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O Estado Democrático

de Direito em Questão
Luiz Eduardo Motta
Mauricio Mota
organizadores

O Estado Democrático
de Direito em Questão

Luiz Eduardo Motta


Mauricio Mota
Alexandre Veronese
Andrei Koerner
Carlos Henrique Aguiar Serra
Cássio Casagrande
Celly Cook Inatomi
Fabiano Engelmann
Gisele Silva Araújo
Guilherme Leite Gonçalves
João Batista Damasceno
João Carlos Bertola
José Luiz Soares
Lígia Barros de Freitas
Marcelo Pereira de Mello
Márcia Baratto

Fechamento desta edição: 09 de novembro de 2010


© 2011, Elsevier Editora Ltda.

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ISBN 978-85-352-4183-9

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_____________________________________________________________________
E82
O estado democrático de direito em questão: teorias críticas
da judicialização da política / Mauricio Mota e Luiz Eduardo Motta
(organizadores). – Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

Inclui bibliograÀa
ISBN 978-85-352-4183-9

1. Estado de direito. 2. Democracia. 3. Direito e política. I.


Mota, Mauricio. II. Motta, Luiz Eduardo. III. Título: Teorias críticas da
judicialização da política.

10-4569. CDU: 342.1


_____________________________________________________________________
OS AUTORES

Luiz Eduardo Motta


Professor de Ciência Política do Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da Universidade
Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.

Mauricio Mota
Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

Andrei Koerner
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciência Política do IFCH-UNICAMP.

Alexandre Veronese
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF e Pes-
quisador da Fundação Casa de Rui Barbosa.

Carlos Henrique Aguiar Serra


Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciência Política da UFF.

Cássio Casagrande
Procurador do Ministério Público do Trabalho e Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Federal Fluminense – UFF.

Celly Cook Inatomi


Mestre em Ciência Política do IFCH-UNICAMP e pesquisadora do GPD-Ceipoc-UNI-
CAMP.
Fabiano Engelmann
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciência Política da UFRGS.

Gisele Silva Araújo


Doutora e Mestre em Sociologia pelo IUPERJ. Bacharel em Ciências Sociais pela UFRJ e em
Direito pela UERJ. Professora de Sociologia e da Escola de Ciências Jurídicas da Universi-
dade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO. Pesquisadora bolsista da Fundação
Casa de Rui Barbosa.

Guilherme Leite Gonçalves


Professor da Graduação em Ciências Sociais e da Escola de Direito da Fundação
Getulio Vargas do Rio de Janeiro.

João Batista Damasceno


Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Ciên-
cia Política pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ e Doutorando em
Ciência Política pela Universidade Federal Fluminense – UFF.

João Carlos Bertola


Advogado da União e Doutor em Direito Internacional pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro – UERJ.

José Luiz Soares


Mestre em Sociologia e Doutorando em Sociologia na Universidade Federal do Rio de
Janeiro – UFRJ.

Ligia Barros de Freitas


Mestre em Ciências Sociais e Doutoranda em Ciência Política na Universidade Federal
de São Carlos – UFSCar.

Marcelo Pereira de Mello


Professor do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade
Federal Fluminense – UFF.

Márcia Baratto
Mestre em Ciência Política do IFCH-UNICAMP e pesquisadora do GPD-Ceipoc-UNI-
CAMP.
APRESENTAÇÃO

A problemática que trata da judicialização e das representações funcionais oriun-


das das instituições estatais do direito era secundária na agenda de pesquisa dos cien-
tistas sociais até o início dos anos 1990. No entanto, com a crise da representação
política partidária de um lado, e do modelo keynesiano do Estado de Bem estar por
outro, na Europa na virada dos anos 1970 para 1980, houve um deslocamento das
demandas da sociedade civil e dos indivíduos sem proteção social. Essas demandas
direcionaram-se cada vez mais às representações funcionais, especialmente às insti-
tuições jurídicas. O marco intelectual no tratamento do crescimento e da inserção
do judiciário na vida política e social é o livro organizado por C. Neal Tate e Torbjon
Vallinder, The global expansion of Judicial Power, de 1995. Isso não significa que não
houvesse interesse pela temática do direito por parte de alguns intelectuais no campo
das Ciências Sociais e do Direito. Nicos Poulantzas já vinha abordando a temática
do direito no estado moderno desde os anos 1960 com as obras Natureza das Coisas
e Direito e Poder Político e Classes Sociais, e na década de 1970 na sua última obra O
Estado, o Poder, o Socialismo. Jurgen Habermas, também nos anos 1970, se aventurou
no tema em sua obra clássica Teoria da Ação Comunicativa, assim como Niklas Luhman
em Sociologia do Direito; isso sem falar na obra referência de Mauro Cappelletti e Brian
Garth, Acesso à Justiça, e nos diversos trabalhos de Boaventura de Souza Santos sobre
os canais alternativos de justiça.
Mas, de qualquer maneira, o trabalho de Tate e Vallinder abriu um novo hori-
zonte no campo das Ciências Sociais ao introduzir a temática do direito pelo prisma
da judicialização. E a partir dele, outros autores embarcaram nessa temática, como
John Ferejohn e Antoine Garapon, apontando os aspectos positivos ou negativos da
judicialização, principalmente no tocante ao aumento de poder e de representação por
parte dos atores das instituições de justiça diante da crise da representação política.
No Brasil, os trabalhos de Luiz Werneck Vianna e de Maria Tereza Sadek nos anos
1990 foram pioneiros nessa temática. A partir deles, abriu-se um leque de pesquisas nos
últimos anos, abordando as mais distintas instituições do direito estatal como o Minis-
tério Público, os Juizados, a Defensoria Pública, em temas que vão desde a defesa dos
princípios republicanos em oposição aos seus desvios, passando pelos direitos do con-
sumidor, meio ambiente, das mulheres, crianças e idosos. E isso tem sido perceptível na
apresentação de trabalhos em congressos, particularmente nos da área de Ciências So-
ciais a exemplo ANPOCS, ABCP e SBS1. Necessário dizer que a maioria dos artigos deste
livro é resultado de pesquisas oriundas de laboratórios e de programas de pós-graduação
de Ciência Política, Direito e Sociologia. Boa parte dessas pesquisas aponta avanços no
sistema democrático, e do Estado de Direito, na absorção das demandas da sociedade
civil; outras indicam os limites da judicialização ao se sobrepor à soberania popular, a
visão tutelar de algumas dessas instituições em relação à sociedade civil, esta sendo vista
como “hipossuficiente” e, assim, incapaz de reagir sobre os poderes do mercado e dos
agentes públicos que se desviam de suas funções.
O presente livro pretende contribuir à temática da judicialização ao apresentar
diferentes perspectivas de cientistas políticos, juristas e sociólogos a essa problemá-
tica, ao analisar a inserção das instituições de justiça na política, no meio ambiente,
nos bens de consumo, no trabalho e nos direitos humanos, tanto no prisma da teoria
como também das pesquisas empíricas. Na primeira parte, intitulada Teoria Crítica do
Estado Democrático de Direito, os artigos abordam os aspectos teóricos e políticos do
fenômeno da judicialização em que apontam os seus avanços e limites no cenário po-
lítico, além dos aspectos epistemológicos que esse conceito traz consigo. Já a segunda
parte, cujo título é A Democracia em Realização: Aspectos Práticos da Judicialização da
Política em Perspectiva Crítica, dá continuidade às questões tratadas na primeira parte,
mas complementando os argumentos teóricos sob o prisma da pesquisa empírica a
partir da análise das instituições em foco pelos autores.
Para finalizar esta apresentação, deve-se ressaltar que a questão da judicialização
ainda não esgotou o seu potencial de análise e, certamente, ainda permanecerá como alvo
de reflexão e de pesquisa por parte dos cientistas sociais e juristas nos próximos anos.
E espera-se que este livro venha ampliar ainda mais o interesse pelo tema, fornecendo
subsídios e elementos para futuras pesquisas para a compreensão da complexa e tensa
relação entre o Estado Democrático de Direito e os conflitos da sociedade moderna.

Luiz Eduardo Motta


Maurício Mota

1 Associação de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais, Associação Brasileira de Ciência Política e Socie-
dade Brasileira de Sociologia, respectivamente.
1
Paradigma contemporâneo
do Estado Democrático de Direito:
pós-positivismo e judicialização da política

Mauricio Mota*1

Sumário:
1. Introdução.
2. O problemáƟco conceito de Estado de Direito.
3. O Estado DemocráƟco de Direito como condição prévia para a plena
consecução da judicialização da políƟca.
4. O espaço social da judicialização da políƟca.
5. Considerações Įnais.
6. Referências bibliográĮcas.

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende realizar dois objetivos. O primeiro é delimitar o que
seja o paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito. O segundo é
estabelecer as relações entre essa noção de Estado Democrático de Direito e a perspec-
tiva pós-positivista da compreensão das relações jurídicas neste limiar do século XXI,
com particular ênfase no chamado fenômeno da judicialização da política.

2. O PROBLEMÁTICO CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO


O Estado de Direito pode ser concebido em sua acepção clássica por uma abran-
gente pretensão: a de que todo o âmbito estatal esteja presidido por normas jurídicas,
* Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor de História do Direito da Faculdade de Direito da UERJ.
Professor de Direito da Cidade do Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da UERJ. Procurador
do Estado do Rio de Janeiro.
4 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que é determinado
pelas prescrições legais. Além disso, uma vez obtida a vigência dessa fórmula, preten-
deu-se tornar o seu alcance mais preciso, afirmando-se que através dela o Direito seria
respeitoso com as liberdades individuais tuteladas pela Administração Pública (Verdu,
2007: 1). Como expõe Friedrich Von Hayek (1990: 96), ressaltando a previsibilidade
das condutas firmadas por uma normatividade estabelecida, de modo que os indiví-
duos possam pautar por elas sua liberdade de agir:
A característica que mais claramente distingue um país livre de um país submeti-
do a um governo arbitrário é a observância, no primeiro, dos grandes princípios
conhecidos como o Estado de Direito. Deixando de lado os termos técnicos, isso
significa que todas as ações do governo são regidas por normas previamente
estabelecidas e divulgadas – as quais tornam possível prever com razoável grau
de certeza de que modo a autoridade usará seus poderes coercitivos em dadas
circunstâncias, permitindo a cada um planejar suas atividades individuais com
base nesse conhecimento.
Assim, um governo submetido ao Estado de Direito seria o contrário de um gover-
no arbitrário. A elaboração pelo Estado de normas fixas, claras e estáveis seria o único
meio que teriam os indivíduos de não serem submetidos às incertezas do imprevisível.
Mas, claramente, tal formulação clássica é insuficiente para a conformação da ideia
de um Estado de Direito. Um Estado de Direito desse tipo seria compatível com um
regime autoritário zeloso da disposição livre dos assuntos individuais e assecuratório
de um grau de segurança e certeza para os cidadãos. No regime nacional-socialista,
por exemplo, o homem é garantido em seu “vínculo social”. O Direito se dirige ao ho-
mem não como pessoa individual, isolado como indivíduo, mas como pessoa concreta,
como empresário, como trabalhador, empregado ou representante de comércio etc. O
Direito registra o homem em suas relações sociais, em seu papel social. O indivíduo
se caracteriza pelo pertencimento a uma determinada comunidade de raça e sangue e
tem nela garantidas suas funções individuais e sociais como empresário, obreiro, arren-
dador, arrendatário, empregado etc. Seu papel social e sua função social (determinada
pelos deveres inerentes ao seu papel social) são ressaltados e assegurados pelo Direito.
Assim, um regime autoritário, não obstante, é capaz de assegurar um critério uniforme
de aplicação do direito consoante a lei, ainda que autoritariamente elaborada (tem um
critério legal do justo e do injusto), e é assecuratório da previsibilidade das condutas
(compreendida nos valores maiores da comunidade) (Torre, 2008: 342-351, passim).
Trata-se, então, de uma definição insuficiente do que se poderia conceber como
um Estado de Direito. Do mesmo modo é insuficiente a definição preconizada pelo
chamado Estado Liberal de Direito.
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 5

O Estado Liberal de Direito caracteriza-se pela difusão da ideia de direitos funda-


mentais, da separação de poderes, bem como do império das leis, próprias dos movi-
mentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna
Charta Libertatum, de 1215.
Nesse paradigma – o do Estado Liberal –, há uma divisão bem evidente entre o
que é público, ligado às coisas do Estado (direitos à comunidade estatal: cidadania,
segurança jurídica, representação política etc.) e o privado, mormente, a vida, a liber-
dade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capi-
tal) etc. Essa separação dicotômica (público/privado) era garantida por intermédio do
Estado que, lançando mão do império das leis, garantia a certeza das relações sociais
por meio do exercício estrito da legalidade.
Com a definição precisa do espaço privado e do espaço público, o indivíduo guia-
do pelo ideal da liberdade busca no espaço público a possibilidade de materializar as
conquistas implementadas no âmbito do Estado que assumiu a feição de não interven-
tor. Neste contexto, o indivíduo, na busca de interesses próprios, procura encontrar
sua felicidade, por isso o Estado tem por propósito garantir as liberdades individuais
necessárias a esse empreendimento personalíssimo. Assim, verifica-se que o Estado de
Direito é caracterizado por ser um Estado mínimo, objetivando acautelar tão somente
a ordem social e a segurança pública, conforme leciona Canotilho (2002: 97):
o Estado de direito é um Estado liberal no seu verdadeiro sentido. Limita-se à
defesa da ordem e segurança públicas (“Estado polícia”, “Estado gendarme”, “Es-
tado guarda nocturno”), remetendo-se os domínios económicos e sociais para
os mecanismos da liberdade individual e da liberdade de concorrência. Neste
contexto, os direitos fundamentais liberais decorriam não tanto de uma decla-
ração revolucionária de direitos, mas do respeito de uma esfera de liberdade
individual.
Deve o Estado, por meio do direito posto, garantir a certeza nas relações sociais,
através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de to-
dos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo, rom-
pendo-se, via de consequência, com a anterior concepção de Estado (pré-moderno), no
qual, até a felicidade dos indivíduos era uma atribuição estatal.
A igualdade de todos diante da lei é consagrada. Formalmente, todos são iguais
perante a lei, ou são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como pro-
prietários, no mínimo, de si próprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais
perante a lei, porque proprietários, sujeitos de direito, devendo-se pôr fim aos odiosos
privilégios de nascimento.
6 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Os indivíduos que outrora eram coisificados, agora contam com a elevação de


sua dignidade pessoal à de sujeitos de direitos, mormente, com a realização de con-
tratos de compra e venda de sua força de trabalho. Consagra-se a vida, a liberdade e
a propriedade como valores máximos. Por outro lado, no âmbito da esfera pública,
convencionam-se direitos perante o Estado e direitos à comunidade estatal: status de
membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurança jurídicas, tutela
jurisdicional, segurança pública, direitos políticos etc.
O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundação e legitima-
ção do poder político, assim como a constitucionalização das liberdades. A ideia, na
era moderna, é impor limites ao Leviatã e garantir os direitos individuais.
Mas também essa forma de Estado não pode ser considerada um Estado de Direito
na acepção contemporânea. Para que se configure um verdadeiro Estado de Direito são
necessários mais requisitos do que a, por si só importante, submissão à lei. A lei não
pode ser qualquer modalidade de lei, mas sim aquela que conta com o assentimento
dos governados (além disso, aquela que se elaborou com a participação deles). Tam-
bém não caracteriza simplesmente o Estado de Direito a simples enunciação de um
sistema político com divisão de poderes, mas sim que existam sistemas de controle
que respeitem e garantam efetivamente os direitos e as liberdades fundamentais.
Em outras palavras, deve existir um substrato mínimo material para todos, as-
securatório dos direitos e das liberdades fundamentais. Se de um lado o homem al-
cançou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementação de
um documento que lhe garantia formalmente uma gama de direitos individuais, por
outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma cons-
titucional do Estado Liberal de direito, a condição humana não melhorou muito em
relação à noção pré-moderna.
O paradigma liberal, marcado pela expansão capitalista e, por conseguinte, pela
grande exploração do homem pelo homem, o que ocasionou a miséria, a fome e profun-
das desigualdades sociais, nos demonstra que a concretização da igualdade se apresenta-
va como algo muito distante, tendo em vista a omissão do Estado perante os problemas
econômicos e sociais. Como expõe José Luiz Quadros de Magalhães (2000: 44):
Esse individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificado no Estado Liberal
e a atitude de omissão do Estado diante dos problemas sociais e econômicos
conduziu os homens a um capitalismo desumano e escravisador. O século XIX
conheceu desajustamentos e misérias sociais que a Revolução Industrial agravou
e que o Liberalismo deixou alastrar em proporções crescentes e incontroláveis.
Combatida pelo pensamento marxista e pelo extremismo violento e fascista, a
liberal-democracia viu-se encurralada. O Estado não mais podia continuar se
omitindo perante os problemas sociais e econômicos.
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 7

A ordem liberal é posta em xeque com o surgimento de ideias socialistas, co-


munistas e anarquistas, que, a um só tempo, animam os movimentos coletivos de
massa cada vez mais significativos e neles reforça com a luta pelos direitos coletivos
e sociais.
Com o desenvolvimento do movimento democrático e o surgimento de um capi-
talismo monopolista, o aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira
Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento
de uma nova fase do constitucionalismo – agora social – com alicerce na Constituição
da República de Weimar, e em razão disso, inaugura-se o paradigma constitucional do
Estado Social de Direito ou Welfare State.
O conceito de Welfare State ou Estado Social de Direito1 nasce com base na con-
cepção de que existem direitos sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão.
Segundo esta concepção, todo indivíduo tem o direito, desde seu nascimento, a um
conjunto de bens e serviços que devem ser fornecidos diretamente através do Estado,
ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Es-
ses direitos contemplam cobertura de saúde e educação em todos os níveis, auxílio ao
desempregado, garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para sustentação
dos filhos etc.
Segundo Sônia Draibe (1989: 18) são características comuns das definições de
Welfare State as seguintes:

1 Em Política Social, escrito em 1965, Marshall procura dar conta da origem do Estado Social de
Direito na Inglaterra, bem como de sua evolução no pós-guerra, notadamente na década de
1950 e início da década de 1960. Para o autor, o Estado Social de Direito naquele país tem início
em meados da era Vitoriana, qual seja, no último quartel do século XIX. Era de prosperidade e
confiança, teria marcado o início da adoção de medidas de política social: leis de assistência aos
indigentes, leis de proteção aos trabalhadores da indústria, medidas contra a pobreza etc. Em
tais medidas, estaria o embrião daquilo que, mais tarde, após a Segunda Grande Guerra, seria
conhecido como welfare state.
A razão para o surgimento destas medidas, as quais legariam à sociedade inglesa do século XX um
aparelho estatal administraƟvamente preparado para garanƟr o bem-estar social a seus cidadãos,
está no impulso dado às sociedades pela industrialização. Uma vez (re)harmonizada e readaptada
ao novo “modo de vida”, após a paciĮcação dos conŇitos que haviam acompanhado a origem da
produção em escala industrial, a sociedade inglesa abraçou essa tarefa de desenvolver suas poten-
cialidades (e) colocou em movimento forças inerentes ao próprio sistema que levaram, por proces-
sos lógicos e naturais, à sua transformação em algo totalmente imprevisto e incomum. Este é um
conceito central nesta explicação: a origem e desenvolvimento do Estado Social de Direito fazem
parte de um processo que é deĮnido fundamentalmente pela evolução lógica e natural da ordem
social em si mesma (Marshall, 1967: 12-97).
8 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

 a tendência do Estado de modificar o livre funcionamento do mercado;


 o princípio de substituição do rendimento em caso de perda temporária ou
definitiva da capacidade de obtê-lo, para a prevenção dos riscos próprios ine-
rentes à economia de mercado (velhice, doenças, maternidade, desemprego);
 a garantia, mesmo para os excluídos do mercado de trabalho, de uma renda
mínima a um nível considerado suficiente para a satisfação das necessidades
sociais e culturais essenciais.

Essa última característica de práticas universalistas de garantia de uma renda mí-


nima mostra somente as tendências recentes de proteção social e não o Welfare State
em sua concepção mais abstrata.
O Estado Social de Direito procura equilibrar as relações econômicas e sociais,
pois já estava superada aquela ideia de que a simples normatização de leis pudesse ga-
rantir a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade, igualdade e propriedade.
Sob o paradigma social, o Estado empenha-se por materializar os direitos individuais,
considerados fundamentais, consagrados pelas Declarações e Constituições. Assim
sendo, o Estado tem por objetivo principal assegurar aos indivíduos os direitos so-
ciais, preocupando-se, por conseguinte, em garantir à coletividade “uma ordem jurídica
materialmente justa” (Soares, 2001: 289).
Para Claus Offe (1972: 482) o Welfare State é essencialmente um fenômeno das
sociedades capitalistas avançadas, as quais (sem exceção) criam estruturalmente pro-
blemas endêmicos e necessidades não atendidas. Neste contexto, o Welfare State seria
uma tentativa de compensar os novos problemas criados por estas sociedades. Assim,
a emergência dos Estados de Bem-Estar não apenas não representa uma mudança es-
trutural das sociedades capitalistas, mas seria essencialmente uma resposta funcional
ao seu desenvolvimento:
O Welfare State não pode lidar diretamente com as necessidades humanas funda-
mentais; ele pode apenas tentar compensar os novos problemas que são criados
na vaga do crescimento industrial.
Segundo Offe, o desenvolvimento do capitalismo gera problemas sociais, tais
como: necessidade de moradia para os trabalhadores concentrados pela indústria,
necessidade de qualificação permanente da força de trabalho, desagregação familiar
etc. Ou seja, em seu desenvolvimento, o capitalismo destrói formas anteriores de vida
social (ou instituições sociais), gerando disfuncionalidades, as quais se expressam sob
a forma de problemas sociais. O Welfare State representa, portanto, formas de com-
pensação, um preço a ser pago ao desenvolvimento industrial. Mais que funcional,
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 9

o Welfare State é um desdobramento necessário da dinâmica de evolução destas so-


ciedades, uma vez que há pequena margem para escolhas. Isto é, segundo o autor, a
emergência de programas sociais não é resultado de escolhas, porque as alternativas
de políticas são pequenas. São as condições econômicas e sociais que determinaram a
emergência do Welfare State, e não opções feitas no campo do político:
padrões ideológicos não são apenas ausentes, mas eles seriam inaplicáveis mes-
mo se existissem, porque a margem para políticas alternativas “viáveis” é muito
pequena para permitir escolhas baseadas em princípios. É exatamente esta situa-
ção que melhor descreve o desenvolvimento do Welfare State. Plataformas dos
partidos e resultados eleitorais parecem não ter influência na percentagem do
orçamento estatal que é gasto para fins de Welfare ou em novos programas de
Welfare que são criados. Muito mais importantes como determinantes das políti-
cas (“policies”) são variáveis econômicas tais como o crescimento da produtivida-
de, a extensão da mobilidade social, o nível tecnológico das indústrias básicas, o
tamanho e composição da força-de-trabalho, a estrutura de idade da população
e outros indicadores macroeconômicos e macrosociológicos (Offe, 1972: 484).
Claus Offe nega explicitamente determinantes de ordem política na emergência
dos programas sociais, dizendo que a decisão política no Welfare State está fadada a ser
bastante reduzida. Ao contrário, aqueles programas expressam a natureza do Welfare
State, qual seja um contínuo processo de adaptação aos problemas sociais postos pelo
desenvolvimento do capitalismo:
A lógica do Welfare State não é a realização de algum objetivo humano intrinse-
camente válido, mas antes a prevenção de um problema social potencialmente
desastroso. (...) Esta maneira tecnocrática e absolutamente apolítica de reagir a
pressões sociais emergentes condena o Welfare State a um infindável e errático
processo de autoadaptação (Idem, ibidem: 485).
Portanto, podemos compreender o Estado Social de Direito ou Welfare State como
um aspecto funcional do desenvolvimento do modo de produção capitalista, em que
os programas sociais seriam fundamentalmente uma forma de corrigir/compensar dis-
funcionalidades, expressas no plano social, da operação do sistema capitalista.
Destarte, verifica-se o Estado assumindo atividades privadas, exercidas antes so-
mente pelo particular; vê-se, aqui, então, o nascimento dos direitos sociais, que rede-
finiram os conceitos de igualdade e liberdade. Assim dispõe Luiz Moreira (2004: 58):
O Estado social e democrático de direito caracteriza-se pela constitucionalização
das relações de classe. Exemplos empíricos dessa juridicização são as garantias
trabalhistas e de seguridade social. E essa onda de juridicização, como nas etapas
anteriores, obedece a uma tentativa de equilibrar em termos jurídicos a disputa
que ocorre no âmbito da ação. E, nesse caso, as normas jurídicas têm a função
10 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

de manter, em níveis razoáveis, o conflito entre classes sociais. Ora, a função


específica das garantias oferecidas pelo Estado democrático e social é absolver os
efeitos externos de uma produção baseada na mão de obra assalariada.
No paradigma do Estado Social de Direito, o Estado amplia suas funções, vez que
intervém nas esferas privadas para garantir a efetividade dos direitos sociais. Tem-se,
portanto, uma ideia de tutela do Estado ao cidadão, pois aquele passa a estar presente
em todos os setores da vida humana, transformando-se no centro da vida política,
jurídica, social e econômica.
A preocupação do Estado em materializar os direitos enseja novos métodos de
interpretar o texto normativo, os quais permite ao juiz uma maior liberdade quando
construir uma decisão. Assim, não mais se admite uma interpretação na qual fica o
julgador adstrito à literalidade da norma, faz-se necessário, por conseguinte, uma in-
terpretação que atualize o texto da lei:
ao Estado social de direito (Welfare State) interessam as lacunas da lei para o juiz
livremente decidir habilidosamente em parâmetros de conveniência (Common
Law) os conflitos que possam colocar em desequilíbrio o sistema social a ser
mantido em suas bases de tradição e autoridade (Leal, 2002: 99).
O Estado Social de Direito, no entanto, não consegue, seja no plano fático, seja no
plano epistemológico, cumprir suas ambiciosas promessas. No plano fático a extensão
de direitos sociais a todos, com os crescentes custos das prestações sociais positivas
como encargo do Estado logo se mostram inviáveis de serem asseguradas com a ex-
tensão preconizada. Do mesmo modo, o Estado incorre, em geral, em um acentuado
custo de operacionalização para a extensão de tais direitos, com a formação de uma
ineficiente estrutura burocrática, de custos astronômicos.
Essa inviabilidade fática do atendimento das prestações sociais positivas preconi-
zadas acarreta a chamada ineficácia dos direitos sociais. No plano epistemológico, sob
a ótica do paradigma social, os conflitos, sociais e econômicos, devem ser pacificados
a qualquer custo pelo Estado-juiz, ainda que não observe os preceitos fundamen-
tais dispostos na Constituição. Neste aspecto, as decisões judiciais não têm amparo
constitucional, vez que são fundamentadas em “fins metajurídicos de justiça ou clamor
social” (Idem, ibidem: 135). Assim sendo, o direito não contempla os requisitos de
legitimidade e validade, quais sejam, positivação e fundamentação (observância aos
princípios constitucionais). Se os direitos sociais não podem ser extensíveis a todos,
embora sejam formalmente assegurados, ao juiz cabe decidir, discricionariamente, a
quem serão concedidos (àqueles que têm condição de acessar efetivamente o Judiciá-
rio), aprofundando-se a crise de legitimidade de tais direitos sociais.
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 11

Portanto, o Estado Social de Direito também não pode ser considerado um verda-
deiro Estado de Direito. Só pode ser considerado um Estado de Direito aquele no qual
sejam assegurados com efetividade a participação política na formação da vontade do
Estado e os direitos e liberdades fundamentais. Se os indivíduos são alienados de tal
participação por um paternalismo da estrutura social, política e jurídica do próprio
Estado, que passa a tutelar tais interesses individuais, e se os direitos sociais considera-
dos fundamentais não podem ser assegurados pela inexequibilidade de sua excessiva
abrangência, não há que se falar também aqui em Estado de Direito efetivo.
Cabe então aqui o exame do terceiro paradigma de Estado de Direito que procura
dar conta desse paradoxo, que é o chamado Estado Democrático de Direito. A pers-
pectiva mais consentânea do Estado Democrático de Direito é aquela que o define
como uma nova análise dos institutos jurídicos constitucionais dos Estados anteriores,
implicando em uma redefinição de Estado perante a ordem constitucional. No Estado
Social de Direito as decisões judiciais ficavam ao arbítrio do julgador. Ao juiz – de
acordo com seus conceitos de justiça, bem-estar coletivo e paz social –, caberia pro-
ferir as decisões, ainda que não amparadas pelos princípios constitucionais. Os prin-
cípios constitucionais foram, não poucas vezes, desrespeitados/ inobservados, pois a
decisão resultava das convicções íntimas e subjetivas do julgador.
Diante disto, os indivíduos perceberam que não mais poderiam entregar toda a
sua busca pela felicidade a um Estado Soberano, o qual aparece como macrossujeito
abarcador de uma hipotética unidade cívica. Uma nova definição de Estado se impu-
nha, definição esta na qual a ótica democrática fosse a vertente primordial da constru-
ção e da realização do direito. Este novo paradigma de Estado, o democrático, requer
um modelo de sociedade aberta com uma teoria discursiva do direito. Neste sentido,
os partícipes da procedimentalidade instaurada são responsáveis pela construção da
decisão. No Estado Democrático de Direito, os cidadãos participam discursivamente
na elaboração da decisão; são, pois, ao mesmo tempo, autores e destinatários do pro-
vimento final.
Elias Díaz (1972: 13), no seu livro clássico Estado de Derecho y sociedad democrática,
apresenta essa nova visão de Estado Democrático de Direito:
No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado
crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo
jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin
un sistema de legalidad. Y sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de
Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no au-
toriza a hablar sin más de Estado de Derecho.
12 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Designar como tal a todo Estado, por el simple hecho de que se sirve de un
sistema normativo jurídico, constituye una imprecisión conceptual y real que
sólo lleva – a veces intencionadamente – al confusionismo. Cabe adoptar como
punto de partida la siguiente tesis: el Estado de Derecho es el Estado sometido al
Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y contro-
lados por la ley... El Estado de Derecho como Estado con poder regulado y limi-
tado por la ley se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto y totalitario,
como Estados con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurídicamente
o, al menos, insuficientemente regulado y sometido al Derecho.
Segundo esse autor, o império da lei, o controle jurídico do poder estatal e a segu-
rança frente à arbitrariedade são os traços definitórios do Estado Democrático de Di-
reito. São, portanto, assim delimitadas as características mais básicas e indispensáveis
a todo Estado Democrático de Direito (Díaz, 1972: 29):
a) império da lei: lei como expressão da vontade geral;
b) divisão de Poderes: executivo, legislativo e judiciário;
c) legalidade da Administração: atuação segundo a lei e suficiente controle judicial;
d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídica formal e efetiva realização
material.

