en su caso, del
es preminente por sí mismo, sino frente a otros. crédito por alimentos. Fue el caso, por ejemplo, de
Cuando hay «prelación», existe «preferencia», que la antigua Ley General de Instituciones Bancarias,
es una característica del crédito mismo y no del Financieras y de Seguros4•
acreedor titular de ese crédito. Tratándose de
créditos, el acreedor con garantía real (prenda o Pero la ubicación preferente del crédito tributario
hipoteca), tiene preferencia de pago sobre los de- delante de todos los demás créditos no laborales,
más acreedores, pero no .a título personal, sino era sólo aparente. El sistema entendió que esa
respecto de la liquidación (remate) de los bienes prelación no alcanzaba a los créditos garantizados
gravados con la garantía. Para que surta efectos la con derechos reales (prenda o hipoteca). Para
preferencia, se exige usualmente una formalidad éstos últimos, se aplicaba el derecho que el acree-
(no sólo la prueba de la existencia del crédito); es dor real tiene preferencia para cobrar su crédito
el caso de la inscripción de la garantía (que ade- del producto del remate del bien que está gravan-
más es una condición solemne para que exista el doS. Como el crédito tributario no tiene el mismo

2El Art. 49 de la Constitución de 1979 estableció que «.. el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores
es, en todo caso, preferente a cualquier otra obligación del empleador.•». Igual norma ha sido recogida en el Art. 24 de la
Constitución vigente, que establece que «•• el pago de la remuneración y los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador•.».

3 Díspuesta por el Decreto Legislativo N" 773 vigente a partir del 1 de enero de 1994-

4 Art. 338 del Decreto Legislativo N" 637 del 25 de abril de 1991

5 Art. 1068 del Código Civil respecto de la prenda y Art. 1097 del mismo código respecto de la hipoteca

THEMIS
24
sustento constitucional que el del acreedor labo- cha en que se publicó la Ley de Reestructuración
ral, se interpretó que la prelación del crédito tribu- Empresarial. Posteriormente, el código vigente in-
tario sólo era general respecto de los acreedores corporó al concepto de deuda tributaria los impor-
comunes. tes correspondientes al recargo por reclamación
inoficiosa, aplicable a los reclamos infundados o
La modificación del Código Tributario en 19926 re- improcedentes que presenten los deudores tribu-
planteó el tema. En virtud del Art. 6 de ese Códi- tarios7 •
go:
Todos estos últimos conceptos, siendo formal-
«... el acreedor tributario tendrá preferencia sobre mente parte de la deuda tributaria, no podían
los demás acreedores, excepto en los casos de ali- estar comprendidos dentro del privilegio estable-
mentos, beneficios sociales, hipoteca u otra garan- cido por la Ley de Reestructuración Empresarial
tía real inscrita en el correspondiente registro, que, según su texto, sólo se aplicaba sobre la par-
preexistente a la notificación de la deuda tributa- te de la deuda originada por la falta de pagos de
ria...». tributos. Tratándose de una norma que creaba un
privilegio (al crédito cuyo origen eran los tribu-
Esta norma intentó resolver el problema de la pre- tos), evidentemente restringía derechos (las de los
lación entre el crédito tributario y el crédito garan- demás acreedores) y en tal virtud sólo podía ser
tizado con derecho real, estableciendo una misma interpretada de manera restrictiva, sin estar admi-
categoría para estos créditos, en cuya virtud la tida su aplicación por analogía, conforme lo dis-
preminencia de uno sobre otro dependía de una puesto por el Art. IV del Título Preliminar del
formalidad. En el caso del crédito con garantía re- Código Civil.
al, la formalidad exigida era la inscripción en el
registro, en tanto que para el crédito tributario se III. EL CONFLICTO ENTRE EL CREDITO
exigía la notificación al deudor. La antigüedad en TRIBUTARIO y EL CREDITO CON
el cumplimiento de la formalidad era el criterio GARANTIA REAL.
para determinar la prelación.
Vigente la Ley de Reestructuración Empresarial,
Sin embargo, la Ley de Reestructuración Empre- los acreedores cuyos créditos estaban garantiza-
sarial replanteó radicalmente el tema, reconocien- dos con derechos reales reclamaron lo que, en su
do al crédito tributario preferencia frente a los opinión, significaba no sólo una violación de los
créditos garantizados con derechos reales (Art. 7). derechos reales, sino una práctica que ponía en
A diferencia del Código Tributario anterior, el peligro todo el sistema financiero.
acreedor tributario en el régimen de la Ley de
Reestructuración Empresarial gozaba de privile- Evidentemente, el problema no era de interpreta-
gio por sí mismo, no requería ninguna formalidad ción legal. Existían intereses en conflicto entre
(ya no se exigía la notificación previa de la deuda) dos grupos de acreedores (la Administración Tri-
y su prelación sobre los créditos garantizados con butaria y las entidades del sistema financiero,
derechos reales era total, incluso respecto de éstas últimas usualmente acreedoras de créditos
aquellos derechos inscritos antes del origen del garantizados con derechos reales). El conflicto no
crédito tributario. podía ni debía ser resuelto analizando las institu-
ciones jurídicas. De lo que se trataba era que la so-
Habría que precisar, no obstante, que el privilegio ciedad, en su conjunto, estableciera qué tipo de
no se extendía a todos los créditos tributarios, si- créditos deseaba privilegiar.
no tan sólo a aquellos que hubiesen tenido como
origen tributos (ine. 3 del Art. 7). Evidentemente Por un lado, el sistema financiero había venido
se trató de un error, porque la deuda tributaria no operando bajo la certeza de que sus créditos ga-
sólo tiene como origen los tributos, pues integra rantizados con derechos reales tenían preferencia
también las multas por el incumplimiento de obli- para el pago con el producto del remate de los
gaciones formales y los intereses sobre unos y bienes gravados con esos derechos, sin más limi-
otros según el Art. 28 del Código Tributario apro- tación que el supra privilegio del crédito laboral.
bado por Decreto Ley N° 25859, vigente en la fe- Asegurar que el sistema siguiese funcionando así

6 Según el texto aprobado por el Decreto Ley N° 25859 del 24 de noviembre de 1992.

7 Arts. 28 y 182 del Código Tributario aprobado por Decreto Legislativo ~ 773.

THEMIS
25
obedecía a una estrategia económica, la misma a los créditos en una forma socialmente rentable.
la que obedece la Ley de Reestructuración Empre-
sarial, esto es, la de establecer mecanismos para La creación de un Impuesto Mínimo a la RentaS
asegurar el desarrollo de los agentes económicos. obedecía a esa lógica. En términos generales se
Paradójicamente, otorgar privilegio al acreedor tri- aludió a ese impuesto como un impuesto a los ac-
butario, de la manera como lo hizo la Ley de tivos, fraseando las disposiciones del régimen que
Reestructuración Empresarial, no parecía con- establecían que el Impuesto a la Renta (régimen
gruente con los esfuerzos para reflotar a las em- general) no podía ser inferior al 2% del valor de
presas, toda vez que desalentaba el otorgamiento los activos. Sin embargo, el régimen admitía como
de créditos. crédito contra el Impuesto Mínimo, los pagos a
cuenta y de regularización del Impuesto al Patri-
Pero en el otro lado existían razones no menores monio Empresarial, cuya tasa también era del 2%
para reivindicar privilegios para el crédito tributa- aplicable sobre la diferencia entre el valor de los
rio. Como se ha advertido, el tema del privilegio bienes del activo y el valor del pasivo (reducido a
(y, en su caso, el de la prelación) sólo se materiali- las obligaciones con tercerost
za en el caso de la insolvencia. No se trata en con-
secuencia de determinar qué crédito, por su natu- De lo que resulta que, en términos financieros, la
raleza jurídica, debe prevalecer sobre otro. Se tra- tasa del 2% del Impuesto Mínimo se aplicase so-
ta, fundamentalmente, de optar legislativamente bre los pasivos. En otras palabras, para que el im-
sobre quién sufre la insolvencia de una empresa puesto no tuviese incidencia alguna, los pasivos
y, por tanto, de precisar qué acreedor deja de co- debían tener un rendimiento neto de gastos no
brar. En ese contexto, en favor del privilegio al menor al 4.67%10. Dicho de otro modo, la empresa
acreedor tributario se argumenta que su interés es era libre de endeudarse, pero los créditos debían
mayor, porque cubre necesidades de toda la colec- servir para generar una ganancia neta no menor
tividad, a través de la ejecución del presupuesto. al 4.67%. Sólo en esa hipótesis, la empresa no su-
Contrariamente, el crédito con garantía real sólo friría incidencia tributaria en el Impuesto Mínimo
cubre el interés del acreedor particular. a la Renta, porque su ganancia generaba un Im-
puesto a la Renta (régimen general) mayor. La re-
En relación al argumento de la seguridad para el flexión estaba de acuerdo al tono de la época. Se
otorgamiento de los créditos, habría que conside- exigía la reconversión de los agentes económicos,
rar que la existencia del supra privilegio laboral su actuación de acuerdo a las reglas del mercado y
no perjudicó el desarrollo de los créditos garanti- la identificación de ventajas comparativas para ac-
zados con derechos reales. De la misma manera, tuar en forma competitiva en el mercado.
ampliar el ámbito de los acreedores privilegiados
para incluir al acreedor tributario, tampoco de- 3.1. Una primera victoria: la del sistema
bería entorpecer el desarrollo del sistema finan- financiero.
ciero.
El conflicto estaba planteado y el sistema finan-
Esta última reflexión replantea la actuación del ciero presionó y obtuvo una modificación del te-
acreedor, exigiéndole que al otorgar un crédito ma, evidentemente a su favor.
evalúe las posibilidades de cobro, no tanto en las
garantías (reales o personales) que el deudor pu- Al ser modificada la Ley General de Instituciones
diera ofrecer, sino principalmente en la capacidad Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Le-
de pago del deudor. Se obliga a una nueva menta- gislativo N° 770, del 28 de octubre de 1993), se re-
lidad, el crédito supone una responsabilidad so- gresó a la situación previa a la modificación del
cial conjunta de acreedor y deudor, estableciendo Código Tributario en noviembre de 1992 En tal
normas que obligan al otorgamiento y al uso de virtud, los créditos garantizados con derechos rea-

~ Régimen vigente, durante la época del conflicto, regulado por los Art. 118 de la Ley del Impuesto a la Renta, establecido por
el Decreto Ley N° 25751 del 1 de octubre de 1992

9Según las normas de los Arts. 9 Y 4, respectivamente, de la Ley del Impuesto al Patrimonio Empresarial entonces vigente
Decreto Legislativo ~ 619 del 30 de noviembre de 19'XJ.

10 El Impuesto Mínitpo a la Renta (2% sobre los activos) equivale a la tasa efectiva del Impuesto a la Renta (30% régimen
general) sobre una ganancia neta de 4.67% más el crédito del 2"Á> sobre el patrimonio. Ver «El Impacto del Impuesto Mínimo a
la Renta (lMR») en Revista Análisis Tributario, febrero 1992, pág. 15, Lima

THEMlS
26
les otorgaban preferencia a sus acreedores, sin La Administración Tributaria podrá solicitar a los
más límite que respetar el supra privilegio de los Registros la inscripción de Resoluciones de Deter-
acreedores laborales (arts. 1% y 197 de la Ley Ge- minación, Ordenes de Pago o Resoluciones de
neral de Instituciones Bancarias, Financieras y de Multa, la misma que deberá anotarse a simple so-
Seguros citada). licitud de la Administración, obteniendo así la
prioridad en el tiempo de inscripción que deter-
La misma norma respetaba la prelación (ya no mina la preferencia de los derechos que otorga el
privilegio) del crédito tributario, pero sólo respec- registro.
to a los acreedores comunes. Sin embargo, corno
la ley sólo estaba referida a las instituciones que La preferencia de los créditos implica que unos
regulaba, era posible interpretar válidamente que excluyen a los otros según el orden establecido en
el privilegio establecido al crédito tributario por la el presente artículo.
Ley de Reestructuración Empresarial, continuaba
vigente y tenía preminencia sobre los créditos ga- Los derechos de prelación pueden ser invocados
rantizados con derechos reales cuyos titulares y declarados en cualquier momento.
fuesen entidades distintas a las reguladas por la
ley general citada. El nuevo texto es confuso, precisamente porque
confunde los conceptos de privilegio y prelación.
En realidad, la ofensiva del sistema financiero no La norma pareciera reconocer el privilegio al acre-
era aislada. Durante los últimos años, el sistema edor tributario, pero este privilegio no es oponible
financiero habia venido recibiendo apoyo siste- a otros acreedores privilegiados (es el caso de los
mático a través de normas legales que le acreedores laborales) ni a otros créditos preferen-
concedían ventajas o privilegios, a pesar del dis- ciales (es el caso de los acreedores cuyos créditos
curso ideológico del gobierno en el sentido que están garantizados con derechos reales). O el acre-
los agentes económicos debían sujetarse a las re- edor tributario no tiene privilegio, o se trata de un
glas del mercado y que, por tanto, el Estado deja- privilegio bastante disminuido.
ba de ser un ente promotor de determinadas acti-
vidades económicas. Tal vez el caso más identifi- Del primer párrafo de la norma queda claro que el
cable es el conjunto de incentivos y beneficios tri- crédito tributario no tiene preminencia sobre el
butarios que las entidades del sistema financiero crédito garantizado con derecho real, siempre y
reciben en el Impuesto a la Renta, tales corno las cuando éste se encuentre inscrito en el correspon-
exoneraciones al rendimiento de las colocaciones diente registro, que es más bien una formalidad
pasivas y las ganancias de capital en bolsall . que se exige para que el derecho real exista. Sin la
inscripción previa, el derecho real no existe12•
3.2. El nuevo régimen de prelaciones: la
norma legal. Siguiendo la reflexión, la prenda sobre bienes no
registrables no tendría prerninencia sobre el
A partir del 1 de enero de 1994 está vigente un crédito tributario, en la medida en que la formali-
nuevo texto del Código Tributario (Decreto Legis- dad de constitución de la prenda no consiste en el
lativo N° 773 del 30 de diciembre de 1993). Confor- registro (material y jurídicamente imposible) sino
me a él: en la entrega física de los bienes que constituyen
la prenda al acreedor o a un depositario (ine 2 del
Art. 6.- Las deudas por tributos gozan de privile- Art. 1058 del Código Civil). Evidentemente se trata
gio general sobre todos los bienes del deudor tri- de un olvido. En este caso, para otorgar fecha cier-
butario y tendrán prelación sobre las demás obli- ta a la entrega física de los bienes que constituyen
gaciones en cuanto concurran con acreedores cu- la prenda, en sustitución del registro, debería ha-
yos créditos no sean por el pago de remuneracio- berse exigido un documento bajo fe notarial
nes y beneficios sociales adeudados a los trabaja-
dores, alimentos, hipoteca o cualquier otro dere- Sin embargo, la omisión no puede ser subsanada
cho real inscrito en el correspondiente registro. por interpretación, ya que corno se ha anotado an-

u Ine. «j» del Art. 18 de la Ley del Impuesto a la Renta vigente para 1993, ya citada, según la ampliación dispuesta por la Ley
N" 26201 y el ine. «11» de la misma norma, agregado por el Decreto Ley N° 26010. El beneficio se otorgó con vigencia hasta el
31 de diciembre del año 2lXX).

12 Tal como está regulado en el Art 1059 del Código Civil para el caso de la prenda sobre bienes registrales y en el ine. 3 del

THEMIS
27
tes estamos frente a normas que al establecer pri- tración Tributaria .nacional contra la Administra-
vilegios restringen derechos y, por tanto, deben ción municipal). Así se entendería la última parte
ser interpretadas en forma restrictiva según la del segundo párrafo que establece que la prefe-
norma del Art. IV del Título Preliminar del Códi- rencia de los derechos que otorga el registro se
go Tributario. determinará por el tiempo de inscripción.

Un segundo comentario, también sobre el primer Sin embargo, parece que la intención no ha sido
párrafo, es que repite la omisión en que incurrió esa. La impresión (pues la interpretación se ha
la Ley de Reestructuración Empresarial al restrin- complicado por el uso confuso de los conceptos)
gir la deuda tributaria sólo a la parte originada que surge de la lectura de la norma en su conjun-
por tributos, olvidando que la deuda también se to es que los créditos garantizados con derechos
forma por multas, intereses, capitalización de in- reales y los créditos tributarios tienen la misma
tereses y recargos por reclamación inoficiosa. Más prelación, zanjando el conflicto en un empate que
que olvido, se trata de una deficiente redacción, a nadie perjudica. Teniendo ambos créditos la
porque en el segundo párrafo de la norma, al re- misma naturaleza, fue necesario regular la ins-
gular la inscripción de la deuda tributaria, alude cripción de las deudas tributarias para determinar
expresamente a las resoluciones y órdenes que la prelación según la antigüedad en el registro.
emite la Administración y que incluyen no sólo el
requerimiento de pago de tributos, sino también 3.4. El registro de la deuda tributaria.
de multas e intereses. A pesar de ello, aplicando la
interpretación restrictiva a la que hemos aludido, La segunda pregunta que surge es dónde se ins-
la preferencia del crédito tributario sobre los acre- cribe la deuda tributaria. Probablemente lo más
edores comunes se reduce a la deuda por tributos. funcional debiera ser que la Administración Tri-
En tal sentido, la parte del crédito integrado por butaria amplíe el Registro Unico de Contribuyen-
los demás conceptos debiera ser tratada como un te (RUC) para inscribir la deuda. Esta propuesta,
crédito común. sin embargo, está condicionada a varios supues-
tos. El primero es que la Superintendencia Nacio-
3.3. Nuevo conflicto. nal de Administración Tributaria (SUNAT) desee
asumir esa responsabilidad o, en su caso, técnica-
La primera pregunta que surge frente a la lectura mente esté dispuesta a ello. El segundo es que la
del Art. 6 en su conjunto, es si el crédito garanti- SUNAT goce de la confianza de los demás acree-
zado con derecho real tiene prelación sobre todas dores tributarios, para que ellos puedan acceder al
las deudas tributarias, sin importar si éstas han si- registro para inscribir las deudas tributarias de
do registradas según lo permite el segundo párra- tributos que no son administrados por la SUNAT.
fo de la norma. Por técnica de interpretación, el
segundo párrafo de una norma no modifica el Otra opción son los Registros Públicos adminis-
primero, sino que lo precisa o lo complementa. trados por la Oficina Nacional de Registros Públi-
Pues bien, conforme a ese criterio, el primer cos. Aquí se plantea otro dilema: ¿en cuál registro
párrafo señala una prelación tal que coloca crédito inscribir? Si la deuda se inscribe en el Registro de
garantizado con derecho real en un rango anterior la Propiedad, la inscripción del crédito tributario
al del crédito tributario, sin establecer entre ellos debería seguir el trámite de la inscripción de un
naturaleza similar alguna. embargo, pues la anotación de la deuda en la par-
tida registral de un bien determinado lo grava co-
Conforme a ese temperamento, la inscripción de mo cualquier gravamen, esto es, ese gravamen
la deuda tributaria sería irrelevante frente a los persigue al bien aun cuando el titular deudor (o
acreedores con garantías reales, porque ellos supuestamente deudor) lo transfiera a un tercero.
siempre tendrán preferencia, aun cuando sus
créditos fuesen posteriores. También sería irrele- Tal no fue la intención del art. 6, que dispone la
vante frente a los acreedores comunes, porque la inscripción ante la simple solicitud de la Adminis-
preminencia del crédito tributario frente a ellos tración, sin la evaluación previa (prejuzgamiento)
no requiere de inscripción alguna. En esta línea que debe realizar el ejecutor coactivo sobre la ve-
de interpretación, la inscripción de la deuda tribu- rosimilitud del derecho a cobrar que pretende la
taria no tendría otro propósito que el establecer Administración Tributaria y la necesidad de la'de-
una prelación en caso que concurran diversos cisión preventiva para disponer medidas cautela-
acreedores tributarios (por ejemplo, la Adminis- res 13• No habría otra opción sino la inscripción en

13 Los requisitos están establecidos para el proceso civil en el Art. 611 del Código Procesal Ovil (Decreto Legislativo N° 768).

THEMIS
28
el registro personal del contribuyente, del retene- más bienes sobre los que no se hubiese preconsti-
dor o del responsable, esto es, del deudor tributa- tuido garantía real, se establecería un gravamen
rio. con el primer rango en favor del acreedor tributa-
rio; y (c) sobre todos los bienes futuros se estable-
Si fuese así, la inscripción de la deuda tributaria cería igual gravamen, incluso sobre aquellos que
en el Registro Personal del deudor tributario, sustituyan bienes pre-existentes.
transmitiría a la deuda tributaria una característica
distinta a la de la garantía real que se inscribe sólo 3.5. El Registro Personal.
en el Registro de Propiedad. El registro de la ga-
rantía real en el Registro de Propiedad, establece La posibilidad que las deudas tributarias puedan
un vínculo entre el acreedor titular de la garantía ser inscritas en el Registro Personal supone una
real y el bien que lo afecta, permitiendo a éste modificación de las normas que regulan los actos
perseguir el bien no importa a quienes se trans- inscribibles en ese registro l5•
fiera. Fuera de este vínculo, el títular del derecho
real de garantía es un acreedor común. En cam- También supone una modificación importante so-
bio, la inscripción de la deuda tributaria en el Re- bre la iniciativa para abrir una partida registraL
gistro Personal no establece un vínculo entre el Corno es evidente, no todos los contribuyentes o
acreedor tributario y un bien determinado, sino potenciales deudores tributarios se encuentran
respecto al universo del patrimonio del deudor preinscritos en los Registros Públicos. La posibili-
tributario. dad que tiene el acreedor tributario de inscribir
una deuda tributaria en el Registro Personal del
En ese último caso, el deudor tributario es libre de deudor tributario, debiera suponer el derecho
transferir cualquiera o todos sus bienes sin que la también a su sola solicitud para abrir la partida
Administración Tributaria pueda pretender perse- registral de ese deudor. En caso contrario, la no
guir esos bienes para el cobro de sus créditos, inscripción previa del deudor impediría el ejerci-
siempre que esa transferencia haya sido a título cio del derecho que el Código Tributario reconoce
oneroso. La no persecusión de los bienes trans- al aO'eedor tributario para obtener el privilegio en
feridos se explica porque el deudor tributario no el cobro de sus créditos.
ha disminuido su patrimonio, a pesar de la trans-
ferencia, porque a raíz de ella lo que se ha produ- Llevado al extremo ese derecho, podría determi-
cido es más bien la sustitución de unos bienes es- nar abrir partidas registrales para sujetos que no
pecíficos por otros bienes específicos. Existiendo son personas (naturales o jurídicas) y que, por
la misma solvencia (el mismo patrimonio) antes y tanto, no son inscribibles. Serían los casos de la
después de la transferencia, no se ha menoscaba- sociedades de hecho (cuyas partes contratantes
do la posibilidad de cobro del acreedor tributario. han constituido una sociedad que no desean ins-
cribir en registros) o joint ventures (que aun
Pero hay una segunda consecuencia, acaso más cuando tienen un patrimonio común, constituyen
importante. Si admitimos que la inscripción del más bien un contrato de colaboración entre em-
crédito tributario en el Registro Personal afecta de presas) o, incluso, de asociaciones en participa-
modo general a todo el universo del patrimonio ción (que, según la Ley General de Sociedades, se
del deudor tributario, sus efectos serían los si- trata de un contrato oculto entre las partes contra-
guientes: (a) sobre todos los bienes sobre los que tantes, por lo que el patrimonio y todos los actos
se hubiese preconstituido una garantía real, por la que corresponden al contrato se imputan al aso-
inscripción del crédito tributario se estaría consti- ciante, desconociendo o manteniendo en reserva
tuyendo un nuevo gravamen, con rango inmedia- la identidad de los asociados).
to posterior al rango del acreedor hipotecario o
prendario preconstituidol4 ; (b) sobre todos los de- La posibilidad de que estas entidades puedan lle-

La facultad del ejecutor coactivo para ordenar medidas cautelares está prevista en el Art. 116 del Código Tributario y la de
ordenar embargos definitivos en el Art. 118 del mismo código.

14 Con la reserva anotada en el comentario anterior, esto es que este nuevo gravamen adicional en favor del acreedor
tnbutario no persigue al bien y fenece con su transferencia.

15Se trata del Art. 2030 del Código Civil para el caso del Registro Personal propiamente dicho¡ del Art. 5 del reglamento del
Registro Mercantil para el Registro de Comerciantes; del Art. 2024 del Código Civil para el Registro de Personas Jurídicas; y,
para hacer una última referencia, del Art. 25 del reglamento del Registro Mercantil para el Registro de Sociedades.

IuEMIS
29
gar a tener partidas registrales autónomas de las de riesgo compartid021 y el contrato de operación
partes contratantes se explica no por la naturaleza conjunta22 , así como la asociación temporal de
jurídica de estas entidades (que no es inscribible), contratistas23• Por último, las sociedades de hecho
sino por la situación tributaria de las mismas. Co- y los joint ventures, en tanto poseen un patrimo-
mo se recuerda, las sociedades de hecho, los joint nio autónomo, también pueden actuar en proce-
ventures y las asociaciones en participación son sos judiciales ya que el sistema les reconoce re-
contribuyentes del 1.G.y. (Impuesto General a las presentación procesaf4.
Ventasy6 y si bien no son contribuyentes del Im-
puesto a la Rental7 , están obligadas a efectuar pa- Reuniendo esos antecedentes, la figura de la ins-
gos a cuenta del Impuesto Mínimo a la Rental8• En cripción registral como acto que concede persona-
tal virtud, pueden resultar siendo deudores tribu- lidad jurídica deviene en irrelevante, ya que el
tarios. De ser así, el acreedor tributario tendrá de- sistema jurídico evoluciona en sentido distinto re-
recho a exigir que se abra partida registral para conociendo identidad jurídica fuera del registro.
esas entidades para poder inscribir las deudas tri- En ese escenario, la posibilidad de inscribir patri-
butarias que adeuden. monios autónomos para conceder el privilegio al
crédito tributario no es incongruente con la reali-
Esta posibilidad exige también reflexionar sobre dad jurídica de nuestro ordenamiento positivo,
la evolución del derecho, que recientemente viene aun cuando la naturaleza jurídica de estos patri-
reconociendo identidad jurídica a entidades que monios autónomos excluya el registro.
sin llegar a ser personas jurídicas, esto es sin te-
ner inscripción registral, actúan como unidades Otra reflexión merece el tema de la asociación en
jurídicas. Más allá del efecto registral, la teoría pu- participación, porque por su naturaleza no es ni
ra del derecho reconoce a un sujeto de derecho puede ser ni debe ser considerada como contribu-
donde exista una unidad de imputación de dere- yente ni potencialmente como deudor tributario.
chos y obligaciones. La asociación en participación no es un patrimo-
nio autónomo. Si existe patrimonio lo es del aso-
De un tiempo a esta parte, la sociedades de hecho ciante y a él se le imputa o se le debe imputar
y los joint ventures son unidades de imputación cualquier responsabilidad tributaria.
de derechos y obligaciones. En el caso de las so-
ciedades de hecho, la Ley General de Sociedades Lo que ocurre es que en el uso de las institucio-
no solo les reconoce un patrimonio común, sino nes, frecuentemente a los patrimonios autónomos
que reconoce la autonomía de los actos jurídicos se les denomina indistintamente asociación en
celebrados con terceras personasl9• Igual norma se participación o joint venture. Si ese fuese el caso,
establece para el caso de las asociaciones de he- evidentemente se trata de un error, porque se es-
chdo. taría denominando asociación a lo que es un joint
venture. Ese error es repetido por las normas tri-
En el caso de los joint ventures, iguales normas se butarias ya citadas, que pretendiendo gravar a to-
aprecian en las distintas regulaciones que se han dos los patrimonios autónomos, en vez de preci-
aventurado a normarlo. Por ejemplo, el contrato sarlos de modo jurídico, los cita haciendo referen-

16 Art. 9 del Decreto Legislativo N° 775 del 30 de diciembre de 1993.

17 Ultimo párrafo del Art 14 del Decreto Legislativo N" 774.

18 Art. 109 de la misma ley.

19Art. 385 Y siguientes de la Ley General de Sociedades, texto único concordado aprobado por Decreto Supremo N° 003-85-
JUS del 14 de enero de 1985.

20 Art. 124 Y siguientes del Código Civil.

21 Art. 4 la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo N° 708 del 6 de noviembre de 1991

22lnc. "b» del Art 15 de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Pesquero, Decreto Legislativo N° 750 del 8 de
noviembre de 1991.

23 Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas.

24 Art 65 del Código Procesal Civil.

THEMIS
30
cia a todas las denominaciones, acertadas o erra- reglamento); la suspenslOn de vencimientos de
das, bajo las cuales usualmente son constituidos. obligaciones (Art. 11 de la ley); la conversión de la
moneda de las obligaciones (Art. 12 de la ley); la
3.6. La refinanciación de la deuda tributaria. aplicación de una tasa de interés pasiva (Art. 12 de
la ley); y, como facultad general, la de establecer
Una segunda situación que se ha considerado es cualquier otro aspecto (ine «e» del Art. 15 del re-
la refinanciación de las deudas tributarias dentro glamento).
de los programas de reestructuración empresarial
o, en su caso, de liquidación extrajudicial, siempre La posibilidad de condonar parcialmente las deu-
dentro de las regulaciones de la Ley de Reestruc- das sólo estaba expresamente prevista para el ca-
turación Empresarial La experiencia del primer so de la liquidación extrajudicial (Art. 16 de la ley).
año de vigencia del sistema se ha caracterizado Pero nada impedía que dentro del programa de
por privilegiar el principio de la obligatoriedad de reestructuración empresarial se contemplara una
los acuerdos adoptados por la mayoría de los acre- figura similar, sobre todo si expresamente se esta-
edores. En concreto, la norma del Art. 21 del regla- blecían figuras similares en su efecto financiero,
mento de la Ley de Reestructuración Empresarial como la de convertir deudas en acciones, sin valor
estableció que aprobado el plan de reestructu- comercial tratándose de empresas insolventes.
ración de la empresa, éste obligaba a todos los
acreedores, incluyendo a los acreedores privilegia- 3.7. Los límites a la refinanciación de la
dos, esto es en el lenguaje de esa ley, a los acree- deuda tributaria.
dores laborales y tributarios.
La Primera Disposición Transitoria y Final del
Bajo esta norma existen varios casos en los que Código Tributarlo vigente ha pretendido estable-
los programas de reestructuración establecieron cer límites a la refinanciación de la deuda tributa-
plazos de pago mayores a los doce meses para re- ria de las empresas insolventes o, visto de otro
financiar deudas tributarlas, excediendo el plazo modo, ha autorizado la refinanciación de la deu-
inicialmente fijado por la Administración Tributa- da, bajo condiciones distintas a las usualmente
ria como límite para fraccionar el pago de deudas concedidas por la Administración Tributaria, has-
tributarias; establecieron tasas de interés inferio- ta esos límites. El texto del mencionado disposi-
res al 0.8 TIM (tasa de interés moratoria) que era la tivo es el siguiente:
tasa más preferente autorizada por la Administra-
ción Tributaria; y se llegó al caso de condonar in- «Tratándose de empresas en proceso de reestruc-
tereses y principal25• Como es evidente, la Admi- turación al amparo del Decreto Ley N° 26116, las
nistración Tributaria no aceptó esos acuerdos, y deudas tributarias se sujetarán a los acuerdos
siguió los procedimientos de cobranza que le au- adoptados por la Junta de Acreedores siempre
torizaba el Código Tributario. Los reclamos de los que, respecto de garantías y demás condiciones
contribuyentes afectados aún no han sido resuel- de pago, no se otorgue a dichas deudas un trata-
tos por el Tribunal Fiscal, por lo que no se conoce miento menos favorable que el acordado para
el criterio definitivo. créditos no tributarios; con excepción de créditos
por remuneraciones, beneficios sociales y alimen-
Sin embargo, bajo el principio de que el acuerdo tos».
de la junta de acreedores obliga a todos los acree-
dores, la relación siguiente de acuerdos posibles Asimismo, en caso de fraccionamiento y/o apla-
que afectan al crédito tributario encuentran sus- zamiento de la deuda tributaria, no podrá acordar-
tento en las normas del régimen de reestructu- se un plazo mayor a cinco años.
ración empresarial. Como se recuerda, ese régi-
men concede a la junta de acreedores la facultad La primera regla que resulta de la norma es que la
para adoptar un cronograma de pagos (Art. 9 de la junta de acreedores sigue teniendo la competen-
ley); establecer condiciones de financiamiento cia para aprobar el programa de reestructuración.
(Art. 9 de la ley), incluyendo la posibilidad de con- La segunda regla es que esa junta tiene libertad
vertir deudas en acciones (ine «0> del Art. 15 del para establecer las características de ese programa

25 Las normas generales para el fraccionamiento y aplazamiento de deudas tnbutarias estuvieron reguladas por láResoluci6n
de Superintendencia N" 0l2-93.EF/SUNAT del 10 de febrero de 1993. A la fecha de este artículo, las condiciOlÍes se habían
hecho más flexibles sin llegar a representar un alivio total para empresas insolventes. El nuevo régimen está establecido por la
Resolución de Superintendencia N° 028-94-EF/SUNAT del 1 de marzo de 1994.

THEMIS
31
La tercera regla es que, respecto de los créditos pensivo o resolutorio. Lo que es suspensivo o res-
tributarios, esa libertad tiene límites. El texto de la olutorio no es el pago, sino el efecto que produ-
norma sólo alude a dos supuestos, «las garantías» cen otros acontecimientos, que hacen depender el
y las demás «condiciones de pago», en cuyo caso nacimiento o el término de los efectos del acto y,
el crédito tributario no debe tener un tratamiento por tanto, de la posibilidad o no de exigir o ejecu-
menos favorable que los demás créditos (con ex- tar la prestación del pago.
cepción, claro está, de los créditos laborales y ali-
mentarios). Pareciera más bien que, en la frase, la palabra
«condiciones» ha sido utilizada como un sinóni-
El supuesto de las garantías parece claro y no mo del concepto genérico de las modalidades del
merece comentario alguno. Cosa distinta ocurre acto jurídico, que si bien incluyen a las condicio-
con el supuesto sobre las demás «condiciones de nes (suspensivas o resolutorias), también incluyen
pago». Una primera interpretación puede en- al plazo y al cargo (Art. 171 a 189 del Código Civil).
contrar en ese concepto cualquier tipo de condi- El cargo, al igual que las condiciones, tampoco es
ción, incluyendo la condonación de la deuda tri- aplicable en el contexto de la frase, porque se es-
butaria, parcial o totalmente, siempre que propor- tablece o se pacta con el acto jurídico. De ser así,
cionalmente todos los demás créditos soporten de sólo resta la modalidad del plazo, que es típica-
igualo mayor manera la condonación total o par- mente una condición de pago. Esta interpretación
cial aparecería reforzada con el segundo párrafo de la
norma que regula la posibilidad del aplazamien-
Esta interpretación reconoce en el concepto «con- to (plazo suspensivo) y fraccionamiento de la deu-
diciones de pago» el alcance que usualmente tiene da tributaria (plazo propiamente dicho), estable-
en las operaciones financieras. También resulta ciendo un término máximo a cinco años. En con-
congruente con la ideología de la Ley de tra, habrá que aceptar, que la frase ha sido esta-
Reestructuración Empresarial que reserva a la blecida en plural, reconociendo varias «condicio-
mayoría de los acreedores la decisión sobre el fu- nes de pago». Entonces, cabe preguntar qué otras
turo de la empresa, estableciendo mayores requi- condiciones, distintas al plazo, está regulando la
sitos para la quiebra judicial y favoreciendo la norma del primer párrafo.
continuación de la actividad empresarial de em-
presas insolventes a través de programas de Para ser congruentes con la interpretación que se
reestructuración empresarial. propone, excluyente de la posibilidad de condo-
nar la deuda tributaria, la otra condición de pago
3.8. La deuda tributaria no sería distinta al plazo sería la de los intereses futuros,
condonable. aceptando la posibilidad no sólo de reducir la tasa
de interés, sino también la de establecer una refi-
Sin embargo, desde otra perspectiva, existirían un nanciación sin interés alguno.
conjunto de interpretaciones en sentido contrario,
postulando que la norma no autoriza la condona- La flexibilidad para pactar sobre los intereses se
ción de la deuda tributaria. explica porque esta parte del crédito tributario no
ha sido privilegiado. Recordemos que ese privile-
Una primera interpretación intenta analizar la fra- gio se ha reducido a la parte del crédito originado
se «condiciones de pago» fuera de su contexto fi- por tributos. En este asunto surgen diversas inte-
nanciero para ubicarla dentro de su contexto ju- rrogantes. La primera es si la condonación de in-
rídico, que es en el que deben ser interpretadas tereses es total o sólo puede incluir la de los inte-
las normas tributarias. Conforme a ella, la palabra reses futuros, considerando que el acuerdo de la
«condiciones» no puede ser entendida en su sen- junta de acreedores es por el tratamiento futuro
tido estricto, en el que sólo reconoce a la condi- de las deudas.
ción suspensiva y a la condición resolutoria, se-
gún el alcance de los conceptos regulada por los La segunda interrogante asume el supuesto de
Arts. 171 a 177 del Código Civil Esto es así, porque que la condonación de intereses puede afectar los
jurídicamente las condiciones suspensivas o reso- intereses ya devengados, en cuyo caso se pregun-
lutorias son hechos futuros e inciertos estableci- ta si esa condonación alcanza a todos los intereses
dos como modalidades de los actos jurídicos que ya devengados o sólo a aquellos intereses corrien-
deben ser pactadas al celebrarse el acto y no como tes del ejercicio. La inquietud surge del hecho que
una forma en que deben ser ejecutadas las presta- todos los intereses se capitalizan en algún mo-
ciones debidas. Dicho de otro modo, haciendo re- mento. Como se conoce, los intereses sobre tribu-
ferencia a la frase «condiciones de pago», no es tos en general se capitalizan al cierre del ejercicio
concebible que el pago se realice de modo sus- y los de los pagos a cuenta de tributos anuales al

THEMIS
32
vencimiento del plazo para pagar la cuota de re- facultad de adoptar un acuerdo de reestructu-
gularización26• ración (de naturaleza similar al contrato) que
obligue a la Administración Tributaria a aceptar el
Son preguntas aún sin respuesta, que en todo ca- pago parcial (o, lo que es lo mismo, a una condo-
so podrian quedar superadas si la ley se modifica nación parcial del crédito tributario).
para precisar, como corresponde, que el privilegio
alcanza a toda la deuda tributaria y no sólo a Para responder la pregunta debemos precisar si la
aquella generada por tributos. norma de la Primera Disposición Transitoria y Fi-
nal es una norma tributaria o mercantil Se inter-
Más relevante para resolver estas inquietudes preta que es una norma tributaria no sólo porque
puede ser destacar que para la legislación tributa- forma parte del Código Tributario, sino porque
ria la falta de pago de tributos, en sí mismo, no es está regulando el pago del crédito tributario. Aún
un acto sancionable. Los intereses no tienen la na- más, en el tema específico que se comenta, la con-
turaleza de una sanción, sino la de una compen- donación (total o parcial) de una deuda tributaria
sación. A su modo, son una manera de actualizar no es otra cosa que regular un beneficio tributa-
el valor de la deuda tributaria y de establecer con- rio. De acuerdo a la Constitución, siguiendo el
diciones financieras tales que impidan al deudor principio de legalidad que regula al sistema tribu-
preferir el pago de otras obligaciones. tario, los beneficios sólo pueden ser establecidos
por ley (Art. 74 de la Constitución).
Más adelante (ver «Falso dilema») aludiremos al
carácter nominalista de las deudas en nuestro or- Esa norma ha sido tradicionalmente reglamentada
denamiento legal Bajo esa perspectiva, pareciera por la norma IV del Título Preliminar del Código
que lo intangible de la deuda tributaria seria o de- Tributario, que incluye expresamente la regula-
biera ser el valor nominal de los tributos. Su ac- ción por ley de los beneficios tributarios (ine. «b»
tualización y los intereses estarian involucrados de la norma citada).
en el concepto «otras condiciones de pago» que
conforme al razonamiento precedente, podrían Si se quisiera encontrar en la Primera Disposición
ser condonados total o parcialmente. Transitoria y Final la «ley» que la Constitución y
el Código Tributario exigen para regular benefi-
Una segunda aproximación al problema es inter- cios tributarios, debiera resultar de la aplicación
pretar la palabra «pago», citando los Arts. 1220 y de métodos de interpretación, ya que no resulta
1221 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: claramente de su texto. Para proceder a la inter-
pretación debemos considerar la norma VIII del
«Art. 1220.- Se entiende efectuado el pago sólo Título Preliminar del Código Tributario, cuyo tex-
cuando se ha ejecutado íntegramente la presta- to literalmente establece que:
ción.
«Al aplicar las normas tributarias podrá usarse to-
Art.1221.- No puede compelerse al acreedor a reci- dos los métodos de interpretación admitidos en
bir parcialmente la prestación objeto de la obliga- derecho.»
ción a menos que la ley o el contrato lo autorice».
En vía de interpretación no podrá crearse tribu-
El texto de las normas citadas, dentro del contexto tos, establecerse sanciones, concederse exonera-
de la frase «condiciones de pago», indicaría que se ciones, ni extenderse las disposiciones tributarias
acepta cualquier forma de pago, pero esto supone a personas o supuestos distintos de los señalados
el pago íntegro de la prestación. En otras palabras, en la ley.
la junta de acreedores podrá fijar cualquier moda-
lidad que suponga el pago total de la deuda. Sien- Las reglas de interpretación de las normas tributa-
do esto así, no cabe la condonación. Sin embargo, rias no permiten, tratándose de beneficios tributa-
la norma del Art 1221 reconoce la posibilidad del rios como el que se comenta, extender los supues-
pago parcial, siempre que la ley o el contrato lo tos de la norma a otros que no sean aquellos que
autorice. Cabe preguntar, entonces, si la Primera los señalados en la ley. No habiendo señalado la
Disposición Transitoria y Final que se comenta es ley la posibilidad expresa de condonar deudas tri-
la «ley» que autoriza la condonación o, en su caso, butarias, en vía de interpretación no podría esta-
es la norma que remite a la junta de acreedores la blecerse que esa condonación es posible.

26 Arts. 33 y 34 del Código Tributario.

THEMIS
33
3.9. El acreedor tributario. Más bien lo que se requiere para consolidar las
opciones de un programa de reflotamiento es es-
La interpretación precedente, que excluye la posi- tablecer, de modo claro e indubitable, que los
bilidad de condonar deudas tributarias, rompe el nuevos créditos que contraiga la empresa insol-
principio de que todos los acreedores concurren a vente en ejecución del programa de reestructu-
la junta convocada para decidir el destino de la ración, tienen todos ellos en conjunto prelación
empresa insolvente y que todos ellos quedan so- sobre los créditos devengados antes del acuerdo
metidos al acuerdo que adopte la mayoría. de la junta de acreedores que aprobó el programa.
Una norma de este tipo facilitará el financiamien-
El tema no se resuelve, como se anotó al principio to y otorgará la certeza a los nuevos acreedores
del comentario, analizando la naturaleza o las ca- que sea cual sea su naturaleza, tendrán preferen-
racterísticas jurídicas. Es un camino errado pre- cia sobre el crédito tributario anterior.
tender encontrar en las fisuras del texto de las
normas o en los vacíos normativos, la posibilidad Según la ideología prevaleciente, que reconoce
de interpretaciones jurídicas más o menos elabo- que el Estado ya no es más un ente promotor de
radas para sustentar una opción que, en sí misma, la economía y que no se le debe exigir mecanis-
no es jurídica, sino política. mos de promoción, incluyendo los incentivos tri-
butarios para el desarrollo de los agentes econó-
Es necesario que se adopte una posición política micos, del mismo modo tampoco se le debe exigir
sobre el interés que debe prevalecer: el intento de que conceda los mismos beneficios para reflotar
mantener una unidad de producción (la empresa empresas, sin importar que la condonación sea
insolvente) delegando al universo de los acreedo- solicitada por el agente insolvente o acordada por
res establecer las condiciones de reflotamiento sus acreedores, aun cuando ellos estén dispuestos
que eventualmente supongan el sacrificio de sus a aportar una cuota de sacrificio al condonar pro-
propios intereses (condiciones de pago) o la nece- porcionalmente también parte sus créditos.
sidad de cobrar los tributos que financian el gasto
público. Existe una última razón para argumentar en con-
tra de la condonación. El acreedor tributario no es
3.10. Falso dilema. sólo una instancia financiera (recaudadora) de
tributos. Si sólo esa fuese su naturaleza, bajo de-
Si el problema se analiza sin pasiones, se puede terminados supuestos, nada impediría que pudie-
descubrir una manera de conciliar perfectamente se comportarse como cualquier otro acreedor,
los dos intereses. La interpretación que no admite concurriendo a condonar las deudas. Sin embargo,
la condonación de la deuda tributaria, acepta el el acreedor tributario es también autoridad y, en
aplazamiento hasta sesenta meses libre de intere- tal virtud, también está obligado a sancionar los
ses, siempre que esas condiciones no sean más comportamientos ilícitos.
onerosas para la Administración Tributaria que
las que se establecen para el resto de acreedores. Si la condonación fuese impuesta por los demás
acreedores, no sólo se estaría condonando el as-
Esas condiciones debieran ser suficientes para pecto financiero del crédito tributario, sino que
que un programa de reestructuración pueda re- también se podría estar liberando una responsabi-
flotar a la empresa insolvente. A su modo, un lidad civil y/o penal de los directores y adminis-
aplazamiento a sesenta meses sin intereses es una tradores por la falta de pago fraudulenta de los
forma de condonar la deuda, ya que ésta manten- tributos. Bien se conoce que el fraude tributario
drá un valor nominal sin ajuste por inflación. Esta exige dos elementos concurrentes: (a) la deuda tri-
condonación real de la deuda tributaria no podrá butaria; y (b) el engaño. Sin uno de los dos ele-
ser interpretada como una condonación jurídica, mentos no hay delitd8•
en la medida en que nuestro ordenamiento legal
sigue bajo el criterio nominalista (Art. 1234 del No se trata, en consecuencia, de reclamar una ley
Código Civil), que mantiene el valor nominal de que autorice expresamente la condonación para
la deuda27. salvar las objeciones que en este comentario se

XlEl ajuste sólo se establece por excepción (Arts. 1235 y 1237 del Código Civil) y la metodología del ajuste integral de los
estados financieros por efectos de la inflación (Decreto Legislativo N' 627) reconoce a la deuda tributaria como una cuenta
monetaria no suceptible de ajuste.

28 Arts. 268 Y '1h9 del Código Penal, con las modificaciones dispuestas por los Decretos Leyes Nos. 25495 y 25859.

THEMIS
34
señalan. El problema es más complejo y, sin duda, tas (ya sea del Impuesto General a las Ventas y/o
se requiere un mayor debate. del Impuesto Selectivo al Consumo ylO• De modo
tal que la supuesta «inafectación» sólo alcanzaría a
IV. LA ILUSION DEL PARAISO FISCAL. los aranceles de importación y a los tributos mu-
nicipales.
El último tema que queda por comentar es de los
incentivos y beneficios tributarios que pueden go- Las empresas insolventes no tienen un régimen
zar las empresas insolventes. El antecedente es el tributario especial como la establecida para las
de las empresas del sistema financiero para las instituciones financieras en liquidación. Pero de-
cuales, una vez acordada su disolución y liquida- bemos reflexionar si merecen uno especial
ción (aun cuando la causa sea distinta a la insol-
vencia), quedan inafectas a todo tributo que se de- A lo largo de este artículo se ha reiterado la idea,
vengue en el futuro29• que no es nuestra sino de la ideología jurídica
prevaleciente, en el sentido en que las nuevas re-
Se trata sin duda de una norma de excepción, que glas del mercado liberan al Estado de cualquier
confirma la tendencia que en nuestro ordena- obligación de establecer beneficios o incentivos
miento jurídico, a pesar de que se eliminan bene- en favor de determinados agentes económicos.
ficios e incentivos tributarios para diversos agen- Bajo ese supuesto, no cabría requerir un régimen
tes económicos, se suele privilegiar en contrario a tributario especial para las empresas en insolven-
las instituciones del sector financiero formal La CIa.
norma recrea una suerte de inmunidad tributaria
que la Constitución sólo ha reservado a las uni- El problema se presenta cuando existen más bien
versidades y centros educativos. disposiciones tributarias que crean incidencias tri-
butarias que pueden resultar inconstitucionales
Sin embargo, analizada la norma, no parece haber cuando la empresa es insolvente. En concreto,
tal paraíso fiscal, como su texto parece anunciar. cuando la insolvencia es por pérdidas patrimonia-
En primer lugar, la norma no está estableciendo les, la incidencia de un Impuesto Mínimo a la
técnicamente una «inafectación», porque ésta es Renta equivalente al 2% del valor de los activos
una opción legislativa de la ley que regula cada supone un impuesto confiscatorio y, por tanto, in-
impuesto. En rigor, «inafecto» es aquello que no constitucional
está dentro del ámbito del impuesto y eso obede-
ce al diseño del impuesto, por eso es privativo de Se ha corregido parcialmente la inconstitucionali-
la ley que lo regula. dad, al establecerse la inafectación del impuesto a
las empresas en liquidación31 , pero ese beneficio
Si algo o alguién está dentro del ámbito del im- no se ha extendido a todos los supuestos de em-
puesto y lo que se quiere es que no sufra la inci- presas insolventes, fundamentalmente a las que
dencia económica, lo que se le concede es una tienen programas de reestructuración empresa-
«exoneración». En otras palabras, se exonera aque- rial
llo que está gravado. Lo inafecto no requiere nor-
ma alguna para no sufrir incidencia económica, Sin embargo, dejando de lado el tema del Impues-
sencillamente no la sufre porque la hipótesis de to Mínimo a la Renta, no se encuentra ninguna
incidencia tributaria establecida en la ley no le al- otra situación que merezca un beneficio especial
canza. La incidencia tributaria es un costo, como la ener-
gía, el combustible, la materia prima, la mano de
Siguiendo este razonamiento, la «exoneraClOn» obra.
que postula la norma que se comenta no se en-
cuentra vigente en el régimen del Impuesto a la Una empresa insolvente no tiene como política
Renta ni en el régimen de los impuestos a las ven- pedirle un tratamiento especial a sus proveedores

29 Art. 191 de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo N° 770.

30 La Sétima Disposición Transitoria y Final de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Legislativo N" 774) exige que la
exoneración a ese impuesto sea expresa, prohibiéndose las exoneraciones genéricas. Para el caso de los impuestos a las ventas,
el último párrafo del Art. 73 de Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo (Decreto Legislativo
N" 775) deroga todas las normas que establez¡;an inafectaciones o exoneraciones no sefialadas expresamente en esa ley.

31 Inc. «g» del Art. 116 de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Legislativo N° 774).

THEMIS
35
por el hecho de su insolvencia, el mismo trata- un régimen de control y de inflación para pasar,
miento debe tener la Administración Tributaria. sin transición alguna, a un régimen liberal y sin
protección alguna32, en cuyo proceso se acumu-
La ideología jurídica prevaleciente, nuevamente la laron pérdidas patrimoniales. La ley pretende
citamos, exige que las unidades económicas sean crear un sistema especial para compensar esas
eficientes, que no reclamen subsidio alguno para pérdidas.
ser competitivas en el mercado. La Ley de
Reestructuración Empresarial es una suerte de Pero ese régimen especial no puede contradecir la
excepción que rescata otros valores socialmente. lógica prevaleciente. Si se reflota una empresa, la
más importantes: mantener fuentes de trabajo, actividad futura que realice debe ser tan o más
generar riqueza para el pago de créditos, recrear competitiva que la de los otros agentes económi-
condiciones para la continuidad de la marcha de cos. La única ventaja, si cabe el término, es la que
las empresas involucradas. Es también, a su modo, le conceden los mismos acreedores, al refinanciar
una manera de compensar los desequilibrios a los sus créditos para permitir la reestructuración em-
que se vieron forzadas las empresas al soportar presarial

32En un comentario anterior indicamos que, desde el punto de vista estrictamente juridico, la ley corregía también un sistema
corrupto para resolver la insolvencia derogando la antigua Ley Procesal de Quiebras que reservaba a la volutad de Un sólo
acreedor el futuro de la empresa. En el nuevo régimen en el que esa decisión corresponde al universo de acreedores. Ver «El
reflotamiento de las empresas insolventes» en rus et Veritas, Año N, N" 6, pág. 19 (Lima, junio 1993~

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36
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL HEREDERO *

Guillermo Lohmann L. de T.
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Lima

1. INTRODUCCION.

Estatuye el artículo 660 del Código Civil que con


el fallecimiento de su titular, los bienes, derechos
Es opinión mayoritariamente aceptada en la Doc- y obligaciones se transmiten a sus sucesores. En
trina nacional, que el sistema de responsabilidad realidad, los sucesores no reciben bienes (salvo
patrimonial del heredero contenido en nuestro los legatarios instituidos en cosa cierta) u obliga-
Código Civil acoge el principio de responsabilidad ciones singulares, sino que se colocan en la posi-
«intra vires», vale decir, que el heredero responde ción jurídica de su causante respecto del conjunto
frente a los acreedores de su causante, sólo hasta patrimonial de éste (salvo en aquello que por na-
el monto de los activos que hubiera heredado. turaleza sea intransmisible). El heredero, por lo
tanto, no adquiere bienes, derechos u obligacio-
El Doctor Guillermo Lohmann se encarga en el nes individuales y desvinculados entre sí, sino
presente trabajo, de desvirtuar algunas ideas que sucede en una unidadl o conglomerado patri-
aceptadas como verdades absolutas y de guiarnos monial similar al que tiene otro sujeto viviente.
a través de las posibilidades de interpretación que Unidad en virtud de la cual no cabe separar sus
brindan las normas de Código Civil. Su conclusión componentes (salvo garantías reales espeáficas
es clara y polémica: en el sistema peruano la res- que respalden una obligación especial) para here-
ponsabildad patrimonial del heredero es, por regla dar unos y no otros, porque el patrimonio tiene
general, ilimitada. una trabazón2 interna de modo que los activos sin
distinción responden por los pasivos sin distin-
El artículo es de gran interés, no sólo por las ideas ción. Dicho de otra manera: por efecto de la suce-
vertidas por el autor, sino porque recurre con pro- sión al heredero se le transmite un conjunto pa-
fusión a la Doctrina y legislación extranjeras. La trimonial y, en principio, tendrá que responder
calidad del trabajo aumentará, sin duda, el interés por las obligaciones del causante igual que cual-
que ya existe en la aparición del próximo libro del quier persona responde por las suyas: con todo su
Doctor Lohmann sobre nuestro Derecho de Suce- patrimonio, el propio y el recibido por herencia.
siones.

~: El F~ ,artíeúlo constituye una adaptación y reducción del borrador del capítulo que, sobre el mismo tema, está
~doél autor y qUe fotnllltá parte de una obra integral sobre nuestro Derecho de Sucesiones.

l€01.np,seiJala:,mG BRtrrAU, J.: Fundamentos de Derecho Civil Bosch. Barcelona, 1961, Tomo V, Voll, pág. 105, «la sucesión
~,~;~e~~en bloqtle a estos elementos, [patrlmoníales} y respecto de todos ellos se considerará realizada al
~~.~.
,~\L· ,>';", ' \~. ,'~

~;.rei!i6lt es (ie¡LACRUZ BERDEJO, J.L: Derecho de Sucesiones. Ed Bosch. Barcelona, 1988, pág. 25

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37
La regla es lógica: precediendo a los derechos de dores. Como dice Barbero: la limitación de respon-
los sucesores están los de los acreedores del di- sabilidad cubre al heredero contra la herencia pa-
funto. No necesita explicación el hecho de que así siva; la separación de bienes cubre a los acreedo-
como se transmiten los bienes, también han de res de la herencia contra el pasivo del heredero4•
transmitirse las deudas. Pero además de las deu-
das propias del causante, su muerte determina Nuestro sistema sucesorio, basado en el romano
que surjan otras obligaciones, llamadas cargas de conforme al cual el heredero sucede al causante
la masa hereditaria: los gastos de su funeral y los sin liquidación previa de la herencia, apunta en
de administración y partición de la herencia, ade- principio a una continuación o sustitución en la
más de los previstos en el artículo 870 del Código responsabilidad, pues quien recibe todo desde la
Civil, que a mi modo de ver constituyen algo así muerte, no puede pretender que se le excluya de
como legados forzosos (nuestro Código también las deudas. A menos que se renuncie a la herencia
ha catalogado a los gastos de última enfermedad (o sea, a todo el acervo patrimonial del causante),
del causante como carga de la herencia, pero eso las deudas se heredan y en eso es claro el artícu-
constituye un verdadero error, porque tales gas- lo 660.
tos corresponden a obligaciones contraídas en vi-
da del causante y precisamente en su favor, pero Ahora bien, ante el posible perjuicio para el here-
heredadas por sus sucesores precisamente porque dero por una herencia cuyo pasivo sea superior al
no han sido pagadas antes de la muerte). activo, se han vertido diversas teorías. Una, la de
responsabilidad limitada o de responsabilidad in-
El punto conflictivo se produce cuando la suma tra vires pura, con arreglo a la cual la herencia se
de las cargas y las obligaciones del causante es su- limita, en la práctica, al neto patrimonial; o, dicho
perior al activo que deja. Como el heredero sucede de otra manera, la herencia que se transmite se
en un todo universal y ese todo a su vez se inte- circunscribe al remanente de activo que pudiera
gra al patrimonio de tal heredero, se pueden pro- quedar luego de pagados los pasivos. Otra corres-
ducir dos consecuencias apreciables de inmediato. ponde al sistema de responsabilidad ultra vires,
Primera: que pese a no haber heredado activos conforme al cual el heredero se sucede en las obli-
para afrontarlas, el heredero tendría que pagar gaciones y es deudor de ellas, pero puede, bajo
deudas que no eran suyas, pero que han pasado a ciertos supuestos, atenuar su responsabilidad pa-
serlo por integrar la herencia, lo que sin duda le ra el pago de las mismas.
puede producir evidente desventaja patrimonial,
al tener que abonar con su propio peculio las deu- 11. LA RESPONSABILIDAD SUCESORIA
das heredadas. Segunda: que eventualmente los EN NUESTRO DERECHO.
acreedores de un heredero que esté en situación
económica precaria verían favorecida su posición, Luego de señalar el artículo 660 del Código Civil
al ponerse a la par respecto de los acreedores del que la transmisión sucesoria incluye las obligacio-
causante. nes del causante, el 661 apunta que el heredero
responde de las deudas y cargas de las herencia
Dejando a salvo cuestiones morales y de honora- sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. In-
bilidad, el Derecho no puede desatender situacio- cumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
nes como las expresadas. Respecto de lo primero cuando exista inventario judicial.
se han ideado diversas modalidades limitativas de
responsabilidad, y que son materia del estudio a Pese a que la lectura del primer párrafo del pre-
continuación. Respecto de lo segundo, los artícu- cepto transcrito pudiera inducir a creer que nues-
los 872 y siguientes de nuestro Código han esta- tro ordenamiento consagra una responsabilidad
blecido difusamente la llamada separatio bonorum', intra vires (o sea, que el heredero nunca respon-
consistente en un beneficio de separación de bie- dería por obligaciones heredadas en cuanto supe-
nes del que ahora no nos ocuparemos. Son, pues, ren el activo heredado), considero que se impone
dos sistemas diferentes porque obedecen a distin- una conclusión distinta derivada de un razona-
tos propósitos: el primero mira a la protección del miento más pausado.
heredero; el segundo, a la protección de los acree-

3 Sobre el tema, RAMOS ARMERO, M: El beneficio de separación de patrimonios. En Estudios de Derecho Privado. Edersa.
Madrid, 1965, pág. 452

4 BARBERO, D.: Sistema del Derecho Privado. EJEA. Buenos Aires, 1967. Tomo V, pág. 131

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Desde mi punto de vista, la situación es diversa a Resumiendo: cuando las deudas transmitidas por
la que cree Ferreros, influido por Lanatta. Inten- el causante exceden el activo relicto, los sucesores
ciones del ponente aparte6 , un examen orgánico que no deseen pagarlas quedarán solamente exo-
de las situaciones obliga a llegar a la conclusión nerados del exceso en los siguientes casos: (a) si al
que nuestra ley no establece un sistema de res- aceptar la herencia de modo expreso, lo hacen in-
ponsabilidad limitada, sino uno de responsabili- vocando el derecho de solicitar inventario judi-
dad limitable sólo si se cumplen ciertos presu- cial (por lo tanto, cuando hay aceptación tácita por
puestos. 0, dicho con otras palabras, conceptúo hechos indubitables, ex art. 672 del Código Civil,
que la regla general es que el heredero responde la asunción de responsabilidad es ilimitada), aun-
ilimitadamente por las obligaciones porque las he- que no será necesario invocar el beneficio si ya
reda? Pero si lo desea (pues el art. 661 no es impe- existe inventario hecho o en trámite, caso en el
rativo, sino que declara un derecho), puede tal he- cual se presume que la responsabilidad es limita-
redero gozar del privilegio de excepción que le da da, salvo que el heredero quiera pagar las deudas
el ordenamiento, para limitar su responsabilidad heredadas; o (b) si cuando la herencia se tuvo por
sólo y si prueba que el monto de las obligaciones - aceptada en virtud de la (muy criticable) presun-
no de las deudas, como imperfectamente reza el ción ordenada en el numeral 673 del Código Civil,
661- supera el activo, salvo que previamente haya logra el heredero probar que ésta es deficitaria
hecho inventario judicial Planteada la figura de (más adelante veremos los problemas de este
otra manera, puede entonces decirse que la regla enunciado alusivo a la prueba).
es la responsabilidad ultra vires, pero que como
consecuencia del inventario judicial o invocado Nuestro ordenamiento jurídico sucesorio no con-
que sea el beneficio del mismo al aceptar la he- tiene un sistema de liquidación de obligaciones
rencia, o acreditado el exceso del pasivo en los ca- del de cuius previo a la asunción de los activos
sos de aceptación presunta (artículo 673), la res- por los sucesores, sino que dispone que desde el
ponsabilidad queda limitada a los bienes y dere- momento de la muerte todos los bienes, derechos
chos, convirtiéndose en responsabilidad intra y obligaciones que constituyen la herencia se
vzres. transmiten en conjunto inseparable al heredero.
Por ello, es imperioso otorgar una vigorosa pro-
Así formulado el punto, lo que ha querido decir el tección a los acreedores del muerto, porque es ob-
primer párrafo del artículo 661 es que sólo habrá vio que los créditos no pueden extinguirse por
responsabilidad limitada del heredero si hay in- efecto de la muerte. Protección a los acreedores
ventario, o si no habiéndolo logra probar la situa- que sólo se logra, entre otras medidas, dotándoles
ción deficitaria de la herencia. La presunción le- incluso de la posibilidad de oponerse a la parti-
gal, por lo tanto, es de responsabilidad ilimitada, ción (art. 875 del Código Civil) y adjudicación de
porque conforme al artículo 660, las obligaciones bienes hasta que se les asegure el pago de sus
que constituyen la herencia se transmiten a los créditos. En suma, al transmitirse las obligaciones
sucesores. Estos sucesores, por ende, las asumen por efecto de la muerte, el heredero es deudor
y responden por ellas no sólo con los activos su- pleno de las deudas de su causante: las asume co-
cesorales, sino con los suyos propios. Si no quie- mo si fueran propias. En consecuencia, al igual
ren responder, tendrán que optar por uno de los que cualquier otro deudor, debe responder con
mecanismos limitativos que la ley concede. todo su patrimonio; a saber, el propio antes de la
herencia, ajeno a la misma, y el heredado.

5 FERRERO, A: Derecho de Sucesiones. ü,lltural Cuzco, Lima, 1993, pág. 140.

6 Y tal es, al menos, la declaración contenida en la Exposición de Motivos del Ponente LANATIA, R., CODlGO OVIL
Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V, pág. 12, cuando asevera que «este precepto contiene dos partes. En la primera
se conserva el texto del artículo 658 del Código Ovil de 1936 (...) que enuncia el sistema de la responsabilidad intra vires
hereditatis». Yo no sé si esa puede haber sido la intención, pero lo cierto es que no es lo que se deduce de la redacción
normativa, ni es lo que fluye de su análisis en el conjunto de nuestro sistema sucesorio. Insisto en que la norma solamente
reconoce la limitación de responsabilidad cuando exista inventario judicial o, en su defecto, se pruebe el exceso. Pero si no
ocurre ni una ni otra cosa, la responsabilidad es ilimitada.

1 PERRERO, A: Derecho._, ya citado, piensa distinto, sin duda porque parte de una premisa diferente. Para él sólo hay
.'l:Ietendasi es positiva. No hay herencia cuando el activo es inferior al pasivo. Dice textualmente en la página 143 que «si
~ien sucede,como consecuencia de la aplicación de este sistema [se está refiriendo el autor a ultra vires, con responsabilidad
tótál, pero limitable, por las deudas heredadas) recibe un perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, ¿podrá ser llamado
heredero? Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia».

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Pero como tal protección a los acreedores puede Entroncado con esto debe traerse a colación el
traducirse en un perjuicio para el heredero, ex- artículo 677 del Código Civil, que prohibe la re-
cepcionalmente el ordenamiento jurídico otorga a nuncia o aceptación parciales. Vale decir, lo que se
los sucesores un privilegio (llamado beneficio), quiere es que se herede todo o nada, pero no par-
consistente en limitar su responsabilidad por las te. En consecuencia, luego de aceptada la herencia
obligaciones heredadas sólo hasta donde puedan el sucesor se sucede ilimitadamente en las obliga-
cubrirlas los bienes y derechos a su vez hereda- ciones de su causante. Esa es la regla: sucesión in
dos. Esto, obviamente, es una potestad y no una tato. El heredero se convierte en deudor, pero un
obligación, porque nada le impide al hijo herede- deudor sui generis, pues lo es con responsabilidad
ro pagar las deudas de su padre fallecido, aunque limitable. Limitable invocando el beneficio de in-
no hubiera heredado bienes suficientes para po- ventario al producirse aceptación expresa si no
der pagarlas. hay inventario previo, o probando el exceso de
pasivo cuando la aceptación es presunta en los ca-
Sostener tesis contraria a la que acabo exponer sos que el ordenamiento determina.
conduciría, sin duda, a varias incongruencias:
111. LA MATERIA DE LA
(a) La primera de ellas es que si se establece la RESPONSABILIDAD.
presunción absoluta de responsabilidad limitada,
y la ilimitada sólo como castigo al sucesor des- A partir de las premisas expuestas debe estudiar-
leal (art. 662), pierde sentido el derecho de deli- se el régimen de responsabilidad
beración para aceptar la herencia con beneficio de
inventario. El heredero no tendría para qué solici- El artículo 661 del Código Civil estatuye que el he-
tar inventario; su responsabilidad siempre sería li- redero responde de las deudas y cargas de la he-
mitada; no heredaría todo un conjunto patrimo- rencia. La redacción del párrafo no ha sido afortu-
nial de activos y pasivos, sino sólo los activos que nada. Efectivamente, las deudas (rectius, obligacio-
queden después de pagar los pasivos; simplemen- nes) no son deudas de la herencia, sino del cau-
te sería un mero liquidador del patrimonio de su sante, y por tanto preceden a la herencia, aunque
causante, esto es, un sujeto receptor de los bienes la constituyen. En cambio, las cargas, en cuanto
remanentes después de pagadas las deudas. Pero las haya, surgen precisamente por la muerte del
el Código no dice eso. Dice, y muy claramente, testador y constituyen pasivo a cargo de los here-
que las obligaciones se transmiten, de suerte que deros aunque no existan activos en la masa
todas las obligaciones son recibidas por el herede- hereditaria.
ro y a él le compete, por inventario o prueba, acre-
ditar, si lo desea, que las deudas son superiores al Hecha esta salvedad, lo primero que se impone
activo y que opta por el beneficio de limitar su precisar es que por deudas ha querido decirse
responsabilidad para sólo pagar hasta donde el obligaciones en cuanto sean transmisibles. No se
activo alcance. Pero si desea pagar las deudas he- trata solamente, pues, de deudas de dinero, sino
redadas nada le impide hacerlo, pues han pasado de todo aquello respecto de lo cual el causante tu-
a ser sus deudas que le han sido transmitidas por viera una posición jurídica de deudor, con pres-
herencia. En este último caso le basta con aceptar cindencia de su origen. Ha de quedar claro, en
la herencia pura y simplemente. Ello es perfecta- consecuencia, que al transmitirse las obligaciones
mente lógico, pues el artículo 660 estatuye que las se transmiten con todo que les es propio a cada
obligaciones se transmiten al heredero, de modo una de ellas y permite, por lo tanto, que el suce-
que éste pasa a ser deudor directo y no un mero sor pueda invocar las excepciones personales que
responsable de pago de las obligaciones ajenas (o hubiera podido esgrimir el causante. El precepto
sea, de su causante) para que pague con el activo incluye también a las cargas. Por tales se entien-
que él tuvo. den las contempladas en los artículos 869 y 870 del
Código.
(b) La segunda incongruencia de la tesis contraria
radicaría en la inutilidad de las reglas y plazos de IV. LOS AMBITOS DE LA
aceptación y repudiación de la herencia, pues RESPONSABILIDAD.
creadas estas instituciones para que el sucesor vo-
luntariamente decida si quiere tomar o no las po- Efectuado el inventario judicial o demostrado que
siciones jurídicas del causante, incluyendo las pa- el pasivo (incluyendo en este las cargas) excede el
sivas, pierden razón de ser cuando por una su- activo, el artículo 661 indica que el heredero res-
puesta presunción de responsabilidad limitada el ponde sólo hasta donde alcancen los bienes de la
heredero no toma en herencia más pasivos de las herencia. La disposición suscita varias inquietu-
que puedan ser cubiertas con las activos. des que examinamos por separado.