Sob a ótica do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, so-


mente é legítimo o provimento final se construído por todos os partícipes envolvidos
no procedimento, devendo este espaço procedimental ser orientado pelos princípios
do sistema democrático. De acordo com Habermas (1997: 145-146):
o princípio da democracia pressupõe preliminarmente a possibilidade da deci-
são racional de questões práticas, mais precisamente, a possibilidade de todas
as fundamentações, a serem realizadas em discursos (e negociações reguladas
pelo procedimento), das quais depende a legitimidade das leis. (...) Partindo
do pressuposto de que uma formação política racional da opinião e da vonta-
de é possível, o princípio da democracia simplesmente afirma como esta pode
ser institucionalizada – através de um sistema de direitos que garante a cada
um igual participação num processo de normatização jurídica, já garantindo
em seus pressupostos comunicativos. (...) o princípio da democracia refere-se
ao nível da institucionalização externa e eficaz da participação simétrica numa
formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se realiza em formas de
comunicação garantidas pelo direito.
Estaríamos, portanto, no âmbito daquilo que se denomina um direito pós-positi-
vista, no dizer de Luís Roberto Barroso (2009: 381-382), uma compreensão do direito
que se apresenta:
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 13

como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata
com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade,
mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia polí-
tica. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e
política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios,
mas para reconhecer que essas três dimensões se influenciam mutuamente tam-
bém quando da aplicação do Direito, e não apenas quando de sua elaboração. No
conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma
em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica,
com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença quali-
tativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurí-
dica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse
ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética.
Em que medida, porém, a quarta característica dos princípios do Estado Democrá-
tico de Direito na concepção de Elias Díaz – a efetiva realização material dos direitos
e liberdades fundamentais – compõe a realização concreta do Estado Democrático de
Direito? Todos os direitos prestacionais abarcados nas Declarações de Direitos devem
ser efetivados para que se possa falar na materialização do Estado Democrático de Di-
reito? Como garantir tal desiderato se, por vezes, os exercícios dos direitos prestacio-
nais são contraditórios entre si? Este é o problema do Estado Democrático de Direito e
nessa acepção é que seu conceito se conecta com a chamada judicialização da política.

3. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO COMO CONDIÇÃO PRÉVIA


PARA A PLENA CONSECUÇÃO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
A assim chamada judicialização da política (e das relações sociais) pode ser de-
finida como uma nova tendência da democracia contemporânea, própria do sistema
democrático procedural, caracterizada por uma política de direitos, pela pressão dos
grupos de interesses no jogo democrático e, primordialmente, pelo ativismo judicial.
Como bem coloca John Ferejohn (2003: 46):
observa-se um profundo deslocamento do poder do Legislativo para tribunais
e outras instituições jurídicas. Tal deslocamento – que recebeu o nome de ju-
dicialização – tem ocorrido em escala mais ou menos global. O espetáculo dos
juízes italianos pondo abaixo o sistema de troca-troca de gabinetes estabelecido
na Itália no pós-guerra, magistrados franceses caçando primeiros-ministros e
presidentes, e até mesmo juízes tomando a iniciativa de prender e julgar ex-di-
tadores e líderes militares, são os aspectos mais visíveis dessa tendência. Mesmo
a intervenção da Suprema Corte americana na disputa eleitoral em Bush v. Gore
é outra manifestação bastante conhecida desta tendência.
14 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Diante da ineficácia do Estado Social de Direito e de sua incerteza na alocação so-


cial dos recursos, o Poder Judiciário transforma-se em um espaço público de solução
de conflitos e de distribuição da justiça (Sutil, 2000: 287-295):
Uma economia de mercado aberto descentraliza os fóruns de resolução de dis-
puta. Enquanto o governo era o grande investidor nas sociedades latino-ame-
ricanas, que controlava os preços, os sindicatos e a maioria dos empregos, os
partidos políticos e as instituições do Executivo e Legislativo eram os fóruns
mais importantes onde se colocavam as expectativas e as soluções dos conflitos
entre os grupos sociais. Os conflitos mais importantes que surgem hoje em dia
na América Latina normalmente não acabam mais em exigências para o governo
mudar o modo como os benefícios sociais são distribuídos. Ao contrário, os
agentes privados se confrontam no mercado ou nos tribunais. [...] Durante o
século XX na América Latina, os governos, os partidos políticos e várias institui-
ções públicas usaram a linguagem da justiça social e da dignidade humana. Os
não privilegiados aprenderam por mais de 50 anos como se integrar à sociedade
e conseguir os benefícios sociais por meio desses canais políticos. Mas hoje esses
canais políticos perderam muito de seu peso. O Judiciário, que com certeza não
tem sido na tradição latino-americana um fórum importante para os não privi-
legiados apresentarem as suas reivindicações, pode tornar-se, finalmente, sob as
novas condições, um lugar importante para integrar a justiça social.
Esse novo papel do Poder Judiciário na democracia traz, no entanto, contradições
no que se refere à concretização do conceito de Estado Democrático de Direito. Esse
conceito se ampara na materialidade de todos os direitos e garantias fundamentais,
inclusive, também, na efetivação dos direitos sociais, como garantia da realização da
igualdade entre os indivíduos?
Como conceber, afinal, se estamos ou não diante de um Estado Democrático de
Direito?
Direitos e garantias fundamentais em um Estado Democrático de Direito devem
ser compreendidos a um só tempo de maneira holística em um sentido histórico e
restrito em sua abrangência. Deste modo, com a devida análise histórica da evolução
do Estado, se constata que o elemento primordial do Estado de Direito é a certeza e
segurança dos cidadãos quanto à atuação do poder político, como bem destaca Karl
Larenz (1985: 151):
Donde existen relaciones de este tipo (relaciones de poder), se produce en todos
los tiempos el peligro del abuso, peligro que tiene fundamentos muy profun-
dos en la naturaleza humana. El poder sobre otros, aunque sea un pedacito
de poder, constituye para muchos hombres una tentación para aumentar con
su ejercicio arbitrario su amor propio, para ensancharlo más allá de los límites
establecidos y para envidiarlo por sí mismo.
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 15

Trata-se, assim, do princípio da limitação e do controle do poder. É a prevenção da


arbitrariedade e do abuso de poder, vinculando o poder na sua atuação ao Direito. A
divisão dos poderes (funções do Estado) se apresenta então, historicamente, como o
meio mais eficaz para evitar um uso arbitrário das faculdades que as leis outorgam aos
poderes públicos.
Nesse mesmo diapasão, de limitação e controle do poder, se incluem, consoan-
te Larenz, a inadmissibilidade das leis retroativas (mormente em direito penal, nulla
poena sine lege), a vinculação da Administração ao Direito e a concessão a todos os
cidadãos de uma ampla tutela jurídica. A isso se acrescem os princípios processuais do
Estado de Direito: a imparcialidade do juiz e o princípio do contraditório.
A abrangência dos direitos em um Estado Democrático de Direito está condicio-
nada a esse papel de garantia da submissão dos poderes ao império da lei e de limi-
tação do poder do Estado. Como assinala Benjamin Constant (1989: 269): o “objetivo
de los modernos es la seguridad de los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantías
concedidas por las instituciones a esos disfrutes”.
Deste modo, em um conceito de Estado Democrático de Direito que tenha efeti-
vidade e não seja uma quimera simplesmente programática, a materialidade dos direi-
tos prestacionais deve ser aquela necessária para a segurança dos desfrutes privados,
alcançáveis pelos indivíduos de maneira autônoma.
Portanto, o Estado de Direito não pode ser delimitado somente como aquele que
garante a liberdade de um ponto de vista formal, o império da lei, nem por outro lado
como um Estado igualitário, onde a liberdade de escolha de cada cidadão acerca do
seu próprio projeto de vida não esteja assegurada.
Há que se fazer assim uma delimitação conceitual. Para que exista um Estado De-
mocrático de Direito é necessário que existam as condições políticas para que todos,
inclusive o Estado, estejam efetivamente submetidos ao direito, e o controle do poder
político deste esteja assegurado. Isso envolve direitos políticos e liberdades e as condi-
ções materiais assecuratórias para o exercício de tais liberdades.
Esse Estado de Direito não se confunde, entretanto, com um Estado prestacional.
A excessiva intervenção estatal, com fins igualitários, pode, em determinadas circuns-
tâncias, pôr em perigo a liberdade. Do mesmo modo, as liberdades, sem um marco de
igualdade de oportunidades sociais e econômicas, se convertem em fórmulas vazias.
O Estado Democrático de Direito deve ser, primordialmente, uma forma de organizar
o Estado onde todos tenham a potencialidade de se expressar e influir na formação da
vontade política desse Estado. A partir daí, adentramos no campo da decisão demo-
16 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

crática dos cidadãos acerca de uma modalidade mais social ou mais liberal de Estado
de Direito: o campo, por excelência, da judicialização da política.
Os seres humanos diferem de modo significativo uns dos outros. Essas diferenças
podem ser tanto por características externas como pelas circunstâncias nas quais cada
um se encontra. Uns nascem com maior riqueza, outros não; alguns herdam certas
responsabilidades que fazem parte de seu encargo, outros não; alguns nascem em am-
bientes mais hostis podendo afetar sua saúde e bem-estar, outros também não. Diver-
gimos também, além das características externas (ou seja, de acordo com os ambientes
natural e social em que cada um se encontra), em nossas características pessoais como
sexo, idade, aptidão física e mental e características internas como propensão à doença
e assim por diante.
Isto significa que nossas características físicas e sociais nos fazem pessoas extrema-
mente diferentes; fazemos parte de uma sociedade diversificada e a sociedade a qual
pertencemos nos oferecerá oportunidades diferentes quanto ao que podemos ou não
fazer.
Compreender o campo da judicialização da política significa entender, com Amar-
tya Sen, que a maioria das discussões sobre a desigualdade se concentra em torno da
desigualdade de renda, o que acaba por não explicar toda a extensão da desigualdade
real de oportunidades. Aquilo que as pessoas podem ou não fazer ou realizar não de-
pende exclusivamente de suas rendas, mas também de inúmeras características físicas
e sociais que acabam por afetar suas vidas.
Para Amartya Sen, os homens apresentam necessidades diferentes e a simples
igualdade de renda ou de bens primários falha ao tratar a variação destas necessidades
como iguais. Ao tentar buscar uma explicação sobre as inúmeras variáveis que afetam
a nossa igualdade de bem-estar ou satisfação de necessidades, o autor vai além da ideia
de renda e busca mostrar como estas variáveis afetam a vida que podemos levar e a
liberdade que podemos desfrutar.
Embora níveis de salário e remuneração façam parte da análise da desigualdade,
eles não esgotam toda a questão. Um exemplo disso são as diferenças entre as liberda-
des desfrutadas por ambos os sexos em diferentes regiões, ou seja, na divisão de ativi-
dades desenvolvidas dentro das famílias, educação recebida, e liberdades permitidas
dentre os diferentes membros componentes da mesma família.
Amartya Sen nos mostra que é a incapacidade de adquirir bens e não os bens em
si mesmos que contribuem para a fome e a desigualdade. Neste sentido, a explicação
em torno da diferença de funcionamentos e da desigualdade de capacidades (por
exemplo, escapar de doenças, evitar mutilações no corpo, ser livre para buscar carrei-
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 17

ras independentes etc.), deve ser apreciada fugindo da questão da discussão em torno
de renda recebida, bens primários e recurso recebidos por integrantes de uma mesma
família (Sen, 2001: 194):
Quando deslocamos nossa atenção de mercadorias e rendas para funcionamen-
tos e capacidades, o quadro relativo pode mudar radicalmente. A diferença pa-
rece relacionar-se, em grande medida, com as diferenças nas condições sociais,
educacionais e epidemiológicas. (...) Portanto, esta distinção entre privação de
renda e de capacidade para realizar funcionamentos elementares tem relevância
também para a política pública – tanto para o desenvolvimento quanto para a
erradicação da pobreza e da desigualdade.
O autor não nega que uma renda diminuta acaba por dificultar o desenvolvimento
das capacidades de um indivíduo, mas essa variável, embora importante, se mostra
como um valor fundamentalmente instrumental, por facilitar o acesso a um conjunto
de funcionamentos e o desenvolvimento de capacidades:
O que a perspectiva da capacidade faz na análise da pobreza é melhorar o en-
tendimento da natureza e das causas da pobreza e privação desviando a atenção
principal dos meios (e de um meio específico que geralmente recebe atenção
exclusiva, ou seja, a renda) para os fins que as pessoas têm razão para buscar
e, correspondentemente, para as liberdades de poder alcançar esses fins (Idem,
ibidem: 112).
Desenvolver capacidades é, assim, fundamental para atingir o desiderato da felici-
dade dos indivíduos, mas não se confunde com a ideia de um Estado Democrático de
Direito. Um conceito mais delimitado de Estado de Direito no plano jurídico-político
é perfeitamente compatível e desejável com a realização de um Estado Social de Direi-
to, mas não se confunde com ele.
É no campo da judicialização da política, compreendida em senso amplo, que se
articula a realização das tarefas sociais que hoje se consideram imprescindíveis para
uma vida humana digna, compatível com o pleno desenvolvimento das capacidades
dos indivíduos: segurança social, educação básica, proteção frente ao desemprego,
cuidados sanitários e pensões mínimas.

4. O ESPAÇO SOCIAL DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA


Uma das principais dimensões do Estado de Direito diz respeito ao fato de que
só se pode falar em justiça se as necessidades básicas dos homens estão, de alguma
forma, atendidas. Consoante o entendimento da justiça social (Castilho, 2009: 37),
esta tem por fundamento garantir a consecução do bem de todas as pessoas, consi-
18 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

deradas não em suas individualidades, mas, sim, como membros de um todo social
harmônico, voltado à cooperação mútua para a realização da felicidade geral. Aí está em-
butida a firme ideia de dignidade inerente a toda humanidade (em substituição à ideia
pré-moderna de honra), como único parâmetro de avaliação do homem condizente
com a igualdade liberal. Partindo da premissa de que todos os seres humanos detêm
uma valia idêntica perante a lei, todos os indivíduos guardam dignidade própria que
determina, necessariamente, que sejam dadas a eles todas as condições materiais e
imateriais indispensáveis para a existência plena.
Existe um relativo consenso de que não há vida digna, nem autorrespeito, nem
possibilidade de exercício de capacidades individuais e coletivas sem que determina-
das condições básicas estejam satisfeitas. A discussão gira em torno de quais condições
seriam essas. Trata-se apenas de comer, beber, dormir e se abrigar? Sem dúvida que
não, pois essas satisfações apenas garantem ao homem condições para a sua sobrevi-
vência biológica. Por isso, admiti-las como suficientes seria o mesmo que comparar os
homens aos animais, que certamente também necessitam dessas mesmas coisas para
se manterem vivos. As necessidades humanas, ao contrário, requerem atendimentos
para além da dimensão biológica ou natural. Para os homens, as necessidades de co-
mer, beber, dormir, abrigar-se, não constituem um fim em si mesmo. Envolvem, entre
outros aspectos, a produção de instrumentos em um processo que se dá permeado de
interações sociais, divisão de tarefas, organização do espaço. Com isso se quer dizer
que o atendimento às necessidades humanas engloba também aspectos psicológicos,
culturais e sociais.
Essas necessidades básicas, segundo Marx (1988: 191), são necessidades comuns
a todos os homens, e, por outro, essas necessidades são produto do meio e da cultura
em que vivem esses homens, variáveis, portanto:
A extensão das chamadas necessidades imprescindíveis e o modo de satisfazê-las
são produtos históricos e dependem, por isso, de diversos fatores, em grande
parte do grau de civilização de um país e, particularmente, das condições em
que se formou a classe dos trabalhadores livres, com seus hábitos e exigências
peculiares.
A distinção entre necessidades básicas e necessidades não básicas pode ser com-
preendida em Pereira (2000: 66) que identifica a chave dessa distinção como sendo
a ocorrência ou não de “sérios prejuízos à vida material dos homens e à atuação des-
tes” como sujeitos, caso essas necessidades não sejam satisfeitas. Em outros termos,
necessidades humanas básicas são aquelas que devem ser satisfeitas como condição
necessária para evitar sérios e prolongados prejuízos à saúde física e à cidadania, fato
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 19

que não ocorre com a não satisfação de preferências. Em vista da associação entre ne-
cessidades humanas básicas e sérios prejuízos, cabe definir estes últimos.
Sérios prejuízos são impactos negativos cruciais que impedem ou põem em sério
risco a possibilidade objetiva dos seres humanos de viver física e socialmente em
condições de poder expressar a sua capacidade de participação ativa e crítica.
São, portanto, danos cujos efeitos nocivos independem da vontade de quem os
padece e do lugar ou da cultura em que se verificam (Idem, ibidem: 67).
Dessa definição, um aspecto se revela como muito relevante: “sobrevivência”, não
apenas no sentido físico, mas também social. Assim, chega-se ao significado de neces-
sidades como o déficit de condição para a vida e para a ação humana livre e crítica.
Autonomia é a capacidade dos indivíduos de formular estratégias para a consecu-
ção de seus objetivos e interesses, conscientemente identificados e, ainda, de colocá-
las em prática sem opressões. Tal significado envolve o reconhecimento, pelo indiví-
duo e pelos outros, de ele ser capaz de realizar algo e responsabilizar-se por essa ação.
Nesse sentido, três atributos são fundamentais para o exercício pleno da autonomia:
habilidade cognitiva, saúde mental e oportunidade de participação.
A habilidade cognitiva refere-se exatamente à capacidade do indivíduo de entender
o mundo a sua volta e as regras sociais estabelecidas pela cultura a que pertence. A
saúde mental, por seu turno, significa a condição necessária para que a ação se dê em
condições racionais, pois um déficit de saúde mental criará inaptidão para lidar com
coisas particulares e coletivas de forma autônoma e discernida. A loucura seria o ex-
tremo desse déficit. Já a oportunidade de participação envolve o grau em que a autono-
mia pode ser incrementada a partir de novas opções de ação, socialmente relevantes.
Todos os seres humanos, em qualquer cultura, são instados a desempenhar papéis
sociais comuns, como o de pais, donos de casa, trabalhadores e cidadãos. Ampliar
esse leque de competências depende de oportunidades, ou seja, de disponibilidade de
meios objetivos para tanto.
A existência de necessidades comuns não significa estratégias iguais para a sua
satisfação. Habilidade cognitiva, saúde física e mental e autonomia podem ser obtidas
de diversas formas. Há uma série de bens, serviços e relações sociais, que em maior
ou menor extensão, são capazes de satisfazer as necessidades básicas. Em vista disso,
podemos identificar um conjunto de necessidades intermediárias que, se satisfeitas,
contribuem para o aumento da habilidade cognitiva, saúde física e mental e da auto-
nomia: 1) alimentação nutritiva e água potável; 2) habitação adequada; 3) ambiente
de trabalho seguro; 4) ambiente físico saudável; 5) cuidados apropriados de saúde;
6) proteção à infância; 7) relações primárias significativas; 8) segurança física; 9) se-
20 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

gurança econômica; 10) educação básica; 11) educação para o planejamento familiar,
pré e pós natal adequados.
Não há uma ordem de importância dentre essas necessidades intermediárias. To-
das são essenciais para a garantia da saúde física e mental e da autonomia. Em alguns,
como alimentação e moradia, as especificidades culturais e de respostas a eles endere-
çados são fatores importantes; mas o fato é que se eles não forem atendidos causarão
sérios danos à saúde física e mental das pessoas, prejudicando seu desenvolvimento e
participação sociais, de forma ativa e crítica.
Esse é o espaço social da judicialização da política. Possibilitar que no campo da
atuação do Poder Judiciário esses valores e necessidades sejam, de algum modo, sa-
tisfeitos. E, mais do que isso, reconhecidos como direitos, se incorporem ao exercício
da cidadania. O Estado Democrático de Direito na acepção delimitada acima descrita
possibilita isso, o espaço social, a arena, onde esses interesses e necessidades se mani-
festam. Mas, não se confunde, enquanto conceito, nem com esse espaço social, nem
com seu processo de realização, a judicialização da política.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito se caracteriza por
ser um Estado de Direito em um contexto pós-positivista, marcado por uma reentroni-
zação dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento de normatividade
aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; pela reabilitação da
razão prática e da argumentação jurídica; pela formação de uma nova hermenêutica;
e pelo desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a
dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido se apresenta como parte da realização de tal Estado de Direito a
consecução dos direitos fundamentais dos indivíduos. Mas a questão primordial a
saber é: a quais direitos fundamentais estamos nos referindo, só aos direitos políticos
e às liberdades públicas ou ao conjunto de direitos materiais econômicos e sociais
reconhecidos, via de regra, nas Declarações de Direitos? Se também são reconhecidos
direitos materiais, de que natureza são esses direitos e como se definem as contradi-
ções entre os diversos exercícios de tais direitos pelos indivíduos?
A noção preconizada nesse texto é a de que, na contemporaneidade, deve ser de-
limitado aquilo que se compreende pelo conceito de Estado Democrático de Direito,
para que este possa subsistir como um conceito útil e operacional. O Estado Democrá-
tico de Direito deve ser aquele capaz de submeter o exercício das funções do Estado
Parte I | Capítulo 1 | Paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito... 21

ao Direito, limitá-lo, controlá-lo e assegurar valores como a autonomia, a liberdade e


a igualdade naquelas circunstâncias onde possam imperar a fome, a insegurança ou a
ignorância.
Mas, ao mesmo tempo, deve evitar a intervenção excessiva do Estado, mesmo
que com objetivos igualitários, em tudo aquilo que ponha em risco valores como a
responsabilidade, o esforço e mérito individuais, o desenvolvimento da autonomia e
o talante moral dos cidadãos.
As disputas em torno de maior enfoque liberal ou social do Estado não devem ser
compreendidas como definidoras do Estado Democrático de Direito, mas sim como
disputas legítimas dos cidadãos no espaço social público, através de um processo
de resolução de conflitos legítimo que é o da judicialização da política. Formas de
institucionalização do bem-estar social devem passar por esse crivo de efetividade de
políticas públicas, como direitos a serem buscados e perseguidos, mas também para o
controle de tudo aquilo que estas tiverem de alienantes, burocráticas e insuficientes.
A precisão conceitual assim alcançada será útil não apenas para o reforço das
características democráticas do Estado, mas também para a melhor configuração da
necessária reforma do Welfare State dentro de um procedimento de liberdade e garan-
tias processuais de direitos a prestações positivas.

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nalsocialista del derecho. Madri: Dykinson, 2008.
VERDU, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
2
Judicialização da política:
as possibilidades da democracia para além
do monismo político e identitário

Gisele Silva Araújo*1

Sumário:
1. Introdução.
2. Judicialização da polí ca e das relações sociais: dis nção conceitual.
3. Soberania absoluta e representação popular: modos de compa bilização.
4. A República absoluta e o monismo polí co.
5. A judicialização, pluralismo representa vo e soberania complexa.
6. Considerações finais.
7. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
Os estudos no âmbito das Ciências Sociais e do Direito nos últimos anos têm se
dedicado fortemente a dois fenômenos intitulados judicialização das relações sociais e
judicialização da política. Suas características principais incluem a chamada “explosão
legal”, isto é, o avançar dos institutos jurídicos na regulação da vida social, e o au-
mento exponencial do acesso às prestações do Poder Judiciário por agentes da socie-
dade e da cena política. A origem destas transformações é remetida com frequência
* Doutora e Mestre em Sociologia pelo IUPERJ. Bacharel em Ciências Sociais pela UFRJ e em Direito pela
UERJ. Professora de Sociologia e da Escola de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Estado
do Rio de Janeiro – UNIRIO. Pesquisadora bolsista da Fundação Casa de Rui Barbosa. Agradeço a Luiz
Eduardo Mo a e Mauricio Mota a gen leza do convite para par cipar deste livro, e a Luiz Werneck
Vianna, que me apresentou ao tema e orientou meus estudos nesse campo. Agradeço especialmente
a Rogerio Dultra dos Santos pelas várias leituras e precisas correções crí cas que fez a esse texto.
24 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

à configuração do Estado do Bem-estar Social, que teria se utilizado do Direito como


instrumento para implementar prestações sociais. Neste sentido, a despeito de suas
diferenças, concorrem as conhecidas teorias de Niklas Luhman, Jürgen Habermas e
Günther Teubner.
Outra é a hipótese de que parte a reflexão que aqui se desenvolve. Em conside-
rações expostas noutro artigo, notou-se ser indispensável a distinção conceitual entre
judicialização das relações sociais e judicialização da política, concluindo pela ausência
de vínculo necessário entre este último fenômeno e o Estado do Bem-estar Social.1
O presente artigo se inicia então recuperando brevemente aquela argumentação, de-
monstrando que Luhmann, Habermas e Teubner, diagnosticando continuidade no
problema Welfare-judicialização, constroem para ele remédios distintos que, no entan-
to, levam sempre à questão da distribuição do poder para pressionar a institucionali-
dade numa certa direção. Diferenciadas então as duas judicializações e diante do tema
das assimetrias no poder de participação numa sociedade material e simbolicamente
desigual, o artigo passa a se debruçar exclusivamente sobre seu objeto próprio, a judi-
cialização da política, analisando-a sob a ótica do desenvolvimento dos mecanismos de
representação democrática.
A questão fundamental aqui em tela é a de saber quais as relações teoricamente
possíveis entre Direito e Política que se estabelecem com a judicialização da política, em
especial quanto ao alargamento ou à restrição à participação popular. Para tanto, após
a recuperação do argumento da ausência de conexão necessária entre este fenômeno e
o Estado do Bem-estar Social e do apontamento da questão da distribuição do poder,
adota-se uma definição baseada no estudo de Tate e Vallinder. Depois desta primeira
seção, o texto conta com outras três, cujo eixo é o tema da desigualdade no acesso
às decisões públicas através da representação. As duas primeiras recorrem a alguns
autores paradigmáticos da teoria política para indicar que o conceito de soberania una
e indivisível é um resquício do Antigo Regime que sustenta, na modernidade, o mo-
nismo político, isto é, a existência de um único lugar institucional para expressão da
vontade: o monismo representativo que recai sobre o Legislativo, tal como formulado
por Rosanvallon, e o monismo identitário, dirigido ao Executivo, tal como se propõe
aqui. A terceira seção demonstra como o acesso à justiça tentou, por vezes, desafiar
o monismo, propondo ao Judiciário um papel para além da conservação da ordem,
podendo ser ele então a porta de entrada para demandas não acolhidas pelos outros

1 Araújo, Gisele Silva, “Judicializaçao da Polí ca e das Relações Sociais: dis nção conceitual e demo-
cracia”, Revista Dados, IUPERJ/UCAM, no prelo. Nas próximas páginas desenvolve-se, em resumo,
os argumentos deste ar go.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 25

poderes. Conclui-se, finalmente, que, embora a teoria não possa afirmar os rumos
certos dos fenômenos sociais, a judicialização da política pode ser analisada como uma
reação ao défice de representação das democracias contemporâneas.

2. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS: DISTINÇÃO


CONCEITUAL
A literatura recente sobre o tema da judicialização não procurou diferenciar este
fenômeno quanto a sua incidência sobre a política ou sobre as relações sociais. Prova-
velmente, esta indistinção contribuiu para que teses de leitura imprescindível – como
as de Habermas, Luhmann e Teubner – atribuíssem em uníssono as transformações
contemporâneas do Direito às inovações trazidas pelo Estado do Bem-estar Social em
face do Estado liberal que o precedeu. Não se negligencia as diferenças radicais entre
estes três autores. Para os objetivos deste texto, é suficiente notar que o Estado do
Bem-estar Social aparece neles sempre como tendo realizado uma mutação no Direito
liberal que está na origem da judicialização e que as diferentes soluções normativas por
eles aventadas apontam, embora também de formas distintas, para o problema da de-
sigual distribuição do poder de participação na esfera pública. Com isso, eles deixam
em aberto o problema da democratização da representação que, ao final, será proposto
como núcleo da judicialização que atinge em especial a política.
A sociologia de Niklas Luhmann analisa a modernidade a partir da constituição
de subsistemas sociais fechados e autopoiéticos, como o econômico, o político e o
jurídico, que não intervêm diretamente uns nos outros, mas exercem influência entre
si como se fossem mútuos ambientes externos. Assim, o foco de sua teoria não re-
cai sobre a questão da democratização ou sobre o défice da representação liberal no
parlamento tomando o Estado do Bem-estar Social e a judicialização como resultan-
tes de movimentos sistêmicos de equilíbrio e desequilíbrio funcional. Apesar disso,
Luhmann afirma que, na origem, foram demandas democráticas por “inclusão” que
pressionaram o subsistema político e provocaram sua autotransformação no Estado
do Bem-estar Social, o que, por sua vez, fez com que o subsistema legal respondesse
com a “explosão legislativa”, seguido pelo aumento do alcance das decisões judiciais.
Em decorrência, o Executivo e o Judiciário teriam passado a cumprir funções que,
de acordo com os pressupostos desta teoria, não seriam suas, gerando uma crise de
separação dos poderes. O remédio seria um novo reequilíbrio funcional e autopoiético
destes subsistemas sociais, gerando, eles mesmos, limitações a si próprios (Luhmann,
1986). O prognóstico, portanto, sustenta-se na hipótese teórica de uma nova redis-
tribuição de poder realizada sistemicamente, dependendo talvez de novas “demandas
democráticas por inclusão” que reforcem o Poder Legislativo.
26 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Jürgen Habermas segue outra tradição do pensamento ocidental, o que o faz re-
conhecer o caráter sistêmico da administração pública e da economia, sem se afastar
dos chamados ideais da modernidade – liberdade e igualdade – cujo local de produ-
ção e criação seria o “mundo da vida” – as relações sociais, a cultura e as instituições
da sociedade civil. Os temas da autonomia e da democracia, portanto, permanecerão
como horizonte e como viés de crítica aos diagnósticos sociológicos que produz.2
Neste autor, o Estado do Bem-estar Social teria “colonizado o mundo da vida”: o siste-
ma administrativo – o Executivo – teria instrumentalizado o Direito e hiper-regulado
aqueles espaços de livre produção do social, gerando a judicialização. O efeito genérico
é uma “crise de legitimação do capitalismo tardio”: os atores sociais não reconhecem
as normas welfaristas como de sua própria feitura e veem os movimentos autônomos
da sociedade engessados pela excessiva normatização (Habermas, 1980).
Como prognóstico, Habermas não se afasta, com boas razões (Araújo, 2009), do
modelo clássico de representação: a formação da opinião (comunicações informais na
sociedade) deve ser livre e igual, de modo a alcançar e vincular a formação da vontade,
cujo lócus não é o Executivo ou o Judiciário, mas, sim, o Legislativo. Para tanto, é
mister que o núcleo inviolável do Direito se atenha aos procedimentos que garantem
regras igualitárias de participação e deliberação, de modo a neutralizar as desigual-
dades provenientes do mundo privado (Habermas, 1986). Esta “democratização” da
esfera pública, portanto, depende da animação da cultura cívica3 e da equalização
do poder comunicativo dos membros da sociedade, ativando igualmente todas as
opiniões na tarefa da deliberação e filtragem para a produção das normas legislativas.
Sem aqueles dois requisitos, o paradigma jurídico procedimentalista sucumbiria, tal
como Habermas indica para o Estado do Bem-estar Social, às “grandes negociações com

2 Para uma visita rápida à teoria sociológica de Jürgen Habermas, enfocando as razões para seu vínculo
com a democracia e o procedimentalismo, cf. Araújo, Gisele Silva. “Habermas e a democracia como
an doto à irracionalidade”. Bole m CEDES/IUPERJ (CEDES/IESP-UERJ), Rio de Janeiro, out./nov.
2009. Disponível em: www.cedesiesp.com ou em h p://www.4shared.com/document/8qGbrlqV/
Gisele_Arajo_Habermas_e_a_Demo.html. Acesso em: 15/10/2010.
3 “Face às decisões polí cas importantes para toda a sociedade, o Estado tem que estar em condi-
ções de captar interesses públicos e eventualmente impô-los. Mesmo nos casos em que ele aparece
como um conselheiro inteligente ou como um supervisor que coloca à disposição um direito proce-
dimental, a norma zação do direito tem que con nuar referida, de modo transparente, controlável
e recons tuível, aos programas do legislador. Não existem receitas capazes de levar a isso. E, para
impedir, em úl ma instância, que um poder ilegí mo se torne independente e coloque em risco
a liberdade, não temos outra coisa a não ser uma esfera pública desconfiada, móvel, desperta e
informada, que exerce influência no complexo parlamentar e insiste nas condições da gênese do
direito legí mo.” Habermas, Jürgen. Direito e Democracia: entre fac cidade e validade. v. I e II. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 185.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 27

sistemas funcionais da sociedade” que se valem das assimetrias de poder para a progra-
mação privada da administração pública.4
Em Günther Teubner, finalmente, o Estado-Providência5 teria materializado o Di-
reito ao usá-lo como instrumento para implementar serviços públicos e prestações
sociais, fazendo proliferar a legislação casuística, especial e desformalizada. Menos
do que atentar para um rearranjo nos três poderes que põe desafios à democracia e à
participação popular, o efeito destacado por Teubner assume a configuração de um
“trilema regulatório”, ou seja, três hipóteses de fracasso do Direito na sua pretensão
de regulação: (a) a ineficiência da lei decorrente da mútua indiferença entre Direito e
sociedade; (b) a ameaça à autoprodução da sociedade, ficando esta aprisionada pela
lei onipresente; e (c) a desintegração do sistema jurídico pela hipersocialização do
Direito, quando este é capturado pela política e perde sua integridade interna.6 Os
itens (a) e (b) coincidem com os apontados por Habermas, o primeiro referindo-se à
perda de legitimidade do Direito diante de uma sociedade que não se reconhece como
partícipe em sua produção, e o segundo relacionado ao engessamento da sociedade
pela hiper-regulação.