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4.1. Ambito subjetivo. al regular las obligaciones de los albaceas separa
claramente las deudas de los legados, al extremo
La norma del artículo 661 alude al heredero. Lo de puntualizar el inciso 7 que el albacea puede
mismo sucede con el artículo 662. No se refieren a vender los bienes hereditarios para pagar los lega-
sucesores, que es concepto que incluye herederos dos y las deudas de la herencia (rectius, léase: las
y legatarios. obligaciones transmitidas y las cargas de la heren-
cia). Dicho de otro modo: que los bienes legados
El punto es importante porque mientras el estarían inmunes al pago de las deudas, para cuya
artículo 660 estatuye que las obligaciones se trans- atención sólo se aplicarían los bienes hereditarios.
miten a los sucesores (herederos y legatarios), el
661 sólo imputa responsabilidad a quien tiene la Ahora bien, si de acuerdo con lo acabado de ex-
calidad de heredero. Pareciera, pues, haber una presar todo apunta a concluir que el legatario no
contradicción. responde por las obligaciones del testador, exis-
ten otros elementos de juicio que obligan a explo-
¿Cuál debe ser, entonces, el ámbito subjetivo de la rar más, para afianzar o rectificar la conclusión.
responsabilidad? Los legatarios, ¿son responsa-
bles o no de las obligaciones y cargas? El artículo 770 puede suscitar dudas cuando se re-
fiere a la parte disponible de la herencia, que po-
No es este el lugar, por cierto, para extenderse en dría dar a entender que la parte disponible es la
las características de una y otra posición suceso- residual positiva que queda después de pagadas
ria, pero para responder la pregunta es imperioso las obligaciones y las cargas. Empero, la duda se
apuntar algunas diferencias. La más importante desvanece cuando se advierte que a lo que ha
de ellas se encuentra en el artículo 735, conforme querido aludirse es al caso en que la suma de los
al cual la institución de heredero es a título uni- legados exceda de la parte de libre disposición del
versal y comprende la totalidad o una parte testador, esto es, aquella porción no legitimaria de
alícuota de los bienes, derechos y obligaciones la herencia. En suma, mientras que el valor de los
que constituyen la herencia; el legado, en cambio, legados efectuados no supere el tercio o la mitad
es institución sucesoral a título particular que se (según corresponda) del activo de la masa, los he-
limita a determinados bienes o alícuotas de ellos. rederos están obligados a respetarlos, aunque el
De lo expuesto se colige que como el heredero se pasivo exceda del activo trasladado a los herede-
sustituye en las posiciones jurídicas del causante, ros. No procede reducción alguna. En abono de
siempre hereda todas las obligaciones que haya esta tesis consta el segundo párrafo del mismo ar-
(aunque, como veremos, invoque el beneficio de tículo 770, que trata del caso especial del heredero
no pagarlas si el activo no alcanza). El legatario, en que, además, es legatario. Para este caso, el orde-
cambio, es una simple adquirente de bienes a títu- namiento sí ha querido dispensar un tratamiento
lo de liberalidad. En lógica derivación de este singular, afectando al pago de las deudas el lega-
enunciado, el legatario sucede en bienes (y tam- do hecho a un coheredero en cuanto los activos
bién en derechos), pero no en obligaciones, y por resultaran insuficientes. Visto aSÍ, para los fines
lo tanto no se sustituye en las posiciones activas y de nuestra indagación la regla del artículo 770
pasivas del causante distintas de las directamente puede entonces enunciarse de esta otra manera:
concernientes a lo que es materia del legado. Co- los legatarios no responden de las obligaciones y
rolario de lo dicho sería que: (a) pese a la genérica cargas de la herencia, siempre que la suma de los
disposición del artículo 660 del Código Civil, las legados no exceda la porción de activos de libre
obligaciones del causante no se transmiten al le- disposición; empero, sí responderá con su legado
gatario (salvo las excepciones de los artículos 760 el legatario que, a su vez, sea heredero.
y 761 del Código Civil de obligaciones vinculadas
a derechos reales que afecten al bien legado); y (b) Razonamiento similar puede aplicarse respecto
que es correcto y preciso el enunciado de los ar- de la cuarta faladia del artículo 771, regla que, pese
tículos 661 y 662 del Código Civil cuando aluden a su tradición históricas, hoy carece absolutamente
solamente a los herederos. de justificación y puede calificarse de anacronis-
mo completo. Lo importante es que esta norma
Todo lo anterior parece quedar ratificado por el no condena a los legatarios al pago de las obliga-
sentido de los incisos 5, 6 Y 7 del artículo 787, que ciones de la herencia, de suerte que se reducirán

8. Seq-ata del porcentaje creado por la Ley Falcirua, del año 40 A.c., que imponía un mínimo de una cuarta parte para el
heredero. Sobre el tema, véase BlONDI, B.: Sucesi6n testamentaria y donación Ed. Bosch. Barcelona, 1960, pág. 388.

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los legados hasta que el heredero voluntario sume deros forzosos distribuya todo su activo en lega-
la cuarta parte del activo de la herencia, sin que dos -como se lo permite el artículo 738, primer
eso implique traslado de las obligaciones a los le- párrafo in fine- y deje a sus acreedores sin posibi-
gatarios ni que éstos tengan que compartir con el lidad de cobro. En tal hipótesis, los acreedores
heredero el pasivo de la herencia de modo que tal quedarían desamparados.
heredero reciba la cuarta parte neta.
Nuestro ordenamiento sucesorio es francamente
El artículo 871 es sibilino. Aparte de ser criticable defectuoso e incompleto en esta matería. El único
por razones que son impertinentes apuntar ahora, pobre indicio que proporciona en defensa de los
su primer párrafo alude a la masa hereditaria, acreedores sucesorios cuando la herencia no al-
dando a entender que los legados están afectos al cance para cobrarse y haya legados, está en el ar-
pago de las obligaciones, porque, naturalmente, tículo 875: el acreedor de la herencia puede opo-
los bienes legados pertenecen a la masa heredi- nerse a la partición y al pago o entrega de los le-
taria. Pero a continuación precisa que después de gados, mientras no se le satisfaga su deuda o se le
la partición, las deudas son imputadas a los here- asegure el pago.
deros en proporción a sus cuotas, sin mencionar a
los legatarios. Nuevamente, todo induce a pensar ¿Cuál debe ser entonces la solución? Mi interpre-
que los legatarios nunca responden por las obliga- tación es la siguiente: el pago de las obligaciones
ciones transmitidas. y cargas afecta en el siguiente orden. En primer y
prioritario lugar al activo no legado, esto es, a car-
Estrechamente relacionado con lo anterior está el go de los herederos no legatarios, quienes al susti-
artículo 879. Es importante transcribirlo: «El le- tuirse en la posición de su causante pasan a ser
gatario no está obligado a pagar las deudas de la deudores, con el privilegio de que la deuda debe
herencia, salvo disposición contraria del testador. pagarse preferentemente con cargo al activo de la
Si hubiera pagado alguna deuda debidamente herencia. En segundo lugar, por efecto de lo dis-
acreditada y que grave específicamente el bien le- puesto en la segunda parte del artículo 770, res-
gado, deberá resarcírsele por los herederos lo que ponden los legatarios coherederos con su legado
hubiere pagado». Aparte de los problemas de in- (bien entendido que tanto en este caso como en el
terpretación que ofrece este precepto al vincularlo anterior se haya hecho uso del derecho limitativo
con los artículos 760 y 761 del Código Civil, resulta de responsabilidad, porque de lo contrario res-
obvio que el legatario no responde por deudas del ponden ilimitadamente luego de agotado el activo
causante~, salvo que éste expresamente lo hubiera hereditario). En tercer y último lugar, si quedaran
dispuesto. Pero incluso habiendo tal disposición acreedores impagos -sea porque el activo no lega-
testamentaria expresa, existen dos diferencias do no alcanzó a cubrir el pasivo, sea porque los
fundamentales en el tratamiento respecto de los herederos son insolventes- los legatarios comunes
herederos. La primera de ellas es que el heredero responderán mancomunadamente (no hay pre-
siempre responde, aunque la voluntad del tes- visión legal de solidaridad y esta nunca se presu-
tador le exonere. La segunda es que a los legata- me) a prorrata por las obligaciones, pero sólo has-
rios no se les impone tope de responsabilidad, ni ta por el valor de los respectivos legados, y por
a ellos, por obvias razones, se les aplica el benefi- tanto nunca ilimitadamente, como puede ser el
cio de inventario, ni se afecta lo legado al pago de caso del heredero. Empero, por el principio que
la obligación, con lo cual (y esto es distinción en- sienta el artículo 879, las obligaciones no se impu-
tre responsabilidad cum viribus y responsabilidad tarán proporcionalmente a los legatarios si el tes-
pro viribus) el legatario puede pagar con bienes tador hubiera dispuesto de modo especifico sobre
ajenos allegado propiamente dicho. obligaciones determinadas.

Todo lo dicho se orienta a lo mismo: que el le- En conclusión: es correcto que responde el here-
gatario no responde por las obligaciones del cau- dero, pero hay que precisar que también, en situa-
sante, salvo las excepciones contenidas en los ar- ciones extremas, responden los legatarios en los
tículos 760, 761 Y 879 del Cóodigo Civil Pero, ¿es casos que han quedado expuestos.
lógico esto?, ¿es justo? No, definitivamente. No es
razonable que, por ejemplo, un testador sin here-

9Señala LANATI'A, R, CODIGO OVIL. Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V, pág. 147, que esta regla recoge,
«según la mejor doctrina, uno de los caracteres diferenciales entre el heredero, al que corresponde pagar las deudas del
causante hasta donde lo permita la herencia, del legatario, al cual no se extiende esta obligación».

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4.2. Otras cuestiones. En tal hipótesis se imponen algunas diferencias
en atención a las distintas situaciones, según se
Definido el asunto de los grados y las fases de trate de herederos forzosos o voluntarios. Aun
responsabilidad respecto de los sujetos sucesores, siendo válida tal disposición testamentaria, tal im-
hay que dilucidar otros aspectos de menor grado. putación de deuda a un heredero determinado ha
de resultar inoponible ante los acreedores, porque
4.2.1. El primero se relaciona con la posibilidad ellos son acreedores del difunto, y los herederos
que un heredero tenga vocación conjunta testa- en conjunto pasan a ocupar la posición jurídica de
mentaria y legal. Es decir, cuando el testamento su causante, de modo que ante terceros la respon-
no dispone de todo y es preciso convocar heren- sabilidad es unitaria y no individual hasta que no
cia parcialmente intestada. El tema en realidad no se haga la partición, a la cual puede oponerse una
ofrece complejidad alguna. La situación es exacta- acreedor cualquiera hasta que no se le pague o
mente la misma. garantice. Lo contrario permitiría que el tal here-
dero invocara el beneficio de inventario y, si el ac-
4.2.2 Más duda, en cambio, ofrece la posibilidad tivo no alcanzara, el acreedor quedaría obligado a
de distribuir la responsabilidad entre los herede- perseguir subsidiariamente uno a uno a todos los
ros, cuando no es uno sololO. El asunto es real- herederos. Puede argumentarse que conforme
mente complejo, pues según el artículo 1183 del con el artículo 735, la herencia, y por ende las
Código Civil, la solidaridad no se presume; sólo la obligaciones, puede distribuirse en cuotas, pero
ley o el convenio pueden establecerla mediante eso es sinónimo de porcentajes ideales y no, por
indicación expresa. No obstante, el artículo 871 cierto, de adjudicaciones.
señala que mientras la herencia permanezca indi-
visa, la obligación de pagar las deudas gravita so- La inoponibilidad ante los acreedores de la dispo-
bre la masa hereditaria, pero después de la parti- sición testamentaria que imputa determinada
ción afecta a cada uno de los herederos en propor- deuda a un heredero no quita validez a tal dispo-
ción a su cuota hereditaria. Entonces, ¿ha querido sición. Ocurre que si se trata de heredero volunta-
decir esta regla que todos los herederos respon- rio y el testador no instituyó cuotas, debe enten-
den solidariamente ante los acreedores hasta el derse que el pasivo que se le adjudicó reduce su
momento de la partición y sólo a partir de enton- proporción. En cambio, si se trata de heredero le-
ces mancomunadamente? Creo que no. No en- gitimario, se aplica el artículo 807, y el heredero
cuentro en el precepto intención de establecer so- que pagó la obligación ha visto su legítima
lidaridad en el sentido de que el acreedor pueda menoscabada y le asiste el derecho de que los de-
dirigirse indistintamente contra cualquiera de los más legitimarios le compensen o se les reduzca la
herederos por el íntegro del crédito antes de la legítima en la proporción correspondiente.
partición. Lo que la norma ha querido indicar, tal
como la entiendo, es que el acreedor puede diri- V. EL MODO DE HACER EFECTIVA LA
girse contra cualquiera de los bienes, pero necesa- RESPONSABILIDAD.
riamente contra todos los herederos, porque to-
dos ellos son sucesores. Pero además de lo dicho, Concluye el primer párrafo del artículo 661 indi-
hay otra razón de orden procesal, y es que el ar- cando que cuando la responsabilidad sea limita-
tículo 57 del Código Procesal Civil califica a la da, lo es hasta donde alcancen los bienes. En reali-
sucesión indivisa como un patrimonio autónomo, dad, se ha quedado corto, pues debió agregar «y
de suerte que conforme al artículo 435 del mismo derechos»ll, que también forman parte del activo
deben ser emplazados todos sus integrantes. Sin de la masa hereditaria.
embargo, todo lo anterior es insuficiente respecto
de algunos casos prácticos que pueden plantearse. Ahora bien, nótese que la norma indica «hasta
donde alcancen los bienes», y no dice «hasta don-
Supóngase, por ejemplo, que el testador adjudica de alcance el valor de los bienes». La acotación no
una obligación determinada a un cierto heredero. es ociosa y se debe a la diferencia que existe entre

10Aunque sobre la legislación española, que es diferente a la nuestra, existen opiniones divididas. Sobre el tema pueden verse
específicamente: GINOT LLOBATERAS: La responsabilidad del heredero simple por deudas y legados. ADC, 1950, pág. 1079;
ALBALADEJO., M: La responsabilidad de los herederos por deudas del causante antes de la partición. ADC, 1967, pág. 479.

11Respaldándose en ARIAS SCHRElBER, M., PERRERO, A: Derecho de Sucesiones, pág. 135, considera que es ociosa la
referencia a derechos, porque son una especie de bienes. Personalmente discrepo de estas tesis.

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responsabilidad cum viribus y responsabilidad pro to activo de la masa hereditaria- deviene insolven-
viribus. La primera postula una responsabilidad te).
con los bienes; la segunda, una responsabilidad
sobre el valor de los bienes. Como bien dice La tesis que propugno no sólo tiene sustento en
Lledó, «Responder con los bienes hereditarios el propio artículo 661 que se refiere a los bienes de
querrá decir que son estos mismos bienes los des- la herencia y no al valor de ellos, sino que tam-
tinados a satisfacer a los acreedores del muerto. bién encuentra apoyo en la segunda parte del
Responder hasta el importe de los bienes heredi- artículo 770 que se refiere a si la herencia fuere in-
tarios significará que el heredero responde perso- suficiente para el pago de las deudas. A su vez, el
nalmente y con sus propios bienes de las deudas artículo 787 inciso 7 establece que las deudas se
del muerto, pero sólo hasta una cifra equivalente pagan con los bienes hereditarios. Y herencia es el
al valor del activo hereditario. En el primer caso conjunto universal de lo que la compone, no el
hay un deslinde objetivo y cualitativo; en el se- valor individual atribuido a sus partes integrantes.
gundo, un tope cualitativo. En el primer caso, im- En suma, por la transmisión y sucesión del here-
portará que en el inventario no haya omisiones; dero en las posiciones jurídicas del causante, el
en el segundo, tanto como el elenco sea completo, heredero se convierte en deudor, pero con el pri-
importará que la valoración sea correcta»12. mario respaldo de los bienes de la masa, no con
los suyos (aunque puede, si quiere y fuera el caso,
Creo que nuestro legislador ha optado por lo pri- pagar con dinero propio en lugar de tener que
mero. En otras palabras, que cuando el heredero disponer de un bien de la herencia).
tenga responsabilidad limitada, los acreedores
sólo podrán dirigirse contra los bienes de la he- Para cerrar este punto, conviene insistir en que
rencia y no contra los bienes del heredero hasta por efecto del mecanismo hereditario, los acree-
por un valor equivalente al del activo de la heren- dores devienen a serlo de los herederos, no de la
cia. De manera que si los bienes hereditarios (y sucesión, como frecuente y erróneamente se dice.
para estos fines también los derechos) sufrieran
pérdida total, el acreedor no podrá reclamar con- VI. CASOS ESPECIALES DE LIMITACION
tra el heredero que hubiera invocado responsabi- DE RESPONSABILIDAD.
lidad limitada. Este sistema significa que aunque
la herencia fuera originalmente positiva y con ac- Como hemos visto, el heredero responde ilimita-
tivo suficiente para el pago de obligaciones, el damente por las deudas de su causante, salvo que
acreedor del causante (ahora acreedor del herede- invoque el beneficio de inventario al aceptar la
ro) tendrá que intentar el cobro forzado sobre los herencia, o que después de aceptada presunta-
bienes hereditarios, pudiendo el heredero formu- mente por imperio del artículo 673 logre probar
lar tercería si se pretende el cobro con sus bienes un pasivo que exceda del activo, y en uno y otro
particulares no hereditarios. caso responderán prioritariamente los bienes
hereditarios.
Viceversa, si la responsabilidad fuera pro viribus
(y no cum viribus, como creo que es) el heredero Ahora bien, en ciertas hipótesis el propio ordena-
debería responder con sus bienes propios y dis- miento dispensa un tratamiento especial que
tintos de los heredados, hasta por el monto de la amerita análisis.
deuda, pero con el tope del valor del activo here-
dado (siempre, por cierto, que hubiera beneficio El inciso 9 del artículo 448 preceptúa que los pa-
de inventario o prueba de herencia deficitaria), dres requieren autorización judicial para aceptar
aunque tal activo se hubiera esfumado (por ejem- donaciones, legados o herencias voluntarias con
plo, si un deudor del causante -por lo tanto, crédi- cargas. La norma es defectuosa al aludir a cargas,

(continuación de pie de página anterior)


Me explico: si se entiende como bien todo aquello susceptible de integrar un patrimonio y fuente de riqueza, los derechos
(creditorios, por ejemplo) sí pueden calificarse de bienes. Empero, la calificación normativa de bienes en nuestro ordenamiento
la concibo como aquellos bienes susceptibles de materia de un derecho real por naturaleza o por concesión legal En este
orden de ideas, cuando el artículo ~9 alude a derechos, es obvio que está aludiendo a lo que no tiene la categoría de bien
contemplado como inmueble o muebles en los arts. 88S y 886 del Código Civil De este suerte, quien fallece antes de aceptar
una herencia transmite el derecho de aceptarla o repudiarla (art. 679 CC) y obviamente no transfiere un bien, sino el ius
delationis.

12 LLEDO YAGÜE, F.: Derecho de Sucesiones. Universidad de Deusto. Bilbao, 1989, Tomo U, pág. 125.

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pero su obvia intención es que la «carga» (que 7.1. El inventario judicial.
puede ser un cargo o estipulación modal del tipo
de los previstos en el artículo 185 y ss. del Código Atendiendo a que por efecto de la sucesión los
o cualquier obligación que deba asumirse como herederos subentran en las posiciones jurídicas de
consecuencia de al adquisición de liberalidad) no su causante y no necesariamente conocen el esta-
se traduzca en un empobrecimiento del beneficia- do de su patrimonio, la asunción pura y simple
rio. de la herencia puede resultarles desfavorable, ya
que eventualmente el pasivo es superior al activo
A su vez, el inciso 1 del artículo 532 precisa que y entonces, al haberse sustituido en dichas posi-
los tutores requieren autorización judicial, conce- ciones, ellos quedan constituidos en deudores y
dida previa aprobación del consejo de familia, pa- por ende responsables de todas las obligaciones
ra celebrar (aunque dice «practicar») los actos indi- no sólo con los bienes que pudieran haber here-
cados en el artículo 448. En tema de cura tela se dado, sino también con sus bienes personales.
aplica el mismo régimen, porque el inciso 6 del ar-
tículo 647 dispone que compete al consejo aceptar Para evitar al heredero las posibles consecuencias
la liberalidad sujeta a carga que se hubiera dejado perniciosas derivadas de tal circunstancia, el orde-
al menor o, en su caso, al incapaz. namiento jurídico otorga dos posibilidades alter-
nativas: la renuncia o repudiación de la herencia,
Con arreglo a tales normas surgen varias pregun- o la aceptación de la misma con el llamado bene-
tas. La primera de ellas es si en estos casos resulta ficio de inventario. En otras palabras, que si el he-
de aplicación el artículo 673, de aceptación pre- redero acepta serlo, lo acepta con todas sus impli-
sunta y, por tanto, de consiguiente responsabili- candas, pero con el beneficio de ver limitada su
dad. En mi opinión, no. Pienso que en las hipóte- responsabilidad de pago a lo que resulte del in-
sis enunciadas no se podrá conceder autorización ventario de bienes, derechos y obligaciones. Eso
hasta que se realice inventario, porque de lo con- es lo que establece el artículo 661 del Código Civil:
trario se corre el riesgo de autorizar una posición habiendo inventario judicial, el heredero respon-
sucesoria que se traduce en desmedro patrimo- de de las deudas y cargas sólo hasta donde alcan-
nial del sucesor. 0, dicho de otra manera, tra- cen los bienes. No es que sólo sea heredero par-
tándose de incapaces, sólo pueden adquirir he- cial de las obligaciones hasta donde alcanzan los
rencias o legados después de aceptación expresa bienes, ni que sea heredero condicionado13; insis-
con beneficio de inventario. to, se es heredero a plenitud, pero con responsa-
bilidad limitada.
En el caso del Estado y las Beneficencias se pro-
duce un tratamiento especial previsto en el artícu- El efecto principal del inventario es, en primer lu-
lo 830 del Código Civil. gar, conocer el contenido de la herencia; yen se-
gundo, evitar la confusión entre los patrimonios
VII. LOS MEDIOS LIMITATIVOS DE de causante y sucesor. Y de esto último se sigue:
RESPONSABILIDAD: EL INVENTARIO. (a) que los bienes heredados quedan asignados al
pago de las obligaciones heredadas, sin afectar a
Con excesiva parquedad, el Código recoge en su tal propósito los bienes del heredero, quien sólo
artículo 661 dos medios limitativos de responsabi- responde hasta donde alcancen los bienes relictos;
lidad: la prueba del exceso de «las deudas» (rectius, (b) que los acreedores del causante tienen prefe-
obligaciones) sobre los bienes (y derechos), o el rencia sobre los acreedores del heredero para el
inventario judicial. cobro con cargo al activo sucesorio; (c) que el he-
redero conserva todas las acciones y derechos que
Dada la redacción de la norma, debe entenderse tenía contra su causante sin extinción de las obli-
que la posibilidad de prueba es posterior al inven- gaciones.
tario judicial. Por este motivo, examinaremos éste
en primer lugar. Se trata, pues, de un instituto excepcional que tie-
ne por objeto favorecer el conocimiento del conte-

13 Señala acertadamente GONZALEZ GARCIA, José: Responsabilidad del heredero y derechos de los acreedores sobre el
patrimonio hereditario. MontecOl'Vo. Madrid, 1989, pág. 60 que "la consideración del beneficio de inventario como una
modalid¡ul de.a<;q>tación y como una aceptación condicionada, no parece exacta Para que pueda utilizarse esta terminología
~fer~ menester que el evento en que la condición consiste fuera futuro e incierto, cosa que aquí no sucede. Por
atraparte, en los negocios condicionales la no producción de la condición acarrea una deficiencia o ineficacia de todo el

THEMIS
45
nido la herencia y evitar la renuncial4 , pues de Como la finalidad del inventario es simplemente
existir herencia negativa siempre sería rechazada, determinar los activos y los pasivos del causante,
con las complicaciones consiguientes. ASÍ, pues, el puede ser solicitado por el heredero o por cual-
inventario es un privilegio singular que la ley quier otro sucesor, o por los acreedores interesa-
propicia para disuadir la renuncia; es decir, para dos en que se incluyan sus créditos entre los pasi-
permitir una sucesión fluida sin que ello resulte vos, o por el administrador de herencia o por los
pernicioso para el heredero. En síntesis, el inven- albaceas (art. 787 inciso 3 del Código Civil). De
tario es el medio que la ley confiere al interesado aquí que el inventario, derecho de distintos suje-
con el fin de que obtenga una limitación de res- tos, no deba confundirse con aceptación benefi-
ponsabilidad sucesoria que, de otro modo, sería ciaria o a beneficio de inventario, que es derecho
ilimitada, como la de cualquier deudor. exclusivo de aquel en cuyo favor se ha delatado la
herencia15• Por otra parte, mientras que el inventa-
Nuestro Código omite regular el beneficio de in- rio en sí favorece a todos los coherederos, estable-
ventario. Todo lo que dice es que si hay inventario ciendo en su favor una presunción de responsabi-
judicial, la responsabilidad del heredero queda li- lidad limitada, en los casos que no lo haya el be-
mitada (lo que no es del todo cierto, pues pese a neficio de inventario sólo redundará en conve-
haber tal inventario, el heredero puede querer pa- niencia del heredero que lo haya solicitadd".
gar las deudas, aunque superen el activo). De puro
escueto, bajo el concepto de inventario nuestro En cuanto al plazo para iniciar el inventario, el
Código parece haber fusionado lo que son tres Código no lo explicita. Empero, hay criterios para
cosas diferentes: (a) el inventario judicial propia- determinarlo. Tratándose de sucesión testada, el
mente dicho, que es el medio o manera de deter- artículo 795 fija en noventa días el plazo de que
minar objetivamente el patrimonio del causante y disponen los albaceas para comenzarlo, salvo que
por tanto lo puede solicitar cualquier interesado, previamente fueran requeridos para hacerlo, en
heredero (ya aceptante, o a reserva de aceptación), cuyo caso deben comenzarlos dentro de los trein-
legatario, albacea o acreedor; (b) el beneficio en sÍ, ta días siguientes. Tratándose de intestada, lo lógi-
que es la concesión o privilegio que se otorga y co es que el inventario se solicite dentro de los
cuyo efecto es tanto limitar la responsabilidad del plazos de aceptación presunta consignados en el
heredero como independizar los respectivos patri- artículo 673 del Código Civil, porque luego de los
monios, y; (c) la invocación del beneficio. mismos, sin necesidad de inventario judicial for-
mal, el heredero dispone del derecho de probar
7.1.1. El inventario propiamente dicho. Hacer in- un eventual exceso del pasivo, lo que supondrá,
ventario es formar lista o relación de algo, que en cierto es, una relación de activos y pasivos, pero
este caso es judicial El artículo 763 del Código no a modo de proceso judicial de inventarios.
Procesal Civil prescribe que el propósito del in-
ventario es individualizar y establecer la existen- Tampoco prescribe la ley un término final para el
cia de bienes. En cuanto al modo de hacerlo, el inventario. Durará todo lo que sea necesario, has-
numeral 764 del mismo Código establece que se ta que, conforme a las reglas del Código Procesal,
describen ordenadamente los bienes, su estado, se hayan inventariado todos los bienes, acciones,
lugar y características. Obviamente, la misma re- obligaciones y derechos.
gla vale mutatis mutandis para los derechos yobli-
gaciones. El inventario, como resultado de una ac- El Código prescribe en el artículo 661 (yen el 787
tividad, consiste en un documento en el cual se inciso 3) inventario judicial La exigencia de que
especifica el contenido del patrimonio del cau- sea judicial me parece exagerada. Lo conveniente
sante. hubiese sido permitir cualquier otra formalidad
(notarial, por ejemplo), salvo que alguno de los in-

14 acu, A.: Derecho de Sucesiones. Parte General Barcelona, 1964, pág. 517.
15AZZARm, G.: Le succesio~·ti e le donazioni. Jovene. Napoli, 1990, pág. 109 apunta acertadamente que mientras la aceptación
beneficiaria concierne a la limitación de responsabilidad, el inventario mira en cambio a evitar que del caudal hereditario
pueda haber sustracciones u ocultamientos.

16 Lo que BORDA, G.: Sucesiones, pág. 118, declara que le parece completamente justo, pues algunos coherederos <<pUeden
aceptar bajo beneficio y otros renunciar a él o perderlo por la realización de actos que traen aparejada esa consecuencia,>. Y
agrega: «sería injusto que la imprudencia o falta de previsión de algunos de los herederos obligara a los otros a cargar con el
pasivo sucesorio».

THEMIS
46
teresados solicitase expresamente que fuera judi- después de la facción de inventario, y antes de
cial. aceptar la herencia o al momento de hacerlo. El
beneficio, pues, se traduce primero en un conoci-
En cambio, las normas no reclaman que el inven- miento y luego, si hay aceptación beneficiaria sin
tario sea valorizado, que es lo que corresponde a inventario previo, en la segregación de patrimo-
la naturaleza del inventario. Si su finalidad es de- nios, independizando el del causante que está
terminar activos y pasivos, y consiguientemente siendo o será materia de inventario. Por efecto de
si los primeros son o no suficientes para pagar los esta distinción patrimonial y a resultas del inven-
segundos, no sólo interesa (aunque también sea tario, el heredero podrá optar entre renunciar la
necesario) saber de qué se compone la herencia, herencia, aceptarla en su totalidad aunque sea
sino hasta qué punto los bienes y derechos alcan- deficitaria -cosa que nada impide, pese a lo que
zan para pagar las obligaciones. sugiere el artículo 661 del Código Civil-, o aceptar-
la con limitación de responsabilidad
Un punto interesante para dilucidar es si puede
efectuarse el pago de los legados antes de conclu- 7.1.3. La invocación del beneficio. Como hemos
ir el inventario judicial. La respuesta depende de visto, el beneficio de limitación de responsabili-
varias circunstancias, pero en principio puede res- dad depende de dos circunstancias alternativas:
ponderse positivamente, salvo que exista oposi- de la invocación del beneficio de inventario, cuan-
ción de los acreedores que teman que la herencia do aún no lo hay, o de la prueba del exceso nega-
no legada sea insuficiente para satisfacer sus tivo, cuando haya habido aceptación presunta.
créditos, o por las razones antes indicadas en el Ahora estamos examinando la primera posibili-
apartado 4.1., nada obsta el pago de los legados dad.
antes de la conclusión de la inventario. Lo que
ocurre es que si después de terminado el inventa- Como situación jurídica que es, la invocación del
rio se conocieran otras obligaciones, los legatarios beneficio queda sujeta a diversas variantes.
serán responsables de su pago, hasta por el mon-
to del legado, sólo si en la herencia no quedaran a) El heredero puede invocar el beneficio antes o
bienes y el heredero no hubiese hecho uso del de- después de la facción de inventario. Si el inventa-
recho de limitación responsabilidad. rio no ha empezado o está en trámite, es perfecta-
mente posible que el llamado a la herencia de-
7.1.2. El beneficio de inventario propiamente sconozca el estado patrimonial de su causante. En
dicho. Este beneficio consiste en aquel privilegio tal caso, puede aceptar la herencia haciendo valer
legal por virtud del cual el llamado a la sucesión el beneficio y por ende la limitación de responsa-
separa e independiza del suyo el patrimonio relic- bilidad, o reservarse aceptarla o rechazarla según
to resultante del inventario. En otras palabras, es los resultados del inventario. Si el inventario (por
una manifestación de voluntad consistente en ha- ejemplo formulado por albacea) ya estuviera ter-
cer valer (o reservarse la posibilidad de hacerlo) la minado, a la vista de lo que demuestre sobre el
posibilidad de heredar con dos efectos: (a) que el patrimonio del causante, el heredero puede hacer
heredero conservará contra el patrimonio suceso- valer el resultado del mismo y por tanto limitar su
rio los derechos y obligaciones que tenía con el responsabilidad, o aceptarlo pura y simplemente.
causante, sin que se produzca confusión entre el Pero a tenor de lo dispuesto en el artículo 661, la
patrimonio de la herencia y el propio del herede- limitación de responsabilidad se presume.
ro; (b) que el heredero responderá limitadamente,
hasta donde lo cubran los bienes y derechos que b) El beneficio puede invocarse antes o conjunta-
integran la herencia, sin que los acreedores del mente con la aceptación expresa. Si es antes, el
causante puedan pretender su cobro con el patri- heredero (que en rigor todavía no es heredero,
monio del heredero. Obviamente, dada la redac- porque no ha aceptado) invoca el beneficio preci-
ción del artículo 661, no será preciso invocar el samente para que se haga inventario y a la luz del
privilegio si ya existe inventario. En este orden de mismo decidirá si rechaza la herencia, o si la acep-
ideas, cuando ya exista inventario, favorecerá a ta y en este último caso si la acepta beneficiaria-
todos los coherederos y éstos no necesitan hacer mente o con responsabilidad limitada. Si se invo-
valer expresamente su responsabilidad limitada, ca al beneficio al declarar la voluntad de aceptar,
pero naturalmente pueden renunciar a ella y res- el heredero queda investido con todas las atribu-
ponder sin limitación alguna. ciones y deberes pertinentes a partir de este mo-
mento (si bien que con efectos retroactivos) yasu-
En este sentido, hay que distinguir entre benefi- me la calidad de heredero y responsable de las
cio de inventario y aceptación a beneficio de in- obligaciones de su causante hasta donde alcancen
ventario. El beneficio puede invocarse antes o los bienes heredados.

THEMIS
47
Cuestión importante por precisar es que la invo- pagar las obligaciones del causante como si siem-
cación del beneficio procede siempre, aunque el pre hubiesen sido'suyas y por tanto sin poder ha-
testador lo hubiera prohibido (incluso indirecta- cer respaldarse en patrimonios separados.
mente) en su testamento. Es decir, no cabe que el
testador coloque al heredero en la opción de repu- Puede ocurrir, sin embargo, que por efecto del
diar la herencia o aceptarla in tato sin restricción errado artículo 673 y sin que exista inventario for-
de responsabilidad. El beneficio de inventario es malizado o en trámite, se impute a los herederos
concesión legal al heredero contra la que no cabe toda la herencia y consiguientemente todos sus
disposición testamentaria. Nuestro Código nada activos y pasivos. Consciente el Derecho de la in-
dice al respecto, pero encuentro en esto perfecta- justicia que puede significar una herencia negati-
mente aplicables a nuestro ordenamiento, por la va imputada por presunción a los herederos, les
lógica de las cosas, los artículos 3362 del Código confiere la posibilidad de prevalerse contra los
argentino y 1010 del español, que expresamente efectos desfavorables. Tales herederos, por cierto,
consagran el derecho al beneficio aunque el testa- ya no pueden renunciar a la herencia. La ley se la
dor lo hubiera prohibido. atribuye la quieran o no, porque no convienen las
situaciones de incertidumbre jurídica: alguien tie-
En cuanto a la forma de invocar el beneficio, el ne que hacerse cargo de las relaciones jurídicas
Código guarda silencio, pero aquí se impone el del difunto. Pero como la ley se la atribuye, les
sentido común. Cuando el beneficio se hace valer otorga una ventaja pareja a la del beneficio de in-
al aceptar, es de aplicación la regla contenida en el ventario: demostrar el exceso patrimonial negati-
primer párrafo del artículo 672. Y cuando el bene- vo.
ficio (o sea, derecho a inventariar) se invoca antes
de aceptar, y precisamente para decidir si se re- La alusión del artículo 661 del Código Civil a la in-
chaza o se acepta la herencia, no pueden exigirse cumbencia al heredero de la prueba del exceso no
mayores formalidades, de modo que al documen- es sólo una cuestión de carga probatoria judicial,
to público o privado sólo puede agregarse el acto sino, como dice el artículo 662 siguiente, un ver-
mismo de solicitud judicial de inventario, en la dadero beneficio. La referencia a la prueba debe
que el presunto heredero lo pide y de ello tendrá verse, pues, desde un doble ángulo.
que colegirse el derecho a hacer valer responsabi-
lidad limitada. El primero de ellos es sustantivo: si (entendido
que no preexistía inventario) el heredero quiere
VIII. LOS MEDIOS LIMITATIVOS DE responder por todos los pasivos hereditarios, pue-
RESPONSABILIDAD: LA PRUEBA DEL de hacerlo, por razones morales, filiales o lo que
EXCESO. sea. Pero si no lo desea, debe demostrar que los
pasivos son superiores. Para esta demostración, la
Como he dicho anteriormente, la limitación de ley no tiene prevista ni forma ni plazo. Por lo tan-
responsabilidad del heredero no es automática ni to, dependerá de la contundencia y seriedad de la
obligatoria. Mi interpretación es que el heredero demostración.
siempre responde ilimitadamente, salvo que haya
inventario judicial, al que ya nos hemos referido, El segundo de ellos es de orden procesal. Confor-
o que pruebe el exceso del pasivo. Del inventario me a esto, el onus de la prueba siempre pesa sobre
ya hemos hablado. Veamos ahora lo otro. el heredero, cualquiera que fuese su ubicación
procesal El artículo 1% del Código Procesal Civil
La prueba del exceso pasivo sólo puede hacerse, establece que la carga de la prueba corresponde a
por lógica, después que el heredero sea tal Ahora quien afirma hechos que configuran su preten-
bien, sólo se es heredero a partir de uno de dos sión o a quien los contradice alegando hechos
momentos: desde que la herencia es aceptada vo- nuevos, salvo disposición legal diferente. De don-
luntariamente, o desde que por presunción legal de se deriva que, en el caso bajo análisis, el acree-
se la tiene por aceptada; hasta entonces el herede- dor podrá intentar el cobro de su crédito con car-
ro no es tal, sino un simple llamado. En la prime- go al patrimonio del heredero y que será éste
ra hipótesis caben dos posibilidades: que la volun- quien tenga que demostrar que el pasivo de la he-
tad sea expresa o tácita. Si es expresa, puede ha- rencia (legados aparte) es superior al activo de la
ber habido (a) aceptación pura con responsabili- misma, lo que involucra una suerte de inventario
dad ilimitada o (b) beneficiaria, quedando respon- y, llegado el caso, que no quedan bienes afecta-
sable el heredero sólo con los bienes y derechos bIes por haberse ya aplicado todos al pago de
heredados. Si es tácita y no hay inventario solicita- otros débitos del causante. Naturalmente, si el he-
do por terceros (ni, claro está, por el heredero), la redero no aporta medios probatorios que acredi-
transmisión es integral y el heredero tendrá que ten de manera convincente el saldo negativo de la

THE-MIS
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48
herencia, tendrá que pagar de su propio patrimo- dencia de si es positiva o negativa; la que sí es
nio el crédito del acreedor reclamante. análoga es la contenida en el numeral 1024, que
alude a la pérdida del beneficio de inventario. La
IX. PERDIDA DEL BENEFICIO. Exposición de Motivos también cita el artículo 494
del Código italiano, que alude a decaimiento del
Señala el artículo 662 que pierde el beneficio otor- beneficio de inventario. Otra referencia se hace al
gado en el artículo 661 el heredero que (a) oculta artículo 3366 del Código argentino, pero esta regla
dolosamente bienes hereditarios, o (b) simula alude al plazo para hacer el inventario, no a san-
deudas o dispone de los bienes dejados por el ciones por conducta indebida del heredero. Así
causante, en perjuicio de los derechos de los acre- planteadas las cosas, se hace imprescindible inda-
edores de la sucesión. gar por otros derroteros.

Entre otras varias preguntas que suscita el artículo A mi juicio, lo que el precepto ha querido expre-
662, la primera que surge respecta al beneficio a sar es que el heredero que incurra en una de las
que se refiere. Me explico: la norma preceptúa hipótesis que el artículo indica pierde el derecho a
que se pierde el beneficio otorgado en el artícu- obtener los efectos que para él resulten del inven-
lo 661. Sin embargo, este artículo no alude a un tario (solicitado por él o por otro), o de la oposi-
beneficio, sino a dos: el de probar el exceso y el ción al cobro de un acreedor si ha alegado exceso.
de solicitar inventario. No se pierde, pues, el beneficio a solicitar inventa-
rio o probar el exceso, ni tampoco se pierde el de
Sostener que el «beneficio otorgado» se refiere a limitación de responsabilidad ya obtenida. El be-
la limitación de responsabilidad es, realmente, neficio del que la ley puede privar -a pedido de
una elipsis, porque ese beneficio no lo otorga au- parte, por cierto- no es a tener limitación de res-
tomáticamente el artículo 661, ni es forzoso, sino ponsabilidad o a perder la ya lograda, sino el de
que sólo lo establece como consecuencia jurídica hacer valer los efectos que en circunstancias nor-
de haber habido inventario o prueba del exceso y males corresponderían al heredero por limitación
cuando el heredero quiera limitar su responsabili- ya invocada, pero todavía no concedida (con in-
dad. Bien mirado el asunto, poco importaría, en ventario firme o prueba judicial). De esta manera,
principio, la sanción que contempla el artículo 662, puede darse el caso, por ejemplo, de que el inven-
pues (a) si se hizo inventario judicial y nadie lo tario acredite la existencia de activos superiores a
impugnó, dejándolo por conforme, nadie puede ir pasivos, pero situados los primeros en el extranje-
contra sus propios actos y sostener a posteriori la ro. Como la regla de la primera parte del artícu-
invalidez o imperfección del inventario, o (b) si se lo 661 es que el heredero responde con los bienes
probó, judicialmente por ejemplo, el exceso del de la herencia, si el heredero hubiera ocultado al-
pasivo sobre el activo, y el heredero resulta victo- guno de ellos, el acreedor no sólo deberá solicitar
rioso del proceso, hay cosa juzgada. De modo, su inclusión, sino que puede demandar el pago
pues, que en uno y otro caso no puede retirarse ge su crédito al heredero para que éste, con sus
un beneficio que se obtuvo. bienes, le pague el crédito sin necesidad de espe-
rar a que concluya el inventario.
Entonces, ¿cómo ha de entenderse la norma? La
respuesta es difícil, más aún si nos remitimos a la Resumiendo: no se pierde un beneficio ya exis-
Exposición de Motivos17, en la cual sólo se explica tente y concedido (lo que eventualmente condu-
que en los casos contemplados en el dispositivo, ciría a repudiar el principio de cosa juzgada), ni el
el heredero pasa a responder ultra vires, con res- derecho a solicitarlo. Lo que se pierde son los
ponsabilidad que no se limita a los bienes de la efectos del beneficio solicitado, pero sobre el cual
herencia, sino que comprende los propios del he- aún no hay pronunciamiento. Al analizar los inci-
redero. Pero el asunto se vuelve más complicado sos del artículo en las líneas que siguen, quedará
al examinar las normas de Derecho extranjero perfectamente justificado este razonamiento.
que, según el expositor de los motivos de la nues-
tra, son análogas a la que ahora examinamos. En- La norma tiene una función eminentemente san-
tre ellas cita, por ejemplo, la norma del artícu- cionatorialB• La sanción, como parece evidente,
lo 1002 del Código español, que en verdad no es sólo se aplica cuando alguien lo pida y contra el
análoga a la nuestra, porque alude a privación de heredero que incurra en alguno de los supuestos
la facultad de renunciar la herencia con prescin- que el artículo recoge. Por lo tanto, siendo varios

17 LANATIA, &., CODIGO OVIL. Exposición de Motivos_., ya citado, Tomo V.

THEMIS
49
los herederos y sólo uno de ellos el de conducta por una contestación afirmatival9 ; esto es, que el
impropia, debe aplicarse régimen distinto. Los de heredero deberá responder por el íntegro de las
recto comportamiento responderán limitada o ili- obligaciones. No creo posible otra alternativa Si
mitadamente según el carácter de su aceptación. así no fuera, la sanción no sería tal, pues la res-
Es decir, no se ven perjudicados por los actos de ponsabilidad siempre tropezaría con el límite del
su coheredero. activo equivalente a la cuota del heredero, con lo
cual éste sólo pagaría con su cuota de los bienes
Eso por un lado. Por otro, hemos de preguntarnos heredados, obteniendo así indirectamente el be-
si, como consecuencia de la pérdida del beneficio, neficio que ha perdido. En efecto, si conforme al
el heredero respectivo habrá de responder por el artículo 661 el beneficio consiste en una segre-
íntegro de todas las obligaciones y las cargas, o gación de los patrimonios del causante y del here-
solamente en la proporción correspondiente a su dero y en la limitación de responsabilidad de éste
cuota Así, por ejemplo, dos herederos, uno de los hasta donde alcance el activo que hereda, debe re-
cuales responde intra vires, y otro sin limitación sultar obvio que cuando se pierde el beneficio, na-
de responsabilidad por haber incurrido en uno de da interesa el tope de tal activo, no hay separación
los supuestos del artículos 662. En tal caso, ¿el he- patrimonial y el heredero es tan deudor como lo
redero sancionado sólo responderá por el cin- era su causante. Si el deudor debía el cien por
cuenta por ciento, o debe responder al cien por cien, no se ve razón para que el heredero respon-
cien? La ley positiva no proporciona respuesta al- da por menos, cuando precisamente ha perdido el
guna. Personalmente, sin embargo, me inclino beneficio.

18 GrrRAMA GoNZAl;EZ, M: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Articulo 1024. Tomo XIV, VoL 1, pág. 401.

19No fue tal, sin embargo, el parecer mayoritario de la Comisión de estudio y revisión del Código Civil auspiciada por el
Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencia Políticas de la Universidad de Lima, que en sede de lege
ferendaconsidera que debe incorporarse al articulo 662 un párrafo conforme al cual en dichos casos «el heredero responde
por las deudas y cargas de las herencia en la proporción en la cual es llamado a concurrir en la misma». Cuadernos· de
Derecho. Revista del citado Centro. N° 2, pág. 62.

~
- BANCO DE LIMA
GRUPO CREDIT LYONNAIS

TIiEMIS
50
DEMOCRACIA Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA
PENAL EN IBEROAMERICA: LOS PROYECTOS
PARA LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL

Julio B. J. Maier
Profesor de Derecho Procesal Penal
Universidad de Buenos Aires
Argentina

1. DERECHO PENAL Y ORGANIZACION


POLITICA.

A. Las organizaciones sociales.

En el presente artículo, el autor analiza el sistema Es un lugar común, una verdad de Perogrullo,
penal en iberoamérica y su relación con la organi- afirmar que el Derecho penal -en verdad, todo el
zación política imperante, sus problemas y defi- orden jurídico-, su contenido y los juicios de valor
ciencias, y sobre todo la imperiosa necesidad de de los que derivan sus reglas! están íntimamente
una reforma del sistema penal. ligados a la forma de organización política imper-
ante en un tiempo y un lugar determinados. Esa
El artículo se inicia con el desarrollo, de una mane- verdad autoevidente tiene, sin embargo, un signi-
ra esquemática y suscinta, de la evolución de las ficado especial en Derecho penal, pues, como ve-
organizaciones políticas y las distintas formas de remos, la misma existencia de mandatos y prohi-
solución de conflictos sociales a través de dichas biciones, sostenidos por la amenaza de la coacción
etapas. A continuación, señala el legado cultural penal estatal, depende de una organización políti-
que ha dejado España en Latinoamérica, específi- ca determinada. La afirmación, inclusive, tiene su
camente en lo referido al sistema penal, las conse- repercusión específica en el sistema judicial crea-
cuencias políticas en América de la Independencia do para realizar las normas penales, pues es en
y, en el ámbito penal, de la reforma liberal del siglo esa rama del Derecho, el Derecho procesal penal
XIX en Europa. y de la organización judicial, cuyas reglas crean
las funciones judiciales y prevén su forma de ope-
Tras esta introducción, el autor pasa a señalar los rar, allí donde el vínculo con la forma de organi-
problemas de la administración de justicia penal y zación política, con la ideología vigente, se nota
la necesidad política y práctica de una reforma, la más claramente, más <<a flor de piel» que en las
cual debe tener como punto de partida al procedi- otras ramas jurídicas, como alguna vez expresé2•
miento penal. Concluye en que las reformas del
procedimiento nos llevarán a una nueva organiza- Esquemáticamente, la evolución de las organiza-
ción judicial, la cual necesariamente debería apar- ciones políticas se sintetiza, en sucesión histórica
tarse de nuestro sistema tradicional. y sin pretensión analítica alguna, distinguiendo

• El presente artículo fue originalmente publicado en la revista "Jueces para la Democracia", N" 16-17, 1992, Agradecemos·atDr.
César San Martín por haberlo cedido para su publicación.

l:Kaufmann,:ArriUn. Lebedfuges und Totesin Bondings Normentheorie. Otro Schwaítz¡GOttingen, 1.954, cap. 2, 8, R,.p69 Yss..

. 2. Maier, Julio8.J. Derecho procesal penal argentino. Hammurabi, Buenos Aire.s,.1989. TIb, p 17 Yss.

TlIEMlS
51
dos o tres niveles de sociedades. con los rasgos ción carentes de un poder político central yigoro-
fundamentales siguientes: la sociedad primitiva o so, cuyos individuos (sujetos de derechos) respe-
arcaica, estructurada alrededor de grupos parenta- tan y acuden a esta forma de solución de los con-
les que viven en un territorio próximo a todos flictos: piénsese en el Derecho internacional
ellos (vecinos), cuyo rasgo principal es la carencia público y en los conflictos entre Estados, que, o
de una instancia política central y cuyos habitantes bien son soluciones por acuerdos entre ellos, ten-
(al menos los plenamente capaces) ejercen reuni- dentes a refundar el orden pacífico de conviven-
dos las facultades del poder político, cotidiana- cia, o bien generan una guerra, en el sentido ac-
mente; la sociedad culturalmente avanzada, que logra tual de esta expresión. Nuestros propios países
la formación de ese poder político centralizado, el son, en la historia moderna, ejemplo de ello.
Estado, del cual son súbditos los habitantes que vi-
ven al amparo de esa organización, en un territo- El nacimiento del Estado marca el arribo de una
rio mayor, alejados del ejercicio del poder político nueva forma de solución de conflictos. Como el
cotidiano y cuyo orden no se funda en la vecin- poder político, ahora centralizado y vigoroso, mo-
dad, sino, antes bien, en reglas más o menos uni- nopoliza la violencia legítima, soluciona también
versales, dictadas o aceptadas por el poder políti- él los conflictos sociales, sin permitir que se arribe
co central creado; y, por fin, la sociedad moderna, a la lucha entre los contendientes. Desde el punto
en la cual los súbditos han recuperado parcial- de vista material, la lesión de las reglas de organi-
mente, en alguna medida, su capacidad política zación y convivencia representa desobediencia al
(por representación), para transformarse de súbdi- poder o a quien lo encarna (el Papa o el monarca);
tos del Estado en ciudadanos, cuyo poder político nace la coacción estatal y, con mayor propiedad, en
se organiza sobre la base de reglas jurídicas más o la rama del Derecho que nos interesa, la pena esta-
menos rígidas, que suponen autorización (compe- tal, muy ligada a los principios de la moral domi-
tencia, facultades) y limitaciones de ese poder pa- nante. Desde el punto de vista del procedimiento,
ra quien lo ejerce, y cuyas reglas de orden están nace una organización estatal específica, encarga-
fundadas en acuerdos racionales entre los intere- da de reaccionar directamente en estos casos, y
sados3. los protagonistas del conflicto pierden su impor-
tancia: su voluntad nada soluciona, al menos en
B. Los sistemas de solución de conflictos los casos en los cuales la acción conflictiva pone
sociales. en peligro la paz entre los súbditos y la forma
concreta que adopta la organización social Apare-
Como la misma distinción evolutiva sugiere, a ca- ce la Inquisición, custodio del orden y encargada
da una de esas organizaciones políticas corres- de reprimir el desorden mediante la pena, para
ponden formas distintas de solución de los con- restablecer de esta manera el orden (jurídico) con-
flictos sociales. En la sociedad primitiva, cada con- culcado.
flicto provoca la necesidad de establecer el orden
anterior, el statu qua ante, y supone un apar- El Estado moderno no se aparta de este rumbo,
tamiento del autor de su grupo parental Desde el aunque lo defina mejor y repare en los ciudada-
punto de vista material, lo importante es suprimir nos individuales. Desde el punto de vista mate-
las consecuencias de la acción conflictiva median- rial, hoy se pretende que la ley defina previamen-
te el regreso a la situación anterior a ella (moder- te los conflictos sociales que pueden conformar
namente: reparación natural o simbólica). Desde un caso penal, produciendo así una neta separa-
el punto de vista del procedimiento, los protago- ción -al menos formal, aunque deseada política-
nistas del conflicto (modernamente: víctima y vic- mente en sentido material- entre Derecho y mo-
timario), en ocasiones su parentela inmediata (tri- ral, y también las consecuencias coactivas. Desde
bu), son los encargados de realizar esa tarea, que, el punto de vista del procedimiento que intenta
si no se lleva a cabo satisfactoriamente, desembo- realizar esas normas de conducta, las reglas jurídi-
ca en la lucha (la guerra) entre los contendientes. cas buscan, después de aceptar la reacción estatal
No sólo existen, como paradigma, ejemplos his- directa como método ordinario de realización del
tóricos de estas sociedades y formas de solución poder penal del Estado, acotar ese poder y reco-
de conflictos, tales como el Derecho germano an- nocer en el individuo un derecho de resistencia a
tiguo, el derecho foral (feudal), sino que, además, la persecución penal.
contamos con ejemplos modernos de organiza-

3 Q. Stratenwerth, GÜnter. Die Zukurut des strafrechtlichen Schuldprinzips. CF. MüIler, Heilderberg-Karlsruhe, 19J7,
traducida al castellano por Bacigalupo, Enrique y Zugaldía Espinar, Agustín, en El futuro del principio jurídico-penal de

THEMIS
52
C. Conclusión. tido inversos; el vaticinio, por alejado que esté de
convertirse en realidad, no es, sin embargo,
De este repaso histórico sintético se puede extraer ridículo frente a realidades tales como el despres-
varias conclusiones. En primer lugar, cuando ha- tigio de la pena estatal y del Estado-Nación como
blamos de Derecho penal o de sistema penal, forma de asociación política6•
comprendidos allí todos su segmentos (Derecho
penal, procesal penal y de la ejecución penal), en Estado y Derecho penal -o sistema penal- son, así,
el sentido propio con el que empleamos estas ex- realidades culturales consustanciales, que se im-
presiones, estamos mentando una realidad his- plican. Precisamente el nacimiento del Estado, con
tórico-cultural contingente, producto de una de las su oposición a las formas de organización social
formas de asociación política entre las personas, locales y la conversión en súbditos de un poder
que no existió siempre, al menos como sistema político soberano de aquellos que antes convivían
principal de reaccionar frente a conflictos socia en vecindad, según sus propias reglas, explica la
les4 , y que, inclusive, puede dejar de existir en el aparición en escena del Derecho penal y de la pe-
futuro, por más remoto que sea el vaticinio. Preci- na estatal, su símbolo, vía y método de control so-
samente, aquello que hoy, propiamente, llamamos cial directo, con prescindencia de la voluntad par-
Derecho penal, nace aproximadamente en el siglo ticular como forma de excitación de la persecu-
XIII, con la formación de los poderes políticos ción penal y creación de la persecución penal públi-
centralizados, primeramente en el seno de la Igle- ca, para aquellos comportamientos que atentan
sia católica romana y luego con la formación de contra la forma de organización social establecida
los estados nacionales y el desplazamiento de la o contra la paz social entre los súbditos. Por ello
organización feudal. Por supuesto, la desaparición no resulta exagerado tratar a los conceptos Estado,
del sistema penal dependerá de una profunda Derecho penal, pena estatal y persecución penal públi-
modificación de la asociación política entre los ca casi como sinónimos o, al menos, como con-
hombres, de un movimiento similar, pero de sen- ceptos que se implican.

4 La afirmación supone cortes diacrónicos, como forma de exponer los períodos históricos según el sistema ampliamente do-
minante, que desplaza a otros, sólo aplicables, en su caso, por excepción. Si se tratara de cortes sincrónicos quizás podríamos
observar como, en cualquier período histórico, coexisten, en más o en menos, varios sistemas yuxtapuestos, funcionando a un
mismo tiempo, alguno dominante y los demás desplazados a áreas marginales o excepcionales del orden jurídico, o, también,
mixturas coordinales de varios de ellos, producto de compromisos políticos coyunturales.
Hoy en día, inclusive, como herencia del período feudal, coexisten, al lado de los delitos llamados de acción pública, porque
son perseguidos directamente por el Estado, los llamados delitos de acción privada y hasta los dependientes de una instancia
particular o gubernamental, que suponen un mayor o menor gobierno de la persecución penal y de la pena por la voluntad
de los ofendidos. También en el Derecho privado, en el cual la relación se invierte, existen infracciones o reglas de conducta,
cuyas consecuencias son realizables públicamente, mediante acción directa de los órganos del Estado, que desplazan y privan
de valor a la autonomía de la voluntad de los individuos en conflicto: los impedimentos absolutos para contraer matrimonio y
la invalidez del matrimonio contraído con violación de esas reglas, por una parte, y las declaraciones necesarias de incapaci-
dad de las personas y el- discernimiento del representante, por la otra, son ejemplos de ello en la mayoría de los órdenes ju-
rídicos.
El sistema de enjuiciamiento penal que rige en los países de Europa continental, después de la reforma integral del siglo XIX,
ha sido denominado, con alguna razón, como mixto, pues supone un compromiso que respeta las reglas fundamentales de la
inquisición, pero incorpora formas de realización acusatorias (con más propiedad: sistema inquisitivo reformado); hasta en los
EE.UU. rige, genéricamente, un mixtión similar, pero de sentido contrario, que modifica el sistema anglosajón tradicionaL

S No se trata de una casualidad el hecho de que los abolicionistas piensen en una sociedad diferente, casi siempre en una aso-
ciación local, de perímetros reducidos (vecindad); d. Christie, Nils: <,Los conflictos como pertenencw», traducción de <<Con-
flicts as property», publicado en The British Journal of Criminology, vol. 17, núm. 1, enero de 1977, por Bovino, Alberto Y
Guardiola, Fabricio, en De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p 178 Y ss.

6 La pena estatal, en especial la privación de la libertad, centro del sistema, escasamente soporta los embates de la filosofía so-
cial y de la sociología, inclusive de aquella de fuerte contenido fundado en las ciencias empíricas, pues los fines especulativos
que se pregona para justificarla o legitimarla, las diversas teorías preventivo especiales o generales, positivas o negativas, so-
bre los fines de la pena, no consiguen apoyo especulativo o verificación empírica, sino, por lo contrario, la investigación, in-
cluídas la filosófica, la politico-social y la criminología empírica las ha negado, antes bien, en puntos esenicales, necesitados de
fundamentación o de verificación, para estas teorías. Sobre las teorías preventivas de la pena, fundamentalmente en sentido
crítico, conviene estudiar el contenido de la revista Poder y Control, núrn. O, PPU, Barcelona, 1986: sobre la autorreferencia de
la justificación a las decisiones sobre la existencia de las reglas del sistema, Resta, Eligio. La desmesura de los sistemas pena-
les, traducción de Bergalli, Roberto,' con la colaboración de Siveira Héctor e y Domínguez, José L p 137 Y ss.; sobre los proble-
mas de la pena estatal y sobre la confusión de planos ontológicos que encierran las respuestas y las críticas a ellas, Ferrajoli,
(contiúa en la página siguiente)

THEMIS
53
Finalmente, según se observa, ya no se trata, por La América antigua, precolombina, carecía, en ge-
lo menos en primer lugar, de hallar un método de neral, de contacto con otras civilizaciones, por su
solución de conflictos sociales entre los protago- ubicación geográfica y los accidentes naturales
nistas reales del conflicto social base del caso, si- que se interponían entre ellas y los demás conti-
no, antes bien, de una forma de crear un nuevo nentes. Desarrolló, así, sus propios sistemas socio-
conflicto, mediante su «estatalización»: el conflic- políticos, cuyo desenvolvimiento abortó, abrupta-
to ahora se constituye entre el autor y el Estado. mente, la civilización europea conquistadora, que,
El Derecho penal pasa a constituir, antes que una con la colonización impuso sus propios esquemas
forma de solucionar un conflicto social, una for- de organización política y jurídica. Para el sistema
ma de ejercicio del poder político; crea un nuevo penal oficial -y éste, según veremos, es el único
poder, el poder penal del Estado, máxima expresión que interesa-, han carecido de importancia los sis-
de la violencia legitimada por el orden jurídico, temas de solución de conflictos que practicaban
representada esencialmente por la pena estatal -y, nuestros indígenas.
también, por otras autorizaciones coercitivas, in-
cluso procesales-, que desplaza a la voluntad de Guste o disguste, la historia política y jurídica lati-
los protagonistas del conflicto, para realizarse por noamericana actual es una continuación de los es-
sí mismo, y a las formas naturales de solucionarlo quemas sociopolíticos de Europa continental, in-
racionalmente entre ellos, al punto de inhibir esa troducidos por los pueblos hispanolusoparlantes,
soluciód. conquistadores del territorio que hoy llamamos
Iberoamérica o, más modernamente, Latinoamé-
11. IBEROAMERICA. rica.

A. La herencia cutural: conquista y El sistema judicial no podía escapar de esa carac-


colonización. terización general. La historia de los sistemas judi-
ciales de Iberoamérica muestra perfectamente, en
Se califica regularmente a los países americanos su diseño, la situación descrita. Particularmente la
como países jóvenes, por el hecho de que nacieron América hispana recibe de sus colonizadores todo
a la vida política independiente hace sólo dos si- el modelo de organización judicial y las formas
glos o algo menos, en la mayoría de los casos. Tal operativas de resolver conflictos sociales, cuyas
calificación, sin embargo, no significa -según al- bases políticas responden a los problemas y a las
gunos piensan al extender el apelativo en un sen- soluciones que la convivencia y la organización
tido erróneo- que nacieron a la vida política sin social planteaban en la metrópoli
historia. Todo lo contrario, otra es la realidad y esa
realidad se vincula, en último término, con el España vivió, durante la conquista y la coloniza-
avance y la extensión de la civilización judeo-cris- ción americanas, la época de afirmación de una
tiana a territorios y gentes para ella desconocidos. forma de organización política conocida como

(continuación de la página anterior)


Luigi: El Derecho penal mínimo, traducción de Bergalli, Roberto, con la colaboración de Siveira, Héctor e y Domínguez, José
L, p 25 Y ss.; acerca de la disfunción de la teoría -«fantasma teórico,>- con la praxis concreta, Paul, Wolf. Esplendor y miseria
de las teorías preventivas de la pena p 59 Y ss.; con un principio de solución, Hassemer, Winfried Prevención en el Derecho
penal, en especial, p 110 Y ss.; sobre una crítica acerca del sofisma de las teorías que legitiman la pena estatal y a través de
ella, el sistema penal en su conjunto: Baratta, Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal,
traducción de Nogués, Javier, revisada por Bergalli, Roberto, p 71 Y ss. Más allá de ello, para una visión sintética de la pers-
pectiva abolicionista, Bovino, Alberto. La víctima como preocupación del abolicionismo penal, en De los delitos y de las vícti-
mas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992 p 261 Y ss. La crisis del Derecho penal y de la pena privativa de libertad, desde un punto de
vista más jurídico y tradicional, en Jescheck, Hans-Heinrich, «La crisis de la política crimina!», traducción de Maier, Julio B.J.
en Doctrina penal, Depalma, Buenos Aires, 1980. p 45 Y ss.
Por lo demás, el Estadc>-Nación se ve desafiado, por una parte, por movimientos localistas que buscan un retomo a su antigua
independencia y, por otra, por asociaciones supranacionales, reuniones de estados, con menor contenido de poder político
centralizado; pero, quizás el más vigoroso parte de asociaciones privadas, incluso supranacionales, que no necesitan de territC>-
rio ni de símbolos para almacenar poder, especialmente económíno, o, al menos, el territorio y los símbolos no son un ele-
mento fundamental de ella, asociaciones que, regulannente, ya no se someten -o no necesitan someterse- a la ley estatal y al
sistema de justicia estatal para solucionar sus conflictos.

7 Sobre el desplazamiento de la víctima Y del autor, como factores de solución del conflicto social, la expropiación de sus dere-
chos para arribar a una solución concertada, sobre la restitución al statu qua ante como forma ideal de solución de los conflic-
tos y sobre el reingreso de la víctima Y de esta soluciones al sistema penal, ver los diferentes artículos del libro De los delitos
y de sus víctiams, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; además, Maier, Julio B.J. «Entre la inquisición y la composición», en No hay
derecho, Buenos Aires, junio de 1992 año 2, núm. 6, p 28.