4 “Ela enreda o Estado em negociações com sistemas funcionais da sociedade, com grandes organiza-
ções, associações, etc., que se subtraem, em larga escala, a uma regulação impera va (através de
sanções, taxas ou incen vos financeiros) (...) A soberania do Estado é solapada, na medida em que
corporações socialmente poderosas se associam ao exercício público do poder, sem serem legi ma-
das para isso, ficando subme das às responsabilidades picas de órgãos do Estado. (...) os atores
sociais, reves dos do poder de negociação paracons tucional, rompem o quadro da cons tuição.”
Habermas, Jürgen. Direito e Democracia. Op. cit., v. II, p. 177.
5 Estado-Providência é o termo francófono equivalente ao Welfare State, Estado do Bem-estar Social,
ou Estado Social.
6 No inglês, a descrição das três hipóteses de fracasso do “trilema regulatório” é: 1) “The regulatory
ac on is incompa ble with the self-producing interac ons of the regulated system (...) The law is
ineffec ve because it creates no change in behavour. However, the self-producing organiza on re-
mains intact, in law as well as in society.”; 2) “‘Over-Legaliza on’ of Society – the regulatory ac on
influences the internal interac on of elements in the regulated field so strongly that their self-pro-
duc on is endangered. This leads to disintegra ng effects in the regulated field, well-known under
the heading of ‘coloniza on’”; 3) “‘Over-Socializa on’ of Law – the self-producing organiza on of
the regulated area remains intact while the self-producing organiza on of the law is endangered.
The law is ‘captured’ by poli cs or by the regulated subsystem, the law is ‘poli cized’, ‘economized’,
‘pedagogized’ etc. with the result that the self-produc on of its norma ve elements become overs-
trained. Overstrain of the law in the welfare state may be the effect of its poli cal instrumentaliza-
on, but it may also be the law’s “surrender” to other sub-systems of society at the cost of its own
reproduc on.” Teubner, Gunther. A er Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-Regulatory
Law. In: Teubner, Gunther (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlim/New York: Walter de
Gruyter, 1986, p. 311. Cf. também, do mesmo autor, The Transforma on of Law in the Welfare State.
In: Teubner, Gunther (ed.). Op. cit.
28 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Teubner, no entanto, tem a pretensão de integrar as considerações de Habermas


sobre a legitimidade democrática do Direito e a autonomia social às teses sobre a
autopoiesis dos sistemas sociais de Luhmann, valendo-se ainda do conceito de di-
reito responsivo desenvolvido por Nonet e Selznik (1978). Assim, diante do trilema
regulatório, o sistema jurídico tenderia autonomamente a preservar sua integrida-
de interna através da “proceduralização”, impondo-a ainda aos demais subsistemas
sociais, gerando neles a necessária autolimitação reflexiva (Teubner, 1994). À dife-
rença de Habermas, a proceduralização democrática em Teubner dispensa a “equa-
lização do poder comunicativo” na esfera da formação da opinião, mas conta com
a “responsividade” das “instituições dinâmicas e flexíveis” teorizadas por Nonet e
Selznick7 que, mesmo em face de fortes assimetrias de poder, poderiam ser respon-
sivas a necessidades sociais. No entanto, e Teubner mesmo admite, esta operação
depende da distribuição do poder entre os subsistemas sociais e da capacidade do
subsistema jurídico de fazer valer procedimentos legais nos demais subsistemas da
sociedade.8
As importantes considerações acima resumidas se aplicam ao caso em que o siste-
ma político, atendendo a demandas por inclusão, infla o sistema jurídico (Luhmann)
ou instrumentaliza o Direito para intervir na realidade social (Habermas e Teubner).
Este movimento, por Teubner denominado juridificação, corresponde ao que se cha-
mou acima de judicialização das relações sociais. Também nestes autores, o prognóstico
– seja sistêmico, procedimental ou procedural-responsivo – esbarra no problema da

7 “That means, among other things, that power-equaliza on is not suited to use as a criterion for
dis nguishing between conserva ve and progressive forms of ‘reflexive law’ (...) Moreover, being
bound to sta c equilibrium models, power-equaliza on appears itself as a conserva ve strategy. If
we are looking for a norma ve criteria to judge social ins tu ons, responsiveness to humann needs
(Hondrich, 1975) is what is required and not neutraliza on of power. Dynamic, flexible ins tu ons
with strong asymmetric power rela ons can, under certain condi ons, be more responsive to human
needs than self-closed, power-symmetrical, equilibrium ins tu ons.” Teubner, Gunther. A er Legal
Instrumentalism? Strategic Models of Post-Regulatory Law. In: Teubner, Gunther (ed.). Dilemmas of
Law in the Welfare State. Op. cit., p. 318.
8 “Poli cal and social power is needed to exert external pressure on established social systems to
externalize their self-reference. (…) Thus, reflexive law depends on poli cal power and, inthis res-
pect, does not differ from regulatory law.” Teubner, Gunther. A er Legal Instrumentalism? Strategic
Models of Post-Regulatory Law. In: Teubner, Gunther (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State.
Op. cit., p. 317. A reunião da reflexividade luhmanniana dos subsistemas sociais, da abordagem
procedimentalista de Habermas e da estrutura finalís ca do direito responsivo de Nonet e Selznick
enclausura Teubner numa circularidade. O sistema jurídico somente seria capaz de “impor” o pro-
cedimentalismo ao sistema polí co se este, reflexivamente, já se estruturasse a par r dos pressu-
postos igualitários que subjazem à democracia procedimental e fosse composto por ins tuições que
respondessem eve vamente às demandas da “sociedade de iguais”.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 29

redistribuição do poder, seja para permitir a manifestação de novas demandas que


reforcem o Legislativo (Luhmann e Habermas), seja para criar, sustentar e acionar
instituições que respondam às necessidades sociais sem se deixarem dirigir pelas forças
dominantes (Teubner). Posto o tema de suas análises desta forma, pode-se propor que
a juridificação [das relações sociais] – e não a judicialização da política, como se discutirá
adiante – é o efeito próprio do Estado do Bem-estar Social e que as soluções aventadas
indicam a permanência do problema de se criar, pela cultura cívica ou pelas institui-
ções, a possibilidade de equidade na participação ou no atendimento às demandas
sociais. É a este problema que se poderá endereçar propriamente a judicialização da
política.
Característica marcante da juridificação [das relações sociais] reside no fato de que a
regulação estatal da vida social, além de aumentar sobremaneira, se faz pela atividade
do Executivo. Por isso, alguns autores a denominam administrativização do Direito,
cujas consequências seriam: a supremacia, senão autonomia, do Executivo; o inchaço
do Judiciário na solução de casos concretos – particulares e grupos sociais que passam
a demandar seus direitos a prestações estatais –, e a redução do papel do Legislativo,
incapaz de debater e deliberar de forma ágil as questões detalhadas das políticas pú-
blicas. Seu circuito tem como origem formal o Estado, passa pelo Direito e tem como
destino a regulação da sociedade. A judicialização da política, no entanto, é fenômeno
diverso, realizando potencialmente um percurso invertido: a cadeia se inicia, supos-
tamente, na sociedade, aí incluídas suas instituições de representação, que aciona o
sistema jurídico para obter resultados políticos (Werneck Vianna, 1999).9
Não se trata, como no Estado-Providência, portanto, do Executivo que se vale
do Direito para realizar seus programas, mas de “juízes fazendo políticas públicas que
haviam sido feitas, ou na opinião da maioria, deveriam ter sido feitas pelo legislativo e pelo
executivo”, na simples e precisa definição de Neal Tate e Torbjörn Vallinder.10 Configu-

9 No Brasil, embora a dis nção não se reflita no tulo, o trabalho que primeiro evidencia a diferença
entre os fenômenos é Werneck Vianna, Luiz; Carvalho, Maria Alice Rezende de; Melo, Manuel Palá-
cios Cunha e Burgos, Marcelo Baumann. A judicialização da polí ca e das relações sociais no Brasil.
Rio de Janeiro: Revan, 1999.
10 Tradução própria. No original, “judges making public policies that previously had been made or
that, in the opinion of most, ought to be made by legisla ve and execu ve officials...” Tate, C. Neal
and Vallinder, Torbjörn. The global expansion of judicial power. New York and London: New York
University Press, 1997, p. 6. Ainda segundo Vallinder, a judicialização da polí ca significa “either (1)
the expansion of the province of the courts or the judges at the expense of the poli cians and/or the
administrators, that is, the transfer of decision-making rights from the legislature, the cabinet, or
the civil service to the courts or, at least, (2) the spread of judicial decision-making methods outside
the judicial province proper.” Idem, p. 13.
30 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

ra-se uma outra recomposição funcional dos três poderes e uma outra relação entre so-
ciedade, Direito e política, na qual a primeira precisa se mobilizar cotidianamente em
algum grau, já que somente assim põe o Judiciário em movimento. A judicialização da
política, destarte, não é a continuidade da juridificação [das relações sociais] provocada
pelo Welfare; mas, ao evidenciar empiricamente a submissão da política a princípios e
procedimentos judiciais, ela acode ao núcleo das soluções normativas acima referidas,
notadamente as que pensavam ser necessária a composição entre a procedimentaliza-
ção e a responsividade das instituições (Teubner). Neste sentido, repõe-se a questão
de saber qual é o lastro possível da judicialização da política, para além do Estado do
Bem-estar Social, e qual a sua relação com a distribuição do poder.
Embora alguns outros autores vinculem também a judicialização da política às
transformações do Direito causadas pelo Estado do Bem-estar Social,11 parece mais
fecundo tomá-la como efeito a médio prazo das mudanças advindas do Constitu-
cionalismo democrático europeu do pós-Segunda Guerra, que se fará presente nas
Constituições de Portugal, Espanha e de alguns países latino-americanos nas décadas
de 1970 e 1980.12 Evidentemente, muitos dos direitos antiliberais típicos do Welfare
State foram transformados em dispositivos constitucionais. No entanto, até meados
do século XX, as Constituições eram cartas de princípios ou de intenções de redu-
zida eficácia. A exigibilidade dos direitos constitucionais – ainda hoje questionada13
– somente começa a se verificar quando se confere caráter prático à Supremacia da
Constituição – criação prematura e inédita da teoria de Hans Kelsen (1881-1973) –,

11 “É por esse mo vo que um ordenamento jurídico minado pela inflação, pela variabilidade e pela
vola lidade de seus disposi vos norma vos, amplia significa vamente o espaço da discricionarie-
dade judicial e o protagonismo dos juízes na vida polí ca, social e econômica. (...) ... pode-se então
compreender as origens e o alcance do fenômeno da judicialização da polí ca.” Faria, José Eduardo.
O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 130-131. A reflexão de
José Eduardo Faria no campo da sociologia jurídica é de enorme importância e acuracidade. No
entanto, a associação exclusiva entre o fortalecimento do Poder Judiciário e a inflação legisla va
contém um paradoxo: se a inflação legisla va tem também por consequência a ineficácia da lei, ela
produz indiretamente o enfraquecimento dos “aplicadores do Direito”, quais sejam, os juízes. Por
isso, o fenômeno da judicialização da polí ca, que persiste para além do Estado do bem-estar social,
deve implicar, na sua explicação, outros fatores causais.
12 Neste sen do, as análises de Luiz Werneck Vianna e Marcelo Burgos, bem como a de Gisele Cita-
dino. Werneck Vianna, Luiz; Burgos, Marcelo. Revolução Processual do Direito e Democracia Pro-
gressiva, e Citadino, Gisele, Judicialização da Polí ca, Cons tucionalismo Democrá co e Separação
dos Poderes, ambos em Werneck Vianna, Luiz (org.). A Democracia e os Três Poderes no Brasil. Belo
Horizonte/Rio de Janeiro: Editora UFMG/Iuperj/Faperj, 2002.
13 Veja-se o caso, no Brasil, da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais que é prescrita pela
Cons tuição, mas que é negada por parte da doutrina jurídica.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 31

e quando se desenvolvem institutos processuais para viabilizar seu cumprimento,14 a


serem acionados por setores sociais.
O atual papel de destaque do Poder Judiciário, portanto, se reforça a despeito
do amesquinhamento do Estado do Bem-estar Social vivido nas últimas décadas do
século XX, e tem como lastro principal a afirmação da Constituição como conjunto
de dispositivos a serem observados por toda a sociedade, aí incluídos o Executivo e o
Legislativo. Daí que a mesma literatura, embora muitas vezes sem realizar uma precisa
distinção conceitual com relação à juridificação [das relações sociais], faça associar a
judicialização da política a uma “crise da separação dos poderes”. Nos casos de revisão
por inconstitucionalidade, os atos do Legislativo e do Executivo são submetidos à
“decisão em última instância” do Judiciário, reduzindo a autonomia daqueles outros
dois poderes.15 Além disso, a possibilidade de fundamentar as decisões judiciais em
princípios constitucionais explícitos ou implícitos, na centralidade ética dos direitos
fundamentais ou na equidade – desenvolvimentos típicos do constitucionalismo do
pós-Guerra –, provoca um alargamento da discricionariedade dos juízes, o que, para
alguns, significa que eles passam a atuar presumidamente como “legisladores implíci-
tos”, embora sempre provocados pelas ações movidas por outros setores da sociedade.
De uma forma ou de outra, é o Poder Legislativo – cuja atuação já teria sido dimi-
nuída pela administrativização do Direito, típica do Estado do Bem-estar Social – que
estaria mais uma vez sendo atingido em sua tradicional função de concentrar o poder
de produzir as normas, desta monta, pelo avançar do Poder Judiciário. Se a juridifica-
ção [das relações sociais] punha em questão a legitimidade do Direito, ao fazê-lo obra
do Executivo na elaboração de políticas públicas, a judicialização da política recoloca o
mesmo problema, mas o faz vis-à-vis as decisões judiciais.16 Idealmente, o Direito nas
sociedades modernas secularizadas extrairia sua legitimidade do procedimento demo-

14 Na Cons tuição Federal do Brasil de 1988, os principais ins tutos processuais neste sen do são:
Ação declaratória de cons tucionalidade; Ação declaratória de incons tucionalidade (inclusive por
omissão); Ação civil pública. Note-se que a cons tucionalidade dos atos é aferida não apenas com
relação a normas cons tucionais posi vas, mas também com relação a princípios cons tucionais
explícitos ou implícitos.
15 Do ponto de vista teórico, o controle abstrato da cons tucionalidade dos atos do legisla vo e do
execu vo não representa novidade recente. Cf. Kelsen, Hans. Jurisdição Cons tucional. São Paulo:
Mar ns Fontes, 2003.
16 Está-se tratando neste texto fundamentalmente do Judiciário nos países de tradição jurídica romano-
germânica. Na tradição anglo-saxã, o funcionamento do sistema jurídico à base dos precedentes con-
fere ao Judiciário uma inserção diferente na seara da produção legisla va e da separação dos poderes.
As dis nções entre estas duas tradições, entretanto, não é objeto deste ar go e não estão, por isso,
sendo evidenciadas.
32 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

crático da escolha dos “representantes do povo”, reunidos no Poder Legislativo. Com


a judicialização da política, ele passa a ser também produzido pelos juízes e tribunais. É
a configuração clássica da democracia representativa, então, que estaria mais uma vez,
e mais fortemente ainda, sob o risco de derruição.17
O fato de ser o Judiciário e não o Executivo a avançar sobre a cena do Legislativo
não é um dado isento de significados relevantes. Na contramão das formulações de
Teubner, a principal questão que envolve a judicialização da política não é a da maior
ou menor eficácia do Direito – um “trilema regulatório” –, dado que ao Judiciário cabe
não só declarar a decisão, mas também impelir ao seu cumprimento. Em analogia
ao que aquele autor diagnosticou para o Direito sob o Estado-Providência, pode-se
dizer que, sob a judicialização da política, vive-se uma espécie de “trilema democráti-
co”, composto por alternativas contraditórias entre si: o avanço do Poder Judiciário
no controle e instituição de normas ou (a) ameaça terminantemente a representação
legislativa e a legítima produção do Direito, instituindo a arbitrariedade ademocrática
de um corpo pseudo-aristocrático; ou (b) pode ser contido pelo robustecimento do
Legislativo, afirmando-se este como representante único das demandas sociais, reco-
nhecido como tal e eficaz nesta sua função; ou (c) pode significar a abertura de um
novo canal de comunicação entre a sociedade e o Estado, permitindo que o Legislativo
e o Judiciário – além do Executivo, notadamente em países presidencialistas – sejam
destinatários, de formas distintas e talvez complementares, da vontade popular.
Nenhuma destas hipóteses parece ser inviável a priori, no âmbito da teoria. Sua
incidência depende de saber, na prática, como a sociedade se manifesta diante dos três
poderes do Estado nesta configuração que inclui a judicialização da política, e, para tan-
to, estudos empíricos são fundamentais. Nos limites deste texto, entretanto, preten-
de-se sugerir a pertinência da última daquelas três possibilidades, fundamentando-a a
partir de uma perspectiva todavia teórica. Sustenta-se, nas próximas páginas, que a judi-
cialização da política pode não ser uma usurpação da legitimidade do Legislativo – lugar
suposto da representação e da soberania popular segundo os modelos republicanos e
liberais clássicos – e sim uma resposta à própria insuficiência do Estado Democrático
de Direito em possibilitar a participação igual na formação da opinião pública e na sua
conversão em vontade normativa.
Noutros termos, e tendo em vista a dificuldade de o Legislativo se encarregar sozi-
nho, numa sociedade complexa, das tarefas que lhe foram designadas, a judicialização
da política estaria pondo em xeque a tradicional compreensão da relação intrínseca e

17 Nos países presidencialistas, a representação também recai sobre o Poder Execu vo. O Poder Judi-
ciário teve, em geral, excluídas das teorias per nentes qualquer função de representação.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 33

exclusiva entre a soberania popular e parlamento. Na medida em que ao Judiciário é


conferido o poder de interpretar o Direito ao ponto de contê-lo, reformá-lo ou procla-
má-lo, cumpre verificar se isto significa por definição um assalto à democracia, ou se
tem o potencial, a ser conferido empiricamente, caso a caso, de ser um movimento que
multiplica as formas de acesso à esfera pública. Se isso for teoricamente possível, en-
tão os diagnósticos que veem a atual “crise de separação dos poderes” imediatamente
como uma “crise da democracia” são, pelo menos, incompletos. Supõe-se adiante um
outro cenário: o de que a judicialização da política pode ser um movimento de deságue
de pretensões sociais que não encontraram expressão nas outras esferas estatais e que
podem, evidentemente, ser acolhidas ou não a depender da estrutura, composição e
cultura dos Judiciários realmente existentes. O conceito de “representação complexa”,
desenvolvido por Rosanvallon, embasa esta pretensão (Rosanvallon, 2000).

3. SOBERANIA ABSOLUTA E REPRESENTAÇÃO POPULAR: MODOS DE


COMPATIBILIZAÇÃO
Ao longo dos últimos séculos, a eliminação progressiva das distinções estamentais
tradicionais pôs para os atores sociais o problema da organização do sistema político
moderno. Na clássica formulação de Jean Jacques Rousseau (1712-1778), a legiti-
midade do exercício do poder numa sociedade secularizada composta por “iguais”18
somente se sustentaria na soberania do “povo”,19 isto é, em sua participação direta na
elaboração das leis. Não admitia o filósofo genebrino, portanto, o instituto da repre-
sentação, não obstante a existência de um Legislador cuja tarefa precípua seria sempre
a de manifestar – e não a de criar –, sob a forma de lei, a vontade geral (Rousseau,
1974b). A chamada democracia direta seria, para Rousseau, a única estrutura política
capaz de compensar a perda definitiva da liberdade natural que existia antes da insti-
tuição da propriedade privada: a autonomia, isto é, o ato de dar-se a si mesmo as leis
sob as quais se vai viver, daria aos indivíduos modernos o remédio a seus grilhões, o
estabelecimento da liberdade civil (Rousseau, 1974a).

18 “Iguais” refere-se aqui à igualdade formal. Ou mesmo à “igualização” tal como compreendida por
Tocqueville. Cf. Tocqueville, Alexis. A Democracia na América: Leis e Costumes. São Paulo: Mar ns
Fontes, 1998.
19 Cuja manifestação é a vontade geral conver da em lei. Não é propósito deste texto discu r a to-
talidade da vontade geral, seu caráter comunitário e infalível. Basta, para o presente argumento,
a relação entre legi midade e soberania do povo formulada por Rousseau. Guardadas as atualiza-
ções, o mesmo argumento da democracia como única fonte da legi midade polí ca em sociedades
diferenciadas e que apresentam mul plicidade de valores e costumes encontra-se em Habermas.
Cf. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunica va. Madrid: Taurus, 1999. Tomos I e II.
34 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Proposição análoga, embora com sinais valorativos opostos, se apresenta na ar-


gumentação d’O Federalista, em particular na de Alexander Hamilton.20 Tal como em
Rousseau, a representação mitigaria a participação igual de todos na elaboração das
normas. No entanto, ao invés de uma solução rejeitada, ela é aqui bem-vinda: afastaria
as pretensões igualitárias e distributivas dos não proprietários, conferindo a autori-
dade legislativa a um grupo criteriosamente – censitariamente – selecionado. Neste
caso, um governo representativo atenderia a dois objetivos simultâneos: em última
instância, ele confirmaria a legitimidade do poder político ancorada no “povo”, eleitor
de seus representantes; ao mesmo tempo, entretanto, garantiria aos “delegados” da
soberania uma liberdade legislativa capaz de neutralizar as investidas de uma patuleia
não proprietária, supostamente descomprometida da nação.21 Esta liberdade dos re-
presentantes vis-à-vis os representados ganha formulação consistente em Qu’est-ce que
le tier état?, de Joseph Siéyès (1748-1836).22 Em sua construção, o “povo” corresponde
a um agrupamento temporário de indivíduos, enquanto a “nação” é uma entidade abs-
trata que agrega os interesses permanentes da coletividade. Os representantes, embora
eleitos pelo povo transitório, devem deslindar autonomamente a vontade perene da
nação, independentemente dos anseios dos imediatamente representados.
Soberania do “povo” ou da “nação”, participação direta ou representativa: as que-
relas ativas dos séculos XIX e XX sobre como organizar a autoridade política não se
resolveram até hoje. Num ou noutro caso, não obstante, o Legislativo seguiu sendo o
lugar privilegiado para a recepção da vontade e sua conversão em normas. N’alguns
arranjos, o Executivo reclamou sua legitimidade em função da delegação popular,
fosse ela aferida pela representatividade eleitoral ou pela aclamação plebiscitária, mas
suas investidas foram denunciadas como autoritárias ou como paralisantes da ativi-
dade parlamentar. O Judiciário, em particular nos países de tradição jurídica romano-

20 Hamilton, Alexander; Madison, James; Jay, John. “The Federalist”. In: Hutchins, Robert Maynard
(Ed.). American State papers; The Federalist; J. S. Mill. Chicago/London/Toronto: Encyclopaedia Bri-
tannica, INC., 1952. Para uma apreciação das dis nções entre os federalistas Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay, cf. Losurdo, Domenico. Democracia ou Bonapar smo: Triunfo e Deca-
dência do Sufrágio Universal. Tradução de Luis Sérgio Henriques. Rio de Janeiro: UFRJ; São Paulo:
UNESP, 2004.
21 Segundo Rosanvallon, Pierre. Op. cit., para manter à distância os limites ameaçadores da democra-
cia, Li ré, Grévy, Ferry, Gambe a, pais fundadores da IIIe. Republique Française, têm no governo
representa vo uma filosofia restri va da democracia, interpretação “à esquerda” da elaboração de
John Stuart Mill alguns anos antes na Inglaterra, obra lida e comentada na França no fim dos anos
1860.
22 Cf. Siéyès, Joseph. Qu’est-ce que le er état? Paris: Imprimerie de Guiraudet, 1789. Versão digital.
Disponível em: h p://ia341237.us.archive.org//load_djvu_applet.php?file=3/items/questcequele-
e00sieygoog/questcequele e00sieygoog.djvu. Acesso em 2/4/2010.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 35

germânica, foi declarado excluído da atividade de normatização, suspeito de ba-


luarte do conservadorismo. Vários podem ter sido os fatores genéticos que levaram o
pensamento político dos últimos séculos a proclamar com frequência, seja em nome
do “povo” ou em nome da “nação”, a supremacia do Legislativo, destinando a ele a
exclusividade na “encarnação” da soberania e na consequente produção do Direito.
Não é o caso aqui de investigar e pormenorizar tal trajetória. Mas dentre as várias hi-
póteses possíveis, o arrazoado de Alexis de Tocqueville (1805-1859) serve de apoio à
presente apreciação.
As transformações que acompanharam as revoluções burguesas talvez tenham co-
nhecido movimentos contraditórios, embora simultâneos. De um lado, negavam-se
explicitamente as formas do passado, ao mesmo tempo em que elas se incorporavam
de forma surda às novas instituições. Para Tocqueville, tratava-se da persistência ocul-
ta do Ancién Régime no seio da Revolução.23 Assim, ao argumento de Rousseau, do
Federalista e de Siéyès, em que pesem suas oposições, subjaz o conceito de soberania
absoluta, una e indivisível, já formulado por Jean Bodin em 1576, nos Seis Livros da
República (Bodin, 1996). Neste autor, a preservação da ordem social pressupõe uma
vontade suprema e qualquer Estado24 necessita de um poder soberano, absoluto, per-
pétuo e indivisível, que dite as leis e possa modificá-las a qualquer tempo e em qual-
quer direção, pois que não está sujeito a elas.25 Três séculos depois, a formulação de
Bodin se manteria como substrato, embora sob colorações modernizadas: a soberania
não seria mais eterna e divina, e sua versão secularizada recairia sobre o “povo” ou a
“nação”, atribuindo-lhes, no entanto, o mesmo caráter uno e indivisível.
Um longo processo de eliminação da autonomia jurídica das ordens locais em
favor da centralização do poder e da primazia das ordenações estatais sobre os cos-
tumes, o direito canônico e as convenções corporativas, acabaria por realizar as con-
cepções de Bodin muito antes do século XIX.26 Em Thomas Hobbes (1588-1651),

23 A tese é de Alexis de Tocqueville e a referência do texto re ra-se do tulo de seu livro. Tocqueville,
Alexis de. O An go Regime e a Revolução. 4. ed., Brasília: Editora da UNB, 1997.
24 Em Bodin, o termo que remete a Estado ou comunidade polí ca é República.
25 Somente na monarquia a soberania apresenta a unidade indispensável à autoridade, já que ela se
exerce por uma pessoa só, o príncipe. Na aristocracia – onde dominam uns poucos – e na demo-
cracia – onde o povo ocupa tal lugar –, o pluralismo das vontades par culares dos membros do
soberano ameaça sua unicidade.
26 A prá ca de uma soberania una e indivisível estará presente desde o absolu smo, passando pela
contenção jurídica do poder absoluto do Estado, até as formulações mais recentes. “Espinha dorsal
da assim chamada Teoria Geral do Estado, essa elaboração teórica se desenvolve no começo do
século XIX com base na concepção de soberania como expressão do poder polí co ‘incontrastável’;
expande-se com o advento, décadas mais tarde, das doutrinas do direito público alemão sobre a
36 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

a soberania é já secular e nasce com o Estado. Além de pôr fim ao policentrismo da


ordem medieval, este modelo moderno de soberania elimina a pessoalidade e as dis-
tinções estamentais, substituindo-as por obrigações formais erga omnes, e destina-se
prioritariamente a reduzir e controlar a autonomia política dos indivíduos (Hobbes,
2003). Este elemento do Ancién Régime – a soberania absoluta – persistirá nas institui-
ções francesas pós-1789. Em Élements de droit constitutionnel, de 1896, o jurista fran-
cês Adhémar Esmain (1848-1913) afirmará a soberania una, indivisível, inalienável
e imprescritível, não mais referida a uma casa dinástica de legitimidade teológica ou
tradicional, mas tampouco pertencente a um todo reunido, grupo ou seção do “povo”.
A soberania, de caráter impessoal e coletivo, é atributo da “nação”, e as eleições cum-
prem o papel de selecionar uma elite que delibera a partir de sua própria consciência:
os representantes são os “sábios do interesse geral”, sem vínculo suposto com os repre-
sentados que são vistos como limitados aos seus interesses estritamente particulares.27
A França do final do século XIX e início do século XX seguiu debatendo as formas
adequadas de fazer valer – ou conter – a vontade do “povo”. A soberania da “nação” e a
supremacia da elite legislativa selecionada pelo voto e desvinculada dos representados
nunca se tornou ponto pacífico. A natureza do mandato representativo, os limites e
a discricionariedade da delegação eleitoral, as formas de expressão da soberania – di-
reta ou indireta –, a natureza do espaço público – institucionalizado ou de expressão
espontânea nas manifestações ou plebiscitos –, tudo isso esteve presente de maneira
conflituosa não apenas nas teorias políticas mas também nos experimentos reais. Não
obstante, permaneceu viril a ligação entre a soberania e o Legislativo legitimado para
personalidade jurídica do Estado como ‘centro de imputação de deveres e obrigações jurídicas’; e
vai resultar, a par r do século XX, entre outras concepções, no norma vismo kelseniano, que vê a
soberania como expressão da unidade de uma ordem coa va; na visão polí ca do ordenamento ju-
rídico baseada num decisionismo, como a de Carl Schmi ; nas abordagens culturalistas, que a defi-
nem como poder de organização jurídica tendo em vista a realização do ‘bem comum’ e a afirmação
de suas decisões nos limites dos ‘fins é cos de convivência’; e na dis nção feita pela sociologia do
direito entre a tularidade do poder e a capacidade de seu exercício efe vo, mais precisamente, en-
tre capacidade de auto-organizacão e tularidade exclusiva do exercício do poder polí co na ordem
interna (por ele designada como ‘soberania’) e capacidade de relacionamento externo de forma
livre e não subordinada (‘independência’)”. Faria, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada.
Op. cit., p. 20.
27 A cons tuição francesa de 1875 implementa um po de parlamentarismo onde várias técnicas
cons tucionais põem à distância a intervenção popular, ao mesmo tempo que consagra o poder
parlamentar. No entanto, Esmein quer também evitar as pretensões excessivas dos parlamentares
que pretendem encarnar legi mamente a vontade geral. A soberania da nação conduz, portanto,
ao reforço do Estado, mais que do parlamento. O Estado é a personificação da Nação. Cf. Esmein,
Adhémar. Éléments du droit cons tu onnel. Paris: Libreriede la Societé du Recueil General dês lois
et des arrets, 1909. Versão digital.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 37

expressá-la, embora sempre sob a percepção constante de um défice na representa-


tividade dos legisladores vis-à-vis os representados. Para Pierre Rosanvallon, o inter-
minável reclame por um canal transparente entre o “povo” e o Legislativo tem uma
razão: a insistência numa concepção de soberania una e indivisível, afeita a um tipo
de “República Absoluta” caracterizada pelo “monismo político”. A essas proposições,
passa-se a seguir.