THEMIS
54
Estado-Nación, que, sintéticamente, generó, por pri- poder delegado a sus superiores para posibilitar el
mera vez en la historia, un poder político central control de sus ejercicio, sino, además, porque esos
vigoroso y personalizado (el absolutismo), antes in- cuerpos de decisión están integrados siempre por
existente, alejado considerablemente de los súbdi- funcionarios del Estado, a su servicio para ejercer
tos, a quienes regía por subordinación, personas el poder, no al servicio de las personas particula-
que no participaban del poder, ni de su creación, res que viven bajo el poder político del Estado
ni de su ejercicio, tal poder político central (sus súbditos). La administración de justicia, en
gobernaba un territorio vasto y, como hemos vis- especial la penal, dista de ser un servicio para la
to, desplazó a las organizaciones locales, veci- población y sus problemas (conflictos): es, en ver-
nales, del ejercicio del poder de decisión sobre la dad, parte de la administración del poder y, como
vida en común. Las reglas de convivencia, como tal, parte de la administración estatal.
es sabido, fueron impuestas desde el poder políti-
co central creado, que apeló a los vestigios de un Esa organización, conforme con sus fines -la afir-
Derecho pensado como universal. mación del poder central y el control social de sus
súbditos, en lugar de la solución de conflictos in-
El Derecho romano imperial, conservado y desa- terindividuales-, modifica abruptamente la mane-
rrollado por los entonces recientes templos del sa- ra de operar vigente con anterioridad: transforma
ber, las universidades, y, especialmente por la ela- el procedimiento, de un juicio oral y público, en
boración práctica de la iglesia romanocatólica, una encuesta o investigación escrita y secreta (para
cuando ella adquirió vocación universalH• Un De- su éxito), que inicia el propio inquisidor, de oficio,
recho culto, «científico», reemplazaba así al Dere- sin atención ni ligamen alguno a la voluntad de la
cho foral, local y costumbrista, de extracción po- víctima real, conforme sólo con las necesidades
pular, en cierta manera (usos y costumbres con del poder estatal (transformado en pena estatal,
vigencia en el lugar? Se trata del fenómeno cono- pleonasmo evidente), encuesta cuyo resultado,
cido como Recepción del Derecho romano-canónico obtenido a partir de los registros que el inquisidor
en Europa continental, que comienza su desarrollo (juez) lleva a cabo sobre su actividad (actas), deter-
en el siglo XIII de la era cristiana. Inquisición es el mina la «solución» del caso. Vale la pena acentuar
nombre con el cual se conoce, universalmente, to- que la víctima real, concreta, desaparece tras la
do el sistema penal y judicial correlativo a ese ti- persecución penal oficial, inservible su voluntad
po de organización política. por expropiación de todas sus facultades -y las del
autor- para operar la reacción y dar solución al ca-
No interesa ahora el estudio de las causas de este so, y objetivado su interés tras la construcción
fenómeno cultural y político, algunas de ellas que, con el tiempo, los penalistas se encargarían
muy a la vista. Interesa, en cambio, la caracter- de llamar bien jurídico.
ización del sistema judicial. El reproduce, confor-
me al modelo político, una organización centrali- Pues éste es, en apretada síntesis, el sistema penal
zada, jerárquica al extremo, de los cuerpos de deci- que España lega a sus colonias. Las Partidas del
sión (tribunales), con base en el control interno de Rey Sabio, a través de la Nueva y, quizás, de la
las decisiones que ellos emiten, al punto de que Novísima RecopilaciónlO, el instrumento legal que
sus tribunales superiores no distinguen claramen- sirvió de texto al legado. Algunos se asombran al
te el control sobre los funcionarios o sobre los compararla con los principios organizativos y
órganos inferiores, del control (examen) sobre la operativos que rigen hoy la organización judicial
decisión, sobre la solución del caso en miras a la y el procedimiento hispanoamericano, pero se
finalización del conflicto social que conforma su asombrarían más aún si compararan texto legales.
base. Se trata de una organización claramente Es por ello que no me parece del todo exagerada
burocrática, no sólo porque el poder se delega des- la sentencia -llegada a mí por vía de la tradición
de su cúspide hacia los funcionarios inferiores, oral- atribuida a un profesor español, quien al vi-
por escalones, con funcionarios que devuelven el sitar un país hispanoamericano en fecha reciente

8Cf. Gettel, Rayrnond Historia de las ideas políticas. tr. González García, Teodoro, Labor, Barcelona, 1930. t. 1, VD, P 217 Y ss.;
Menéndez Pidal, Ramón. Idea imperial de Calos V, 3" ed Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946. p 20.

9 Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho procesal penal. Lerner, Buenos Aires. 1%9. t. 1, Cap. IlI, P 93 Y ss.; Hélie, Faustin. Traité de
l'instruction criminelle, 10" ed Plon, París, 1866, t. 1, Cap. 11, P 225 Y ss.; Esmein, A Histoire de la procédure criminelle en
France, L Laroce et Force!, París, 1882, Premiere partie, Titre deuxieme, Cap. 2, P 66 Y ss.

10 Cf. Maier, Julio B.J. DPPa, cito t. lb, § 5, D, a, p 65.

THEMIS
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y observar su sistema judicial, señaló que aún ri- Sin embargo, al contrario de lo que comúnmente
gen, básicamente, las famosas Partidas del sabio se predica, la República parlamentaria, emergente
rey. de la revolución liberal, no significó el nacimiento
de una forma absolutamente nueva de organiza-
B. La independencia americana. ción social, de un «nuevo orden» total, según, in-
clusive, pregonaron sus líderes; no vino con ella
1. La transformación liberal y su al mundo una nueva forma de asociación política,
repercusión. a semejanza de aquello que significó, por ejemplo,
tras largos siglos de marchas y contramarchas, la
No expreso nada que deba ser probado cuando creación de los Estados nacionales, bajo la forma
afirmo que los criollos se proclamaron libres e in- de la monarquía absoluta, en la última parte de la
dependientes del absolutismo español, más gene- Edad Media y en la Edad Moderna. Ella, apelando
ral aún, del poder político que desarrolló la con- a una metáfora, no fue un estallido volcánico de
quista y la colonización de América, para formar tal magnitud que cambiara por completo la to-
su gobiernos propios, al ritmo de una transforma- pografía política, sino un movimiento sísmico vi-
ción profunda de la organización del poder políti- goroso que, dentro del mismo sistema de organi-
co y de sus formas de operar, grito de rebeldía zación social estatal, provocó, sin duda, algunos
que, incluso, salvo el caso de la Unión americana efectos notables sobre esa topografía política. Con
del nortell , no respondía a ideales y principios cul- ello quiero indicar, sintéticamente, que las bases
turales propios, formados y desarrollados en las organizativas del Estado-Nación subsistieron y,
colonias, sino adquiridos de otras naciones y, pre- con él, un poder político central ciertamente aleja-
cisamente, adoptados, aún parcialmente, del desa- do de los ciudadanos bajo su gobierno, quienes
rrollo cultural y político de aquellos pueblos que no ejercen directamente el poder político, ni parti-
determinaron la conquista y la colonización ame- cipan cotidianamente de él, sino por medio de
ricana, de los que ellos provenían. sus «representantes», facultad que, alIado del de-
recho de ser elegido como representante, consti-
Receptores, como se ha visto, de la tradición ju- tuye la porción básica del poder político recupera-
rídica europea, a través de la conquista y la colo- do por los habitantes del Estado, que, de súbditos
nización americanas, los diversos países de se convierten en ciudadanos.
América no fueron ciegos ni sordos respecto del
desarrollo de las ideas políticas en la metrópoli. En Empero, no es posible ocultar las modificaciones
especial, no fueron ciegos ni sordos a la revolu- profundas que el movimiento liberal produjo en
ción liberal de fines del siglo XVIII, contra el ab- ese Estado-Nación. Sintéticamente: la revaloriza-
solutismo, extendida por toda Europa continental ción de la persona como individuo, con su atribu-
en el siglo siguiente. to de dignidad humana, para lo cual se utilizó co-
mo instrumento al servicio de ese fin político, la
Esa revolución los alcanza, hasta el punto de tener limitación del poder estatal mediante reglas ju-
en los EE.UU. de Norteamérica a uno de los pala- rídicas y la división de competencias de los órga-
dines del «nuevo orden», paradigma de la for- nos que ejercen el poder; por fin, la búsqueda de
mación y de la organización política de los nuevos canales de participación en la formación de la vo-
estados americanos: se trata, como se sabe, de una luntad política (por ejemplo, la elección de repre-
de las causas políticas directas de las revoluciones sentantes para el ejercicio del poder y la interven-
hispanoamericanas, promotoras de la indepen- ción directa de ciudadanos integrando los tribu-
dencia de esos países del reino de España. La Re- nales, el llamado «juicio por jurados»).
pública representativa reemplaza a la organización
monárquica absolutista y preside la creación y 2. La reforma liberal del sistema penal.
constitución de todos los países americanos; tan
es así, que, en los de tradición hispánica, la trans- Acorde con este movimiento, el Derecho penal
formación se refleja, orgullosa, en el mismo nom- inquisitivo cambia su rumbo. Sobre todo, se modi-
bre de los nuevos países. fica la organización judicial y el procesamiento

u Se admite, generalmente, que la Constitución de los EE.UU. de (Norte) América deriva, en gran parte, de las instituciones
jlll"f.Qbs inglesas (d. González, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina Estrada, Buenos Aires, 1983, p '57 Y ss), de las
llamadas Cartas, como, por ejemplo,. la Magna Carta, del Rey Juan (1215), la Petición de Derechos (1626), la ley de Habeas Cor-
pus (16Z9) Y el BID de Derechos (1689~ Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitución de los EE.UU. y sus
precedentes, por ejemplo, la Constitución de Virginia, constituyen uno de los dos soportes originarios del Estado de Derecho,
en el que desemboca la revolución hDeral burguesa de fines del siglo xvm y siglo XIX.

Tl:I1~MIS
56
penal, aquello que hoy nos interesa destacar. Se Las reformas, no obstante, suavizaron el rigor de
trata del movimiento designado como la reforma la inquisición. Elevaron al imputado, al menos en
del siglo XIX en Europa continental La de- el período principal del procedimiento -el juicio
cantación de ese movimiento permite apreciar - público-, de objeto de la investigación estatal a la ca-
utilizando ahora una comparación geométrica- tegoría de sujeto de un procedimiento judicial, con
que el cambio de derrotero, correspondiéndose derechos en él Con ello, modificaron su papel,
con la transformación política, no fue completo, aun cuando parcialmente, reconociendo garantías
de 180 grados, sino tan sólo parcial, de 90 grados, que lo amparan frente al Estado persecutor, inhe-
pues conservó las características principales del rentes a su condición de ser humano: defensa li-
sistema anterior. En efecto, el sistema penal, con- bre, incoercibilidad de su voluntad como infor-
forme con el orden político conservado, sigue mante en el procedimiento de persecución penal
pensado como método de control social directo de (prohibición de métodos coactivos para lograr que
los súbditos, ahora ciudadanos, el más riguroso y informe), custodia de su privacidad (métodos pro-
formalizado por su forma coactiva característica hibidos de búsqueda de la verdad), equilibrio pro-
(la pena estatal), y persiste el dominio absoluto, de- cesal con el acusador, para cuyo logro se acude al
rivado de esta comprensión, de la persecución pe- sistema ingenioso de reputarlo inocente hasta que
nal pública u oficial, característica que domina el no se verifique su culpabilidad (in dubio pro reo),
sistema operativo judicial y subsiste hasta nues- única persecución admitida (ne bis in idem), etd 4•
tros díasl2 • En la organización judicial, acorde con
ello, es también característica la consolidación de No menos importantes fueron las transformacio-
los órganos encargados de la persecución penal nes del procedimiento y de la organización judi-
estatal: la policía y el ministerio público. Más aún, el cial provocadas por ese cambio: juicio público, cuyo
compromiso de las nuevas ideas con la necesidad eje central es un debate oral, contradictorio y conti-
de un control social vigoroso por parte del Estado nuo, como base de la sentencia penal, en reempla-
y sus autoridades aparece con claridad en la insti- zo de la encuesta escrita; juicio promovido por
tución del juez de instrucción, el inquisidor del an- una acusación proveniente de un órgano distinto
cient regime, y, por ello, persecutor penal estatal, al tribunal sentenciante; límite de la sentencia pe-
encargado de la investigación al abrirse el proce- nal y garantía de una defensa correcta, sin sorpre-
dimiento, compromiso que ni siquiera fue disimu- sas en el fallo; prohibición de que los jueces que
lado tras la toga. El desapoderamiento de la vícti- presidían el debate, únicos llamados a dictar sen-
ma protagonista principal del conflicto, a manos tencia, hubieran intervenido en etapas anteriores
del poder estatal, continúa. del procedimiento (temor de parcialidad), en
especial, en el procedimiento de investigación,
Según ello, por regla con escasísimas excepciones, que se realiza para lograr la acusación o, de otra
la voluntad -unilateral o consensual- de los prota- manera, clausurar la persecución penal; participa-
gonistas del conflicto, incluido el autor o el im- ción ciudadana en los tribunales de juicio y senten-
putado, no se relaciona de manera alguna con su cia (jurados o escabinos); división de las tareas ju-
solución, ni influye en ella. Por el contrario, la diciales del Estado en materia penal, en dos órga-
averiguación de la verdad histórica permanece como nos diversos, uno encargado de perseguir penal-
meta principal del procedimiento penal13• Así, el mente (el ministerio público) y otro de juzgar (el
procedimiento penal continúa siendo, antes que tribunal); horizontalización de la organización judi-
una vía para la solución de conflictos humanos, cial (juicio con única instancia de mérito), que pre-
un método para el control directo de los habitan- fiere los controles externos (participación ciuda-
tes por parte del Estado, para la aplicación de la dana) a los internos (orden jerárquico de los tribu-
coerción estatal, incondicionada a la voluntad de nales y proliferación de recursos devolutivos)15.
los particulares.

12Cf. por todos, Vélez Mariconde, AHredo. Derecho procesal penal, cit. t. a p 177 Y ss.; Roxin, C1aus. Strafverfahrensrecht(22'
edición), Beck, Müncehn 1991, § 12, págs. 61 y ss.

13 Vélez Mariconde, Alfredo. Ibídem. t n, págs. 185 Y ss.; Roxin, C1aus, ibídem, § 15, Al págs. 76 Y ss.

14 Cf. por todos, ron citas de la bibliografia principal, Maierl Julio B.J.¡ DFPa, cito t. lb, § 6, P 233 Y ss; ver también § 8, D,págs.
562 Y ss.

15 Sobre ello, en el mismo sentido, también ibídem, § 7, págs. 473 y ss.

THEMIS
57
3. La contradicción entre el discurso princi- tencia fundada en actós secretos de la encuesta o
pista y su realización en Iberoamérica. sin participación real del imputado, convidado de
piedra a su propia persecución penal; jueces pro-
A pesar de que los principios limitativos, procesa- fesionales, funcionarios permanentes del Estado,
les y organizativos eran consecuencia del nuevo encargados de llevar a cabo el procedimiento y de
régimen político, los países de la América Ibérica, juzgarl6. Chile no es una excepción a esta regla.
fieles abstractamente desde su estatuto fundacio-
nal a las transformaciones del Estado que impuso Lamentablemente, descrita de un modo genérico
la república parlamentaria en el siglo XIX, no in- y sin detallar excepciones, en todo caso muy esca-
cluyeron, en el Derecho común, las reformas ne- sas, la situación de la organización judicial y del
cesarias del aparato estatal y de su modo de ope- enjuiciamento penal latinoamericano continúa así
rar que debieron ser derivación consecuente del hasta el presente, a pesar de que las antiguas me-
cambio, imprescindibles para tornar reales la trópolis, fieles al desarrollo europeol7 , ingresaron
ideología política expuesta en sus constituciones, de lleno al proceso reformista en el siglo XIX.
especialmente en el área de la organización judi- Hoy, inclusive, desarrollan reformas modernas de
cial y el procedimiento penal Su impulso inicial su sistema penal, modificando el enjuiciamiento
en mi país de origen dio por resultado paradig- (total o parcialmente) conforme, por una parte, a
mático la inclusión constitucional de la obligato- nuevos problemas que presenta la organización
riedad del juicio por jurados en materia penal, por social actual, y por la otra, al desarrollo de las ide-
tres reglas distintas de la Constitución histórica, as que hoy dominan el sistema penal, el sistema
todavía hoy vigente (corno derecho del ciudada- judicial y la realización del Estado democrático de
no, corno obligación para el Poder Legislativo na- Derechol8•
cional y corno pauta de organización del Poder Ju-
dicial), era algo inusual en ella. Entonces, pese a En los países iberoamericanos, sólo entrando el si-
este impulso inicial, las leyes comunes, que de- glo XX, y muy parcialmente, tanto en sentido del
bieron cumplir la misión de poner en ejercicio los contenido, corno en el número de países involu-
poderes instituidos por la Constitución, permane- crados, se produce alguna reacción que pretende
cieron fieles al antiguo régimen colonial: justicia ajustar las instituciones judiciales, en materia pe-
burocrática, organizada jerárquicamente sobre la nal, a la idea republicanal9• El sistema penal de los
base de controles internos rigurosos; procedi- países iberoamericanos, en todos sus sectores, no
mientos por encuestas registradas por escrito (que sigue, por lo demás, la discusión actual que, sobre
posibilitaba aquellos controles jerárquicos); sen- el terna, se produce en los países desarrollados, ni

16Otro ejemplo de ese impulso incial frustrado es Guatemala: sigue rigiéndose hoy por estatutos penales que tienen su origen
en la inquisición española, hoy, por supuesto, sin vigencia en la Península desde hace más de cien años (Ley de enjuiciamien-
to penal de 1882, que, en España, produjo la transformación del siglo XIX en el área de los procedimientos penales y puso fin
a la inquisición), a pesar del movimiento liberal que encabezó la obra del doctor Mariano Gálvez en el siglo pasado, gobernan-
te que llegó a sancionar y tener corno vigentes los -así llamados- célebres Códigos Livingston para el estado de Louisiana, mo-
delos de transformación liberal del siglo pasado (en el transcurso de este realto Guatemala sancionó un nuevo CPP que varía
fundamentalmente el sistema de enjuiciamiento penal).

17 En especial, hoy, Portugal, con su código moderno de procedimientos penales, de 1988.

18Ejemplo de ello: los nuevos códigos procesales penales de Portugal (cit. nota anterior) y de Italia (1989), Y las sucesivas refor-
mas de importancia que ha soportado la Ordenanza procesal penal de la República Federal de Alemania durante el siglo XX
y, también en los últimos años (una muestra de ello: cf. Maier, Julio B.}., La ordenanza procesal penal alemana. Depalrna, Bue-
nos Aires, 1978-1982 y Gómez Colomer, El proceso penal alemán. Bosch, Barcelona, 1985, textos traducidos sucesivamente, que
han resultado antiguos en escasos años). España, lamantablemente para nosostros, pues siempre tenernos más a manos su
producción jurídica, no sigue ese proceso de modernización.

19En la provincia de Córdoba, República Argentina rige, desde el año 1940, un Código procesal penal que intentó, con cierto
éxito, desarrollar un sistema de enjuiciamiento penal ajustado a la reforma europea del siglo XIX. El Código se vincula a la tra-
dición académica de la ciudad capital de esa provincia: sus autores fueron los profesores universitarios Sebastián Soler y Alfre-
do Vélez Mariconde, bien conocidos por su obra en los países de habla hispana, ambos ya fallecidos. A partir de allí, se gen-
eró en toda la República Argentina un lento pero sostenido movimiento de recepción de esa legislación por las demás provin-
cias, que acaba de culminar con la sanción de un Código federal, también copia del código cordobés histórico. El Código cor-
dobés tuvo como fuente de origen principal a los Códigos italianos de 1913 y 1930, el primero por su raíz democrática y el se-
gundo por su técnica legislativa depurada, pero también influyeron de manera importante la Ley de enjuiciamiento penal es-
pañola de 1882, el Código de instrucción criminal francés de 1B08 y la Ordenaza procesal penal alemana de "1877, todos ya
(continúa en la página siguiente)

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58
su legislación se hace eco de esos problemas. Per- III. LA REFORMA NECESARIA EN EL
siste todavía una gran tendencia autoritaria, que AMBITO DE LA JUSTICIA PENAL.
se advierte en el arraigo del positivismo crimi-
nológico dentro del Derecho penal material, y en A. Necesidad política y necesidad práctica.
la tendencia inquisitiva de su Derecho procesal
penal. Una pequeña proporción de su ciencia pe- La reforma ha trascendido hoy los alcances de
nallucha denodadamente, con recursos ínfimos y una necesidad política, para situarse también en
éxito e influencia escasos, para disminuir el auto- el plano de una necesidad práctica. La administra-
ritarismo del sistema hasta niveles tolerables y ción de justicia penal ha sido descrita como colap-
evitar el atraso científico. sada, ineficiente e inoperante desde varios y muy
diversos ángulos de observación, pues no respon-
Este es, a grandes líneas, el estado actual de la de a ninguno de sus posibles fines primarios: per-
cuestión en el ámbito latinoamericano, descrita secución penal de los delitos, para lograr cual-
desde su perspectiva histórica, política y jurídica, quiera de los fines que se atribuye a la pena; ga-
quizás con exclusión del inusitado movimiento rantía de los derechos fundamentales de los habi-
actual, con comienzo en la década anterior, que tantes de un país; y, en fin, logro de la paz social
hasta ahora, sin embargo, no ha dado frutos de mediante una solución correcta de los conflictos
consideración. Ese estado es la prueba más con- sociales, indispensable para vivir democrática-
tundente de la imputación que, regularmente, nos mente y sin violencia extrema20•
dirigen los países más adelantados de nuestra
órbita cultural: la notable diferencia, mejor dicho, Conviene aclarar que esta necesidad práctica no
la incompatibilidad, entre nuestro discurso pro- es tan sólo sentida por nosotros, por el atraso ins-
gramático y el práctico, entre principios declama- titucional descrito, sino también por los países
dos e instrumentos que adoptamos para tornarlos más desarrollados, conforme con el cambio social
realidad. Tomar conciencia de ello representa un enorme experimentado durante el siglo XX, cada
primer paso hacia la solución, dicho en términos vez más acelarado. Para nosotros, sin embargo, el
ideológicos, hacia la creación de las repúblicas de- defecto se aprecia por partida doble y la tarea,
mocráticas que siempre prometimos y nunca hici- consecuentemente, no sólo es doblemente pesada,
mos. pues al no haber producido las reformas republi-
canas en la oportunidad debida, debemos ahora

(continuación de la página anterior)


refonnados por ese entonces; registran alguna influencia otros códigos europeos y cierta legislación nacional. Su procedencia
académica y erudita se reconoce inmediatamente porque, aunque no fonnen parte del articulado prescriptivo, el Código fue
sancionado con notas al pie, que indican las fuentes de origen de las reglas.
Ese código tuvo repercusión internacional, no sólo académica, en el sentido de los elogios que, especialmente, le brindara don
Niceto Alcalá Zamora, erigiéndolo en el modelo iberoamericano, del cual fue, a la postre, su punto de partida, sino, también,
en la legislación positiva de la República de Costa Rica, que transformó su enjuiciamiento penal drásticamente con un Código,
hoy vigente aún, que lo tiene por fuente. Costa Rica, inclusive, llevó a cabo un gran esfuerzo de adaptación de sus institucio-
nes a las nueva reglas sobre el enjuiciamiento penal, que abarca también, el sistema penal en general (Derecho penal y ejecu-
ción penal) y su organización judicial, bastante deficiente en los acompañamientos del código cordobés.
Cualesquiera que sean las críticas que hoy pueden ser dirigidas contra esos códigos, cuyo nacimento ya supera el medio siglo,
pero que proceden de un siglo atrás, lo cierto es que ellos modificaron sustancialmente las rutinas y formas de comporta-
miento de los operadores judiciales, en un sentido que tolera la comparación con los sistemas de países adelantados (como
muestra, d. mi Ordenanza procesal penal alemana, cit, una comparación jurídica entre ese sistema y el alemán~
Se debe decir, también, que ha existido siempre, en el continente de habla hispana y lusitana, cierta conciencia acerca del atra-
so y de la falta de correlación entre el sistema penal y las instituciones constitucionales, aún sin referirnos al momento actual
Pero la mayoría de los países no ha conseguido quebrar la rutina histórica. El Salvador, por ejemplo, conoce desde hace menos
tiempo el jurado, que debió haber conducido a un juicio real ante ese tribunal; sin embargo, por una parte, con consiguió que-
brar el procedimiento por encuestas escritas y secretas que, según rutina, son leídas sintéticamente en los jurados para que
emitan su veredicto y, causas de competencia de ese tribunal Bolivia tuvo también su reforma, en la cual el código cordobés
jugó un gran papel académico, pero, también, un papel práctico nulo. Ecuador conoce el juicio público, pero el sistema penal
ordinario transita por otra vía. Perú, en fecha reciente, ha transformado su ordenamiento procesal: desconocemos su efecto.
Los códigos emergentes del código cordobés histórico han quedado atrasados, respecto del movimiento político universal en
materia penal Representan el estado de la cuestión al finalizar el siglo XIX. Tanto es así que la misma provincincia de Córdo-
ba, y, siguiendo sus pasos, la de Tucumán, en la República Argentina, han sancionado nuevos códigos que, en alguna medi-
da, han receptado problemas actuales del enjuiciamiento penal, modificando plausiblemente el modelo histórico.

20Cf., para la República Argentina, «Proyecto del Código procesal penal de la Nación. Exposición de motivoS», 1, 3, en Doctri-
na Penal Depalma, Buenos Aires, 1986. págs. 654 Y ss.

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59
reacomodar totalmente nuestra administración de la sentencia, y su desarrollo en un lapso breve,
justicia; sino que, como consecuencia de ello, para que, como dijimos, los actos que lo integran sean
la reforma debemos luchar contra una serie de ru- los únicos idóneos para fundar la decisión y, por
tinas -no en último término contra la formación último, que los jueces que presencian ininterrum-
universitaria deficiente-, de prejuicios y de intere- pidamente ese debate sean los únicos habilitados
ses, propios del sistema tradicional que aplicamos para dictar la sentencia (identidad entre los jueces
que, lamentablemente, no impiden hablar de la que presencian el debate y los que deciden). La
reforma, pero sí institucionalizarla publicidad del juicio, así concebido, representa, por
una parte, agregar transparencia republicana a los
La exposición ganaría si separara las reformas ins- procedimientos y decisiones de la administración
titucionales de las prácticas; empero, obligado a la de justicia y, por otra, una valla insuperable para
síntesis, dividiré las secciones entre las de proce- uno de sus flagelos más notorios, lamentablemen-
dimiento propiamente dicho, por una parte, y las te extendido entre nosotros conforme al sistema
de organización judicial, por la otra. Expondré operativo que empleamos, la llamada «dele-
sólo los problemas esenciales y urgentes a que gación» (que consiste en encargar a otros aquello
nos enfrentamos. que el juez debe realizar por sí mismo), con ex-
presión vulgar, pues obliga a aquellos que van a
B. El procedimiento penal. decidir a conocer por sí mismos y a responder
personalmente -«dar la cara», con el dicho popu-
1. El juicio público es el paradigma formal sintético lar- por la decisión que se adopta como culmi-
del Estado de Derecho en la administración de nación del acto de administrar justicia Por lo de-
justicia penal Tanto las convenciones internacio- más, es ésta la única forma de garantizar la defensa,
nales sobre derechos humanos21 , que los países esto es, la participación protagónica del imputado
iberoamericanos han suscrito y ratificado casi en y su defensor (también de la víctima, aunque éste
su totalidad, como las constituciones políticas que sea un tema a tratar específicamente) en el proce-
los rigen, exigen, bien por vía de reglas expresas, dimiento.
bien por el contexto ideológico, histórico y cultu-
ral del que parten -la República democrática-, esta Junto a ello, algunas ventajas prácticas: la celeridad
forma de enjuiciamiento como único método que y sencillez del juicio, limpio de toda demora y
dé base a la decisión penal. Su incorporación al complejidad burocrática, y el mejor conocimiento de
sistema positivo se trata, entonces, de un impera- la verdad histórica, una de las claves del procedi-
tivo del sinceramiento de nuestras instituciones miento actual. Respecto de esto último es preciso
operativas con nuestras instituciones programáti- indicar que el juicio público, nacido en un sistema
cas. que privilegiaba otras metas para el procedimien-
to que aquella de indagar la verdad histórica (el
Este es, así, el punto de partida; un punto de par- acuerdo como modo de resolver el conflicto social
tida que debe constituir el núcleo central del pro- objeto del juicio y la confrontación entre los por-
cedimiento penal Implica, sintéticamente, un de- tadores de los intereses en conflicto), se ha adap-
bate cumplido con la presencia ininterrumpida tado perfectamente a su nueva meta, constituyen-
del imputado, su defensor, el acusador y los jue- do también un elemento imprescindible para
ces que van a dictar la sentencia (eventualmente, translucir lo ocurrido fácticamente.
las partes civiles, cuando se discute la cuestión
reparatoria o restitutoria emergente del delito), Este es el «debido proceso» correspondiente a un
debate que incorpora los únicos elementos en los sistema de convivencia democrática, fundado en
cuales se puede fundar la decisión (inmediación). el Estado de Derecho, aquello que en idioma
Ello implica que ese debate se lleve a cabo en for- inglés se denomina fair trial (juicio justo o leal),
ma oral, para posibilitar su continuidad (concentra- base del enjuiciamiento penal, con el aditamento
ción de los actos que en él son cumplidos), tanto de los jurados para integrar el tribunal de juicio22 •
interna como con la deliberación y la votación de

21 Declaración universal de derechos humanos, ONU (10-12-1948), art.lO; Pacto internacional de derechos civiles y políticos,
ONU (16-12-1966), art.14, núm.l; Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, IX Como lnte. Americana (1948),
art. 26, II¡Convención americana sobre derechos humanos, CEA (22-11-1%9), art.8, núm. 5.

22 J3g<por ello que la Constitución argentina, que abrevó en esa fuente, torna imperativo el juicio por jurados, en tres reglas
constitucionales referidas a los derechos o garantías del ciudadano (art. 24), a la obligación del Congreso de la Nación de
(continúa en la página siguiente)

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2 Esta es la forma ideal de administrar justicia pe- senso y la restitución al statu qua ante, o al estado
nal, esto es, de legitimar, en un Estado de Dere- deseado por el Derecho, como vías para lograr la
cho, el uso de la coacción penal. Empero, unida a paz jurídica y social, y soluciones razonables para
otras exigencias, como por ejemplo la participa- el conflict024• No es aventurado hablar de una
ción ciudadana en la decisión (jurados o escabi- cierta «privatización» del Derecho penaF5.
nos), si pretendemos utilizar esa forma de proce-
der en la totalidad de los casos penales que ingre- Un sistema de selección de casos resulta, aSÍ, ne-
san al sistema, fracasaríamos por la cantidad. Ello cesario, desde el punto de vista práctico, y reco-
es, precisamente, aquello que pretende ocultar - mendable, desde el punto de vista político-crimi-
sin demasiado éxito- la «delegación» y el sistema nal. Para elaborarlo es útil tener presente, además
de encuesta escrita, aunque con sacrificio de los del criterio de igualdad ante la ley, dos argumen-
más caros principios relativos a la dignidad huma- tos incontestables: en primer lugar, que la necesi-
na y su protección. dad política-jurídica del juicio público se refiere al
uso de la coacción penal estatal, a la aplicación de
Por lo demás, tampoco es necesario, en todo caso una pena (condena) y, prácticamente, a la pena
que posee ribetes de contravención a una norma privativa de libertad, máxima expresión del siste-
de deber penal, culminado mediante la aplicación ma (excluimos, adrede, la pena de muerte), no aSÍ,
de la coacción penal. Hoy se postula, en el Dere- por el contrario, a la absolución o a las alternativas
cho penal material, soluciones diversas (diversión), que significan prescindir de ese remedio para la
para ámbitos más o menos acotados de delitos, solución de conflictos sociales, en principio de
tendentes a sustituir la coacción penal. Tras todas índole penal, para acudir a otras soluciones (diver-
estas soluciones, que particularmente obedecen a sión); en segundo lugar, el aforismo mínima non
intereses y fines específicos, se halla la recreación curat praetor, que puede incluir soluciones abrevi-
de la voluntad de los protagonistas, incluido el adas para el Derecho penal de bagatela26 Ello se
propio Estado persecutor, y el consenso entre compadece, por lo demás, con el carácter subsidia-
ellos como medio para dar solución a conflictos rio del Derecho penal: pena estatal = última ratio
sociales, sin utilizar la violencia extrema que ge- de la política social.
nera el sistema penal. En el fondo de estas solu-
ciones de reemplazo (conciliatorias, reparatorias o Sin ánimo de agotar el problema, ni la discusión
terapeúticas) se halla la crisis de la pena estataf 3 y sobre él, el panorama político-criminal universal
de la propia justicia penal, fundada en esa solu- propone, hasta ahora, sobre todo en el ámbito cul-
ción y en consecuencias formales: persecución pe- tural próximo a nosotros, soluciones basadas:
nal pública obligatoria y averiguación de la ver-
dad histórica como paradigma de lo que se con- a) en el abandono del principio de legalidad de la per-
cibe por «justicia». Lentamente regresan al con- secución penal (obligatoriedad), parcial para aquellos

(continuación de la página anterior)


regularlo y organizarlo para todo el país (art. 67, ine. 11), y a las bases de la organización judicial en materia penal (art. 102), con
lo cual, en tres palabras, definió el «juicio justo» que ella concebía. Con ello no hizo otra cosa que seguir el movimiento re-
formista del siglo XIX en Europa continental, proveniente de la ideología iluminista, que, en materia, pregonaba sobre la base
del espejo de las instituciones británicas (Cf. v. Feuerbach, Anselm: Deber die Gerichtsverfassung und das gericht1che Ver-
haren Frankreichs in besonderer Beziehuno auf die Oeffentlichkeit und Müdlichkeit der Ferechtigkeitspflege, G.F. Hener,
GieBen, 1925, págs. 405 Y ss).
También resulta paradigmático del desajuste entre sistema operativo y sistema institucional, el hecho de que el parlamento fe-
deral de la República Argentina no haya podido -por no decir, «querido»-, en casi ciento cincuenta años, cumplir el mandato
constitucional, y el hecho de que sus jueces y juristas no sólo no reaccionaran frente al incumplimiento, sino, antes bien, que
reaccio~en todavía hoy con estupor, casi incrédulos acerca de lo que pasa, buscando argumentos sofísticos y, en todo caso,
conservadores, cuando algún proyecto, tímidamente, pretende cumplir con ese madato. La rutina del autoritarismo genera
lealtades insospechadas.

23 Ver nota núm. 6.

24 Cf. Maier, Julio B.J. «Entre la inquisición y la composición», en No hay Derecho, año 2, núm. 6, Buenos Aires, 1992, p 28. Los
artículos publicados en el libro De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992

25 Así, Ese, Albín. «Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal (Tendencias actuales e internacionales}»,
traducción de Guariglla, Fabricio y Córdoba, Fernando J. en De los delitos y las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p 51.

26 Ibídem. V. Armenta Deu, Teresa. ob. cií. nota. 27.

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órdenes jurídicos que contenían a este deber co- mente (extinción de la acción penal), en tanto la
mo regla de principid7 al establecer ciertos crite- realidad contraria supone su reanudación2~; y
rios de oportunidad, fundados utiiitariamente2H;
c) en la aceptación de ciertos acuerdos entre acu-
b) en la suspensión de la persecución penal a prueba, sador y acusado, al menos para delitos leves o de
mecanismo consistente fundamentalmente en mediana gravedad, inclusive con participación de
conceder al autor la tabla de salvación de un tiem- la víctima que permitan abreviar el procedimiento
po de prueba, fijado por la ley o judicialmente, para prescindir del debate público, centro del pro-
para que cumpla ciertas instrucciones, determina- cedimiento principal3().
das también judicialmente (básicamente, no co-
meter un nuevo delito, esforzarse por perfec- Estos criterios de selección son vinculados por el
cionar acuerdos reparatorios con la víctima dentro Derecho penal y procesal penal -cuando coordi-
de sus posibilidades, seguir a un terapeútico o nan sus mecanismos-, en numerosas ocasiones, a
abstenerse de ciertas conductas, como ingerir be- la utilización del sistema penal a favor de la vícti-
bidas alcohólicas o consumir drogas), plazo -ini- ma, inclusive dentro de un marco político-crimi-
cial o prorrogado- después del cual el cumpli- nal dirigido al autor3!, para arribar a soluciones
miento satisfactorio de las instrucciones conduce que permitan prescindir de la solución penal del
a prescindir de su persecución penal definitiva- conflicto, total o parcialmente32. En este sentido, el

TISobre el principio de legalidad de la persecución penal: González, Daniel. La obligatoriedad de la acción en el proceso penal
costarricense. Col. de Abogados, San José, 1986; en su contraste con el principio opuesto (oportunidad), Armenta Deu, Teresa,
Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. PPU, Barcelona, 1991; exposiciones generales: Vélez
Mariconde, Alfredo, DPP, cit. t. n, p 180 Y ss; Maier, Julio B.J. DPPa cit., ib, págs. 548 y ss.

28 Ejemplos en el CPP modelo lberoarnérica, arto 230, nota.

29 Ejemplo del contexto regulatorio penal y procesal penal: CPP modelo Ibcroamérica, arto 231 Y nota También el nuevo CPP
Portugal, artículos 281 y siguientes.

30 Ver CPP modelo Iberoamérica, arts. 371 y ss. «Procedimiento abreviado»; CPP Italia (1989), arto 448 Y ss., 44r y ss., 495 y ss.;
CPP Portugal, arts. 392 y ss. El nuevo CPP Italia, arts. 444 y ss., permite, inclusive, a semejanza del plea quilty (declaración de
culpabilidad que evita el juicio y el veredicto de los jurados), de origen norteamericano, el llamado pateggiamento sulla pena,
acuerdo entre acusador y acusado que permite, directamente, con la aquiesencia del tribunal, determinar la pena sin juicio (v.
art. 448).

31 No es cierto que el movimiento a favor de la víctima constituya, necesariamente -menos aún en las postulaciones concretas
que ha producido-, una reacción contra una década de política criminal dirigida unilateralmente hacia el autor (opinión de
Hirsch, Hans-Joachim, «Zur Stellung des Verletzten im Staf- und Strafverfahrens- rech!», en Gedachtinisschrift für Armin
Kaufmann, Carl Heymann, Koln-Berlin-Bonn-München, 1989, págs. 699 y ss. (trad, castellana de Maier, Julio B. J. Y Pastor, Da-
niel: «Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal», en «De los delitos y de las
víctirnas», cit. págs. 94 y ss). Para constatar la réplica a esta afirmación, Maier, Julio B.J. «La víctima y el sistema pena!», en De
los delitos y de las víctimas, cit. págs. 205 y ss, con cita de los autores que, en el ámbito jurídico propio del autor antes citado,
presentan otra opirrión.

32 Los códigos penales, inclusive los decimonónicos, conceden ya a la autonomía de la voluntad del ofendido o del autor senti-
do desincriminador. No me refiero, precisamente, sólo a los delitos de acción o de instancia privada, en los cuales la voluntad
del ofendido juega un papel preponderante, ya para evitar la persecución penal, ya para prescindir de la pena, inclusive en
delítos graves como la violación y demás ataques a la libertad sexual o a la honestidad de la víctima, sino, antes bien, al juego
de la voluntad en los delitos de acción pública: no es raro que la oblación voluntaria de una multa máxima inhiba la persecu-
ción penal; tampoco es raro que el casamiento con la ofendida -acto para el cual es imprescidible el consenso- inhiba, como
excusa absolutoria ex post facto, la persecución penal y la pena en delitos graves, como las ofensas a la libertad sexual; la re-
tractación, como reparación de la ofensa en los delitos contra el honor, cumple el mismo papel.
Los códigos penales modernos suelen comprender mayores concesiones a la voluntad privada en el sentido expresado. Como
ejemplo basta el CP austríaco, § 167, que extiende el valor del desistimiento del autor, expresado en un compromiso reparato-
rio formal con la víctima (arrepentimiento activo), a una época posterior a la consumación del delito (ya el desistimiento no
sólo es posible, como se le concebía tradicionalmente, durante la tentativa, acabada o inacabada, sino que incluye el hecho
consumado). Regularmente esos Códigos, o las leyes procesales penales encargadas de su realización práctica, han abandona-
do parcialmente el principio de legalidad estricto (obligatoriedad de la persecución penal estatal), mediante el ingreso de mu-
chos y variados criterios de oportunidad (ver OPP Rep. Federal de Alemania), §§ 153 Y ss). La reparación integral natural o
simbólica, sirve también, en el marco de la finalidad preventiw especial de la pena (acto principal de arrepentimiento activo
del autor) y de su determinación concreta, para prescindir de ella o para disminuirla considerablemente (Cf. Roxin, Claus,
Strafrecht Allgemeiner Teil Beck, München, 1992, § 3. IIL p 47). V., también el nuevo CPP PortugaL arts. 280 y ss., en especiaL
art. 281
planteo coincide e intenta realizar, con otros me- temas de medidas diferentes, a menudo opuestas
canismos menos abstractos que los tradicionales, entre sí: por una parte, eficiencia significa éxito de
el carácter subsidiario que se atribuye al Derecho pe- la persecudón penal estatal, coronada por la con-
nal como protector de bienes jurídicos, utilizar la pena dena del autor; por la otra, eficiencia significa res-
estatal, verdaderamente, como última ratio de la políti- guardo y garantía para quien es señalado como
ca social, conforme al principio de proporcionali- autor, por un sistema de facultades, prohibiciones
dad, Ínsito en todo Estado de derecho33• y mandatos que, de ordinario, se opone drástica-
mente a la persecución penal eficaz, pues limita
3. Aceptado que el núcleo del enjuiciamiento pe- claramente los medios para la averiguación de la
nal, y su coronación, sea el juicio público, esto es, verdad35•
el proceder básico que legitima formalmente el
uso de la pena estatal (institución mencionada en Precisamente, los problemas principales relativos
el sentido cultural y jurídico propio, como conse- a la exigencia, para el procedimiento penal, de
cuencia jurídica de extrema violencia para infrac- constituir un método eficiente para la solución a
ciones a prohibiciones o mandatos de importancia ese ámbito de relaciones, en ambos de los senti-
mayúscula para el orden jurídico establecido), el dos señalados -éxito de la persecución penal y
principal escollo para arribar a él de manera efi- respeto por la dignidad de la persona, en especial,
ciente consiste en la llamada instrucción preparato- por el imputado- residen en este período inicial
ria o preliminar. Se trata, como se sabe, de la conse- del procedimiento: en la instrucción preparatoria.
cuencia necesaria del sistema de persecución pe- Ella es, prácticamente, la responsable principal del
nal pública, en tanto los órganos de persecución colapso del sistema. En efecto, la necesidad de
penal estatales, imparciales frente al caso por defi- averiguar la verdad oficialmente, antes de deman-
mClon, precisan conocer el acontecimiento dar el juicio, propia del sistema penal tal como fue
hipotéticamente delictivo, para efectuar la deci- pensado según el compromiso decimonónico
sión acerca de la promoción del juicio o, cuando (Código de instrucción criminal francés de 1808),
ello no es posible, en el sentido contrario, acerca lo torna excesivamente lento e incapaz, en la ma-
de la clausura de la persecución penal. Por lo de- yoría de los casos, para alcanzar los fines para los
más, como este período del procedimiento inau- cuales fue propuesto: la principal selección desin-
gura el procedimiento penal, el delincuente pre- criminatoria se lleva a cabo en este período del
sunto se enfrenta allí, por vez primera, con el apa- procedimiento, fácticamente, sin criterio político-
rato estatal de persecución, razón por la cual re- jurídico alguno que la presida, y también, durante
sulta de importancia extrema definir aquí, jurídi- este período, se configuran las mayores violacio-
camente, sus facultades y las del órgano estatal nes, impunes por lo general, al sistema de garan-
investigador, y en especial para este último, tías y seguridades ciudadanas.
cuáles acciones no le están permitidas o, al me-
nos, están sujetas para su realización legítima a No es casual que así suceda. El intento de mante-
autorizaciones especiales, todo en homenaje a los ner un sistema procesal cuyo fundamento de efi-
resguardos y garantías que, para la dignidad del ciencia residía, casi exclusivamente, en las obliga-
imputado, implica del Estado de derecho, puestos ciones del imputado y de todo súbdito de infor-
básicamente en peligro en este período de proce- mar la verdad sobre el suceso, con utilización de
dimiento34. la coacción directa para lograr la efectiva realiza-
ción de ese deber (tormento), procedimiento du-
Según se observa, la eficiencia, como en todo el rante el cual las personas eran menos objetos de
procedimiento penal, se valora a través de dos sis- persecución, debió tornarlo ineficaz, sobre todo

33 Cf., por todos, Roxin, Claus, Strafrecht AT cit., § 2, XI, P 17 Y ss.; conviene la lectura de todo el parágrafo, p 7 Y ss., Y tam-
bién, del § 1, JI, P 2 Y ss.

34 Cr., para una mejor definición de estos problemas, Vélez Mariconde, Alfredo: Derecho procesal penal, cit., t. 1, Z' parte, Cap.

IX, P 369 Y ss.; Maier, Julio B.J. La investigación penal preparatoria del ministerio público, § 2, P 13 Y ss.

35 Es en este último sentido que se pregona que el proceso penal es el termómetro o el barómetro de los elementos autorita-
rios o democráticos que contiene la Constitución del Estado (d. Goldschmidt, James. Problemas jurídicos y políticos del proce-
so penal, EJEA, Buenos Aires, 1961,. t. Il, § 4, nÚID. 30, p 109; RoxIDr Claus, Strafverfahrensrecht cit., § 2, A, P 8), al tiempo que
se indica como una de sus funciones la de reformular el Derecho constitucional referido a la utilización del poder penal,
suponiendo correctamente, aunque con desconocimento de la realidad iberoamericana, que cumple, efectivamente, es tarea.
Sobre la verdad como finalidad del procedimiento penal, ideal múltiplemente condicionado y redefinido por el Derecho perÍal
y procesal penal, Maier, Julio B.J., DPPa cit. § 8, D, págs. 562 y ss.

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para aquellos que saben utilizarlo, cuando la cul- afirmación de que, institucionalmente, no es posi-
tura humana rechazó y después prohibió este tipo ble edificar un sistema garantista erigiendo a una
de coacción, ia tortura de Íos ciudadanos y eÍ in- autoridad, que ejerce eÍ poder púbÍico, en controÍ
greso irrestricto en su vida privada, cuando de sí mismo. El ejemplo surge espontáneamente;
reclamó como punto de partida la inocencia del el juez de instrucción establece la necesidad del
imputado y cuando le concedió facultades sufi- allanamiento de un domicilio o de la intercepción
cientes para defenderse, erigiendo en un sujeto y apertura de la correspondencia, para averiguar
de derechos en el procedimiento. Pero, además, la algo que estima importante, y al mismo tiempo
reacción contraria no se hizo esperar: el sistema juzga sobre la posibilidad de aplicar ese método,
mismo generó un desconocimiento hipócrita de disciplinado por reglas jurídicas, ya desde la ley
las reglas de garantía, para lograr alguna eficien- fundamental del Estado. Esto es, él mismo es
cia legitimante, por supuesto, en la franja de quie- quien permite ese procedimiento compulsivo, so-
nes eran más débiles, de aquellos que no sabían o metido, precisamente, a una autorización judicial
no podían utilizarlo bien, en su beneficio. fundada y reglada, corno método de control sobre
el ejercicio del poder público y en resguardo de la
El juez de instrucción, sinónimo personalizado de seguridad de los ciudadanos (relativa, en el caso,
este período procesal, resulta un espejo de la si- al derecho de privacidad del domicilio). No sucede
tuación descrita: encerrado entre dos fuegos, la otra cosa con el encarcelamiento preventivo: una
necesidad de averiguar la verdad a su labor judi- misma persona lo considera necesario y lo autori-
cial de protector de las garantías ciudadanas, pa- za, lo pide y lo decide.
peles contrapuestos, que se pretende juegue a un
mismo tiempo, culmina por diluir las funciones Además, la institución de ambos, del procedi-
que le son adjudicadas, cumpliendo en forma ine- miento y de su operador, oculta intenciones avie-
ficiente ambas tareas. Nacido por un pacto de sas, desde su origen. Ya en el código francés, de-
compromiso entre el antiguo y el nuevo régimen, cantador de la reforma, las autorizaciones para in-
para conservar al inquisidor, en el Derecho fran- corporar actos del debate y corno excepción a la
cés del siglo XIX, como operador de una instruc- regla general que obligaba a fundar la sentencia
ción formalizada, registrada por escrito (actas) y únicamente en los conocimientos válidamente ad-
secreta, sin participación del imputado, que conti- quiridos durante el debate público, son, corno re-
nuaba el rito inquisitivo, el final del siglo XIX y glas de excepción de un sistema, demasiadas y
los comienzos del XX le juegan la mala pasada de configuran permisos francamente abiertos que
liberalizarle del procedimiento, obligándolo a con- franquean la puerta para desnaturalizar el juicio
siderar al imputado como un sujeto del procedi- penal36• El hecho de llamar juez al órgano de la
miento, con derechos en él, y a asumir el papel de persecución penal que preside esos actos, regis-
tutor de esos derechos y garantías. Inquisidor por trados para la posteridad del procedimiento, con-
una parte, y garante (juez) por la otra, el resultado tribuye a ese propósito corruptor del juicio penal,
de su obra fue la ineficacia de su función en am- al brindarles a ellos el prestigio y la intangibilidad
bos sentidos y, para colmo de males, selecciona- que supone la función judicial37•
da, según se vio.
He allí el porqué de la propuesta moderna, ya ex-
Se ha esquematizado esta situación mediante la tendida universalrnenteJl!, que consiste en separar

36Para darse cuenta de ello basta comparar los arts. 391 y 392 del CPP Nación (Argentina), en vigor desde hace un mes, que
prevé el juicio público y una instrucción a cargo de un juez, con el art 300 del Proyecto federal argentino de 1986, que no ob-
tuvo sanción legislativa, también devoto del juicio público, pero instaurador de un método de investigación distinto (procedi-
miento preparatorio en manos el ministerio público, desformalizado y bajo el control de los jueces, cuando algún acto re-
queria autorización o se pretendía que tuviera valor para el debate y la sentencia).

37 De allí a la tergiversación total del juicio público, según sucede en algunos países o regiones iberoamericanas, trans-
formándolo, de ordinario, en una lectura de actas escritas durante el procedimiento preliminar, inclusive ante un jurado (¿?,
por ejemplo, El Salvador), hay sólo un paso, aspecto que le ha valido a este tipo de enjuiciamiento la crítica justa, inclusive de
quienes lo defienden: d. Niño, Luis. Perfil y rol del juez de debate, ponencia presentada al «Encuentro nacional sobre juicio
ora!», Ministerio de Justicia de la Nación, Argentina, Buenos Aires, 1992; Fernández Entralgo, J. «El gran miedo», en Jueces pa-
ra la Democracia, cit. dic. 1988, P 7.

JI! Cf. CPP Italia (1989), arts. 326 y ss.; CPP Portugal (1988), arts. 262 Y ss.; la OPP de la Rep. Fed de Alemania, ya había abando-
nado la instrucción presidida por un juez de instrucción, completamente desde 1974 (1 StVRG: Primera ley para la reforma del
Derecho procesal penal de 9-12-1974); en el sistema anglosajón nunca existió esa vía.

THBMIS
64
claramente las funciones, concediendo competen- to, en sus múltiples formas), sea sometido al con-
cia para ellas a órganos distintos: la tarea de llevar trol judicial. Un procedimiento intermedio, llamado
aí acusado ante ía administración de justicia, para así, precisamente, por su función conectiva entre
ser juzgado, de preparar la acusación, en fin, de la instrucción y el juicio público40, procura, por
perseguir penalmente, le corresponde al ministe- una parte, servir de tamiz para evitar juicios
rio público; la de controlar el buen uso del poder inútiles, por la escasa seriedad de la acusación o
público, custodiar las garantías ciudadanas y evi- sus desequilibrios formales, y representa, por la
tar la arbitrariedad en el manejo de la fuerza otra, el control jurisdiccional sobre los actos del
pública, a los jueces. Por ello, la investigación pre- ministerio público que pretenden clausurar la
liminar se confía al ministerio público, bajo el persecución penal contra una persona, conforme
control de los jueces para aquellos actos que signi- al principio de legalidad, que ordinariamente rige
fiquen injerencia en los derechos de las personas entre nosotros como regla41 •
o provoquen la necesidad de defensa39• Se trata,
sin duda, de un paso más en la trasformación po- La forma de disciplinar jurídicamente este proce-
sible del procedimiento inquisitivo, de un paso dimiento intermedio es muy variada en la legisla-
más, si bien formal, hacia el método acusatorio. ción comparada; inclusive, esa disciplina puede
ser muy compleja, como sucede, por ejemplo, en
4. Estos son los problemas más acuciantes del pro- el Cpp· modelo Iberoamérica, artículos 267 y si-
cedimiento penal, conforme al estado general de guientes. Esa regulación depende, fundamental-
la legislación latinoamericana. En adelante sólo mente, de la cantidad de problemas del procedi-
mencionaremos aquellos temas que sin ser de miento que pretendan hallar su solución en este
menor importancia y también necesitados de una momento. En ocasiones, varios de los problemas
reforma, carecen de una importancia global en la relativos al ingreso del consenso de los inter-
estructura del procedimiento o son, históricamen- vinientes en el procedimiento, estudiados en el
te, de promoción más reciente. segundo punto de este parágrafo (por ejemplo,
simplificación del rito, sentencia sin debate públi-
a) La conexión entre la investigación preliminar y co, acuerdos sobre la pena, suspensión del proce-
el juicio público, en el procedimiento común (deli- dimiento a prueba), son resueltos en esta etapa.
tos de persecución penal pública), no es sencilla. Su regulación engendra, también, cuestiones com-
En casi todos los casos resulta imprescindible que plicadas en la organización judicial, no sólo por el
el requerimiento final de quien persigue penal- número de jueces que integran el tribunal y su
mente, conclusión de la instrucción preparatoria carácter (profesionales o popularest2 , sino, antes
(tarea crítica de sus actos, que expone el resultado bien, por el problema que representa evitar que
de la investigación practicada), tenga contenido los jueces del eventual juicio público hayan teni-
incriminador (acusación o requerimiento de aper- do contacto con la causa antes de él, garantía fun-
tura del juicio) o desincriminador (clausura de la damental del Estado de Derech043•
persecución penal, entre nosotros, sobreseimien-

39 Así regulado en el CPP modelo para Iberoamérica, arts. 250 y ss. Hoy el CPP Guatemala, de reciente sanción, ha adoptado el
método. Parcialmente, también, el CPP Costa Rica¡ en este país se estudia una adaptación de su Código al CPP modelo
lberoamérica. En Argentina: los códigos de las provincias de Córdoba y Tucumán, también de reciente sanción, siguen el mo-
delo para Iberoamérica¡ parcialmente, también, el CPP Mendoza, provincia que estudia una reforma similar a la de Córdoba y
Tucumán El Proyecto para Ecuador sigue, en este tema, el modelo iberoamericano y, aunque no tengo su texto, ha llegado a
mi conocimiento que el CPP Perú seguiría el mismo rumbo. El Salvador ha creado una comisión que estudia la transforma-
ción de su sistema de administración de justicia penal y, en su seno, discute aún quién será el órgano encargado de la ins-
trucción preliminar: parece existir un consenso mayoritario a favor de la solución del modelo iberoamericano. Brasil sólo pro-
cede, desde antaño, por la via de la investigación fiscal preparatoria¡ no conoce el método de la instrucción formal, ni el oficio
de juez de instrucción.

40 En otros códigos: audiencia preliminar (d. CPP Italia, arts. 405 u SS,. 416 Y ss.).

41 Ver nota al pie núm. Zl.

42 Es clásico, para el Derecho anglosajón, al institución, para este período, del Gran Jurado.

43Acerca del punto pronunció sentencia el Tribunal Constitucional de España, en dos casos, presentados por los mismos jue-
ces que debían tramitarlos, que fueron acumulados, declarando, en definitiva, la inconstitucionalidad y nulidad de la ley or-
gánica 10/1980, en su parte pertinente (art. 2; párr.2", referido al procedimiento de urgencia), que permitía que un mismos
(continúa en la página siguiente)

THEMIS
65
Sin ánimo de agotar la discusión, propongo ahora tiendo de la tradición continental, agrega, sin em-
unir este período con aquél relativo a la bargo, muchos elemetos del anglosajón. Este últi-
preparación del debate, llamado regularmente, en mo se parece mucho más que aquél a un juicio de
las propuestas latinoamericanas, «actos preliminares partes frente a árbitros imparciales, los jueces que
del juicio», dejado en manos del tribunal que lle- integran el tribunal En especial, nos parece que
vará a cabo el debate. Se lograría, con ello, tratar y resulta necesario reducir sustancialmente el pro-
decidir en conjunto una serie de problemas proce- tagonismo y las facultades de los jueces del tribu-
sales conexos, a saber: nal de fallo durante el debate, para confiar en que
el caso sea presentado y expuesto por quienes re-
- la decisión acerca de si habrá o no un debate presentan los intereses en conflicto. Sólo de esta
público, dependiendo no sólo del control del re- manera existe verdadera contradicción, cuando
querimiento de apertura del juicio (acusación) o existen, también, verdaderos contradictores, y
de clausura de la persecusión penal (archivo o so- cuando el tribunal asume su imparcialidad, evi-
breseimiento), sino, también, de aquellos modos tando tomar partido o auxiliar a una de las partes.
de proceder que permiten evitar el debate públi- Ello implica, además, que los jueces que integran
co; el tribunal del debate y la sentencia no deben co-
nocer el caso antes de ingresar a la audiencia. Por
- en caso de que se decida realizar un debate el ~ontrario, sólo deben conocerlo durante la au-
público, resulta imprescindible resolver quiénes diencia del debate y, especialmente, no deben te-
serán sus protagonistas (tribunal competente, in- ner a su vista, cuando existen, las actas de la ins-
tegración, acusadores imputados y sus defenso- trucción preparatoria.
res, partes civiles), decisión que provoca múltiples
procedimientos de saneamiento (recusación de Algunos principios, como el jura curia novit y las
los jueces o funcionarios del ministerio público, posibilidades de investigación judicial autónoma, de-
oposición a la intervención de alguna de las par- ben ser sometidos a estudio y revisión; de allí de-
tes privadas, excepciones); riva, asimismo, la reforma de la manera de obte-
ner la información, de interrogar al acusado, a los
- decidir acerca de los medios de prueba concretos testigos y a los peritos que informan del debate,
que se utilizará en el debate público, sobre las de- que debe ser sustraída, básicamente, de la tarea
más personas que se citará al debate (testigos, de los jueces, para pasar a manos de los conten-
peritos) y las cosas que deben ser traídas a él para dores. Todo ello, a pesar de que no transformaría
ser mostradas (documentos, etc.); radicalmente el sistema, que seguiría devoto al
acusatorio formal (formalización relativamente
- por último, decidir acerca del lugar en el cual se acusatoria de una persecución penal inquisitiva),
llevará a cabo el debate y sobre la fecha precisa en le daría mayor apariencia y contenido de juicio
la que comenzará. acusatorio, aspecto que resulta de gran importan-
cia para ciertos principios garantistas.
b) El debate público, su organización y formas de
proceder, es, por sí mísmo, un problema. Basta c) La participación de la víctima en los procedi-
observar o estudiar la manera distinta según la mientos por delitos de acción pública constituye
cual se desarrolla un debate en el ámbito an- un problema general del procedimiento común44 •
glosajón y en el continente europeo para darse Pero su ingreso al juicio público, en especial,
cuenta de la multiplicidad de problemas a solucio- plantea problemas políticos cuya solución no sólo
nar que él encierra. no es sencilla, sino que, antes bien, está vinculada
a la concepción misma del Derecho penal e, inclu-
Nosotros hemos propuesto un debate que, par- sive, al papel protector del imputado frente a la

(continuación de la página anterior)


juez realizara diligencias instructorias y presidiera el debate: d. sobre ello el artículo de Femández Entralgo, Jesús (uno de los
jueces que plantó la cuestión): «La posible inconstitucionalidad de la acumulación de funciones de instrucción y fallo en un
mismo órgano jurisdiccional», en Jueces para la Democracia, Unigraf, Madrid, octubre, 1987, págs. 19 y ss.; y las sentencias De
Cubber (1984), Delcourt (1970) y Piersack (1982), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que contienen pronunciamientos
en el mismo sentido, para casos similares, detectando la quiebra de uno de los derechos humanos de la Convención Europea,
el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (art. 6, parro 1), y procediendo en consecuencia

44Cf. Maier, Julio B.J. «La víctima y el sistema pena!», en De los delitos y de las víctimas. cit núm. 3, págs. 214 Y ss., con los di-
ferentes problemas relativos a la intervención de la víctima en el procedimiento común y su definición.

THEMIS
66
persecución penal que cumple el Derecho proce- presenta el máximo poder de la víctima en el sis-
sal penal. Se trata, aquí también, de un problema tema penal, pues de su voluntad depende no sólo
conjunto del Derecho penal y del Derecho proce- la actuación del Derecho penal, sino también, re-
sal penal. gularmente, la ejecución de la pena.

Mientras se mantenga el actual estado de cosas y d) El problema de las prohibiciones probatorias -o de


el Derecho penal constituya, fundamentalmente, las prohibiciones de valoración probatorias-, con
un medio de control social directo y vigoroso por ser un problema singular, atinente a todo el pro-
parte del Estado, nos ha parecido mejor conceder cedimiento, tiene una repercusión especial duran-
a la víctima un papel en el procedimiento común, te la preparación del debate (admisión de la prue-
vinculado más a la colaboración con el ministerio ba), durante el debate y en la fundamentación de
público (acusador adhesivo), que a erigir otro acu- la sentencia. Regular convenientemente la cláusu-
sador autónomo frente al imputado (acusador con- la de exclusión, tarea difícil por sus extensiones,
junto). Ello repercute, básicamente, en su propio resulta, sin embargo, absolutamente necesario
poder de conducir a un acusado al juicio público y hoy en día. Se trata, como se sabe, de la afirma-
en el régimen de los recursos contra la sentencia. ción de principios de garantía relativos a derechos
humanos, cuyo desarrollo torna imprescindible
Resta definir, sin embargo, problemas arduos rela- nuevas formulaciones 45•
tivos a la víctima en el procedimiento penal. En
primer lugar, el ingreso de la cuestión civil emer- e) La determinación judicial de la pena es hoy un
gente del delito al procedimiento penal, la forma problema que comparten el Derecho penal y el
de su ingreso y las modificaciones necesarias del procesal penal, con íntimos contactos con la pro-
rito, cuando ingresa la cuestión civil, que necesa- pia ejecución penal. El Derecho penal, de gran de-
riamente lo tornan complejo y repercuten sobre la sarrollo en relación a la teoría analítica del delito,
organización judicial si, como corresponde, se de- no ha dedicado esfuerzos similares o, cuando me-
sea brindar auxilio a la víctima necesitada y evi- nos, en relación a aquellos, para analizar paráme-
tar, en lo posible, la falta de acceso al procedi- tros y limitaciones que racionalicen la medición
miento judicial que el mismo delito y la situación de la pena concreta a aplicar y conduzcan a deci-
socioeconómica plantea a las víctimas. siones predecibles sobre el punto, a pesar de la
importancia capital del tema, en función de que la
Ni la intervención, ni la protección a la víctima, pena a aplicar es, en definitiva, el centro explicati-
terminan con su papel activo en el procedimiento. vo y la razón de ser del sistema penal. Para el De-
Por el contrario, aunque la victima o sus sustitu- recho procesal penal el tema es casi inexistente,
tos decidan no inmiscuirse en él, el conocimiento entre nosotros, como objeto de meditación. En es-
del hecho punible depende en tal medida de ellos te capítulo del juicio y la decisión dejan de regir
que, salvo casos excepcionales, no logrará evitar las exigencias ciertamente complicadas del enjui-
intervenir en él. Por ello, aún en este caso, deben ciamiento penal para considerarlo justo o adecua-
preverse derechos de información de la víctima do al Estado de Derecho: defensa, inocencia, fun-
sobre la marcha del proceso, especialmente en los damentación de la decisión y sus múltiples deri-
casos de clausura de la persecución penal por vaciones en reglas de principio, carecen de aplica-
cualquier razón, y que la protección alcanza tam- ción para el juicio sobre la pena, sin explicación
bién a la víctima como testigo del hecho, caso en alguna que intente legitimar esa forma de proce-
el cual, se sostiene, debe permitirse su asesora- der.
miento jurídico. Casi todos los procedimientos
tendentes a reemplazar la solución penal del con- La doctrina, más que la legislación y la práctica
flicto deberían contar con la intervención de la judicial, postula hoy una división del juicio públi-
víctima, suficientemente informada al respecto. co o debate penal en dos y hasta en tres partes46,
con el objeto de racionalizar el juicio sobre la pe-
El procedimiento por delito de acción privada re- na. Se discute acerca del momento de la cesura,

45 Cf. Soler, Sebastián, que adelanta esa idea en «La formulación actual del principio "nullum crimen"», en Fe en el Derecho.
TEA, Buenos Aires, 1956, págs. Zl7 Y ss.

46 Cf. Bustos Ranúrez, Juan. «Medición de la pena y proceso penal», en Hacia una nueva justicia penal, Symposium sobre la
transformación de la administración de justicia penal, Boletin Oficial, Buenos Aires, 1989, t 1, págs. 319 y ss.; Maier, Julio B.J.
«La cesura del juicio penal», en Doctrina penaL Depalma, Buenos Aires, 1984, págs. 235 Y ss. Y bibliografía allí citada

THEMIS
67
del contenido de cada período, pregunta relacio- bilidad de la sentencia, obliga a prescindir de las
nada íntimamente con la anterior, de la mayor o innumerables trabas formales tradicionales en es-
menor separación temporal entre ambos debates, te recurso y a ampliar su comprensión convenien-
pregunta vinculada a la mayor o menor formali- temente, para permitir verificar ante el tribunal
dad de la separación y al momento de realización de casación la irregularidad del procedimiento se-
de la investigación preparatoria necesaria para el guido o de las conclusiones y fundamentación de
debate sobre la pena, por fin, acerca de la influen- la sentencia, aunque la formulación del hecho pu-
cia de la cesura en el sistema de los recursos. nible esté vedada al tribunal de casación.

Existen antecedentes legislativos y prácticos sobre La simplificación del sistema de recursos se vin-
el tema, sobre todo en el ámbito de la legislación cula, por lo demás, con una horizontalización de la
penal para menores y, por supuesto, en aquellos organización judicial, hasta ahora verticalizada,
órdenes jurídicos que adoptan el juicio por jura- necesaria en un Estado democrático y, a su vez,
dos. Tanto el Proyecto federal argentino de 1986 factor de la independencia e imparcialidad del
(art. 287), como el CPP modelo Iberoamérica (ar- juez en relación al caso que debe decidir, y con la
t. 287) Y el Proyecto guatemalteco (art. 308) intro- preferencia de controles internos, propios del ab-
ducen tímidamente la cuestión47 • solutismo.

f) El sistema de recursos merece especial atención. g) Iberoamérica está constituida por Estados en
Una simplificación de los recursos durante la in- los cuales, en mayor o menor proporción, convi-
vestigación preliminar es deseable, en homenaje a ven aún hoy individuos que proceden de diferen-
la celeridad y eficiencia del procedimiento. Pero tes culturas, una autóctona, anterior a la colo-
tal simplificación sólo puede ser instrumentada nización europea, y otra migratoria, producto de
por la transformación del procedimiento penal la colonización y de la inmigración posterior. En
íntegramente. En ese sentido, ella va de la mano varios de esos países el problema no es marginal,
con una desformalización de la instrucción en el sentido de cuestionarse cómo tratar a una
preparatoria, con la estricta observancia de la re- minoría étnica y cultural, sino principal, en el sen-
gla que impide utilizar sus actos en el debate tido de que una gran proporción de la población,
público, como fundamento de la sentencia, y con que inclusive supera a la minoría poderosa y go-
la estructuración de un procedimiento intermedio bernante, de origen europeo, está constituida por
o audiencia preliminar al debate donde se discuta indígenas, cuya manera de solucionar los conflic-
ampliamente las múltiples cuestiones incidentales tos sociales o bien no se compadece con nuestro
que hoy son patrimonio de la instrucción. sistema penal, originado en la cultura continental
europea, o bien se trata de individuos extraños a
La máxima que obliga a que el fundamento de la él, pues no lo gobiernan ni comprenden en un
sentencia emerja solamente de los actos válida- mínimo indispensable, hasta el punto en que ni
mente incorporados al debate público y a que los siquiera entienden el procedimiento concreto, que
jueces que lo presenciaron sean los únicos habili- transcurre en un idioma que les es extraño, o
tados para dictarla, reduce las posibilidades de re- bien ellos no comprenden el caso como conflicti-
currirla a un examen del procedimiento seguido, vo. No son raros, tampoco, los casos de un bis in
en el sentido de haberse observado las reglas del idem: indígenas juzgados por el método oficial y
juicio justo (fair trial) para lograr la decisión del ca- por el propio de su comunidad, sobre todo cuan-
so (casación formal), y a un reexamen de la solu- do el caso queda encerrado en la propia comuni-
ción material del caso conforme a reglas jurídi dad aborigen. La civilización europea que colo-
cas (casación materialf!. Sin embargo, precisamente nizó y migró a estas latitudes domina e impone
la regla de garantía que contienen las conven- sus métodos, aun en los casos de países en los
ciones sobre derechos humanos sobre la recurri- cuales esa población es, claramente una minoría.

47Acerca de los antecedentes y de propuestas concretas tanto en el ámbito del Derecho penal material, como en el procedi-
miento penal versó el seminario de este año del Departamento de Derecho penal y criminología que yo dirigí. Dos trabajos,
aún inéditos, que esperamos poder publicar, no sólo proporcionan información sobre el tema, sino que, además, proponen so-
luciones concretas para él: Magariños, Mario. Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena; Berloni, Eduardo An-
drés. La cesura del juicio penal.

48La Compatibilidad del recurso de casación con la regla de las convenciones de derechos humanos (Conv. americana, arto 8,
núm. 2h) que prevé la obligatoriedad de un recurso contra la sentencia condenatoria en Maier, Julio B.J., DPPa cit., § 7, D. págs.
510 Y ss.

THEMIS
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La marginación del indígena es una triste reali- B. La organización judicial.
dad nuestra, con la que convivimos sin atinar a
darle una solución distinta, acorde con la digni- Según hemos observado, las reformas del proce-
dad de esos pueblos y con la dignidad que sus in- dimiento conducirán, inevitablemente, a una
dividuos poseen por el solo hecho de ser seres transformación de la organización judicia14Y• Em-
humanos. Tal realidad no ha provocado tan si- pero, tanto por necesidades relativas a la eficien-
quiera nuestra imaginación académica, acorde con cia del procedimiento, corno por aquellas sólo re-
nuestra cultura de confrontación entre dos mun- lativas a la de democratización de la organización
dos distintos, respetables ambos y necesitados de judicial, resulta imprescindible pensar en la trans-
la tolerancia para la convivencia común. La con- formación de esa organización, para apartarla del
quista ha sido nuestra única solución en quinien- sistema tradicional utilizado entre nosotros.
tos años.
1. Singular importancia tiene la discusión acerca
Para quien quiera esbozar una solución al sistema de la incorporación de jueces accidentales o no
penal de Iberoamérica, que no sea concebida co- profesionales al tribunal de juicio. La participación
mo el puro ejercicio del poder, ni pretenda sólo ciudadana en las decisiones judiciales, bien en el
legitimar la violencia por intermedio de reglas ju- tradicional modo del juicio por jurados, bien me-
rídicas, resulta indispensable encarar esta cues- diante la incorporación de es cabinas que operan
tión. y para encararla es preciso conocerla. Se de- junto a los jueces profesionales, es desde antaño
bería fomentar el estudio histórico y actual pro- un símbolo de democratización e independencia
fundo de los métodos de solución de conflictos judiciales que el iluminismo renovó, oportuna-
sociales por parte de las comunidades indígenas mente, al crear el Estado de Derecho50• No hay du-
para, a partir de ese conocimiento, intentar la so- da acerca de que, quien opta por tribunales con
lución de compromiso que permita la convivencia participación ciudadana, y en la medida en que lo
tolerante de ambas culturas en el seno de un mis- haga, prefiere los controles externos a la administra-
mo Estado. Ello aparece como bastante difícil, ción de justicia para garantizar un juicio y una de-
pues la misma noción política de Estado, en su cisión más justos, a los controles internos, burocráti-
significado cultural propio, es importada por la cos, propios del Estado autocrático, como forma
conquista y conservada por el dominio de la civi- política, y de la inquisición, corno sistema puni-
lización europea, pero es el único carnina para tivo.
considerarnos hijos de un mismo país, ciudada-
nos de un mismo Estado democrático, que respe- 2. Tal participación popular, con ser necesaria pa-
ta a las personas por el hecho de ser tales y tiende ra desburocratizar el sistema judicial, pues evita
a concederles los mismos derechos efectivos a to- que el poder penal del Estado sea operado tan
do habitante del país, sin distinción de raza, credo sólo por funcionarios estatales51 , no es suficiente
o color de piel para lograr ese propósito.

49 Hasta qué punto ello es así puede mostrarlo, como ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional español (v. nota 43): al
sentar la regla de principio acerca de que la confusión entre el juez que lleva a cabo o autoriza medidas de investigación o
preliminares y aquél que interviene durante el juicio es intolerable, provocó toda una reforma del procedimiento de urgencia
y, también, de la organización judicial española que se vinculaa con este tipo de procedimiento abreviado.

50 Cf. sobre ello, Montesquieu, Del espíritu de las leyes. Albatros, Buenos Aires, 1942, Libro VI, Cap. IV Y V, págs. 117 Y SS., Li-
bro XI, Cap. IV, pág. 189 Y Cap. XVIII, pág 209; Beccaria. «Dei delitti y delle pene», en Opere, Mediobanca, Milán, 1984, § XIV,
págs. 58 Y ss.; Schmidt, Eberhard. «Einführung ín die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege», 3a edición, Vandenhoeck u..
Ruprecht, GOttinge, 1967, §§ 290 a 293, págs. 332 Y ss.; Carrara, Francesco. «Programa del curso de Derecho criminal dictado en
la real Universidad de Pisa», trad de la na edición italian por Soler, Sebastián, Javier, Ernesto R y Núñez, Ricardo e Depalma,
Buenos Aires, 1944, t. 2, págs. 139 Y ss., Y §§ 916 Y s., págs 305 Y ss.; sobre la institución, su historia y sus posibilidades, Sori-
ano, Ramón. «El nuevo jurado español», Arie!, Barcelona, 1985; Caballero, Ricardo J., Hendler, Edmundo S. «Justicia y participa-
ción» Universidad, Buenos Aires, 1988.

51Un profesor inglés, lord Gareth Williams, que visitó haces escasos días Buenos Aires, contestó a las réplicas vernáculas acer-
ca del jurado, ininteligibles para él (había leído tres artículos de la Constitución argentina que imponían esta forma de juzga-
miento: el juicio por jurados), que él no podía imaginar un Estado autoritario cuyo sistema judicial incluyera a los jurados, y
que no conocía, históricamente, una forma de gobierno autocrática en presencia de tribunales integrados por jurados; parecía
que, para él, esta institución era no sólo una de las bases, sino antes bien, el primer fundamento de aquello que los ingleses
denominan democracia: el derecho a ser juzgado por un jurado de vecinos y no por funcionarios estatales. Recuerdo que el
profesor alemán, doctor Albín Ese, expresó algo similar respecto de la justicia penal, concurso de ciudadanos sin el cual era
escasamente concebible la idea de justicia correspondiente a un Estado democrático.

THEMIS
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Imperan en América Latina formas tradicionales nan a los órganos judiciales (unidad y jerarquía), es
de gobernar el Poder Judicial jerárquicamente, ne- también imprescindible.
gando la independencia judicia1, concebida como
prescindencia absoluta frente al caso de toda di- Junto a ella resulta necesaria la creación de un ser-
rectiva dirigida al juez que administra justicia, vicio de defensa oficial o pública, para cumplir con
que no sea la propia ley. Tal prescindencia no eficiencia la tarea de asistir al imputado que no
existe, tampoco, cuando ella parte del Poder Judi- provee a su defensa técnica, total o parcialmente.
cial mismo, de otros tribunales. Los remedios o De los tres sistemas posibles de defensa oficial, el
controles -mal llamados recursos- que operan au- honorífico, fundado tan sólo en la regla ética que
tomáticamente, de oficio, el reexamen del caso por obliga al abogado a defender gratuitamente, el or-
otro tribunal superior al de primer grado (por ganizado sobre la base de funcionarios estatales y
ejemplo, la consulta), el deber de recurrir puesto el organizado por las asociaciones profesionales
en cabeza de los funcionarios del ministerio de abogados sobre la base del auxilio económico
público, la obligatoriedad de la doctrina de ciertos estatal, que implica el deber de asistir técnica-
fallos para los tribunales inferiores y sus jueces, el mente a quien no puede o no quiere procurarse
abuso del efecto suspensivo de los recursos del privadamente esa asistencia, prefiero el último,
acusador, para inhibir la ejecución de decisiones sobre todo porque, a pesar de no lograr el mismo
favorables para el imputado, hasta tanto no las efecto que el defensor de confianza, elegido y
confirme un tribunal superior, son ejemplos de contratado por el imputado, preserva la relación
una injerencia del propio Poder Judicial, que vul- de confianza profesional, base de todo servicio
nera la independencia y la imparcialidad (caren- asistencial, y supone una exigencia profesional,
cia, en lo posible, de prejuicios previos) del juez debido al pago de los servicios prestados52
de la causa, apotegma que no se agota con la crea-
ción de un organismo judicial diferente del ejecu- Del mismo modo, es preciso crear un servicio de
tivo y del legislativo. asistencia para la víctima sin posibilidades de ha-
cer valer su interés en el procedimiento, ya sobre
Transformar la estructura organizativa del Poder la base del mismo sistema de defensa oficial, o
Judicial significa, si se realiza en el sentido correc- bien con la colaboración de las asociaciones inter-
to, su desburocratización. Para lograrlo resulta im- medias existentes en el seno social, cuyo objeto
prescindible horizontalizar esa estructura, de mo- asociativo coincide con este fin.
do de evitar, en la mayor medida posible, el ca-
rácter inverso contradictorio de su organización IV. LA CONSOLIDACION DEL
actual, la verticalización jerárquica, propia de los MOVIMIENTO REFORMISTA
sistemas autocráticos, y terminar con la organiza- EN EL MOMENTO ACTUAL.
ción feudal, que identifica unidad administrativa
con unidad de pronunciamiento, inmovilizando 1. El siglo XX transcurre prontamente hacia su fi-
la integración de los cuerpos judiciales de deci- nal y los países latinoamericanos, en general, no
sión, incluso por períodos del procedimiento y en logran consolidar sus instituciones de funciona-
desmedro de la racionalización del aprovecha- miento cotidiano conforme a la idea republicana y
miento integral de los recursos humanos y mate- democrática que preside su orden jurídico funda-
riales del Poder Judicial La tecnificación de la ges- mentaL La idea de una ruptura entre sus declara-
tión administrativa, supuesta por una estructura ciones principistas sobre la forma de su organiza-
tan compleja como la de los tribunales de justicia, ción social y sobre las relaciones sociales, en espe-
que atienden un sin número de casos a la vez, cial la de los ciudadanos con el Estado, y las re-
cuando persigue un fin político adecuado y sirve glas que gobiernan el ejercicio cotidiano del poder
a él, colabora con la tarea de aprovechar al máxi- público y las relaciones con los ciudadanos y de
mo los recursos humanos y materiales de los que ellos entre sí, sigue definiendo su realidad institu-
dispone. cionaL Al menos en el ámbito del sistema penal,
esta realidad se presenta como evidente e impide
3. La transformación organizativa del ministerio ingresar a un debate moderno sobre el uso del
público, conforme a las tareas que debe asumir en sistema penal, aun desde un punto de partida tra-
el procedimiento de persecución penal, aún de ca- dicional o conservador. El hecho de que ideas so-
racterísticas algo inversas a aquellas que gobier- bre el sistema penal conservadoras en otras latitu-

52 Cf. Guariglia, Francisco. «El nuevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal» en Jurisprudencia Argentina, Ju-
r. Arg. SA, Buenos Aires, 1992, núm. 5.717 (20-5-1992), págs. 4 y ss.

THEMIS
70
des, sean tachadas por radicales y hasta por revo- gislación provincial aquella que se ocupó del te-
lucionarias entre nosotros, ordinariamente, con- rna. A partir del famoso Código procesal penal
firma esta tesis. para la provincia de Córdoba, sancionado por el
parlamento provincial en 1939, cuya base está re-
El escollo principal para un avance sustantivo del presentada, principalmente, por los códigos italia-
sistema penal, que al menos coloque a estos paí- nos de 1913 y 1930, las demás provincias argenti-
ses en posición de respeto de su orden jurídico nas fueron produciendo, paulatinamente, sus pro-
fundamental, es político: los estratos sociales que pias reformas, que representan, genéricamente
dominan la escena política no confían en una re- hablando, el ·resultado final de la legislación euro-
forma que supere el esquema colonial, al que ellos peo-continental después de la gran reforma pro-
se aferran corno símbolo mágico de su dominio. ducida en el siglo XIX, tal corno apareció a co-
El problema económico, traído a colación corno ar- mienzos del siglo XX y siempre antes de la se-
gumento justificante de la resistencia a la refor- gunda conflagración mundial La legislación fede-
ma, en todo caso otra consecuencia del atraso cul- ral fue, en cambio, el bastión de la resistencia de
tural, es tan sólo un sofisma argumental, pues na- la legislación colonial, hasta que, hace apenas un
da impide modificar una administración de justi- mes, entró en vigencia un Código procesal penal,
cia colapsada por otra que intente emerger de ese copia del cordobés originario, con modificaciones
estado, con los mismos recursos destinados ac- parciales que no alcanzan a transformar mínima-
tualmente al Poder Judicial, mejor aplicados. En mente el modelo y, en ocasiones, lo perjudican.
todo caso, lo único cierto de ese argumento es la Tal legislación se adopta en momentos en los cua-
existencia de extensas capas de población afecta- les la provincia de origen y la de Tucumán inten-
das por la pobreza y marginadas de la vida social, tan un paso adelante, en todo caso tímido, tornan-
clientes habituales del sistema penal, cuyo aparato do a su cargo algunos problemas modernos del
selector los elige, tanto teórica corno prácticamen- procedimiento penal.
te: se trata de marginar más vigorosamente a los
ya marginados. El Código de Córdoba de 1939 tuvo repercusión
en los países hispanoamericanos. Pero sólo Costa
2 En lo que hace al procedimiento penal, sólo is- Rica decidió adoptarlo (1975), siguiendo el consejo
las han hecho frente al atraso cultural, aunque, se inicial para la cofección de un código modelo.
debe señalar, este enfrentamiento, con ser plausi- Costa Rica tuvo la virtud, derivada de un sincero
ble, sólo es parcial, medido al momento actual, acercamiento general de sus instituciones a la for-
pues representa la recepción del Derecho europeo ma de gobierno republicana, y el talento necesario
continental vigente en el siglo XIX. Los problemas para instrumentar su vigencia de manera adecua-
modernos, expuestos antes parcialmente, son ig- da, en especial, con un esfuerzo de transforma-
norados por el grueso de la legislación latinoame- ción de su organización judicial casi extraño entre
ricana. nosotros. La nueva ley no sólo produjo resultados
prácticos notables, en la época de su vigencia, si-
Dentro de esas islas se cuenta, desde antiguo, la no que, además, continúa produciéndolos actual-
legislación dominicana, que adoptó el código fran- mente, pues sus jueces y juristas, cualquiera que
cés origen de la transformación en la Europa con- sean las críticas que merezca el proceso de refor-
tinental del siglo XIX (1808). Pero, lamentablemen- ma, continúan preocupados por su sistema penal
te, la puesta en práctica general adolece de defec- y por la solución de los problemas modernos que
tos capitales que ya provienen de la propia orga- él plantea.
nizacion administrativa del Estado. Si a ello se le
suma que ya nadie conserva esa legislación, ni si- 3. En la década anterior da comienzo un movi-
quiera el propio país de origen, que primero la miento inusual referido a los sistemas penales de
adaptó varias veces, inclusive durante el siglo los países iberoamericanos. Por primera vez se
XIX, y luego la reemplazó en la década de los se- vincula institucionalmente al sistema penal, en
senta, después de la segunda guerra mundial, a especial a la administración de justicia penal, con
más de que la legislación penal francesa no resul- el ejercicio democrático del poder estatal Nume-
tó un modelo conveniente para tornar corno ejem- rosos institutos académicos o semiacadérnicos se
plo, ya en el siglo XX, el panorama resulta deso- ocupan ahora del estudio de este problema y de
lador. desarrollar planes de política criminal que involu-
cran la reforma del sistema tradicional. El auxilio
El caso de la República Argentina es curioso, país económico para países en desarrollo incluye al
federal, no fue la legislación del Estado federal lo sistema penal corno objeto de ese desarrollo, en
que produjo algún tipo de modificación, rectora especial del desarrollo social, base para su desa-
del progreso en la materia. Fue, en cambio, la le- rrollo económico y cultura.

THEMIS
71
lIDe eotra ¡pmtte, !lm; ~iliiimmm; ctie !l06 JPlÍÍIR$ iiimmn-- wo<Om~. IEl~iwtl.mceRtutl~,¡u ttm.'Ili$ctte tUrra \Liar
rrnmiÍlmn06 ¡pnmrum lhrlhtrr m~,ltlll ~~ miiBión ~ ¡rllláfmttQ), tUnu mffOllllU1 ttillrll (ltte
mil, IlB lTlfIill.ffiilladi die ailirunmr ffill ffuruiionarriimtrn ffiU ~iHt.mna ¡pernil, mon lbrnte mn Uu lnffornm ltic ~Iffi
iin:Rttturiionrlldlll06 ¡pliinaWiQ>6 ~ nip ~mlJI1ftti­ llfwen fPIUll.I.$IÍleE ¡penrlleE. «1OEttu II~lrn lhu uIIwttOl
tturiiffi1f$,ltlll múit; m 1llienm; ~0lDH:6 diBl iEIttRtlo IUTIU (lrmriiBiun (WIPlffittJ.diffi 1lliutliii.rnriiOneti ¡pnniia-
ctie llliurudlm WJ!e Iln IfmlllUllfumumriitirn ct.!e ~QUiiID'­ llenal ffill ((lllP' ,lnihttiwE;u 11m; mULWOb fPIoillltnnm; lque
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I:bnxfummh06lhumam}ij,(fm<rlmunamudiiHa )YlleqpP- ttmii.0lPilli1i:n:Q),'ij ImlmHrumlmnlHueJ.P11lll:tttlen 1h>E thii-
mttiws WaW1irn.tirn; ¡por iinlitituaioneti lirttmrnruiinna- lhumileEJte jj.mttiriffi ¡penrll, ¡pnro mo fPRlltlCt' lHUt:' 11m;
l~, W 1la6 amrniimiÍlJneF; mo ~leE qp.re lnffOll:llillE teI:ttHn ¡pmBi:tiitiaE ¡POI' tUlUl iiihm ffiiniihrr éU
ttimum ¡pondt}jfttoull crniitiattodie ImcrlbHmwamiffidie lmcthll(CRU)mmtWl.o!limmmníÍliin¡;allr-m:c;ndie~uillon­
(L'itt0>6<i!mrutlU)6. ttmiifuJ ~nn ¡pmriÍKDE LeRt:utlius lIlÚÍf; diHtrlUatlt>E. ¡La
A't'fgmtlinu WR crnBi lhu mDIIJlitatatto, uro tUn u:i:idlolHu.e
~in(fmluaffil),lm~ituRriiónmOl{$UU1ffilmiimnttolim­ ~11.m;aiirurumttu¡H.ñrn¡,lmlm!IIf.PriitÍnltkliu,urtti­
(affittlllfrttUl'I),WffiillrrettnHom()~(J.rDIIWII1ntieamn(fH ffi11U I~H:Umlión <1ie 1m wnwinriffi lde <GtroiüUq, lque
lffiibuww -iirrrlluBive ldl ttimmriim:o- rrml.li7.aito. llw6 ~m\Íió die ¡pmtto ctie ¡:partilla ¡lIDm ull (01W Irnuthll.o
Ifntt0>6illmnomnmn IrnRÜumrw Imm$Htttmriiawdliti- IlheIOOmffiilrn illon lm~'1mriión Yi wffiunriffiltle ~u mu.e-
lm ,a leRo¡.; crnulliioij,llmquifitatta mn 11.06 fprqpim; ~o­ wo<ORP¡:pamllaf'lÑRrii.úll,ltlectUrliriimttelin,.fuurnertta-
lbimrn0>6illellurrtrnión'ij;KU6tomariÍBrnm;lIulnrffiRHIlS aÍitÍn ¡púitttirn »1, ¡pmutlQji:mmmtu:,die mlUl rrtfpUIIII.l-
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niio, ¡pue!3 ffilfhi'ió llluiliHi.rnriio~; llHIlPlll1), mm 1llimrmti:roctle lillH:rrnthmqu.e ~ wnttentle; iindlooiVJ::,
;R!ronIPtlTnilio ¡por lrnliliHi.rnrii.oneti ~l.Httmui:hll:eE mn a:tlli~rmrllizanceB'futrn¡;DE nlllm CJI:rtarrLUn~i,,'1ttnnalde
ulldim:Rlfu0lP1mrll rrmttmihll, Wdi~Illiés ¡pOI'mn ¡.pro- CÜItfm1:Ií¡u ¡píllilim. LHólwffi mailiza mn u$fUffVA:O ~pm­
)Y'm:tto cfull mUfWO <GtillffiO lJffinrll W lla 1hw cHe uWnru- ai:hll ffill ~ úlitirno ~titl.o <P i irttmttu ttrnIh'Íforrnar
lriión ¡:punrll,lqm' lhmttuuH IrnomlHttomol:imnffiitiudie- HU nriiriiltBri:i:o ¡píllili:n:o ¡pemI.J;<u 1m HE1', diL-stilUllmu-
l:UrttiliOE waTlmrnnttu-i'mnlfntte.ll~, ffill athm;~illlm¡ptmmn:mi:ión¡peml.l(til'lb"""lthlh­
ull crnHO (He <ídmttmnrlm,lilll ffie Ibmnn'á mn ¡:pnmrmm ttm;mfuriitl.m;;ullm;~Yi~1.Rtlanriim;oonttrohttiaq,
I~iflh:t tivo wrltprllUI' (1m ltil IU!\octWl nuilim ¡pumild:hU lISfflll.l1lZllSlflUt'mllmuarlianmUmi:iónillffi1 1111 rntflJTl1l8
lL-fttIlttllffiil1 Lmm rnHlffilH ,tl! SUlt, luya"l-> !-1Q1JuÜos-,mn.t- ct:hllsiRtrnnm wmai) ,ffiim) ,<lJ.rt~'illiim) ,GCOl¡ una I rupTC'
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~1~nHat'RDIoliiiilXll'l\tmJma\'(bhlb.Maml1'(iirc\'lÜ:ll'~,niicomm:C()S.!il!lstbrttBj;,d.Jb:>l11BIll'tI'naCJlllSl-~me:t'L'S.~i~>llh:futo.¡¡ll'!St.ll\rt:'o'
fÓJJml¡¡¡,Wliilhtmrll¡'lrreWtá!!lihxlnri~~ufhltum3inl~,ofI(]ppíWi'(udnl1i'mltlrIiy.al:iá:i.Mk'll'llL~1ll'riú:c:riM,>yv,..tCrna1tW.a>,t~'
aillhs$titotIJJjlStm.üayyc.camlliJJ).ftllJI11ailiinJll!lIJrf~i~~lI'Erú.í(l~),~orn«~J1'UIDlikl\J')nw:(J('Mcill~',
«4lriÓDl'IliIIl'4lirinyydt.fulI:t>",Nlúirial.j,'i~tftnk:luc..'dM~,núímlll),~7ffiyyss¡¡.~aadii:aa¡aai<ilmad.t>ecPll4uD~umlce.Jlthl:iIWd.l')NcclDlaili¡.¡·
CQ'i1<lllJlll'l_mI'lILfllItK\I;bJ1Qlbt<l1ia\l\5·;tjm,séIxb:'lmll~xnunlS$inpJ:WLxrrOJll'CiJk\ii1ÍÓDIllait4lÍlÍJT.l.
en líneas generales y sin ingresar en adaptaciones sistemas de justicia mejores a aquellos que rigen
locales menores, se conoce bien tanto lo que suce- han sido posibles en sociedades menos pudientes
de en el ámbito de los países iberoamericanos co- que las nuestras e, inclusive, como lo hemos indi-
mo los lineamientos de la reforma por introducir. cado, en países que sufren nuestros mismos pro-
No son mayormente necesarios estudios empíri- blemas económico-financieros. Lo trágico no es,
cos evaluativos sobre los resultados del sistema precisamente, aquello que hay que hacer, bien co-
aplicado, pues ellos son bien conocidosss. Por lo nocido en el mundo de la ciencia jurídica y de la
demás, si bien la reforma resulta necesaria para política criminal, sobre todo si se trata de una re-
obtener fines prácticos, lo cierto es que, ya desde forma moderada y no de hacer efectiva una posi-
el punto de vista puramente especulativo, aparez- ción radical respecto del sistema penal, sino, por
ca como imprescindible, porque se trata de que el lo contrario, el obtener la decisión política sincera
Derecho común se corresponda con los principios a favor de una reforma de envergadura de aque-
democráticos y del Estado de Derecho que orien- llos que dictan la política criminal de los países
tan las constituciones de los países del continente involucrados o tienen influencia decisiva en ella.
sudamericano y centroamericano. Tampoco resul- Siempre ha sido más sencillo conservar que trans-
ta decisiva para la reforma la mayor o menor posi- formar.
bilidad económica del país que desee el cambio:

55Como ejemplo, puede leerse Carranza, Elías-Houed, Mario-Mora, Luis Paulino-Zaffaroni, Eugenio Raúl «El preso sin conde-
na en América Latina y el Caribe», ILANUD, San José, Costa Rica, 1983; Garita Vílchez, Ana Isabel, «La defensa pública en
América Latina desde la perspectiva del Derecho procesal penal moderno. ILANUD, San José, Costa Rica, 1991; «El ministerio
público en América Latina desde la perspectiva del Derecho procesal penal moderno», ILANUD, San José, Costa Rica, 1991.

ERNESTO VELARDE ARENAS


Abogado
N otario de Lima

Conquistadores No. 960, San Isidro


Telfs. 70-3766 - 41-8236
Fax: 41-7371

THEMIS
73
CON
BUENA
PINTA.
Para que puedas
exhibir o admirar
exposiciones.
Realismo,
cubismo,
expresionismo,
surrealismo,
indigenismo.
Desae Velázquez
hasta Picasso.
Desde Camino
Brent hasta tus
propios lienzos.

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I
-- Para que
puedas ser
público o
actuar.
Drama,
I comedia,
tragedia,musi-
I cales .
. Desde Shakespeare hasta Woody Allen.
I Desde Leonidas Yerovi hasta tus propias
. obras. J
1 _

CENTRO CULTURAL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLlCA DEL PERÚ
camino real edra. 10, san j<;idro. relf. 421627.

THEMIS
74
LA REFORMA DE LA LEY DEL
IMPUESTO A LA RENTA

Humberto Medrano Cornejo


Profesor de Derecho Tributario
Pontificia Universidad Católica

El Decreto Legislativo 774, en adelante, la Ley,


que ha entrado en vigencia ello de enero de este
año, ha introducido algunas modificaciones apre-
ciables en el régimen del Impuesto a la Renta. Nos
proponemos referir aquí algunos de los cambios
más significativos.

1. CRITERIOS DE VINCULACION.

Si bien se mantienen como criterios de vincula-


ción la nacionalidad y la fuente, el artículo g" inci-
so b, introduce un cambio sustancial al señalar
que «se exceptúa del carácter de rentas de fuente
peruana los dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades».

Según el artículo 6° de la Ley, en el caso de con-


tribuyentes no domiciliados en el país, de sus su-
cursales, agencias o establecimientos permanen-
tes, el impuesto recae sólo sobre las rentas gra-
vadas de fuente peruana. Por lo tanto, la dispo-
sición transcrita no supone exoneración del Im-
puesto a la Renta, sino su inaplicabilidad a los no
Los cambios producidos en el ámbito de la legisla- domiciliados, pues éstos, según se ha visto, sólo
ción tributaria han alcanzado también al régimen deben tributar por sus rentas de fuente peruana.
del Impuesto a la Renta. La nueva ley de la mate-
ria, vigente desde ello de Enero del presente año, Más adelante, sin embargo, la propia Ley elimina
contiene una serie de modificaciones en relación a el carácter de renta gravable de estos beneficios.
la anterior, las mismas que son tratadas crítica- En efecto, el artículo 25° establece que no consti-
mente en el siguiente articulo. tuye renta gravable:

Las modificaciones que versan sobre los puntos de «a) Los dividendos y cualquier otra forma de distribu-
conexión, el tratamiento legal de los dividendos y ción de utilidades».
los distintos supuestos contemplados en cada una
de las cinco categorías de renta señaladas en la ley, Consecuentemente, la exclusión de estas ganan-
resultan especialmente relevantes para un conoci- cias se realiza por una doble vía. En rigor, habría
miento cabal de la viabilidad de los objetivos que en sido suficiente la regla del artículo 25°, pues tra-
materia tributaria buscan lograrse en el Perú. tándose de rentas no gravadas el tributo no po-

TlIEMIS
75
dría exigirse a las personas domiciliadas en el ex- Si tales circunstancias se produjeran a partir del
terior pues, como ya se indicó, éstas sólo están ejercicio 1994, la referida diferencia constituiría un
obligadas a tributar sobre sus «rentas gravadas de beneficio que, indudablemente, podría calificarse
fuente peruana». como distribución de utilidades. Parece claro que
si el reembolso a los accionistas excede de los
La exclusión comprende toda clase de dividendos aportes efectuados por éstos, la entrega debe co-
y de distribución de utilidades, de tal manera que rresponder a utilidades generadas por la sociedad
no están sujetos al tributo los beneficios u opera- y, en tal virtud, su distribución estaría incluida en
ciones que con arreglo a la legislación anterior se la inafectación global que contiene la Ley. Para
consideraban dividendos y que en el nuevo orde- efectos tributarios, se trataría de renta no gravada,
namiento no se han incorporado expresamente pues ella derivaría de beneficios o utilidades que
como renta gravable. la sociedad entrega a sus accionistas.

Al respecto, debe recordarse que según la Ley an- 4. LOS PARTES DE FUNDADOR.
terior se definía como dividendos «las utilidades
que las sociedades anónimas [...] distribuyan entre Tenían en la legislación anterior el tratamiento
sus socios en dinero, en especie o en acciones de que correspondía a los dividendos. A pesar de no
propia emisión». Por lo tanto, si una sociedad anó- ser estrictamente tales, la Ley establecía que se les
nima capitaliza utilidades y emite nuevas acciones otorgaba ese carácter para los efectos del impues-
o aumenta el valor nominal de las existentes, los to. El Decreto Legislativo 774 los considera como
importes que reciban los accionistas no estarán renta gravada de segunda categoría (artículo 24°
sujetos al tributo, pues se trata de dividendos y inciso h) «salvo que la empresa hubiera tributado
éstos, según lo dicho, no constituyen renta el Impuesto a la Renta de tercera categoría antes
gravada. del cálculo de estas participaciones».

2. LA REVALUACION DE ACTIVOS. Al respecto, debe recordarse que conforme al


0
artículo 95 de la Ley General de Sociedades, los
Según la ley derogada se consideraba como divi- fundadores, además de su calidad de socios,
dendos la distribución del mayor valor atribuido pueden percibir hasta la décima parte de las utili-
por revaluación de bienes del activo fijo en accio- dades por un período máximo de cinco años. Los
nes de propia emisión. Según el artículo 2520 de la beneficios por este concepto tenían antes el trata-
Ley General de Sociedades, los bienes del activo miento de dividendos, mientras que ahora se les
pueden ser objeto de revalorización, previa com- considera como renta gravada de segunda cate-
probación. goría, excepto si la empresa ha pagado el Impues-
to a la Renta de tercera categoría.
Consecuentemente, si una empresa después de
efectuar la correspondiente pericia técnica revalúa Todo parece indicar que el propósito del legisla-
sus activos y capitaliza el respectivo excedente, dor ha sido evitar que las rentas generadas por so-
los perceptores no estarían obligados al pago del ciedades estén sujetas a una doble imposición, co-
tributo, pues si bien este ingreso ya no es califica- mo ocurría en el pasado. Es decir, o bien tributa la
ble como dividendo, tampoco ha sido considera- sociedad sobre las rentas de tercera categoría ge-
do como renta en la Ley. neradas por ella o bien pagan el impuesto los per-
ceptores de tales utilidades.
Sin embargo, tal circunstancia no modifica el cos-
to computable de los bienes para la sociedad, Sin embargo, obsérvese que en ciertos casos la
pues -como ocurría en la legislación anterior- la empresa puede estar exonerada del Impuesto a la
revaluación voluntaria no altera dicho costo com- Renta respecto de sus utilidades, con lo cual el
putable. régimen resultaría perjudicando a las sociedades
que otra ley desea fomentar. En efecto, las empre-
3. REDUCCION DE CAPITAL O sas industriales establecidas en zonas de frontera
LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD. y selva, por ejemplo, están exoneradas del Im-
puesto a la Renta. Si en tales empresas los funda-
De acuerdo con las normas vigentes hasta 1993, se dores, conforme a ley, se hubieran reservado una
consideraba dividendos a la diferencia entre el parte de las utilidades, tendríamos que esas utili-
valor nominal de las acciones más las primas dades resultarían gravadas, pues la sociedad no
suplementarias de capital, si las hubiere, y los habría tributado el Impuesto a la Renta. En otras
importes que los socios perciban en oportunidad palabras, la Ley no distingue entre el no pago del
de la reducción o de la liquidación de la sociedad. tributo en razón de una exoneración, de la falta

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de pago por cualquier otro motivo. Por lo tanto, dos presuntos, toda vez que la Ley ya no grava la
según una interpretación literal, las empresas exo- distribución de utilidades.
neradas del Impuesto a la Renta, naturalmente,
no están obligadas a pagar el impuesto y, además, 7. SUCURSALES DE EMPRESAS
sus accionistas tampoco resultan gravados, pues EXTRANJERAS.
al percibir dividendos se encuentran excluidos del
impuesto. En cambio, si en esas mismas empresas Como se sabe, nuestra legislación ha otorgado
los socios fundadores se hubieran reservado una siempre un tratamiento simétrico a las sociedades
parte de las utilidades, ellos sí resultarían obliga- anónimas y a las sucursales de empresas extranje-
dos a pagar el tributo. ras. Así, por ejemplo, en las normas recientemente
derogadas, unas y otras tributaban 30% sobre sus
5. CREDITO EN FAVOR DE LOS respectivas utilidades y el saldo, en caso de las so-
ACCIONISTAS. ciedades anónimas, estaba gravado con 10% en el
momento de su distribución, impuesto que debía
Desde hace muchos años, nuestro ordenamiento ser pagado, en definitiva, por los accionistas, de
legal ha tratado como dividendos todo crédito o tal manera que la tasa sobre la renta de la socie-
entrega, hasta el límite de las utilidades o reservas dad alcanzaba 37% como máximo.
de libre disposición, que las sociedades en gene-
ral otorgaban a sus socios por un plazo superior a Por su parte, en el caso de las sucursales, el saldo
los doce meses. disponible para el titular del exterior estaba gra-
vado también con 10% que debía ser pagado por
Con arreglo a la nueva Ley, dicho crédito no ge- ellas conjuntamente con el tributo de 3D%.
neraría renta gravable pues si bien no se les con-
sidera como dividendos -ni tampoco lo son mer- Con arreglo a la nueva Ley los dividendos y utili-
cantilmente- la Ley no contiene ninguna presun- dades no se consideran renta de fuente peruana
ción que permita considerar que se ha producido (artículo Cf' inciso b) y no constituyen renta grava-
renta gravable para el accionista. En todo caso, la ble (artículo 25° inciso a). Consecuentemente, así
sociedad tendría que considerar que ha percibido como los accionistas de una sociedad anónima no
intereses presuntos conforme a la regla del artícu- están obligados a tributar sobre los dividendos
lo 26° de la Ley. Sin embargo, si el accionista pres- que perciben, la casa matriz tampoco está obliga-
tatario es otra persona jurídica ni siquiera habría da a pagar el impuesto por las utilidades disponi-
lugar a dicha presunción de intereses por cuanto bles para ella, generadas por sus sucursales en el
los libros de contabilidad servirían para probar en Perú.
contrario.
Por tal razón, debe considerarse como un error de
6. DISTRIBUCION PRESUNTA. la Ley lo previsto por el artículo 7Cf', conforme el
cual:
Una de las consecuencias laterales más importan-
tes del cambio operado en el régimen legal es que «Las sucursales [.. .] de personas f. ..] domiciliadas en el
ya no habrá lugar a la aplicación simétrica del Im- exterior, también deberán calcular en sus declaraciones
puesto a la Renta por «dividendos presuntos», juradas el impuesto sobre la renta imponible para el be-
cuando se produzcan reparos en la tercera catego- neficiario no domiciliado en el país».
ría.
Si, conforme se ha dicho, el titular del exterior no
En efecto, antes se consideraba como dividendo está obligado a pagar el Impuesto a la Renta, care-
toda suma que al practicarse la fiscalización resul- ce de sentido hacer que la sucursal calcule tam-
taba renta gravable de tercera categoría, siempre bién el impuesto que corresponda a quien no está
que el egreso significara una disposición indirecta gravado.
de dicha renta.
8. DE LOS CONTRIBUYENTES.
Por lo tanto, si en la fiscalización que se efectúe a
partir del ejercicio 1994 las autoridades tributarias El Decreto Legislativo 774 considera como contri-
impugnaran un gasto considerándolo como no buyentes a las personas naturales, las sucesiones
deducible (gasto ajeno al negocio, egresos no sus- indivisas, las asociaciones de hecho de profesiona-
tentados, etc) el reparo originará, sin duda, una les y similares y las personas jurídicas. También
mayor renta de tercera categoría y consecuente- se considera contribuyentes a las sociedades con-
mente la exigencia de pago de 30% del tributo, yugales que opten por ejercer la opción que se les
pero no cabrá establecer la existencia de dividen- otorga.

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Corno puede apreciarse de inmediato, el cambio limitada y las sociedades colectivas eran conside-
más significativo consiste en considerar corno radas anteriormente corno «transparentes»; es de-
contribuyentes a las asociaciones de hecho de pro- cir, el impuesto no se les aplicaba a ellas respecto
fesionales y similares. En el régimen anterior, ta- de sus utilidades, pues no tenían la calidad de su-
les asociaciones no estaban sujetas al tributo, pues jetos pasivos, sino que el tributo impuesto era pa-
el impuesto se pagaba en cabeza de los integran- gado en cabeza de los socios.
tes. Con la modificación, es la «entidad» la que re-
sulta gravada pero, en cambio, los integrantes han Con las nuevas regulaciones, dichas sociedades
dejado de ser contribuyentes, respecto de sus in- deben ahora pagar el Impuesto a la Renta, pro-
gresos corno profesionales. duciéndose una igualación en el trato a todas las
sociedades, eliminándose, así, la distinción que se
De acuerdo con la ley derogada, la renta se fractu- efectuaba anteriormente entre sociedades «trans-
raba en tantas partes corno fueran los integrantes parentes» y las que no lo eran. Conforme al De-
de las asociaciones de hecho, de manera que en creto Legislativo 774, todas las sociedades son
cada uno de ellos la escala del tributo empezaba contribuyentes y, por ello, el impuesto debe ser
desde el segmento más bajo, lo que conducía a un pagado por ellas respecto de sus propias utilida-
menor tributo global des, pero la distribución de los beneficios ya no
da lugar al pago del impuesto en cabeza de los so-
Hasta el año pasado, la sociedad conyugal era CIOS.
considerada corno contribuyente y se le daba el
tratamiento correspondiente a las personas natu- 10. EMPRESAS UNIPERSONALES.
rales, salvo que mediara separación de bienes de
los cónyuges. De acuerdo con el artículo 14° de la Ley, las rentas
de estas empresas deben atribuirse al titular quien
En cambio, conforme a las reglas del Decreto Le- está obligado a pagar el tributo, en forma inde-
gislativo 774, los cónyuges deben, en principio, pendiente, conforme a las reglas aplicables para
declarar independientemente sus respectivas ren- las personas jurídicas. Esta regulación marca una
tas. Las rentas producidas por los bienes comunes diferencia muy significativa respecto del régimen
deben atribuirse por igual a cada uno de ellos. anterior, toda vez que hasta el año pasado los pro-
pietarios de negocios individuales incorporaban a
Sin embargo, la Ley permite a los cónyuges decla- su renta global el beneficio generado por esta acti-
rar y pagar corno sociedad conyugal; es decir, vidad para aplicar sobre ella la escala correspon-
considerándola corno un único contribuyente. Se diente.
trata de una opción que los interesados pueden
elegir si lo consideran pertinente. El nuevo ordenamiento establece que la persona
natural propietaria de un negocio individual debe
En todos los casos, las rentas de los hijos menores pagar por la renta generada por dicho negocio el
de edad deben ser acumuladas a las del cónyuge 30% del impuesto, sin perjuicio del pago del im-
que obtenga mayor renta o, de ser el caso, a la so- puesto, respecto de sus rentas de otras categorías.
ciedad conyugal
11. SOCIEDADES DE HECHO,
9. LAS PERSONAS JURIDICAS. ASOCIACIONES EN PARTICIPACION,
JOINT VENTURES, CONSORCIOS,
Conforme a la legislación anterior, las únicas so- COMUNIDAD DE BIENES Y
ciedades consideradas personas jurídicas eran las CONTRATOS DEL ARTICULO 4060 DE
anónimas y las en comandita por acciones, en la LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
proporción correspondiente al capital accionario.
Teniendo ellas la calidad de personas jurídicas, es- Para todos estos casos, se ha mantenido el criterio
taban obligadas a pagar el tributo en cabeza pro- de la legislación anterior, conforme al cual no se
pia, sin perjuicio del impuesto que correspondía les considera corno contribuyentes del impuesto,
abonar a sus socios por la distribución de dividen- pues las rentas se atribuyen a las personas que las
dos. integran o que son partes contratantes.

La nueva Ley introduce en esta materia una mo- Sin embargo, existen dos cambios significativos
dificación sustancial, pues considera corno perso- en el tratamiento que se otorga a esta clase de en-
nas jurídicas a todas las sociedades. Este cambio tidades. De un lado, según el artículo 65° de la
tiene gran importancia porque las sociedades civi- Ley, «deberán mantener contabilidad indepen-
les, las sociedades comerciales de responsabilidad diente de los socios o partes contratantes, tanto

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para el manejo de la gestión del negocio como pa- Tal inclusión resulta contradictoria, por cuanto,
ra la información a la SUNAT». Como se sabe, en conforme al artículo 24°, se consideran como ren-
el caso de la asociación en participación la cos- tas de segunda categoría «el producto de la cesión
tumbre mercantil era que el asociante manejara el definitiva o temporal de derechos de llave, mar-
negocio como si fuera propio, registrando las ope- cas, patentes, regalías o similares». Como puede
raciones en sus propios libros. El artículo transcri- advertirse, en ciertos casos podría resultar difícil
to implica una innovación de carácter mercantil, establecer si determinado ingreso pertenece a la
con consecuencias tributarias, pues la contabili- primera o segunda categoría.
dad debe llevarse en forma autónoma, como si se
tratara de una persona diferente. Sin embargo, la modificación más importante se
da en el nivel de la determinación de la renta ne-
Por otra parte, se ha establecido que tales entida- ta, pues se han eliminado las deducciones detalla-
des deben pagar el Impuesto Mínimo a la Renta das que por diversos conceptos permitía la regu-
(artículo 109"). Teniendo en cuenta que -según se lación anterior, todas las cuales han sido sustitui-
ha dicho- dichas entidades no están obligadas al das por una deducción única de 20% del total de
pago del tributo, el artículo mencionado precisa la renta bruta.
que el importe pagado por este concepto será atri-
buido «al socio o participacionista en la propor- Otra modificación importante consiste en la obli-
ción a la participación en el capital y éste lo consi- gación de efectuar pagos a cuenta. Conforme al ar-
derará como crédito contra el Impuesto a la Renta tículo 84° de la Ley, los perceptores de rentas de
de tercera categoría que le corresponda pagar por esta categoría deben abonar con dicho carácter el
el mismo ejercicio, sin derecho a devolución, 15% sobre la renta neta, utilizando para efectos
cuando exceda del impuesto a su cargo». del pago el recibo por arrendamiento que apruebe
la SUNAT.
Existe incongruencia en el texto, cuando señala
que la atribución debe efectuarse «al socio o par- La renta ficta es el 6% del valor del predio y se ge-
ticipacionista». En el joint venture, asociación en nera sólo respecto de aquellos predios cuya ocu-
participación, comunidad de bienes, etc no exis- pación hayan cedido sus propietarios gratuita-
ten ni socios ni participacionistas. Lo pertinente mente o a precio no determinado. Consecuente-
hubiera sido referirse a integrantes o partes con- mente, si se trata de predios urbanos o casas de
tratantes. Sin embargo, la incongruencia mayor es campo y playa ocupados por sus propietarios, no
el elemento de referencia. En efecto, según el tex- se genera renta ficta. Tampoco hay lugar a esta
to mencionado la atribución de los importes paga- clase de renta, cuando se trata de inmuebles de
dos debe hacerse en proporción a su participación propiedad de profesionales que lo destinan al
«en el capital», siendo así que las referidas entida- ejercicio de esa actividad.
des carecen de capital.
La Ley precisa que tratándose de renta ficta, no
Sería deseable que el Reglamento efectuara las hay lugar a los pagos a cuenta. En éste, como en
precisiones correspondientes, a fin de permitir otros casos, se ha producido una importante sim-
que la atribución del tributo pagado se efectúe de plificación en el procedimiento para determinar la
manera correcta. Nosotros estimamos que para renta neta, pero que no necesariamente coincide
ello debe respetarse los términos del contrato ce- con las aspiraciones de justicia que todo Régimen
lebrado por las partes. Tributario debe procurar. Obsérvese, que en mu-
chos casos la deducción única del 20% puede no
12. REGULACIONES SOBRE LAS RENTAS cubrir los egresos reales incurridos para generar
DE PRIMERA CATEGORIA. la renta, como sería el caso de los intereses
que -en los créditos de largo plazo- pueden exce-
Los cambios más importantes están referidos tan- der largamente del 20% de la renta neta.
to al contenido de los ingresos que integran esta
categoría, cuanto a la forma de establecer la renta 13. DEDUCCIONES Y PAGOS A CUENTA
neta de la misma. En efecto, además de la renta EN LAS RENTAS DE SEGUNDA
generada por el arrendamiento o subarren- CATEGORIA
damiento de predios, las mejoras y la renta ficta,
el artículo 23° de la Ley considera en esta catego- También en este caso, el legislador ha optado por
ría «las producidas por la locación o cesión tempo- una fórmula simple: existe una única deducción
ral de derechos y cosas muebles o inmuebles no permitida. La renta neta se obtiene deduciendo el
comprendidas en el inciso anterior». 10% del monto de la renta bruta

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De otro lado, las personas que abonen rentas de 15. LA PERCEPCION DE DIVIDENDOS Y
esta categoría están obligadas a retener con ca- DE ACCIONES POR REEXPRESION DE
rácter de pago a cuenta el 15% sobre la renta neta, CAPITALES.
conforme a lo dispuesto en el artículo 72° de la
Ley. Debe observarse que la obligación de retener Como ya se ha señalado, los dividendos y las uti-
no ha sido circunscrita a las personas jurídicas o lidades en general no constituyen renta gravable.
entidades que llevan libros o registros contables. Como un lógico complemento de dicha regula-
Consecuentemente, también las personas natura- ción, el segundo párrafo del artículo 25° de la Ley,
les que paguen intereses u otras rentas de segun- establece que «Los perceptores de dividendos o
da categoría resultan comprendidas en la obliga- utilidades de otras empresas, no las computarán
ción de practicar dicha retención. El Reglamento para la determinación de su renta imponible». Ob-
podría, eventualmente, introducir la restricción viamente, si los ingresos de esta clase no tienen el
por razones de mejor control carácter de renta gravable, quienes los perciben
no deben tomarlos en cuenta para establecer el
Conviene anotar que si el perceptor de los intere- importe afecto al tributo.
ses es una sociedad o empresa no habrá lugar a la
retención por cuanto en esa hipótesis la renta es De otro lado, por mandato de la regulación sobre
considerada de tercera categoría y en ésta tal obli- Ajuste Integral por Inflación, prevista básicamen-
gación no existe cuando el perceptor es una per- te por el Decreto Legislativo 627, las empresas es-
sona domiciliada. tán obligadas a reexpresar su capital como conse-
cuencia de tal ajuste.
14. LOS INTERESES DE BONOS.
Las acciones que se emitan a raíz de dicho ajuste
El artículo 18° exonera del impuesto los intereses no tienen, naturalmente, el carácter de renta. No
que se paguen a los tenedores de bonos nominati- se trata de beneficios reales, sino simplemente de
vos emitidos por sociedades anónimas (inciso i). la actualización de su importe para corregir la ero-
De otro lado, el mismo artículo otorga exonera- sión motivada por la inflación.
ción a la ganancia de capital derivada de la com-
praventa de acciones y valores en Rueda de Bol- Por tal razón, el mismo artículo 25° establece que
sa (inciso 1). no constituyen renta gravable: «Las acciones de
propia emisión que correspondan a la reexpresión
Ahora bien, según el artículo 24°, inciso a, son de capitales como consecuencia del ajuste integral
rentas de segunda categoría los intereses produci- por inflación».
dos por bonos en general, pero a diferencia de lo
ocurrido en todas las leyes anteriores, no se ha fi- Dicha norma señala, que el importe de las accio-
jado ninguna tasa específica del tributo cuando se nes resultantes de dichas capitalizaciones consti-
trata de intereses generados por bonos y otros tuye una reserva de capital para las personas ju-
títulos al portador. rídicas que las perciben y que es susceptible de
ser capitalizada o utilizada para cubrir pérdidas,
En esa clase de valores no cabe la retención del estando prohibida su distribución.
15% -común a las rentas de segunda categoría-,
pues ella tiene el carácter de pago a cuenta, lo que Ahora bien, para las empresas perceptoras, tales
supone la obligación de efectuar un pago de regu- acciones tienen como costo computable su valor
larización; ello, a su vez, implica la necesidad de nominal (artículo 21° inciso c), pero las pérdidas
conocer al perceptor de la renta. Como es obvio, que su venta origine no son deducibles (artícu-
tal circunstancia no puede presentarse tratándose lo 20").
de bonos y otros instrumentos al portador.
16. RENTAS DE TERCERA CATEGORIA.
Por ello, debe atribuirse a un error legislativo la
exigencia del artículo 73° de la Ley, según el cual Se mantienen como tales las que se derivan, en
las personas jurídicas que paguen o acrediten ren- general, de los negocios. Sin embargo, en el enun-
tas de obligaciones al portador deberán retener «el ciado del artículo 28° de la Ley se incluyen dos
impuesto correspondiente». No existe tal impues- novedades muy significativas. De un lado, se ha
to, pues la Ley no contiene ninguna tasa específi- considerado en esta categoría las rentas que ob-
ca para esta clase de intereses, de tal manera, que tengan los notarios. La mención expresa resultaba
puede sostenerse válidamente que los intereses indispensable para atender la intención del legis-
generados por dichos títulos no se encuentran lador, ya que conforme a las reglas anteriores y
gravados por el Impuesto a la Renta. también de conformidad con la nueva Ley, las

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rentas obtenidas por el ejercicio individual de una 17. DEDUCCIONES EN LAS RENTAS DE
profesión se consideran de cuarta categoría. TERCERA CATEGORIA.

Por lo tanto, de no haberse efectuado dicha men- Están contempladas en el artículo 37° de la Ley
ción expresa, los notarios habrían continuado co- que, si bien consagra el principio de causalidad,
mo perceptores de rentas de cuarta categoría, lo parece haber introducido inadvertidamente una
que, evidentemente, no ha sido querido por el le- limitación al señalar que «en consecuencia, son
gislador entendiendo que, por lo menos en las deducibles»; al parecer, para establecer la renta
ciudades más importantes, la infraestructura, in- neta sólo pueden rebajarse de la renta bruta los
gresos, personal dependiente, etc. de tales profe- conceptos previstos en los incisos de dicho artícu-
sionales resultan equiparables a los de los profe- lo. Creemos que se trata sólo de un defecto de
sionales que actúan en forma asociada. técnica legislativa, de modo que pueden deducir-
se todos los gastos necesarios para producir la
Precisamente, la otra novedad en esta categoría es renta y mantener su fuente, en tanto la deducción
haber incluido «las rentas obtenidas por el ejerci- no esté expresamente prohibida por la Ley.
cio en asociación o sociedad civil de cualquier
profesión, arte, ciencia u oficio». Como se sabe, En consecuencia, la frase cuestionada debería in-
nuestro ordenamiento siempre consideró estas terpretarse como autorización para deducir, entre
rentas dentro de la cuarta categoría. otros conceptos, los que allí se detallan. Tales con-
ceptos no difieren fundamentalmente de los con-
Puede cuestionarse esta modificación porque tenidos en la ley derogada, aun cuando considera-
prescinde de un aspecto esencial. En la genera- mos que deben destacarse algunas particularida-
ción de rentas los profesionales aplican esencial- des.
mente su trabajo y no el capital, de manera que
darles el tratamiento que corresponde a quienes 17.1. Primas de seguro.
perciben una renta fundamentalmente por el
aporte de capitales implica un injusto tratamiento, Como ocurría en la legislación precedente, tam-
pues obliga a pagar el mismo tributo (30%) a per- bién ahora son deducibles las primas por seguros
sonas que deben realizar esfuerzos significativa- que cubran riesgos sobre operaciones, servicios y
mente distintos. bienes productores de rentas gravadas, así como
las de accidentes de trabajo del personal y lucro
Las sociedades mercantiles y las empresas son cesante. El matiz está dado por el segundo párra-
constituidas y establecidas -por definición- con el fo del inciso c del citado artículo 37°, conforme al
exclusivo propósito de lucrar, gracias al aporte de cual:
capitales de personas que pueden no realizar la-
bor alguna. Las asociaciones de profesionales no «Tratándose de personas naturales, esta deducción sólo
suponen empleo intensivo de capital y, en cam- se aceptará hasta el 30% de la prima respectiva cuando
bio, implican la necesaria prestación del trabajo la casa de propiedad del contribuyente sea utilizada
personal directo e indelegable. parcialmente como oficina».

Analizadas así las cosas, es evidente que no resul- Esta restricción implica que el legislador ha consi-
ta justo exigir el mismo tributo sobre rentas de derado, que cuando una persona natural lleva a
naturaleza y origen tan diferente y consideramos, cabo actividades mercantiles en su propia casa, los
que las substanciales diferencias existentes entre gastos por este concepto están destinados sólo en
una y otra actividad deberían haber conducido al un 30% a los fines del negocio y que, por ello, sólo
legislador a un tratamiento más equitativo. esta parte es aceptable. El saldo constituye un gas-
to personal no vinculado a la generación de renta,
En todo caso, si por razones administrativas el le- razón por la cual, su deducción no es procedente.
gislador ha considerado que resulta preferible te- Desde luego, la regulación comprende también a
ner un solo contribuyente (la asociación de profe- los notarios, a pesar de que su labor no tiene ca-
sionales) en lugar de numerosos obligados (cada rácter mercantil pero, como quiera que sus ingre-
uno de los profesionales), lo deseable hubiera sido sos están considerados como rentas de tercera ca-
que la tasa aplicable fuera sensiblemente menor a tegoría, y ellos son personas naturales, la norma
la que se aplica sobre las rentas generadas por las les resulta aplicable.
actividades mercantiles o, por lo menos, podría
calcularse el tributo empleando la escala de dos 17.2 Alquiler y gastos de mantenimiento.
tramos que la Ley contempla para las personas
naturales. En el mismo caso de las personas naturales que

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perciben rentas de tercera categoría, el inciso s del 19. DEDUCCIONES POR LAS RENTAS
mencionado artículo, precisa que tratándose de DEL TRABAJO.
casa arrendada habitada por el contribuyente, par-
te de la cual es utilizada para obtener rentas de Los contribuyentes, en general, ya no tienen dere-
dicha categoría, sólo se aceptará como deducción cho a las deducciones detalladas que contemplaba
el 30% del arrendamiento y el 50% de los gastos la legislación anterior por mínimo no imponible,
de mantenimiento. esposa, hijos, etc.

Como en el caso anterior, el fundamento es que Para los perceptores de rentas de cuarta y quinta
sólo una parte de los gastos está destinado a ge- categoría, todas las deducciones han sido sustitui-
nerar renta gravada, aunque el porcentaje resulta das por un monto fijo equivalente a 7 U.I.T.
arbitrario, como suele ocurrir en todas las regula-
ciones similares. En este caso, también puede apreciarse que el le-
gislador ha optado por la simplificación en des-
18. RENTAS DE CUARTA CATEGORIA. medro de la justicia, por cuanto todos los percep-
tores de rentas del trabajo tienen derecho a una
Conforme al artículo 33°, éstas han quedado redu- deducción de igual monto, sin importar sus cir-
cidas a las obtenidas por: cunstancias personales, tales como el hecho de ser
solteros o casados, no tener hijos o tener varios,
a) el ejercicio individual de cualquier profesión, mantener a los padres u otros parientes, etc.
arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas ex-
presamente en la tercera categoría. Es indiscutible que esta regulación permite una
más sencilla aplicación del tributo, pero sobre to-
b) el desempeño de funciones de director de em- do, desde el ángulo de la entidad fiscalizadora,
presas, sindico, mandatario, gestor de negocios, que tiene ahora menos elementos que verificar y,
albacea y actividades similares. por ello, mayor facilidad para establecer la renta
neta y el tributo aplicable, todo lo cual no conduce
Como se advierte, se ha excluido de la posibilidad -necesariamente- a una imposición más justa.
de percibir rentas de esta categoría a las asociacio-
nes de profesionales y las sociedades civiles que, 20. IMPUESTO ASUMIDO.
como ya se indicó, están incluidas entre los per-
ceptores de rentas de tercera categoría. Tal como ocurría en la legislación anterior, la nue-
va norma (artículo 47°) permite que un contribu-
Las deducciones no han sufrido mayor variación, yente asuma el impuesto que corresponda a un
pues se permite rebajar de la renta bruta el 20% tercero, aun cuando -como también ocurría en el
de la misma hasta el límite de 24 u.1.T., en el caso pasado- el pagador no puede deducir de su renta
de las rentas generadas por las actividades señala- bruta el tributo asumido.
das en el inciso a).
Sin embargo, igual que antes, el contribuyente
El artículo 74° obliga a las personas, empresas y puede excepcionalmente deducir el Impuesto a la
entidades que llevan contabilidad completa o re- Renta que hubiere asumido y que corresponda a
gistro de ingresos y gastos a retener el 10% de las un tercero, cuando dicho tributo grave los intere-
rentas brutas de cuarta categoría que abonen o ses por operaciones de crédito a favor de benefi-
acrediten. La retención es de 5% en el caso de ciarios del exterior.
contratos a suma alzada en los que no se exprese
por separado el importe de los honorarios. Se ha producido una modificación casi impercep-
tible, pero significativa. La norma anterior sólo
Ahora bien, según el artículo 86°, las personas na- permitía dicha deducción cuando el impuesto
turales que perciben rentas de cuarta categoría de- asumido se aplicaba con la tasa de 1% sobre los in-
ben efectuar pagos mensuales a cuenta, aplicando tereses pagados al exterior. Para que esta tasa ope-
la tasa del 10% sobre su renta bruta mensual Las re deben cumplirse los requisitos que contempla
retenciones sufridas conforme al artículo 74° se el artículo 56° de la Ley.
aplican a estos pagos mensuales.
Obsérvese que la disposición vigente, no supedita
Sólo existe obligación de presentar declaración la deducción a que resulte aplicable la tasa reduci-
por el pago a cuenta mensual si las retenciones no da, de tal manera que, aun cuando los intereses
cubren la totalidad del mismo. pagados al exterior resulten sujetos al 30%, el deu-

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dar de tales intereses puede asumir el tributo y to es, el pago relativo al mes de junio. De esta ma-
deducirlo como gasto para efectos impositivos. nera, en la práctica, el coeficiente anterior sería
aplicable sólo por los primeros cinco meses.
21. RENTA PRESUNTA DE NO
DOMICILIADOS. En cuanto al sistema del 2% de los ingresos netos,
se ha establecido (vía fe de erratas) que el porcen-
También en este caso se repite casi literalmente taje «podrá ser modificado conforme al balance
(artículo 48°) el contenido del artículo 51° de la ley mensual». Nosotros consideramos, que ello no
derogada, en cuya virtud se presume, sin admitir significa que puedan formularse balances cada
prueba en contrario, que los contribuyentes no mes a fin de fijar la cuota en función de ellos,
domiciliados y las sucursales o agencias de em- pues eso supondría no haber eliminado este siste-
presas extranjeras que desarrollan las actividades ma, como fue el propósito del legislador. Es pro-
que allí se indica, obtienen rentas netas de fuente bable que el Reglamento precise que el sentido de
peruana iguales a los importes que resulten por la norma es permitir que en algún momento del
aplicación de los porcentajes que la norma señala. ejercicio la cuota pueda variarse en función de los
resultados que aparezcan del balance que se for-
En el caso concreto previsto por el inciso a, nu- mule en ese determinado momento.
meral 2, se considera como renta neta el «dos por
ciento de los ingresos brutos por el fletamento o 23. DEL IMPUESTO MINIMO A LA
transporte marítimo [...] ». La regulación anterior RENTA.
sólo aludía al transporte marítimo, aunque es ver-
dad que el Tribunal Fiscal en su Resolución 13118 El Decreto Legislativo 774 mantiene el inconve-
había ya considerado el contrato de fletamento niente y antitécnico Impuesto Mínimo a la Renta
como parte del transporte marítimo y, consecuen- que, como se sabe, significa que los perceptores
temente, sometido a esta forma especial de esta- de rentas de tercera categoría no pueden pagar un
blecer la materia imponible. Sin embargo, la preci- tributo inferior al 2% del valor de sus activos.
sión legislativa introducida al modificarse el texto
le otorga una solidez y permanencia de la que se En el caso de las sociedades de hecho, joint ven-
carecía con la simple jurisprudencia. tures, consorcios y asociaciones en participación,
ya hemos señalado que están incluidas en la obli-
22. PAGOS A CUENTA POR LAS RENTAS gación de pagar el Impuesto Mínimo, cuyo impor-
DE TERCERA CATEGORIA. te se atribuye a las partes contratantes, según he-
mos detallado en el numeral 10.
Los sistemas de pagos a cuenta se han reducido al
procedimiento de coeficiente del ejercicio anterior Como en la Ley anterior, la actual excluye del acti-
y al 2% de los ingresos netos obtenidos en el mes. vo las acciones, participaciones o derechos en el
Consecuentemente, ha desaparecido el sistema de capital de otras empresas comprendidas dentro
balances mensuales. del campo de aplicación del impuesto, excepto las
que se encontraran exoneradas de éste.
Sin embargo, el coeficiente puede modificarse «en
base a los resultados que arroje el balance del pri- Al definirse el concepto de activos netos, la Ley
mer semestre del ejercicio gravable». Aun cuando introduce una modificación apreciable en el caso
al escribir este texto no se ha publicado todavía el de entidades bancarias y financieras quienes aho-
Reglamento, nosotros consideramos que el senti- ra pueden deducir «la provisión por deudas de
do de la norma es permitir a los contribuyentes cobranza dudosa» (artículo 111°). Esta regulación
modificar el coeficiente aplicable a partir del se- es absolutamente racional, pues el activo de estas
gundo semestre del ejercicio, en función de los entidades está configurado, esencialmente, por el
resultados obtenidos en la mitad del periodo, valor de sus colocaciones y si éstas se encuentran
prescindiendo así de los resultados del año ante- erosionadas por las malas deudas, constituía un
rior, que son los que sirvieron de base para calcu- verdadero contrasentido no admitir la deducción
lar los pagos mensuales. de las provisiones respectivas.

Obsérvese que la norma alude al balance del pri- También resulta una novedad, el derecho que se
mer semestre, es decir el efectuado al mes de ju- otorga a las empresas exportadoras (artículo 112°)
nio. Si de acuerdo con los resultados se amerita la para deducir del valor de los activos netos «la
modificación del coeficiente, nosotros entende- cuenta de existencias y las cuentas por cobrar pro-
mos que el cambio puede operar respecto de los ducto de operaciones de exportación». La norma
pagos que se realicen a partir del mes de julio, es- se inspira, obviamente, en el propósito de no per-

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judicar la actividad exportadora que el Estado tie- Sobre estas regulaciones cabe preguntarse si de-
ne interés en fomentar. ben incluirse en el valor del activo las acciones de
propiedad de una sociedad anónima (<<A») emiti-
Igualmente, es una modificación significativa la das por una empresa productiva (<<B»). Como an-
exclusión de la base imponible del «valor de las tes se señaló, se excluyen las acciones de otras
maquinarias y equipos nuevos adquiridos por las empresas comprendidas en el campo de aplica-
empresas productivas, durante el ejercicio en que ción del impuesto salvo que estuvieran exonera-
se produzca la adquisición y el siguiente». La Ley das. En el ejemplo propuesto (<<B») sería una em-
no contiene una definición de las empresas que presa inafecta ¿Debe (<<A») excluir de su activo el
deben considerarse productivas, de tal manera valor de estas acciones? Puede sostenerse que la
que mientras no se expida el Reglamento, resulta exclusión es operante por cuanto (<<B») no está
válido considerar como tales aquellas a las que se exonerada, sino inafecta. Sin embargo sería desea-
referían las normas del derogado Impuesto al Pa- ble que se introdujera una precisión sobre el par-
trimonio Empresarial. ticular.

De otro lado, el artículo 116° declara que, entre Desde luego, lo más conveniente sería derogar las
otras, no están afectas al Impuesto Mínimo: normas sobre este impuesto que a pesar de que el
legislador lo vincula con la renta, en los hechos,
«a) las empresas productivas desde que se constituyan afecta inclusive a las empresas que han sufrido
o establezcan hasta el ejercicio siguiente en que inician pérdidas, lo que carece de justificación.
sus operacwnes.»

JULIO CESAR BERNINZON OLIVI

Abogado
Notario de Lima

Las Begonias N° 630, Of. 43, San Isidro


Telf. 42-0427

TJiEJ~v1IS
84
LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL y LA
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS
ENTREVISTA A HECTOR FIX ZAMUDIO*

THEMIS: Tradicionalmente, el estudio de la fun-


ción legislativa se atribuía al Derecho Constitucio-
nal, el de la función ejecutiva al Derecho Adminis-
trativo y el de la función jurisdiccional al Derecho
Procesal. Sin embargo, hoy se reconoce que la fun-
ción jurisdiccional tiene evidentes implicancias
constitucionales, a tal punto que se ha configura-
do una nueva rama jurídica llamada Derecho Pro-
cesal Constitucional. ¿Por qué surge y de qué se
ocupa esta rama?