4. A REPÚBLICA ABSOLUTA E O MONISMO POLÍTICO


O hiato entre os produtores do Direito e os destinatários da norma foi sempre uma
questão relevante na teoria política moderna, e permanece atual. A luta pelo sufrágio
universal – que progressivamente passou a abranger não proprietários, mulheres e
analfabetos em vários países do ocidente – pareceu inicialmente ser um elemento de-
cisivo para fazer com que a casa legislativa fosse um espelho fiel da população adulta.
Não obstante, a soberania da nação embasou, como se viu, a manutenção da liberdade
dos representantes com relação aos interesses dos representados. Mesmo com o sufrá-
gio universal, portanto, a participação política deveria permanecer restrita à tentativa
de alcançar a produção do Direito realizada pelos membros do parlamento a partir de
suas consciências individuais. Quaisquer tentativas que não respeitassem tal disposi-
ção poderiam ser rechaçadas como virtuais usurpadoras do único canal legítimo de
manifestação da soberania.28
A soberania da nação, una e indivisível, absolutiza a representação legislativa e
configura o que Pierre Rosanvallon denominou “monismo político”. Não se admitem
outras instâncias e mecanismos, além do Legislativo e da eleição, para compor a ativi-
dade de normatização da vontade. O instituto do referendo, por exemplo, seria visto
como uma usurpação da legitimidade democrática encarnada no parlamento: seria
ou uma nova versão do appel au peuple típico do cenário bonapartista, ou uma revo-
lucionária reivindicação socialista pela participação direta do “povo”, aproximando

28 O Comitê Eleitoral, por exemplo, ao ins tuir programas associados aos representantes, substancia-
liza o voto do eleitor, muito embora a ideia de mandato impera vo seja contraditória com relação à
concepção dos representantes como “sábios do interesse geral”. Por outro lado, ao pré-selecionar
os candidatos, o comitê eleitoral contribui procedimentalmente para limitar a soberania do “povo”.
O comitê eleitoral é um elemento de democra zação pois que redige a “vontade geral” tal como
compreendida pelos candidatos permi ndo uma escolha não personalista, mas é também, por ou-
tro lado, um instrumento de oligarquização da polí ca. Comitês eleitorais não são par dos polí -
cos no sen do moderno porque não têm permanência, sendo organizados somente em períodos
eleitorais. Ambivalência analisada por Ostrogorski, Michels ou Daniel Halévy contra a República dos
comitês. Cf. Rosanvallon, Pierre. Op. Cit.
38 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

o sistema representativo da democracia direta.29 Esta forma imediata de participação


popular e outras ainda, como as manifestações de rua, seriam vistas como crime lesa-
representantes no regime do “absolutismo representativo” instituído pela República de
1870.30 Tratava-se, como se viu com Tocqueville mais acima, da permanência do crime
lesa-majestade, típico do Ancién Régime, no andamento já avançado da revolução.
A ênfase no Legislativo, destituído de ligação imperativa com os eleitores, base-
ava-se na afirmação da soberania da nação. Mas mesmo a adoção da perspectiva da
soberania do “povo” iria confirmar a exclusividade do parlamento como casa única da
representação. Vários mecanismos foram aventados para fazer com que os represen-
tantes passassem a refletir de fato os interesses e anseios do “povo”: além do referendo,
forma sob a qual o povo participaria diretamente na legitimação das leis, valorizaram-
se as sondagens de opinião31 e reivindicaram-se reformas nos procedimentos parla-
mentares, de modo a compelir os eleitos à observância da vontade popular. Também
a formação dos partidos políticos e a exigência de programas se realizou na direção
de reforçar o vínculo substantivo entre o motivo do voto dos eleitores e a atuação dos
eleitos. Na análise de Rosanvallon, entretanto, as tentativas recaíam invariavelmente
sobre o Legislativo. Fosse a soberania da nação, fosse “do povo”, a “República absolu-
ta” recorreu sempre ao “monismo político”, sustentando-se na polarização do espaço
público: de um lado, uma série de indivíduos pulverizados; de outro, uma unidade
amalgamada no Legislativo. Além do referendo e das manifestações de rua, também se
pretendeu dar passagem a uma espécie de democracia social, inicialmente vinculada
ao tema do controle operário nas indústrias. A instituição dos direitos sociais no sé-
culo XX afastou as lutas pela democratização do espaço fabril, mas teria firmado um
outro canal de relação entre o “povo” e o Estado, distinto daquele pavimentado pela

29 O general Boulanger em discurso em 4/7/1888: “Numa democracia, as ins tuições devem se apro-
ximar o máximo possível do governo direto... é por isso que acho indispensável introduzir dentro da
cons tuição o jus ad referendum.” Alfred Naquet, principal teórico do boulangismo, propõe uma
ra ficação popular das leis cons tucionais (1875). Rosanvallon, Pierre. Op. cit., p. 288.
30 “On constate de la sorte paradoxalement que la République du sufffrage universel concevait l’espace
poli que et les condi ons de son anima on de façon beaucoup plus limitée et moins diversifiée que
les régimes censitaires précédents. Comme si l’universalisa on du suffrage avait conduit à polariser
le poli que. Alors que les doctrinaires avaient célébré l’entrée dans un nouvel âge de la publicité
pour rela viser la restric on du droit de vote, les pères fondateurs sacralisaient le suffrage en même
temps qu’ils appelaient à en faire le seul canal légi me de l’expression poli que.” Rosanvallon, Pier-
re. Op. cit., p. 315.
31 A noção de opinião pública se torna instrumental no campo polí co. Situa-se entre a expressão das
urnas e os clamores incontroláveis da rua. Trata-se de uma forma de manifestação permanente
ins tuída.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 39

cidadania política: a cidadania social, ancorada na inclusão através da desmercantili-


zação parcial da força de trabalho – direitos trabalhistas, saúde e educação públicas.
A crise da primeira metade dos novecentos – a desestruturação política do Estado
Liberal e a desorganização do capitalismo liberal – se fez acompanhar da polarização
da relação entre representantes e representados sob duas concepções. Duas fortes fór-
mulas pretensamente democráticas passaram a se confrontar em meados do século XX:
de um lado, permaneceu a perspectiva da atomização dos indivíduos e seu concurso
à política pela via única do Legislativo, através de eleições; de outro lado, formou-se a
ideia de que a “verdadeira” democracia não poderia se basear numa operação aritméti-
ca das preferências individuais cujo resultado nunca redunda numa vontade unitária.
Uma, a democracia liberal, baseada em eleições e no instituto da representação; a ou-
tra, a democracia substantiva, sustentando-se alternativamente numa identidade entre
o “povo” e o Estado aferida por aclamação, e cuja teoria mais acabada se deve a Carl
Schmitt. Na democracia liberal, tentou-se transformar a pluralidade social em unidade
legislativa, com todas as dificuldades e tentativas acima resumidas. Na democracia
substantiva, admite-se esta operação como impossível e, ademais, de todo afastada da
consecução dos interesses do “povo”. Nesse caso, então, a “verdadeira” democracia
não prescindiria de uma homogeneidade social existente ou produzida – e aí reside
seu caráter inequivocamente fascista –, que constituísse uma unidade política prévia,
a ser realizada através da manifestação plebiscitária da vontade popular.32
O monismo político, conforme a teorização de Rosanvallon, estruturou a demo-
cracia liberal, redundando num monismo representativo, apostando no Legislativo
como o único dos poderes estatais a possuir legitimidade para ditar democraticamente
as normas coletivas de convívio. O mesmo monismo político, aqui se propõe, susten-

32 A esta polarização corresponde também a dis nção entre uma democracia procedimental e
uma democracia finalís ca. No primeiro caso, é democrá co o sistema cujos critérios proce-
dimentais sustentam a igualdade da par cipação polí ca dos cidadãos. No segundo, somente
pode ser democrá co o sistema que efe vamente sa sfaz os interesses da maioria. A formula-
ção tem parentesco evidente com a teoria de Carl Schmi , segundo a qual a democracia se de-
fine por um princípio de iden dade entre o governante que ocupa o Execu vo, e os governados.
Neste caso, a representação democrá ca estaria assentada no princípio da iden dade como
qualidade social e numa espécie de “encarnação” no representante, enquanto a representa-
ção liberal corresponderia ao princípio de delegação. A questão do corpora vismo e do neocor-
pora vismo situa-se precisamente neste intermediário entre as duas concepções concorrentes
de democracia. A análise desse importante tema, entretanto, não cabe nos limites deste texto.
Sobre esse tema, cf. ARAÚJO, Gisele Silva e SANTOS, Rogerio Dultra. “O Cons tucionalismo an libe-
ral de Carl Schmi : democracia substan va e exceção versus liberalismo kelseniano”. In: FERREIRA,
Lier Pires [et al]. Curso de Ciência Polí ca: grandes autores do pensamento polí co e contemporâ-
neo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
40 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

tou também a democracia substantiva, baseada nas mesmas pretensões de unificação e


absolutização da soberania: ela levou adiante não um monismo representativo, mas uma
espécie de monismo identitário que afirmava o Executivo como o depositário exclusivo
da soberania popular. Ambas as formulações, portanto, não resolvem a dificuldade de
conceber um arranjo político que, além de resguardar o pluralismo social, não o quei-
ra aprisionar sob o(s) monismo(s). Permanece contemporâneo o desafio de encontrar
arranjos sócio-institucionais que admitam a diversidade social canalizada através de
formas plurais de representação que sejam legítimas e igualitárias. A ida da sociedade
e de suas associações ao Judiciário – além do Legislativo e do Executivo –, talvez possa
ser entendida como um movimento, ainda que incipiente, multifacetado e não sem
riscos, nessa direção.

5. JUDICIALIZAÇÃO, PLURALISMO REPRESENTATIVO E SOBERANIA


COMPLEXA
De acordo com a resenha das instituições políticas francesas, desenvolvida por
Rosanvallon, o tema do “acesso à justiça” esteve sempre inscrito no problema da repre-
sentação ao longo dos anos que se sucederam à Revolução. No Decreto de 22/12/1789,
o direito de petição aparece como contrapartida à proibição do mandato imperativo e
à liberdade de manobra do representante, ou seja, como uma compensação pelo con-
fisco do poder do eleitor e um complemento ao direito de sufrágio. Assim, este insti-
tuto não se configurava apenas como uma requisição de ordem privada, mas também
como uma ação política através da qual se visa um interesse coletivo, seja o da própria
participação, ou o do atendimento substancial a demandas públicas. Através do di-
reito de petição se poderia reclamar, por exemplo, o voto de uma lei, a mudança de
uma orientação da ação governamental ou a reforma de uma instituição, e ele incluía
as mulheres muito antes de a elas ser franqueado o sufrágio. Tratava-se, portanto, de
uma intervenção direta na esfera da política, prolongando a atividade cidadã.
Posto daquela forma, o direito de petição aparecia como o embrião de uma espé-
cie de “cidadania jurídica”, que quebrava a exclusividade do legislativo na consecução
da vontade, e que será vista progressivamente como uma ameaça ao absolutismo da
representação. Os juristas se esforçariam, mais adiante, por afirmar a distinção entre
a vontade de um grupo que organiza suas opiniões individuais, e a vontade geral, que
somente a assembleia dos representantes poderia exprimir. Com o sufrágio universal
a partir de 1848 e um Judiciário identificado como reduto da aristocracia francesa, a
função política do direito de petição será definitivamente posta em questão. A frase
“o soberano comanda, não peticiona” (Rosanvallon, 2000: 330), resume o sentimento
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 41

de que a universalização do voto tornava o direito de petição sem objeto. Ele então
deixará de constituir um direito político, uma espécie de “canal de representação”
alternativo ao Legislativo, permanecendo exclusivamente como direito pessoal afeito
a questões privadas.
A primeira metade do século XX, como se viu, será palco da contraposição entre o
Estado Liberal e o Estado do Bem-estar Social, bem como entre a democracia liberal e
a democracia substantiva. A partir dos anos 1960, as associações civis, os movimentos
sociais e os ideais de “autogestão democrática” recuperam e atualizam aqueles pri-
meiros movimentos em torno de uma democracia social baseada no controle operário
das indústrias. Não se cogita, então, a necessidade de uma homogeneidade social e
unidade política prévias, e a recusa do monismo representativo não se faz em favor
de um monismo identitário. Ao contrário, pensa-se numa participação ampliada da
população em múltiplos setores da vida social, como escolas, bairros, movimentos
étnicos e de gênero, entre outros.33 Desenha-se, paulatinamente, um meio termo en-
tre a absolutização da representação eleitoral e a análoga absolutização da identidade
plebiscitária. Aqui, não há unidade prévia que sustente uma ligação entre povo homo-
gêneo e o Estado por identificação – base da democracia substancial –, mas tampouco
há uma operação de unificação do pluralismo social pela via aritmética eleitoral – base
da democracia representativa.
A disputa entre as várias concepções de democracia pode ser simplificada, em ter-
mos esquemáticos, sob a relação entre a constituição sociológica e a forma política das
sociedades modernas. Enquanto na democracia representativa a sociedade se mantém
diferenciada e se pretende unificá-la na política – uma relação diferenciação-unidade
–, na democracia substancial exige-se a homogeneidade social prévia, para fundamen-
tar a unidade da decisão política – uma relação unidade-unidade. Um arranjo no qual
a sociedade diferenciada possui múltiplos canais de expressão política – o binômio
diferenciação-pluralismo – teria sido vetado pela afirmação da “República Absoluta”,
baseada na concepção, tributária do Antigo Regime, de uma soberania una e indivisí-
vel, gerando os dois tipos de monismo político em franca oposição – o representativo
e o identitário.

33 Na concepção do autor, o movimento do final dos anos 1960 representava a recusa e contestação
de todos os sistemas centralizados e hierárquicos, traduzindo desta maneira a aspiração a uma ex-
tensão generalizada dos procedimentos democrá cos à gestão de diferentes esferas da vida social.
Tratava-se da busca da autogestão nas empresas, na cidade, escola, família, tendo como resultado a
mul plicação dos comitês de bairro, associações de consumidores, grupos de intervenção pública –
os chamados Novos Movimentos Sociais.
42 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

A indefinição sobre a fórmula democrática capaz de produzir autonomia, isto é,


a liberdade civil configurada como produção própria das normas sob as quais se vai
viver, e as contínuas tentativas de fazê-la valer, permite que Rosanvallon fale de uma
“democracia inacabada”, e quiçá permanentemente em construção e disputa. Nela, a
vontade política não existe restrita à concepção de uma “vontade geral” unitária ou
unificada, cuja aparição corresponde ou a momentos extraordinários não instituciona-
lizados ou à redução a uma única instituição legítima. A relação entre sociedade e po-
lítica que se estrutura sob os termos diferenciação-pluralismo admite a multiplicação
dos decisores e interventores particulares, num sistema complexo de interesses e de
vontades que se substitui ao antigo tipo ideal que pressupunha a unidade do ator.34 A
vontade permanece, mas assumidamente dispersa na diferenciação social,35 e carente
de canais de representação igualmente plurais.36
À “democracia inacabada” corresponde um esforço da sociedade em superar tanto
a ideia de unidade do “povo” quanto o princípio único de formação da soberania as-
sentado no voto e na exclusiva legitimidade do legislativo. À ideia de uma soberania
una e indivisível associada ao monismo político – representativo ou identitário – se
sobrepõe a noção de uma “soberania complexa” acoplada a um pluralismo represen-
tativo que deve dar forma à cidadania política em termos tradicionais, mas também à
cidadania social e à cidadania jurídica. A pluralidade das formas da “soberania com-
plexa” indica que o voto é um dentre vários modos de expressão das preferências e
das vontades, ao lado de outros através dos quais o cidadão pode tomar a palavra,
formular opiniões, exercer controle, proferir um julgamento, manter vigilância, mani-
festar acordo ou oposição, participar da vida pública. A diversificação da representa-
ção (Rosanvallon, op. cit.: 406) seria, nesta visão, condição do exercício democrático
da soberania. No pluralismo representativo são legítimas as vontades expressas por
movimentos sociais, associações de bairro, agrupamentos profissionais, como serão
34 A ideia de uma soberania confiscada pela representação corresponde à ideia de uma sociedade cuja
vontade cole va parece evidente. A vontade geral perde força à medida que desaparece o sujeito
que supostamente a exprime.
35 “La société civile mène bien une ‘poli que’ mais une poli que discrète et silencieuse, résultant d’une
mul tude de délibéra ons à voix basse et de choix discrets, jamais ouvertement raccordés. Il n’y a
donc pas de théàtralisa on possible des ajustements de marché ou de dramaturgie des négocia ons
décentralisés.” Rosanvallon, Pierre. Op. cit., p. 394.
36 O Contrato Social compreendeu a nova potência dos homens como uma forma laicizada do poder
divino, chamada a inventar um povo. Supôs que esta vontade não poderia ter forma se a sociedade
não formasse um corpo unido, uma totalidade personificável. É esta úl ma representação que se
encontra em declínio. A soberania do povo deve então ser compreendida em termos radicalmente
dessacralizados, em ruptura com o imaginário demiúrgico precedente no qual se sustenta o projeto
democrá co. Rosanvallon, Pierre. Op. cit., p. 397.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 43

também válidos os outros caminhos, que não o voto, através dos quais ordinariamente
se fazem valer as variadas vontades.
O monismo representativo se sustenta na legitimidade exclusiva da representação
política propriamente dita, chamada por Rosanvallon de “representação procedimen-
tal”, porque referida aos procedimentos que fazem das normas legislativas legítimas.
O monismo identitário rechaça a representação, mas insiste num único lócus para a
soberania, o Executivo. A democracia compreendida através da noção de soberania
complexa, entretanto, exige que a institucionalidade estatal esteja “aberta” à manifes-
tação da vontade, retomando a função política do direito de petição perdida com a
absolutização do voto ou da aclamação. Ao lado da “representação procedimental”,
podem ser admitidos o referendo e o plebiscito, excluído o requisito homogeneizante
da democracia substantiva baseada no monismo identitário, e pode-se admitir a “re-
presentação funcional”, institucionalizada e reconhecida pelos textos que organizam a
vida pública.37 A formulação não significa certamente que toda e qualquer organização
institucional pública seja democrática, mas também rechaça a ideia de que somente a
instituição do sufrágio universal tem a legitimidade de dar voz e dar suposta efetivida-
de à vontade do “povo”. Dentre as instituições derivadas da organização da esfera pú-
blica que se põem potencialmente como canais de representação, está o Poder Judiciá-
rio, a jurisdição constitucional ou ordinária, o “acesso à justiça” individual e coletivo.38
O fenômeno da judicialização da política, com o “protagonismo do Poder Judiciá-
rio” que supostamente lhe corresponde, foi visto com frequência como usurpação da
soberania popular. Outras interpretações, entretanto, veem a “crise da separação dos
poderes” exatamente como uma renovação – ainda incerta – das relações entre Poder

37 “Les représentants du peuple sont certes d’abord ceux qu’il a élus. Mais pas uniquement. Peuvent
également être considérés comme des représentants ceux qui parlent, qui agissent et qui décident
‘au nom du peuple’. C’est notamment le cas des juges, qu’ils soient judiciaires ou cons tu onnels;
mais c’est aussi, par extension, le caractère que revêtent de mul ples autorités de régula on. La
representa vité est en effet une qualité qui peut avoir deux origines: fonc onnelle ou procédurale.
La représenta vité fonc onelle est celle qui est organisée et reconnue par les textes organisant la
vie publique, qu’il s’agisse des lois ou surtout de la Cons tu on, alors que la représenta vité procé-
durale est directement constatée par le corps électoral. La vision moniste du poli que n’a longtemps
voulu reconnaître que la représenta vité procédurale, dérivant de l’onc on électorale. Avec toutes
les conséquences que l’on connaît. La perspec ve d’une souveraineté complexe rompt avec ce e
approche, en faisant de la reconnaissance du pluralisme représenta f la clef d’un type de gouverne-
ment plus fidèle et plus a en f à la volonté générale.” Rosanvallon, Pierre. Op. cit., p. 406.
38 Porque as ins tuições estatais não são automa camente democrá cas ou expressam canais de re-
presentação, não se trata aqui de considerar o Poder Judiciário como o “guardião das promessas”
não cumpridas pela ins tucionalidade polí ca da modernidade. Cf. Garapon, Antoine. Le Gardien de
Promesses. Paris: Ed. Odile Jacob, 1996.
44 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo, decorrente de uma pluralização das


formas de representação. Neste sentido, o constitucionalismo democrático, a univer-
salização do controle judicial dos atos do Executivo e do Legislativo, e a centralidade
ética dos direitos fundamentais são percebidos
como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos
lugares de representação da sua vontade, a exemplo do que ocorre quando pro-
vocam o Judiciário para exercer o controle de constitucionalidade das leis. Nessa
corrente, valoriza-se a tendência atual de expor o sistema do direito, inclusive
pela facilitação do acesso à Justiça, às demandas de caráter coletivo, instituindo-
se o processo de adjudicação em mais uma possibilidade para a democratização
social (Werneck Vianna: 341).
Esta é uma tentativa de ler as transformações recentes como uma composição
diferenciada entre liberalismo e democracia, onde o Direito instituído pode não ser
somente uma “insuportável limitação da vontade geral” e os poderes estatais não têm
a única função de se conterem mutuamente. Os poderes corresponderiam a tempora-
lidades distintas da vontade popular: o Direito constitucional se referiria a um tempo
mais longo, enquanto o legislativo se inscreveria em ciclos mais curtos.39 Utilizando
o Victor Hugo de Chose Vues, Rosanvallon compreende o Direito como a memória da
vontade geral.40 A judicialização da política pode representar, assim, a retomada do di-
reito de petição em sua função pública e política, reconfigurando a cidadania jurídica,
e fomentando a participação popular através do direito. Como se disse anteriormente,
esta pretensão pode ser teoricamente viável, embora sua confirmação dependa da em-
piria, isto é, da real utilização que cada sociedade faz e fará dos institutos, procedimen-
tos e dispositivos jurídicos postos à sua disposição. Caso contrário, a judicialização da
política poderá constituir somente o “protagonismo do Poder Judiciário” e o “ativismo
judicial”, afastando-se de qualquer possibilidade de alargamento da democracia.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A judicialização da política é frequentemente analisada como derivada da juridifi-
cação [das relações sociais] produzida pelo Estado do Bem-estar Social, ponto comum

39 A rejeição de todo o direito cons tucional como limitador da soberania encarnada no legisla vo, no
extremo, faz com que somente o “capricho do instante” possa ser considerado democra camente
admissível. Cf. Rosanvallon, Pierre. Op. cit.
40 “On peut considérer dans ce e perspec ve le droit comme une sorte de mémoire de la volonté gé-
nérale, dont Victor Hugo a donné una belle formule: Le droit rayonne dans l’immuable; le suffrage
universel agit dans le momentané. Le droit règne; le suffrage universel gouverne. Rosanvallon, Pier-
re. Op. cit., p. 414.
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 45

das abordagens de Luhmann, Habermas e Teubner, apesar das significativas diferenças


de suas teorias com relação às fundamentações principais. As seções anteriores deste
texto buscaram recuperar esta argumentação, e demonstrar a possibilidade de uma
outra concepção da judicialização da política, que não arrefece com o retraimento do
Estado do Bem-estar Social, e que realiza um percurso inverso: não parte do Executi-
vo, instrumentalizando o Direito para regular a vida social, mas se inicia possivelmente
na sociedade e em suas associações, que acionam o Judiciário para transformar seus
interesses em direitos. A judicialização da política, assim, teria como lastro fundamental
o Constitucionalismo Democrático do pós Segunda Guerra, e não o Estado-Providên-
cia. Ela se funda na exigibilidade do cumprimento de dispositivos constitucionais e
princípios do Estado Democrático e Social de Direito.
A visita às teses de Luhmann, Habermas e Teubner também evidenciou que, nor-
mativamente, as soluções que propõem para o binômio Welfare-Judicialização impli-
cam ou no reforço do Poder Legislativo ou na estruturação de instituições responsivas.
Ambas as hipóteses, fundamentadas decerto por vias distintas, esbarram na distribui-
ção desigual do poder de participação na esfera pública. Daí que, à medida que a judi-
cialização da política – diferenciada da juridificação [das relações sociais] e desvinculada
do Estado do Bem-estar Social – se caracteriza pela feitura de políticas públicas pelo
Judiciário acionado por variados setores sociais, ela se dirige precisamente ao mesmo
tema, qual seja, o do défice de democracia na representação da vontade popular. Dito
de outra forma, o deslocamento conceitual da judicialização da política permite vê-la
como vinculada ao problema da representação democrática das ideias e interesses
numa sociedade material e simbolicamente desigual. Justificado este novo terreno,
avistou-se uma espécie de “trilema democrático”: a judicialização da política ou (a) ins-
titui o domínio ademocrático do Judiciário sobre a política; ou (b) se reduz, diante de
um Legislativo democraticamente legítimo e que recupera sua capacidade normativa;
ou (c) pode se colocar ao lado da representação parlamentar como uma outra forma de
manifestação da complexa e diferenciada vontade popular.
A análise da judicialização da política como uma possibilidade de pluralização dos
modos de representação encontra respaldo na teoria política. A institucionalidade
moderna buscou redimir a diferenciação da sociedade através da produção de uma
vontade coletiva única e suprema, da mesma forma que visou tornar indiferentes as
desigualdades reais sob o manto da igualdade formal. O monismo político, isto é, a
afirmação de uma única via para a manifestação daquela vontade, assentada sobre o
conceito de uma soberania una e indivisível, da nação ou do “povo”, cujo conceito foi
erguido originalmente para reduzir a autonomia política dos indivíduos, são produtos
46 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

desta operação. Seja da perspectiva da democracia liberal que, conforme a teoria de


Rosanvallon, implementa o monismo representativo dirigido ao Legislativo, seja na
chamada “democracia” substantiva, que, conforme se argumentou acima, vale-se do
monismo identitário direcionado ao Executivo, perseguiu-se a unidade da decisão po-
lítica, rejeitando o pluralismo na política ou na própria sociedade.
A partir do exemplo paradigmático da França analisada por Rosanvallon, viu-se
que o direito de petição foi, de início, uma via complementar à representação le-
gislativa, de caráter público e não estritamente privado. A trajetória das sociedades
ocidentais, em particular as de tradição jurídica romano-germânica, não reservou teó-
rica e empiricamente ao Judiciário um papel de vocalização da vontade popular, ao
mesmo tempo em que se ressentiu, continuamente, da baixa representatividade do
Legislativo, buscando mecanismos para remediá-la, como o plebiscito, o referendo, as
sondagens de opinião ou a cidadania social. A judicialização da política, neste sentido,
pode ser a viabilização de uma “representação complexa”, que admita o pluralismo
social característico da modernidade, e a ele proponha um arranjo político também
múltiplo, que faça das decisões públicas a resultante de inúmeras iniciativas advindas
dos setores sociais, incluindo talvez os que menos acesso tiveram ao Legislativo.
O caminho apontado normativamente por Habermas indica que um efetivo Esta-
do Democrático de Direito numa sociedade diferenciada implica um sistema político
em que não haja assimetria de poder comunicativo. Para Teubner, a exigência de eli-
minação das desigualdades de poder pode ser suprida pela institucionalidade política
tal como formulada por Nonet e Selznick, onde uma estrutura difusa de poder e a
“flexibilidade” de instituições políticas responsivas realizam democraticamente a cor-
respondência da política com a sociedade diferenciada e desigual. Para Rosanvallon, a
“flexibilidade de instituições políticas responsivas” passa necessariamente pela plura-
lização do acesso dos cidadãos ao Estado, através de várias instituições por meio das
quais se possa manifestar a vontade e obter respostas. Neste sentido, a busca do Poder
Judiciário como “lugar de se fazer política” pode ser um remédio tanto à precariedade
da democratização da esfera pública, quanto ao monismo político – representativo ou
identitário –, insuficiente para canalizar a vontade de uma sociedade diferenciada e
desigual.
Muito embora designe a prioridade absoluta ao caminho clássico da opinião à
formação da vontade legislativa, como se viu acima, Habermas admite a existência
de uma outra esfera pública que diz respeito não à elaboração do direito, mas a sua
Parte I | Capítulo 2 | Judicialização da política: as possibilidades da democracia... 47

aplicação.41 Afirmar que a judicialização da política pode instituir, complementarmente,


uma espécie de cidadania jurídica, ao lado da cidadania política e da cidadania social,
não negligencia a necessidade de democratização dos procedimentos de formação da
vontade legislativa e executiva, mas compreende que a pluralização da representação
e das formas de cidadania pode pôr-se, inclusive, a seu favor. Como se disse, a querela
não pode ser decidida no âmbito da teoria; não se sabe a qual alternativa do “trile-
ma democrático” as sociedades continuarão a seguir. Por isso, estudos empíricos são
fundamentais. Mas afirmar que, a depender de uma cultura jurídica progressista, o
Judiciário pode não ser – ou pelo menos não ser mais, ou não ser sempre – o vilão da
história, pode contribuir para a mobilização dos atores sociais no acionamento desta
via complementar de acesso ao Estado.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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41 “Na medida em que programas legais dependem de uma concre zação que contribui para de-
senvolver o direito – a tal ponto que a jus ça, apesar de todas as cautelas, é obrigada a tomar
decisões nas zonas cinzentas que surgem entre a legislação e a aplicação do direito –, os discursos
acerca da aplicação do direito têm que ser complementados, de modo claro, por elementos dos
discursos de fundamentação. Esses elementos de uma formação quase-legisladora da opinião
e da vontade necessitam certamente de outro po de legi mação. O fardo desta legi mação
suplementar poderia ser assumido pela obrigação de apresentar jus ficações perante um fórum
judiciário crí co. Isso seria possível através da ins tucionalização de uma esfera pública jurídica
capaz de ultrapassar a atual cultura de especialistas e suficientemente sensível para transformar
as decisões problemá cas em foco de controvérsias públicas.” Habermas, Jürgen. Direito e Demo-
cracia. Op. cit., v. II, p. 183.
48 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

CITADINO, Gisele, Judicialização da Política, Constitucionalismo Democrático e Se-


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3
Judicialização da Política e representação
funcional no Brasil contemporâneo:
uma ameaça à soberania popular?

Luiz Eduardo Motta*

Sumário:
1. Introdução.
2. Crise de representação políƟca e a emergência da judicialização.
3. A emergência da representação funcional: crise da representação políƟca?
4. Limites da judicialização e da representação funcional.
5. Considerações Įnais.
6. Referências bibliográĮcas.

1. INTRODUÇÃO
Este artigo visa analisar o fenômeno da judicialização da política e as suas conse-
quências como o fortalecimento das representações funcionais estatais do Direito (a
exemplo do Ministério Público, da Magistratura, da Defensoria Pública, além de ou-
tras agências estatais) mediante a crise das representações políticas tradicionais, como
os partidos políticos.1 O artigo propõe fazer um mapeamento das posições favoráveis
ou críticas ao tema que, ou percebem na judicialização a criação de novos canais de

* Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor de História do Direito da Faculdade de Direito da UERJ.
Professor de Direito da Cidade do Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da UERJ. Procurador
do Estado do Rio de Janeiro.
1 Este arƟgo é uma versão ampliada e modiĮcada do trabalho apresentado no XIV Congresso Brasi-
leiro de Sociologia (SBS) e no XXVII Congresso ALAS 2009. Agradeço os comentários sobre o texto,
especialmente de Marco Aurélio Nogueira e Carla Giani Martelli (SBS) e Martha Diaz Villegas e Mar-
celo Pereira de Mello (ALAS).
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 51

representação da sociedade e de exercício de cidadania (C. Neal Tate e T. Vallinder,


John Ferejohn, Werneck Vianna, Tereza Sadek) ou as que apontam a judicialização
e as representações funcionais uma ameaça à soberania popular (Antoine Garapon,
Andréas Kalyvas, Rogério Arantes, entre outros), além da possibilidade de formação
de uma oligarquia (ou elite) que tutelaria os interesses da sociedade, expressando uma
nova forma de autoritarismo estatal, que ao invés de se manifestar no poder executivo,
como observou Poulantzas nos anos 1970, encontrar-se-ia no Poder Judiciário e nas
representações funcionais do direito estatal.
O artigo se divide em quatro partes: a primeira aborda o significado do conceito
de judicialização; em seguida, trata da crise de representação política e a ascensão da
representação funcional como consequência do fenômeno da judicialização política,
criando novos canais de absorção de demandas populares por meio das instituições
do direito estatal; a terceira expõe as críticas ao processo de judicialização como uma
ameaça à soberania popular e expressando uma nova forma de autoritarismo estatal;
por fim, a conclusão que percebe o Estado e o conjunto de suas instituições (ou apa-
relhos) numa perspectiva relacional, entendendo-os como arenas de lutas entre as
classes e grupos sociais e permeados de contradições e conflitos, a partir da definição
de Poulantzas sobre o Estado e o Direito moderno.

2. CRISE DE REPRESENTAÇÃO POLÍTICA E A EMERGÊNCIA DA


JUDICIALIZAÇÃO
A crise da representação política já tem sido, desde os anos 1970, alvo de reflexão
da sociologia política a exemplo das observações de Nicos Poulantzas, nas quais apon-
tava o fortalecimento do Poder Executivo diante do Legislativo, na medida em que
os partidos políticos tornavam-se cada vez mais correias de transmissão de interesses
do governo (1978). Um exemplo da crise de representação dos partidos políticos foi
o fim dos dois partidos mais tradicionais da Itália, o Partido Comunista Italiano e o
Democrata Cristão.
Atualmente o que se percebe – a partir dos anos 1990 – é o fortalecimento do
Judiciário e dos atores jurídicos em relação à representação política do Legislativo, e
mesmo em alguns casos do Executivo. Isso tem sido denominado por parte dos Cien-
tistas Sociais como judicialização. O fenômeno da judicialização política e social acaba
por superar a afirmação de Montesquieu no Espírito das Leis de que o poder judiciário
era nulo2. Redefinidos os atores jurídicos, têm-se efetivamente desde os anos 1990 um

2 “[...] o poder de julgar, tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a uma certa situação,
nem a uma certa proĮssão, torna-se, por assim dizer, invisível e nulo.” (Montesquieu, 1982: 188).
52 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

papel importante ocupado pelo Ministério Público e a Magistratura, como também de


outras instituições do direito estatal como a Defensoria Pública.
Segundo Tate e Vallinder, a judicialização da política (e das relações sociais) ex-
pressa, com efeito, uma nova tendência da democracia contemporânea. Embora haja
semelhanças, a judicialização não se confunde com a corrente do “uso alternativo”
do Direito, pois o ativismo dos operadores do Direito não é necessariamente condi-
cionado, de modo subjetivo, por uma perspectiva de esquerda, em defesa dos setores
subalternos da sociedade capitalista. O fenômeno da judicialização, de acordo com
C. Neal Tate, é próprio do sistema democrático, pois seria mais difícil a presença da
mesma num sistema autoritário ou totalitário, haja vista que esses sistemas políticos
caracterizam-se pela concentração de poder pelo Executivo. Além do sistema demo-
crático procedural, Tate destaca outros elementos que corroboram a formação da ju-
dicialização política, como a separação de poderes, a política de direitos, a pressão
dos grupos de interesses e as Cortes Supremas e, sobretudo, o ativismo judicial (Tate,
1995: 28-29).
Para John Ferejohn (2004: 46), o conceito de judicialização da política indica a
profunda transformação que vem ocorrendo desde o final da II Guerra Mundial, pois,
como afirma,
observa-se um profundo deslocamento do poder do Legislativo para tribunais
e outras instituições jurídicas. Tal deslocamento – que recebeu o nome de ju-
dicialização – tem ocorrido em escala mais ou menos global. O espetáculo dos
juízes italianos pondo abaixo o sistema de troca-troca de gabinetes estabelecido
na Itália no pós-guerra, magistrados franceses caçando primeiros-ministros e
presidentes, e até mesmo juízes tomando a iniciativa de prender e julgar ex-di-
tadores e líderes militares, são os aspectos mais visíveis dessa tendência. Mesmo
a intervenção da Suprema Corte americana na disputa eleitoral em Bush v. Gore
é outra manifestação bastante conhecida desta tendência .
De fato, afirmar que a política estaria confinada ao processo legislativo e a seus
atores tradicionais (partidos políticos, por exemplo) seria bastante simplista. Como
afirma Ferejohn (1995: 47), reconhecemos que os tribunais têm sido cada vez mais
capazes e propensos a limitar e regular o poder das instituições legislativas, e isso sig-
nifica que os tribunais progressivamente têm se tornado os espaços públicos em que
as políticas públicas são feitas e nos quais os juízes têm estado cada vez mais dispostos
a regular a ação da atividade política. Ferejohn (2004: 47) relembra Tocqueville, de
A Democracia na América, em que o pensador francês já percebia essa tendência das
instituições judiciárias na democracia moderna e, com efeito, se tornou difundida nas
democracias contemporâneas:
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 53

Esse crescente papel dos tribunais, tanto na formulação de políticas quanto na


atividade política, significa um fenômeno que Tocqueville já identificara na po-
lítica americana anos atrás, hoje tornou-se global: a transformação de questões
políticas em questões jurídicas.
Para Farejohn, os tribunais têm sido cada vez mais capazes e propensos a limitar e
regular o poder das instituições legislativas, e isso significa que os tribunais progressiva-
mente têm se tornado os espaços públicos nos quais as políticas públicas são feitas e os
juízes têm estado cada vez mais dispostos a regular a ação da atividade política. Há, de
acordo com Ferejohn, duas causas gerais para o surgimento da judicialização: primeira,
a crescente fragmentação do Poder Legislativo, que limita sua capacidade de legislar
sobre as políticas públicas e os programas de governo, o que leva as pessoas a migrarem
a resolução de seus conflitos para outras instituições nas quais buscam soluções. Os
tribunais, em geral, têm sido esses espaços institucionais. Segunda, os tribunais (pelo
menos certos tribunais) têm tido amplo alcance para proteger valores e direitos contra
abusos do poder político. Conforme observa Ferejohn: “Em outras palavras, à medida que
o público perde confiança na capacidade do Legislativo legislar de acordo com seus interesses,
suas esperanças e desejos se voltam aos tribunais.” (Idem, ibidem: 48).
Com efeito, o fenômeno da judicialização da política e das relações sociais emerge
nos anos 1990 na formação social brasileira devido tanto aos princípios e dispositivos
constitucionais que fortaleceram as instituições judiciais, como a crise de representa-
ção política que acabou por revigorar as representações funcionais, especialmente os
membros do Ministério Público e, seguindo atrás, os defensores públicos e os magis-
trados (Arantes, 2000; Werneck Vianna e Burgos, 2002; Motta, 2008).
Embora a problemática da judicialização seja, atualmente, objeto de investiga-
ção e reflexão por parte do pensamento sociopolítico contemporâneo, a exemplo de
Vallinder, Nate, Garapon, e o já citado Ferejohn, a expansão do Poder Judiciário e a
crise de representação do Poder Legislativo, além da crise fiscal do Executivo, já vinha
despertando interesse, por parte do mundo acadêmico, desde a virada dos anos 1970
para os 1980, em meio ao declínio do Welfare State nos países desenvolvidos, como
podemos observar a partir dos trabalhos de Mauro Cappelletti e Jurgen Habermas.
Cappelletti, em Juízes Legisladores? (1993: 33), já indicava a “Grande Transforma-
ção” do papel do Direito na sociedade moderna. Essa mudança é percebida pelo fato
de que os juízes, a partir de segunda metade do século XX, começaram a superar o
formalismo jurídico, passaram a empregar a hermenêutica e, com isso, possibilitaram
a interpretação dos fatos jurídicos. Ao internalizar a “escolha” como procedimento de
sua práxis jurídica, o juiz:
54 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do
direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua
decisão de forma “neutra”. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e
política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha
diversa.
Com efeito, o Poder Judiciário muda no decorrer do período de ascensão e de-
clínio do Estado de Bem-Estar, tornando-se o “Terceiro Gigante” diante dos demais
poderes. De um lado, percebemos um Legislativo marcado por uma intensa fragmen-
tação, sobretudo nas sociedades pluralísticas, nas quais a maior parte dos políticos,
eleitos localmente, é vinculada eleitoralmente a certos grupos e categorias. Os valores
e prioridades desses políticos são, por isso, muito amiúde, valores e prioridades locais,
corporativos ou de grupo. De outro, a emergência do gigantismo do Estado interven-
tor, administrativo e burocrático característico do Welfare State. Cappelletti chama
a atenção para o perigo dos abusos por parte da burocracia, a ameaça da situação
de “tutela” paternalística, quando não da opressão autoritária, sobre os cidadãos por
parte do onipresente aparelho administrativo e, por isso, ao mesmo tempo distante,
inacessível e não orientado para o seu serviço (Cappelletti, 1993: 44-45).
Cappelletti observa que pelo fato de o “terceiro poder” não poder desconhecer
as profundas transformações do mundo real, impôs-se aos juízes um novo desafio. A
Justiça constitucional, especialmente na forma do controle judiciário da legitimidade
constitucional das leis, constitui um aspecto dessa nova responsabilidade. Como de-
monstrou a evolução de número crescente de países no Estado moderno o legislador-
gigante não poderia mais, sem gravíssimas consequências, ser subtraído do controle.
E, destaca Cappelletti, um dos aspectos dessas novas responsabilidades foi o cresci-
mento sem precedentes da Justiça administrativa, i.e., do controle judiciário da ati-
vidade do executivo e de seus derivados. Assim sendo, o Judiciário, ao elevar-se ao
patamar dos outros poderes, torna-se, enfim, o terceiro gigante, capaz de controlar o
legislador “mastodonte” e o “leviatanesco” administrador (Cappelletti, op. cit.: 46-47).
Habermas, por seu turno, em sua obra Teoria da Ação Comunicativa, na qual an-
tecipava algumas das questões que voltaria a tratar em “Direito e Democracia: entre a
facticidade e validade”, enfoca a invasão do mundo vida pela integração sistêmica por
intermédio do conceito de juridificação. Por juridificação (Verrechtlichung) entende-se,
em termos gerais, a tendência que se observa nas sociedades modernas a um aumento
do Direito escrito. Nesta tendência podemos distinguir entre a extensão do Direito,
i.e., a regulação jurídica de novos assuntos sociais regulados até o momento de ma-
neira informal, e o adensamento do Direito, o que significa a decomposição de uma
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 55

lei global em várias matérias particulares, i.e., leis individualizadas de acordo com a
matéria jurídica (Habermas, 1999: 504).
O autor propõe uma sequência tipológica para a constituição da juridificação: a
primeira onda de juridificação conduziu ao Estado burguês que se desenvolveu na
Europa Ocidental durante o período do Absolutismo. A segunda levou ao Estado de
direito que adotou uma forma paradigmática na monarquia alemã do século XIX. A
terceira conduziu ao Estado democrático de direito, que se difundiu na Europa e nos
EUA como consequência da Revolução Francesa. Esta última diz respeito ao Estado
social e democrático de direito, cuja institucionalização, no curso do século XX, foi
fruto das lutas do movimento operário europeu (Habermas, 1999: 504-505). Nessa
última onda, Habermas observa que se acentuou a colonização da sociedade pelos
subsistemas Economia e Estado, já que se faziam mais complexos em consequência
do crescimento capitalista e penetravam cada vez mais profundamente na reprodução
simbólica do mundo vida. O resultado desse processo foi a juridificação das relações
informais da sociedade como no âmbito familiar e educacional:
La tendencia a la juridificación de esferas del mundo de la vida informalmente
reguladas se impone en un ancho frente, cuanto más reconociblemente quedan
sometidos el tiempo libre, la cultura, las vacaciones, el turismo, etc., a las leyes
de la economía de mercado y a las definiciones del consumo de masas; cuanto
más manifiestamente se acomodan las estructuras de la familia burguesa a los
imperativos del sistema ocupacional; cuanto más palpablemente asume la es-
cuela la función de distribuir oportunidades profesionales y existenciales, etc.
(Habermas, 1999: 520).
Como podemos perceber, com a crise de representação do Legislativo e o cresci-
mento da intervenção econômica e regulatória do Executivo, o Judiciário sofreu uma
“grande transformação”, tornando-se, efetivamente, o “Terceiro Gigante”. Logo, o Ju-
diciário veio a se afirmar como espaço de resolução de conflitos e travando relações
de força – nem sempre harmoniosas – não só com as demais instituições dos poderes
republicanos (Legislativo e Executivo), como também com a mídia e o mercado. Desse
modo, os atores do Judiciário começam a exercer um papel de destaque na democra-
cia contemporânea na representação dos interesses coletivos e difusos da sociedade.
Essa mudança de papel dos operadores e das instituições jurídicas ultrapassou os
terrenos europeu e norte-americano, e podemos perceber a repercussão desse fenô-
meno em solo latino-americano. Contudo, deve-se ressaltar a especificidade do cres-
cimento do Judiciário no contexto latino-americano em relação aos países de tradição
liberal, já que a história latino-americana foi marcada, ao longo de décadas, por regi-
mes militares que desrespeitavam os direitos humanos e controlavam a arena política
56 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

e jurídica desses países. Jorge Correa Sutil (2000) destaca que o estabelecimento de
sistemas políticos democráticos, ou o retorno à democracia, é o fator que tem provo-
cado a reforma judiciária na América Latina recente, e o modo como esse fenômeno
tem contribuído para aumentar a importância do papel do Judiciário sob as novas
condições políticas. Em muitos países latino-americanos, a história de suas transições
recentes para a democracia tem estado tão emaranhada com a história de como lida-
ram com as violações passadas dos direitos humanos, que é quase impossível falar de
uma sem discutir a outra.
A transição argentina pode exemplificar essa situação, pois a restauração de seu
sistema democrático quase coincide com o processo público contra os generais que
estiveram no poder e foram julgados por suas responsabilidades nas violações aos
direitos humanos, processos que foram televisionados integralmente. Os juízes e suas
habilidades de fazerem cumprir o estado de direito tornaram-se, assim, um dos prin-
cipais atores dos novos tempos políticos. De acordo com Sutil, daquele dia em diante,
o Judiciário argentino vem se transformando num fórum no qual os cidadãos falam,
discutem e legitimam muitas de suas reivindicações políticas (Sutil, 2000: 285).
A transformação do Judiciário latino-americano, enquanto espaço público que
visa a solucionar os conflitos e distribuir justiça às camadas mais pobres e desorgani-
zadas da população, deve-se, também, à crise, de um lado, do modelo do Estado de
Bem-Estar Social e do sistema Legislativo/partidário e, de outro, o fortalecimento da
economia de mercado. Como ressalta Jorge Correa Sutil (2000: 287 e 295):
Uma economia de mercado aberto descentraliza os fóruns de resolução de dis-
puta. Enquanto o governo era o grande investidor nas sociedades latino-ame-
ricanas, que controlava os preços, os sindicatos e a maioria dos empregos, os
partidos políticos e as instituições do Executivo e Legislativo eram os fóruns
mais importantes onde se colocavam as expectativas e as soluções dos conflitos
entre os grupos sociais. Os conflitos mais importantes que surgem hoje em dia
na América Latina normalmente não acabam mais em exigências para o governo
mudar o modo como os benefícios sociais são distribuídos. Ao contrário, os
agentes privados se confrontam no mercado ou nos tribunais. [...] Durante o
século XX na América Latina, os governos, os partidos políticos e várias institui-
ções públicas usaram a linguagem da justiça social e da dignidade humana. Os
não privilegiados aprenderam por mais de 50 anos como se integrar à sociedade
e conseguir os benefícios sociais por meio desses canais políticos. Mas hoje esses
canais políticos perderam muito de seu peso. O Judiciário, que com certeza não
tem sido na tradição latino-americana um fórum importante para os não privi-
legiados apresentarem as suas reivindicações, pode tornar-se, finalmente, sob as
novas condições, um lugar importante para integrar a justiça social.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 57

Com efeito, a partir da crise de representação política e o desinteresse por parte da


população em ingressar e se mobilizar nos partidos políticos, as representações fun-
cionais jurídicas que não tinham grande destaque no cenário político e social, como
o Ministério Público e a Defensoria Pública, tornaram-se, no contexto brasileiro, pós-
1988, atores de relevância (sobretudo o primeiro, em nível nacional) ao assumirem
para si, além da defesa dos direitos humanos, os chamados “novos” direitos, como
os de proteção ambiental, de posse da terra, do interesse dos consumidores contra o
mercado etc., obtendo, desse modo, uma divulgação significativa de suas ações nos
espaços midiáticos.

3. A EMERGÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO FUNCIONAL: CRISE DA


REPRESENTAÇÃO POLÍTICA?
As representações funcionais de direito estatal seguem a tradição republicana ini-
ciada na era Vargas, durante os anos 1930, na sociedade brasileira. Essa tradição indi-
ca que, ao lado da representação política, a representação funcional tem sobrevivido
ao longo do tempo, a despeito das mudanças no campo político brasileiro, a exemplo
do período liberal-democrático de 1945/1964, e do regime tecnocrático-militar de
1964/1985. A Constituição de 1988, longe de ter findado a representação funcional,
ampliou a sua presença, tendo em destaque as instituições jurídicas como o Ministério
Público Federal, sendo este encarregado de defender legalmente os direitos coletivos e
difusos da sociedade. Desse modo, as instituições do Direito tornaram-se expressivos
canais de representação entre a sociedade e o Estado, constituindo, dessa forma, um
novo cenário da democracia brasileira. Há, com efeito, uma convivência da cidadania
política com a cidadania jurídica. Isso não significa que haja uma substituição do
sistema representativo, ou mesmo a condenação da cidadania política, mas sim, a con-
vivência de ambas as cidadanias numa democracia contemporânea, numa sociedade
complexa como a brasileira. Ademais, a própria cidadania política tem sofrido inten-
sas modificações nos último dois decênios, como chama a atenção Wanderley Gui-
lherme dos Santos, ao afirmar que os sistemas de representação tradicional, como os
partidos políticos, tiveram de dividir seu espaço de representação com os movimentos
sociais e as organizações de caráter corporativo (Santos, 1986: 18-19).
As democracias representativas ocidentais, segundo Paul Hirst, são uma curiosa
mistura de sucesso e fracasso. São bem-sucedidas quanto a legitimação da autoridade
governamental, mas ao preço de baixos níveis de participação do cidadão e de efe-
tiva fiscalização do processo de tomada de decisão governamental. Contudo, como
observamos ao longo das últimas décadas com a crise de legitimidade das ditaduras
58 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

políticas/militares, o eleitorado democrático teme qualquer partido ou grupo que de-


fenda algum outro sistema que não a democracia de massa multipartidária. A demo-
cracia representativa pode apenas ser suplementada, não suplantada. E só pode ser
suplementada de um modo que os grandes partidos possam aceitar e que o eleitorado
endosse (Hirst, 1993: 12-13).
Para Paul Hirst, as formas mais sofisticadas de pluralismo não pretendem abolir
a democracia e substituí-la por um sistema novo e único de democracia funcional. O
que pretendem é multiplicar os corpos representativos e complementá-los por for-
mas de representação funcional de interesses sociais organizados, seja diretamente
por formas corporativas de interesse societal, seja indiretamente pelas instituições de
direito estatal. O pluralismo, portanto, dá mais espaço para os meios organizados de
influência, que representem categorias específicas de cidadãos, e aumentem o campo
de interação entre os órgãos públicos e a sociedade civil (Hirst, 1993: 15).
Como observa Werneck Viana (2005), esses novos atores do Direito de institui-
ções tradicionais (ou novas), como o Ministério Público, os Juizados Especiais e a De-
fensoria Pública, autoproclamam-se defensores no plano prático legal dos interesses
republicanos e também do homem comum da sociedade. Esse argumento refaz o sen-
tido da distinção estabelecida por José Murilo Carvalho (1995) entre cidadão-doutor,
cidadão simples e o cidadão-elemento. Ele tem, pelo menos em princípio, nessas insti-
tuições, os canais que possam representar seus interesses e, o que é mais importante
ressaltar aqui, o cidadão-doutor também não se encontra mais impermeável às sanções.
Ao contrário das afirmações pessimistas, houve nos últimos anos diversas operações
dirigidas pelo Ministério Público, em associação com a Polícia Federal, na prisão de
várias pessoas representando o poder público (desembargadores, juízes, procurado-
res, deputados, prefeitos etc.), o poder do mercado (banqueiros, empresários, comer-
ciantes, companhias prestadores de serviços etc.) e mesmo nas Ongs.3
Werneck Vianna vai ao encontro da afirmação de Poulantzas de que a crise do
Welfare State e o avanço do neoliberalismo acabou por resultar tanto numa crise de
representação partidária e da própria política, como também no desmonte de seu regi-
me de administração social e na desregulamentação do mundo dos direitos, produzin-
do uma massa de indivíduos exposta às variações da lógica de mercado, desamparada
de qualquer sistema de proteção. No entanto, essa desconstrução do Estado de Bem-
Estar não afetou a estrutura judiciária que esse modelo estatal instituíra, e com ela um

3 Vide as mega operações: Anaconda, Hurricane, Abate Harina, Praga do Egito, Cavalo de Troia, Medusa,
Vampiro, Sanguessuga, Toque de Midas, Narciso, Turko, Gladiador, SaƟagraha e Pathos empreendidas
em conjunto pelo Ministério Público Federal e a Polícia Federal.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 59

conjunto de operadores jurídicos imersos numa cultura constituída pelo capitalismo


organizado (Werneck Vianna, 2008: 96). O fortalecimento das representações funcio-
nais, como o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Judiciário (em especial os
Juizados Especiais), é resultado da ação do Legislador de 1988, i.e, da representação
política que elaborou a Carta de 1988. Assim sendo, é o legislador quem confirma aos
operadores jurídicos do Estado o equivalente funcional do “welfare” (Werneck Vianna,
2008: 104).
Maria Tereza Sadek – pioneira, ao lado de Werneck Vianna, em pesquisas no cam-
po das Ciências Sociais sobre a judicialização no Brasil – converge em muitos aspectos
com essa posição no tocante ao fortalecimento da representação funcional do Ministé-
rio Público a partir de 1988, e o papel de destaque que vem obtendo no cenário po-
lítico brasileiro. De fato, a sua atual estrutura organizacional, como a sua autonomia,
não tinha precedente na história de nossa formação social, e tampouco um modelo
similar internacional, pelo menos que anteceda a 1988. Tanto Sadek como Werneck
Vianna ressaltam o novo papel que o Ministério Público tem exercido, já que deixou
de ser advogado dos interesses do Estado para converter-se em defensor da sociedade4
(Werneck Vianna, 2008: 101; Sadek, 2008: 112). É o exemplo das ações do Ministé-
rio Público em relação à administração pública direta no que se refere ao controle das
ações dos agentes públicos e das políticas públicas programadas pelo aparelho estatal,
que recorrem à lei de responsabilidade fiscal e, desse modo, incorporam o controle
da administração pública ao sistema de proteção dos interesses difusos e coletivos
(Werneck Vianna, 2008: 104). Como afirma Sadek, a nova identidade e as novas atri-
buições designadas ao MP impuseram um novo perfil à instituição, tornando-a uma
agência fundamental no controle de atos e ações de outros atores estatais, entidades
governamentais e organizações sociais, bem como uma instituição defensora dos in-
teresses e direitos constitucionais do cidadão e da sociedade (Sadek, 2008: 115). Esse
aspecto singular do Ministério Público no cenário político brasileiro em sua ação sobre
as demais instituições públicas caracterizam-no enquanto um agente de accountability,5