FIX ZAMUDIO: Desde el punto de vista de la sis-


tematización, es relativamente reciente. Desde
luego, los mecanismos para resolver conflictos
Los Derechos Humanos y sus medios procesales de constitucionales son históricamente mucho más
defensa, su reconocimiento y adopción en el Dere- antiguos. Lo que pasa es que el estudio sistemáti-
cho Positivo, su jerarquía constitucional y, sobre co de estos instrumentos ha sido muy reciente.
todo, los medios jurisdiccionales de control de la Para algunos autores, esta rama se empezó a siste-
constitucionalidad de las leyes, son algunos de los matizar realmente cuando Kelsen en Austria pro-
temas sobre los que nos conversa el Dr. Héctor Fix pició la creación de la Corte Constitucional y em-
Zamudio, destacado constitucionalista mexicano, pezó la elaboración de una serie de principios
en la presente entrevista. básicos de una disciplina que estudiara en forma
sistemática este tipo de problemas. Hay que recor-
El Doctor Fix Zamudio estudió en la Escuela Na- dar ese famoso artículo de Kelsen, que fuera pu-
cional de Jurisprudencia y en la división de estu- blicado en la Revista de Derecho Público Francés
dios de la facultad de Derecho de la UNAM. Es in- en 1928, donde habla precisamente de la Jurisdic-
vestigador emérito del Instituto de Investigaciones ción Constitucional, de la Garantía Jurisdiccional
Jurídicas y profesor de la UNAM, en ambos casos de la Constitución. Luego propició, como miem-
por más de 35 años. Es juez de la Corte Interameri- bro de la Comisión Redactora de la Constitución
cana de Derechos Humanos, autor de numerosas e austriaca de 1920, establecer la Garantía de la Ad-
importantes obras de Derecho Procesal Constitu- ministración a través del Tribunal Constitucional
cional y miembro de diversas entidades académi- y el Tribunal Federal Administrativo. De ahí sur-
cas de México y otros países del mundo. ge una serie de estudiosos de tipo comparativo,

• La entrevista fue realizada por el Doctor Javier Neves Mujica, miembro del Comité Consultivo de THEMIS - Revista de Dere-
cho,en el mes de febrero de 1994. La edición estuvo a cargo de Héctor Calero, miembro de la revista.

THEMIS
85
entre los que ha destacado Mauro Capelletti, y consiste el Amparo mejicano y cuál es su influen-
podemos decir que se han sentado bases para una cia sobre el ordenamiento internacional y el cons-
disciplina procesal más o menos reciente, tal vez titucionalismo latinoamericano?
la última de las que han surgido. Como se ha di-
cho, históricamente surgió primero el Derecho FIX ZAMUDIO: El Amparo mejicano, que ha te-
Procesal Civil, después se configuró sistemática- nido trascendencia, primero en Latinoamérica y
mente el Derecho Procesal Penal, Administrativo, después en instancias internacionales, tanto de ti-
Laboral, etc, y la última es una rama del Derecho po regional corno mundial, surgió con el propósi-
Procesal que se ocupa del estudio de los instru- to de establecer una serie de mecanismos para
mentos de solución de conflictos derivados de la proteger los derechos. Claro que cuando surgió, a
aplicación de normas de la Constitución. Esa es la mediados del siglo pasado, era un instrumento de
que algunos autores, cada vez con mayor frecuen- protección de derechos de carácter individual.
cia, llaman Derecho Procesal Constitucional. In-
clusive, se han creado cátedras con esa denomina- Surgió así el Amparo, corno un procedimiento
ción, sobre todo en la Argentina, que analizan ese breve y sencillo, al menos en sus inicios, para lo-
tipo de instrumentos de solución de conflictos de- grar la protección a través de los tribunales de es-
rivados de la aplicación de normas constituciona- tos derechos de carácter individual. Tuvo influen-
les, de la misma forma corno otras ramas del De- cia de la revisión judicial norteamericana, porque
recho Procesal se ocupan de los instrumentos de fue un trasplante, como dicen los comparatistas,
solución de conflictos en otras áreas. de los principios del derecho angloamericano. El
principio de la revisión judicial de la constitucio-
THEMIS: Algunos autores distinguen el Derecho nalidad de las leyes, contenido en la Constitución
Procesal Constitucional del Derecho Constitucio- de los EEUU, se implantó en una tradición roma-
nal Procesal. ¿Cuál es el contenido de este último? nista. Entonces, si en EEUU es un principio, es
decir, el principio de que los jueces inaplican le-
FIX ZAMUDIO: Parece un juego de palabras, pe- yes inconstitucionales o protegen los derechos a
ro en realidad es simplemente -corno todas las través de los procedimientos ordinarios. En nues-
clasificaciones- un poco arbitraria, simplemente tro país, dada la tradición romanista, se estableció
para tratar de fijar conceptos. No existe una sepa- un procedimiento especial para proteger a todas
ración estricta en la realidad, lo que pasa es que el las personas y los derechos individuales, tanto
enfoque parece distinto, aunque tengan muchos frente a leyes como frente a actos. No se hizo dis-
puntos de contacto. Son disciplinas de frontera y tinción con el Habeas Corpus, sino que quedó
confluencia. Podemos decir que el Derecho Proce- comprendida también la protección de la libertad
sal Constitucional, rama del Derecho Procesal, se frente a detenciones indebidas por autoridades
ocupa de las normas de tipo instrumental, que se administrativas, y así sigue en la actualidad.
han desarrollado con el objeto de resolver este ti-
po de conflictos a través de órganos jurisdicciona- En conclusión, ese principio de un procedimiento
les. El Derecho Constitucional Procesal es, en especial, de un procedimiento breve y sencillo
cambio, una rama o sector del Derecho Constitu- para proteger los derechos de carácter individual,
cional que estudia los instrumentos procesales fue lo que trascendió a otros ordenamientos lati-
que están dentro de la Constitución. noamericanos, primero en Centroamérica y luego
en otros países, y actualmente son varios los
Las constituciones modernas cada vez tienen más países que tienen instrumentos con ese nombre.
disposiciones sobre la prestación jurisdiccional, la Esto se explica porque este nombre viene de la
organización de los tribunales, su competencia, la tradición española, tanto del Derecho castellano
selección del juez y del magistrado, los órganos de los interdictos de protección de derechos y no
de gobierno, etc. Entonces, ya es una disciplina sólo de bienes, corno de la tradición aragonesa de
bastante amplia, un sector bastante amplio que la manifestación de las personas, que trascendió
analiza esta categoría procesal desde el punto de cuando menos corno tradición, porque no se apli-
vista constitucional. El Derecho Constitucional có en América. Entonces, el nombre es castellano
Procesal es una rama del Derecho Constitucional, y por eso se ha implantado en varias constitucio-
son disciplinas de confluencia. nes latinoamericanas. Otras lo han establecido con
otros nombres. Por ejemplo, en Chile, el Derecho
THEMIS: Volviendo al Derecho Procesal Constitu- de Protección; en Colombia, la Acción de Tutela; y
cional y ubicándonos en lo que denomina el Mandado de Semblanza brasileño, que se ha
Capelletti la jurisdicción constitucional de la li- traducido corno Mandamiento de Amparo. Tam-
bertad, y más concretamente en lo que ha llamado bién en España se ha establecido el Amparo, pri-
usted los medios procesales específicos, ¿en qué mero en la Constitución del 31, básicamente por

THEMIS
86
influencia de un jurista mexicano, Rodolfo Reyes. ciones en este campo se encuentran en el acceso
Después ha pasado a la Constitución actual-claro, verdadero a cualquier persona y en el carácter no
también con influencia del recurso constitucional jurídicamente obligatorio de las resoluciones. La
alemán-, pero el núcleo y muchos aspectos vienen Corte Interamericana de Derechos Humanos es
del Derecho mexicano. una excepción a lo segundo y por eso a lo primero.
¿Cuál es su apreciación sobre esta materia?
Lo que pasa es que en México el Amparo sufrió
una transformación durante el siglo pasado y se FIX ZAMUDIO: Lo que pasa es que la Corte Lati-
le incorporó la Casación. Se acudió a un razona- noamericana se ha hecho sobre el modelo de la
miento un poco forzado, en el sentido de que ca- Corte Europea y ésta surgió primero que los ins-
da vez que un juez no aplicaba estrictamente una trumentos regionales americanos. Tenemos que
disposición legal a un caso concreto, violaba un verlo como un intento, que en todas partes fue
precepto de la Constitución del 57. Esto se hizo muy difícil al principio, y que ahora ya se ve co-
porque si bien nosotros copiamos el sistema nor- mo algo más normal o aceptado, de permitir el ac-
teamericano de doble jurisdicción, con tribunal 10- ceso de los individuos a los organismos interna-
cal y tribunal federal (tribunal local es cada quien cionales. Pero el acceso directo hubiera sido muy
de acuerdo con su competencia), no había con- complicado y difícil, por lo que se creó un órgano
fianza en los tribunales locales y todos los asun- que significó un filtro, un órgano de tramitación,
tos se trataban de llevar a los tribunales federales de instrucción de las reclamaciones individuales.
a través del Amparo. Así se le incorporó el llama- Entonces se debe acudir primero a la comisión y
do control de la legalidad a través de este subter- si ésta estima que el caso debe someterse a la Cor-
fugio, y con este mecanismo se le incorporó tam- te, entonces ella lo hace; si no, lo puede plantear
bién la Casación, que es el aspecto que fue discu- un Estado directamente contra otro Estado. Es,
tido todo el siglo pasado. Se discutió con el Cons- pues, una vía indirecta.
tituyente del 17, se aceptó como una realidad yac-
tualmente funciona aSL En América, la aceptación era todavía más difícil
que en Europa. Entonces, se creó primero la Co-
Hoy, este amparo judicial no es sino un recurso misión en 1%0, como un órgano de promoción,
de casación, que es algo que se le añadió después que lentamente se fue transformando en un órga-
y que es ajeno a la tradición, pues si vemos en los no de carácter investigatorio y formulador de re-
países latinoamericanos, aparte del Amparo y del comendaciones cada vez más aceptado, por lo que
Habeas Corpus existe la Casación como instru- fue ampliando sus competencias. La Corte no vi-
mento distinto. Por esto es un poco difícil com- no sino varios años después, prácticamente 20
prender el Amparo mexicano, porque lo que tras- años después, al aprobarse la Convención Ameri-
cendió no fue el Amparo actual con esta adición cana de Derechos del Hombre, en San José de
de la casación, sino el Amparo tradicional, el ins- Costa Rica en 1969, que no entró en vigor sino
trumento breve y sencillo para proteger los dere- hasta 1978. La Corte se constituyó a fines de 1979 y
chos. realmente empezó a funcionar en 1980 y los pri-
meros procesos contenciosos no se sometieron
Luego, cuando empezaron a surgir las Declaracio- hasta 1986.
nes, primero la Americana en mayo de 1948, y
luego la Universal en diciembre del mismo año, a Es decir, si en Europa al principio fue muy difícil
través de las representaciones mexicanas se buscó aplicarlo, lo es aún más para los estados en
adoptar el principio de un proceso breve y senci- América, que son más reticentes que los europeos
llo que amparara a las personas contra las autori- para aceptar órganos de carácter internacional,
dades por violación de los derechos. Esto se incor- por una serie de experiencias desfavorables que
poró al artículo 25 de la Declaración Americana y hemos tenido los países latinoamericanos en ma-
al artículo 2 del Pacto de las Naciones Unidas so- teria de arbitraje internacional. Con decisiones de
bre los Derechos Civiles y Políticos. Desde enton- carácter obligatorio, fue todavía más difícil. Si bien
ces ha surgido esta idea de un instrumento más la Comisión ha tenido un mayor grado de acepta-
amplio desde el punto de vista internacional Es la ción y ha actuado de una forma más regular, el
influencia del Amparo histórico y tradicional, y caso de la Corte ha sido algo más complicado, pe-
no del actual. ro podemos decir que estamos ahora en un pe-
ríodo de consolidación. Ya hay 16 estados que han
THEMIS: Agotada la jurisdicción interna, ante la aceptado la jurisdicción obligatoria, poco a poco el
vulneración de un derecho fundamental, se puede número va en aumento y los casos se someten
acudir a distintos organismos internacionales de con mayor regularidad, pero son siempre casos
Derechos Humanos. Quizá las principales limita- muy complicados y difíciles.

THEMIS
87
En Europa, esta situación es excepcional Ellos tie- imprecisión de nuestra Constitución de 1979, sur-
nen casos menos difíciles y además la Comisión gió un debate entre los especialistas, sobre si en
Europea tiene medios mucho más amplios que la dichos estados se suspende sólo los derechos o tam-
americana para hacer su instrucción; entonces, la bién sus garantías. Aunque la actual Constitución
Corte sirve sólo de censura. Ahora parece que en ha resuelto la discusión, ¿qué efecto tiene la decla-
Europa están pensando fundir los dos órganos, ración de un régimen de excepción sobre el ejerci-
establecer una asesoría ete., pero esto está en es- cio de los derechos fundamentales?
tudio. Acá en la Corte Interamericana, tenemos
que hacer primero de órgano de instrucción, lo FIX ZAMUDIO: Bueno, desde el punto de vista
que dificulta más las cosas. internacional, es decir, según lo que establecen la
Convención Americana y el Pacto de la ONU so-
THEMIS: En cuestión de Derechos Humanos, se bre Derechos Civiles y Políticos, que son los que
admite generalmente una supremacía del orden in- tienen aplicación en este continente, cuando me-
ternacional sobre el interno. En algún trabajo us- nos para los países que los han suscrito, hay una
ted destaca que el artículo 105 de la Constitución serie de limitaciones a los estados de excepción.
peruana de 1979 otorgaba a los tratados de Dere- Se establece que hay ciertos derechos que no pue-
chos Humanos el mismo rango que la propia den suspenderse, sino restringirse. Además, la
Constitución. Nuestra nueva Constitución asigna Corte Interamericana ha sostenido que en los es-
a dichos tratados nivel legal, pero recoge de la tados de excepción no pueden suspenderse los
Constitución española una regla, en virtud de la dos instrumentos fundamentales de protección
cual los preceptos constitucionales que reconocen de derechos: el Amparo y el Habeas Corpus, pues
derechos, se deben interpretar en el marco de los estos instrumentos son los que pueden servir de
tratados que los desarrollan. ¿Cuál es para usted la base para proteger los derechos suspendidos en
importancia de esta regla? los estados de excepción. Además, hay una serie
de reglas de información respecto de dichos orga-
FIX ZAMUDIO: La regla que tenía la Constitu- nismos: cuándo existe estado de excepción,
ción anterior era más avanzada, lo cual es atípico cuándo cesa, cuáles son las limitaciones estableci-
en las constituciones latinoamericanas. Estas han das, ete. Entonces, existe una serie de restriccio-
ido poco a poco reconociendo esta primacía del nes a los estados de excepción; es decir, no se
Derecho Internacional, con mucha reticencía y pueden suspender todos los derechos, sino que
muy lentamente. Ahora, las últimas constitucio- hay algunos que son insuspendibles y tratándose
nes, como la colombiana, la paraguaya, ete., son de los que se suspenden, también tienen ciertas
un poco más amplias en ese reconocimiento. Pero limitaciones.
aunque algunas no lo dicen expresamente, están
dando a los tratados de Derechos Humanos una THEMIS: Respecto de la jurisdicción constitucio-
jerarquía superior, al menos a la de las leyes ordi- nal orgánica, sabemos que existen dos grandes
narias, hasta reconocer en otros casos una jerar- sistemas: el americano y el austriaco. En este últi-
quía constitucional. Creo que es la Constitución mo, el control de la constitucionalidad de las leyes
paraguaya la que sostiene que para modificar un se confía a tribunales constitucionales y no al Po-
tratado de Derechos Humanos se debe seguir las der Judicial. Así ocurre en Europa continental. En
reglas de la reforma constitucional. Es decir, si- América Latina, ¿no hubiera sido más natural
guiendo el ejemplo del caso peruano. En Europa otorgar la jurisdicción a un órgano existente sin
hay un reconocimiento más amplio del Derecho crear uno más, es decir, al Poder Judicial y no al
Constitucional, no sólo del convencional, sino de Tribunal Constitucional?
las normas consuetudinarias. La Constitución es-
pañola y la portuguesa, si bien no reconocen esa FIX ZAMUDIO: Bueno, se lo ha hecho de cierta
primacía de los tratados sobre el Derecho Consti- manera en algunos países donde no hay un tribu-
tucional interno, sí establecen que deben ser in- nal especial. En estos casos, se le confía al órgano
terpretados de acuerdo con los tratados interna- jurisdiccional de mayor jerarquía. Lo que pasa es
cionales, lo que quiere decir que incorporan las que en Europa, por ejemplo, existen tribunales es-
normas que no son contrarias a la Constitución, peciales independientes del Poder Judicial, pese a
como normas del mismo nivel que las normas que según mi modo de ver, su función también
constitucionales. es jurisdiccional. Ocurre que al principio, cuando
se crearon, algunos consideraban que eran órga-
THEMIS: Entre las cuestiones no justiciables, se nos legislativos negativos (por ejemplo, Kelsen y,
encuentran las declaratorias de regímenes de ex- después, Calamandrei en Italia, ete.), así que no
cepción, que en el Perú abarcan un extenso terri- tenían ni debían tener relación alguna con el Po-
torio desde hace mucho tiempo. A partir de una der Judicial.

THEMIS
88
Sin embargo, la discusión ha establecido que estos dad, que permitía a cualquier persona acudir ante
tribunales son parte de la función jurisdiccional, la Corte Suprema. Hoy, esta función la tiene en
pero desde un punto de vista especializado. En- Colombia la Corte Constitucional, pero es muy re-
tonces, la situación es variada. Por ejemplo, en ciente y sólo para declarar con efectos generales
Alemania, el Tribunal Federal Constitucional for- una norma inconstitucional
ma parte del Poder Judicial En otros estados, está
fuera y algunos otros le han dado al órgano juris- La misma función se le ha dado, en general, a los
diccional de mayor jerarquía esta función. Tam- tribunales constitucionales que se han creado en
bién ha habido una solución intermedia, sobre to- América Latina, al Tribunal Constitucional en
do en América Latina, que son las Salas Constitu- Guatemala, al Tribunal Constitucional en el Perú;
cionales de la Corte Suprema. La que ha tenido en se ve evolución en este sentido en Ecuador y su
este sentido una función más importante es la de Tribunal de Garantías Constitucionales, y también
Costa Rica, la sala 10, que está dentro de la Corte en el Tribunal Constitucional chileno. Así pues,
Suprema, pero que tiene autonomía. Pienso que paulatinamente se han ido creando este tipo de
ésta es la razón de la creación de este tipo de tri- tribunales, cuyas resoluciones tienen efectos ge-
bunales especiales, que en América Latina tam- nerales, como los existentes en Europa. Por otro
bién ya se está consolidando. Por ejemplo, en el lado, en México, por ejemplo, tenemos un sistema
caso del Perú, primero el Tribunal de Garantías intermedio entre lo que es el stare decisis nortea-
Constitucionales y ahora el Tribunal Constitucio- mericano y la llamada jurisdicción persuasiva,
nal; y también la Corte Constitucional en Colom- porque las resoluciones en el mismo sentido de la
bia, cuya creación fue muy discutida, pues antes Suprema Corte de tribunales colegiados, con de-
esa función la tenia la Corte Suprema con una Sa- terminadas características, forman precedentes
la Constitucional obligatorios. Claro que pueden ser modificadas
por el mismo órgano que las emitió, pero tienen
La discusión ha surgido en relación a si es necesa- carácter obligatorio.
ria la especialización o si puede resolver las
controversias un magistrado que no tenga espe- THEMIS: La interpretación constitucional y tam-
cialización. Inclusive si estos magistrados deben bién -aunque en menor medida- la legal, ya sea
ser nombrados en la misma manera que los jue- ejercida por el Tribunal Constitucional o el Poder
ces ordinarios, o si deben de tener un Judicial, ¿es una función técnica o política? Si es
nombramiento diferente, como sucede en Europa, lo segundo y no lo primero, como sostiene Varille,
donde se nombran por un mecanismo distinto y ¿no se convertirían los órganos de control consti-
no forman parte de la carrera judicial Creo que lo tucional en verdaderos órganos paralegislativos o
principal es la existencia de la especialización. En superlegislativos, como dicen algunos autores?
México, por ejemplo, se adoptó un sistema inter- ¿Cómo lograr un equilibrio entre la jurisdicción
medio a partir de enero de 1988, donde a la Supre- constitucional y la labor del Poder Legislativo?
ma Corte se le quitó el control de la legalidad. La
función de Corte de Casación se le pasó a los Tri- FIX ZAMUDIO: Aquí hay una discusión muy
bunales Federales y la Corte ahora sólo conoce amplia. Kelsen y Calamandrei decían que la Corte
problemas de constitucionalidad. Se ha dicho, con Constitucional austriaca o la Corte Constitucional
cierta razón, que se ha transformado en un Tribu- italiana realizaban una función de legislador ne-
nal Constitucional, aunque por el nombre no lo gativo, que no era de carácter judicial, que desde
sea, porque se ha especializado en materia consti- luego es técnica, pero que tiene una repercusión
tucional política. Política en el sentido técnico y no en el
sentido, digamos, partidista. Es decir, política no
THEMIS: Hoy, el Poder Judicial tiene importantes porque influyan los partidos políticos y porque,
atribuciones constitucionales, no sólo para elimi- además, los magistrados deben ser imparciales, si-
nar reglamentos inconstitucionales o ilegales, sino no en el sentido de que dicen la última palabra en
incluso para crear normas a través del precedente discursos políticos muy importantes, interpretan-
persuasivo, que según Pisorusso, configura una do la norma constitucional Desde ese punto de
fuente del derecho. ¿Que evolución se ha registra- vista, es una decisión de tipo político, pero políti-
do en esta dirección en América Latina? co en el sentido de participación en la toma de de-
cisiones fundamentales. Y aquí han surgido una
FIX ZAMUDIO: En América Latina, paulatina- serie de críticas u objeciones, señalando que una
mente se ha ido creando instrumentos que se ase- serie de personas que no han sido elegidas popu-
mejan a los europeos. Por ejemplo, lo que ocurrió larmente podrían limitar las funciones de carácter
desde el principio de siglo en Colombia y Vene- legislativo de órganos que sí han sido elegidos
zuela con la Acción Popular de Inconstitucionali- popularmente. Se ha hablado de la legitimidad o

THEMIS
89
legitimación de los tribunales. En Estados Unidos THEMIS: Una última pregunta, de tipo más perso-
es muy común, es periódico, que se cuestione la nal. Usted tiene más de 30 años en la vida univer-
legitimidad, pues -dicen- hay señores que ahí en sitaria dedicados a la investigación y a la docen-
Washington (la Corte Suprema) pueden determi- cia, y ha formado generaciones de constituciona-
nar el alcance de la Constitución sobre órganos listas, tanto en su país como fuera de él. ¿Qué sig-
que han sido elegidos popularmente. nifica para usted la vida universitaria, en especial
la actividad docente?
Esto ha sido muy discutido. Inclusive en un Con-
greso, hace 4 o 5 años, se habló de la legitimidad FIX ZAMUDIO: Bueno, mire: más que la docente,
de las Cortes y los Tribunales Constitucionales. la que he tenido más extensa es la de investiga-
Capeletti ha hecho un buen·análisis en este senti- ción. Es una vocación que me despertó un gran
do, y además los estudios que se han hecho deter- jurista español que fue Alcalá Zamora. Yo estaba
minan que en el caso de los tribunales constitu- en el Poder Judicial inmerso en la carrera judicial,
cionales su legitimación no deriva de su elección, y él me fue atrayendo a la investigación y a la do-
sino de que tenga la sensibilidad suficiente para cencia. Es decir, me formé con él durante varios
lograr una aceptación mayoritaria de la comuni- años y después tomé la decisión vocacional de de-
dad. Es decir, no pueden rebasar esa opinión más dicarme a esta actividad. Entonces se desarrolló
o menos amplia, pues entonces empiezan a ser primero en una forma paralela; estaba a la vez en
cuestionados. la Corte Suprema y en la Universidad, después ya
me dediqué totalmente a este campo y ya no he
El ejemplo más citado es el de la Corte Suprema querido abandonarlo. Pienso que es una vocación
de Estados Unidos en los años 3D, cuando fue que hay que regularla. Desde luego que la fun-
contraria a la política social de Roosevelt, lo que ción judicial me sigue atrayendo y ahora la de-
provocó un conflicto muy serio. Después, la mis- sempeño en el ámbito internacional, pero también
ma Corte superó esta imagen proyectada, pero re- la investigación y la docencia como su comple-
cientemente hay también una gran discusión por mento. En México, por razones prácticas, hay dos
la orientación más conservadora que tiene la Cor- categorías académicas que tienen un desarrollo
te. Y las cosas se entienden de tal modo, que cada profesional en la Universidad: el investigador,
vez que hay que nombrar a un magistrado se ge- que dedica más tiempo a la búsqueda de solucio-
nera una gran discusión pública, como ocurrió nes a problemas jurídicos; y el docente, que la ma-
con este magistrado Vall, que no llegó precisa- yor parte de su tiempo lo dedica a la enseñanza.
mente por las ideas que como autor había divul- El docente tiene que hacer la investigación, y el
gado. Pienso que es una función que tiene reper- investigador la docencia, pero la diferencia está
cusiones políticas y que la legitimación, que no es en el tiempo que dedican a una u otra actividad.
un término jurídico, sino de sociología política, Nosotros tenemos que hacer docencia, pero en
tiene que ver con la sensibilidad de un Tribunal una forma más limitada; el docente tiene que ha-
de no rebasar ciertos límites de consenso de la co- cer investigación, pero se dedica más a la en-
munidad en la que funciona. señanza, que es un complemento ineludible.

TH'EMIS
90
SOBRE EL SIGNIFICADO ECONOMICO DE
LOS CRITERIOS DE RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL *

Pietro Trimarchi**
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Milán
Italia

1. Las implicancias económicas de los diversos cri-


El artículo que a continuación presentamos es una terios de responsabilidad contractual no han sido
profunda reflexión acerca de los criterios que deben objeto de estudio, a diferencia de cuanto ha ocu-
adoptarse en la puesta en práctica de un sistema rrido para la responsabilidad extracontractuaL
eficiente de responsabilidad contractual. Este siste-
ma, ¿debe estar basado en la culpa?, o por el con- Ello se explica en parte considerando que el pro-
trario, ¿resulta más conveniente que el factor atri- blema de la responsabilidad extracontractual pre-
butivo de responsabilidad sea objetivo? senta aspectos de mayor y más evidente gravedad
social: basta pensar en las consecuencias sociales
Las dos preguntas anteriores constituyen la médula y económicas de la ausencia, o incluso tardanza,
del trabajo del Doctor Trimarchi, quien examina, del resarcimiento de los daños a la persona deri-
para llegar a su respuesta, cuáles son las funciones vados de accidentes industriales o automovilís-
que debe cumplir una adecuada reglamentación de ticos.
la responsabilidad contractual.
De aquí una amplia literatura jurídica, en la cual
El artículo es quizás el primer análisis de la res- se ha tenido a veces consideraciones incluso so-
ponsabilidad contractual, realizado desde la pers- bre las consecuencias económicas de la responsa-
pectiva del análisis económico del Derecho, que en bilidad extracontradual en lo que se refiere al
nuestro medio se difunde. Al mismo tiempo, es tal destino óptimo de los recursos productivos: con-
vez el primer acercamiento a la doctrina italiana sideraciones a veces fragmentarias, a veces desa-
del análisis económico. rrolladas en análisis sistemáticosl .

• El presente artículo ha sido traducido y cedido gentilmente a THEMIS - Revista de Derecho, por el Doctor Hugo Fomo
Flórez, a quien agradecemos sinceramente. Nota del traductor: el título original de este artículo es «Sul significato economico
dei piteri di responsabilitá contrattuale». Ha sido tomado de la versión publicada en «Interpretazione giuridica e analisi
economica», a cargo de Guido Alpa, Francesco Pulitíni, Stefano Rodotá, Franco Romani, prefacio de Guido Calabresi, Giuffré,
Milano, 1982 Este artículo es uno de los más importantes que se han escrito en Italia sobre análisis económico del derecho, y
uno de los pocos que afronta desde esta nueva perspectiva el problema de la responsabilidad contractual Fue escrito en 1970
y publicado por primera vez ese año en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Con algunas notas de más y con
el último párrafo de menos, este artículo ha sido reproducido en 1972, bajo el título Die Regelung der Vertragshaftung aus
okonomischen Sichtl en «Zeitschrift Handelsrecht», 1972, 136, 118.

.. De Rev. trim. der. proc civ., 1970, pág. 512 Y sgtes.

ISobre el sigrúficado económico de los criterios de responsabilidad extracontractual, v. G Calabresi, Does tha fault system
optimally control accidents costs?, en Law Cont. Probl, 1968, pág 429 SS.; Id, The decision for accidents: an approach to
nonfault a1location of costsl en Harv. Law rev., voL 78 (1965), pág. 713 ss. y literatura allí citada. Me permito remitir también a
mi trabajo Rischio e responsabilitá oggettiva, Milano, 1961

THEMIS
91
Nada de ello en el campo de la responsabilidad perseguirse mediante el instrumento de la res-
contractual Aquí no se presentan problemas so- ponsabilidad contractual? Ante todo, el de una
ciales que tengan un aspecto dramático. En cuan- mejor distribución de los recursos productivos.
to al problema estrictamente económico, se ha
pensado poder superarlo. Se ha sostenido, en Se considera que la amenaza de la responsabili-
efecto, que sería económicamente irrelevante dis- dad contractual constituye una presión para indu-
tribuir en un modo u otro el peso de los daños cir a un diligente cumplimiento de las obligacio-
derivados del incumplimiento, porque todo des- nes contractuales. Cuando la diligencia consiste
plazamiento vendría a reequilibrarse por una mo- en un particular grado de atención o de habilidad
dificación del correspectivo debido: mayor la res- en el desarrollo de una prestación de trabajo o
ponsabilidad a cargo de una parte, mayor el co- profesional, entonces el peso de la responsabili-
rrespectivo debido'. dad no se puede confrontar con el grado de dili-
gencia exigido, porque éste -a diferencia de aquél-
Con mayor profundidad analítica se ha escrito no es inmediatamente traducible en términos mo-
que la repartición legal del peso de los daños deri- netarios. Pero fuera de esta hipótesis, las cosas
vados de incumplimiento puede ser irrelevante son de otro modo: así, si se trata de una presta-
para los fines de la distribución óptima de los re- ción de empresa, las medidas de diligencia pue-
cursos productivos. Porque si, de las dos partes den consistir en la asunción de nuevo personal o
contratantes, una pudiese evitar el daño de un de personal más calificado, en la adopción de
modo más económico que la otra, ambas tendrían máquinas o materiales de mejor calidad, en la
por conveniente la regulación contractual de la multiplicación de los controles, en un manteni-
responsabilidad, haciendo que se grave con el miento más frecuente, en la constitución de un al-
riesgo del daño a la parte que puede tomar medi- macén: todas medidas que tienen un costo en di-
das para removerlo con menor costo, atribu- nero. En consecuencia, el esfuerzo debitorio es in-
yéndole una adecuada compensación3• mediatamente traducible en términos de costo, de
modo de poder ser confrontable con el peso de la
Empero, ello se funda sobre el presupuesto de responsabilidad contractual.
que esta reglamentación contractual no implique
costos excesivos. De esto resulta que el empresario será inducido a
adoptar nuevas medidas de diligencia, toda vez
Veremos más adelante que tal presupuesto se rea- que su costo sea inferior a la consecuente reduc-
lizaría sólo en una situación próxima a la de un ción del peso de la responsabilidad contractual.
mercado ideal, en el cual los contratantes tengan
un perfecto conocimiento de todos los datos de la De otra parte, puede ocurrir que también el acree-
producción y se comporten de modo perfecta- dor esté en aptitud de adoptar medidas idóneas
mente racional, y en el cual -además- los ajustes para anular o reducir los daños que derivarían del
sean muy rápidos. Por el contrario, en el mundo incumplimiento de su deudor. Y puede darse que
real y con particular referencia a las situaciones el sistema jurídico, al menos en algunos casos, no
en las que se presenta el problema espeáfico de la atribuya al deudor incumplidor, o no le atribuya
responsabilidad contractual, aquél presupuesto por entero, el peso de los daños derivados de su
no se realiza. incumplimiento. En tales hipótesis, el acreedor
también será inducido a adoptar cuidados, en la
Se justifica por ello un análisis económico de la medida en que su costo sea inferior a la conse-
responsabilidad contractual: análisis que tiene cuente reducción de los daños que el sistema ju-
una importancia particular en el campo contrac- rídico deja a su cargo.
tual justamente porque aquí, a diferencia del cam-
po extracontractual, lo económico puede consti- Por lo tanto, la responsabilidad contractual debe
tuir, por regla, el criterio de valoración único e in- ser regulada teniendo presente la oportunidad de
contrastado. estimular al acreedor y al deudor a adoptar una
combinación de medidas de diligencia que sea
2 ¿Cuáles son los fines económicos que pueden óptima desde el punto de vista de la economía ge-

2 Bianca, Inadempimento delle obbligazione, in <<Cornmentario del codice civile» a cargo de Scialoja e Branca, Bologna-Roma,
1967, pág 94 s.

3 Coase, The problem of social cost, en <<J.L. &: Econ» vol 3 (1960), pág.l ss.

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92
neral. De ese modo, las reglas sobre la responsabi- funcionamiento de su oficina (daño que designa-
lidad contractual pueden contribuir a determinar remos con la letra b).
una distribución óptima de los recursos producti-
vos, en el sentido que se atribuye a esta expresión Ahora, si a A no se le hace responsable y nos li-
en los estudios de «economía del bienestar». mitamos a negarle el derecho al correspectivo, él
sufrirá el daño sólo en la medida de a, mientras
Sin embargo, se recalca que la idea enunciada sólo que B también sufre un daño en medida igual a b.
vale en la hipótesis en la cual tanto el esfuerzo de-
bido, como el riesgo de daño por incumplimiento, Si por el contrario, además de negar a A el dere-
sean traducibles en dinero. Ya se ha dicho que el cho al correspectivo, se le impone el resarcimien-
esfuerzo debido no es inmediatamente traducible to del daño de B, A experimentará daño en la me-
en términos de costo debido, cuando se trata de dida de a + b, Y B saldrá indemne.
atención o de habilidad en una prestación indivi-
dual de obra o en una prestación profesional. Se Como es claro, la negación de la responsabilidad
agrega que a veces también el daño que deriva del determina una repartición del daño entre los con-
incumplimiento no es enteramente valorable en tratantes, con el resultado de atenuar el impacto
dinero: la hipótesis principal es aquella en la cual financiero sufrido por cada uno.
el incumplimiento ocasiona daños a la persona.
Es oportuno relievar que la persecución de este
También en esta hipótesis, sin embargo, la res- fin puede ser incompatible con el de privilegiar la
ponsabilidad contractual puede ejercitar una pre- prevención de accidentes y de los daños que deri-
sión útil, cuando se acompañe a sanciones de otra van de ellos; lo uno, en efecto, puede exigir que la
naturaleza. responsabilidad del deudor se consolide (colo-
cándose así a su cargo el daño total); el otro puede
Por otro lado, en la mayor parte de los casos es exigir que la responsabilidad se niegue (con la
posible instituir una confrontación entre gasto de- consecuencia que el daño se reparta entre acree-
bido y daño, de modo que la tesis enunciada tiene dor y deudor).
plena e incondicionada validez.
U na solución intermedia puede ser la de afirmar
3. Existe un segundo aspecto económico de la res- la responsabilidad del deudor, limitándola sólo a
ponsabilidad contractual que debe considerarse. los daños previsibles.

El peso económico de los daños derivados del in- No obstante, cabe poner de relieve que en otras
cumplimiento puede remover la estabilidad fi- hipótesis una distribución del daño, tal como para
nanciera de una empresa o de una economía indi- hacer más fácil su absorción, se realiza afirmando,
vidual; la sacudida será tanto más grave cuanto y no negando, la responsabilidad del deudor.
los daños sean ingentes o imprevisibles.
No se considere ya una relación entre empresas,
El régimen de la responsabilidad contractual pue- sino una relación entre una empresa y el consu-
de repartir los daños de modo de facilitar la ab- midor final. Supóngase, por ejemplo, que la cosa
sorción de la sacudida. Como veremos en seguida, vendida sea defectuosa y ocasiona daño a la per-
este resultado puede ser alcanzado a veces negan- sona o a las cosas del consumidor adquirente;
do, a veces afirmando la responsabilidad. afirmar la responsabilidad significa aquí trasladar
la incidencia del daño del consumidor, que puede
Consideremos en primer lugar la hipótesis de una no estar en aptitud de afrontarlo, a la empresa
relación contractual entre empresas. Por ejemplo: vendedora, que puede fácilmente asegurarse con-
A se compromete a suministrar a B ciertas máqui- tra tales riesgos, o bien puede autoasegurarse,
nas, de su fabricación, que B pretende utilizar en predisponiendo un fondo con este fin, y puede
su propia oficina. Si por el mal funcionamiento de distribuir el daño entre la generalidad de los con-
la organización de A, las máquinas resultan defec- sumidores a través de un pequeño aumento del
tuosas e inutilizable s, y por ello no se pueden en- precio de venta correspondiente.
tregar a B en tiempo útil, el daño total para la eco-
nomía en su conjunto será igual al valor del traba- Esto presupone que el consumidor pueda presu-
jo, del material y del capital desperdiciado para la mirse menos dispuesto a asegurarse, o no esté en
construcción de las máquinas defectuosas (desig- aptitud de asegurarse en condiciones tan eco-
naremos con la letra a este componente del daño), nómicas como las ofrecidas al empresario.
unido al daño derivado para B del retardo en la
disponibilidad de las máquinas necesarias para el La validez de este presupuesto puede estar limita-

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93
da sólo a una sociedad de bienestar (por otra par- otro lado que en algunos casos pertenecientes a
te todavía no alcanzada), en la cual todo ciudada- esta categoría y no fácilmente definibles, la afir-
no en cuanto tal esté asegurado contra todo posi- mación de la responsabilidad no conduce a resul-
ble daño a la persona, cualquiera que sea su causa. tados útiles. Según la tesis en examen se debería
aquí negar la responsabilidad, para no hacer girar
Una aseguración tal no comprendería los daños a en vano la maquinaria judicial. En cambio, es ver-
las cosas, pero éstas estarían cubiertas frecuente- dad lo contrario: la introducción de la excepción
mente por una seguro voluntario, para cuya esti- complicaría el sistema jurídico, y en razón a que -
pulación el incentivo es tanto mayor cuanto más en la hipótesis presentada- los casos excepciona-
grande es el valor de la cosa. les no son fácilmente definibles, de ello resultaría
una menor previsibilidad de las decisiones y -en
Sin embargo, aún así quedarían zonas descubier- consecuencia- una mayor litigiosidad. Por lo tan-
tas. Es poco práctico, por ejemplo, asegurarse con- to, un aumento y no una disminución de los cos-
tra el riesgo de la pérdida o el hurto de los objetos tos judicialess.
personales que se llevan con uno en viaje. Es mu-
cho más práctico que sean los hoteleros quienes 5. Examinemos más de cerca en qué modo el régi-
se aseguren contra el riesgo de robo del equipaje men de la responsabilidad contractual puede con-
de los clientes: por ello, una norma legal que obli- tribuir a una mejor distribución de los recursos
gue a los hoteleros a garantizar a los clientes con- productivos.
tra el riesgo de robo de las cosas depositadas en
los albergues conduce a un resultado económica- Consideremos las relaciones contractuales entre
mente satisfactorio: el de trasladar la incidencia un grupo de proveedores, que indicaremos con la
del daño a quien está en mejor aptitud de asegu- letra A, y sus clientes que indicaremos con la letra
rarse contra él. B. Supongamos que los incumplimientos recu-
rrentes de los A determinen inmediatamente para
4. El tercer y último aspecto que debe considerar- ellos mismos daños cuyo monto total indicaremos
se es el de la reducción de los costos de distribu- con la letra a (se trata de daños iguales a la ausen-
ción judicial de los daños. cia de ganancias y al valor del trabajo, de la mate-
ria prima y del material desperdiciado en los in-
Esta reducción se puede realizar a través de la tentos de cumplimiento) y determinan frente a
simplicidad de la norma jurídica: cuanto más sim- los clientes B daños (derivados del trastorno de
ple es el criterio que gobierna la responsabilidad sus planes económicos) cuyo monto total indica-
contractual, y cuanto más previsible la decisión remos con la letra b.
del juez, tanto más se estimula la composición ex-
trajudicial de la litis con ahorro evidente. Supongamos que los proveedores A puedan eli-
minar el riesgo de incumplimientos mediante la
En segundo lugar, una reducción de costos se adopción de nuevas medidas (mejores máquinas,
puede realizar con la adopción de criterios jurí- controles más frecuentes, etc.), cuyo costo total
dicos cuya aplicación no requiera procesos com- sea igual a a.
plejos.
Frecuentemente, también los B pueden adoptar
A propósito de la reducción de los costos judicia- medidas idóneas para impedir o para reducir los
les se ha escrito que, cuando no existe una razón daños derivados del incumplimiento. Pueden, por
específica que justifique el traslado del daño a tra- ejemplo, constituir depósitos de materia prima
vés del mecanismo de la responsabilidad, la mis- que absorban los eventuales retardos de los pro-
ma responsabilidad debe negarse y el daño se de- veedores; o, para dar otro ejemplo, pueden some-
ja donde se ha producido, para no hacer girar en ter el material adquirido a controles cuidadosos
vano la máquina de administración de justicia'. para verificar eventuales defectos ocultos antes
Esta tesis, convincente a primera vista, se revela que deriven daños de ellos. Supongamos que el
no siempre válida frente a un análisis más atento. costo total de estas medidas sea igual a ~ (y su-
Supóngase que la responsabilidad esté justificada pongamos que tales medidas eliminan totalmente
en la mayor parte de los casos pertenecientes a el riesgo del daño b).
una categoría de contornos netos. Supóngase por

4 Holmes, The common law, 45" reimp., Boston, s.f., pág. 96.

5 G. Calabresi, Does the fault system, cit., pág 45.

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94
Supongamos en fin, para simplificar la exposi- será preferible el gasto b si
ción, que las estructuras técnicas de los diversos
proveedores A son iguales entre sÍ, de modo que b-~>a+b-a.
no existan diferencias en los cálculos de economi-
cidad válidos para los diferentes miembros del Hasta aquí hemos considerado la hipótesis simpli-
grupo. y adoptemos la misma hipótesis para los ficada en la cual las medidas adoptables por A eli-
miembros del grupo de clientes B. minan totalmente el riesgo de incumplimientos, y
las medidas adoptables por B eliminan totalmente
Es claro que para valorar la conveniencia del gas- el riesgo de los daños que podrían derivar para
to a desde el punto de vista social, se necesitará los B de los mismos incumplimientos.
confrontarlo con el riesgo de daño que él elimina,
donde quiera que este daño se produzca en el sis- Más a menudo, las medidas adoptables reducen,
tema económico. Como, en tal hipótesis, él elimi- pero no eliminan el riesgo: en tal caso, como re-
na totalmente el riesgo de incumplimientos, con sulta de un análisis análogo al ya desarrollado, y
todas las consecuencias que éstos comportarían como además resulta intuitivo, puede ser conve-
como daños para A y para B, a debe confrontarse niente acumular los gastos a y los gastos ~.
con a + b: el gasto a sería conveniente sólo si
a<a+b. De cuanto precede resulta que, en las hipótesis en
las que es socialmente conveniente que se haga el
En cuanto al gasto~, él tiene un efecto más limita- gasto a, debe hacerse responsables a los A frente
do, porque no elimina el riesgo de los incumpli- a los B, por el daño b: de este modo, en efecto, se
mientos, sino que influye sólo sobre las conse- crea en ellos el interés de gastar a puesto que
cuencias dañosas que éstos podrían determinar a < a + b.
frente a los B; por ello el gasto ~ podrá ser conve-
niente sólo si ~ < b. Se podría objetar que también excluyéndose la
responsabilidad de los A, éstos serían siempre in-
Si sólo se verifica una de estas desigualdades, de- ducidos a cumplir exactamente para no perder el
berá efectuarse únicamente el gasto correspon- derecho al correspectivo. Pero esta objeción sólo
diente. Por el contrario, si ambas desigualdades se sería tendencial. Si se niega la responsabilidad de
verifican, se presenta el problema de elección en- los A, éstos basarán sus propios cálculos económi-
tre el gasto a y el gasto ~. En efecto, no sería ra- cos sólo sobre la previsión del riesgo de daño a.
cional acumularlos porque, por hipótesis, una vez En consecuencia sólo harán el gasto a cuando
hecho el gasto a se eliminaría todo riesgo de daño
(y por lo tanto también el riesgo del daño b), y por a - a >0
ello el gasto ~ sería inútil.
mientras, como se ha visto arriba, desde un punto
Si a < a, el gasto a es de cualquier modo conve- de vista general el gasto a es oportuno cuando
niente (haciendo superfluo el gasto b).
a+b-a>O
Por el contrario si a > a para operar una elección
conveniente desde el punto de vista de los intere- (incluso si, eventualmente, sea a - a < O)
ses generales se necesitará confrontar el rendi-
miento social de uno y otro gasto. Más bien se podría decir que, incluso negando la
responsabilidad de los A y dejando el daño b a
Tal rendimiento es igual al excedente del resulta- cargo de los B, se determinaría una presión indi-
do útil respecto al gasto: el rendimiento de a es recta sobre los A, por la razón que los B serían in-
igual a: ducidos a tener mayor cuidado en la elección de
sus proveedores. Pero se trataría, como es claro,
a + b-a de una presión insuficiente, sobre todo en la hi-
pótesis en que sea difícil para los B darse cuenta
y el rendimiento de ~ es igual a: previamente de la eficiencia de cada A, y además
ellos sean de escasa importancia y poco vincula-
b-~ dos entre si En esta hipótesis la amenaza de la
responsabilidad contractual constituye la única
Por lo tanto, desde un punto de vista general será presión eficaz que puede ejercitarse sobre los A.
preferible el gasto a si
En los casos en que es socialmente conveniente
a + b - a > b -~; que se haga el gasto ~, la responsabilidad de los A

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debe negarse y el daño b se deja no resarcido a 8. La responsabilidad objetiva, cubriendo todos
cargo de los B, porque si los B contasen con el re- los incumplimientos debidos a causas internas a
sarcimiento, no tendrían incentivo para gastar en la organización del deudor y los debidos a causas
la previsión del daño. externas que no sean de naturaleza catastrófica,
pone a cargo del deudor mismo los factores que
En la hipótesis, en fin, en que sea conveniente se puede presumir dominable s por el hombre.
acumular los gastos a y ~, el daño b debe resarcir- Ella es netamente distinta de la responsabilidad
se sólo en parte, para distribuir la presión sobre por culpa, porque opera también cuando la causa
los A y los B a fin de que cada uno adopte las me- de incumplimiento sería dominable sólo con un
didas de su competencia. gasto excesivo o desproporcionado respecto de la
medida debida.
6. De cuanto se ha dicho hasta aquí resulta la jus-
tificación de la regla que, al limitar a los daños Adoptándose este régimen de responsabilidad, la
previsibles el resarcimiento debido por el incum- adopción de las medidas orientadas a reducir el
plimiento culposo, dispone que la previsibilidad riesgo de incumplimiento será determinada por
esté referida al momento de la conclusión del con- un mecanismo de mercado: el deudor tenderá a
trato. adoptar todas las medidas cuyo costo a satisfaga
la desigualdad:
En efecto, se ha visto cómo ante el silencio del
contrato, el esfuerzo debido se conmensura en la a+b-a>D.
gravedad de la responsabilidad por incumpli-
miento: es justo por ello que esta última se valore (Recuérdese que, por simplicidad de la exposi-
al momento de la conclusión del contrato, a fin ción, partimos del presupuesto que las empresas
que el deudor esté en aptitud de calcular el es- de los proveedores A eran homogéneas entre sí, y
fuerzo debido, para poder asumir conscientemen- así también las de los clientes B: dada esta condi-
te el compromiso de realizarlo y poder pretender ción, las desigualdades globales discutidas arriba
un correspectivo adecuado. mantienen validez, pro cuota, incluso para las em-
presas individuales de cada proveedor A y de ca-
7. Podemos examinar ahora el significado eco- da cliente B).
nómico de los criterios de responsabilidad con-
tractual. Como es sabido, los esquemas de la res- Como se ha visto ya, este comportamiento es con-
ponsabilidad contractual son dos: responsabilidad forme a los intereses generales, salvo el caso lími-
por culpa y responsabilidad objetiva. La primera te en que
resulta de la violación de las reglas de la diligen-
cia. La segunda es llevada hasta el límite de la im- a-a<O y b-~>a+b-a
posibilidad objetiva: es decir, está excluida sólo
cuando se pruebe que el incumplimiento se ha El régimen de la responsabilidad objetiva requiere
debido a una causa externa a la empresa del deu- por lo tanto un correctivo para la hipótesis en que
dor y de carácter catastrófico, mientras que las el acreedor pueda adoptar medidas idóneas para
causas internas a la empresa quedan a cargo del eliminar totalmente el riesgo de las consecuencias
deudor aun cuando no sea culpable. Las solucio- dañosas del incumplimiento, y la adopción de ta-
nes adoptadas en los diversos ordenamientos ju- les medidas sea preferible desde el punto de vista
rídicos o propuestas por los escritores se agrupan de los intereses generales. El correctivo puede ser
en torno a estos dos polos. ofrecido por las reglas sobre el concurso de culpa
del acreedor, si son convenientemente interpreta-
En lo que sigue buscaré demostrar que, cuando la das y aplicadas.
prestación sea una prestación de empresa (abaste-
cimiento, construcción, transporte, etc.), el fin de Habíamos visto que el acreedor puede adoptar
facilitar una óptima distribución de los recursos medidas contra el riesgo de los daños de
puede ser realizado mejor, adoptando el régimen incumplimiento, y puede darse que la adopción
de responsabilidad objetiva. de tales medidas, en lugar de las adoptables por el
deudor o bien (más frecuentemente) en adición a
El análisis será desarrollado en dos tiempos. Exa- ellas, sea conforme a los intereses generales. Nos
minaré primero cómo la responsabilidad objetiva podemos preguntar entonces por qué no imponer
puede contribuir al fin ya enunciado. Sucesiva- al deudor como regla el peso de todos los daños
mente, analizaré las razones por las cuales -en mi del incumplimiento salvo que se pruebe la culpa
opinión- la responsabilidad por culpa es menos del acreedor, y no proceder, al contrario, de modo
idónea para la consecución del fin antedicho. del todo opuesto, negando por regla la respon-

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sabilidad del deudor, salvo que se pruebe su 9. Cabe relevar en fin que sólo la responsabilidad
culpa. objetiva permite transferir a la empresa que ha
funcionado mal el peso total del daño que de ello
La respuesta es simple. En primer lugar es más se ha derivado para el sistema económico, aún
frecuente el caso en que sea el deudor, antes que cuando no se haya verificado frente al adquirente
el acreedor, el que puede adoptar medidas inmediato. Como ilustración de esto, considérese
idóneas para prevenir el daño: sólo el deudor pue- la hipótesis en que A deba suministrar a B piezas
de influir directamente sobre la ejecución de la separadas que B se propone utilizar para la cons-
prestación, para que sea exacta y oportuna. En se- trucción de máquinas; a su vez B se ha obligado a
gundo lugar debe considerarse que casi todas las transferir las máquinas a e, el cual se propone uti-
medidas adoptables por el acreedor son adopta- lizarlas en su oficina para la producción de bienes
bles también por el deudor. El adquirente puede de consumo. Puede ocurrir que el incumplimien-
controlar las mercaderías que le han suministra- to de A frente a B no permita a este último cum-
do, para comprobar en ellas defectos ocultos antes plir oportunamente frente a e: por ello, del in-
que produzcan daños; pero otro tanto puede ha- cumplimiento de A deriva un daño a frente a A,
cer el deudor y -por regla (aún cuando no siem- un daño b frente a B y un daño e frente a C. Si se
pre)-lo puede hacer igualmente bien. El adquiren- adoptara un sistema de responsabilidad por cul-
te puede constituir un depósito, para absorber los pa, B no sería responsable frente a e porque su
eventuales retardos de los proveedores, pero otro incumplimiento es -por hipótesis- no culpable. A
tanto puede hacer el proveedor para no incurrir sería responsable frente a B, al cual debería resar-
en retardos. Y nótese que, muy frecuentemente cir en medida igual a b. En consecuencia, A ten-
(pero no siempre), la misma medida es menos dría que adoptar medidas preventivas del incum-
costosa para el deudor que para el acreedor. Por plimiento sólo si para el costo a vale la desigual-
ejemplo, el control de los defectos de fabricación dad:
es -por regla- menos costoso para el fabricante-
vendedor que para el adquirente-usuario. a+b-a>O

En tercer lugar obsérvese que las medidas adopta- Este comportamiento, no obstante, no correspon-
bles por el deudor tienen por regla un mayor de a un óptimo social, porque el daño total deriva-
ámbito de eficacia, porque impiden el incumpli- do del incumplimiento es igual a a + b + e, de mo-
miento y sus consecuencias (y por lo tanto evitan do que el gasto a es conveniente cuando sea
el daño en la medida de a + b), mientras las medi-
das adoptables por el acreedor previenen sólo las a+b+e-a>O
consecuencias dañosas del incumplimiento (y por
lo tanto evitan el daño en medida no superior a b): Es necesario por ello atribuir a A también el daño
por ello, a igualdad de gasto, es preferible que lo e, y ello sólo es posible a través de la responsabili-
asuma el deudor. dad objetiva. Esta, en efecto, impondría a B resar-
cir el daño e, después de lo cual B podría regresar
Se justifica por ello que la responsabilidad pese sobre A; este último debería pagar así a B el resar-
por regla sobre el deudor. cimiento del daño en la medida: b + e6•

Tratándose de responsabilidad objetiva, ella opera Se objetará que de este modo se agrava mucho la
aún cuando el incumplimiento no sea evitable, se- responsabilidad de A Pero la objeción -en mi opi-
gún el estado actual de la técnica. Pero porque se nión- no tiene valor: si las empresas de B y e se
trata siempre de un incumplimiento debido a cau- fusionaran como consecuencia de un proceso de
sas internas a la empresa, o a causas externas que integración vertical, A ciertamente debería resar-
no sean manifiestamente irresistibles, es presu- cir el daño en la medida b + e. Y entonces no se ve
mible que un desarrollo de la técnica pueda apor- por qué la responsabilidad deba ser reducida
tar nuevos métodos para dominar tales causas de cuando frente a A se encuentre no ya una gran
mal funcionamiento de la empresa. La responsa- empresa integrada verticalmente, sino una cadena
bilidad objetiva tiene por ello el efecto de estimu- de empresas independientes.
lar el progreso técnico.
Contra la posibilidad de una responsabilidad ex-

6 Nótese que la responsabilidad de B por el incumplimiento debido al anterior incumplimiento de su proveedor A responde a
la misma lógica de la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares.

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97
cesivamente onerosa opera el correctivo que limi- De otra parte, si los jueces adoptasen un concepto
ta la responsabilidad a los daños previsibles al económico de «culpa» fundado sobre las desigual-
momento de la conclusión del contrato. dades ilustradas arriba, y si este concepto debiera
aplicarse en toda causa en la que se controvierta
y un correctivo ulterior es ofrecido por la regla sobre la responsabilidad contractual, es claro que
sobre el concurso de culpa del damnificado: es los procesos devendrían muy lentos y costosos,
claro en efecto que, cuanto más se aleja del in- haciéndose necesarias complicadas pericias. Ade-
cumplimiento inicial, tanto más se atenúan las más, es por lo menos dudoso que en sede judicial
perturbaciones que de él se han derivado y tanto puedan emerger todos los datos relevantes como
más fácil evitarlas. para fundar valoraciones atendibles. ¿Por qué por
lo tanto afrontar estas complicaciones, estas incer-
10. A primera vista podría parecer que, mientras tidumbres y estos costos judiciales, cuando el
la responsabilidad objetiva confía a un mecanis- mismo resultado económico podría alcanzarse de
mo de mercado la elección de la medida de la dili- modo más simple a través del instrumento de la
gencia a adoptarse, la responsabilidad por culpa responsabilidad objetiva?
confiaría tal elección al juez.
Considérese también que, si se adoptase el crite-
Esto es verdad sólo en parte. rio de la culpa, la responsabilidad debería negarse
cuando el estado actual de la técnica no ofrezca
También en un régimen de responsabilidad por medidas idóneas para prevenir económicamente
culpa, el empresario será inducido a confrontar el el riesgo de un mal funcionamiento de la empre-
costo de las medidas de seguridad con el riesgo y sa. En consecuencia, la responsabilidad por culpa
el peso de la responsabilidad contractual que po- no estimula el progreso técnico mediante nuevos
dría corresponderle: por ello el mecanismo del inventos.
mercado opera también aqui Pero opera en una
medida limitada, porque aquí el empresario pue- Además, la responsabilidad por culpa no permite
de esperar que ciertas medidas, aún siendo eco- la traslación en bloque del daño hasta la empresa
nómicamente adoptables, sean entendidas por el que ha funcionado mal, y también por esta razón
juez como extrañas a la obligación de diligencia: y no estimula en medida adecuada la distribución
ello puede ocurrir ya sea por que se trate de me- óptima de los recursos.
didas no tradicionales, ya sea simplemente como
resultado de las incertidumbres del proceso. La Agréguese que, también desde el punto de vista
consecuencia es que la presión económica ejerci- del costo de funcionamiento, el sistema de la res-
tada sobre el empresario para la adopción de las ponsabilidad por culpa aparece menos ventajoso.
medidas de seguridad es menor que la necesaria Cualquiera que sea el criterio de culpa adoptado,
en interés general es claro que su aplicación hace el proceso más lar-
go, complicado y costoso de lo que sería si se tra-
Para alcanzar el resultado de estimular la mejor tara simplemente de juzgar si el incumplimiento
distribución de los recursos, incluso en el ámbito ha sido debido o no a una causa catastrófica exter-
de un sistema de responsabilidad por culpa, se na a la empresa. Además, es claro que el problema
necesitaría que, al determinar las medidas de la de la existencia de la culpa se puede presentar
diligencia debida (además de las expresamente mucho más frecuentemente que el de la existen-
impuestas en el contrato), el juez las regulase se- cia de causas catastróficas extrañas a la empresa:
gún una confrontación entre el costo de las medi- en consecuencia, el régimen de la responsabilidad
das de diligencia y su resultado útil desde el pun- por culpa da lugar a mayor litigiosidad En fin, es-
to de vista general, según las desigualdades ilus- te criterio de responsabilidad hace las decisiones
tradas en las páginas precedentes. menos previsibles, lo que contribuye ulteriormen-
te a aumentar el número de las litis.
Como es notorio, el juez no procede de este mo-
do, sino que considera debidas las medidas tradi- 11. Frente a estas desventajas, ¿cómo se puede jus-
cionales de diligencia y las que le parezcan apro- tificar una preferencia por el criterio de la culpa?
piadas en base al buen sentido y a un genérico
sentido de honestidad Es claro que tales criterios El único argumento de algún peso es que el siste-
pueden ser suficientes para los problemas de una ma de la responsabilidad por culpa facilita la ab-
sociedad agrícola o artesanal, pero no para los de sorción del daño, en las hipótesis en que el in-
una sociedad industrial tendiente a un uso racio- cumplimiento sea no culpable. En efecto, cuando
nal y consciente de sus propios recursos. la responsabilidad se niega por falta de culpa del
deudor, el acreedor sufre las consecuencias

THEMIS
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dañosas del incumplimiento (daño que desig- sa confiada al transportista o al depositario, o in-
narnos con la letra b), mientras el deudor sufre un troducida en un albergue, la empresa estará más
daño igual a la falta de ganancia y a los gastos consciente del riesgo, más preparada para afron-
inútilmente incurridos en el intento de cumpli- tarlo y en mejor aptitud de absorber el daño.
miento (daño que designarnos con la letra a). De
tal modo, el daño total (a + b) se reparte entre el 13. Debemos ahora examinar dos objeciones ya se-
deudor y el acreedor, en lugar de gravar por ente- ñaladas al inicio del presente trabajo, orientadas a
ro sobre el primero: el golpe es sufrido por am- demostrar que la elección de un régimen de res-
bos, pero la repartición atenúa su peso, ocasio- ponsabilidad contractual antes que otro no influi-
nando menores dificultades financieras. ría en la distribución de los recursos productivos.

Por lo tanto, aquí hay una indicación a favor del La primera objeción es que toda modificación del
criterio de la culpa, frente a las contrarias prece- peso de la responsabilidad vendría a reequilibrar-
dentemente analizadas. se a través del mercado con una modificación del
correspectivo debido: mayor la responsabilidad a
Pero el peso de esta argumentación no es grande. cargo de una parte, mayor el correspectivo a ella
debida. Así, si se niega la responsabilidad objetiva
Obsérvese en primer lugar que -por regla- el peso de los proveedores, disminuiría el precio que
de la responsabilidad contractual no es tal corno éstos pueden exigir, y la disminución correspon-
para poder ocasionar serias dificultades financie- dería al riesgo de daño que queda a cargo de los
ras a una empresa sana y organizada de modo acreedores. En consecuencia, si los proveedores
adecuado al tipo de actividad que desarrolla. pueden adoptar medidas que eliminen el riesgo
de daño, y el costo ex de estas medidas satisface la
Por regla, el daño b no es de una magnitud supe- desigualdad: a + b - ex > 0, ya ilustrada en su lugar,
rior al daño a (no es concebible que el retardo en los proveedores tendrían interés en adoptarlas
la provisión de un tornillo bloquee la construc- efectivamente, encontrando compensación en el
ción de un trasatlántico y, de cualquier modo, en aumento de los precios (con el aumento de los co-
tales casos operaría el correctivo del concurso de bros hasta llegar a b) que podrían pretender y ob-
culpa del damnificado); por ello, si el deudor está tener en razón del menor riesgo de incumpli-
en aptitud de absorber el daño a, está en grado de miento al cual expondrían a los clientes.
absorber el daño a + b.
La refutación de esta objeción es muy fácil. En
Considérese en fin que A de cualquier modo de- primer lugar, el proceso de ajuste del precio de
be estar preparado para afrontar la responsabili- mercado sería muy lento y muy poco evidente
dad, incluso en un régimen de responsabilidad para constituir un incentivo eficaz para la adop-
por culpa, porque la adopción de un criterio obje- ción de medidas de seguridad. En segundo lugar,
tivo de culpa y la extensión de la responsabilidad la insuficiente información que los clientes pue-
a la hipótesis de culpa de los dependientes, no den tener sobre las condiciones y métodos de
permite más al deudor tener certeza de escapar de producción y de trabajo de los proveedores indi-
la responsabilidad a través del empleo de una viduales haría que la hipotética modificación del
particular diligencia. En consecuencia, la exten- precio de mercado no se diferenciara para los di-
sión de la responsabilidad a hipótesis de ausencia versos proveedores según las medidas de diligen-
de culpa no agrava sustancialmente el peligro de cia adoptadas por cada uno, sino que sería igual
que se infieran a la empresa golpes financieros in- para todos: en consecuencia el incentivo a utilizar
soportables. Contra todo exceso opera la regla que para la adopción de tales medidas se reduce
limita la responsabilidad al daño previsible. prácticamente a cero.

12. Si luego abandonarnos el campo de las relacio- Mayor consistencia tiene la segunda objeción, se-
nes entre empresas y pasarnos al de las relaciones gún la cual, si una de las partes contratantes pu-
entre empresas y consumidores, entonces no se diese evitar el riesgo en mejores términos econó-
puede sostener más que la responsabilidad por micos que la otra, ambas tendrían la conveniencia
culpa reparta el daño mejor. Justamente ocurre lo de regular contractualmente la responsabilidad,
contrario: que si se trata de daños ocasionados haciendo que el riesgo de daño gravite en torno a
por la cosa vendida, o bien de infortunios sufri- la parte que puede asumirlo con menor gasto y
dos por el pasajero, o de daños sufridos por la co- atribuyéndole una adecuada compensación7 •

7 Nótese que, mientras la objeción examinada y criticada poco antes presupone que los clientes no sólo valúen la entidad del

THEMIS
99
Así -retomando los símbolos constantemente sumible que en la mayor parte de los casos el
adoptados en el presente trabajo- si la ley no hace cliente B rechazaría esta propuesta, sobre todo si
a los A responsables por el daño b, pero se trata de un cliente ocasional Ello porque el me-
nor precio constituye una ventaja cierta, mientras
a+b-a.>b-~>O que una más rigurosa responsabilidad de la con-
traparte constituye una ventaja exclusivamente
ya sea que tanto los A como los B tengan por con- en términos de probabilidad, referida a una pres-
veniente estipular cláusulas con las cuales los A tación individual: una ventaja no tangible, que
asuman el riesgo del daño b contra el pago de su- viene fácilmente subvaluadalU• (Es interesante ob-
mas totales no superiores a ~ y no inferiores a servar que si, en la misma situación técnica y eco-
a. - a. nómica la ley impusiese a A una responsabilidad
objetiva, no se estipularía una cláusula de atenua-
(si b - ~ < O, las sumas a pagarse a los A deberían ción de la responsabilidad. Ello porque si A la
ser no superiores a b y no inferiores a a. - a). propusiese, para disfrutar la subvaluación del
riesgo por parte de B, este último, advertido, sería
Esta posición empero, presupone un mercado inmediatamente inducido a sobrevalorar el mis-
idealmente perfecto, y no vale frente a las imper- mo riesgo).
fecciones del mercado real
Los obstáculos a la posibilidad de corregir un sis-
Obsérvese en primer lugar que el problema de la tema legal errado a través de la reglamentación
responsabilidad contractual, como se presenta convencional de la responsabilidad no terminan
efectivamente, es un problema de elección entre aqui Considérese que frecuentemente un empre-
responsabilidad por culpa y responsabilidad obje- sario puede estar dispuesto a asumir una respon-
tiva. sabilidad más rigurosa, contra el pago de un su-
plemento de precio, sólo si este pacto es aceptado
Pues bien, cláusulas contractuales que limitan la por todos sus clientes. Ello porque el gasto nece-
responsabilidad a la hipótesis de culpa o -vicever- sario para afrontar la responsabilidad más riguro-
sa- la extienden a las hipótesis de riesgo inculpa- sa adoptando adecuadas medidas de seguridad es
ble de empresa son muy técnicas como para po- frecuentemente un gasto indivisible.
der ser adoptadas frecuentemente en la contrata-
ción comúd. Pero obtener la aceptación de la cláusula por parte
de todos sus clientes puede no ser fáciL Y enton-
Aparte de ello, varios factores, incluso psicológi- ces la reglamentación convencional de la respon-
cos9 , frenan la adopción de tales cláusulas. sabilidad no será adoptada. O bien, se adoptará
con la mayor parte de los clientes, pero no con to-
Si, por ejemplo, en el régimen legal de la respon- dos; algunos no estipularán la cláusula de respon-
sabilidad por culpa, los proveedores A declarasen sabilidad y no pagarán el suplemento de precio,
estar dispuestos a asumir una responsabilidad ob- pero -de hecho- gozarán igualmente del beneficio
jetiva, contra el pago de un mayor precio, es pre- derivado de la adopción de las más rigurosas me-

riesgo de incumplimiento, sino que también puedan conocer y controlar las medidas adoptadas por el deudor para reducir el
riesgo mismo, esta segunda objeción presupone exclusivamente que los clientes valúen la entidad del riesgo de
incumplimiento y lo tengan en cuentaComo se dirá en un momento, tampoco este más limitado presupuesto es realista

8 También aquí por lo tanto, aunque en medida más atenuada que en el campo de la responsabilidad extracontractual, la
adopción de un régimen convencional de la responsabilidad tiene un costo. La presencia de tales costos frena la obra del
mecanismo del mercado para la distnbución óptima de los recursos: Coase, op. cit., p. 15 ss.; G. Calabresi, Transaction costs,
resource allocation and liability rules - a comment, en «}.L & Econ», voL 11 (1968), p. 67 ss.