4 Embora sejam deĮnidos como “defensores” da sociedade, esses operadores se reconhecem como
agentes do Estado. Segundo um defensor público “É importante ressaltar que a presença do De-
fensor traz para o presídio a presença estatal. O Defensor lá dentro representa o Estado não só na
condição jurídica de atender, mas também uma função extra de Įscalização da unidade para ver os
direitos do preso, as condições de alojamento, trabalhando ao lado das direções das unidades e do
Desipe.” (MoƩa, 2009: 77).
5 Por accountability entende-se a responsabilidade (ou responsabilização) do agente estatal em re-
lação ao dinheiro público (ou gastos orçamentários). Em arƟgo publicado pela Revista de Adminis-
tração Pública (RAP) no 24, v. 2, 1990, “Accountability: quando poderemos traduzi-la para o por-
tuguês?”, Ana Maria Campos aponta as impossibilidades de se traduzir esse conceito à realidade
60 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

concorrendo diretamente com outras representações funcionais estatais que têm como
princípio normativo a avaliação e controle com base na lei de responsabilidade fiscal,
notadamente os Tribunais de Contas.
A forma de atuação desses agentes públicos estatais provoca uma nova leitura do
conceito de Estado, embora ainda não seja empregada pela maioria dos pesquisado-
res no campo do Direito, ou mesmo da Ciência Política (em especial pelo enfoque
das teorias sistêmicas, ou neoinstitucionalistas e mesmo no marxismo ortodoxo).6
No campo jurídico ainda prevalece a análise de Hans Kelsen (1990), que conceitua o
Estado como uma pirâmide normativa, fechado, impermeável à sociedade, opaco em
si, sem fissuras e contradições internas. Ao contrário, as ações do Ministério Público,
como as da Defensoria Pública e da Magistratura, incluindo também a Polícia Federal,
os Tribunais de Contas e as Agências Reguladoras conduzem a um outro olhar sobre
o Estado, mais próximo do de Nicos Poulantzas (1978), cuja definição do conceito
de Estado é baseada numa perspectiva relacional, i.e., o Estado é definido como uma
arena de conflitos entre as classes e os grupos sociais, e permeado de fissuras e contra-

brasileira ao aĮrmar que inexiste, de um lado, esse senƟdo que o conceito evoca na dogmáƟca do
direito administraƟvo e, de outro, ainda mais importante, a ausência de uma cultura republicana
e transparente por parte dos agentes públicos na esfera administraƟva burocráƟca. Essa posição
tem sido contestada em arƟgos mais recentes. Veja principalmente O’Donnell, Guillermo in “Ac-
countability Horizontal”, Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad, no 4, p. 161-188, 1998,
e o trabalho de Pinho, José Antonio Gomes do; Sacramento, Ana Rita Silva e. In Accountability: Já
podemos traduzi-lo para o Português?, apresentado no EnAPG/Anpad, 2008.
6 Nas pesquisas sobre o fenômeno da judicialização, no campo da Sociologia e na Ciência PolíƟca,
tem predominado a perspecƟva neoinsƟtucionalista em suas disƟntas correntes como a histórica,
a sociológica e a escolha racional como se pode perceber em diversos trabalhados publicados em
revistas e anais de congressos como: Carvalho, Ernani; Oliveira, Vanessa Elias. Judicialização da po-
líƟca: um tema em aberto. XXVI Encontro da Associação Nacional de Pós-Graduação em Ciências
Sociais, Caxambú, 2002; Oliveira, Vanessa Elias. Judiciário e privaƟzações: existe uma judicialização
da políƟca? Dados. v. 48, no 3, 2005; Taylor, MaƩhew M. et. alli. O judiciário e as políƟcas públicas
no Brasil. Dados. v. 50, no 2, 2007; Carvalho, Ernani. Revisão judicial e judicialização da políƟca no
direito ocidental: aspectos relevantes de sua gênese e desenvolvimento. Revista de Sociologia e
PolíƟca. no 28, 2007; Kerche, Fábio. Autonomia e discricionariedade do Ministério Público no Brasil.
Dados. v. 50, no 2, 2007; Ferraz Jr., Vitor; et al. Em busca da judicialização perdida: o TSE e o proble-
ma da accountability. XXXI Encontro da Associação Nacional de Pós-Graduação em Ciências Sociais.
Veronese, Alexandre. A judicialização da políƟca na América LaƟna: panorama no debate teórico
contemporâneo. VI Encontro da ABCP, 2008; Paula, ChrisƟane Jalles de. Ministério Público e accoun-
tability: invesƟgação criminal e controle externo da polícia no Rio de Janeiro. VI Encontro da ABCP,
2008; Casagrande, Cássio. Ministério Público e a Judicialização da PolíƟca. Sergio Antonio Fabris
Editor, 2008. Numa posição disƟnta do neoinsƟtucionalismo, é a perspecƟva sistêmica empregada
no trabalho de Mello, Marcelo Pereira de; Meirelles, Delton Soares. A “Cultura Legal” do cidadão de
Niterói. Cadernos CEDES, Rio de Janeiro, no 3, 2006.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 61

dições. O Estado, portanto, não pode ser entendido como algo homogêneo, redutível
à sua normatividade porque, distintamente, há nele uma heterogeneidade de elemen-
tos na medida em que é formado por um conjunto de instituições diferenciadas no
campo de suas ações. Deve-se ressaltar que o Estado sendo definido como uma arena
de conflitos, não significa que as lutas só se travam entre as diferentes instituições, mas
também internamente às mesmas. Isto significa afirmar que os conflitos não se redu-
zem apenas aos estabelecidos entre os distintos poderes (o Judiciário, o Legislativo e
o Executivo), ou entre os ministérios, secretarias, agências reguladoras, autarquias e
tribunais, de modo concorrente – mas se dão, sobretudo, nas estruturas internas a
cada instituição e entre seus respectivos agentes.
Outro aspecto relacionado ao Estado contemporâneo, destacado por Poulantzas,
é que este incorpora também em seu espaço interno as demandas dos setores subal-
ternos da sociedade. O Estado concentra não apenas a relação de forças entre frações
do bloco no poder, mas também a relação de forças entre estas e o polo dominado
da sociedade (Poulantzas, 1978: 155). É impossível compreender as organizações e
funções do Estado sem incluir seu papel de mediador do conflito entre os grupos
dominantes e os dominados. O alargamento dos direitos em direção às classes e aos
grupos dominados dá-se também dentro das instituições estatais, devido à inserção
e à influência que podem exercer no interior delas. Se as lutas políticas ocorridas no
Estado atravessam suas instituições, é porque essas lutas estão desde já inscritas na
trama do Estado do qual elas esboçam a configuração estratégica:
(...) é o Estado que está imerso nas lutas que o submergem constantemente. Fica
entendido no entanto que até as lutas (e não apenas as de classe) que extrapolam
o Estado não estão no entanto fora do poder, mas sempre inscritas nos aparelhos
de poder que as materializam e que, também eles, condensam uma relação de
forças (Poulantzas, 1978: 154).
Poulantzas também ressalta que as contradições e os conflitos sociais se inscrevem
no âmago do Estado por meio também das divisões internas no seio do pessoal de Estado
em amplo sentido (administração, judiciário, militares, policiais etc.). Mesmo se esse
pessoal constitui uma categoria social detentora de uma unidade própria, efeito da or-
ganização do Estado e de sua autonomia relativa, ele não deixa de ter um lugar no con-
flito social e é, então, dividido. Se as contradições dos setores dominantes se refletem
nos agentes do Estado, as pressões dos setores populares e suas contradições também
os atingem já que se encontram presentes na ossatura do Estado moderno. Decerto
que o Estado reproduz e inculca uma ideologia de neutralidade, de representar uma
vontade e interesses gerais, de árbitro dos conflitos sociais. É a forma que reveste a ide-
ologia dominante no contexto das instituições estatais: mas esta ideologia não domina
62 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

inteiramente, pois os subconjuntos ideológicos dos setores dominados estão também


cristalizados sob a dominância desta ideologia, nas instituições do Estado.
Contudo, isso não significa que os agentes do Estado identificados com as deman-
das das classes populares adotem uma postura radical nas suas práticas no interior do
Estado. Para Poulantzas, os agentes de Estado que pendem para as massas populares
vivem comumente suas revoltas nos termos da ideologia dominante, tal como ela se
corporifica na ossatura do Estado. O que quase sempre os coloca contra os setores
dominantes e as esferas superiores do Estado é que a dominação de grandes interesses
econômicos sobre o Estado põe em questão seu papel de garantia da “ordem” e da
“eficácia” socioeconômica, destrói a “autoridade” estatal e o sentido das tradicionais
hierarquias no âmbito do Estado. Eles interpretam o aspecto, por exemplo, de uma
democratização do Estado não como uma intervenção popular nos negócios públi-
cos, mas como uma restauração de seu próprio papel de árbitros acima dos conflitos
sociais. Eles reivindicam uma “descolonização” do Estado em relação aos grandes in-
teresses econômicos, significando que o Estado assuma seu próprio papel político.
Assim, mesmo os agentes estatais inclinados para as massas populares, não apenas não
tratam da questão da reprodução da divisão social do trabalho no interior do Estado
– a burocratização hierarquizada –, mas, além disso, geralmente não dão importância
à divisão política dirigentes-dirigidos enraizada nas instituições estatais (Poulantzas,
1978: 170-174).
O Ministério Público Federal ilustra bem essa perspectiva relacional do Estado –
no que se refere aos limites legais apontados por Poulantzas – haja vista as múltiplas
ações que vêm sendo desempenhadas nos últimos anos em termos de absorção das
demandas da sociedade, ou representando os interesses da sociedade civil, seja ela
organizada ou não. Suas ações estendem-se a diversos campos como a improbidade
administrativa, a defesa do meio ambiente, aos direitos humanos, ao consumidor, ou
seja, o leque é muito amplo em termos de representação. Talvez há vinte anos, se fa-
lássemos de danos ambientais ou em questões vinculadas ao preconceito racial ou de
gênero, muito provavelmente o cidadão consciente de seus direitos viesse a procurar
os partidos políticos como canal de representação da defesa de seus interesses. Hoje,
em geral, além das representações funcionais estatais como o Ministério Público, a
Magistratura ou a Defensoria Pública, o cidadão, quer individual quer coletivamente,
tem demandado pelos novos movimentos sociais, as chamadas Ongs, (organizações
não governamentais) que também são representações funcionais de caráter societal,
em defesa de seus direitos. Outro aspecto singular do Mimistério Público no cenário
político brasileiro é a sua ação nas demais instituições públicas, sobretudo as que se
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 63

encontram no Poder Executivo, atuando enquanto um agente de accountability, prin-


cipalmente no que concerne aos aspectos relativos à Lei de Responsabilidade Fiscal e
na improbidade administrativa, concorrendo diretamente com outras representações
funcionais estatais que têm como característica avaliação e controle, notadamente os
Tribunais de Contas.

4. LIMITES DA JUDICIALIZAÇÃO E DA REPRESENTAÇÃO FUNCIONAL


Evidentemente que o fenômeno da judicialização não é desprovido de críticas,
tanto no aspecto conceitual, como também no que concerne a seus efeitos políticos.
Em relação à sua imprecisão epistêmica, Maciel e Koerner (2002) apontam diversos e
conflitantes significados que esse conceito evoca, ora uma leitura positiva dele signifi-
cando um avanço democrático na sociedade ora uma posição negativa que representa
na sociedade, devido a sua posição contramajoritária e oposta à soberania popular.
Ademais, os seus diferentes significados são apropriados em distintos campos do co-
nhecimento – Sociologia, Ciência Política, Direito – o que amplia ainda mais a sua
confusão epistemológica. Essas múltiplas interpretações sobre o fenômeno da judicia-
lização são inclusive apontadas por Tate e Vallinder em seu livro pioneiro sobre essa
problemática.
Tate e Vallinder (1995: 5) chamam a atenção para as diversas interpretações po-
sitivas e negativas desse fenômeno. No sentido mais geral, pode-se definir o conceito
de judicialização como, de um lado, a expansão do Direito e o fortalecimento das
instituições de Justiça, e, do outro, a inserção dos agentes jurídicos na esfera política
e no mundo vida (no nosso país, seria o caso dos magistrados, procuradores da repú-
blica e de justiça e defensores públicos) positivamente ou negativamente, de acordo
com a perspectiva teórica e política do pesquisador. Aliás, essa polissemia não é uma
característica exclusiva desse conceito, mas também de outros no campo das Ciências
Sociais que têm marcado uma intensa polêmica nesse campo, a exemplo dos conceitos
de trabalho, classes sociais, poder, entre outros.7

7 No campo das Ciências Sociais há uma pluralidade de paradigmas, o que as diferenciam das Ciências
Naturais, já que estas possuem paradigmas mais coesos, embora isso não signiĮque que não haja
mudanças ou conŇitos relaƟvos a interpretações de determinados fenômenos. Nas Ciências Sociais,
vários conceitos, como o de ideologia, possuem diferentes senƟdos. Se veriĮcarmos de Destut de
Tracy a Althusser, passando por Marx, Lukács, Mannheim, Gramsci, entre outros, estaremos falando
da mesma palavra, mas sem a mesma acepção conceitual. O mesmo se dá com o conceito de Esta-
do. O que há de semelhante nesse conceito em Weber, Kelsen, ou Poulantzas? Na mesma situação
encontra-se o conceito de simbólico, já que Lévi-Srauss, Gertz e Bourdieu tratam de modo disƟnto
e divergente a mesma palavra.
64 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Sobre os efeitos políticos da judicialização, um dos seus mais destacados críticos


tem sido Antoine Garapon, intelectual e juiz francês. Garapon percebe que o cresci-
mento do Judiciário como ator político deve-se à crise de representação política e da
própria democracia moderna, na medida em que ocorre um enfraquecimento dos
poderes Legislativo e Executivo. Garapon reconhece na Justiça o “último refúgio de um
ideal democrático desencantado” (1999: 26). O sucesso da Justiça é inversamente pro-
porcional ao descrédito que afeta as instituições políticas clássicas, causados pela crise
de desinteresse e perda do espírito público. Portanto,
a cooperação entre os diferentes atores da democracia não é mais assegurada pelo
Estado, mas pelo direito, que se coloca, assim, como a nova linguagem política na
qual são formuladas as reivindicações políticas. A justiça tornou-se um espaço de
exigibilidade da democracia. Ela oferece potencialmente a todos os cidadãos a ca-
pacidade de interpelar seus governantes, de tomá-los ao pé da letra e de intimá-los
a respeitarem as promessas contidas na lei (Garapon, 1999: 48-49).
Para Garapon, esse crescimento do poder da Justiça esconde dois fenômenos
aparentemente distintos, cujos efeitos convergem e se reforçam: de um lado, o en-
fraquecimento do Estado, sob pressão do mercado; e, de outro, o desmoronamento
simbólico do homem e da sociedade democráticos. O enfraquecimento do Estado é
uma consequência direta da “globalização” da economia. Desse modo, o mercado, ao
mesmo tempo em que despreza o poder tutelar do Estado, multiplica a recorrência
ao jurídico.
De acordo com Garapon (1999: 26-17),
o juiz surge como um recurso contra a implosão das sociedades democráticas
que não conseguem administrar de outra forma a complexidade e a diversifi-
cação que elas mesmas geraram. O sujeito, privado das referências que lhe dão
uma identidade e que estruturam sua personalidade, procura no contato com a
justiça uma muralha contra o desabamento interior. Em face da decomposição
do político, é então ao juiz que se recorre para a salvação.
Andréas Kalyvas (2002) vai ao encontro das posições de Garapon e as radicaliza
ainda mais quando aponta uma tendência autoritária do liberalismo legal em detri-
mento da soberania popular. Conforme afirma Kalyvas, há uma gradual transferência
do poder político do Executivo e do Legislativo para o Judiciário e uma concentração
de poder deste último. Aspectos-chave de questões socialmente importante não são
mais estabelecidas pelo voto legislativo, mas decididas por juízes não eleitos da Corte
Suprema. Essa tendência contramajoritária, que se tornou um modelo praticado nos
EUA, é agora exportada e reproduzida em diversos países da Europa Ocidental e em
muitos países das novas democracias da Europa Central e do Leste.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 65

Essa vertente aponta para uma larga mudança estrutural em direção à despoliti-
zação e neutralização da legitimidade democrática e privação da soberania popular
de sua responsabilidade política. Segundo Kalyvas, não é surpreendente que a deli-
beração da Corte Suprema, na qual se decidiu o resultado das eleições presidenciais
dos EUA em 2000, tenha sido elevada ao status de um modelo ideal para a política
consensual das sociedades liberais. Ademais, a apropriação gradual, pelo Judiciário,
do poder de tomar decisões políticas, e a proliferação de Cortes constitucionais dota-
das de poder de revisão judicial sobre a legislação, tem criado uma grande confusão
a exemplo de não saber onde reside a autoridade política suprema. Contrariamente à
subordinação prévia dos demais poderes ao Executivo, atualmente eles têm tomado,
antes, uma forma ambígua e elusiva que os impossibilita de situá-los e determiná-los
numa instância institucional específica.
Já no final dos anos 1970, Poulantzas afirmava a emergência de um estatismo
autoritário, no qual o poder executivo preponderava sobre os demais poderes, e for-
talecia o aparato repressivo de Estado, não se restringindo às ditaduras militares da
América Latina ou da África, mas também presente nos Estados “democráticos libe-
rais” (Poulantzas, 1978), a exemplo dos governos Thatcher e Reagan. Para Kalyvas,
vivemos hoje uma nova forma de Estado a qual ele denomina de legalismo liberal
autoritário. O legalismo liberal autoritário caracteriza-se pela gradual transferência de
poder do Executivo e do Legislativo para o Judiciário e concentração de poder por este
último, particularmente as tomadas de decisão dos juízes em tribunais de instância
superior. Isso significa, para Kalyvas, a formação de uma tendência contramajoritária,8
que caminha em direção à despolitização e à neutralização da legitimidade democrá-
tica e a privação da soberania popular de sua responsabilidade.
Para Kalyvas, de um ponto de vista histórico, estamos testemunhando um sur-
preendente ressurgimento e uma revigoração do domínio da lei e da legalidade liberal
formal. Essa restauração inesperada da legalidade formal, na forma do modelo de de-
mocracia procedural, que tem sido adotado pelas principais correntes do pensamento
contemporâneo, claramente ameaça esvaziar, enfraquecer e neutralizar o princípio da
soberania popular ao reduzi-la a um mero “fato de pluralidade” e a uma competição
institucionalizada entre as elites dominantes. Segundo esse autor, neste contexto em
que há uma tendência em regular tudo por meio de regras, procedimentos e normas

8 Numa entrevista dada ao Consultor Jurídico (Conjur) em 08/03/2006, o ex-ministro do STF Sepúl-
veda Pertence aĮrma que “os governos reclamam (estão no papel deles), jogam obviamente com a
lógica de resultado. Todo governo tem que ter um programa e quer crer que vai salvar o país com
ele. Não é da lógica do governante preocupar-se com uma ‘regrinha’ aqui, com um princípio ali. A
nossa lógica é outra. O nosso papel é contramajoritário.”
66 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

instituídas tornaram a política confinada aos limites constitucionais impostos pela


legalidade dominante. A tentativa de impeachment ao Presidente Clinton é um caso
exemplar de como o discurso da lei pode ser usado para minar um político do Poder
Executivo, popularmente eleito. Seguindo estritamente os procedimentos legais pres-
critos, o Partido Republicano foi capaz de transformar os vícios privados em crimes
públicos, a fim de subverter o princípio da legitimidade popular.9
Kalyvas destaca que o mais interessante e revelador, neste caso, é que o processo
inteiro, o qual poderia muito bem ter revertido o resultado de uma eleição democrá-
tica, recordando um golpe legal, foi realizado sem nenhuma violação da Constituição
ou quebra da lei. Ao contrário, seu sucesso foi firmado numa aplicação precisa e cor-
reta do sistema legal estabelecido, demonstrando que quando é usado corretamente
e consistentemente, o governo da lei pode voltar à legalidade contra a legitimidade
democrática, o constitucionalismo liberal contra a soberania popular, a norma abstra-
ta contra a vontade, a lei contra sua fonte simbólica instituinte: o povo (Kalyvas, 2002:
123-127).
Contrariamente à concepção liberal do “Império da Lei” ser antitética ao autorita-
rismo estatal, Kalyvas percebe nela uma intensificação da violência do Estado, embora
distinta daquela empregada pelo autoritarismo estatal do século passado. A seu ver, a
principal função do domínio da lei e da legalidade não é conceber a violência estatal
como era empregada anteriormente, mas, antes, fornecer a semântica, a norma e a
estrutura institucional necessária para seu pleno exercício e expressão. Nas sociedades
capitalista-liberais contemporâneas, a opressão estatal não está localizada abaixo, pró-
xima, ou contra a lei. Não se esconde atrás de um “véu da ignorância”, nem representa
um momento extralegal ou excepcional da hegemonia burguesa. Existe principalmen-
te por meio, e dentro da lei. A violência está plenamente de acordo com a lei para que
ela seja organizada e mobilizada de modo completamente visível e público. A violên-
cia do governo da lei representa a situação normal do Estado capitalista-liberal e não
a sua exceção (Kalyvas, 2002: p. 128).
Outro aspecto problemático a ser ressaltado é que as instituições de representa-
ções funcionais do Direito não são impermeáveis à famosa “lei de ferro da oligarquia”,
de Robert Michels (1982). Como qualquer organização, a exemplo dos partidos po-
líticos ou das igrejas, essas instituições podem vir a se burocratizarem (na acepção
negativa do termo) e se afastarem dos princípios republicanos que as norteiam. Como

9 Exemplo de intervenção do poder judiciário sobre a legiƟmidade políƟca da escolha de dirigentes


políƟcos para o governo estadual foi a cassação dos mandatos dos governadores Cássio Cunha Lima,
da Paraíba, Jackson Lago, do Maranhão, e Marcelo Miranda, do TocanƟns.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 67

observa Michels (1982: 223 e 238),10 “A organização deixa assim, de ser um meio, para
tornar-se um fim. (...) Quem diz organização diz oligarquia”. As organizações partidárias
democráticas são, para Michels, objeto de uma curiosa contradição: lutam em princí-
pio contra a oligarquia do poder, pela instauração de autêntica democracia. Mas a sua
própria organização interna não é democrática. Essa oligarquização das instituições
estatais do Direito difere-se das partidárias (que é a referência de Michels), pois a sua
relação de poder oligárquico não diz respeito à sua organização interna, haja vista o
baixo nivelamento hierárquico nessas instituições, mas sim ao poder que esse tipo de
organização estatal possa exercer sobre a sociedade civil e as representações políticas.
Essa burocratização das organizações e de seus agentes expressa o que Poulantzas de-
nomina de burocratismo, expressando a ideologia dominante do conjunto da formação
capitalista. Em outras palavras, o burocratismo representa uma organização hierárqui-
ca, por delegação de poderes, do aparelho de Estado que tem efeitos particulares sobre
o seu funcionamento, como o monopólio burocrático do saber em relação a ausência
de saber das massas (Poulantzas, 1977: 344-345).
Embora Sadek destaque o baixo nível hierárquico entre os procuradores do Mi-
nistério Público devido a ampla discricionaridade que possuem (2008: 117), não sig-
nifica haver uma rígida relação de poder assimétrica dos procuradores sobre o corpo
de funcionários do Ministério Público. O tratamento de “doutor” é comum entre os
procuradores, como também no tratamento que lhes confere os funcionários de outras
carreiras do Ministério Público. Mesmo aqueles que exercem funções de conheci-
mento específico, a exemplo dos antropólogos do Ministério Público Federal, não são
tratados de forma isonômica, pois não são reconhecidos como “doutores”.
O corporativismo também é um aspecto que separa as instituições estatais do
Direito dos princípios republicanos. Um exemplo recente dessa dissociação entre
os interesses corporativos das instituições estatais do Direito e da sociedade civil foi
quando o Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público
votaram em causa própria pelo aumento salarial dos magistrados e dos procuradores
de justiça.11 Outros problemas como a insistência do nepotismo nos Tribunais de Jus-
10 Michels, embora seja associado à escola eliƟsta italiana, em sua análise sobre o poder da burocracia
e da “lei de bronze da oligarquia”, tem se apropriado (ainda que criƟcamente) de autores de esquer-
da: no campo marxista veja os elogios à obra de Michels por Bukharin, Nikolai. Tratado do Mate-
rialismo Histórico. Lisboa: Centro do Livro Brasileiro, s/d; veja também o conceito de burocraƟsmo
por Poulantzas, Nicos. Poder PolíƟco e Classes Sociais. São Paulo: MarƟns Fontes, 1977; e o livro de
Weber, Henri. Marxismo e Consciência de Classe. Lisboa: Moraes Editores, 1977; não pertencendo à
corrente marxista, a principal referência é Lefort, Claude. Éléments d’une criƟque de la bureaucraƟe.
Paris: Droz, 1971.
11 Esses fatos foram noƟciados pela mídia em novembro de 2006.
68 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

tiça (indo de encontro à Resolução no 7, de 2005, do CNJ), além do foro privilegiado,


estabelecem a formação de “castas superiores” contrariando o princípio republicano
de isonomia entre os cidadãos diante das instituições públicas e da Justiça. Esse é um
problema que vem se constituindo nas instituições estatais do Direito em relação aos
novos pares que estão sendo incorporados por meio dos concursos públicos, e muitos
deles visando mais uma busca de um emprego estável, e que lhes concede um “status
quo” diante o cidadão “comum”, do que um firme compromisso com a expansão e afir-
mação dos direitos dos cidadãos, principalmente quando as novas gerações perdem a
referência do passado recente de nosso país, marcado pelo autoritarismo e a violência
estatal.12
Essa preocupação de uma “oligarquização” das instituições de direito estatal tem
sido alvo de reflexão por outros analistas do fenômeno da judicialização, embora não
citem diretamente a teoria de Michels como fonte de inspiração. A pesquisa de Rogé-
rio Arantes (2000) sobre o Ministério Público tem sido a principal referência crítica à
judicialização política no Brasil devido a visão tutelar que esta instituição tem sobre a
sociedade brasileira.
De acordo com Rogério Arantes, a história do Ministério Público brasileiro é uma
história de sucesso, pois em menos de vinte anos a instituição conseguiu passar de
mero apêndice do Poder Executivo para a condição de órgão independente. Nesse
processo que alterou sua estrutura, funções e privilégios, o Ministério Público tam-
bém abandonou seu papel de advogado dos interesses do Estado para arvorar-se a
defensor público da sociedade. Para Arantes, o voluntarismo político dos integrantes
do Ministério Público em sua pretensão de se transformarem em agentes políticos
responsáveis pela defesa da cidadania talvez seja o mais relevante aspecto do processo
de judicialização da política e da politização da Justiça no Brasil. A noção de volunta-
rismo político demarca o condicionante endógeno desse processo de transformação
do Ministério Público.
Em sua análise sobre o voluntarismo do Ministério Público, Arantes destaca que
os promotores reproduzem uma concepção de mundo na qual veem a sociedade
como “hipossuficiente”, i.e., incapaz de se defender diante dos poderes do Estado e do
mercado. Verificou-se, num survey aplicado no Ministério Público, que nada menos
de 84% dos entrevistados concordaram total ou parcialmente com a afirmação de que

12 Vide as denúncias do CNJ de práƟcas de nepoƟsmo nos Tribunais de JusƟça do Rio de Janeiro (2006),
Piauí (2009), Paraíba (2009), Rio Grande do Sul (2009). Mais recentemente nos dias 26/02/2010 e
01/03/2010, o jornal O Globo publicou as denúncias do CNMP e do CNJ sobre os casos de improbi-
dade administraƟva do MP do Piauí e do TJ da Bahia, respecƟvamente.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 69

a “sociedade brasileira é hipossuficiente, isto é, incapaz de defender autonomamente os seus


interesses e direitos, e que, por isso, as instituições da Justiça devem atuar afirmativamente
para protegê-la”. A ideia, em suma, é que temos uma sociedade civil fraca, desorgani-
zada e incapaz de defender seus direitos fundamentais. Além disso, frequentemente, é
o próprio Poder Público quem mais desrespeita esses mesmos direitos. Dessa equação
resulta a proposta, de natureza instrumental, de que “alguém” deve interferir na rela-
ção Estado-sociedade em defesa desta última. Instrumental no sentido de que não é
para sempre: pelo menos no momento imediato, “alguém” tem que tutelar os direitos
fundamentais do cidadão até que ele mesmo, conscientizado pelo exemplo da ação de
seu protetor, desenvolva autonomamente a defesa de seus interesses (Arantes, 2000:
103-104).13
Já Cátia Aída Silva, em sua pesquisa sobre o Ministério Público de São Paulo,
também percebe, como Arantes, que os promotores de justiça têm uma visão tutelar
da sociedade civil brasileira. Em sua pesquisa qualitativa, realizou entrevistas com 21
promotores e demarcou uma distinção entre dois grupos que atuam no Ministério
Público de São Paulo. De um lado, o “promotor de gabinete”, que embora utilize pro-
cedimentos extrajudiciais no exercício de suas funções, dá tanto ou mais ênfase à pro-
posição de medidas judiciais e ao exame e parecer dos processos judiciais dos quais

13 Em resenha sobre o trabalho de Arantes, Maciel e Koerner (2002: 121-122) apontam limitações
interpretaƟvas do autor derivadas de equívocos metodológicos aplicados à pesquisa. Como obser-
vam os arƟculistas: “Uma primeira interpretação controversa é relaƟva às aĮrmações dos membros
do MP quanto a hipossuĮciência da sociedade civil, tomadas por Arantes como sinal inequívoco da
concepção tutelar (logo, autoritária e paternalista) da insƟtuição. Os conceitos de hipossuĮciência,
assim como o de tutela, têm dimensão jurídica – é provável que os integrantes do MP os tenham
interpretado nesse senƟdo em suas respostas – e, por isso, parece-nos no mínimo apressado dar-
lhes um conteúdo políƟco-ideológico imediato. O mesmo ocorre com as concepções de promotores
e procuradores do seu papel pedagógico e aƟvo na promoção dos direitos coleƟvos. Tais aĮrmações
consƟtuem não matéria de opinião mas remetem ao próprio desenho insƟtucional do MP e à fun-
ção proĮssional dos seus membros. Trata-se de atribuições e objeƟvos da organização que, legiƟ-
mados pela ConsƟtuição e reaĮrmados em diversos diplomas legais, mais traduzem o signiĮcado
atribuído às insƟtuições judiciais nas democracias contemporâneas do que expressam ideologias
estritamente corporaƟvas dos seus membros. Dessa óƟca, caberia perguntar se as organizações
de jusƟça seriam, de fato, tão impermeáveis e autônomas em relação às expectaƟvas, interesses e
orientações morais, presentes no ambiente sociocultural mais amplo. Conforme Ɵvemos oportuni-
dade de mostrar em pesquisa sobre a atuação do Ministério Público em conŇitos ambientais (Ma-
ciel, 2001), o movimento ambientalista emergente no contexto da transição democráƟca encontrou
em lideranças insƟtucionais fortes aliadas para a inserção das suas demandas na agenda políƟca
brasileira. A permeabilidade e abertura da insƟtuição a valores do ambiente externo acabaram por
conferir-lhe crescente visibilidade pública e legiƟmação social à sua intervenção nas disputas de
natureza coleƟva e difusa.”
70 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

está encarregado. Já o “promotor de fatos”, não obstante proponha medidas judiciais


e realize atividades burocráticas ligadas às suas áreas, dá tanta ou mais importância
ao uso de procedimentos extrajudiciais, mobilizando recursos da comunidade, acio-
nando organismos governamentais e não governamentais, e agindo como articulador
político.
Na parte em que analisa a visão dos promotores sobre o poder público e a socie-
dade, Aída Silva percebe, na fala dos promotores, uma concepção de fragilidade da
sociedade civil perante o poder público, daí a necessidade de o Ministério Público
intervir em defesa da legalidade. Essas novas atribuições do Ministério Público são
vistas pelos entrevistados como “conquistas da sociedade”. Para os entrevistados: (a)
os poderes e órgãos públicos teriam perdido a “legitimidade” perante a população,
pois além dos problemas de corrupção, não estariam mais atendendo às necessidades
do cidadão; (b) os cidadãos – “a sociedade brasileira” – não seriam capazes de reagir
aos abusos e negligência dos poderes públicos, dada a desigualdade socioeconômica
e despreparo das associações civis. Assim, o Ministério Público teria vindo “preencher
um vácuo” na defesa da “sociedade”.
Para os promotores, a “sociedade brasileira” é “desorganizada”, “frágil” e composta
por cidadãos que “não têm consciência de seus direitos”. Dentre os promotores de
gabinete aparecem as imagens mais desfavoráveis quanto ao grau de organização da
“nossa sociedade”, contrapostas à imagem dos países desenvolvidos. Entre os promo-
tores de fato, considera-se que o Brasil mudou e que os cidadãos têm “mais consciên-
cia de seus direitos”. Mas, ainda assim, a avaliação é de que a “sociedade civil” não
alcançou “um nível maior” de organização, e que, por isso, a defesa dos interesses
metaindividuais deve ser exercida pelos promotores. Aída Silva percebe que no dis-
curso dos promotores o significado do conceito de sociedade civil muda conforme a
circunstância: na Constituinte, a “sociedade” foi capaz de lutar pelos direitos sociais e
de apoiar o crescimento do Ministério Público; hoje, a “sociedade” precisa contar com
a tutela do Ministério Público para que seus interesses e direitos sejam respeitados;
face à ameaça da revisão constitucional e de mudanças nas atribuições dos promoto-
res, é esperado que “a sociedade” se pronuncie a favor do Ministério Público (Silva,
2001: 104-106).
De fato, as instituições estatais do direito não têm a priori uma posição progressis-
ta ou conservadora, pois pelo ponto de vista relacional o que determina efetivamente
são as correlações de forças internas às instituições. Exemplo paradigmático de uma
posição conservadora do Ministério Público Federal foi a ação direta de inconstitucio-
nalidade impetrada em 2005 pelo ex-Procurador Geral da República, Cláudio Fonte-
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 71

les, sobre a Lei de Biossegurança no trato às pesquisas de células-tronco. A atitude do


Procurador era nitidamente favorável à posição crítica da Igreja Católica às pesquisas
de células-tronco, o que confrontava explicitamente ao princípio basilar da separação
dos interesses do Estado republicano diante as instituições religiosas.14 A postura de
Fonteles, no entanto, não foi consensual no Ministério Público Federal haja vista o
manifesto crítico da Associação Nacional de Membros do Ministério Público de Defesa
dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência – AMPID.
A postura conservadora do Ministério Público Federal diante das pesquisas sobre
as células-tronco não significou efetivamente um retrocesso da instituição. Com efeito,
não há um movimento pendular que leve uma oscilação do Ministério Público Federal
em adotar posições ora progressistas ora conservadoras, mas sim simultaneidades,
ou sincronicidades, em face às diversas, quando não conflitantes, posições que essa
instituição vêm tomando em suas decisões e ações em relação à sociedade civil e ao
direito de cidadania.
A posição conservadora assumida por parte dos operadores do direito (pelo me-
nos de uma parte) se deve a um aspecto negligenciado por parte de seus críticos, e
que é destacado por Boaventura de Sousa Santos: a formação da cultura jurídica nas
faculdades de direito, de baixa formação teórica e crítica e de “cultura manuelesca”.
Sousa Santos afirma que diante de uma sociedade complexa, plural, conflitiva e cons-
ciente de seus direitos, a nova geração de operadores jurídicos estaria pouco apta para
tratar de suas demandas se mantiver como dominante a cultura normativista, técnico-
burocrática, assentada em três grandes ideias: a autonomia do direito, a ideia de que o
direito é um fenômeno totalmente diferente de todo o resto que ocorre na sociedade
e é autonômo em relação a essa sociedade; uma concepção restritiva do que é esse di-
reito ou do que são os autos aos quais o direito se aplica; e uma concepção burocrática
ou administrativa dos processos (Sousa Santos, 2008: 68).
A problemática da judicialização da política e das representações funcionais atinge
também as Agências Reguladoras, criadas durante o primeiro governo de Fernando
Henrique Cardoso, a partir do Plano Diretor da Reforma do Estado, sob a coordenação
do ex-ministro Luiz Carlos Bresser Pereira quando esteve à frente do Ministério da Ad-
ministração e Reforma do Estado (MARE). Como observa Edson Nunes, as agências
podem assumir distintos estatutos jurídicos, desde sua participação na administração
direta, até a sua existência autárquica e independente. A elas competem funções do

14 Outra posição conservadora como a de Fonteles foi a do jurista Ives Gandra. Veja a sua entrevista
na Terra Magazine, no dia 05/03/2008, hƩp://terramagazine.terra.com.br/interna/0,,OI2657289-
EI6578,00.html
72 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Executivo, tais como a concessão e fiscalização de atividades e direitos econômicos,


e lhes são atribuídas funções do Legislativo, como criação de normas, regras, pro-
cedimentos, com força legal sob a área de sua jurisdição. Ademais, ao julgar, impor
penalidades, interpretar contratos e obrigações, as agências desempenham funções
judiciárias (Nunes at alii, 2007).
Para Nunes, a formação dessas agências representou a essência da Reforma de Es-
tado dos anos 1990. Essa “autarquia especial” tornou-se, como o Ministério Público,
um “quarto poder” atuando como um miniestado dentro do Estado. E, como observa
o autor, não existe regulação neutra, tampouco inocente. Nem toda a regulação é
contra o regulado. Muitos regulados buscam normas regulatórias que os protejam da
competição, que lhes diminuam custos, que criem barreiras de entradas à competição,
que os mantenham no mercado, que os protejam de demandas do público. Nem toda
regulação, portanto, é a favor do público, ou do regulado. O mercado regulatório é um
selvagem campo de lutas de interesses (Nunes et alii, 2007).
Essa visão de múltiplos poderes internos ao Estado converge com a visão de Ni-
cos Poulantzas, citada acima, no que concerne à fragmentação do aparato estatal e às
micropolíticas internas em cada instituição do Estado. Essa leitura sociológica sobre o
conceito de Estado diverge por completo das visões sistêmicas e normativas, pois per-
cebe que o Estado é uma arena de conflitos internos. E nesse aspecto, tanto o Ministé-
rio Público como as Agências Reguladoras possibilitam essa leitura, além de superar a
visão tradicional que predomina no formalismo jurídico sobre a tripartição do poderes
e, sobretudo, do princípio que advoga a independência e a harmonia entre eles.15

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A emergência dos atores do direito estatal no cenário político brasileiro, como vi-
mos, deveu-se a dois fatores: primeiramente, os dispositivos constitucionais de 1988
que fortaleceram as representações funcionais do direito e, em segundo, a crise de
legitimidade das instituições tradicionais da representação política, notadamente os
partidos políticos. Soma-se a esses dois fatores o desmantelamento do Estado de Bem-
Estar Social deixando desprotegida ampla parcela da população, que tem encontrado
nos juizados especiais e nas defensorias públicas espaços institucionais na defesa de

15 Vide o Título I da ConsƟtuição Brasileira de 1988 que trata dos Princípios Fundamentais. Para uma
críƟca da chamada “separação dos poderes”, veja os trabalhos de Althusser, Louis Montesquieu, A
políƟca e a história. São Paulo: MarƟns Fontes, 1977; e Aron, Raymond. As etapas do pensamento
sociológico. São Paulo: MarƟns Fontes, 2002, sobre a obra O Espírito da Leis, de Montesquieu. Veja
também os livros de Kelsen e Poulantzas citados neste arƟgo e nas Referências bibliográĮcas.
Parte I | Capítulo 3 | Judicialização da Política e representação funcional no Brasil... 73

seus direitos sociais. Em meio a esse novo quadro que vem se desenhando nessa dé-
cada, algumas instituições do direito estatal alcançaram grande projeção na atual con-
juntura política, especialmente o Ministério Público e o Supremo Tribunal Federal.
Embora a crescente inserção da judicialização e da representação funcional na
vida política nacional tenha provocado intensas críticas, sobretudo no que concerne
a seu aspecto elitista e contramajoritário, e na visão tutelar que esses agentes tenham
em relação à sociedade civil e ao cidadão “comum”, o fortalecimento político das ins-
tituições estatais do direito foi resultado mais da crise de legitimidade dos canais tra-
dicionais da política diante as demandas da sociedade civil. Diferentemente do que os
críticos da judicialização e da representação funcional afirmam, já há uma acentuada
interação entre a sociedade civil organizada e as instituições do direito estatal, sobre-
tudo nas questões relacionadas aos direitos humanos, consumidor e meio ambiente
(Maciel, 2001; Motta, 2008). Não há no Brasil, como no caso estadunidense apontado
por Kalyvas, uma identidade política e ideológica por parte dos operadores do direito
estatal com a perspectiva neoliberal, ou, em outras palavras, dos interesses privados.
Há, como observa Sousa Santos, nessas instituições estatais do direito, a formação
de um campo contra-hegemônico. De acordo com Sousa Santos (2008: 29-30),
é o campo dos cidadãos que tomaram consciência de que os processos de mu-
dança constitucional lhes deram direitos significativos – direitos sociais e eco-
nômicos – e que, por isso, veem no direito e nos tribunais um instrumento
importante para fazer reivindicar os seus direitos e as suas justas aspirações a
serem incluídos no contrato social. (...) hoje, esses cidadãos têm consciência de
que têm direitos e de que esses direitos devem ser respeitados pela sociedade.
Nos últimos trinta anos, muitos desses cidadãos organizaram-se em movimentos
sociais, em associações, criando um novo contexto para a reinvindicação dos
seus direitos.
De fato, as instituições político-partidárias perderam o seu oligopólio de repre-
sentação tendo de conviver com outras formas de representação, tanto as oriundas do
próprio Estado (como as do Direito), como também da sociedade civil, a exemplo das
ongs e das associações de interesses. A política se redefine e modifica o seu significado
ao ampliar o leque de seus atores. Ademais, as críticas à judicialização e à representa-
ção funcional, embora justas no que concerne as possibilidades de oligarquização das
instituições representativas diante à sociedade, perdem o seu foco quando definem
que o Estado (e as suas instituições) é autônomo, entendido enquanto um sujeito
dotado de vontade própria. A perspectiva relacional como a de Poulantzas (1978), ao
contrário, entende que qualquer instituição e organização é atravessada pelas contra-
dições e conflitos da sociedade. Assim, distintamente das visões totalizantes e imper-
74 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

meáveis sobre as instituições, o conflito de relações de forças faz parte da sua mate-
rialidade institucional. Desse modo, havendo poder sempre há resistência, e havendo
resistência sempre há inversões de forças nos espaços institucionais.
Isso significa dizer que as classes e grupos sociais dominados da sociedade não
estão excluídos dentro do aparato estatal, e não obstante não ocupem o papel de di-
rigentes, ou dominantes, no processo, têm encontrado ressonância em alguns canais
institucionais que internalizam as suas demandas dentro do viés legal. Desse modo,
realiza-se na democracia brasileira contemporânea uma nova configuração de institui-
ções e atores e que, de certo modo, acabam constituindo novas práticas políticas dire-
cionadas à ampliação dos direitos e de cidadania. Com a crise de algumas instituições
modernas como os partidos políticos, as instituições republicanas do direito estatal
tornaram-se um espaço para a criação (ou resistência) dos direitos, apesar da possi-
bilidade de sua tendência à oligarquização e ao burocratismo, ou de representação de
interesses de setores capitalistas hegemônicos dominantes da sociedade.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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4
Entre politização e judicialização:
limites estruturais do direito e da política

Guilherme Leite Gonçalves*1

Sumário:
1. Introdução.
2. A diferenciação do direito e da políƟca.
2.1. Sistema jurídico.
2.2. Sistema políƟco.
3. Judicialização da políƟca e poliƟzação do direito.
3.1. Direito, políƟca e Estado social.
4. Limites estruturais do direito e da políƟca.
5. Referências bibliográĮcas.

1. INTRODUÇÃO
Como os sistemas jurídico e político reagiram a mudanças estruturais como a crise
do Estado Social e o advento do modelo neoliberal? A diferença entre estas esferas foi
completamente anulada e a relação entre direito e democracia, diluída? O Judiciário
é um ator político? Qual o papel da magistratura: proteção de direito ou definição de
políticas? Há diferenças entre estes dois âmbitos? As modificações contemporâneas
redundaram na alteração da unidade, forma e consistência da política e do direito? Em
resumo: este artigo pretende, do ponto de vista macrossociológico, levantar algumas
hipóteses para compreender as transformações político-jurídicas processadas nas últi-
mas duas décadas do século passado.

* Doutor em Sociologia do Direito pela Universidade de Lecce, Itália. Professor da Escola de Direito e
da Graduação em Ciências Sociais da Fundação Getulio Vargas (Rio de Janeiro).
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 77

O ponto de partida desta análise será a diferenciação entre os sistemas político


e jurídico.1 Isto permitirá um olhar diverso do convencional sobre os fenômenos da
judicialização da política e da politização do direito. Ao se demarcar direito e polí-
tica como esferas distintas, é possível observar a maneira pela qual estes sistemas se
relacionam – só diferentes se relacionam – e, por conseguinte, como estas relações e
diferenças foram alteradas ao longo do tempo. Em outras palavras: o método da dife-
renciação permite descrever como as estruturas política e jurídica se estabilizam à luz
do aumento da complexidade e como a distinção entre os sistemas permanece ou se
modifica no percurso da evolução social (Luhmann, 1999: 154-155).
Muito menos preocupadas com as diferenças entre direito e política, as teorias
tradicionais sempre procuraram enfatizar as semelhanças entre os dois sistemas. Tanto
o positivismo jurídico, que iguala direito ao Estado,2 como a jurisprudência princi-
piológica, que concentra seus estudos na função política do Judiciário,3 identificam os
sistemas jurídico e político sem muito se ater às particularidades de cada uma destas
esferas. Conceitos clássicos como “juiz boca da lei”, criado por Montesquieu,4 não
auxiliam a pesquisa da diferenciação: o fato de o direito positivo afirmar-se como lei
apenas reforça dependências recíprocas entre os sistemas.
De fato, as dependências são bem nítidas entre direito e política. Tais relações
podem ser lidas pelo conceito de dupla interdependência, elaborado por Parsons (1977
e 1981: 86 et seq.). Para este autor, existem prestações recíprocas que estabelecem
um elo forte entre os sistemas político e jurídico. Estas prestações enfatizam a “dupla

1 O conceito de diferenciação pressupõe a noção de forma: uma forma é a forma de uma disƟnção.
Esta ideia foi formulada por um matemáƟco, George Spencer-Brown, e transportada por Luhmann
para a sociologia. Segundo Luhmann, a idenƟdade só existe como resultado da diferença: para se
indicar qualquer coisa é preciso disƟnguir, vale dizer, “A” só é “A” à medida que é possível diferenciá-
la de “B” (cf. Spencer-Brown, 1979; Luhmann, 2002: 74; Luhmann e De Giorgi, 2000: 16-17; Schiltz
e Verschraegen, 2002: 55-78).
2 De acordo com Kelsen (1999: 353), “do ponto de vista de um posiƟvismo jurídico coerente, o direito,
precisamente como o Estado, não pode ser concebido senão como uma ordem coerciva de conduta
humana – com o que nada se aĮrma sobre o seu valor moral ou de JusƟça. E, então, o Estado pode
ser juridicamente apreendido como sendo o próprio direito – nada mais, nada menos”.
3 Ver, nesse senƟdo, Dworkin, 1989: 345-362.
4 Segundo Montesquieu, “Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega,
fosse, em certos casos, rigorosa demais. Mas os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a
boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua
força, nem seu rigor. Assim, é a parte do corpo legislaƟvo que acabamos de dizer ter sido, em outra
oportunidade, um tribunal necessário que se mostra de novo necessária agora; sua autoridade su-
prema deve moderar a lei em favor da própria lei, sentenciando com menos rigor do que ela” (Livro
XII, Cap. VI, 50 parágrafo).
78 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

troca de informações” que realça aproximações e interdependências a partir de dois


elementos: a lei e o uso da força (Campilongo, 2002: 93 et seq.).
Quanto à lei, é possível afirmar que, ao produzi-la, o sistema político oferece
ao direito suas premissas operativas. Leis são instrumentos utilizados pelo juiz para
fundamentar a decisão judicial, ou seja, o ponto de partida de uma sentença. Se tal
relação estabelecesse somente um caminho de mão única, poder-se-ia reconhecer uma
situação de completa dependência do direito para a política. Mas há um percurso de
volta, uma contraprestação: quando o juiz aplica a lei ao caso concreto, legitima a
ação política. Ele reconhece, portanto, a capacidade política em ditar ordens. Esta é
a forma de justificar e confirmar o poder do Parlamento ou do Executivo para tomar
decisões coletivamente vinculantes. O mesmo se dá com o uso da força. A política,
que possui o monopólio do uso da violência, torna efetiva a sanção judicial. É o poder
de polícia que viabiliza a execução judicial, vale dizer, torna a sentença exequível. Em
contrapartida, o direito autoriza o exercício da violência pelo Estado. Este monopólio
da violência é fundamental para a constituição do poder e da soberania, mas é tam-
bém um fardo que o sistema político carrega. A aplicação da força produz dissenso
na sociedade: ninguém aceita de bom grado a imposição da violência por parte de
outrem. No caso do sistema político – que depende da obtenção da maioria –, isto se
torna um encargo. Quando o sistema jurídico autoriza o exercício da força, o legitima.
Com isso, o direito não só alivia a política dos ônus de monopolizar a violência, mas
também a diferencia da marginalidade, do bando de salteadores5 e do autoritarismo.
Ressalte-se que a dupla interdependência ocorre em níveis distintos. No plano da
lei, a política, ao oferecer as premissas decisórias da decisão judicial, seleciona previa-
mente a complexidade do sistema jurídico. Neste mesmo plano, o direito, ao decidir
a partir das alternativas já reduzidas pelo Executivo ou pelo Parlamento, implementa
judicialmente os programas políticos (Campilongo, 2002: 94). Noutro plano, isto é,
no âmbito da execução judicial, o direito, por meio da sanção, vincula e legaliza o uso
da força física, que é próprio do sistema político (Idem, ibidem). Note-se que, da pers-
pectiva jurídica, lei e uso da força adquirem sentido e função diversos daquele defini-
do pela política. A recíproca é verdadeira. Isto significa que, para ativar o circuito de
interdependência, são necessárias reações distintas de cada um destes sistemas. Desta
perspectiva, é possível observar, em Parsons, o embrião das noções de autonomia,
autopoiesis e autorreferência dos sistemas político e jurídico.

5 A expressão é de Kelsen (1999: 48).


Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 79

2. A DIFERENCIAÇÃO DO DIREITO E DA POLÍTICA


Como já previa Parsons, para que exista a possibilidade de relações entre duas
esferas (dupla interdependência), é preciso que ambas sejam distintas: só os diferentes
se relacionam. Se tudo for igual ou análogo para que se relacionar? De fato, direito
e política são dois sistemas autônomos, que adquiriram capacidade de diferenciação
com o advento da sociedade moderna. Nas organizações pré-modernas, direito e po-
lítica são reduzidos a concepções totalizantes ou universais, que, por meio de uma
identidade religiosa ou moral, concentram as funções de cada um destes âmbitos.
Pense-se, por exemplo, como, em um feudo, o senhor concentrava em torno de si os
papéis de governo e judiciário. Com a destruição dos centros metafísicos de verdade e
certeza, a comunicação social se fragmentou. Emergiu um novo tipo de diferenciação,
baseado no exercício de funções. Sem a referência de um princípio transcendental,
cada esfera pode desenvolver seu próprio valor e se organizar de acordo com a função
que precisa desempenhar. Neste contexto, direito e política nascem como subsistemas
parciais da sociedade moderna.
Compreender a diferenciação entre direito e política a partir da teoria da evolu-
ção significa se ater às autodescrições e auto-observações que a sociedade faz sobre si
mesma,6 ou seja, compreender de que forma a sociedade, por seus próprios elemen-
tos, reage à variação de complexidade. Esta ideia está presente na Teoria dos Sistemas
Sociais, elaborada por Luhmann, que pode também ser observada como teoria da com-
plexidade. Desta perspectiva, para Luhmann, evolução significa que cada alteração do
número de possibilidades redunda na especialização de critérios comunicativos.
Dentre as inúmeras possibilidades que se manifestam no mundo, Luhmann ele-
geu a comunicação como elemento característico da sociedade. Esta é, portanto, uma
rede mundial de comunicação. Todas as outras possibilidades encontram-se no am-
biente do sistema social. Assim, do ponto de vista da distinção sistema/ambiente, a
sociedade é o sistema comunicativo; seu ambiente, as demais alternativas.
No decorrer do processo de evolução social, a comunicação organizou-se de qua-
tro maneiras distintas.7 O aumento de complexidade é o fator que possibilita a atua-

6 De acordo com Luhmann e De Giorgi, “a tentaƟva de descrever a sociedade pode ter lugar somente
na sociedade: tal descrição uƟliza comunicação, aƟva relações sociais e se expõe à observação”
(2000: 9).
7 Para a teoria da evolução, descrita da perspecƟva luhmanniana, é possível disƟnguir a sociedade
em quatro momentos evoluƟvos ou, para uƟlizar a terminologia sistêmica, em quatro formas disƟn-
tas de diferenciação dos sistemas: três pré-modernas e uma moderna. Aquelas pré-modernas são:
a sociedade segmentária (diferenciada por critérios naturais), a sociedade organizada com base
na disƟnção centro/periferia (diferenciado por critérios territoriais: cidadão/estrangeiro; romanos/
80 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

lização e estabilização da comunicação em cada momento evolutivo. Nas sociedades


pré-modernas, um nível reduzido de complexidade permitiu a assunção de estrutu-
ras sociais precárias, selecionadas por um critério de distinção preponderantemente
hierárquico. Os estamentos superiores concentravam maiores possibilidades comu-
nicativas, ou seja, monopolizavam “a produção de autodescrições da sociedade” e
estabeleciam “uma ordem unívoca e universal” (Luhmann e De Giorgi, 2000: 282).
Este desequilíbrio na distribuição das potencialidades comunicativas funcionou como
um bloqueio ao aumento da complexidade: poucos diziam sobre o poder ou sobre o
direito. A passagem para a diferenciação funcional é um rearranjo da comunicação,
resultado do incremento significativo das possibilidades e alternativas. A ordem pré-
moderna vai sendo substituída à medida que as comunicações se especializam fun-
cionalmente em sistemas parciais. Direito e política se autonomizam enquanto esferas
operacionalmente fechadas, capazes de tratar a complexidade do ambiente de acordo
com seus próprios elementos.
É possível diferenciar os sistemas político e jurídico não somente com base nas
suas funções, mas também a partir de elementos comunicativos ou estruturas forjadas
para a realização de suas funções: os códigos e os programas.

2.1. Sistema jurídico


A função do sistema jurídico é promover a generalização congruente de expectativas
normativas (Luhmann, 1993: 124 et seq.). Expectativas normativas são aquelas que não
se adaptam ao fato, ou seja, diante de uma frustração, se mantêm no tempo sem aprender
com a nova situação. Elas se diferenciam das chamadas expectativas cognitivas, vale dizer,
aquelas que se adaptam ou aprendem com os fatos: quando, diante de uma desilusão,
aceita-se o fato e se ajusta à nova realidade (Luhmann, 1980: 40 et seq.). Para serem jurí-
dicas, as expectativas normativas são generalizadas, vale dizer, não podem ser resumidas
a critérios individuais e subjetivos. Devem, ainda, como aponta Campilongo (2002: 19),
se apresentarem de forma congruente, o que significa a generalização da segu-
rança do sistema em três dimensões: temporal (segurança contra as desilusões,
enfrentada pela positivação do direito); social (segurança contra o dissenso, tra-
tada pela institucionalização de procedimentos); material (segurança contra as
incoerências e contradições, obtida por meio de papeis, instituições, programas
e valores que fixem o sentido da generalização).

bárbaros) e a sociedade estamental (diferenciada por critérios de estraƟĮcação). A sociedade mo-


derna, para Luhmann, é aquela diferenciada funcionalmente. Ver, neste senƟdo, Luhmann e De
Giorgi, 2000: 247-340; Luhmann, 1977: 167-181; Campilongo, 2002: 23-24. Sobre a evolução de
um sistema social especíĮco, o direito, ver Luhmann, 1999: 11-34 e do mesmo autor 1993: 239 ss.
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 81

Expectativas comportamentais generalizadas congruentemente no sentido acima


descrito são identificadas por Luhmann como “o direito do sistema social” (Luhmann,
1980: 105).
Para desempenhar esta função o sistema jurídico organiza suas operações com
base em um código comunicativo próprio e infungível: o código lícito/ilícito (Luh-
mann, 1993: 169). A autonomia e o fechamento operativo do direito se realizam no
âmbito deste código. Esta é a forma como o sistema se especializa e se diferencia no
interior da sociedade. O direito é reproduzido com base nas possibilidades de conexão
entre lícito e ilícito. Como se pode notar, o ilícito é um elemento interno ao sistema
jurídico: é condição de existência do lícito. O esquematismo binário trabalha neces-
sariamente com duas possibilidades. Não há uma terceira alternativa: algo é lícito
ou ilícito, não pode ser parcialmente lícito. Na distinção binária do código, não há
preferência por nenhum dos lados. Isto permite que a informação transite de um lado
para o outro da diferença. Esta circularidade entre os dois lados do código é a forma
da autopoiesis ou da autorreprodução do direito.
Se é verdade que o código é condição para o fechamento operativo do sistema
jurídico, não é menos certo que, ao criar identidade, ele também cria os pressupos-
tos para a abertura cognitiva. Tal abertura só é plausível se o sistema está fechado no
âmbito de suas operações: ela não pode comprometer a autonomia do sistema. Os
programas são uma das principais formas da abertura cognitiva (Ibidem: 195). No
sistema jurídico, estes programas são condicionais e se organizam com base na fór-
mula “se...então”. Pense-se, por exemplo, na norma jurídica: “Se A cometeu o crime
de roubo, então deve cumprir a pena de 3 a 8 anos”. Os programas podem adquirir
qualquer conteúdo. Por isso, incorporam, muitas vezes, demandas do ambiente: as
leis podem discorrer sobre economia, política ou sobre o sistema familiar. Mas estas
demandas não podem determinar a escolha entre lícito e ilícito. Esta escolha só o
direito poderá fazer. A diferença código/programa pode ser assim caracterizada: o
sistema conecta as referências externas sempre a partir de suas referências internas.
Em outras palavras: enquanto o código binário refere-se ao fechamento operativo,
à autorreferencialidade e ao plano das operações, os programas tratam da abertura
cognitiva, da heterorreferencialidade e do plano da observação. O código é a regra de
duplicação que alterna, simetricamente, entre um valor positivo e outro negativo; os
programas são um conjunto de condições de correção que implementa os valores do
código (Ibidem: 165 et seq.).
82 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

2.2. Sistema político


As referências operativas do sistema político são diversas daquelas desenvolvidas
pelo sistema jurídico. Na política, o fechamento operativo se dá com base no código
governo/oposição. Um dos mecanismos básicos de atuação deste código, conforme
aponta Campilongo, é a eleição política (2002: 71). Democracia significa a possibili-
dade de alternância do dual governo/oposição, isto é, que o governo de hoje possa ser
a oposição de amanhã. Trata-se, portanto, de mecanismo destinado à manutenção de
elevadas alternativas. Nas palavras de De Giorgi (1998: 41-42), “o problema do sistema
político consiste em manter uma alta complexidade e produzir continuamente novas possibi-
lidades de decisão. Dessa perspectiva, democrática é a política que mantém constantemente
elevada a complexidade”.
O sistema político pressupõe o constante incremento das possibilidades de esco-
lha. Proteção das minorias, autolimitação do poder, periodicidade das eleições, rever-
sibilidade dos representantes são mecanismos que mantêm o nível das alternativas e
das possibilidades elevado (Campilongo, 2002: 71-72). Note-se, portanto, como é
apressada e falsa a crítica amplamente difundida segundo a qual a teoria dos sistemas
seria conservadora porque sustenta que o sistema político é um redutor de comple-
xidade (ibidem). É verdade que o sistema reduz complexidade – do contrário, não
poderia operar, tomar decisões! –, mas este processo se verifica com base na alternân-
cia da binariedade governo/oposição, ou seja, no aumento de incerteza, contingência
e complexidade. Segundo Luhmann, a imposição de uma única alternativa é coação
autoritária (1975).
A função do sistema político é tomar decisões que vinculem a coletividade (Luh-
mann, 2002: 227), o que significa produzir decisões que são comandos e ordens para
todos. Esta função é implementada pelos programas finalísticos. Tais programas são
orientados para o futuro; visam estabelecer metas e não corrigir fatos passados, como
se propõem os programas condicionais. Diversamente destes últimos, os programas
finalísticos são dotados de um feed back positivo, ou seja, são prospectivos. Pense-se,
por exemplo, na implementação de políticas públicas.
O uso do poder permite à política desempenhar a função e o programa acima des-
critos. O poder político é considerado por Luhmann como um meio de comunicação
simbolicamente generalizado, isto é, um mecanismo que permite a convergência de
ações e comunicações em uma situação de dupla contingência, em que uma plurali-
dade de alternativas apresenta-se tanto para ego quanto para alter, e um não consegue
controlar como o outro se comportará (Luhmann, 1975). Agora fica claro porque a
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 83

imposição de uma única alternativa não é poder, mas coação autoritária. Poder, ao con-
trário, é uma comunicação na qual ambos os lados (Alter/Ego; Poderoso/Subalterno)
interagem. Há poder quando o subalterno quer agir no mesmo sentido decidido pelo
poderoso. Para o subalterno, existe uma multiplicidade de alternativas: quando ele
escolher aquela que também fora objeto de escolha do poderoso, podemos afirmar
que houve uma situação de poder. Trata-se, portanto, de instrumento que condiciona
especificamente motivos para se aceitar ofertas de seleção: o subalterno poderia esco-
lher qualquer outra alternativa, mas selecionou a decidida pelo poderoso. Em outras
palavras: poder é um meio que torna a comunicação, que é um processo altamente
improvável, em um evento provável.
No sistema político, a forma de difusão do poder pode ser observada a partir da
passagem da diferenciação bidimensional para a tridimensional do poder (Luhmann,
1981: 45 et seq.; Campilongo, 2002: 90). O critério bidimensional, próprio da socie-
dade estratificada, é caracterizado pelo princípio hierárquico superior/inferior. Neste
caso, os destinatários do poder se organizam com base numa rígida hierarquia, na
qual o poder se restringe a uma recursividade permanente entre duas alternativas:
mandar ou obedecer.
A formação do modelo tridimensional implica um alargamento significativo da
complexidade, das alternativas no interior do sistema político. A diferenciação e de-
mocratização da política na sociedade moderna produziram uma expansão da comu-
nicação interna do sistema político, o que gerou, por sua vez, maior dependência in-
terna – unidade – e permitiu paradoxalmente a abertura do sistema ao seu ambiente:
somente sistemas consolidados podem interagir com demandas externas sem perder
a própria identidade. O sistema político moderno substituiu a fórmula hierárquica
superior/inferior pela tricotomia complexa público/política/administração. Esta pas-
sagem permitiu a constituição de uma circularidade política autorreferencial (Campi-
longo, 2002: 90). O público, formado pelo processo de democratização (eleições, por
exemplo), determina a política por meio dos partidos; a política controla a administra-
ção que, por sua vez, toma decisões que vinculam o público. Obviamente que, dada a
complexidade do sistema político, Luhmann vislumbrará a contracircularidade deste
poder: a administração controla a política pelo aparelhamento da burocracia estatal e
a política influencia o público por meio de ações e discursos destinados à satisfação de
interesse (Luhmann, 1981: 45).8

8 Ressalte-se que, em um texto mais recente, Luhmann acrescentou o conceito de “povo” como quar-
ta dimensão interna ao sistema políƟco (2002: 333).
84 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

3. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E POLITIZAÇÃO DO DIREITO


Como se pode notar, as referências do sistema político são muito distintas daque-
las desenvolvidas pelo sistema jurídico. Quando o direito assume para si uma função
política, há politização do direito; quando a política delega competências decisórias
para os tribunais, tem-se judicialização da política (Campilongo, 2000: 83-84). Se,
nos últimos anos, a maior parte da literatura sociojurídica identifica estes fenômenos
como solução para a realização de justiça social, produção de desenvolvimento econô-
mico e ampliação da democracia, é possível, entretanto, a partir da teoria da diferen-
ciação entre direito e política acima apontada, demonstrar problemas e consequências
perversas advindos da substituição da estrutura e dos critérios operativos de um des-
tes sistemas pelo outro. Mas, antes de discutir propriamente esta questão, é preciso
compreender o contexto de formação destes fenômenos. Minha hipótese é que, do
ponto de vista macrossociológico, eles derivam da chamada crise do Estado Social.