9Principalmente la tendencia a la subvaluación del riesgo por parte de quien afronta sólo una fracción de él: G. Calabresi,
Does the fault system, cit., p. 441; 10., The decisions for accidents, cit., p. 726 ss.

la Ello no contradice la hipótesis f sobre la cual se basa el presente trabajo, que un número sustancial de empresarios esté en
aptitud de valorar el riesgo de dafto evitable con la adopción de determinadas medidas de diligencia. Esta hipótesis se refiere
en efecto al empresario que organiza la propia empresa, adoptando medidas permanentes, cuyo resultado útil se hace tangible
a largo plazo. La estipulación de una. cláusula de responsabilidad, por el contrario, influye sólo en la ejecución del contrato
individual en el cual se inserta: por ello la ventaja queda cuando mucho en el campo de las ideas y de las valoraciones de
probabilidad.

THEMIS
100
didas de seguridad por parte de su deudorl1: ello traslación, y en tales hipótesis no tendría sentido
constituye una discriminación que provoca una que la ley impusiese a los desventurados sorpren-
distorsión de la competencia. didos por las variaciones de los costos en el inter-
valo entre la conclusión y la ejecución del contra-
Entiendo por ello poder concluir que el mercado to. Se justifica por ello que la ley conceda a la par-
no. ofrece correctivos seguros para remediar te lesionada sólo la resolución del contrato, y haga
eventuales defectos de la disciplina legal de la depender de la voluntad de la otra parte la posibi-
responsabilidad contractual lidad de mantener en vida el contrato mismo con
un correspectivo reequilibradol2 •
14. Para concluir, es oportuno considerar breve-
mente la hipótesis que los costos de producción El acreedor puede, por lo tanto, ofreciendo un
cambien durante el tiempo necesario para la eje- mayor correspectivo, pretender que el deudor eje-
cución del contrato. cute la prestación aún si ésta ha devenido más
onerosa. Empero, este derecho del acreedor debe
La programación del esfuerzo debido por el deu- encontrar un límite en donde la mayor onerosi-
dor se remonta al momento de la conclusión del dad es tal que desnaturaliza la prestación, trans-
contrato, y es en relación a ella que ha sido pacta- formándola en una prestación diversa y extraña a
do el correspectivo. la normal actividad del deudor. En este sentido, se
puede interpretar útilmente -en mi opinión- la
Hechos económicos sobrevenidos, de naturaleza distinción entre «excesiva onerosidad» e «imposi-
imprevisible, pueden modificar notablemente la bilidad» sobrevenida.
relación entre prestación y contraprestación. La
hipótesis considerada más frecuentemente es la Así -por ejemplo-, si todas las vías terrestres entre
del aumento de los costos que el deudor debe dos países fronterizos quedaran bloqueadas, la
afrontar para ejecutar la prestación. No obstante, empresa de transporte terrestre quedará liberada,
merece atención también la hipótesis opuesta, de y no podrá ser constreñida, ni siquiera con un
reducción de los costos del deudor. mayor correspectivo, a ejecutar un transporte
aéreo, siendo ésta una prestación extraña a su ac-
En esta última hipótesis, un remedio a favor del tividad normal: se deberá hablar por ello de impo-
otro contratante se justifica ya sea porque de otro sibilidad antes que de excesiva onerosidad sobre-
modo el deudor recibiría un provecho económico venida.
injustificado, ya sea porque la otra parte -si es em-
presario- se encontrará en desventaja respecto de Esta valuación depende, en mi opinión, de la na-
los propios competidores no vinculados por turaleza de la empresa del deudor; si en el ejem-
análogos contratos en curso, y esta desventaja en plo recién visto, se tratase de una empresa de
la competencia no tendría justificación. transporte terrestre y aéreo, se deberá encontrar
una simple excesiva onerosidad sobrevenida En
En la hipótesis de aumento de los costos que el este caso -en efecto-, la ejecución de la prestación
deudor debe afrontar para ejecutar la prestación, podría ser impuesta (contra el pago de un mayor
la concesión de un remedio en su favor se justifi- correspectivo, se entiende) sin ocasionar ningún
ca ya sea porque de otro modo la contraparte -si trastorno en la organización del deudor.
es empresario- se encontraría en desventaja con-
currencial injustificada, ya sea y sobre todo para Es claro que, adoptándose esta interpretación, el
evitar que la empresa del deudor sufra un daño concepto de «imposibilidad» sobrevenida viene a
que no tendría ninguna función económica útil distinguirse netamente del de la «imposibilidad»
originaria (causa, esta última, de nulidad del con-
Si la ley impusiese en estos casos la modificación trato): la imposibilidad sobrevenida es una impo-
del correspectivo, ella transferiría al adquirente el sibilidad relativa a la naturaleza de la empresa del
beneficio del menor costo o, respectivamente, el deudor, mientras que la imposibilidad originaria
peso del mayor costo. Pero a veces las condiciones es absoluta.
del mercado son tales que no permitirían esta

11 Son los «free loaders» mencionados por G. CaJabresi, en Transaction e05ts, dt., p. 67.

12 En la obra el contratista puede exigir un aumento del precio correspondiente al incremento de sus costos (art. 1664 ce.); pero
ello encuentra un correctivo en la facultad de receso del comitente (art. 1671 e.e.).

THEMIS
101
ESTA OS
OCUPADOS
en proyectos de l' ambiental

• .,jI

con una Inverslon


millones de dólares
Toda acción del hombre, como se sabe, proceso minero-metalúrgico, la empresa
ocasiona cambios en la naturaleza. está invirtiend01 00 millones de dólares en
De hecho, nuestro largo y complicado un conjunto de proyectos de protección y
proceso de extraccion de mineral y su adecuación ambiental para disponer o
transformación en concentrados de cobre controlar en la forma más idónea posible,
primero,y en cobre blister de exportación de los gases, relaves y escorias derivadas
despues, ha cambiado el paisaje de de este proceso.
Toquepala, Cuajone ello. Estamos ocupados en ello porque el
Allí hay tres centros mineros de Southern ambiente, sí nos preocupa.
Peru llenos de actividad, dotados de todos
los servicios básicos tales como agua, luz,
viviendas,hospitales, colegios y una amplia
infraestructura urbana.
SOUTHERN PERU
Cobre trabajando por el Perú
r1.-.1
•.,
Conscientes que hay residuos de ese

THEMIS
--102-
MESA REDONDA:
LAS RELACIONES LABORALES EN
LOS PROCESOS DE INTEGRACION*

Osear Ermida, Néstor De Buen y Fernando Suárez

THEMIS: A manera de introducción, ¿podrían


señalarnos cuál es el grado de integración alcan-
Los procesos de integración, como todos aquéllos zado en vuestras regiones?
que dependen de la coordinación de varios países,
presentan problemas en el momento de la unifica- SUAREZ: La Unión Europea, que empezó siendo
ción de los criterios que serán utilizados. Estos pro- un mercado común, en un principio circunscrito a
blemas tienen el más variado origen, desde aspec- la política agraria y de transportes de la comuni-
tos culturales hasta los que tienen fundamentos dad, desembocó luego en un gran mercado de do-
esencialmente económicos. Muchas opiniones se ce países sin fronteras interiores, en el cual circu-
han vertido sobre el tema, pero las que verdadera- lan libremente personas, bienes y servicios.
mente reflejan la problemática real del asunto son
las emitidas por las personas directamente vincu- El proyecto inicial ha sido concluido, pero han
ladas con la materialización de estos procesos. surgido nuevos problemas que hacen necesaria la
actuación conjunta de los países de la Unión Eu-
La presente mesa redonda nos revela cómo, en pro- ropea. Un ejemplo de ello es el ocasionado por el
cesos de integración distintos, los puntos controver- libre tránsito de personas. En principio, cualquier
siales son muchas veces los mismos; siendo las so- persona puede pasar de España a Francia sin pa-
luciones, por el contrario, de lo más variadas. saporte; incluso podría hacerlo un delincuente
que haya robado un banco en Madrid y sea per-
Sobre la Comunidad Europea nos habla el Dr. Fer- seguido por la policía hasta la frontera francesa.
nando Suárez, ex-ministro de trabajo español y ac- La policía, en cambio, se encuentra impedida de
tual diputado por España ante el Parlamento Euro- cruzar dicha frontera. Como puede apreciarse, es
peo. En torno al Tratado de Libre Comercio (TLC o necesario encontrar una fórmula para evitar que
NAFTA, por sus siglas en inglés) tenemos la opi- este mecanismo creado sea mal utilizado. Otro
nión del Dr. Néstor De Buen, representante mejica- ejemplo, que los afecta a ustedes directamente, es
no en las negociaciones del mencionado tratado. el relacionado con la exigencia de una visa para
Finalmente, analizando la situación del Tratado de ingresar a España. Antiguamente, España no exi-
Asunción, creador del MERCOSUR, contamos con gía visa a sus hermanos peruanos. Sin embargo,
el aporte del Dr. Oscar Ermida Uriarte, ex-profesor desde hace algún tiempo ésta se ha convertido en
de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad un requisito indispensable para ingresar a mi
Católica, quien participó en las discusiones condu- país. Esto encuentra su justificación en la existen-
centes a la celebración de dicho instrumento. cia de la Unión Europea, y en la libre circulación.

La4MésaRedorida fue realizada por Javier de la Vega, Cristina Rey y Juan Antonio Egüez, alumnos de quinto y cuarto ctclo
1t
de ~ de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Los dos primeros son, además, miembros de THEMIS • Revista de
Derecho.
ÁgÍ'adecemos a los Doctores Mario Pasco Cosmq,olis y Jávier Neves Mujica por su colaboración en el presente trabajo.

THEMIS
-·103
de personas decretada por ésta. Ahora, quien in- diatamente la frontera e irían rumbo a los Estados
gresa en España, entra en doce países a la vez; en Unidos para buscar trabajo, lo cual generaría un
vez de contar con doce visados, es suficiente te- grave problema de desempleo en los Estados Uni-
ner solamente uno. Tales circunstancias obligan a dos y Canadá. Se espera, sin embargo, que dentro
una política común de inmigración ya una políti- de quince años, la economía mejicana haya mejo-
ca común de control del extranjero. rado y pueda tal vez pensarse en una completa
integración, similar a la europea.
Con el surgimiento de nuevas necesidades, han
surgido al mismo tiempo dos tesis sobre el futuro ERMIDA: El Tratado de Asunción celebrado en
de la Unión Europea. Una de ellas plantea la nece- 1991, entre Argentina, Brasil, Uruguay y Para-
sidad de una mayor integración que pueda llegar, guay, prevé la creación del MERCOSUR- Mercado
idealmente, a los Estados Unidos de Europa. La Común del Sur- a partir del 1° de enero de 1995.
segunda tesis, en cambio, sostiene que la Unión Actualmente, nos encontramos en un periodo de
Europea debe mantenerse simplemente en una transición, en el cual los cuatro países miembros
zona de libre cambio. Entre estas dos tesis existen están decididos a cumplir ciertas metas, con el fin
posiciones intermedias. de poder construir el mercado común a partir del
próximo año. Entre las diferentes metas se en-
Personalmente, creo que la Unión Europea de- cuentran:
bería tender hacia una mayor integración, ya que
una Europa con una política común sería muchísi- 1° Establecer una zona de libre comercio entre los
mo más fuerte y podría tomar decisiones mucho cuatro países, con arancel cero para el comercio
más rápidas y efectivas. Es innegable, sin embar- interregional
go, que los sentimientos nacionalistas pueden ir 2° Idear el establecimiento de una unión aduane-
postergando este proyecto europeo. La razón im- ra, donde además del establecimiento del arancel
pone una política común, pero la aplicación aduanero cero exista un arancel externo común.
práctica de ello significa la pérdida de un poco de 3° La promoción de acuerdos sectoriales privados,
soberanía. entre los sectores productivos de los cuatro países.
4° Determinar la estructura orgánica definitiva del
DE BUEN: La integración norteamericana creada mercado común.
a raíz del Tratado de Libre Comercio (TLC) es fun-
damentalmente económica. El Tratado entró en Esto es lo que se ha previsto, pero todos sabemos
vigor ellO de enero de 1994, y sin embargo, recién que los plazos no se van a cumplir. Para ese en-
se alcanzará la plena integración económica den- tonces, habremos creado una zona de libre cam-
tro de quince años. bio con arancel cero entre los países miembros,
pero dicho arancel tendrá tantas excepciones que
Actualmente, las economías mejicana, estadouni- difícilmente podremos determinar cuál es la regla
dense y canadiense son muy dispares. Debido a y cuáles son las excepciones. Del mismo modo,
ello, resulta imposible realizar una apertura eco- formalmente, existirá un arancel externo común,
nómica total, pues ello causaría la quiebra de todo que igualmente contará con muchísimas excep-
el sistema económico mejicano. Las economías es- ciones. Muy probablemente, tampoco se encon-
tadounidense y canadiense son infinitamente su- trará establecida la estructura orgánica definitiva
periores, cuentan con mejor tecnología y mayores del MERCOSUR.
recursos. Por esto, se ha creado un sistema de sal-
vaguarda en virtud del cual durante quince años - THEMIS: Dentro de este proceso de integración
los plazos también pueden ser más cortos: seis económica, ¿existe alguna política social común?
meses, un año, etc.- diferentes áreas de la econo-
mía continuarán protegidas. Se ha previsto ade- SUAREZ: El proyecto europeo es un proyecto
más, como una especie de cláusula de salvaguar- económico. Sin embargo, el eliminar la pobreza de
da general, la posibilidad de que cualquiera de los nuestros países es también una forma de realizar
tres países pueda denunciar el TLC con seis me- una política social común No obstante, sería ab-
ses de anticipación, si lo considera perjudicíal surdo creer que todos los problemas sociales de
nuestros países se solucionarán con el desarrollo
La inte,gración norteamericana, a diferencia de la económico, ya que siempre existirán personas in-
europea, no incluye el libre tránsito de personas. capacitadas que no podrán valerse por sí mismas
Las economías de los tres países miembros del y que necesitarán la ayuda del Estado.
TLC se encuentran actualmente bastante dese-
quilibradas. Si se permitiera el libre tránsito de En este orden de ideas, la Unión Europea ha to-
personas, millones de personas cruzarían inme- mado ciertas medidas de política social que bus-

THEMIS
104
can solucionar la problemática existente en los El subgrupo de trabajo N° 11 funciona desde el
países miembros. La tendencia en la comunidad mes de marzo de 1992, cuenta con una composi-
es la de realizar una política social común cuando ción tripartita (gobiernos, empleadores y trabaja-
se trata de temas vinculados a la ayuda que se de- dores) y está dividida a su vez en ocho subcomi-
be prestar a los minusválidos, marginados, des- siones. Entre éstas, la más activa y la que ha dado
empleados, etc, pero que cada país actúe indepen- los pasos más importantes para la construcción de
dientemente cuando se trate de establecer sus una política social del MERCOSUR, es la subco-
propias condiciones de trabajo. La legislación la- misión N° 8 de Principios. Sus aportes más impor-
boral no es una política común; se pretende con tantes han sido: 1) la seria intención de crear una
ello que los países puedan competir entre sí, en Carta Fundamental del MERCOSUR, en la cual se
virtud de sus condiciones de trabajo. establezcan las condiciones de trabajo mínimas
que deberán observar los empleadores de los cua-
No se puede hablar, entonces, de una política so- tro países de la región; y 2) la elaboración de una
cial común, sino sólo de algunas medidas de polí- lista consensuada de 44 Convenios de la Organi-
tica social adoptadas por la comunidad. La más zación Internacional del Trabajo, de los cuales tre-
importante de ellas ha sido sin duda el Fondo So- ce ya han sido ratificados por unanimidad.
cial Europeo, que es una cantidad de dinero que
aportan todos los países y que luego se distribuye THEMIS: Considerando que existe consenso sobre
entre las zonas más necesitadas. Así, cuando un ciertas condiciones mínimas de trabajo que deben
sector de la economía esté pasando por graves di- formar parte de toda legislación nacional, ¿no es
ficultades económicas, se le otorgará facilidades posible aspirar a una legislación laboral suprana-
para que pueda reestructurarse y pueda seguir cional?
brindando posibilidades de empleo.
DE BUEN: No creo que esto ocurra en muchísimo
DE BUEN: No existe una política social común, tiempo. Habría una gran resistencia por parte de
pues la integración norteamericana es puramente los tres países. Los mejicanos no podemos aceptar
económica. Pese a ello, se han tomado ciertas me- un mecanismo de homologación de condiciones
didas sobre política social, pero que a diferencia laborales que consista en disminuir los derechos
de lo que sucede en la Unión Europea, no se en- reconocidos a nuestros trabajadores. Los Estados
cuentran destinadas a aliviar los problemas socia- Unidos, por su parte, tampoco aceptarían la apli-
les existentes en la región, sino simplemente bus- cación en su país de reglas tales como la participa-
can eliminar todos los posibles obstáculos que po- ción en las utilidades, la estabilidad en el empleo
drían «falsear la libre competencia». Así, a pesar en caso de un despido injustificado, la prohibición
de haberse adoptado ciertas decisiones de política de contratar nuevos trabajadores durante perio-
laboral en nuestros países, éstas se justifican en la dos de huelga, etc
decisión de los gobiernos de evitar la competencia
desleal y evitar el denominado «dumping social». Actualmente, lo único establecido en el Acuerdo
de Cooperación Laboral, que podría ser conside-
Los acuerdos complementarios al TLC son sim- rado como normas supranacionales son los princi-
plemente condicionamientos para impedir que al- pios laborales plasmados en el acuerdo que, sin
gunas empresas que no cumplan con las leyes la- embargo por ser tan genéricos, tendrán poca apli-
borales o las disposiciones sobre contaminación cación práctica.
ambiental obtengan alguna ventaja comercial in-
debida. Así, el único mecanismo establecido en los acuer-
dos paralelos al Tratado de Libre Comercio (TLC),
ERMIDA: El proyecto de integración previsto en para evitar la competencia desleal, basada en la
el Tratado de Asunción celebrado en 1991, nos ha- disminución de condiciones de trabajo, ha sido el
ce pensar que la integración es fundamentalmen- establecer que los países miembros se encon-
te económica. No obstante ello, se han tomado trarán obligados a hacer efectivas las normas labo-
ciertas medidas de política social. rales establecidas en sus propios países. No ha
existido ninguna propuesta que busque sujetarlas
Como sabemos, el MERCOSUR, además de contar a algún ordenamiento supranacional, únicamente
con sus órganos de gobierno, ha constituido once se ha buscado hacerlas efectivas.
subgrupos de trabajo, cada uno con un tema es-
pecífico. Entre estos «Ministerios del MERCO- ERMIDA: Algunas personas han manifestado su
SUR» se encuentra el subgrupo de trabajo N° 11, inquietud por considerar que las diferencias exis-
al cual se le ha encomendado el tema de las rela- tentes entre las distintas legislaciones nacionales
ciones laborales, empleo y seguridad social. pueden tornar poco víable el proyecto de creación

THE.MIS
lOS····
de una Carta Social Por el contrario, creo, que ello decir, la zona de libre cambio. Según parece, aún
no será obstáculo para la integración. La experien- tendremos que esperar cierto tiempo para poder
cia más avanzada hasta el momento, la Unión Eu- contar con una Carta Social Europea que establez-
ropea, es una prueba de ello. Ellos, contando con ca las condiciones mínimas de trabajo de la comu-
legislaciones nacionales tan diversas, han sido ca- nidad.
paces de emitir una serie de directivas en materia
laboral, obligatorias para todos los Estados miem- THEMIS: Dr. Suárez, en caso lograra aprobarse la
bros. Carta Social Europea por todos los países miem-
bros de la comunidad, ¿cuál sería el sistema ideal
Algunos sectores de opinión se han opuesto, sin que debería ser consagrado en ella?
embargo, a la creación de una Carta Social, pues
consideran que se estaría duplicando el trabajo y SUAREZ: La legislación supranacional europea
que sería suficiente la aprobación de los Conve- deberá consagrar el entendimiento y la coope-
nios OIT. Otros -entre los cuales me incluyo- afir- ración entre las clases sociales, es decir, todas
man, sin embargo, que estos mecanismos son aquellas instituciones que potencien el diálogo y
complementarios. El incumplimiento de los Con- busquen eliminar los momentos de conflicto. En
venios OIT sólo lleva a sanciones morales; lo que este sentido, el convenio colectivo será un instru-
se busca con la elaboración de una Carta Social es mento en alza y la huelga uno en baja. El ideal eu-
que existan sanciones realmente efectivas. ropeo es que las mejoras en las relaciones labora-
les sean producto del diálogo y de un estudio de
SUAREZ: Esa es la tesis de muchos de nosotros, la realidad de las empresas europeas. Los sindica-
pero para ello hace falta el acuerdo de los doce tos deberán ser conscientes de su nuevo papel, no
países. deberán ceder en la defensa de los trabajadores
más que cuando sepan que sus excesivas peti-
Actualmente, existen ciertas directivas emitidas ciones pueden poner en riesgo a la empresa mis-
por la Unión Europea en materia laboral que son ma. El equilibrio es básico y esencial en toda le-
obligatorias para todos los países miembros de la gislación laboral
comunidad, pero no existe ninguna Carta Social
que regule de manera integral y sistematizada las THEMIS: ¿Cuál es el grado de obligatoriedad de
relaciones de trabajo en los países miembros. las normas existentes en materia social? En caso
de incumplimiento, ¿existen sanciones realmente
Hace poco, hubo un intento de elaborar una Carta efectivas o son simplemente sanciones morales?
Social Europea que estableciera las condiciones
mínimas de trabajo en la comunidad. Este proyec- SUAREZ: La Unión Europea emite tres tipos de
to, sin embargo, se vio frustrado por la negativa disposiciones: reglamentos, directivas y recomen-
inglesa. Finalmente, la Carta Comunitaria de De- daciones. Los reglamentos y directivas son nor-
rechos Sociales de los Trabajadores quedó simple- mas de obligatorio cumplimiento desde el mo-
mente como un testimonio de once países que mento de su aprobación. Son normas supranacio-
buscaron regular de manera conjunta la política nales que automáticamente se asimilan a las legis-
social de la comunidad. laciones internas de cada país, sin necesidad de
ratificación por los respectivos parlamentos nacio-
Los ingleses se opusieron a tal Carta Social por nales. Las recomendaciones, en cambio, al igual
dos motivos fundamentalmente: en primer lugar, que las emitidas por la Organización Internacional
porque la aprobación de la Carta implicaría la re- del Trabajo, no son normas legales, sino simple-
nuncia a una serie de tradiciones, como aquella mente consejos.
que aconseja a los niños ingleses menores de ca-
torce años a realizar pequeños trabajos como par- Respecto de las sanciones existentes, a diferencia
te de su educación. Y, en segundo lugar, porque de las sanciones emitidas por la Organización In-
ello implicaría un retroceso a su proceso flexibi- ternacional del Trabajo, éstas sí son realmente
lizador de las relaciones de trabajo. «La Thatcher efectivas porque <<afectan el bolsillo» de los países
no se pasó una década combatiendo a los sindica- incumplidores. Estas sanciones son fundamental-
tos de su país y flexibilizando las relaciones labo- mente multas que pueden llegar a ascender a va-
rales para aceptar después que la política laboral rios millones de ECUS. En caso persista el incum-
de su país se decidiera en Bruselas». plimiento, se puede finalmente adoptar la sanción
de expulsar al país infractor de la comunidad.
Actualmente, con la ingreso de Suecia, Finlandia,
Noruega y Austria a la comunidad, se favorece DE BUEN: Todas las normas del Tratado de Libre
más la tesis inglesa sobre el futuro de Europa, es Comercio y del Acuerdo de Cooperación Laboral

THE~JS
106
son obligatorias. Ante su incumplimiento es posi- ta Fundamental sería una hermosa poesía y nadie
ble interponer una queja. Sin embargo, para que se sentiría obligado a cumplirla.
proceda ésta, es necesario que se cumplan ciertos
requisitos, como la existencia de un interés legíti- Este tema del control del cumplimiento de la Car-
mo -que generalmente es el no poder competir ta a través de un mecanismo basado fundamen-
con las empresas del país que no respeta sus nor- talmente en sanciones económicas involucra tanto
mas laborales- y la demostración de que los daños a los gobiernos como a los empleadores y los tra-
producidos por los precios tan bajos no se deben bajadores.
a un hecho aislado, sino a «una pauta persistente
de conducta». Finalmente, se deberá probar que Este asunto es de particular importancia para to-
las normas violadas existen también en el país del dos aquellos gobiernos que se consideran a sí
empresario denunciante, en la misma medida y mismos como «buenos cumplidores de las nor-
en la misma intensidad. mas» y que se sienten en desventaja frente a
aquellos países donde las normas legales no son
Cabe señalar, sin embargo, que estas quejas no realmente cumplidas. Por esta razón, les interesa
serán admisibles cuando se trate de problemas de que se fijen mínimos de obligatorio cumplimiento
tipo colectivo relacionados con el ejercicio de la li- con sanciones realmente efectivas, establecidas
bertad sindical Estos temas son considerados principalmente para los «incumplidores crónicos».
«políticos», y por tanto se encuentran fuera de to-
do sistema de evaluación. Por su parte, los empleadores que cumplen con
todas las disposiciones de protección al trabajador
En cuanto a las sanciones existentes, éstas son establecidas en la legislación también se encuen-
fundamentalmente sanciones económicas. Para tran interesados en el tema, pues de esta manera
este año, en ningún caso, las multas podrán ser se podría evitar la competencia desleal que po-
mayores a los veinte millones de Dólares. Sin em- drían estar realizando ciertas empresas que no
bargo, a partir del próximo año, la multa será respetan ciertas condiciones mínimas de trabajo.
equivalente al 0.007% del valor de las transaccio-
nes comerciales realizadas a partir del TLC. Esta Finalmente, los trabajadores, que se consideran
multa deberá ser pagada en efectivo. En caso el los beneficiarios de la Carta, han establecido en su
país infractor se niegue a pagar dicha multa, en- Proyecto de Carta Social mecanismos de control
tonces se hallará sujeto a una suspensión de los de la misma basados fundamentalmente en infor-
beneficios derivados del TLC. El valor de la sus- mes periódicos y en la posibilidad de que cual-
pensión no podrá exceder del valor de la multa; quier organización de trabajadores o de em-
cuando el valor de la suspensión de los beneficios pleadores pueda formular la denuncia respectiva
arancelarios llegue al importe de la multa, ésta en cualquier caso concreto. Las sanciones previs-
quedará saldada. tas en este proyecto son fundamentalmente eco-
nómicas. Frente a un incumplimiento, la primera
Canadá, por su parte, no aceptó la suspensión de medida será una amonestación. En caso persista
derechos derivados del Tratado. Pidió, en cambio, la violación de la norma, dicho país podrá ser
que la resolución condenatoria del Consejo Minis- multado internacionalmente con sumas de dinero
terial o del Panel de Arbitros que ordene el pago que pueden incluso llegar a ser equivalentes a to-
de la multa correspondiente, sea llevada a un tri- do el beneficio obtenido.
bunal canadiense. Esta resolución tendrá el valor
de un título ejecutivo. THEMIS: ¿Cuál es el organismo jurisdiccional en-
cargado de hacer efectivas dichas sanciones?
ERMIDA: Actualmente existe un proyecto de
Carta Social, presentado por la Coordinadora de SUAREZ: El organismo jurisdiccional encargado
las Centrales Sindicales del MERCOSUR -entidad de hacer efectivas dichas sanciones en la Unión
supranacional que agrupa a las Centrales Sindica- Europea es el Tribunal Europeo de Luxemburgo,
les de los países miembros-o Este proyecto, que ha el cual es una entidad supranacional, integrada
sido elaborado con tanta precisión y detalle, obli- por jueces de los doce países de la comunidad.
garía a los países miembros de forma automática,
una vez ratificado. DE BUEN: Para responder esta pregunta, consi-
dero adecuado explicar, someramente, cuál es el
El tema de las sanciones ha sido abordado en di- procedimiento establecido para formular una de-
cho documento como un mecanismo necesario nuncia y, dentro de este procedimiento, cuáles
para hacer realmente efectivas las distintas dispo- órganos emiten decisiones jurisdiccionales.
siciones legales en ella contenida. Sin ellas, la Car-

THEMIS
107
En cada país existe una oficina administrativa en- desleal, lo que se suele llamar el «dumping social»?
cargada de recibir la denuncias de competencia
desleal formuladas contra las empresas extranje- SUAREZ: Muchos de nosotros defendemos la te-
ras. Estas quejas son luego remitidas al Secretaria- sis de un mínimo digno obligatorio para todos los
do, el cual es el órgano administrativo del Conse- países. Sin embargo, no debemos perder de vista
jo Ministerial Este pide la información pertinente que los costos laborales son costos de producción
al país denunciado, y si luego de realizar los estu- y como tales encarecen los productos terminados.
dios necesarios considera tener los elementos de En este sentido, resulta lógico que por encima de
juicio suficientes, remite toda aquella información aquellos niveles mínimos exista cierto grado de
al Consejo Ministerial, con el fin de que emita un competitividad respecto de las condiciones de tra-
dictamen. Si éste considera que no tiene la infor- bajo.
mación suficiente, entonces constituye un Comité
de Expertos Evaluadores para que realicen un es- La economía española nunca podrá competir con
tudio del problema. Si este comité considera que la alemana si no es sobre la base de salarios me-
se trata realmente de la violación de una norma, nos elevados y sobre «condiciones laborales me-
entonces emite un dictamen que puede ser obser- nos exquisitas». Nosotros no tenemos materias
vado por el país afectado. Finalmente, el Consejo primas, ni tampoco un territorio tan rico como el
Ministerial emite el dictamen definitivo y convoca alemán o el francés. Si no competimos trabajando
a las partes con la intención de llegar a un arreglo un poco más, difícilmente lograremos potenciar
directo. Si no se llega a ningún arreglo, el país la inversión extranjera. Es necesario que busque-
afectado puede solicitar ante una nueva instancia mos el equilibrio que nos permita asegurar ciertas
del propio Consejo Ministerial que convoque a un condiciones mínimas de trabajo, pero que a su
panel de árbitros, el cual finalmente emitirá una vez no ahuyente a la inversión extranjera.
opinión que tendrá el valor de una sentencia.
DE BUEN: Sería odioso que un país aceptara com-
Sin embargo, cuando se trate de una violación petir rebajando sus condiciones laborales. Los me-
consistente en no pagar los salarios mínimos o en jicanos no podríamos aceptar que en estos mo-
no respetar las reglas sobre seguridad e higiene, mentos, en aras de potenciar la inversión extran-
se puede seguir un procedimiento especial cono- jera, nuestro gobierno pretendiera desconocer o
cido como «procedimiento de solución de contro- recortar derechos conseguidos por los trabajado-
versias», en el cual el Consejo de Ministros, al res, tales como los descansos remunerados, la par-
constatar que se están violando estas leyes, le ticipación en las utilidades o el irrestricto ejercicio
otorga al país infractor un plazo para que cumpla del derecho de huelga.
con dichas disposiciones legales. En caso persista
el incumplimiento, se podrá convocar a un panel Los norteamericanos pretendieron establecer en
de árbitros que podrá dictar una resolución con- el Acuerdo de Cooperación Laboral que bajo nin-
denatoria. gún concepto los tres países buscarían la competi-
tividad bajando salarios o disminuyendo sus con-
ERMIDA: Existen distintas instancias jurisdiccio- diciones de trabajo. Nosotros no aceptamos que
nales, cada una de ellas emite sus respectivos dic- se plasmara la intención norteamericana en el do-
támenes, pero finalmente es la Comisión Triparti- cumento, no porque pretendiéramos reducir o su-
ta de la Carta Social, la entidad encargada de emi- primir derechos laborales, sino simplemente por-
tir dichas sanciones. que consideramos que se estaría atentando contra
nuestra soberanía.
Todas las denuncias presentadas a la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR, con sede en ERMIDA: El concepto de «dumping social» no es
Montevideo, son remitidas inmediatamente a una novedoso. Cuando se creó la OIT en 1919, se dijo
Comisión de Expertos, los cuales, luego de hacer expresamente que se la creaba para tratar de esta-
una evaluación técnica de la denuncia, determi- blecer ciertos mínimos de obligatorio cumpli-
nan el grado de incumplimiento del país denun- miento que buscarían evitar la competencia
ciado. Finalmente, dicha información es elevada desleal basada en la explotación de los trabajado-
con una carta de recomendación a la Comisión res. Personalmente, creo que la competitividad
Tripartita de la Carta Social, que antes de ser un debe hacerse sobre la base de la calidad y de la
organismo técnico, es fundamentalmente político. eficacia, y no debe basarse en las malas condicio-
nes de trabajo.
THEMIS: ¿Le parece a Ud. que resulta válido que
un país compita reduciendo sus condiciones labo- Cabe señalar además que nuestros gobiernos lati-
rales, o le parece que son actos de competencia noamericanos, al momento de establecer su políti-

IHEMlS
108
ca laboral en aras de fomentar la inversión extran- ción de difícil desplazamiento será el factor hu-
jera, deberán evitar copiar modelos europeos, mano, toda vez que las grandes multinacionales
pues nuestra realidad es completamente distinta. podrán trasladarse fácilmente con todas sus ma-
En Europa, los costos laborales representan apro- quinarias.
ximadamente el 80% del valor del producto termi-
nado. En nuestros países, en cambio, los costos la- En este sentido, no parece económicamente acon-
borales apenas representan el 5% del valor del sejable suprimir indistintamente los derechos la-
producto listo para su comercialización. borales en aras de potenciar la inversión extranje-
ra en los países latinoamericanos. La poca inci-
Según afirman algunos economistas, las econo- dencia que tienen los costos laborales en el proce-
mías más prósperas del próximo siglo serán aque- so de producción no justifica la posible desaten-
llas en las que los recursos humanos hayan sido ción a los recursos humanos. Si se quiere ser com-
atendidos de manera prioritaria. En la dinámica petitivos, lo que debe potenciarse es la reducción
economía del siglo XXI, el único factor de produc- de otros costos de producción.

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THEMIS
110
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO
AMBIENTE Y SUS PRINCIPIOS RECTORES:
EL CASO DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO

Germán Vera Esquivel


Master en Derecho Internacional por la
Universidad de Hull, Inglaterra

«11 in doubt, don't pump it outlll


Greenpeace

I. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO:
ORIGENES y CONTENIDO.

La mayoría de los autores reconoce la dificultad


que existe para encontrar una definición ade-
cuada del principio precautori02• Así, Gundling ha
señalado que el concepto de este principio tiene
un carácter elusivo y que dada la variedad de
aspectos que involucra no existe hasta el mo-
El principio precautorio es uno de los más impor- mento una definición clara del tópico bajo aná-
tantes y novedosos en el derecho internacional del lisis. Por otro lado, la definición de este principio
medio ambiente. Recientemente propuesto, el prin- se complejiza más, especialmente, por el carácter
cipio precautorio está obteniendo cada vez mayor internacional del tema3, así como por la diversidad
aceptación por parte de la doctrina internacional. de denominaciones que este principio ha acuñado
Sin embargo, aún persisten algunos problemas en en la doctrina. Así, se ha llamado a este principio
su definición y puesta en práctica. El presente en- el «principio de la acción precautoria», el «prin-
sayo busca, desde una perspectiva jurídica y técni- cipio de la aproximación precautoria», el «prin-
ca, señalar cuál es el contenido de este principio, cipio de la protección anticipatoria» y el de la
cuál es su desarrollo actual y cuáles son sus pers- «acción sobre una base precautoria»'.
pectivas para el futuro.

«En' ~o de' dUda, no, contamines». La frase ha sido traducida buscando su sentido más apropiado. Este sIogait·~be
1
~~_ referido al contexto Europeo, especialmente en lo vinculado a los esfuerzos por la protección del mar del ftÓrte.
, .' proc!ama., entre otros usos, para evitar el derrame al océano de petróleo o vertidos.qWinicos de los
científica dei su grado de toxicidad.
'í ~•. ':Fl:\e' Status inJnt~tiOnalLaw oí the Principle of Precautionary Action. pp. 23--30.En:F.REFsI'O.NlS~
~~"iJ:Qh'(Ed.) The North sea:Perspectives on Regional Environmental Cooperatiori(Speeial Issue of
JOtiln1i,kijf Bstuarine and.Cbastal Law), London: Dordrecht, Boston: Graham and Trotrnan. Mín'tipus Nijhoff. ~

THEMIS
--Tf1-
Sin embargo, pese a estas imprecisiones termi- ta torres causen alguna enfermedad no existe. Lo
nológicas, es posible encontrar algunas ideas pro- que existe es una probabilidad que causen un
visoras sobre este principio. El mismo Gundling efecto dañoso. Consecuentemente aplicar el prin-
ha indicado que: «El principio precautorio es uno cipio precautorio en este caso significa que aún
de los principios más importantes de una política cuando no haya plena seguridad científica que la
preventiva del medio ambiente. Este principio va exposición a las torres cause daño a las personas -
más allá de la mera reparación del daño y de la que son parte del medio ambiente-la sola presun-
prevención de los riesgos. Además, exige la re- ción de este daño obliga a evitar la acción que
ducción y prevención de los daños al medio am- pueda causarlo. ASÍ, como puede apreciarse el
biente inclusive sin tomar en cuenta la certeza principio precautorio tiene un espectro protectivo
científica de la existencia de los riesgos ambien- muy amplio.
tales»5.
Es generalmente aceptado que el principio pre-
Como podemos apreciar, el principio precautorio cautorio tiene su origen en la doctrina jurídica ale-
tiene como finalidad fundamental proteger el mana, donde ha sido reconocido como el más im-
medio ambiente antes que ninguna situación de portante principio de su política medioambientaf.
riesgo lo haya puesto en peligro y sobre todo su El principio precautorio, conocido por los publi-
aplicación conlleva el planteamiento de que la fal- cistas germanos como «Vorsorgeprinzip», ha teni-
ta de certeza científica sobre la existencia de un do un desarrollo bastante singular en Alemania y
daño al medio ambiente no debe ser considerada por consiguiente en toda Europa, donde tiene un
impedimento para tomar medidas que reduzcan o lugar relevante en todas las consideraciones
desaparezcan ese posible daño. Como hemos ecológicas actuales. ASÍ, ha sido incluso incorpora-
mencionado al inicio este principio es uno de los do en el reciente tratado de Unión Europea de
más importantes en materia ambiental internacio- Maastricht, donde en su artículo 130r, parágrafo 2,
na16• se sostiene que uno de los pilares de protección
ambiental de la Comunidad Económica Europea -
Quizá un ejemplo pueda aclarar de una mejor ma- ahora Unión Europea- es el principio precautorio
nera el contenido del principio bajo análisis. Ima- conjuntamente con el principio contaminador-pa-
ginemos que las torres de alta tensión eléctrica gadot.
puedan generar cáncer o alguna otra enfermedad
en las personas que sufren exposición diaria o es- Por lo común, la mayoría de publicistas interna-
tán en contacto permanente con ellas. Así por cionales reconocen que uno de los mejores ejem-
ejemplo, si estas torres se encuentran cerca de un plos en los cuales se puede encontrar una apli-
poblado o de un colegio, el principio precautorio cación certera del principio precautorio es en la
nos obligaría a retirar las torres eléctricas cercanas Convención de Viena para la Protección de la
o a no establecer en el futuro más de ellas en las Capa de Ozono de 19859 , donde explícitamente se
cercanías. En este caso, la certeza científica que es- encuentra la existencia de una aproximación

sGUNDLING, Lothar. Op. cit., P 26. (Traducción libre). Similares conceptos han vertido Hay y Handl Véase: HEY, Ellen. The
Precautionary Approach. Implications of the Revision of the Oslo and Paris Conventions. p 245. Asimismo, HANDL, Gunther.
Environmental Security and Global Change: The Challenge to Intemational Law. London: Dordrecht, Boston: Graham and
Trotman, Volumen 1, 1990. P 22

6 Freestone ha señalado sobre el contenido del principio precautorio que: «The crux of the precautionary principIe, action to
prevent serious or irreversible damage should not be delayed until the scientific evidence is clear -by which time it may be
too late». FREESTONE, David. The Road from Rio. Intemational Evironmental Law after the Earth Sumrnit. Hull: The
University of Hull Press, 1993. p. 23. David Freestone es catedrático en la Law School de la Universidad de Hull en Inglaterra
y está próximo a publicar un hbro sobre el contenido del Principio Precautorio.

7Gundling, citado por Freestone. Véase: FREESTONE, David The Precautionary PrincipIe. pp. 21-39. En: CHURCHILL, Robín
and Freestone David International Law and Global Climate Change. London: Dordrecht, Boston: Graham and Trotman.
Martinues Nijhoff, 1981 p. 21.

8«Treaty on European Union». (Maastricht, 1992~ En: FOS1ER, Nigel G. EEC Legislation. Third Editon. London: Blackstone
Press Limited, 1992. El Tratado de Maastricht -Maastrique en Español- que recientemente ha entrado en vigencia trasunta una
gran preocupación por la protección del Medio Ambiente. Al respecto puede verse nuestro artículo: <<Maastricht, entre el
europeísmo y el europesimismo». En: El Peruano, 4 de diciembre de 1992-

9 «Convención para la Protección de la Capa de Ozono». 26 International Legal Materials 529. (Viena, 22 de marzo de 1985).

THEMIS
112
precautorialO• Es menester recordar en este punto b) La Declaración de Nairobi de 1982. Esta Decla-
que los países europeos tuvieron destacada parti- ración fue suscrita a instancia de Naciones Unidas
cipación en la elaboración, negociación y adop- para conmemorar los diez años de existencia de la
ción de esta Convención. Declaración de Estocolmo antes mencionada. La
provisión referida al principio precautorio se en-
Finalmente, constituye opinión generalizada que cuentra en el principio 3 de este documento que
el principio precautorio ha tenido un sustantivo señala la necesidad de administrar y evaluar el
soporte internacional y debe parte de sus oríge- impacto medioambiental13•
nes a las preocupaciones desarrolladas durante las
Conferencias para la protección del Mar del Norte c) La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982.
en donde se encuentran variedad de documentos Aprobada por la Asamblea General de las Na-
que lo incorporanll . ciones Unidas, la Carta Mundial de la Naturaleza
fue elaborada a propuesta de la IUCN (Interna-
11. PRINCIPALES DOCUMENTOS tional Union for the Conservation of Nature) y es
INTERNACIONALES EN LOS QUE SE considerada un documento de importancia mun-
ENCUENTRA INCORPORADO EL dial sobre el tema del medio ambiente. El princi-
PRINCIPIO PRECAUTORIO. pio bajo estudio, tal cual señalan Gundling y
Freestone, se haya sugerido en varios de sus ar-
Como es de común aceptación, el principio pre- tículos14•
cautorio, pese a su novedad, se ha desarrollado a
lo largo de las recientes pasadas décadas. La doc- d) La Declaración de Río de Janeiro sobre Medio
trina publicista reconoce su existencia -sugerida o Ambiente y Desarrollo de 1992. En efecto, en este
definida- en algunos documentos internacionales documento se reconoce la necesidad de una apro-
como: ximación precautoria para enfrentar los proble-
mas ambientales internacionales (Principio 15). Así
a) La Declaración de Naciones Unidas sobre el mismo, en la pasada reunión de Río de Janeiro, el
Medio Humano (Estocolmo, 1972). En el princi- principio bajo análisis fue incorporado en dos de
pio 2 de este documento se encuentra un primer las Convenciones que se aprobaron en dicha cita
planteamiento del principio bajo análisis, cuando mundial. El principio está recogido en la Conven-
la claúsula bajo comentario señala que el medio ción sobre Cambio Climático (Artículo 3) y en la
ambiente debe ser preservado para beneficio de Convención sobre Diversidad Biológica (preámbu-
las generaciones presentes y futuras a través de lo).
una cuidadosa planificación u ordenación12• Recor-
demos que la Declaración de Estocolmo sobre el Finalmente, es importante remarcar que también
Medio Humano es uno de los más relevantes do- se pueden encontrar ideas de una aproximación
cumentos en materia ambiental internacional y es precautoria en la Convención del Mar 5, en el Acta
considerado por algunos autores una suerte de Unica Europea16, así como en todos los documen-
«Carta Internacional del Medio Ambiente». tos legales relacionados con la protección del Mar

10BIRNIE, Patricia W. y BOYLE, AJan E. International Law and the Environment. Oxford: Clarendon Press, 1992. p 98. De la
misma manera 10 reconocen otros autores. Puede verse: NOLLKAEMPER, André. The Precautionary PrincipIe in International
Environmental Law: What's New Under the Sun?, pp. 107-110. En: Marine Pollution Bulletin. VoL 22, Núm. 3, 1991 P 108.
11 FREESI'ONE, David Op. cit p 22 Y siguentes.
12ORGANIZAOON DE LASNAOONES UNIDAS, Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
Estocolmo 5 alIó de junio de 1972 Nueva York: Naciones Unidas, 1973. Doc A/CON 48/14/Rev. p 183.
13 SObre'la Declaración de Nairobi puede verse: TOLBA, Mostafá I<amaL Evolving Environmental Percepí:ions. From
Stockholm to Nairobi. London: United Nations Environment Program, Butterworths (London, Boston, Singapore, Sydney,
Toronto, Wellintgton). 1988. p 458.
1~ ~ World QlaJ.:ter for Nature) «E¡q>ressly recognises precautionary tbinking and contains various provisions in which the
principIe is furtber,deve!oped», GUNDLlNG, Lothar. Op. cit. P 30, FREESI'ONE, David Op. cit P 34-
15.ta. apioximaciónpr~. se encuentra recogida ene! artículo 192. de la Convención que .~ refiere a la prot~i6n Y
preservación'dél medio ambiente marino. United Nations Convention on the Law of the Sea. pp. 2.49-308 (Montego Bay, 1982.).
En: EVANS, MalCOll).D. Inte¡:nationalLaw Doculnents. London: Blackstone Press Limited, 1990. p 2.90.
l6 El ActaUnica Europea sólo tiene referencias superficiales al principio precautorio. Una buena .evaluación de la orientación
de la'Comunidaa'E~aen cuanto al principio pre<:a\1torio y otros temas relacionados puede verse en: KRAMER, Ludwig.
Focu& 9tlEuropeanEnvirómnental taW. Lon~: Sweet:i &; Maxwell, 1992. P 321 Y·RUIZ l'EREZ, Manuel PatióramaAm.bienta1
,<k!:1as <.::otnunidades El.1'J'OPeas. Madrid: A~n COda.-Quercus. 19CX1. p 2~

_TH~M1S
113
del Norte1?, especialmente la Convención de Lon- La mayoría de la doctrina reconoce que el princi-
dres sobre vertidos marinos18 pio preventivo se encuentra cristalizado en el
Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre
111. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, EL Entorno Humano de 1972:
PRINCIPIO PREVENTIVO Y OTROS
PRINCIPIOS EN EL DERECHO los Estados tienen la obligación de asegurar que
«(. ..)
INTERNACIONAL DEL MEDIO las actividades que se lleven a cabo dentro de su juris-
AMBIENTE. dicción o bajo su control no perjudiquen al medio de
otros Estados o de zonas situadas fuera de toda juris-
La mayoría de la doctrina internacional reconoce dicción nacional»22.
que los principios generales del derech019 son los
principios que son universales en todos los siste- El planteamiento fundamental del principio pre-
mas nacionales (municipallaw) y que pueden ser ventivo reside en que los Estados tienen la res-
aplicados por las cortes internacionales a los Esta- ponsabilidad de no dañar con sus actos el medio
dos en sus relaciones jurídicas20• Sin embargo, los ambiente de otros Estados. Derivado de esta idea
principios de los que nos ocupamos en este el principio preventivo prescribe que los Estados
acápite -como el principio precautorio por ejem- tienen un deber de prevenir cualquier daño con-
plo- son principios básicamente referidos al área tra el medio ambiente.
ambiental y sirven de inspiración como grandes
lineas rectoras en esta materia. Constituye idea ¿En qué se diferencia entonces el principio pre-
generalizada que estos principios ambientales no ventivo del principio precautorio? Si aparente-
tienen un consenso universal y están en muchos mente son muy similares. La diferencia estriba en
casos en un proceso formativo. Algunos de ellos, el hecho que frente a una acción que pueda oca-
que pueden ser considerados ampliamente reco- sionar un daño al medio ambiente, en el caso del
nocidos, han sido señalados por Kiss y Shelton principio preventivo, lo que existe es certeza cien-
como por ejemplo, el principio preventivo o de no tífica de que esa acción va a ocasionar un efecto
interferencia, el principio por el cual se debe re- dañoso. En contraste, en el caso del principio pre-
sarcir por el daño ambiental y el principio de que cautorio no existe esta certeza científica, es sólo
la supervivencia de las especies en peligro debe ante la imposibilidad de conocer con anterioridad
ser garantizada21 • el efecto dañoso que se aplica el principio precau-
torio. En ese sentido, se puede afirmar que el
En referencia y vinculado al principio precautorio principio precautorio es un paso previo al princi-
es importante relevar el concepto del principio pio preventivo, puesto que este último principio
preventivo. La razón de esta importancia estriba se puede aplicar aún antes de saber si un acto
en la posible conexión o vinculación que existe puede o no ser dañoso para el medio ambiente.
entre estos dos principios. Además, este planteamiento descarta la idea que
el principio precautorio y el principio preventivo

Cf. FREESfONE, David and Ijlstra, Ton (Ed) The North Sea: Basic Legal Documents on Regional Environmetal Cooperation.
17
Dordrecht, Boston, London: Graham and Trotman, Martinus Nijhoff. 1991. p 450.

18Cf. THORNE-MILLER, Boyce. The London Dumping Convention, The Precautionary Approach, ant the assessment of
wastes for Sea-Disposal, pp. 335-339. Marine Pollution Bulletin. Volumen 24, Número 7, 1992.

19Los Principios Generales del Derecho son considerados una de las fuentes de Derecho Internacional, de acuerdo a lo que
señala el artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicio que señala: «La Corte, cuya función es resolver, de
acuerdo al Derecho Internacional todas las disputas que le son sometidas, aplicará: (_) (c) los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas». Recuerdese que las fuentes del Derecho Internacional, tal como lo reconoce el
mismo artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son: a) Las Convenciones Internacionales, b) La
Costumbre Internacional, c) Los Principios Generales del Derecho, d) La Jurisprudencia de las Cortes Internacionales y la
Doctrina de los publicistas más reconocidos a nivel mundial "Statute of International Court of ]ustice». En: EVANS, Malcolm
D. Op. cit. p.32

20 BROWNLIE, Ian. PrincipIes of Public International Law. Second Edition. Oxford: Oarend.on Press, 1973. p 16.

21KISS, Alezandre-Charles and Shelton, Dinah. International Environmental Law. London: Transnational Publishers, Ardsley-
on-Hudson, Graham and Trotman, 1991 p 107.

22 ORGANlZAOON DE LAS NAOONES UNIDAS. Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
Op. cit

TlIEMIS
114
sean un mismo principio. Para este autor queda IV. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO: ¿ES
claro que ambos principios son diferentes y tie- UN PRINCIPIO O UNA REGLA DE
nen esferas de actuación en diferentes planos, tal DERECHO INTERNAOONAL DEL
cual lo reconoce la doctrina más autorizada23• MEDIO AMBIENTE?

Establecido este punto previo sobre el principio En este acápite lo que trataremos de definir es si
preventivo, es nuestro deseo plantear en las si- el principio precautoria es realmente un nuevo
guientes líneas algunas ideas generales sobre «principio» o si tiene suficiente fuerza legal para
otros principios del Derecho Internacional del ser considerado una «regla de derecho internacio-
Medio Ambiente. Corno hemos señalado al inicio nal». Sands sostiene que existe una diferencia en-
del este ensayo, no todos los principio que'se pos- tre lo que es un «principio» y lo que es una «regla
tulan en la materia ambiental, tienen necesaria- de derecho internacional». Este autor señala que
mente, una fuerza mandataria. Por ejemplo, aca- «principio» es una disposición que es sólo un
démicos de diversas partes del mundo han plan- planteamiento, una guía orientadora (mere guide-
teado innumerable cantidad de principios, que no line) que no tiene fuerza mandataria (not legally
siempre cuentan con apoyo unviersal. Tal es el ca- binding). Por el contrario, una «regla de derecho
so de Simpson que señala que de acuerdo a una internacional» sí tiene fuerza mandataria y debe
Directiva de la Unión Europea existe un «Princi- ser acatada por toda la comunidad internacional26•
pio de Proximidad». Así, sostiene que en cuanto a Es lo que la doctrina anglosajona conoce corno la
la eliminación de residuos tóxicos se debe seguir contraposición entre el «soft law» y el «hard law».
una política que permita su eliminación en ellu- El «soft law» en el derecho internacional, es aquel
gar apropiado más próximo, considerando la tec- que no tiene fuerza vinculante (v.g. el que provie-
nología disponible y con la meta de reducir los ne de una declaración), en tanto que el «hard law»
riesgos a la salud pública y al medio ambiente24 • es legalmente obligatorio (v.g. el generado por un
tratado).
Este planteamiento de Simpson es muy interesan-
te y posiblemente de aplicación al nivel de la Así, en este punto la pregunta que debernos ha-
Unión Europea, pero no es un principio generali- cernos es si el principio precautorio tiene el sufi-
zado a nivel global. Así mismo, desde el punto de ciente grado de consenso mundial para ser consi-
vista hispanoamericano existe también una gran derado una regla de derecho internacional o si,
cantidad de principios que no cuentan con apoyo por el contrario, es meramente un principio o una
mundial. Veáse el caso de los llamados «principio norma de derecho nacional que le compete regu-
de realidad», «principio de solidaridad», «principio lar a cada país en particular.
de regulación jurídica integral», «principio de or-
denamiento ambiental», «principio de torna de de- Adicionalmente, para responder a esta pregunta
cisiones tornando en cuenta la variable ambien- es necesario, a su vez, considerar si el principio
tal», entre otros25• precautorio es parte, o no, de la costumbre inter-
nacional reconocida por el Derecho Internacional
Esta proliferación de principios origina que no to- vigente27 , dado que, de ser así, podremos afirmar
dos ellos tengan universal aceptación y obligato- válidamente su carácter obligatorio para todos los
riedad En las páginas siguientes trataremos de Estados del mundo.
señalar cuáles son los principios de derecho inter-
nacional del medio ambiente que tienen acepta- La doctrina considera que para reconocer el ca-
ción universal. rácter de costumbre internacional a una supuesta

23 FREESTONE, David The Precautionary PrincipIe. Op. cit. pp. 30-31


24 SIMPSON, Struan. The Times. Guide to the Environment London: Times Books, 1990. p. 85.
15 la doctrina hispanoamericana ha sido prolífica en la creación de gran cantidad de «principios ambientales». Las razo~ son,
de un lado, la novedad de la temática jurídico-ambiental y de otro, la visi6n, a veces, eIogiablemente jusnaturalista de algunos
autores. Véase al respecto: MARI'IN MATEO, Ramón. Derecho Ambiental Madrid: Instituto de Estudios de A~ción
Local, 1977. p. 7«:'; JAQUENOD DE ZSOGON, Silvia El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores. Madrid: Mitíisteriode
Obras Públicas y Urbanismo. Monografías de la Dirección de Medio Ambiente, 1989. p. 319; PIGRErn, ~y otí:bS.a
Responsabilidad por Daño AmbientaL Buenos Aires, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, 1986. p. 212
26Véase: Speakers' Notes CJ3Sl, Volumen 1 The British CounciL International Seminar UNCED: A framewotk far su~ble
environmental and development law. Londres 12-17 de setiembre de 1993. pp. 431-432
la Costumbre Internacional es otra de las principales fuentes del Derecho Internacional Véase: Statúte ofInternatklna1
'Z1
Court of Justice, pp. 26-36. En: EVANS, Malcolm D. Op. cit. p. 32
regla internacional es menester que ésta cumpla v. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO Y
con dos requisitos: a) que sea una práctica estatal LATINOAMERICA: ALGUNAS
definida y difundida en el espacio y en el tiempo CONSIDERACIONES FINALES.
y b) que cumpla con el requisito subjetivo de la
opinio iuris sive necessitatis, es decir que los Estados Como hemos señalado al inicio, el principio pre-
consideren con su actuar que esta regla corres- cautorio es uno de los más nuevos y apasionantes
ponde al Derechd8• El concepto de opinio iuris es en la arena internacional. En la línea de otros
uno de los más complejos en el Derecho Interna- principios internacionales del medio ambiente29, el
cional moderno. En esencia que una regla de de- principio precautorio está ganando día a día más
recho tenga este elemento subjetivo significaría adeptos entre los académicos mundiales.
que los Estados han mostrado su acu~rdo con la
existencia y cumplimiento de dicha regla a nivel Sin embargo, es menester detenerse en este pun-
internacional to para señalar que este principio recién está esta-
bleciéndose teóricamente y que tiene que desa-
En el caso del principio precautorio, no es claro rrollarse aún más. No se puede negar, por ello,
afirmar que exista consenso mundial sobre su ca- que muchos Estados en la actualidad tienen una
rácter de costumbre internacional y, consecuente- aproximación muy cauta a este principio por lo
mente, sobre su contenido obligatorio mundial que podría tener de contrario en un caso, o a la
Las dos principales convenciones mundiales en soberanía de los Estados sobre sus recursos natu-
las que se le ha incorporado -la Convención sobre rales o en otro, al libre desarrollo de las inversio-
Diversidad Biológica, y la referida al Cambio nes económicas o al manejo empresarial de éstas.
Climático- todavía no muestran un total consenso Como otros principios, el principio precautorio to-
a nivel global aunque debemos remarcar que esta davía tiene que caminar un largo trecho para su
situación no sólo significa falta de acuerdo sobre consagración definitiva, y esto depende bastante
este punto -el principio precautorio- sino sobre de cómo se logre poner en práctica y aplicar en el
otros temas de la agenda global de medio ambien- futuro.
te. Consecuentemente, este principio no es aún
parte de la costumbre internacional vigente, pero A este respecto, los países de América Latina de-
está en un nivel progresivo. ben tener una posición progresiva en la asimi-
lación de este nuevo principio, pero además un
La muestra de esta última afirmación se encuen- criterio atento al desenvolvimiento de las cam-
tra en el hecho que el principio precautorio cada biantes relaciones internacionales. Su aplicación
vez está adquiriendo mayor aceptación a nivel en nuestros países debe ser parte de un cuidado-
mundial. Por lo pronto, la Unión Europea -como so consenso entre todos los sectores -Estado, em-
ya hemos mencionado- lo ha reconocido a nivel presa, ONGs, sociedad civil-, pues todos estamos
regional como uno de sus principios rectores de llamados a la conservación del medio ambiente
política medioambiental yen general a nivel mun- aquí y en cualquier parte del mundo.
dial hay una tendencia generalizada a reconocerlo
como un principio básico del medio ambiente.

28 Cí. AKEHURSf, Michael. Custom as a Source oí International Law, pp. 1-53. En: The British Yearbook oí International Law.
Oxford University Press. Número XLVII, Años 1974-1975. p.l

29 La doctrina internacional reconoce seis principios del Derecho Internacional del Medio Ambiente. Estos principios se hallan
en la Declaración Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 y son: a) Igualdad (principio 1), b) Desarrollo Sustentable (principio
S), c) Soberanía Estatal sobre los Recursos Naturales Propios (principio 21), d) Preventivo o de No Interferencia (principio 21),
e) Responsabilidades Compartidas pero Diferenciadas o de Corresponsabilidad Asimétrica (principio 22) y f) Buena Vecindad
y Cooperación Internacional (principio 24). Puede verse un análisis más detallado de estos principios en: VERA ESQUIVEL,
Germán. El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. Lima: Fondo Editorial de la Fundación Academia Diplomática
del Perú. Serie Estudios de Política Internacional, 1992 pp. 89-91 Y Amazonia: A Test Case for International Envíronmental
Law. Dissertation submitted for the Degree of Master in International Law. The University of Hull, Inglaterra, 1993. En uri
próximo libro referido al Derecho Internacional del Medio Ambiente (a publicarse en Gran Bretaña) Philippe Sands sostiene
que se están estableciendo dos principios adicionales: el Principio Precautorio (sugerido en el principio 2 de la Declaración de
Estocolmo) -y que hemos estudiado en este ensayo- y el Principio Contaminador (Afectador)-Pagador. Nosotros concordamos
con esta opinión. Véase: Sp.eakers' Notes 93'57, Volume 1. The British Council International Seminar UNCED: A framework for
sustainable environmental and development law. Op. cil p. 430 Y siguientes.

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116
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EL DERECHO COMO SISTEMA DE
GARANTIAS*

Luigi Ferrajoli
Profesor de Teoría General
y Filosofía del Derecho
Camerino, Italia

1. CRISIS DEL DERECHO Y CRISIS DE LA


RAZON }URIDICA. EL MODELO
GARANTISTA

Estamos asistiendo, incluso en los países de de-


mocracia más avanzada, a una crisis profunda y
creciente del Derecho, que manifiesta en diversas
formas y en múltiples planos. Distinguiré, esque-
máticamente, tres aspectos de esta crisis.

Al primero de ellos lo llamaré crisis de la legalidad,


es decir, del valor vinculante asociado a las reglas
por los titulares de los poderes públicos. Se expre-
sa en la ausencia o en la ineficacia de los contro-
les, y, por tanto, en la variada y llamativa feno-
menología de la ilegalidad del poder. En Italia -pe-
ro me parece que, aunque en menor medida, tam-
El presente articulo describe la crisis por la que bién en Francia y en España- numerosas inves-
atraviesa actualmente el derecho, defini¿ndola fun- tigaciones judiciales han sacado a la luz, en estos
damentalmente como un resquebrajamiento del meses, un gigantesco sistema de corrupción, que
principio de legalidad y del sistema garantista, que envuelve a la política, la administración pública,
son, en definitiva, los rasgos distintivos del Derecho las finanzas y la economía, y que se ha desarrolla-
contemporáneo. do como una especie de estado paralelo, despla-
zado a sedes extralegales y extrainstitucionales,
Sin embargo, el autor plantea un nuevo enfoque pa- gestionado por las burocracias de los partidos y
ra la solución de esta crisis, el cual tiene como pun- por los lobbies de los negocios, que tiene sus pro-
. to de partida una redefinición de la razón jurídica, pios códigos de comportamiento. En Italia, ade-
posibilitando así, la elaboración y diseño de nuevas más, la ilegalidad pública se manifiesta también
técnicas en la formulación del Derecho y, asimis- en forma de crisis constitucional, es decir, en la
mo, asignándole un papel crítico que posibilite co- progresiva degradación del valor de las reglas del
rregir las contradicciones que el Estado de Derecho, juego institucional y del conjunto de los límites y
como tal, alberga. los vínculos que las mismas imponen al ejercicio

'ael derecho y sus alternativas», organiZada por el Consejo General del


'. bre al 4 de diciembre de 1992. Agradecemos al Dr. César San Martín
.pubJlicaoon,.,
l1<laI:1Q!~la~~VlSta«Jueces para la Democracia», N" 16-17, 1992.

TH.E~IS
119
de los poderes públicos: basta pensar en los abu- alteración del sistema de fuentes y, por consi-
sos de poder que llevaron a pedir la acusación del guiente, en un debilitamiento del constitucionalis-
ex presidente de la República italiana por aten- mo. El proceso de integración mundial, y específi-
tado contra la Constitución, la pérdida de conteni- camente europea, ha desplazado los centros de
do de la función parlamentaria, los conflictos en- decisión tradicionalmente reservados a su sobera-
tre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que nía, en materia militar, de política monetaria y po-
el primero no soporta la independencia del se- líticas sociales, fuera de los confines de los esta-
gundo, por no hablar del entramado que existe dos nacionales. Y aunque este proceso se mueva
entre política y mafia y del papel subversivo, to- en una línea de superación de los viejos y cada
davía en gran parte oscuro, desempeñado desde vez menos legitimados y legitimables estados na-
hace ya decenios por los servicios secretos. cionales y de las tradicionales fronteras estatalis-
tas de los derechos de ciudadanía, pone en crisis,
El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más a falta de un constitucionalismo de derecho inter-
se ha escrito, es el de la inadecuación estructural nacional, la tradicional jerarquía de las fuentes.
de las formas del estado de derecho a las funcio- Piénsese en la creación de nuevas fuentes de pro-
nes del welfare state, agravada por la acentuación ducción, como las del derecho europeo comunita-
de su carácter selectivo y desigual que deriva de rio -directivas, reglamentos y, después del Trata-
la crisis del estado social Como se sabe, esta crisis do de Maastricht, decisiones económicas e incluso
ha sido con frecuencia asociada a una suerte de militares-, sustraídas a controles parlamentarios y,
contradicción entre el paradigma clásico del esta- al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tan-
do de derecho, que consiste en un conjunto de lí- to nacionales como supra nacionales.
mites y prohibiciones impuestos a los poderes pú-
blicos de forma cierta, general y abstracta, para la Es evidente que esta crisis del derecho corre el
tutela de los derechos de libertad de los ciudada- riesgo de traducirse en una crisis de la democra-
nos, y el Estado social, que, por el contrario, de- cia. Porque, en efecto, en todos los aspectos seña-
manda a los propios poderes la satisfacción de de- lados, equivale a una crisis del principio de legali-
rechos sociales mediante prestaciones positivas, dad, es decir, de la sujeción de los poderes públi-
no siempre predeterminables de manera general cos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía
y abstracta, y por tanto eminentemente discrecio- popular como el paradigma del estado de dere-
nales, contingentes, sustraídas a los principios de cho. Y se resuelve en la producción de formas
certeza y estricta legalidad, y confiadas a la inter- neoabsolutistas del poder público, carentes de lí-
mediación burocrática y partidista. Tal crisis se mites y de controles y gobernadas por intereses
manifiesta en la inflación legislativa provocada fuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamien-
por la presión de los intereses sectoriales y corpo- tos.
rativos, la pérdida de generalidad y abstracción de
las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el Una lectura bastante difundida de semejante cri-
proceso de descodificación y el desarrollo de una sis es la que la interpreta como crisis de la misma
legislación fragmentaria, incluso en materia pe- capacidad regulativa del derecho, debida a la ele-
nal, habitualmente bajo el signo de la emergencia vada «complejidad» de las sociedades contemporá-
y la excepción. Es claro que se trata de un aspecto neas. La multiplicidad de las funciones exigidas al
de la crisis del derecho que favorece al señalado estado social, la inflación legislativa, la pluralidad
con anterioridad Precisamente, el deterioro de la de las fuentes normativas, su subordinación a im-
forma de la ley, la falta de certeza generalizada a perativos sistémicos de tipo económico, tecnológi-
causa de la incoherencia y la inflación normativa co y político y, por otra parte la ineficacia de los
y, sobre todo, la falta de elaboración de un siste- controles y los amplios márgenes de irresponsabi-
ma de garantías de los derechos sociales equipara- lidad de los poderes públicos, generarían -según
ble, por su capacidad de regulación y control, al autores como Luhmann, Teubner y Zolo- una cre-
sistema de las garantías tradicionalmente predis- ciente incoherencia, falta de plenitud, imposibili-
puestas para la propiedad y la libertad, constituye dad de conocimiento e ineficacia del sistema jurí-
un factor de ineficacia de los derechos y el terre- dico. De aquí se seguiría un debilitamiento de la
no más fecundo para la corrupción y el arbitrio. misma función normativa del derecho y, en parti-
cular, la quiebra de sus funciones de límite y
Un tercer aspecto de la crisis del derecho está li- vínculo para la política y el mercado, y, por tanto
gado a la crisis del estado nacional y se manifiesta de garantía de los derechos fundamentales, tanto
en el cambio de los lugares de la soberanía, en la de libertad como sociales!.

1 N. Luhmann, Rechtssoziologiel, (1972), trad. it de A. Febbrajo, Sociología del diritto, Laterza, Bari-Roma, 1977, págs. 245-254;
id. TI Welfare State come problema politico e teorico, en Transformazione e crisi del Welfare State, E. Fano, S. Rodotá y G.

THE.MIS
120-
Me parece que este diagnóstico podría responder mente más dramático y desesperante que el que
a una suerte de falacia naturalista o, quizá mejor, aparece hoy entre nuestros ojos. Y también enton-
determinista: nuestros sistemas jurídicos son co- ces, en los orígenes de la modernidad jurídica,
mo son porque no podrían ser de otro modo. El fueron muchas y autorizadas las voces que se le-
paso irreflexivo del ser al deber ser -importa poco vantaron contra la pretensión de la razón jurídica
si en clave determinista o apologética- es el peli- de reordenar y reconstruir su propio objeto en
gro que me parece está presente en muchas ac- función de los valores de la certeza y de la garan-
tuales teorizaciones de la descodificación, la tía de los derechos: basta pensar en la oposición
deslegislación o de desregulación. No cabe duda de Savigny y de la Escuela Histórica a los proyec-
que una aproximación realista al derecho y al con- tos de codificación y, desde una perspectiva bien
creto funcionamiento de las instituciones jurídi- diferente, en la incomprensión y la infravalo-
cas es absolutamente indispensable y previo si no ración por Jeremy Bentham de la Declaración
se quiere caer en la opuesta y no menos difusa Francesa de los Derechos de 1789.
falacia, idealista y normativista, de quien confun-
de el derecho con la realidad, las normas con los El problema representado por las múltiples for-
hechos, los manuales de derecho con la descrip- mas en que ahora se expresa la crisis del derecho
ción del efectivo funcionamiento del derecho mis- pone a la razón jurídica ante un reto que no es
mo. Y, sin embargo, el derecho es siempre una más difícil que el afrontado, hace ahora dos siglos,
realidad no natural sino artificial, construida por por los juristas ilustrados, al emprender la obra de
los hombres, incluidos los juristas, que tienen una la codificación bajo la enseñanza del principio de
parte no pequeña de responsabilidad en el asun- la legalidad. Si bien, respecto de la tradición posi-
to. Y nada hay de necesario en sentido determin- tivista clásica, la razón jurídica actual tiene la ven-
ista ni de sociológicamente natural en la ineficacia taja derivada de los progresos del constituciona-
de los derechos y en la violación sistemática de lismo del siglo pasado, que le permite configurar
las regla por parte de los titulares de los poderes y construir hoy el derecho -bastante más que en
públicos. No hay nada de inevitable y de irreme- el viejo estado liberal- como un sistema artificial
diable en el caos normativo, en la proliferación de de garantías constitucionalmente preordenado a la
las fuentes y en la consiguiente incertidumbre e tutela de los derechos fundamentales.
incoherencia de los ordenamientos, con las que la
sociología jurídica sistémica representa habitual- Esta función de garantía del derecho resulta ac-
mente la actual crisis del estado de derecho. tualmente posible por la específica complejidad
de su estructura formal, que, en los ordenamien-
Yo creo que el peligro para el futuro de los dere- tos de constitución rígida, se caracteriza por una
chos fundamentales y de sus garantías depende doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el ca-
hoy no sólo de la crisis del derecho, sino también rácter positivo de las normas producidas, que es
de la crisis de la razón jurídica; no sólo del caos el rasgo específico del positivismo jurídico, sino
normativo y de la ilegalidad difusa aquí recorda- también por su sujeción al derecho, que es el ras-
dos, sino también de la pérdida de confianza en go específico del estado constitucional de derecho, en
ese artificial reason que es la razón jurídica moder- el que la misma producción jurídica se encuentra
na, que erigió el singular y extraordinario para- disciplinada por normas, tanto formales como
digma teórico que es el estado de derecho. La si- sustanciales, de derecho positivo. Si en virtud de
tuación del derecho propia del ancien regime era la primera característica, el «ser» o la «existencia»
bastante más «compleja», irracional y desregulada del derecho no puede derivarse de la moral ni en-
que la actual La selva de las fuentes, el pluralismo contrarse en la naturaleza, sino que es, precisa-
y la superposición de ordenamientos, la inflación mente, «puesto» o «hecho» por los hombres y es
normativa y la anomia jurídica de los poderes que como los hombres lo quieren y, antes aún, lo
tuvieron enfrente los clásicos del iusnaturalismo piensan; en virtud de la segunda característica
y de la ilustración, que desde Hobbes hasta Mon- también el «deber ser» del derecho positivo, o sea
tesquieu y Beccaria, formaban un cuadro segura- sus condiciones de «validez», resulta positivizado

Marramao (eds.), Angeli, Milán, 1983, P 352; íd, The Unity of the Legal System, en The Self-Reproduction of the Law. Actas
del congreso sobre «Autopoiesis in Law and Society», Instituto Universitario Europeo, Florencia 1984; íd, Some Prob1ems with
«Reflexive Law», ivi; G. Teubner (edO Dilemman of Law in the Welfare State, De Greuyter, Berlin-Nueva York, 1984; Alter
Legal Instrumentalism?, ivi; R Wilke, G. Teubner, Konexte und Autonomie: Geselischaftliche Selbstseuerung durch reflexive
Fecht, en «Zeitschrift für Rechtssoziologie», 1984; 6; 0.1; d 2010, Ragione, diritto e morale nella teoria del garantismo, en L
Gianoíormaggio (ed), Le ragioni del garantismo, Giapiccheli, Turin, 1993; íd, Citadinanza democratica e quiurisidizione, en
curso de publicación en «Questione guIstizia»,

.TH_EMIS
121
por un sistema de reglas que disciplinan las pro- terpretación y de la aplicación de la ley, al que in-
pias opciones desde las que el derecho viene pen- corpora una re definición del papel del juez y una
sado y proyectado, mediante el establecimiento revisión de las formas y las condiciones de su su-
de los valores ético-políticos -igualdad, dignidad jeción a la ley; d) por último, en el plano de la
de la persona, derechos fundamentales- por los metateoría del derecho, y por tanto del papel de la
que se acuerda que aquéllas deben ser infor- ciencia jurídica que resulta investida de una fun-
madas. En suma, son los mismos modelos axi- ción no solamente descriptiva, sino crítica y
ológicos del derecho positivo, y ya no sólo sus proyectiva en relación con su objetd.
contenidos contingentes -su «deber ser», y no sólo
su «ser»- los que se encuentran incorporados al 2. RACIONALIDAD FORMAL Y
ordenamiento del estado constitucional de dere- RAOONAL SUSTANCIAL EN EL
cho, como derecho sobre el derecho, en forma de PARADIGMA GARANTISTA DE LA
vínculos y límites jurídicos a la producción jurídi- VALIDEZ.
ca. De aquí se desprende una innovación en la
propia estructura de la legalidad, que es quizá la Comencemos por la primera alteración producida
conquista más importante del derecho contempo- por el modelo garantista en el esquema positivista
ráneo: la regulación jurídica del derecho positivo clásico: la que afecta a la teoría del derecho. Según
mismo, no sólo en cuanto a formas de produc- la concepción prevaleciente entre los máximos
ción, sino también por lo que se refiere a los con- teóricos del derecho -de Kelsen a Hart y Bobbio-,
tenidos producidos. la «validez» de las normas se identifica, sea cual
fuere su contenido, con su existencia: o sea, con la
Gracias a esta doble artificialidad -de su «ser» y de pertenencia a un cierto ordenamiento, determina-
su «deber sep>- la legalidad positiva o formal en el da por su conformidad con las normas que regu-
estado constitucional de derecho ha cambiado de lan su producción y que también pertenecen al
naturaleza: no es sólo condicionante, sino que mismo. Esta concepción puramente formal de la
también ella está a su vez condicionada por validez es, a mi juicio, el fruto de una simpli-
vínculos jurídicos, no sólo formales, sino también cación, que se deriva a su vez de una incompren-
sustanciales. Podemos llamar «modelo» o «sistema sión de la complejidad de la legalidad en el estado
garantista», por oposición al paleopositivista, a este constitucional de derecho que acaba de ilustrarse.
sistema de legalidad, al que esa doble artificiali- En efecto, el sistema de las normas sobre la pro-
dad le confiere un papel de garantía en relación ducción de normas -habitualmente establecido en
con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho nuestros ordenamientos con rango constitucio-
contemporáneo no programa solamente sus for- nal-, no se compone sólo de normas formales so-
mas de producción a través de normas de procedi- bre la competencia o sobre los procedimientos de
miento sobre la formación de las leyes y demás formación de las leyes. Incluye también normas
disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, como el principio de igualdad y los
sustanciales, vinculándolos normativamente a los derechos fundamentales, que de modo diverso li-
principios y a los valores inscritos en sus constitu- mitan y vinculan al poder legislativo excluyendo
ciones, mediante técnicas de garantía cuya elabo- o imponiéndole determinados contenidos. ASÍ,
ración es tarea y responsabilidad de la cultura ju- una norma -por ejemplo, una ley que viola el
rídica. Esto conlleva una alteración en diversos principio constitucional de igualdad-, por más
planos del modelo positivista clásico: a) en el pla- que tenga existencia formal o vigencia, puede
no de la teoría del derecho, donde esta doble arti- muy bien ser inválida y como tal susceptible de
ficialidad supone una revisión de la teoría de la anulación por contraste con una forma sustancial
validez, basada en la disociación entre validez y sobre su producción.
vigencia, y en una nueva relación entre forma y
sustancia de las decisiones; b) en el plano de la te- Como es sabido, Hans Kelsen trató de resolver es-
oría política, donde comporta una revisión de la ta aporía afirmando la validez también de las nor-
concepción puramente procedimental de la demo- mas, comprendidas por ejemplo en las leyes ordi-
cracia y el reconocimiento también de una dimen- narias, cuyos contenidos se encuentren en contra-
sión sustancial; c) en el plano de la teoría de la in- dicción con normas superiores, como las constitu-

2 Estas cuatro implicaciones del modelo garantista serán desarrolladas de manera más analítica y rigurosa en un trabajo de
teoiia del derecho de próxima publicación. Ahora puede consultarse: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale" Laterza,
Roma-Bari, 2' ed 1m, págs. 348-362, 551-556, 898-992 (edición castellana en preparación por Editorial Trotta, Madrid); y Note
critiche e autocritiche mtomo alla discussiones su «Diritto e ragione», en L Gianformaggio, op. cit., apartados 1 y 3.

IHEMlS
122
cionales. Estas normas, escribe, «permanecen váli- Se trata, pues, de dos conceptos asimétricos e in-
das mientras no son derogadas en la forma que el dependientes entre sí: la vigencia guarda relación
mismo orden jurídico determine»3. De este modo, con la forma de los actos normativos, es una cues-
confunde la anulación con la abrogación y, lo que tión de subsunción o de correspondencia de las for-
es más grave, calca el deber ser sobre el ser del mas de los actos productivos de normas con las
derecho valorando, con una suerte de presunción previstas por las normas formales sobre su for-
general de legitimidad, todas las normas vigentes mación; la validez, al referirse al significado, es por
como válidas. Herbert Hart, de modo más conse- el contrario una cuestión de coherencia o compati-
cuente, ha negado la validez de tales normas, si- bilidad de las normas producidas con las de ca-
tuando las normas sustanciales sobre su produc- rácter sustancial sobre su producción. En térmi-
ción en el mismo plano que las formales en mate- nos kelsenianos: la relación entre normas produci-
ria de competencia, con el resultado todavía más das y normas sobre la producción es en el primer
insostenible de negar la existencia de las normas caso de tipo nomodinámico y en el segundo de tipo
formal, pero no sustancialmente, conformes con nomostático; y la observancia (o la inobservancia)
las relativas a su producción y, en consecuencia, de las segundas por parte de las primeras se con-
de calcar el ser sobre el deber ser del derecho y de figura en el primer caso como aplicación (o inapli-
desconocer como no vigentes las normas inváli- cación) y en el segundo como coherencia (o con-
das y, sin embargo, aplicadas hasta que se pro- tradicción). Carecería de sentido decir que una ley
duzca su anulación4• no promulgada o un testamento sin forma escrita
son incoherentes o contradicen las normas forma-
Estas aporías desaparecen cuando se abandona la les que imponen la promulgación de las leyes o la
concepción paleopositivista de la validez, ligada a forma escrita de los testamentos; así como no ten-
una estructura simplificada de la legalidad que ig- dría sentido decir que una ley lesiva para el habeas
nora la sujeción al derecho, no sólo formal sino corpus o para el principio de igualdad no es sub-
también sustancial, de las fuentes de producción sumible en (o no aplica) las normas constituciona-
jurídica, en los ordenamientos dotados de consti- les sustanciales que contradice.
tución rigida. En efecto, la existencia de normas
inválidas puede ser fácilmente explicada con sólo El paradigma del estado constitucional de dere-
distinguir dos dimensiones de la regularidad o la cho -o sea, el modelo garantista- no es otra cosa
legitimidad de las normas: la que se puede llamar que esta doble sujeción del derecho al derecho,
«vigencia» o «existencia», que hace refencia a la que afecta a ambas dimensiones de todo
forma de los actos normativos y que depende de fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la
la conformidad o la correspondencia con las nor- forma y la sustancia, los signos y los significados,
mas formales sobre su formación; y la «validez» la legitimación formal y la legitimación sustancial
propiamente dicha o, si se trata de leyes, la «cons- o, si se quiere, la «racionalidad formal» y la «racio-
titucionalidad», que por el contrario tiene que ver nalidad material» weberianas. Gracias a la diso-
con su significado o contenido y que depende de ciación y a la sujeción a dos tipos de reglas dife-
la coherencia con las normas sustanciales sobre su rentes de ambas dimensiones, ha dejado de ser
producción. cierto que la validez del derecho dependa, como

3 H Kelsen: General Theory of Law and State, (1945), trad de E. García Maynez, Teoría general del Derecho y del Estado,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, P 137.
4 H. Hart: The Concept of Law, trad de GR Carrió, El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bueno Aires, 1968, cap IV,
apartado 3, págs. 82 Y ss. También Bobbio, como Kelsen, identifica la validez con la «existencia» y se priva así de la posibilidad
de dar cuenta de la existencia de normas inválidas. Es cierto que distingue entre «validez formal» y <<validez materia!»,
identificando este última con la coherencia lógica de la norma <<con otras norma válidas del ordenamiento» (Sul ragionamiento
del giuristi, en «Rivista di diritto civile, 1, 1995, ahora en P. Comanducci y R Guastini, L'analisi del ragionamento giuridico,
Giappichelli, Turin, 1989, vol n, págs. 167-169~ Sin embargo, su identificación de la validez con la existencia y por tanto de la
invalidez con la inexistencia, le constriñe, a propósito de la norma formalmente pero no sustancialmente válida por ser
«incompatible con una norma jerárquicamente superi01"», a hablar de <<abrogación implícita» de la primera por parte de la
segunda en el mismo sentido en el que se afirma que una norma es implícitamente abrogada por otra sucesiva de significado
incompatible. Teoría della norma giuridica, Giappichelli, Turin, 1958, págs. 37-38; hay trad casto de E. Rozo Acuña en Teoría
general del derecho, Debate, Madrid, 1991 De este modo, no queda claro si para Bobbio una norma semejante, cuya
incompatibilidad Se produce con una norma superior a ella por lo general precedente, existe (como para Kelsen) hasta su
implícita abrogación por el intérprete, o no existe (como para Hart) al resultar implícitamente abrogada ab origine. En ambos
casos queda sin explicitar el fenómeno de la norma inválida y no obstante vigente (o existente) hasta el pronunciamiento que
determina su invalidez: que no consiste, en efecto, en una abrogación implícita por vía de interpretación asimilable a la de la
norma en contradicción con otra norma sucesiva de nivel equivalente, sino de un acto de jurisdicción con el que (la existencia
de) la norma inválida queda formalmente anulada

IHEMIS
123
lo entendía Kelsen, úmcamente de requisitos for- mal de la «democracia política», que hace referencia
males, y que la razón jurídica moderna sea, como al quién y al cómo de las decisiones y que se halla
creía Weber, sólo una «racionalidad formal»; y garantizada por las normas formales que discipli-
también que la misma esté amenazada, como nan las formas de las decisiones, asegurando con
temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y
inserción en ella de una «racionalidad material» la dimensión material de la que bien podría lla-
orientada a fines, como lo sería la propia del mo- marse «democracia sustancial», puesto que se refie-
derno estado social Todos los derechos funda- re al qué es lo que no puede decidirse o debe ser
mentales -no sólo los derechos sociales y las obli- decidido por cualquier mayoría, y que está garan-
gaciones positivas que imponen al Estado, sino tizada por las normas sustanciales que regulan la
también los derechos de libertad y los correspon- sustancia o el significado de las mismas decisio-
dientes deberes negativos que limitan sus inter- nes, vinculándolas, so pena de invalidez, al respe-
venciones- equivalen a vínculos de sustancia y no to de los derechos fundamentales y de los demás
:fe forma, que condicionan la validez sustancial principios axiológicos establecidos por aquella.
de las normas producidas y expresan al mismo
tiempo los fines a que está orientado este moder- ASÍ, los derechos fundamentales se configuran
no artificio que es el estado constitucional de de- como otros tantos vínculos sustanciales impues-
recho. tos a la democracia política: vínculos negativos,
generados por los derechos de libertad que ninguna
3. DEMOCRACIA FORMAL Y mayoría puede violar; vínculos positivos
DEMOCRACIA SUSTANCIAL. generados por los derechos sociales que ninguna
mayoría puede dejar de satisfacer. Y la democracia
Se comprende -y con ello entro en la segunda in- política, como por lo demás el mercado, se identi-
novación introducida por el modelo garantista en fica con la esfera de lo decidible, delimitada y vincu-
el modelo paleopositivista- que una dimensión lada por aquellos derechos. Ninguna mayoría, ni
sustancial del estado de derecho se traduce en di- siquiera unanimidad, puede legítimamente deci-
mensión sustancial de la propia democracia. En dir la violación de un derecho de libertad o no de-
efecto, los derechos fundamentales constituyen la cidir la satisfacción de un derecho social. Los de-
base de la moderna igualdad, que es precisamen- rechos fundamentales, precisamente porque están
te una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles igualmente garantizados para todos y sustraídos a
dos características estructurales que los diferen- la disponibilidad del mercado y de la política, for-
cian de todos los demás derechos, a empezar por man la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible
el de propiedad: sobre todo su universalidad, es que no; y actúan como factores no sólo de legiti-
decir, el hecho de que corresponden a todos y en mación, sino también, y sobre todo, como factores
la misma medida, al contrario de lo que sucede de desligitimación de las decisiones y de las no-
con los derechos patrimoniales, que son derechos decisiones.
excluedendi alias, de los que un sujeto puede ser o
no titular y de los que cada uno es titular con ex- Es claro que semejante estructura del estado cons-
clusión de los demás. En segundo lugar, su natu- titucional de derecho está destinada, por su mis-
raleza de indisponibles e inalienables, tanto activa ma naturaleza, a un grado más o menos elevado
como pasiva, que los sustrae al mercado y a la de- de ineficacia: a causa de la posible incoherencia ge-
cisión política, limitando la esfera de lo decidible nerada por normas que resulten inválidas al con-
de uno y otra y vinculándola a su tutela y satis- trariar prohibiciones impuestas por normas supe-
facción. riores a la esfera de lo decidible; o, a la inversa,
por la posible falta de plenitud debida a la omisión
Siendo aSÍ, la constitucionalización rígida de estos de normas o de decisiones en contraste con obli-
derechos sirve para injertar una dimensión sus- gaciones impuestas a la misma esfera. Estos son
tancial, no sólo en el derecho, sino también en la los dos posibles vicios del ordenamiento: las anti-
democracia. Y el constitucionalismo, del que ayer nomias y las lagunas, determinados, respectiva-
Neil MacCormick hizo una apasionada defensa, mente, en virtud de su diversa estructura, por los
es no tanto, como él ha dicho, un elemento anti- derechos de libertad, que consisten en espectativas
tético de la democracia (política y formal), como, negativas a las que corresponden límites negativos,
sobre todo, su necesario complemento sustancial y por los derechos sociales, que, a la inversa, consis-
En efecto, las dos clases de normas sobre la pro- ten en expectativas positivas a las que corresponden
ducción jurídica que se han distinguido -las for- vínculos positivos para los poderes públicos.
males que condicionan la vigencia y las sustanciales
que condicionan la validez- garantizan otras tantas Ambos tipos de vicios son en alguna medida fi-
dimensiones de la democracia: la dimensión for- siológicos, y sería ilusorio suponer su total elimi-

THEMIS
124
nación. Un estado constitucional de derecho es casos, el garantismo de un sistema jurídico es una
por naturaleza un ordenamiento imperfecto, re- cuestión de grado, que depende de la precisión de
sultando impensable, a causa del fundamento los vínculos positivos o negativos impuestos a los
nomodinámico de la vigencia de las normas, una poderes públicos de las normas constitucionales y
perfecta aoherencia y plenitud del sistema en sus por el sistema de garantías que aseguran una tasa
diversos niveles. Es más: la posible imperfección más o menos elevada de eficacia a tales vínculos.
es, paradójicamente, su mayor mérito. Una perfec-
ta cpherencia y plenitud y una total ausencia de 4. EL PAPEL DEL JUEZ Y LA
antinomias y de lagunas sólo sería posible si no se LEGITIMACION DEMOCRATICA DE SU
hubiera incorporado a las normas sobre la produc- INDEPENDENCIA.
ción algún vínculo sustancial: que es lo que suce-
de en el estado absoluto -poco importa si política- Esta concepción de la validez de las normas en el
mente democrático- donde cualquier norma exis- estado constitucional de derecho, y al mismo
tente, en cuanto producida en las formas estable- tiempo de la relación entre las que he llamado
cidas por el ordenamiento, es por eso sólo válida. «democracia política» (o «formal») y «democracia
sustancial», se refleja además en un reforzamiento
De este modo, a una concepción exclusivamente del papel de la jurisdicción y en una nueva y más
procedimental o formal de la democracia corres- fuerte legitimación democrática del poder judicial
ponde una concepción asimismo f~rmal de la va- y de su independencia. Esta es la tercera impli-
lidez de las normas como mera vigencia o existen- cación del modelo garantista: los desniveles entre
cia, que, puede decirse, representa el presupuesto normas, que están en la base de la existencia de
de la primera; mientras que una concepción sus- normas inválidas y, por otra parte, la incorpo-
tancial de la democracia, garante de los derechos ración de los derechos fundamentales en el nivel
fundamentales de los ciudadanos o no simple- constitucional, cambian la relación entre el juez y
mente de la omnipotencia de la mayoría, requiere la ley y asignan a la jurisdicción una función de
que se admita la posibilidad de antinomias y de garantía del ciudadano frente a las violaciones de
lagunas generadas por la introducción de límites cualquier nivel de la legalidad, por parte de los
y vínculos sustanciales -ya sean negativos, como poderes públicos.
los derechos de libertad, o positivos, como los de-
rechos sociales- como condiciones de validez de En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, co-
las decisiones de la mayoría. Diremos que, en este mo en el viejo paradigma positivista, sujeción a la
sentido, la posibilidad del «derecho inválido» o letra de la ley cualquiera que fuere su significado,
«lagunoso» -o sea, de la divergencia entre norma- sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir,
tividad y efectividad, entre deber ser y ser del de- coherente con la Constitución. Y en el modelo
recho- es la condición previa tanto del estado constitucional-garantista, la validez ya no es un
constitucional de derecho como de la dimensión dogma ligado a la mera existencia formal de la
sustancial de la democracia. ley, sino una cualidad contingente de la misma li-
gada a la coherencia de sus significados con la
De otra parte, los vicios de la incoherencia y la Constitución, coherencia más o menos opinable y
falta de plenitud, si bien son irreducibles más allá siempre remitida a la valoración del juez. De ello
de ciertos límites, dentro de ellos son reducibles se sigue que la interpretación judicial de la leyes
mediante adecuadas garantías, que no son otra co- también siempre un juicio sobre la ley misma,
sa que las técnicas previstas por el ordenamiento que corresponde al juez, junto con la responsabi-
para reducir la distancia estructural entre norma- lidad de elegir los únicos significados válidos, o
tiva y efectividad, y por lo tanto para posibilitar la sea, compatibles con las normas constitucionales
máxima eficacia de los derechos fundamentales sustanciales y con los derechos fundamentales es-
en coherencia con su estipulación constitucional. tablecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -di-
Por eso, reflejan la diversa estructura de los dere- cho sea incidentalmente- entendíamos hace vein-
chos fundamentales para cuya tutela y satisfac- te años con la expresión «jurisprudencia alternati-
ción han sido previstas las garantías liberales, al es- va», recordada en este seminario por Perfecto An-
tar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos drés Ibañez y en tomo a la que se han producido
de libertad, consisten esencialmente en técnicas tantos equívocos: interpretación de la ley confor-
de invalidación o de anulación de los actos prohi- me a la constitución y, cuando el contraste resulta
bidos que las violan. Las garantías sociales, orienta- insanable, deber del juez de cuestionar la validez
das como están a asegurar la tutela de los dere- constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la
chos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de ley de tipo acrítico e incondicionado, sino suje-
coerción y/o de sanción contra la omisión de las ción ante todo a la Constitución, que impone al
medidas obligatorias que la satisface. En todos los juez la crítica de las leyes inválidas a través de su

THEMIS
125
reinterpretación en sentido constitucional y la de- consenso una condena infundada por haber sido
nuncia de su inconstitucionalidad. decidida sin pruebas. Por eso me parecen inacept-
ables y peligrosas para las garantías del justo pro-
En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en ceso, y sobre todo del proceso penal, las doctrinas
consecuencia, en su papel de garante de los dere- «consensualistas» y «discursivas» de la verdad
chos fundamentales constitucionalmente estable- que -nacidas en el contexto de disciplinas muy di-
cidos, está el principal fundamento de la legitima- ferentes, como la filosofía de las ciencias naturales
ción de la jurisdicción y de la independencia del (Kuhn), o la filosofía moral o política (Habermas)-
poder judicial de los demás poderes, legislativo y algunos penalistas y procesalistas querrían impor-
ejecutivo, aunque sean -o justamente porque son- tar ahora en el proceso penal, quizá para justifica-
poderes de mayoría. Precisamente porque los de- ción de esas instituciones aberrantes que son las
rechos fundamentales sobre los que se asienta la negociaciones de la pena. En efecto, ningún con-
democracia sustancial están garantizados a todos senso -ni el de la mayoría, ni el del imputado-
y a cada uno de manera incondicionada, incluso puede valer como criterio de formación de la
contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que prueba. Las garantías de los derechos no son
el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la derogable s ni disponibles. Aquí, en el proceso pe-
independencia del poder judicial, que está espe- nal, no valen otros criterios que los ofrecidos por
cíficamente concebido para garantía de los mis- la lógica de la inducción: la pluralidad o no de las
mos. En consecuencia, el fundamento de la legiti- pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia
mación del poder judicial y de su independencia de contrapruebas, la refutación o no de las hipóte-
no es otra cosa que el valor de igualdad como sis alternativas a la de la acusación.
igualdad en droits: puesto que los derechos funda-
mentales son de cada uno y de todos, su garantía 5. LA CIENCIA JURIDICA y EL RETO DE
exige un juez imparcial e independiente, sus- LA COMPLEJIDAD.
traído a cualquier vínculo con los poderes de ma-
yoría y en condiciones de censurar, en su caso, La cuarta y última alteración introducida en el
como inválidos o como ilícitos, los actos a través modelo paleopositivista por el modelo garantista
de los cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido es la que afecta al papel de la cultura jurídica. Y
de la frase «¡existen tribunales en Berlín!»: debe permite, a mi juicio, reaccionar frente al excesivo
haber un juez independiente que intervenga para pesimismo alimentado -como he recordado al co-
reparar las injusticias sufridas, para tutelar los de- mienzo- por muchos análisis de la actual crisis del
rechos de un individuo, aunque la mayoría o in- derecho.
cluso la totalidad de los otros se uniera contra él, a
absolver por falta de pruebas cuando la opinión Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud,
general querría la condena o a condenar, cuando antinomias y lagunas son, dentro de ciertos lími-
existan pruebas, aun cuando esa misma opinión tes, vicios insuprimibles en el estado constitucio-
quisiera la absolución. - nal de derecho, que van unidos a la distinción de
niveles normativos en que se articula su estructu-
Esta legitimación no tiene nada que ver con la de ra formal. Es cierto que estos vicios, más allá de
la democracia política, ligada a la representación. tales límites, pueden llegar a ser patológicos y tie-
No deriva de la voluntad de la mayoría. Su funda- nen el peligro de resolverse en una crisis de la de-
mento es únicamente la intangibilidad de los de- mocracia. Pero ello no depende de su supuesta in-
rechos fundamentales. Y, sin embargo, es una le- compatibilidad con las formas -en efecto, bastante
gitimación democrática de los jueces, derivada de más complejas que las paleopositivas y clásica-
su función de garantía de los derechos fundamen- mente liberales- del estado constitucional de dere-
tales, sobre la que se basa la que he llamado «de- cho, como lamentan cuantos ven en ellos los
mocracia sustancial». En este sentido, el principio síntomas de la crisis de la función normativa del
de igualdad y de legalidad se conjugan, como la derecho. Por el contrario, como he tratado de ha-
otra faz de la misma medalla, con el segundo fun- cer ver, la posibilidad misma de estos vicios re-
damento de averiguación de la verdad procesal, presenta el rasgo distintivo y hasta, con paradoja
según las garantías del justo proceso. aparente, el mayor mérito del estado democrático
de derecho, que, por su naturaleza, excluye for-
Aquí, de nuevo, no juega el principio de mayoría mas de legitimación absoluta y permite siempre,
Es más, no sólo resulta extraño, sino que está en más que la legitimación, la deslegitimación del
contradicción con el fundamento específico de la ejercicio de los poderes públicos por violaciones o
legitimación del poder judicial Ninguna mayoría incumplimientos de las promesas altas y difíciles
puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo formuladas en sus normas constitucionales.
que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su

TlIEMIS
126
Lo que sí entra en crisis a causa del paradigma ta de normas, sino también de técnicas apropiadas
garantista es el esquema positivista tradicional de de garantía. Es el caso de la mayor parte de los de-
la ciencia y del conocimiento jurídico. Una legali- rechos sociales -a la salud, la educación, la subsis-
dad compleja como la que aquí se ha ilustrado de tencia, la asistencia y otros semejantes- cuya desa-
forma esquemática, con los dos posibles vicios tención por parte del Estado no es reparable con
virtualmente unidos a ella, retroactúa, en efecto, técnicas de invalidación jurisdiccional análogas a
sobre la ciencia del derecho, confiriéndole un pa- las previstas para las violaciones de los derechos
pel crítico y proyectivo en relación con su objeto, de libertad, y que requieren el establecimiento de
desconocidos para la razón jurídica propia del vie- técnicas de garantía diversas y normalmente más
jo positivismo dogmático y formalista: la tarea, complejas. El paradigna garantista es, sin embar-
científica y política al mismo tiempo, de descubrir go, el mismo: la incorporación de vínculos sustan-
las antinomias y las lagunas existentes y proponer ciales, no importa que consistan en deberes posi-
desde dentro las correcciones previstas por las tivos (de hacer) en vez de negativos (de no hacer),
técnicas garantistas de que dispone el ordena- a las decisiones de los poderes públicos.
miento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera
nuevas formas de garantía aptas para reforzar los En algunos casos -piénsese en el salario mínimo
mecanismos de autocorrección. Precisamente, garantizado, las pensiones, la educación o la asis-
mientras el vicio de la incoherencia asigna a la tencia sanitaria gratuitas- la técnica garantista es
ciencia jurídica (como a la jurisprudencia) un pa- relativamente simple, al fundarse en obligaciones
pel crítico frente al derecho vigente, el de la falta ex lege de los poderes públicos. En otros casos, co-
de plenitud, le confía además un papel de elabo- mo todos aquellos en los que la satisfacción de los
ración y diseño de nuevas técnicas de garantía y derechos sociales exige la intermediación buro-
condiciones de validez más vinculantes. crática y la creación de aparatos destinados a su
satisfacción, no existe una técnica garantista o
Que la incoherencia del ordenamiento haga de la bien se da en formas bastante rudimentaria. En
crítica del derecho el primer papel de la ciencia ju- efecto, hay que reconocer que para la mayor parte
rídica depende del hecho de que el jurista no pue- de tales derechos, nuestra tradición jurídica no ha
de ignorar ninguno de los dos niveles normativos elaborado técnicas de garantía tan eficaces como
a los cuales pertenecen las normas en conflicto. las establecidas para los derechos de libertad y
Efectivamente, el reconocimiento de ese conflic- propiedad. Pero esto depende sobre todo de un
to -virtualmente generado por límites negativos, retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que
como los derechos de libertad, impuestos por las hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un
constituciones como condiciones de validez de las estado social de derecho equipable al viejo estado
normas puestas en vigor- hace caer la presunción de derecho liberal y han permitido que el estado
general de validez que según las teorías norma- social se desarrolle de hecho a través de una sim-
tivistas asiste al ordenamiento en su totalidad: ple ampliación de los espacios de discrecionalidad
una presunción, como se ha visto, enormemente de los aparatos administrativos, el juego no regla-
reforzada por las teorías de la democracia que do de los grupos de presión y las clientelas, la
identificaban el fundamento de la legitimidad de- proliferación de las discriminaciones y los privile-
mocrática de las decisiones con el simple respeto gios y el desarrollo del caos normativo que ellas
de las reglas procedimentales sobre la forma ma- mismas denuncian y contemplan ahora como
yoritaria del «quién» y del «cómo». Una vez caída «crisis de la capacidad regulativa del derecho».
semejante presunción, es precisamente el «dere-
cho inválido» o «ilegítimo» producido por la con- Además de la incoherencia y la falta de plenitud
tradicción con normas superiores a él, y por tanto generadas por las violaciones, en positivo o en ne-
por la violación de los límites negativos impues- gativo, de la legalidad constitucional, hay un ter-
tos al poder normativo, lo que se convierte en ob- cer vicio que he recordado al comienzo como el
jeto privilegiado de la ciencia jurídica. Y es la críti- tercer aspecto de la actual crisis del derecho: la
ca del derecho inválido, dirigida a propiciar su crisis del constitucionalismo, subsiguiente a la al-
anulación, lo que constituye la principal tarea, teración del sistema de fuente producida por el
científica y política a la vez, de la ciencia jurídica. ingreso de fuentes de carácter internacional en
nuestro ordenamiento. Es claro que la formación
Por el contrario, la falta de plenitud at:t:ibuye a la de un sujeto político nuevo, como la Comunidad
ciencia jurídica un cometido, sobre todo, de inno- Europea, en cuyo marco se han instituido orga-
vación y de proyecto. El reconocimiento de las la- nismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen -o
gunas generadas por los incumplimiuentos de las al menos lo pretendan- sobre las leyes y a veces
obligaciones positivas constitucionales impuestas sobre las constituciones de los estados miembros,
al legislador indica, generalmente, no sólo una fal- lleva consigo el riesgo de deformar la estructura

THEMIS
127--
constitucional de nuestras democracias, que, co- constituciones y en las declaraciones internacio-
'mo se ha' visto, está en la base de la función mis- nales, quiere decir hoy poner fin a ese gran
ma del d~recho como sistema de garantías. Pero apartheid que excluye de su disfrute a las cuatro
esto quiere decir que hoyes tarea urgente de la quintas partes del género humano. Y esto signifi-
cultura jurídica y política avanzar, como exigencia ca, a su vez, dos cosas. Ante todo, reconocer el ca-
primaria e inaplazabe, la estipulación de una rácter supraestatal de los derechos fundamentales
constitución europea. Yo creo que está dentro de y, en consecuencia, disponer, en sede internacio-
la misma lógica del actual proceso de integración nal, garantías idóneas para tutelados y darles sa-
europea llegar, en más o menos tiempo, a la unifi- tisfacción incluso contra o sin sus estados: un
cación jurídica de Europa y, quizá, a la emanación código penal internacional contra los crímenes
de una constitución europea. Pero depende de la contra la humanidad; una reforma de la actual ju-
cultura jurídica de nuestros países que esto se risdicción internacional que establezca su carácter
produzca a través de un proceso constituyente no no voluntario, sino obligatorio, y su competencia
confiado exclusivamente a la clase política, sino para decidir sobre la responsabilidad de los esta-
abierto a la aportación de los juristas -y no sólo de dos y de sus gobernantes por las violaciones de
los juristas, sino en general de las fuerzas de la los derechos fundamentales de sus ciudadanos;
cultura y los movimientos sociales- y, sobre todo, un sistema de obligaciones internacionales im-
rígidamente orientado a la salvaguarda y la garan- puesto para la tutela de los derechos sociales tam-
tía de los valores democráticos de nuestro tiempo: bién en los países más pobres; el desarme progre-
igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, sivo de los estados miembros de la ONU, acom-
derecho al medio ambiente y similares. En parti- pañado de la atribución del monopolio de la fuer-
cular, depende esencialmente de la cultlura jurídi- za legal a organismos internacionales democráti-
ca y politológica, que llegue a superarse la antino- camente representativoss.
mia entre derechos del hombre y derechos del
ciudadano, que atormenta desde siempre la histo- En segundo lugar, tomar en serio los derechos
ria de los derechos fundamentales, y que éstos se- fundamentales quiere decir tener el coraje de
an finalmente garantizados fuera del viejo esque- disociarlos de la ciudadanía: tomar conciencia de
ma estatalista, también frente a sus estados. que la ciudadanía de nuestros países ricos repre-
senta el último privilegio de status, el último resi-
En esta perspectiva, el compromiso por un conti- duo premoderno de las diferenciaciones persona-
tucionalismo europeo se liga al dirigido al desa- les, el último factor de exclusión y de discrimina-
rrollo de un constitucionalismo mundial. Yo creo ción, más que -como sucedió en el origen de los
que hoy ya no es posible hablar con decencia de estados modernos- de inclusión e igualación, la
democracia, igualdad, garantías, derechos huma- última contradicción irresuelta con la proclamada
nos y universalidad de derechos, si no tomamos universalidad de los derechos fundamentales. Es
finalmente «en serio» -según la feliz fórmula de claro que la universalización efectiva de tales de-
Dworkin- la Declaración Universal de Derechos rechos, comenzando por los de libertad de resi-
de la ONU de 1948 y los pactos sobre derechos de dencia y de circulación, crearía problemas enor-
1966; si los encerramos dentro de los confines es- mes para nuestros países, hoy asediados por la
tablecidos de nuestras democracias, ampliados presión de la inmigración del resto del mundo.
quizá a los de la «fortaleza Europa»; si seguimos Pero yo querría recordar que, precisamente en Es-
disociando derechos del hombre y derechos del paña, a raíz del descubrimiento de América, Fran-
ciudadano, preocupándonos sólo de éstos y no de cisco de Vitoria, en sus Relectiones de Indis recenter
aquéllos. Tras la caída de los muros y el fin de los inventis desarrolladas en la Universidad de Sala-
bloques, ya no hay coartadas para que la demo- manca en 1539, formuló la primera doctrina or-
cracia, cuyo triunfo celebramos, no se haga ver- gánica de los derechos naturales, al proclamar co-
dad a sí misma. mo derechos universales de todos los hombres y
de todos los pueblos el «ius communications», el
Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los «ius migrandi», el «ius peregrinandi in illas provincias
derechos fundamentales del hombre tal como vie- e illic degendi», así como de «accipere domicilium in
nen solemnemente proclamados en nuestras aliqua civitate illorum»6. Entonces, cuando eran

5 Or. sobre el particular: L Ferrajoli, S. Senesse, Quattro proposte per la pace, en «Democracia e diritto», 1992, 1, págs. 243-257.
6'Franctsco de Vitoria, Relectiones de Indis recenter inventis (1539), en De indis et de jure belli relectiones, ed. de Emest Nys,
Oceana, Nueva York, 1964, ID, 3--5, págs. 256-260. Para un análisis más profundo de las tesis de Francisco de Vitoria y del
paradigma de legitimación por él inaugurado, cir. mi trabajo: La conquista dell'America e la nascita del diritto internazionale,
en «Meridiana, Revista di storia e scienze social>" n. 15, 1992.

J'l:IEMIS_
128
concretamene desiguales y asimétricos, la afirma- ción pragmática -crítica y proyectiva- de la ciencia
ción de aquellos derechos ofreció a Occidente la jurídica contradice el dogma kelseniano y weberi-
legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo ano de su carácter no valorativo y puramente for-
Mundo y después, durante cinco siglos, de la col- mal. Pero es sólo mediante el cumplimiento de un
onización y la explotación de todo el planeta. Hoy, papel semejante que la razón jurídica puede hoy
cuando la situación se ha invertido, y son los pue- ponerse en condiciones de comprender la espe-
blos del tercer mundo los empujados por el ham- cífica complejidad de su objeto. Porque la ciencia
bre hacia nuestros opulentos países, esos dere- jurídica sólo podrá responder con éxito al difícil
chos sólo pueden ser negados y transformados en reto de la actual complejidad social, si, como
derechos de ciudadanía, al precio de una pérdida escribía Filangieri hace dos siglos, cuando identi-
de credibilidad de todos los valores jurídicos y ficaba no en el derecho que es, sino en el que de-
políticos en los que se basan nuestras democra- be ser, «el objeto común de los que piensan»H
cias. vuelve a ser «crítica del derecho» existente y al
mismo tiempo «ciencia de la legislación» y «cien-
La superación del carácter ilimitado de la sobera- cia de las constituciones».
nía estatal y, por otra parte, del límite de la ciu-
dadanía para el disfrute de los derechos funda- Se puede muy bien seguir asumiendo, como tarea
mentales, representa, pues, la condición para el de la ciencia jurídica, la señalada por Norberto
desarrollo de un constitucionalismo mundial La Bobbio hace más de cuarenta años, en un célebre
crisis actual -de por sí saludable y en todo caso ensayo de 19509 : la realización de la unidad, la co-
imparable- del Estado nacional puede ser afronta- herencia y la plenitud del ordenamiento. A condi-
da, en esta dirección, sólo repensando los topoi del ción de que resulte claro que esa unidad, esa co-
constitucionalismo, dentro y fuera de nuestros or- herencia y esa plenitud -en este aspecto tienen to-
denamientos, y al mismo tiempo aquellos a los da la razón los críticos realistas del derecho- de
que hay que confiar la rigidez normativa de los hecho no existen. No existe la coherencia, estruc-
derechos fundamentales y sus garantías. Es cierto turalmente excluida por la posible producción de
que no cabe pensar en una reforma del sistema normas vigentes, pero inválidas por hallarse en
de fuentes que reproduzca la vieja jerarquía verti- contraste con los principios de libertad constitu-
cal basada en la primacía de las fuentes centrales cionalmente establecidos. No existe la plenitud,
sobre las locales y periféricas. Esta jerarquía po- asimismo excluida por la posible no producción
dría muy bien invertirse para tutela de las autono- de las normas o los actos impuestos por los dere-
mías en todos los niveles, aunque fuera reservan- chos sociales, también éstos de rango constitucio--
do una rígida preferencia de las normas que ga- nal. Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que
rantizan derechos fundamentales, sobre cualquier el sistema de fuentes se ha visto trastornado por
otra fuente. la intervención de fuentes supra o extraestatales
cuya colocación en el interior del ordenamiento es
Naturalmente, todo esto es tarea que corresponde siempre incierta y opinable. Pero el hecho de que
mucho antes a la política que a la cultura jurídica. estas cualidades no existan y quizá no puedan
Pero, si se toman en serio el derecho y los dere- existir nunca íntegramente, no significa que no
chos fundamentales, es también una responsabili- constituyan el objetivo, cierto es que nunca realiz-
dad nuestra, de la ciencia jurídica; la cual, como able, de la ciencia jurídica: la coherencia, persegui-
ha escrito recientemente Letizia Gianformaggio, ble a través de la crítica interna del derecho vigen-
puede concebirse hoy como una «garantía»7: preci- te, dirigida a exigir la anulación de las normas in-
samente, como una metagarantía en relación con válidas; la plenitud, que demanda la identificación
las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, de los incumplimientos del ordenamiento y por
ineficaces o carentes, que actúa mediante la verifi- tanto el diseño de garantías idóneas para impedir-
cación y la censura externas del derecho inválido los; la unidad, que requiere la elaboración de un
o incompleto. Se comprende que semejante fun- constitucionalismo mundial idóneo para restaurar

7 La Giatttormaggio: Oiritto e ragíone tra essere e dover essere, en id., op. dl, págs 24-27.

8 G.FUangieri. La sdenza della legíslazone (1783), en La sdenza delle legislazione e gli opuscoli scelti, Tipografia della Sodetá
Belgka, ~seJas, 1841, Introducción, p Sl.

9N.l.lobbioi\Sc:iem'.a del dirittO.e analisi delllnguaggio, en «Rivista trimestrale di diritto e procedura dvile», 2, 1950, ~gs.
~-367! aho:t:a:~ Oiiitto e .analisi delllnguagío, ed de Uberto Scarpelli, Edizioni di Comunitá, Milán, 1976, págs. 287~324;en
~ JI..la teoría del derecho, trad y estudio preliminar de A Ruiz Miguel, Debate, Madrid, T ed 1990.

THEMIS
······129 ..
una jerarquía mínimamente cierta y racional de cesiva confianza en el papel garantista del dere-
las fuentes en el cuadro de la unidad del or- cho. Pero creo que, con independencia de nuestro
denamiento internacional optimismo o pesimismo, no existe otra respuesta
a la crisis del derecho que el derecho mismo; y no
Se comprende que una ciencia jurídica así enten- hay alternativas posibles a la razón jurídica. Este
dida limita y enlaza con la política del derecho; in- es el único camino para responder a la compleji-
cluso con la lucha por el derecho y por los dere- dad social y para salvar, con el futuro del derecho,
chos tomados en serio. También puede suceder también el futuro de la democracia.
que una perspectiva semejante se base en una ex-

JORGE ERNESTO
VELARDE SUSSONI

Abogado
Notario de Lima

Luis Felipe Villarán N° 815, San Isidro


Telfs. 42-8218, 41-7447 Y 41-0638

THEMIS
---130--·
EL REGIMEN TRIBUTARIO EN LA
CONSTITUCION: ESTUDIO PRELIMINAR*

Jorge Danós Ordóñez


Profesor de Derecho Administrativo
y Derecho Tributario
Pontificia Universidad Católica

El propósito de este trabajo es esbozar algunas re-


flexiones acerca de las principales innovaciones
contenidas en la Constitución de 1993, referidas a
la materia tributaria.

L DISTRIBUCION DEL PODER


TRIBUTARIO.

Partimos del concepto de poder tributario como


atribución o potestad atribuida por la Constitu-
ción a los diferentes niveles de gobierno para
crear, modificar, suprimir o exonerar tributos.

El artículo 74° de la nueva Carta sólo considera a


dos niveles de gobierno como titulares del poder
La Constitución de 1993 ha renovado la discusión tributario: al Gobierno Central y a los Gobiernos
sobre los alcances que, en nuestro país, debe tener el Locales o Municipios, pero ya no a las Regiones,
poder tributario. El Doctor Jorge Danós analiza en como sí lo hacía la Carta de 1970/. Esto es perfecta-
el presente artículo la opción que ha adoptado la mente explicable si consideramos que el diseño
nueva Carta, criticando los defectos en que ha incu- constitucional ha sido propenso a acentuar el cen-
rrido y realizando interesantes y ejemplificadoras tralismo y por ello el Capítulo XIV reduce nota-
comparaciones con el Derecho español. blemente las atribuciones de las instancias de go-
bierno descentralizadas.
El autor se ocupa, también con rigor, de los princi-
pios rectores de la Constitución, la vigencia de las Respecto del Gobierno Central, el poder tributario
normas tributarias, la inmunidad tributaria y las está repartido entre el Congreso y el Poder Ejecu-
Garantías Constitucionales aplicables a la tri- tivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles
butación. (tributos que gravan las importaciones) y tasas; al

• A mi madre, con cariño y gratitud A Marta, abnegada esposa

1 Aunque se trataba de un poder meramente delegado supeditado a que el Congreso le otorgase facultades legisla~y8$ ala
Asamblea Regional para normar materia tnbutaria, lo que nunca se produjo durante la existencia de los Góbi~ {,.','
Sobre el tema se puede leer la Tesis de Bachiller de Andrés Velarde Angeles, que contiene interesantes consid' .:
la teoria de los poderes tributarios originario y derivado «Poder Tributario Regional: una interpretación alterna . . ti
139" de la Constitución» y el trabajo de Ricardo Salazar Chávez «Aspectos Tributarios del Financiamiento de los,GQbi~
Regionales», 1991

THEMIS
-13C-
Congreso, crear todos los demás tipos tributarios, Decretos de Urgencia, de los cuales un importan-
que son los impuestos (es decir, los tributos de te porcentaje estuvo referido a la materia tributa-
mayor gravitación económica) y las contribu- ria. Aunque en un primer momento, ante la
ciones. En este aspecto, la modificación reside en avalancha de tales dispositivos, la reacción de am-
que se han incrementado los poderes del ejecuti- plios sectores de la doctrina fue más bien de des-
vo para regular el tipo tasas, que como sabemos concierto y aún de rechazo, la posibilidad de dic-
son tributos vinculados, que a su vez conforme al tar Decretos de Emergencia de carácter tributario
nuevo texto del Código Tributario, comprenden fue finalmente reconocida por el Congreso a tra-
arbitrios, derechos y licencias. vés de la Ley de control parlamentario, Ley N°
25397 de 1991, pero limitando su accionar tan sólo
En esta materia, la Constitución ha configurado a la modificación o a la suspensión temporal de
una verdadera «reserva de Administración», de tributos.
tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los
tipos tributarios aranceles y tasas, sin que al Con- Los constituyentes, en lugar de optar por una
greso le esté permitido intervenir en la regulación fórmula semejante a la citada ley, han preferido
de estos tributos2• establecer una rigurosa prohibición total que no
parece aconsejable. Incluso ello es contradictorio
A pesar de que, en un primer momento, el Pro- con el comportamiento del Gobierno en lo que va
yecto de Constitución elevado al Pleno por la Co- de su gestión, porque es evidente que las más im-
misión de Constitución3 pretendió reservar el po- portantes normas tributarias en los últimos años
der Tributario al Parlamento para su ejercicio ex- han sido dictadas por el Ejecutivo.
clusivo a través de leyes, finalmente el artículo 70/'
vigente establece en forma expresa que cabe la Se sabe que la referida prohibición fue propuesta
delegación de facultades legislativas en favor del por el congresista Chirinos Soto y encontró inme-
Ejecutivo para regular lo tributario mediante De- diata acogida en otros integrantes de la Comisión
creto Legislativo, como sucedió con frecuencia de Constitución (en la 40/' sesión celebrada el
durante la Carta de 1979. No existe duda alguna 26.04.93). No cabe duda de que en ese momento
de que este dispositivo admite también que en un era coherente con la parte inicial del mismo ar-
futuro el Pleno del Congreso pueda delegar facul- tículo que proyectaba una reserva de lo tributario
tades legislativas a la Comisión Permanente para a la ley formal del Congreso (ver nota 4).
aprobar leyes de carácter tributario, conforme al
inciso 4) del art 101° de la nueva Constitución4• Se trata también de una manifestación de cómo la
nueva Constitución, no obstante haber mantenido
Pero la innovación más importante estriba en que la mención a la «economía social de mercado», ha
se prohibe expresamente que el Ejecutivo pueda establecido prohibiciones e incorporado institu-
utilizar los Decretos de Urgencia, a que se refiere ciones que orientan el régimen económico previs-
el inciso 19) del artículo 188° de la Carta, para re- to en la Constitución hacia un modelo decidida-
gular la materia tributaria. mente más cercano con la fórmula del Estado li-
beral abstencionista.
Para explicar esa drástica limitación, vale la pena
recordar que durante la vigencia de la Constitu- En los países donde se acepta la legislación de ur-
ción de 1979 se dictaron largamente más de 2,000 gencia en materia tributaria, la doctrina señala

2 El concepto <<reserva de Administración» es polémico, pero creo que permite grafiear la existencia de un ámbito
constitucionalmente reservado al Ejecutivo. Al respecto: A Embid Irujo. «La relación entre los Poderes del Estado en la
reciente dogmática Alemana». En Revista de Administración Pública N' 115. Ab. 1988 Madrid

3 Proyecto de Reforma Constitucional elevado al pleno como dictamen de la Comisión de Constitución. Articulo 78°: «Los
Tributos se crean, mod.ü'ican o derogan exclusivamente por ley del Congreso, salvo aranceles y tasas que se regulan mediante
decreto supremo. Los Gobierno Locales...». Publicado en : Carlos Torres y Torres Lara La nueva Constitución del Perú 1993. p
348.

4 Las Leyes de Comisión constituyen una de las novedades legislativas de la Carta de 1993. Seguramente se tomó como
referencia el artículo 'lZ' de la Constitución Italiana de 1948 y el artículo 752 de la Constitución Española de 1978. En Italia, las
leyes aprobadas mediante este procedimiento llegan a alcanzar las dos terceras partes del total de la legislación, y en España
tánibién alcanzan un número significativo. Ver: L Cazorla Prieto. Las Cortes Generales: ¿Parlamento Contemporáneo? Civitas
1985. p124. Y Luis Villacorta Mancebo. Hacia el equilibrio de Poderes (Comisiones Legislativas y robustecimiento de las
Cortes~ Salamanca 1989.

.THE.MIS
132
que ésta nace «en gran medida ligada al zadora estará determinado por el principio de re-
fenómeno de la intervención del Estado en la eco- serva de ley, que analizaremos más adelante.
nomía», sobre todo con la difusión del modelo de
Estado Social de Derecho luego de la segunda En lo que respecta al poder tributario de los go-
guerra mudia15• biernos locales, se mantienen sus atribuciones pa-
ra crear tributos vinculados, esto es, contribu-
Esa rotunda prohibición puede traer graves con- ciones y tasas, y por ende derechos, arbitrios y li-
secuencias, no sólo porque entorpecerá el accionar cencias municipales dentro de su jurisdicción te-
del gobierno en un instrumento de política eco- rritorial
nómica tan importante como el tributario, sino
porque no permitirá hacer frente con la diligencia Es importante que el segundo párrafo del artícu-
necesaria a verdaderas situaciones de emergencia lo 74° precise que el poder tributario de los muni-
o circunstancias imposibles de prever que requie- cipios se ejercita «con los límites que señala la
ran una acción normativa inmediata, sino hasta ley», esto es, que ya no será necesaria una ley pre-
que el Congreso se reúna y adopte una solución. via que autorice a los municipios a crear tributos
Como señaló en una oportunidad el Tribunal aunque sea vinculados, sino que tales órganos de
Constitucional Español acerca de la procedencia gobierno local podrán crearlos sin requerir de una
de la legislación de urgencia: ley que los autorice, en la medida que respeten
los límites o restricciones que les imponga la le-
«Se puede dar también en aquellos casos en que por gislación sobre la materia.
circunstacias o factores concurrentes no pueda acu-
dirse a la medida legislativa ordinaria sin hacer que- Sin embargo, la polémica expedición por el Poder
brar la efectividad de la acción requerida, ya sea por la Ejecutivo del Decreto Legislativo N° 776 -Ley de
lentitud del procedimiento legislativo o por la necesidad Tributación Municipal- pone de manifiesto la
de inmediatez de la medida a adoptar>}. fragilidad del esquema, porque es indudable que
el Gobierno, contrariando el espíritu del nuevo
Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin texto constitucional y de la garantía institucional
duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de de la autonomía municipal, ha establecido limita-
Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación ciones y requisitos que reducen notablemente las
de mecanismos efectivos de control parlamenta- atribuciones de los municipios en materia tributa-
rio, lo que sin embargo no se produjo, limitándo- ria.
se más bien a señalar que el Congreso los puede
modificar o derogar (inciso 19 de artículo 118°). Es verdad que en nuestro país el poder tributario
de los municipios no encaja plenamente en nin-
Existe el riesgo que en el futuro se resienta el mo- guna de las conocidas clasificaciones de poder
delo si es que el Ejecutivo promueve la progresiva originario o delegado, porque se trata de una
degradación del rango legal de la materia tributa- potestad directamente atribuida por la Constitu-
ria, mediante la incorporación a las leyes de cada ción, pero sujeta a las limitaciones que pueda
tributo, de normas que faculten al Poder Ejecutivo señalar la ley.
para modificar o regular por simple Decreto Su-
premo aspectos sustanciales de los tributos, como Pero la intervención legislativa que permite el se-
ya se puede apreciar en algunas leyes que facul- gundo párrafo del artículo 74° de la Constitución
tan al Gobierno a variar la tasa de los tributos o no puede servir de pretexto para que por esa vía
aumentar las exoneraciones. Sin embargo, en tales el Congreso o el Ejecutivo, puedan afectar los ca-
casos el límite de esa posible tendencia deslegali- racteres básicos del poder tributario atribuido por

5 La cita corresponde a Fernando Pérez Royo. «Principio de legalidad, deber de contribuir y decretos-leyes en materia
tributaria». En Revista Española de Derecho Constitucional N" 13. Ah. 1985. P 1 Madrid Sobre el acrecentamiento de las
funciones legislativas del Ejecutivo derivado del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho como Estado
interventor en la economía se puede leer a Manuel García Pelayo «Las Transformaciones del Estado Contemporáneo». Alianza
Editorjal 1992. P 61 Y ss. El autor peruano que· más ha trabajado el tema del modelo económico en la Constitución es el Dr.
César Qchoa. Se puede leer uno de sus primeros trabajos: «Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberaJ
en.el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979». En «Estudios sobre la Constitución Peruana de 1979». Colectivo
dirigido por Francisco Eguiguren. Cultural Cuzco. Lima 1987.

6Sentencia tomada de: Antonio Domínguez Vila. «Reflexiones sobre el Decreto-Ley en materia económica». Revista Española
de Derecho Administrativo. N"s 40-41 Mar. 1984. p 163.

THEMlS
133
la Constitución a las municipalidades. La legitimi- dad y certeza; y sólo conserva tres principios: el
dad democrática directa de la que gozan las ins- de reserva de ley, igualdad y no confiscatoriedad,
tancias de gobierno descentralizado determina además de recalcar el necesario respeto de los de-
que la Constitución consagre la autonom1a muni- rechos fundamentales de la persona.
cipal, entendida ésta como la garantía de un
núcleo o reducto competencial indisponible para Antes de entrar al análisis de cada uno de los re-
el legislador, quien no debería rebasar o descono- feridos principios, parece indispensable precisar
cer la referida autonOm1a mediante limitaciones el valor y la eficacia plenamente normativa de ta-
que la conviertan en una proclamación teórica7 • les principios constitucionales tributarios. Como
es sabido, en el Derecho Público contemporáneo
Asimismo, en el capítulo de Descentralización en- está en pleno retroceso, sino definitivamente su-
contramos algunas novedades. Por ejemplo, ya no perada, la consideración de normas simplemente
se reproduce la lista de tributos que constituían programáticas como tradicionalmente se califica-
necesariamente recursos municipales que con- ban ciertos preceptos de la Constitución.
tenía el artículo 2570 de la Carta de 1979; ahora, el
inciso 3) del artículo 1930 de la nueva Constitución Las viejas tesis que sostenían la existencia de nor-
precisa que la creación de los tributos municipales mas constitucionales de carácter programático, o
corresponde al respectivo Consejo, que es el órga- meramente declarativo y orientador, han quedado
no deliberante y legislativo de los gobiernos loca- obsoletas, dejando paso a la tesis del valor norma-
les. Este último dispositivo no parece ser incom- tivo de toda la Constitución con eficacia jurídica
patible con el tenor del artículo 94° de la Ley de inmediataH•
Municipalidades que establece que los edictos,
que son los instrumentos legales que deben utili- Sin embargo, es necesario resaltar que las normas
zar los municipios para ejercer su poder tributa- constitucionales son disposiciones heterogéneas
rio, tras ser aprobados por los municipios distri- que no tienen la misma naturaleza ni idéntico ni-
tales, deben ser ratificados por los provinciales vel de eficacia. Muchos de los preceptos constitu-
para que entren en vigencia. cionales son normas de significado abierto, abs-
tractas, con efectos jurídicos distintos, por razón
11. PRINCIPIOS RECTORES DE LA de su propia estructura, con mayor grado de ge-
TRIBUTACION. neralidad y abstracción que cualquier norma legal
ordinaria9•
La Constitución contiene un conjunto de precep-
tos que establecen pautas o reglas de orden for- Por ello, no obstante se proclama el carácter vin-
mal y material a las que deben sujetarse los pode- culante de las disposiciones constitucionales co-
res públicos en el ejercicio del poder tributario o mo normas de obligatorio cumplimiento para to-
en la aplicación de los tributos. dos, se reconoce la existencia de otros preceptos
de diferente funcionalidad. Tal es el caso de los
El artículo 740 reduce la lista de principios recto- principios constitucionales en materia tributaria
res de la tributación que contemplaba el ar- que, a decir de Alvaro Rodríguez Bereijo, «más
tículo 139 de la Carta de 1979, porque suprime al-
0
que un mandato susceptible de aplicación por sí
gunos como el de justicia, publicidad, obligatorie- mismo constituyen la base, el criterio o la justifi-

7 En el Derecho alemán y en el español, por influencia del primero, se reconoce a la autonomía municipal el carácter de
«garantía institucional,), concepto que limita al legislador, puesto que si bien no asegura un contenido concreto o un ámbito
competencial determinado y fijado de una vez por todas, si asegura "la preservación de una institución en términos
recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugaD>. La cita corresponde a la
Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 28-VIl-1981 Sobre el tema: Luciano Pareja Alfonso. <<Garantía institucional y
autonoorlas locales». mAL Madrid 1981. El inciso 6) del artículo 203 de la Constitución les asigna a los municipios capacidad
de reaccionar contra las intromisiones legislativas en su autonomía

8Corresponde al profesor español Eduardo Garda de Enterria el enunciado de esa posición a los pocos meses de entrada en
vigor la Constitución Española de 1978 con el manifiesto objetivo de poner coto a las vacilaciones de la doctrina entonces
propensa a resucitar la antigua tradición sobre el valor programático de las normas Constitucionales. Ver «La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional». Gvitas. Madrid 1992-

9 Al respecto; Alejandro Nieto. «Peculiaridades de la norma constitucional». Revista de Administración Pública Ns 100-102 En!
Die 1983. pp 395-407. También Luis Diez Picasso <<Constitución, Ley, ]uez». Revista Española de Derecho Constitucional No. 15.
Set/Dic 1985.

I1iEMIS
134
cación del mandato, en cuanto necesitan de una Los principios rectores de la tributación consagra-
concreción en ulteriores normas y decisiones...»10. dos por la Constitución gozan de una eficacia
principalmente derogatoria de las leyes que los
Según el citado autor, los principios tributarios in- contradiganll , deben ser utilizados como paráme-
corporados a la Constitución cumplen una doble tros para resolver sobre la constitucionalidad de
función como límites al ejercicio de los poderes una acción positiva del legislador, ya que es im-
públicos: probable que una norma legal cualquiera pueda
ser considerada inconstitucional por omisión, esto
a) La función positiva, que consiste en el influjo o es, por no atender el mandato al legislador en el
predeterminación que ejercen en las sucesivas de- que cada uno de los principios constitucionales se
cisiones y, de este modo, en el contenido de la re- concreta12•
gulación que tales decisiones crean, en cuanto
fuentes del Derecho y en cuanto informadores del 2.1. El principio de reserva de ley o de
conjunto del ordenamiento jurídico. legalidad.

b) la función negativa, que consiste en la exclu- Aparece como heredero directo del principio me-
sión de los valores contrapuestos y de las normas dieval de «autoimposición» o de consentimiento
que descansan sobre estos valores. de las asambleas estamentales medievales a los
«pedidos» de impuestos por parte de los monar-
Por tales razones, sostiene que el «carácter cas. De allí es recogido por el primer constitucio-
esquemático, abstracto, indeterminado y elástico nalismo hacia finales del siglo XVIII y todo el si-
de los principios constitucionales tributarios, y la glo XIX, expresado en las fórmulas «no taxation
dificultad de precisar con exactitud su alcance o without representation» y «Todos los ciudadanos...
su contenido indubitado, hace que sea su función tienen el derecho [...] de consentir libremente [...] la
negativa la que prevalezca claramente a través de contribución pública» de la Constitución de
la protección jurisdiccional de los jueces y tribu- Filadelfia y la Declaración Francesa de los Dere-
nales, a quienes ha de reconocerse un amplio chos del Hombre y del Ciudadano, respectiva-
margen de apreciación en su función aplicativa de mente.
tales principios».
Dice Javier Pérez Royo13 que en esa época el prin-
Por ello, el Tribunal Constitucional Español en la cipio de legalidad tributaria pasa a cumplir dos
Sentencia N° 221 del 11 de diciembre de 1992, a funciones principales: una de carácter político, de
propósito de resolver una demanda interpuesta relación entre poderes, que asegura «el control in-
contra una ley que supuestamente transgredía los directo por parte del parlamento sobre la actua-
principios tributarios constitucionales, señaló lo ción del gobierno y sobre la dirección política del
siguiente: país, e incluso como garantía formal de la propia
convocatoria de las Cámaras», y una segunda fun-
« ...el principio de capacidad contributiva no es un ción de garantía de protección individual, de tal
axioma del que pueden extraerse por simple deducción modo que «el requisito de que los tributos sean
lógica consecuencias positivas, precisas y concretas, so- consentidos por los representantes de los propios
bre la particular regulación de cada figura tributaria; contribuyentes aparece como la mejor garantía de
f...] es constitucionalmente posible que el legislador tri- la propiedad (y libertad) individual, afectada por
butario, al regular cada figura impositiva, otorgue pre- el establecimiento de tributos».
minencia a otros valores o principios, respetando en to-
do caso, los límites establecidos por la Constitución De ese modo queda demostrado el fuerte sello
[ ... ]». defensivo que desde sus orígenes impregna la

10 «El Sistema Tributario en la Constitución. (Los límites del poder tributario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional}>.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. No 36. Set/Dic 1992. p 22 Y ss.

11 Alvaro Rodríguez Bereijo. Op. cit. P 23.

l2 Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 10 de noviembre de 1988, reproducida en:
Eusebio González García. «Tributación individual frente a la tributación conjunta en el Impuesto a la Renta de las Persona"
F"lSicas». Tecnos. Madrid. 1991 P 48.

13 En: «El Principio de legalidad tributaria en la Constitución». Estudios sobre el proyecto de Constitución. Dirigidos por F.
Garrido Falla Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1978. pp 397 Y 398.

THEMIS
í35 ..
evolución del princIpIo de legalidad tributaria Sin embargo, a continuación precisa que la reser-
que, junto con el de legalidad penal constituyeron va de leyes en verdad una exigencia de regula-
auténticos precursores del Estado de Derecho res- ción mediante normas de determinado rango y
pecto del resto del Derecho Público14• no necesariamente una reserva parlamentaria. Por
esa razón, la regulación de determinadas mate-
Ello explica el por qué, aunque se hayan superado rias, no obstante estar sujeta a la reserva de ley,
las concepciones contractualistas del Estado pro- puede hacerse mediante Decretos Legislativos o
pias de los orígenes del constitucionalismo, es in- Decretos de Urgencia, dependiendo del diseño
discutible que el principio de legalidad tributaria constitucional.
no ha perdido del todo su carácter garantista de la
libertad y propiedad de los ciudadanos, como se Para el autor español Luciano Parejo Alonso17 , el
comprueba de la jurisprudencia constitucional instituto de la reserva de leyes el mejor «ejemplo
comparada en materia tributaria. paradigmático de la influencia inercial de las
construcciones dogmáticas enraizadas en la
Modernamente, el principio de reserva de ley tri- filosofía del Estado liberal de Derecho», puesto
butaria es un principio meramente formal Con- que en su formulación inicial el concepto de re-
siste en establecer que determinados aspectos serva de ley servía para la protección de un espa-
sólo pueden ser regulados por el órgano a quien cio social resistente a la intervención del Estado.
se le dota de potestades normativas en materia
tributaria. Se trata de una regla cuyo objeto es pre- La reserva de ley como principio de la doctrina
cisamente la disciplina de la producción normati- constitucional nace en el siglo XIX en Alemania,
va en materia tributaria. esbozado en unos momentos de dura pugna entre
el parlamento y el ejecutivo dominado por el
Al respecto, para la mejor comprensión del princi- monarca. Esto es, el conflicto se planteaba entre
pio de legalidad o de reserva de ley en materia dos diferentes legitimidades: la democrática, re-
tributaria, es indispensable recurrir a la doctrina presentada por el parlamento, en el que tenían
del Derecho Constitucional y del Derecho Admi- asiento la burguesía y otros sectores sociales en
nistrativo, disciplinas que estudian a los referidos ascenso, y la legitimidad dinástica, representada
institutos desde una perspectiva generaPs. por el Emperador, que mantenía la potestad regia
de designar a los miembros del gobierno. Ese con-
La reserva de ley en el Estado contemporáneo flicto que, entre otras cuestiones, se manifestó
cumple una doble funcionalidad, a decir de Juan también en lo relativo a las discusiones acerca de
A. Santamaría Pastor: la naturaleza del presupuesto como acto adminis-
trativo o como ley formal, condujo a que el parla-
«1. Es una garantía de la institución parlamentaria mento alemán creara el principio de reserva de
frente a la potestad reglamentaria del gobierno; ley, según el cual ciertas materias, como la re-
muneración al ejercicio de los derechos de propie-
2. Es una garantía de la institución parlamentaria dad y libertad, sólo serían susceptibles de ser nor-
frente a sí misma, el parlamento no puede renunciar a madas por ley formal del Congreso. De esta for-
llevar a cabo dicha función normativa, sustituyéndola ma, la burguesía y sus sectores sociales aliados
por remisiones o habilitaciones cada vez más amplias o podían garantizar que las bases de su poder no
indeterminadas en favor de la potestad reglamenta serían atacadas por el monarca1H•
._ ló

14Eusebio González Garcia. «El principio de legalidad en la Constitución Española de 1978». «La Constitución Española y las
Fuentes del Derecho». IEF. 1979. Vol lL P 972 Y D. Jesch. «Ley y Administración». IEA. Madrid. 1978. p 138.
15 Javier Lazarte en el prólogo a la obra de Luis María Cazorla Prieto «El poder tributario en el Estado contemporáneo: un
estudio». IEF. Madrid 1981, a propósito del tema central del libro, reflexiona sobre los efectos nocivos que para la doctrina
tributaria ha significado el distanciamiento de las otras ramas del derecho público, debido a que no le ha sido fácil
desembarazarse de conceptos decimonónicos que han quedado obsoletos y ha sido superados por otros más complejos, por
ello demanda «fertilizar» la dogmática tributaria con una aproximación al campo del derecho público en general
16 «Fundamentos de derecho administrativo». Centro de Estudios Manuel Areces. Madrid 1988. pp 776 a 778.
17 «Crisis y renovación en el derecho público». Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 991 pp 53-54.
18Introducción de Alvaro Rodríguez Bereijo al libro de Paul Laband «El derecho presupuestariü». lEF. Madrid 1979. p XXVIIl
Y ss. También Ricardo Garda Macho. «Reserva de Ley y potestad reglamentaria». Ariel Barcelona 1988. p 'O.

THEMIS
136
Independizada la reserva de ley de las circunsta- cido en lo tributario una reserva absoluta, como la
cias históricas que motivaron su elaboración, ad- que sí existe en otros sectores del ordenamiento
quiere en el presente una nueva virtualidad Por (se entiende que la Constitución establece reser-
esa razón, Manuel Aragón19, desde una perspecti- vas de ley con distintas intensidades).
va (orgánica) que incide en la reserva de ley como
reserva de parlamento, defiende una concepción En la anteriormente citada Sentencia 221 del 11 de
de la reserva de ley como «reserva a un determi- diciembre de 1992, el Tribunal, al referirse a la ex-
nado procedimiento de emanación normativa (el tensión del principio de reserva de ley en materia
procedimiento legislativo parlamentario) dotado tributaria, ha señalado que:
de las características de contraste, publicidad y li-
bre deliberación...», a diferencia del procedimiento «La citada reserva comprende la creación ex novo de
de elaboración normativa del Ejecutivo, de tal mo- un tributo y la determinación de los elementos esencia-
do que se garantiza mejor el pluralismo político les o configuradores del mismo, que pertenecen siempre
asegurando a la minoría parlamentaria el ejercicio al plano o nivel de ley y no pueden dejarse nunca a la
de su derecho al debate o a la discusión pública legislación delegada y menos todavía a la potestad re-
de los proyectos de ley. glamentaria.

En cuanto al contenido o alcances del principio de De otra parte, la reserva de ley en materia tributaria
legalidad tributaria, se entiende que exige la regu- no afecta por igual a todos los integrantes del tributo
lación de los elementos esenciales o estructurales (fundamento jurídico N° 7)>>.
del tributo a través de una norma con rango de
ley. Se afirma, pues, que la legalidad en materia tribu-
taria debe comprender la regulación de la estruc-
En la doctrina europea, sobre todo por influencia tura nuclear del tributo. Ello no impide que la ley
de la italiana, se suele clasificar dos clases de re- pueda contener remisiones a normas reglamenta-
servas de ley, distinguiendo entre una reserva ab- rias, pero sí cabe exigir que la ley predetermine el
soluta y otra relativa. La primera, la reserva abso- contenido del reglamento configurando los ele-
luta de ley, se caracteriza por obligar al legislador mentos esenciales del tributo. Por esa razón, debe
a regular de modo directo la totalidad de la mate- descartarse por contrariar a la Constitución la po-
ria reservada, de tal modo que sólo sería posible sibilidad de que la ley efectúe simples remisiones
dejar a otras fuentes secundarias (reglamentarias) en blanco (indeterminadas) al reglamento, gene-
la emanación de disposiciones de puro detalle ne- rando una degradación de la reserva consagrada
cesarias para la ejecución de la ley. En cambio, la por la Constitución en favor de normas con rango
reserva relativa admite que la ley pueda limitarse de ley.
a establecer las normas básicas de la disciplina,
atribuyendo parte de la regulación al reglamento, En nuestro país, los alcances del principio de lega-
pero siempre que la ley determinase los criterios lidad tributaria han estado tradicionalmente de-
y directivas a los que deberían sujetarse los su- terminados por la norma IV del Título Preliminar
sodichos reglamentos20• del Código Tributario. Así, conforme a la versión
vigente al momento de escribir estas líneas, la
En el Derecho español, al que recurrimos por ra- aprobada por el Decreto Legislativo N° 773, la re-
zones comparativas y a título ilustrativo, la mayor serva de ley se extiende a lo que podríamos deno-
parte de la doctrina está de acuerdo en que la re- minar la vida de la relación jurídica tributaria,
serva de ley en materia tributaria tiene el carácter desde el momento de su nacimiento hasta el mo-
de relativa21 • Asimismo, el Tribunal Constitucional mento de su extinción, comprendiendo a los ele-
Español ha expresado en numerosa jurispruden- mentos estructurales de la relación jurídica tribu-
cia que el principio de legalidad tributaria no tie- taria: la determinación del hecho imponible, de
ne el mismo rigor que en épocas anteriores, por lo los sujetos activo y pasivo, de la base y de la
que se descarta que la Constitución haya estable- alícuota; así como otros aspectos vinculados al

l~ «Constitución y Democracia». Tecnos. 1989. p 126-127.

20 Juan A. Santamaría Pastor. «Fundamentos ~>, ob. cil P 784 Y Oemente Checa González. «El Principio de reserva de ley en
mata tributaria». En: Estudios de Derecho y Hacienda MEH. Madrid 1987. Tomo 11 P 799.

21 Ma. Dolores Arias A. «El decreto-Iey en materia tributaria». Revista Jurídica de Catalunya No. 2 1984. BarcelOna p 510.

THEMIS
--üi···
régimen sancionador, a los beneficios ya los mo- primera Carta que consagró expresamente el prin-
dos de extinción de la deuda tributaria. cipio de igualdad ante el impuesto, como reacción
frente al sistema discriminador del antiguo régi-
En lo que respecta a los municipios, la legislación men que exceptuaba a las «clases privilegiadas»,
vigente establece que el edicto es el tipo normati- fundamentalmente nobleza y clero, del pago de
vo que deben emplear los Gobiernos Locales para tributos24•
ejercer su potestad de imposición22• Sin embargo,
esa figura normativa no parece ajustarse a la nue- A diferencia del Perú, en otros países la invo-
va Constitución, puesto que el inciso 4 del artícu- cación del principio de igualdad ha llegado a
lo 200" sólo menciona dentro de la categoría de usarse sistemáticamente para la impugnación de
normas con rango de ley a las ordenanzas, que las leyes. Así por ejemplo, en España, el Tribunal
son las únicas disposiciones municipales que Constitucional, a decir de Alvaro Rodríguez
cumplen con el principio de legalidad. Además, Bereijo25, ha elaborado una matizada doctrina cu-
no se encuentra justificación para que el legisla- yos rasgos esenciales se resumen en la senten-
dor distinga entre dispositivos que han de ser cia 76/1990, que se transcribe a continuación:
igualmente aprobados por el Concejo MunicipaF3•
«a) No toda desigualdad de trato en la ley supone
2.2. El principio de igualdad. una infracción [...] de la Constitución, sino que di-
cha infracción la produce sólo aquella desigual-
Parece evidente que el principio material de igual- dad que introduce una diferencia entre situacio-
dad tributaria garantizado por el artículo 74° de la nes que pueden considerarse iguales y que carece
Constitución comprende los dos planos distintos de una justificación objetiva y razonable; b) el
de la igualdad: principio de igualdad exige que a iguales supues-
tos de hecho se apliquen iguales consecuencias
a) Igualdad en la ley, como obligación impuesta al jurídicas, debiendo considerarse iguales dos su-
legislador de no establecer distinciones artifi- puestos de hecho cuando la utilización o intro-
ciosas o arbitrarias. ducción de elementos diferenciadores sea arbitra-
ria o carezca de fundamento racional; c) el princi-
b) Igualdad ante la ley, que tiene por objeto caute- pio de igualdad no prohibe al legislador cualquier
lar el fucionamiento imparcial de los órganos ad- desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigual-
ministrativos o jurisdiccionales al momento de dades que resulten artificiosas o injustificadas por
aplicar las normas. no venir fundadas en criterios objetivos y sufi-
cientemente razonables de acuerdo con criterios o
Esto es, a diferencia del derecho a la igualdad a juicios de valor generalmente aceptados; d) por
que se refiere el inciso 2 del artículo 2° de la último, para que la diferenciación resulte consti-
Constitución, que parece haber sido concebido tucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin
sólo como el derecho formal de igualdad ante la que con ella se persigue, sino que es indispensa-
ley, este principio constitucional tributario sí está ble además que las consecuencias jurídicas que re-
decididamente dirigido a servir de límite a la sultan de tal distinción sean adecuadas y propor-
competencia legislativa de los titulares de poder cionadas a dicho fin, de manera que la relación
tributario. entre la medida adoptada, el resultado que se pro-
duce y el fin pretendido por el legislador superen
El origen de este principio se remonta al artícu- un juicio de proporcionalidad en sede constitucio-
lo 13° de la Declaración Francesa de los Derechos nal, evitando resultados especialmente gravosos o
del Hombre y del Ciudadano de 1789, que fue la desmedidos».

22 Artículos 94° y 110" de la Ley 23853 Orgánica de Municipalidades; segundo párrafo de la norma IV del Título Preliminar del
Código Tnbutario aprobado por Decreto Legislativo N" 773. Inciso a) del artículo 6J' del Decreto Legislativo N" 776, Ley.de
Tributación municipaL

23En un trabajo anterior formulamos críticas a la artificiosa creación de los Edictos municipales: «ffi control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las normas jurídicas de carácter general». Publicado en el colectivo «La Constitución Peruana de 1979».
Dirigido por F. Eguiguren. Cultural Cuzco. Lima 1987. pp 340-341

24 José A, Pueyo M. «El Principio Constitucional de Igualdad Tributaria». Estudios de Derechos y Hacienda MEa Madrid. 1987.
p277.
25 «El sistema tributario..», op. cit. P 46.
En resumen, el Tribunal Constitucional utiliza pluralismo económico (artículo 6ff'), y la inviola-
principalmente el test de razonabilidad para eva- bilidad del derecho de propiedad (artículo 7ff'r.
luar la constitucionalidad de la desigualdad intro-
ducida por una norma jurídica, de tal modo que Es explicable que el texto constitucional no esta-
analiza si hay relación entre la finalidad persegui- blezca parámetros o límites cuantitativos fijos pa-
da por la norma y la medida concretamente im- ra determinar la confiscatoriedad de un tributo,
pugnada. Sólo en ocasiones utiliza el test de pro- porque corresponderá a la justicia constitucional
porcionalidad con el fin de evaluar en qué medi- apreciar con arreglo a la circunstacias políticas, so-
da la desigualdad que se introduct! ha de ser apta ciales y económicas concretas, si el tributo en
o proporcional, para no entrar en conflicto con el cuestión supera el máximo tolerable.
principio de igualdad26•
La jurisprudencia de los países de nuestro entor-
En conclusión, el principio de igualdad obliga al no ha establecido que un tributo es confiscatorio
legislador a abstenerse de utilizar criterios discri- cuando el monto de su tasa es irrazonable, porque
minatorios, pero no supone tratamiento legal absorbe una parte sustancial del valor del capital,
igual en todos los casos, con abstracción de cual- renta o utilidad.
quier elemento diferenciador con relevancia ju-
rídica, puesto que en verdad no prohibe toda dife- Existe copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema
rencia de trato, sino que esa diferencia esté des- de Justicia argentina que considera inconstitucio-
provista de una justificación objetiva y razonable. nal todo tributo que grave el patrimonio o el capi-
tal con una tasa superior al 33%, «porque por esa
2.3. El principio de no confiscatoriedad. vía, en menos de tres años el Estado se apropiaría
sin indemnización alguna de toda la riqueza pri-
El principio de no confiscatoriedad de los tributos vada»29.
es una derivación singular del derecho de propie-
dad consagrado en el inciso 16 del artículo 2° y el En tales casos, se ha entendido que la declaración
artículo 7ff' de la Carta. Refuerza la garantía de la de inconstitucionalidad no afecta a la totalidad del
propiedad como límite al poder impositivo estatal tributo, sino únicamente a la parte en que excede
Dice Cazarla Prieto que «trata de evitar una pri- el monto o porcentaje límite considerado como ra-
vación virtual de la propiedad privada por medios zonable, porque considerar inconstitucional la to-
indirectos, pero muy eficaces, como son los tribu- talidad del tributo «origina una desigualdad entre
toS»27. aquellos contribuyentes a quienes se les exonera
de todo pago al declararse la confiscatoriedad del
Este principio protege la propiedad tanto en senti- tributo por superar, aunque no sea más que míni-
do subjetivo, previniendo que una ley tributaria mamente, el tope más allá del cual se considera
pueda afectar gravemente la esfera patrimonial de que el impuesto transgrede el derecho de propie-
los particulares, como en sentido objetivo, garan- dad, y aquellos otros que por no exceder el im-
tizando el sistema económico y social plasmado puesto el límite máximo admisible lo deben pagar
en la Constitución. Por esa razón es considerado íntegramente...»30.
como un «principio estructural» de la constitución
económica que tutela el respeto del sistema fiscal En alguna jurisprudencia, la Corte Suprema ar-
de otros valores y derechos consustanciales al gentina ha establecido que el límite del 33%
modelo o sistema económico previsto por la señalado como «techo» de los gravámenes no es
Constitución, como la economía de mercado (ar- aplicable a los tributos y aranceles que afectan la
tículo 58°), la libertad de empresa (artículo 59"), el importación de mercaderías, porque se considera

26 José Suay Rinc6n. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». Estudios sobre la Constituci6n
Española. Vol IL Civitas. 1991. Madrid pp 857-864.
Z1 «Poder Tributario y_», oh. cit. p 217.
28 Carlos Palao Taboada. «La protección constitucional de la propiedad privada como limite al poder tributariü». En: colectivo
«Hacienda y Con,stitución».1EF.Madrid 1979. pp 288 Y 310. La cita corresponde a Alvaro Rodríguez Bereijo en <<El Sistema
Tributario•.», oo. cito p 53.
29 Rodolfo Spisso. «Derecho Constitucional Tributario». Depa1ma. Bs. As. 193. P 263.
30 Rodolfo Spisso. «Derecho...>', ob. cit. pago 274; ver también Juan E. Figueroa Valdés. «Las Garantías Constitucionales del
contribuy-ente en la Constituci6n Política de 1980». Jurídica de Chile. Santiago. 1985. p 225.

THEMIS
139
que el Estado puede utilizar su poder tributario derechos con aparente exclusión de los demás de-
para disuadir la importación o el consumo de rechos de índole económica o sociaP2. Sin embar-
ciertos productos extranjeros. go, a diferencia de otros ordenamientos, nuestra
Constitución no ha previsto un régimen de pro-
24. El respeto de los derechos fundamenta- tección más intenso que los distinga de las otras
les de la persona. categorías de derechos33, por lo que difícilmente
puede considerarse que tienen asegurada una po-
Es novedosa la remisión expresa que el artículo sición prevalente respecto de los demás derechos
74° de la nueva Constitución efectúa a «los dere- constitucionales.
chos fundamentales de la persona» como límites
para el ejercicio del poder tributario, aunque en Cabe tener presente que, de conformidad con el
verdad no era indispensable porque se entiende artículo 3° de la Carta, los derechos fundamenta-
que la eficacia de los derechos constitucionales se les no constituyen un catálogo cerrado, sino que
proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico sin pueden considerarse otros derechos distintos de
que sea necesaria una norma que remarque su los enumerados de modo expreso por la Constitu-
efectividad para la materia tributaria. La doctrina ción.
pública contemporánea advierte que los derechos
fundamentales responden a un sistema de valo- El precedente más antiguo del citado artículo 3° es
res y principios de alcance universal, por esa ra- la Novena Enmienda a la Constitución estadouni-
zón constituyen el fundamento de todo orden po- dense, del 17 de Setiembre de 1787, según la cual
lítico democrático. «la enumeración en la Constitución de ciertos de-
rechos no deberá interpretarse como que niegan o
Los derechos constitucionales ostentan una doble menoscaban otros que conserva el pueblo». Este
naturaleza, subjetiva y objetiva. Por ello, el Tribu- principio de «lista abierta» permite la emergencia
nal Constitucional español ha considerado que: de nuevos derechos que no están explícitamente
formulados en la Constitución, pero que son dig-
«En primer lugar, los derechos fundamentales son de- nos de la protección constitucional
rechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en
cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, Sin embargo, no cabe duda de que ciertos dere-
sino en cuanto garantizan un status jurídico o la liber- chos constitucionales, más que otros, pueden te-
tad en un ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, ner una mayor incidencia en el campo de lo tribu-
son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo tario, como es el caso de los siguientes34 :
de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura
como marco de una convivencia humana justa y pa- a) Derecho a la intimidad personal y familiar
~¡::
cIJlca ... »31. (ine 7 art. 2°).
- El secreto bancario y la reserva tributaria
Lo singular de este principio estriba en que se re- (ine 5 art. 2°).
fiere a «los derechos fundamentales de la perso- - El secreto profesional (ine 18 art. 2°).
na» que son únicamente aquellos derechos con- b) Derecho a la inviolabilidad del domicilio (ine 9
templados en los tres primeros artículos conteni- art. 2°).
dos en el Capítulo 1 de la Carta de 1993 y que no c) Derecho a la libertad de residencia y de tránsi-
comprende los demás derechos de índole social o to (ine 11 art. 2°).
colectivos. Se trata de uno de los pocos preceptos d) Derecho a la libertad de asociación (ine 13 arto
de la Constitución que sólo hace referencia a tales 2°).

3lSentencia del pleno de 14 de julio de 1981, tomada de Lorenzo Martín Retortillo e Ignacio de Otto y Pardo. «Derechos
Fundamentales y Constitución». Ovitas. 1998. Madrid P 56.

3Z Los otros dos artículos constitucionales que aluden con propósito excluyente a los derechos fundamentales son el último
párrafo del arto 32" Y el inciso 2) del arto 137".

33 En la Constitución Española, los derechos fundamentales gozan de los siguientes mecanismos de aseguramiento; a) se les
reconoce eficacia directa; b) la ley debe respetar su contenido esencia~ c) son los únicos derechos tutelados a través del
recurso de amparo, d) se reserva su desarrollo legislativo sólo a leyes orgánicas y e) se prevé un procedimiento bastante
riguroso de reforma constitucional

34 La lista se ha inspirado en una similar contenida en el trabajo de A Rodríguez Bereijo «El Sistema...», oh. cil p 62

THEMIS
140
e) Derecho de propiedad (ine. 16 art. 2°). durante la vigencia de la Constitución de 1979 la
f) Derecho al secreto y a la inviolabilidad de los jurisprudencia del Tribunal Fiscal con bastante
papeles privados (ine. 10 art. 2°). acierto había precisado que la retroactividad be-
g) Derecho a la observancia del debido proceso y nigna en materia tributaria contemplada por el ar-
la tutela jurisdiccional (ine. 3 art. 139"). tículo 179° de la Carta debía interpretarse como
- La pluralidad de la instancia (ine. 6 art. 139°). una facultad sólo concedida al titular del poder
- La no privación del derecho de defensa (ine. tributario, quien podría ejercerla expresamente en
14 art. 139"). cada caso. Por tanto, no existía posibilidad alguna
h) Derecho a que las resoluciones administrativas de que las disposiciones que suprimieran un tri-
puedan impugnarse mediante la acción conten- buto u otorgasen exoneraciones podían aplicarse
ciosa-administrativa ante el Poder Judicial (art. automáticamente en forma retroactiva, liberando
148°). al deudor u omiso del cumplimiento de las presta-
ciones tributarias.
La eficacia de los derechos constitucionales se
proyecta en el ámbito de lo tributario vinculado Sin embargo, no obstante la supresión del precep-
no sólo al legislador , sino también a la administra- to que permitía la retroactividad benigna en ma-
ción en el ejercicio de las potestades de gestión y teria tributaria, nada impide que el legislador dis-
aplicación de tributos que el ordenamiento le en- ponga en el Código Tributario la aplicación
comienda retroactiva de las normas que suprimen o reducen
las sanciones por infracciones tributarias, am-
Los titulares del poder tributario están constitu- parándose por derivación en el precepto constitu-
cionalmente obligados a respetar los alcances o cional que permite la retroactividad de las normas
los elementos mínimos de cada derecho funda- favorables en materia penal, puesto que el dere-
mental La Constitución española, por influencia cho administrativo sancionador se debe ceñir a
de la Ley Fundamental de Bonn, establece que la los principios y las garantías previstas por el dere-
intervención del legislador en la esfera de los de- cho penal ordinario. Por otra parte, entendemos
rechos fundamentales en ningún caso podrá afec- que la retroactividad benigna en el supuesto indi-
tar su «contenido esencial», es decir, los rasgos cado no contraviene el correcto sentido de la ga-
identificadores que resultan indispensables para rantía de la irretroactividad de las leyes, que con-
que el derecho no deje de existir o se transforme siste en tutelar la seguridad jurídica y no afectar
en algo distinto. De ese modo, la garantía consti- los derechos de los contribuyentes36•
tucional del «núcleo esencial» de los derechos
fundamentales se configura como un límite a la IV. EXONERACION E INMUNIDAD
potestad legislativa de regulación de tales dere- TRIBUTARIA.
chos con la finalidad de preservarles una zona de
intangibilidad o una última trinchera de protec- En esta materia se aprecia que la nueva Constitu-
ción de su contenido nuclea? ción ha tomado decidido partido por una orienta-
ción reductora o limitante del otorgamiento de
III. VIGENCIA DE LAS NORMAS beneficios tributarios.
TRIBUTARIAS.
En tal sentido, no ha recogido una norma como la
La nueva Constitución no recoge la parte del ar- del art. 19" de la Carta de 1979, que disponía el es-
tículo 187° de la Carta anterior, que permitía la tablecimiento de un régimen tributario especial
retroactividad benigna de las normas tributarias. para la atención y el tratamiento de los minusváli-
Conforme al segundo párrafo del art. 103°, sólo en dos.
materia penal cabe la retroactividad de la normas
cuando sean más favorables al reo. El último párrafo del art. 70° de la Constitución
impone condiciones rigurosas para el estableci-
En verdad, no se justifica esa supresión, porque miento de un régimen tributario especial para

35 Samuel Abad ha trabajado el tema en relación a nuestro derecho en: «Límites y respeto al contenido esencial de los
Derechos Fundamentales: Estudio Preliminar». Publicado en THEMIS. N° 21. Lima 1992 P 21 Y ss.

36 El artículo 168" del nuevo Código Tributario, aprobado mediante Decreto Legislativo ~ 773, prohibe la retroactividad
benigna de las normas sancionadoras, lo cual es una opción legislativa válida, pero no significa que sea la única permitida por
la Constitución en esa materia

THEMIS
141
una determinada zona del país, porque dispone Sin embargo, el tema vinculado a la tributación
que sólo puede ser otorgado por una ley expresa, que más discusiones originó durante los debates
aprobada por una mayoría calificada del Congreso tanto en Comisiones como sobre todo en el pleno
que ni siquiera se exige para la aprobación de le- del Congreso, no fue ninguno de los tratados a lo
yes orgánicas, y sólo en forma selectiva y tempo- largo de este trabajo, sino el relativo a los benefi-
ral A no dudarlo, es una norma que perjudicará cios otorgados a las universidades, institutos su-
sobre todo a las zonas de selva y de frontera, que periores y demás centros educativos, lo que la
tradicionalmente han gozado de un tratamiento doctrina brasileña denomina la inmunidad tribu-
particular en atención a sus singularidades geo- taria y que está regulada en el art. 10/' de la nueva
gráficas. Constitución.

Asimismo, también en el art. 70/' de la Constitu- El tenor del citado precepto evidencia hasta qué
ción, en su tercer párrafo, se condiciona al Con- punto se trata de un dispositivo que sufrió múlti-
greso para que previa a la aprobación de leyes ples modificaciones y adiciones durante los deba-
que otorguen exoneraciones u otros beneficios tri- tes constituyentes, hasta el último momento.
butarios, se recabe la opinión del Ministerio de
Economía y Finanzas. Sin perjuicio de que dude- Uno de los escasos aciertos del mismo reside en
mos de la conveniencia de que se haga referencia haber sustituido el término exoneración por ina-
a un ministerio determinado en lugar del Poder fectación, al establecer que las universidades, ins-
Ejecutivo o del Gobierno, corresponde llamar aquí titutos superiores y demás centros educativos
la atención de que se trata de un precepto ubicado «gozan de inafectación de todo impuesto», porque
en el marco de un artículo que establece diversas el concepto correcto de inmunidad tributaria es
limitaciones a la iniciativa legislativa en materia de limitación impuesta a los titulares de poder tri-
financiera y presupuestaria del parlamento. butario para que no puedan gravar o afectar a
quienes la Constitución quiere exceptuar del pago
El citado dispositivo no supedita el otorgamiento de tributos en atención a razones de orden social,
de las exoneraciones a que lo apruebe el parla- económicas, o por otras que considere atendibles.
mento, sino que sólo exige que se solicite informe
al ejecutivo, se supone que para ilustración del Asimismo, el beneficio se reduce a tan sólo los
Congreso sobre las consecuencias de la decisión. impuestos y ya no comprende a los tributos vin-
culados, como las contribuciones, tasas y dere-
Se trata de una norma positiva porque apunta a chos, aunque sí abarca los aranceles, porque se
racionalizar el sistema tributario con el fin de que trata de verdaderos impuestos que gravan las im-
no se distorsione mediante el otorgamiento indis- portaciones.
criminado de beneficios que disminuyen la recau-
dación y originan déficit fiscal. La experiencia de Adicionalmente, se ha establecido que la inafecta-
los últimos años demuestra que el parlamento no ción cubre sólo las actividades, bienes y servicios
ha sido inmune a los apresuramientos y muchas relacionados con la finalidad educativa y cultural.
veces a posturas demagógicas con ánimo de clien-
telaje electoral, que determinaron el fácil expe- Es evidente que la referencia a los impuestos indi-
diente de otorgamiento de exoneraciones con es- rectos en el citado artículo 10/' de la Constitución
caso fundamento técnico y nula selectividad, pero es a todas luces innecesaria, porque bastaba enun-
con grave perjuicio para el financiamiento estatal. ciar el género impuestos para entender que el be-
neficio comprendía a todas sus modalidades, es
En otros ordenamientos, como el español, de don- decir los directos e indirectos. Sin embargo, en es-
de parece fue tomado este dispositivo (art. 134° te último extremo el precepto constitucional es
numeral 6 de la Constitución de 1978), no sólo se virtualmente inoperante, en lo referido a la ina-
exige la previa conformidad del gobierno, sino fectación de impuestos indirectos, porque por la
que, además, paralelamente a la ley de presupues- mecánica de impuestos, como el Impuesto Gene-
tos se aprueba la ley de gastos fiscales que cuan- ral a las Ventas y el Impuesto Selectivo al Consu-
tifica anualmente el importe de los recursos deja- mo, las universidades y los centros educativos, al
dos de percibir por el fisco debido a las exonera- adquirir bienes o servicios, no actúan como con-
ciones y otros beneficios vigentes en el ejercicio, tribuyentes, sino que son considerados sujetos in-
de tal modo que los poderes públicos dotados de cididos a quienes se les traslada la carga económi-
potestad tributaria pueden tener la información ca del tributo y por ende la inafectación no les al-
necesaria para adoptar decisiones, con plena con- canza si es que el legislador no dicta en el futuro
ciencia de las consecuencias, lo que lamentable- las disposiciones para hacer esto viable.
mente no ha venido sucediendo en el Perú.

THEMIS
142
V. OTRAS NORMAS REFERIDAS A parlamentario serio y pormenorizado.
TRIBUTACION.
VI. GARANTIAS CONSTITUaONALES
El artículo 56° establece que los Tratados Interna- APLICABLES A LA TRIBUTACION.
cionales que tienen por objeto crear, modificar o
suprimir tributos requieren ser aprobados. por el Entre las novedades que contiene la nueva Carta
Congreso y por ende las materias tributarias en materia de control de constitucionalidad, se
enunciadas no pueden ser objeto de regulación cuenta la prohibición del Amparo directo contra
por los denominados Tratados Ejecutivos. normas, dispuesto por la última parte del inciso 2)
del artículo 200'-'. Se trata de un mandato que en
El artículo 32° señala que las normas de carácter una primera lectura puede parecer acertado por-
tributario no pueden ser sometidas a referéndum, que en principio, por regla general, no cabe la in-
lo cual es explicable, pues por su carácter «odio- terposición de demandas de Amparo contra nor-
so» o «impopular», difícilmente serían aprobadas. mas en forma directa, sino únicamente contra los
actos de aplicación de dichas normas cuando éstas
Aunque en estricto no se trate de un tributo, sino se juzguen violatorias de derechos constituciona-
de lo que la doctrina financiera denomina ingre- les, pues en todo caso del trámite del procedi-
sos originarios, por oposición a los recursos deri- miento se determinará la inconstitucionalidad o
vados que sí son los tributarios, el CANON ha si- ilegalidad, y por ende la inaplicación de la norma
do regulado por el arículo. 77°, pero limitándolo a en cuestión de que se trate. Así lo ha considerado
consistir en tan sólo una participación «adecuada» reiterada jurisprudencia constitucional de los últi-
del Impuesto a la Renta que se recaude por explo- mos años y lo ha previsto expresamente la Ley
tación de recursos naturales, con lo que pierden 23506, reguladora de las acciones de Amparo y
fundamento aquellas posiciones que sostenían Habeas Corpus y sus modificatorias37•
que el Canon debería consistir en un recurso pa-
gado por la explotación de recursos naturales, in- Más aún, la compatibilidad del ejercicio paralelo
dependientemente de los tributos ordinarios que de la acción de Amparo y de la Acción Popular, o
graven las operaciones de las empresas. del posible trámite simultáneo de un procedi-
miento de inconstitucionalidad ante el Tribunal
En el inciso 5) del artículo 2°, se ha constituciona- Constitucional, ostentaba la indiscutible ventaja
lizado la reserva tributaria, la misma que siempre de que los efectos de la declaración de ilegalidad
había estado prevista en el Código Tributario. Pa- o inconstitucionalidad beneficiarían desde sus
rece claro que su consagración constitucional res- inicios a los actores de los procesos de Amparo
ponde al objetivo de modular el derecho de acce- contra los actos de aplicación basados en normas
so a la información en poder de las entidades inconstitucionales38•
públicas que por primera vez se consagra en
nuestro derecho constitucional y que será tutela- Sin embargo, la dificultad se presentará en el fu-
do a través de la acción de Habeas Data. turo con las disposiciones autoaplicativas, es de-
cir, con aquellas normas que producen efectos sin
Finalmente, en el tercer párrafo del artículo 74° se que se requiera un acto de aplicación de la admi-
prohibe que las leyes de presupuesto puedan con- nistración tributaria. En tales casos, se trata de
tener normas sobre matería tributaria, lo cual se normas cuya sola expedición produce los efectos
explica en razón de que la aprobación de la Ley queridos por quienes las dictaron, pudiendo en
de Presupuesto se lleva a cabo a través de un pro- consecuencia lesionar derechos constitucionales
cedimiento parlamentario sometido a importantes sin que se produzca un acto administrativo con-
limitaciones para el debate, sobre todo de índole creto. Justamente los ejemplos más comunes de
temporal Por ello se quiere evitar que la ley de normas autoaplicativas están usualmente referi-
presupuesto se convierta en un cajón de sastre, dos a disposiciones de índole tributaria, que debi-
porque la matería tributaria requiere un debate do a lo absoluto de la prohibición del amparo con-

37 Ley 23506,art. 3°: «Las acciones degarantias proceden aún en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que
sea incompatible con la Constitución». En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará. en el Iriismo procedlnU.entQ.
Ley 25398, arto S': «Las resoluciones recaídas en las acciones de garantia, tratándose del supuesto del artículo 3" de laJ.ey, no
derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso concreto...>.

38Sobre el tema hemos reflexionado en: «La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico PeruanQ>i. PUblbdó
en Lecturas sobre Temas Constitucionales. N' 7 Lima 1991 pp 61 Y ss.

THEMIS
-T43·
tra normas dispuestas por la Constitución, privará rales de nuestro sistema de justicia constitucional,
a los particulares de uno de los mecanismos más porque cabe recordar que el sistema adoptado por
efectivos de reacción. nuestro país desde la Carta de 1979 consagra el
efecto constitutivo de las sentencias de inconstitu-
Es probable que la referida prohibición haya teni- cionalidad o de ilegalidad Es decir, las normas,
do por objeto poner coto a la práctica viciosa de aunque inconstitucionales, se ejecutan hasta que
los últimos años, en que se estilaba interponer ac- sean inaplicadas por las instancias jurisdiccionales
ciones de Amparo contra casi cualquier impuesto, o sea declarada su inconstitucionalidad con ca-
alegando los más inverosímiles argumentos sobre rácter general por el procedimiento correspon-
su presunta inconstitucionalidad, pero con el diente.
oculto propósito de obtener una medida cautelar
de suspensión que permitiera ganar tiempo hasta En cambio, en el derecho comparado, otros orde-
que los lobbies y la respectiva presión política que namientos, es cierto que pocos, consagran los ple-
se ejercería consiguieran la derogación del tributo nos efectos declarativos de las sentencias de in-
cuestionado. constitucionalidad, es decir declaran la nulidad de
origen de la norma descalificada. Sin embargo, en
Sin embargo, es evidente que una prohibición ta- esos países las veces que sus órganos de control
jante, como la prevista por el precepto constitu- de la Constitución han declarado la inconstitucio-
cional comentado, presenta el grave inconvenien- nalidad de normas tributarias lo han efectuado fi-
te de dejar desprotegidos a los posibles afectados jando los efectos de las sentencias para esos casos
por la expedición de normas tributarias au- sólo para adelante, es decir, con efectos ex nunc.
toaplicativas de carácter inconstitucional o ilegaP9.
En buena cuenta, en los países que se adscriben al
Es casi seguro que por esa razón, en una suerte sistema declarativo de inconstitucionalidad de las
de compensación, la nueva Carta dispone en el normas, cuando sus tribunales constitucionales
último párrafo del artículo 74° que «no surten han fallado en contra de una ley tributaria, por
efecto las normas tributarias dictadas en violación excepción expresamente han ordenado que esas
de lo que establece el presente artículo», lo cual sentencias sólo surtan efectos para adelante y no
supone la retroactividad de los fallos que declaren retrotraigan sus efectos, porque los perjuicios que
la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma podría originar para la administración tributaria,
tributaria, lo que constituye una excepción al devolver los tributos recaudados durante varios
principio general establecido por el art. 204°, se- años por la aplicación de la ley inconstitucional
gún el cual los fallos de inconstitucionalidad no serían mayores que las ventajas que se persiguen
tienen efectos retroactivos y tan sólo determinan con la declaración de inconstitucionalidad
la inexequibilidad para el futuro de la norma
constitucionalmente descalificada. Así ha sucedido en Alemania, en Estados Unidos,
en Portugal40 y no hace muchos años en España,
El efecto práctico de este precepto que determina cuando el Tribunal Constitucional, a través de la
la nulidad de la norma tributaria inconstitucional sentencia 45/1989, de 20 de febrero, declaró la in-
desde que se dictó consiste en que obligará a la constitucionalidad de una parte de la Ley del Im-
administración a devolver los tributos cobrados puesto a la Renta que ordenaba a los cónyuges
según leyes inconstitucionales. declarar obligatoriamente en forma conjunta sus
ingresos, bajo el sistema de «unidad familiar ma-
No cabe duda de que se trata de una disposición trimonial», por contrariar el principio de igualdad
decididamente garantista que privilegia la efecti- ante la ley, entre otros preceptos constitucionales
vidad del control de constitucionalidad y legali- también transgredidos.
dad en la materia tributaria.
En el citado caso, el Tribunal Constitucional es-
Es un dispositivo que se aparta de las reglas gene- pañol se apartó de su Ley Orgánica que expresa-

39""Samuel Abad también considera que la prolubici6n deja en el desamparo las lesiones producidas por normas autoapli~as.
En; «El modelo de jurisdicci6n constitucional Reformas y retrocesos. (Un Estudio Preliminar»>. rus ET VERITAS N" 7. 1993. P
105.

40 S<>bre el tema: Francisco Rubio Uorente. «La Jurisdicción Constitucional como forma de creación de Derecho)}, En:Ré\t,j$ta
Española: de Derecho Constitucional N" 22. En/Ahr 1~ Madrid P 48. También: Raúl Bocanegra Sierra «El valor de lás
senténclaSdel Tribunal Constitucional». lEAL Madrid 1982 P 244.

TlibMIS
144
mente le ordenaba declarar la nulidad de las nor- prepublicado en el Diario Oficial el 28 de enero de
mas inconstitucionales, porque entendemos que 1994, se pretende atribuir al Tribunal Constitucio-
valoró el hecho de que otorgar efectos retroactivos nal, en el segundo párrafo del artículo 36°, la fa-
a su sentencia hubiera significado colapsar a la cultad de determinar el momento de efectividad
administración tributaria debido a que la hubiera de la declaración de inconstitucionalidad de las
obligado a la titánica tarea de devolver los tributos normas tributarias, solución que deja en manos
recaudados durante casi diez años de aplicación del Tribunal decidir cuáles serán los efectos que
de la ley que en esa oportunidad declaraba in- esa invalidación ha de tener en el ordenamiento.
constitucional, con evidente perjuicio para el sec-
tor público y por último para toda la sociedad por Para finalizar, parece conveniente reproducir lo
los onerosos costos que acarrearía el cumplimien- expresado por el catedrático español Eusebio
to de esa medida y la disminución de los ingresos González García en relación con la importancia
que se dejarían de percibir por la distracción de la que reviste en los países dotados de Tribunales o
administración. Cortes Constitucionales la jurisprudencia consti-
tucional referida a la materia tributaria:
Es previsible que la regla establecida por el último
párrafo del artículo 74° de la Constitución de 1993, «Desde hace aproximadamente una década resulta di-
en el sentido de que las declaraciones de inconsti- fícil, particularmente en los trabajos de las doctrinas
tucionalidad de normas tributarias tengan necesa- Alemana e Italiana, encontrar algún curso, monografía
riamente efectos retroactivos, determinará que los o artículo de revista, en los que pueda desarrollarse
órganos encargados de cautelar la constitucionali- plenamente el pensamiento de su autor sin necesidad
dad o legalidad de las normas obren con bastante de recurrir frecuentemente a las decisiones del corres-
prudencia y hasta es probable que se muestren pondiente Tribunal Constitucional. Es más, en el mo-
reticentes de ejercer el tremendo poder que signi- mento presente, ya no sólo resulta difícil seguir el cur-
fica declarar prácticamente la nulidad de una nor- so de la doctrina tributaria que podemos calificar de
ma tributaria, más aún si es posible que haya sido cimera prescindiendo de la aportación de la jurispru-
aplicada durante varios años41 • dencia constitucional..., (sino que) no es exagerado afir-
mar que en el futuro, al buscar antecedentes de una
Al respecto, es notorio que en el proyecto de Ley nueva disposición, deberá primero espigarse entre la
Orgánica del Tribunal Constitucional, presentado jurisprudencia constitucional»42.
por los congresistas Ferrero y Fernández Arce,

41Luis Hemández Berenguel comenta que la hipótesis de un fallo que origina la devolución masiva de tributos acarrearfa
consecuencias desfavorables para el fisco. En: El poder tributario y la nueva Constitución. Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. N° 24. 1993. p 29.

42 En: «Aportaciones que cabe esperar del Tribunal Constitucional en materia tributaria a la vista del derecho comparado»,
Publicado en: El Tribunal ConstitucionaL VoL II. 1EF. Madrid. 1981 p 1189.

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THEMIS
146
REFLEXIONES EN TORNO A LA
LLAMADA VENTA DE BIEN A}ENO* **

Freddy Oscar Escobar Rozas


Alumno del 9° ciclo de Derecho
Jefe de Práctica de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica
y Universidad de Lima

A lo largo de nuestra historia legislativa, la venta


de bien ajeno ha merecido un trato disímil que
parecería encuadrarse dentro de una línea de evo-
lución conceptual signada por el alejamiento de
posiciones radicales que tenían más de morales
que de jurídicas. Así, se observa cómo se fue
abandonando el criterio del Código de la Confe-
deración Peruano-Boliviana, que estableáa la nu-
lidad de este contrato, para llegar hasta nuestros
días, donde rige un criterio totalmente opuesto,
esto es, el de la validez y la eficacia del mismo.
El tema de la venta de bien ajeno no ha recibido un
tratamiento uniforme en la historia de la codifica- No obstante esta evolución, el tratamiento que el
ción civil peruana. La opción tomada por el Código actual Código Civil le dispensa a esta figura pre-
Civil actual, sin embargo, no aparece del todo clara senta todavía ciertas deficiencias, lo que se debe,
para un gran sector de la doctrina nacional. Son en nuestra opinión, a una errada conceptualiza-
muchas las interpretaciones que se han dado al res- ción de las instituciones jurídicas que se ven invo-
pecto, unas con mayor sustento que otras. lucradas en este tema.

El autor del presente trabajo, alumno y jefe de prác- En atención a ello, el presente trabajo pretende
ticas en la Pontificia Universidad Católica del Pe- realizar una nueva lectura de las normas del Códi-
rú, realiza una profunda y metódica investiga(:ión go Civil relativas a tan singular contrato, tomando
del tema, aportando nuevos cuestionamientos, pero como pretexto el análisis crítico de las distintas
también nuevas respuestas. doctrinas que han inspirado al legislador al regu-
lar la figura y a los comentaristas en su intento
Particular interés merece el análisis del sistema de por explicarla. Para ello partimos de una apre-
transferencia de propiedad en el Perú y el acerca- ciación crítica de las distintas doctrinas que han
miento a la noción de obligación como relación ju- inspirado al legislador en su afán por regular la fi-
..~;l.;~n nuo bJ 11'11+11 ... -ronU'7n gura.

':'""tltUda todos:;lPS,: queirifegran.~ ÉStuifio B~s, Mere&lo &Ug~ A~Os,. en ,~~,.cllí,l'i>;d~¡~~


",poi'!'él; ~~~~~~~,lel af~,;~diano que de ,ell~ ~B!?P, '

THEMIS
147
l. LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD te, los reales alcances normativos de la figura. Es-
Y SU RELACION CON LA ADMISIBILI- te análisis, por otro lado, debe partir del asunto
DAD DE LA FIGURA. relativo a los sistemas de transferencia de propie-
dad.
Los distintos Códigos Civiles que nos han regido,
incluyendo al actual, oscilaron dentro de las dos Como se sabe, en el Derecho Occidental contem-
grandes tendencias que existen a propósito de la poráneo existen dos grandes sistemas de transfe-
venta de bien ajeno: aquella que establece la vali- rencia de propiedad: el «Sistema de la Separación
dez y la eficacia de este contrato; y aquella otra del Contrato» y el «Sistema de la Unidad del Con-
que rechaza la idea de que el mismo pueda mere- trato».
cer tutela estatal, a través de su reconocimiento
jurídico. El primero de ellos surgió en Alemania a media-
dos del siglo XVIII, constituyéndose en una alter-
En legislación comparada podemos ubicar dentro nativa crítica al sistema del Título y el Modo, con
de la primera orientación, a manera de ejemplo, a gran apogeo en ese entonces. Este sistema -el del
los Códigos de Italia (1942), Bolivia (1976), Pe- título y el modo-, establecía que para transferir la
rú (1984) y Paraguay (1987); y dentro de la segun- propiedad de un bien era necesaria la concurren-
da, a los Códigos de Francia (1804) y Guatema- cia de dos actos jurídicos distintos, pero unidos
la (1973), entre otros1• por un nexo causal: el contrato, que para el ven-
dedor importaba la obligación de entregar la cosa
Este panorama ha suscitado la interrogante sobre al comprador; y la tradición, que implicaba la en-
las razones que han llevado a los distintos legisla- trega misma, la cual, sin embargo, podía ser real o
dores a asumir posiciones tan contrarias, y en ficta3•
mérito a ella es que una difundida corriente de
opiniód ha sostenido que, dependiendo de lo que Para que la transferencia operase resultaba funda-
se haya establecido en materia de transferencia mental que el contrato fuera válido y eficaz, por lo
de propiedad, la venta de bien ajeno será conside- que su inexistencia, nulidad o ineficacia determi-
rada como contrato válido o inválido (nulo). Así, si naba que la propiedad no se transfiriese, aun
la propiedad se transfiriese por el cumplimiento cuando la tradición hubiera sido efectuada.
de una obligación (de transferir), sería plenamen-
te admisible que se le otorgara validez y eficacia a Esta dependencia entre el contrato (título) y la tra-
este contrato. Si, en cambio, la propiedad se trans- dición (modo) fue duramente criticada por la Es-
firiese por el sólo consenso, no sería concebible cuela Pandectista alemana, la misma que propug-
que existiera compraventa sobre un bien cuyo ti- naba el retomo al sistema romano que imperó en
tular no es la parte que debe provocar la adquisi- la época clásica y justiniana, en donde la «tradi-
ción derivativa de tal derecho. tia» producía la transferencia de propiedad inde-
pendientemente de las vicisitudes que afectasen
Esta manera de enfocar el asunto no parece, sin al «contractus»4.
embargo, del todo correcta, y en atención a que el
legislador peruano de 1984 se ha servido de ella Con la dación del Código Civil alemán, la Escuela
para justificar el tratamiento dispensado a este Pandectista vio coronados sus esfuerzos, ya que
contrato, se hace necesario realizar un análisis de este cuerpo normativo llega a establecer un siste-
la misma, a efectos de determinar, posteriormen- ma de transferencia de propiedad similar al que

1 Castillo Freyre, Mario. «El Bien Materia del Contrato de Compraventa». Pontificia Universidad Católica. Fondo Editorial Utna,
1992 Págs. ?I.J7 y 308.

2 Asi: Castán Toheñas, José. «Derecho Civil Español, Común y Foral». REUS, SA Madrid, 1988. Tomo N. Pág. 86; Badenes Gas-
sett, Ramón. «El Contrato de Compraventa». Librería Bosch. Barcelona, 1979. Tomo 1 Pág. 132; López de Zavalia, Fernando J.
«Teoría de los Contratos. Parte Especial». Victor P. de Zavalia Editor. Buenos Aires, 1976. Tomo l. Págs. 118 Y 119; Wayar, Etnes- .
too <<Compraventa y Permuta». Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma Buenos Aires 1984. Pág20l; De la Puente y
Lavalle, Manuel. <<Código Civil VI. Exposición de Motivos y Comentarios» Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Okura
Editores, pags. 2CB Y 209; Arias Schereiber Pezet, Max. «ExégesÍs», San Jerónimo Ediciones. Lima, 1988. Tomo n, pago 48; entre
otros.

3 Puig Peña, Federico: <<Compendio de Derecho Civil Español». Ediciones Nauta SA-Rios Rosas. Barcelona, 1966. Tomo n.
Págs.170 a 176; Josserand, Louis:«Derecho Ovil». Bosch y Ca Editores. Buenos Aires 1950. Tomo I. Vol. III Págs. 262 Y 263.

4 Puig Peña, Federico. Op. cil, pág. 176.

THEMIS
148
rigió en Roma Clásica y Justiniana. Este sistema mente. En la primera, la transferencia de la pro-
tiene la peculiaridad de exigir, para que opere la piedad opera con la sola celebración del contrato
transferencia de propiedad, la concurrencia de de finalidad traslativa, es decir, no se requiere
dos negocios jurídicos distintos y de un «acto eje- ningún hecho, acto o negocio jurídico adicional
cutivo real»5. para que se produzca dicha transferencia En la
segunda modalidad, en cambio, además del con-
El primer negocio, de eficacia meramente obliga- trato de finalidad traslativa, se requiere la concu-
toria, viene a identificarse en general con los con- rrencia de un acto jurídico adicional: la entrega
tratos de finalidad traslativa. En tal sentido, en del bien o la inscripción del contrato en el Regis-
mérito de una compraventa, por ejemplo, el ven- . tro. Aquí, aquél sirve de título para la adquisición,
dedor sólo se obliga a transferir la propiedad de mientras éstos dos fungen de modos.
un bien y dicha obligación queda cumplida con la
conclusión del segundo negocio y la realización Ahora bien, según la corriente de opinión citada,
del «acto ejecutivo real», respectivamente. cada uno de estos sistemas de transferencia ten-
dría relevancia para efectos de establecer si se ad-
El segundo negocio, al que se denomina «contrato mite o no la validez de la venta de bien ajeno. Así,
real», contiene la voluntad de las partes de trans- tanto en el Sistema de la Separación del Contrato,
ferir y adquirir, respectivamente, la propiedad de corno en el de la Unidad del Contrato (en su mo-
un bien. Este contrato es de naturaleza abstracta, dalidad de Yuxtaposición de los Principios de
es decir, se desvincula de su causa (el contrato Unidad y Tradición), la venta de bien ajeno sería
obligatorio), por lo que los vicios que afecten a un contrato perfectamente válido y eficaz. La ra-
aquella no inciden en él. zón radicaría en que si el primero de ellos requie-
re la realización de tres pasos distintos para que
Finalmente, el «acto ejecutivo real» está constitui- la transferencia de propiedad opere, la celebración
do por la tradición del bien, en el caso de que éste del contrato de compraventa, o de otro con finali-
sea mueble, y por la inscripción del «contrato re- dad traslativa, importaría tan solamente haber
al» en el Registro, en caso fuere inmueble. efectuado el primer paso, por lo que no habría in-
conveniente alguno para que este contrato verse
En este sistema, la transferencia de propiedad sobre un bien ajeno, pues el vendedor, al estar
descansa en la conclusión y realización, respecti- obligado a transmitir la propiedad de un bien que
vamente, del «contrato real» y del «acto ejecutivo no es suyo, tendría la posibilidad de adquirirlo de
real», de manera que si no existen vicios que los su titular para luego cumplir con su obligación.
afecten, la transferencia de propiedad se produce
independientemente de las vicisitudes que afec- Similar razonamiento se aplicaría en el caso de la
ten al contrato obligatorid. yuxtaposición de los Principios de Unidad y Tra-
dición, pues el vendedor de un bien ajeno podría,
En contraposición a este sistema, el Sistema de la aquí también, adquirir el bien de su titular, para
Unidad del Contrato prescinde delllarnado «con- luego transferírselo al comprador.
trato real», pues se considera que el acuerdo de
voluntades necesario para la transmisión de la Adviértase que cualquier objeción a la validez de
propiedad está ya contenido en el contrato de fi- esta figura resultaría, en estos casos, irremedia-
nalidad traslativa, reputando innecesario un nue- blemente infundada. Así, si se sostuviera que en
vo consentimiento para el efecto. este caso existe error, ya sea en la persona del
vendedor o en la cualidad de la cosa, o dolo, bas-
Aquí se conocen dos modalidades: el «Principio taría con recordar que ambos vicios de la volun-
Contractual Puro» y la «Yuxtaposición de los tad presuponen un negocio jurídico válido que
Principios de Unidad y Tradición», respectiva- puede ser eficaz, por lo que la discusión se redu-

5Lareoz, I<arl: «Derecho de Obligaciones». Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1957. Págs. 19 y 20; Puig Peña, Federi M

co: Op. cit., págs. 176 Y177; Wayar, Ernesto. Op. cit., págs. 52 Y 53; Oemente de Diego, Felipe. «Instituciones de Derecho Civil».
Madrid, 1959. Tomo L Pág. 400.

6 Larenz, KarL Op. cit., págs. 22 Y 23; Ennecerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martin. «Tratado de Derecho Civil». Traduc-
ción de José PWg Brutau Bosch. Barcelona 1971 Tomo m VoL L Págs 391 Y siguientes; Puig Peña, Federico. Op. cit, pág. 177.

7 Así, por ejemplo, Albaladejo, Manuel. «Derecho Civi1>. Bosch. Barcelona 1975. Tomo IL VoL L Pág 23; lacruz Berdejo, José
Luis. <<Elementos de Derecho Civil». Bosch. Barcelona 1977. Tomo IL VoL m Pág 19.

THI!MIS
149
ciría a la posibilidad de que se anule o no algo vendedor debe ser propietario, pues sólo así po-
que ya existe y que puede haber comenzado a dría transmitir la propiedad, lo que justifica la de-
desplegar sus efectos. claración de nulidad de la venta de bien ajeno, es-
to no resulta congruente en un sistema, como el
Por otro lado, si se sostuviera que éste es un su- adoptado por el Código, en el que la compraventa
puesto de ausencia de legitimación por parte del que se limita a crear la obligación de transferir el
vendedor, sería suficiente argüir que ella -la legiti- derecho de propiedad...»lO.
mación- no es un requisito de validez del acto ju-
rídico en general,. sino de eficacia8• No obstante la opinión de tan autorizada voz y
según dijimos anteriormente, no parece que pue-
Finalmente, si se adujese que el objeto de este da compartirse esta postura. En nuestro entender,
contrato es jurídicamente imposible, tendríamos no se justifica la necesidad de que la admisibili-
que concluir que ello no parece presentarse en es- dad de la venta de bien ajeno dependa del sistema
te caso, dado que la celebración del contrato no de transferencia de propiedad que se adopte. En
contraviene ninguna de las instituciones en jue- nuestro concepto, la invalidez de un negocio jurí-
go, pues el bien permanecerá en el patrimonio de dico debe resultar del hecho de que éste resienta,
su titular, mientras el contrato generará efectos de algún modo, uno o más elementos de validez
tendentes a lograr la transferencia. exigidos por el Ordenamiento Jurídico, y de todos
los cuestionamientos realizados a la figura, ningu-
Todo este razonamiento, sin embargo, y según la no es determinante para que ella no deba ser ad-
corriente de opinión citada, carecería de exactitud mitida como un contrato válido y eficaz, esto aún
cuando en un Ordenamiento Jurídico se hubiese en los sistemas de eficacia real de los contratos.
establecido la eficacia real de los contratos de fi-
nalidad traslativa, pues en tal caso no podría, la En efecto, descartado que la existencia de error o
venta de bien ajeno, desplegar los efectos propios dolo, o la ausencia de legitimación, pudieran inci-
de toda compraventa, en atención a que nadie dir en la admisibilidad de la figura, resta por ana-
puede transferir algo que no está en su patrimo- lizar si la venta de bien ajeno, en los sistemas de
nio. eficacia real, tiene un objeto jurídicamente impo-
sible.
En este sentido, la nulidad de la venta de bien aje-
no sería una consecuencia lógica de los sistemas Como se sabe, la imposibilidad jurídica consiste
que consagren la eficacia real de los contratos, en la inadecuación de un acuerdo a la configura-
pues «...como el efecto traslativo debe operarse ción de las instituciones jurídicas reguladas por la
con el sólo contrato, siendo ese efecto imposible ley. Así, resulta jurídicamente imposible estable-
ab initio (debido a la ajenidad de la cosa), provoca cer por contrato un nuevo derecho real, dado que
en cuanto vicio congénito la nulidad del acto»9. el Código ha optado por el sistema de los numerus
clausus. La imposibilidad jurídica ha de distin-
Esta manera de entender el asunto, al parecer, no guirse de la ilicitud, en tanto que ésta presupone
le fue extraña al legislador de 1984. En efecto, el una prohibición de realizar algo que, en principio,
doctor Manuel De La Puente y Lavalle, ponente podría ser objeto de contratación, mientras aque-
del contrato de compraventa, ha señalado que lla no presupone prohibición alguna, sino discon-
«este artículo (refiriéndose al artículo 1537 de formidad con la propia configuración de las insti-
nuestro Código Civil) contempla el problema rela- tuciones. En este sentido, es ilícito vender droga,
cionado con lo que la doctrina llama la venta de pero es jurídicamente imposible hipotecar una si-
cosa ajena... si bien en un sistema como el del lla. En el primer caso, de no existir la norma que
Código Civil francés, en el que la transmisión de prohiba esa venta, los particulares válidamente
la propiedad va implícita en la compraventa, el podrían haberla celebrado. Por otro lado, aunque

8 Se entiende por legitimación al. presupuesto subjetivo-objetivo consistente en la aptitud de la parte para obtener o recibir los
efectos jurídicos del negocio creado. Así: Scognamiglio Renato: «Teoría General del Contrato». Traducción de Fernando Híne-
strosa. Universidad Externado de Colombia. 1991 Págs.· 39· Y siguientes. Nuestro Código civil no reconoce a la legitimación co-
mo requisito de validez del acto jurídico, pues el inciso primero de su artículo 140 se refiere solamente a la capacidad de obrar,
que es tan solo la aptitud que se requiere para poder celebrar validamente un negocio jurídico.

9 López de Zavalía: Op. Ot Págs. 118 y 119.

JOCódigo Ovil VL Exposición de Motivos y Comentarlos: Delia Revoredo de Debakey (compiladora). Lima, Okura Editores.
Págs. 208 Y 209.

THE:MIS
150
exista tal prohibición, en los hechos se concluyen italiano -donde el contrato es traslativo-, se encon-
este tipo de contratos, con la correspondiente san- trará supuestos en los cuales la transferencia que-
ción de nulidad por parte del Ordenamiento. En da postergada para un momento posterior al de la
el segundo caso, en cambio, no existe prohibición celebración del contrato, dando con ello pie a que
alguna, sino incoherencia entre el diseño estruc- cierta doctrina califique como «contratos de efica-
tural que la ley le ha conferido a la hipoteca y la cia real diferida» a todos estos supuestos13•
intención de las partes. Aquí ni siquiera es posible
hipotecar la silla en los hechosll . Si estos dos Códigos, que comparten el mismo
sistema, contemplan casos en los cuales la eficacia
Ahora bien, para saber si en el caso materia de real del contrato queda suspendida para un mo-
análisis se transgrede la estructura misma de las mento posterior, en atención a que no está pre-
instituciones en juego, resulta fundamental anali- sente por lo menos uno de los presupuestos para
zar si en los sistemas de eficacia real existen su- que el efecto real opere, ello significa que jurídica
puestos en los cuales el contrato no transfiere di- y normativamente sea posible otorgar validez y
rectamente la propiedad. De existir tales supues- eficacia a contratos en los que la regla general, es-
tos, no habría razón alguna para que la venta de to es, la eficacia real, queda excluida por una regla
bien ajeno no sea admitida, dado que a ella se le excepcional, según la cual los contratos producen
podría otorgar algún tipo de eficacia que, como en distintos efectos, todos ellos tendentes a actuar lo
los otros casos, esté dirigida a que opere la trans- que el simple consentimiento no pudo desplegar.
ferencia.
Si ello es aSÍ, no resulta comprensible por qué ha-
En esta línea, si se toma como ejemplo el propio bría de excluirse de tal regla -excepcional- a la
Código Civil francés, se podrá notar la presencia venta de bien ajeno, pues tan imposible sería ven-
de ciertos casos en los cuales la transferencia de der un bien determinado sólo por el género como
propiedad no es efecto directo del contrato y, sin vender un bien del cual el titular es un tercero
embargo, éste resulta válido y eficaz. Así, por ajeno al contrato. Lo que se quiere decir con esto
ejemplo, la venta alternativa o la venta de bienes es que, aun cuando rija el Principio Contractual
genéricos. En estos casos, la transferencia de pro- Puro, al existir supuestos de «eficacia real diferi-
piedad opera no con el solo consentimiento, sino da», en los que falta por lo menos uno de los pre-
con la concentración de la obligación o con la in- supuestos para que el efecto real sea inmediato,
dividualización del bien, respectivamente12• se abre la posibilidad de que ciertos contratos en-
cuentren respaldo normativo mediante la asig-
De manera similar, si se analiza el Código Civil nación de efectos que tengan por finalidad actuar

11En este sentido: Puig Peña, Op. cit Tomo N. Vol L Pág. 40; Lacruz Berdejo, José Luis: Op. Cit. Tomo II. Vol 1. Págs31 Y 32;
Espín Cánovas, Diego: «Manual de Derecho Civil Españo!». Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1983. Vol III. Págs. 47
a 50; Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix. <<Compendio de derecho de las obligaciones». Tomo 1. Librería Editora Platense,
La Plata 1984. Pág. 52; entre otros.

12 Así: Colín A y H Capitant. «Curso Elemental de Derecho Civil.». Instituto REUS: Madrid 1960. Págs. 21 Y 398.

13 Se ha sostenido que en la venta de bien ajeno, venta de bien futuro, venta bajo condición suspensiva, venta de bienes
genéricos, venta alternativa y venta con reserva de dominio, el contrato tiene un «efecto real diferido», dado que, si bien la
transferencia de propiedad se basa en al acuerdo expresado en cada uno de estos contratos, ésta solo opera en un momento
posterior: cuando el vendedor adquiera el bien, cuando éste llegue a tener existencia, cuando acaezca el hecho puesto Como
condición, cuando se individualice el bien, cuando se concentre la obligación y cuando se pague la última cuota, respectiva~
mente. En estos casos, se dice, la compraventa ha tenido efecto obligatorio inmediato y efecto real diferido. El efecto óbligato- .
rio se produciría en virtud de lo dispuesto por el párrafo segundo del articulo 1476 del Código Civil itallano, el cual establece
que cuando la adquisición no es efecto inmediato del contrato, el vendedor tiene la obligación de hacer adquirir la propiedad
al comprador. Así; Capozzi, Guido: «Dei Singoli ContrattD>. Giuffré Editore. Milano 1988. Volume Primo. Págs. 98 y siguientes;
Scognamiglio, Renato: Op. Cit Págs. 258 Y siguientes; Ferri, Giovani. «La vendita in generale-Le obligazioni del venditóri e del
obligazioni del compratore» en «Trattato di Diritti Privato» Diretto da Pietro Rescigno. UTET. 1985. Vol 11 Pág. 230; Trimarchi,
Fietro. «Istituzioni di Diritto Prívato». Guiffré Editore. Milano 1983. Pág. 468; entre otros. La categoría de los cóntratos con efica·
cia real diferida, en nuestro concepto, presta alguna utilidad si se advierte que en tales contratos la transferencia de propiedad
no siempre opera como concecuencia del cumplimiento de una obligación por parte del vendedor. En efecto existen casos en
los cuales es el propio comprador quien determina que se produzca el efecto traslaticio. Así, piénsese, por ejemplo, en la venta
alternativa donde se le ha otorgado al comprador el derecho de concentrar la «obligación». En este caso, basta la declaración
por parte del comprador, para que la transferencia opere, sin que para ello el vendedor haya ejecutadoprestaciónalgunaSal-
vo esta peculiar configuración y el hecho de que la transferencia de propiedad no se publicite, los contratos de eficacia real di-
ferida se asemejan a los contratos que fungen de· título en el sistema de la yuxtaposición de los principios de unidad y tradi-
ción.

THEMIS
151 .
lo que en un princIpIo no se pudo verificar: el de propiedad establecido en nuestro Código Civil,
efecto real. Y siendo la venta de bien ajeno uno de pues en él se ha basado el legislador tanto para
los casos en los que falta uno de los presupuestos justificar la admisibilidad de esta figura, como pa-
a los que se ha aludido (a saber la legitimación), ra dispensarle una regulación determinada.
ella debería estar comprendida dentro del régi-
men excepcional -«eficacia real diferida»- dado Como se sabe, la posición que mayoritariamente
que no existe conceptualmente razón alguna para se ha sostenido en nuestro medio es aquella que
su no inclusión. propugna que la transferencia de propiedad no
opera por el sólo contrato, en atención a que las
De allí que resulte injustificable afirmar a priori, y dos normas que regulan el tema (nos referimos a
desde un punto de vista meramente conceptual, los artículos 947 y 949 del Código Civil) establecen
que en los sistemas en los que rige el Principio que la tradición de la cosa, en un caso, y la «obli-
Contractual Puro, la venta de bien ajeno tenga un gación de enajenar», en el otro, son los «hechos»
objeto jurídicamente imposible, pues éste contrato jurídicos que, unidos a un título preexistente, de-
puede ser encuadrado dentro de las compraventas terminan la transferencia de propiedad.
-válidas y eficaces- en los que se supedita la
transferencia de propiedad a un hecho posterior, Si estas normas son concordadas con aquella que
el mismo que no tiene una configuración unitaria, establece que el contrato tiene por objeto crear,
sino más bien diferenciada, dependiendo del caso regular, modificar o extinguir obligaciones y lue-
de que se trate. go con las que definen cada uno de los llamados
«contratos nominados», que aluden únicamente a
Debe, entonces, resultar claro que sólo se puede las obligaciones creadas por cada contrato, se ten-
sostener que en un sistema donde rija el Principio dría que concluir que, en nuestro sistema, el con-
Contractual Puro es jurídicamente imposible cele- trato no tiene eficacia real, sino meramente obli-
brar un contrato de compraventa sobre un bien gatoria14•
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