3.1. Direito, política e Estado social


O Estado social, conforme reconstrução histórica de Faria (1999: 112), surgiu
nos anos 1930 pelo New Deal rooseveltiano e se expandiu na segunda metade dos
anos 1940 com base nos esforços de reconstrução da Europa pelo Plano Marshal e
nos investimentos militares trazidos pela Guerra Fria. Seu apogeu se deu nas décadas
de 1950 e 1960. Neste período, expressivos índices de crescimento econômico pro-
duziram condições necessárias para o planejamento de políticas públicas e programas
de bem-estar. A partir dos anos 1970, após as crises do petróleo, este potencial de
crescimento começou a ser questionado pelo processo de desaceleração econômica.
Finalmente, a partir dos anos 1980, o aparelho do Estado Social foi desmontado por
diagnóstico que questiona sua capacidade de responder às demandas e metas sobre as
quais se sustentava.
Na fase de ascensão, o Estado Social “tinha por objetivo básico formular, implementar
e executar políticas macroeconômicas (aquelas que se atem às necessidades globais da eco-
nomia) para a expansão capitalista” (Idem, ibidem: 113). Formulado por Keynes,9 este
modelo afirmava que, no âmbito do capitalismo, não havia necessidade de poupança
prévia para a efetivação dos investimentos. Estes, ao contrário, seriam ativados pela
“expectativa de lucro dos empresários”, que geraria confiança nos gestores financeiros
para adiantar dinheiro para compra de máquinas, contratação de trabalhadores etc.

9 Neste tópico, serão amplamente uƟlizadas as análises de Faria sobre o pensamento keynesiano e
sua leitura sobre a ascensão e a crise do Estado Social (1999: 113-128). Estas reŇexões serão rein-
terpretadas à luz da teoria dos sistemas de Luhmann.
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 85

Segundo Faria, o modelo keynesiano inverte a ordem de determinação entre poupan-


ça e investimentos (Idem, ibidem).
Keynes conclui que o capitalismo liberal tenderia naturalmente à recessão: os
interesses egoísticos ou a insegurança por parte do investidor diante dos riscos dos
investimentos (proteção da poupança) bloquearia o processo de circulação do capital.
Como solução, demonstra Faria, a teoria keynesiana propunha o aumento de investi-
mentos públicos por meio da criação de novas despesas (estrada, ponte etc.), “finan-
ciadas por meio de empréstimos e a manipulação de taxas de juros” (Idem, ibidem: 113).
Isto geraria expectativa de lucros e confiança para arriscar sem a necessidade de gran-
des poupanças prévias. Declarava-se, assim, a mão invisível como incapaz de gerar o
desenvolvimento capitalista e requeria a intervenção do Estado como mecanismo fun-
damental para assegurar o equilíbrio na transferência dos recursos. O Estado passa,
então, a viabilizar a acumulação privada, sustentar investimentos redutores de desem-
prego e assegurar acordos para o aumento da produtividade (Idem, ibidem: 114). É,
dessa forma, que as chamadas políticas sociais e redistributivas adentraram na agenda
política e se tornaram necessárias para o alargamento do mercado (Idem, ibidem:
114-115). Este período é conhecido como “círculo virtuoso: aumento dos salários reais,
aceleração econômica e redução das distâncias sociais” (Idem, ibidem: 115-116).
Durante o ciclo virtuoso, existe uma perfeita compatibilidade entre demandas so-
ciais e oferta de políticas públicas por parte do Estado. As reivindicações da sociedade
civil eram compensadas por ações estatais, financiadas por amplos recursos advindos
da expansão da economia.
Segundo Luhmann, o Estado Social é um conjunto de aquisições alcançadas pelo
sistema político.10 Para este autor, a sociedade moderna pressupõe a “inclusão gene-
ralizada de todos nas prestações de cada sistema” (Luhmann, 1981: 27). Em outras
palavras, isto significa a superação do status e das diferenças naturais como mecanis-
mos determinadores de posições e papéis sociais. A sociedade moderna estabelece a
diferenciação funcional como característica primária de suas operações. Este critério
agrupa processos sociais em unidades operativas com características, regras e proce-
dimentos comuns. Nesse sentido, o princípio da inclusão generalizada indica que,
com a eliminação das diferenças naturais, não é vedado a ninguém o desempenho de
qualquer função. Ressalte-se, no entanto, que este princípio não foi realizado ao mes-
mo tempo por todos os sistemas sociais. Do ponto de vista histórico, o direito pode
ser considerado um sistema de adesão remota ao processo de inclusão, viabilizada

10 Note-se, portanto, que são falsas e implausíveis as críƟcas à teoria dos sistemas que lhe atribuem
um suposto aspecto liberal.
86 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

pelo constitucionalismo e pelo princípio da legalidade (“igualdade de todos perante a


lei”). A política, por sua vez, é um dos sistemas cuja adesão ao princípio da inclusão
foi extremamente recente. Segundo Luhmann, isto se deu apenas com o advento do
Estado Social. Lembre-se, por exemplo, que, no século XIX, o modelo político liberal
convivia com o voto censitário e com a exclusão dos processos políticos de significati-
vas parcelas da população como mulheres, escravos etc. Sufrágio universal, ampliação
da democracia e dos mecanismos de participação de toda a população nos processos
decisórios do sistema político são aquisições do século XX. Nesse sentido, Luhmann
sustenta que o Estado Social é uma conquista evolutiva da sociedade moderna.
O princípio da inclusão generalizada sobrecarrega de demandas os sistemas so-
ciais e os obriga a desenvolver mecanismos de alívio ou de exclusão. O ilícito, os
critérios escolares de avaliação e a falseabilidade de hipóteses científicas são exemplos
destes mecanismos. A política, no entanto, por basear-se em eleições e na manutenção
do poder, não consegue operacionalizar formas de exclusão. Neste caso, precisaria
lidar com alto grau de dissenso que sua estrutura – disputa pelo voto – não comporta.
Ao invés de trabalhar com mecanismos de alívio, o Estado Social instrumentaliza dois
meios – o direito e a economia – para implementar o princípio da inclusão generali-
zada. Enquanto o sistema jurídico legitimava os programas políticos de bem-estar, os
recursos advindos das altas taxas de crescimento econômico os efetivavam (Luhmann,
1981: 94-102). Segundo Luhmann, o Estado Social ascende enquanto seus meios res-
pondem às suas orientações. O problema surge quando tais meios começam a falhar!
Como, em uma sociedade complexa destituída de certezas e verdades metafísicas,
o futuro é um tempo incerto, indeterminado e contingente, políticas de planejamento
sempre podem ser surpreendidas. Pensadas no presente, planificações não conseguem
controlar todos os seus efeitos. Resultados inesperados, indesejados e não previstos
fazem parte de toda e qualquer decisão. À luz destas situações de risco podem ser
lidas as operações do Estado social. Ao atender determinada reivindicação, o Estado
alargava as pretensões do seu ambiente que eram ampliadas por efeitos não contro-
lados. Em termos bem simples: pense-se em uma política educativa como a constru-
ção de escolas. A solução do acesso à educação gerava novas demandas: qualificação
e pagamento de professores, construção de instalações, compra de material escolar
etc. Estes problemas não se limitavam ao sistema educativo. Uma vez retirada do
convívio exclusivamente familiar, a criança podia, por exemplo, estar mais exposta a
doenças e violências. Assim, de maneira imprevista, uma política de educação podia
gerar demandas por saúde e segurança pública. A forma como a política lidou com
a ampliação destas demandas e problemas foi aumentar os meios de financiamento
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 87

dos projetos sociais. Este fenômeno foi denominado por Luhmann de sobrecarga da
economia (Idem, ibidem).
A maior exigibilidade do meio dinheiro foi acompanhada pelos riscos de insta-
bilidade que aumentaram, particularmente, após os choques do petróleo nos anos
1970 (Faria, 1999: 116). A crise financeira que se instalou interrompeu o processo de
aceleração econômica. Quando a economia perdeu sua capacidade de produção de re-
cursos, as bases fiscais de financiamento dos gastos sociais começaram a se desmoro-
nar. As receitas tributárias não eram mais compatíveis com as despesas públicas. Este
fenômeno será conhecido como crise fiscal (Idem, ibidem: 119-120). Neste contexto,
o governo não consegue programar a economia, planejar em longo prazo ou reagir a
crises conjunturais. As despesas sociais, as insatisfações e as demandas por políticas
públicas “passam a crescer mais rapidamente que os meios de financiamento”. Esta
situação limite será chamada pela literatura política dos anos 1980 de ingovernabili-
dade (Idem, ibidem: 119).
Esta situação foi agravada à medida que a política repassou suas competências e
dificuldades decisórias ao meio direito. Durante a evolução do Estado social, as po-
líticas públicas e as metas governamentais foram normatizadas e transformadas em
direitos. E mais: foram constitucionalizadas como direitos fundamentais, isto é, não
apenas podem ser exigidas coercitivamente como também são reconhecidas como va-
lores vetores dos ordenamentos jurídicos nacionais. No período virtuoso do planeja-
mento estatal sobre a economia, havia compatibilidade entre a demanda por direitos e
a oferta do Estado para supri-los. Todavia, iniciada a crise fiscal, esta compatibilidade
é interrompida: a oferta torna-se inferior à demanda. Neste momento, surge o proble-
ma da crescente ineficácia das instituições jurídicas na efetivação dos direitos (Idem,
ibidem: 125). Esta fase pode ser identificada por jargões populares como o período
das “leis ilusórias” ou das “leis que não pegam”: não há recursos para a viabilização
dos direitos sociais.
A este problema o Estado reagiu de maneira informal e formal (Idem, ibidem:
126-127). Quanto à primeira, no interior da burocracia estatal, formou-se um Estado
informal que se utiliza de estratégias à margem da lei, como, por exemplo, a não regu-
lamentação de certos direitos ou sua aplicação de modo altamente seletivo. Pense-se,
por exemplo, no favoritismo ou no aumento da corrupção como mecanismo de não
submissão aos procedimentos. A reação formal, por sua vez, se dá por meio de uma
produção legislativa incontrolável e desconexa. Ao se deparar com o aumento da con-
flituosidade, fruto da ineficácia surgida, o Estado intervencionista reagiu por meio de
88 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

leis que buscavam responder aos problemas sociais específicos que se proliferavam.
Diante da ingovernabilidade, o Estado editava para cada conflito uma norma corres-
pondente. Sua incapacidade de resolver materialmente os problemas sociais era com-
pensada por uma aparente solução: a edição de novas leis. Isto levou a uma situação
de explosão ou hipertrofia legislativa (Idem, ibidem: 128 et. seq.).
Esta solução é compatível com as estruturas do sistema político: quando reivin-
dicações sociais não são atendidas, aumenta-se o nível da insatisfação. Uma estrutura
sistêmica dependente de eleições como é o caso da política não pode, no entanto, con-
viver com elevados patamares de insatisfação social. A edição de leis torna-se, assim,
uma estratégia política para se imunizar desta situação: ao legislar, o sistema político
passa à população o recado que está desempenhando sua função. E mais: desloca suas
competências decisórias para o judiciário e o responsabiliza perante a sociedade para
executar o modelo de bem-estar social. Este fenômeno foi denominado por Luhmann
(1981: 94-102) de sobrecarga do sistema jurídico. Com isso, o sistema político des-
loca o debate sobre as grandes questões políticas e a atenção da opinião pública para
os tribunais. Estes se tornam uma válvula de escape para, diante de escassez orça-
mentária, a política se desonerar da pressão por implementação de programas sociais.
O ponto-cego do ativismo judicial é a estratégia deliberada de politização do direito
desenvolvida pelo sistema político para se eximir de suas obrigações de consecução
do Estado Social em uma situação de crise econômica. Esta estratégia implica o deslo-
camento da insatisfação popular para o poder judiciário.11
A produção de normas voltadas para a resolução de conflitos e objetivos específi-
cos gerou inúmeros microssistemas e diversas cadeias normativas que não possuíam
qualquer nexo entre si (Faria, 1999: 127-128). A inflação legislativa produzia, assim,
uma confusão no interior do sistema jurídico, abalando sua unidade e coerência lógica
(Idem, ibidem: 128). E mais: como, apesar da ampliação da normatividade, os proble-
mas sociais se multiplicavam, a técnica legislativa passou a adotar conceitos jurídicos
abertos e indeterminados destinados à ampliação do alcance da lei sobre a proliferação
dos conflitos na sociedade (Idem, ibidem: 132). A inflação legislativa gerava, assim,
uma situação paradoxal: quanto mais leis eram produzidas para a solução dos confli-
tos, mais estes se agravavam. A multiplicidade de normas aumentava as antinomias e
a presença de conceitos jurídicos indeterminados elevava a possibilidade de decisões
diversas com base na mesma lei.

11 Lembre-se que o judiciário é um poder mais recepƟvo à insaƟsfação: se, de um lado, ele não se
submete a eleições, de outro, ao basear-se em processos adjudicatórios, sempre produzirá descon-
tentes.
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 89

A quantidade exorbitante de leis, associada à indeterminação das expressões legais,


produz um ordenamento jurídico polissêmico (Idem, ibidem: 132-133). Amplia-se a
insegurança jurídica, confirmada pelo aumento da discricionariedade do magistrado
(Idem, ibidem: 130-131). A expansão da legislação coloca à disposição do magistrado
diversas alternativas legais para a solução do caso concreto: o mesmo fato pode ser
resolvido a partir de diferentes regras. E mais: diante dos conceitos jurídicos abertos, o
juiz sempre pode criar novas situações. Este contexto, formado pela combinação entre
o aumento da demanda por direitos sociais (que cresce vertiginosamente por meio
da inflação legislativa) e a impossibilidade financeira da política em concretizá-los,
gera uma situação limite para o judiciário. Como, pelo “non liquet” (princípio da não
denegação de justiça), o direito está obrigado a decidir, o magistrado passa a inovar e
a tratar politicamente matérias que não eram de sua competência. Este é fenômeno da
judicialização da política que gera, simultaneamente, sua outra face, a politização do
direito (Idem, ibidem: 134 et seq.).
Se, na ascensão do Estado Social, o direito era utilizado como “meio” para legiti-
mar a ação política, em seu momento de crise, torna-se o espaço para o qual o sistema
político delega, por meio da inflação legislativa, suas competências decisórias com a
finalidade de se isentar da execução dos programas de bem-estar e repassar para o
direito a insatisfação social. É, dessa forma, que, pela discricionariedade que lhe foi
concedida, o direito atua como político. O problema é que o sistema jurídico é dotado
de uma unidade organizacional e operativa – coisa julgada, princípio da inércia, “non
liquet” – que o torna uma estrutura inábil para trabalhar com temáticas politizadas.
Como veremos no próximo item, a politização do direito e a judicialização da política
podem expor demasiadamente o sistema jurídico aos riscos e danos de operacionali-
zar uma complexidade diversa daquela produzida no seu interior.
O esquema aqui apresentado tem uma lógica simples: a inflação legislativa e os
conceitos jurídicos indeterminados, gerados pela crise do Estado Social, aumentam
a polissemia das normas e destroem a unidade lógica do sistema jurídico. Amplia-
se a discricionariedade do magistrado, que passa a atuar politicamente, produzindo
decisões que esbarram nas estruturas forjadas pelo direito.12 A questão a ser discutida
é: quais são os limites operativos do sistema jurídico que o impedem de atuar politi-
camente?

12 Este fenômeno foi denominado por Teubner (1984) de trilema regulatório: (a) progressiva “indi-
ferença” entre direito e sociedade; (b) a tentaƟva de colonização da sociedade por parte das leis;
(c) a crescente desintegração do direito por parte da sociedade.
90 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

4. LIMITES ESTRUTURAIS DO DIREITO E DA POLÍTICA


No item 2, foram apresentadas macrodiferenças entre direito e política, referentes
ao plano estrutural-sistêmico. É possível, no entanto, identificar distinções no plano
decisório. A forma da decisão e seus procedimentos são diversos em cada um destes
sistemas.13
Primeiramente, o direito lida com gradientes de complexidade muito menores
que a política.14 Os filtros seletivos da política são amplos e abrangem diversos pro-
jetos, demandas e ideologias. O direito, por sua vez, decide à luz de alternativas que,
num primeiro momento, já foram reduzidas pelo sistema político (Campilongo, 2002:
25 e 105). Quando o Parlamento legisla, escolhe entre diversos interesses que pre-
tendem se transformar em lei. Ainda que orientados por partidos, movimentos ou
pela sociedade civil, tais interesses são variados. Quando o juiz aplica a lei ao caso
concreto, está limitado às possibilidades contempladas no interior da moldura legal
(previamente selecionada pelo sistema político). Interpretação jurídica significa esco-
lher entre alternativas delimitadas pela legislação. Para Campilongo (Idem, ibidem:
90-91), este desnível de complexidade pode ser visto também nas formas decisórias
dos dois sistemas: eleições e referendos implicam a tomada de decisão de milhões
de cidadãos; a sentença judicial dirige-se somente a duas partes. A variabilidade de
opiniões e a circularidade de informações são amplas na política; no sistema jurídico,
“aquilo que não está no processo, não existe para o mundo do direito”.
É possível, ainda, identificar quatro níveis de diferenciação entre a decisão jurí-
dica e política: seleção das demandas, elasticidade da decisão, reversibilidade e tem-
poralidade. Quanto ao primeiro, o direito atua de modo passivo, vale dizer, é incapaz
de escolher sobre aquilo que vai decidir: o judiciário é movido pelas partes; não tem
discricionariedade para “controlar sua agenda decisória” (Idem, ibidem: 104). A polí-
tica, por outro lado, comporta-se de maneira ativa. A administração pública seleciona
as demandas que deseja atender e os projetos que decide investir. Não precisa ser acio-
nada pelo interessado e pode interpor seus interesses no interior da sociedade (Idem,
ibidem). Quanto à elasticidade das decisões, as diferenças entre política e direito são
ainda maiores. A decisão jurídica é determinada pelo “non liquet”: o judiciário não
pode se escusar, mas está obrigado a decidir (Idem, ibidem). Já a decisão política é
dotada de maior flexibilidade. A política pode postergar a decisão, escolher um mo-

13 Esta reconstrução das diferenças entre os Ɵpos de decisão do direito e da políƟca inspirou-se na
reŇexão de Campilongo (2002: 104 et seq.)
14 Segundo Luhmann, complexidade signiĮca o número de relações possíveis que se pode estabelecer
entre elementos (1975b: 204-220).
Parte I | Capítulo 4 | Entre politização e judicialização: limites estruturais... 91

mento mais conveniente ou simplesmente não decidir. A política trabalha com o valor
da conveniência e oportunidade. Quanto à reversibilidade da decisão, a sentença ju-
dicial faz coisa julgada e não pode ser controlada “a posteriori”. O direito se desvincula
por completo dos danos futuros produzidos por sua decisão. A política, por sua vez,
consegue rever suas posições, retroagir e buscar reverter os efeitos indesejados. A de-
cisão política pode ser revista: não faz coisa julgada. Por fim, quanto à temporalidade
da decisão, a decisão dos tribunais é definida por seu caráter retrospectivo: o ilícito
se configura no passado. O direito age no presente para corrigir um fato desviante.
De modo diverso, as decisões políticas são orientadas prospectivamente. Estabelecem
metas e se organizam com base em programas finalísticos (Idem, ibidem: 103).
Todas estas diferenças demonstram que o sistema político está mais apto a lidar
com políticas públicas do que o sistema jurídico. Como o direito não pode selecionar
suas demandas, rever e escusar-se de suas decisões, ao tentar controlar o futuro e
atingir finalidades políticas, produz danos imprevistos que não podem ser revistos.
A estrutura da decisão jurídica não está apta a controlar a temática política. Pense-se,
por exemplo, na judicialização da moradia. Os juízes estão limitados ao objeto do
processo: devem decidir sobre a questão da moradia. Não possuem, portanto, a ob-
servação abrangente dos demais problemas sociais nem a oportunidade de não decidir
em função da urgência de outra carência social. Além disso, permanece sempre aberto
o problema da legitimidade democrática do judiciário e sua natureza não majoritária.
O exemplo mais ilustrativo dos danos que esta subversão da política pelo direito pode
gerar é o caso “Operação Mãos Limpas”, na Itália. Ao ampliar politicamente os limites
operativos do sistema jurídico, a magistratura italiana desestruturou a organização
política e o sistema partidário italiano. Se, em um primeiro momento, pareceu que
as conquistas democráticas se alargaram com a destituição do governo Berlusconi, as
novas eleições que asseguraram a perpetuação de Berlusconi no poder implicaram a
consolidação de um cenário de destruição dos direitos constitucionais.
Se quando o direito toma uma decisão política gera enormes problemas, o contrá-
rio – quando a política submete o direito – não é menos catastrófico. Basta observar as
relações internacionais – principalmente, a segunda guerra do Iraque – para perceber
os riscos, os danos e a lógica perversa que se instaura quando o poder político igno-
ra – para não dizer, destrói – os procedimentos jurídicos e as regras do jogo.
Esta última é uma tendência que está se difundindo de forma crescente nos últi-
mos anos. Com a finalidade de eliminar a ameaça do terrorismo, o sistema político se
propôs a oferecer segurança para as relações sociais. Colocou-se na posição de guia ou
condutor de toda a sociedade e se atribuiu a função de produção de estabilidade. O
92 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

problema desta pretensão é que, de um lado, o sistema político extrapola seus limites
estruturais – lembre-se que sua função é tomar decisões que vinculem a coletividade;
de outro lado, esbarra na incerteza decisória que caracteriza as democracias. Quando
o sistema opera, não há como prever o resultado das decisões nem seus efeitos ou
consequências. A regra é simples: o futuro é incerto. Isto, obviamente, transforma
a questão da segurança em um mito, ou seja, em algo inalcançável. Como a políti-
ca é incapaz de realizar sua nova pretensão – produzir segurança –, instrumentaliza
o direito para legitimar suas escolhas e, com isso, passa a determinar as operações
judiciais. Tem-se, assim, uma situação de manipulação dos institutos jurídicos pelo
poder. O sistema jurídico perde sua autonomia: os direitos são destruídos em nome
da efetivação do princípio da segurança. Mas o direito também não controla o futuro:
o juiz não consegue controlar os efeitos de suas sentenças. Paradoxalmente gera-se
mais insegurança: quanto mais se busca segurança, mais se produz insegurança. Esta
circularidade mantém aberto o maior risco da desdiferenciação entre direito e política:
o risco do autoritarismo.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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TEUBNER, Gunther. The Regulatory trillemma. In: Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno, Firenze, 1984. v. 13.
5
A crença no poder jurisdicional do Estado:
judicialização das relações sociais, inclusive
das relações políticas e politização do judiciário

João Batista Damasceno*1

Sumário:
1. O poder judiciário e seu papel na República.
2. O judiciário e o golpe militar de 1964: a trajetória para a acomodação.
3. Judicialização da políƟca e das relações sociais.
4. A judicialização da políƟca: apropriações, usos e conceitos.
5. A judicialização da políƟca e judicial review.
6. Judicialização das relações sociais.
6.1. Casos de judicialização de relações sociais.
6.2. Judicialização da morte II.
7. A expansão do poder judiciário e a urbanização da população brasileira.
8. Referências bibliográĮcas.

1. O PODER JUDICIÁRIO E SEU PAPEL NA REPÚBLICA


A proclamação da República e o advento da Constituição de 1891, com rígida se-
paração formal entre os poderes, não fez cessar a ingerência de interesses políticos nas
nomeações, promoções e, sobretudo, no funcionamento do Poder Judiciário. A sepa-
ração formal dos poderes, na Primeira República (1889-1930), não significou que os
poderes passassem a desempenhar cada qual a sua função, sem interferência no outro.
Além disto, nem sempre o Poder Judiciário quis desempenhar os papéis institucionais

* Juiz de Direito do TJ/RJ, mestre em Ciência Polícia (IFCS/UFRJ) e doutorando em Ciência PolíƟca
(PPGCP/UFF).
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 95

que lhe estavam reservados. Em seus pareceres e petições, Ruy Barbosa (1928) mais
do que expor os argumentos em prol dos interesses que defendia, por vezes desenvol-
via maiores argumentos para convencer o Supremo Tribunal Federal de que ele tinha
poderes para apreciar certas questões, embora não os quisesse desempenhar.
Oliveira Vianna (1949: 230-231) afirmou que as liberdades civis somente não
naufragaram por completo, durante a Primeira República, em decorrência da descen-
tralização política operada, unicamente por causa da aplicação extensiva do habeas
corpus, inspirada em Ruy Barbosa, pois a descentralização republicana, estadualizan-
do a magistratura e fortalecendo os poderes das oligarquias representou indiscutivel-
mente um passo atrás, um verdadeiro regresso no sistema de garantia das liberdades
privadas.
Foi pela ação de Ruy Barbosa que o habeas corpus, concebido para a defesa da li-
berdade de locomoção, converteu-se em instrumento de proteção de qualquer direito
ou interesse individual, violados ou ameaçados por violência ou coação do indivíduo
contra qualquer ilegalidade. Mas, a reforma da Constituição em 1926 restringiu o
habeas corpus (art. 72, § 22) exclusivamente à garantia da indevida “prisão ou constran-
gimento illegal em as liberdade de locomoção”.
A ideia de que o Poder Judiciário brasileiro se fez poder político-institucional com
a República foi contestada tanto por Victor Nunes Leal (Leal, 1997: 231) quanto por
João Mangabeira (1943). Em contraposição, o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso,
na apresentação do livro de Lenine Nequete, argumenta no sentido de que o Poder Ju-
diciário se transformara em efetivo poder do Estado com a República, o que encontra
apoio no pensamento de Lenine Nequete, de Aliomar Baleeiro1 e no de Lêda Boechat
Rodrigues.
Quanto à atuação específica do Supremo Tribunal Federal (STF) na Primeira Repú-
blica há afirmações contraditórias. João Mangabeira afirmou que o STF foi o poder que
“mais falhou” (Mangabeira, 1943: 186) na República, por haver deixado de cumprir o
papel político-constitucional que lhe competia. Para ele, o STF avançou muito timida-
mente no sentido de exercer o seu papel. E, ainda assim, a partir da ação de Ruy Barbosa
que fustigava seu funcionamento a exemplo dos julgados da Suprema Corte dos EUA.
Mangabeira atribuiu a Ruy Barbosa a concepção de que o STF mudaria a República se
houvesse nele uma maioria que exercesse as suas atribuições constitucionais.

1 Aliomar Baleeiro foi deputado udenista, parƟcipou da sessão do Congresso Nacional convocada em
01/04/1964, contra o disposto no regimento daquela insƟtuição, e que resultou na ilegal declaração
de vacância da presidência da república, quando se sabia, oĮcialmente, que o presidente da repú-
blica se encontrava no território nacional. Foi posteriormente nomeado ministro do STF.
96 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

A inexistência de controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos ine-


xistia no Império, isto porque “a sanção imperial expurgia-as de qualquer vicio” (Neque-
te, 2000d: 23). Desta forma, embora o Decreto no 848, de 11/10/1890, que dispunha
sobre esta possibilidade, pois assegurava que o poder de interpretar a lei envolve
necessariamente o de verificar sua conformidade com a Constituição, o que foi objeto
de expressa disposição na Constituição de 1891 (art. 59, 3, § 1o, “a” e “b”) e poste-
riormente na Lei no 221, de 1894, o Juiz Alcides Mendonça Lima fora denunciado e
condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul por haver, em
28/03/1896, declarado a inconstitucionalidade de lei estadual sancionada por Julio
de Castilhos. O assunto foi objeto de controvérsia nos jornais e no meio jurídico, me-
recendo pareceres de Ruy Barbosa, Ma Duarte de Azevedo, João Mendes de Almeida,
Brasílio dos Santos, A.J. Pinto Ferraz, Pedro Lessa e Rafael Correia da Silva, todos no
sentido da possibilidade de um juiz estadual reconhecer a inconstitucionalidade de lei
estadual que contrariasse a Constituição da República.
Sobre o assunto, sem ainda estar familiarizado com o conceito de supremacia
da Constituição – oriunda do poder constituinte – sobre o Estado e sobre os atos
legislativos ou normativos editados pelos poderes constituídos, escreveu Machado de
Assis em A Semana, no dia 05/04/1896: “O que vagamente me parece, é que se o estatuto
político do Estado difere em alguma parte do da União, é impertinência não cumprir o que
os poderes do Estado manda.” (Assis, 1997: 18).
Da mesma forma, o Desembargador Procurador-Geral que recebera ordens de
Júlio Prates de Castilho para formular a acusação contra o juiz escreveu que “ousou o
denunciado afrontar o regime constitucional do Estado e arvorar-se em supremo e original
poder moderador” (Nequete, 2000d: 24).
O juiz gaúcho foi condenado pelo Superior Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul (nome que fora dado ao tribunal daquele Estado) e recorreu para o
STF, onde ante a argumentação de Ruy Barbosa foi a decisão reformada, ainda que
timidamente e sem adentrar na questão da inconstitucionalidade do dispositivo da
Constituição Gaúcha em face da Constituição da República.
Os juízes, quando não integrantes do quadro da oligarquia, estavam sujeitos à
sedução ou à vingança pelo poder local; “foram, aliás, muito variados os meios postos em
prática pelos governos estaduais para submeter a magistratura, como a disponibilidade, a
alteração de limites ou a supressão de circunscrições judiciárias, a retenção de vencimento
etc” (Leal, 1997: 228).
Diversamente, os juízes federais e o STF se revelavam importantes instituições nas
relações políticas durante a vigência da política dos governadores. Os juízes seccionais
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 97

eram nomeados pelo Presidente da República dentre candidatos indicados pelas oli-
garquias dominantes nos Estados e os Ministros do Supremo Tribunal Federal dentre
auxiliares seus ou membros do seu partido ou grupo político.
A indicação e controle sobre os juízes seccionais era de profunda relevância para
manutenção do poder da oligarquia estadual ou para afastamento dela. Enquanto rei-
nou a Política dos Governadores, o descumprimento de uma decisão do juiz seccional
era motivo para intervenção federal no Estado (art. 6o, § 4o da Constituição de 1891).
Além disso, o juiz seccional tinha atribuições constitucionais para julgar os conflitos
entre a União e os Estados e os crimes políticos.
Nos momentos de maior estabilização das instituições diminui a pressão política
sobre o judiciário e até se reforça seu papel de intérprete da lei e da Constituição. Já
no Império se encontra em carta dirigida pelo Conselheiro Saraiva a Nabuco de Araújo
defesa da “supervisão das eleições por um Poder Judicial constitucional e independente, para
punir a fraude e o abuso de autoridade” (Nabuco de Araújo apud Koerner, 1998: 91).
A intervenção dos magistrados para solução dos conflitos políticos era defendida
com o fim de que exercessem a função de árbitros da política, tal como exerciam a
função de árbitros dos conflitos civis. No entanto, a partidarização do judiciário na
Primeira República levou ao temor de sua politização e a Constituição de 1934 em seu
art. 68 dispunha que era “vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente
políticas”. Idêntica disposição era contida no art. 94 da Carta de 1937.
Pela Lei no 3.139, de 02/08/1916, conhecida como Lei Bueno de Paiva, foi reco-
nhecida a competência dos Estados para a qualificação dos eleitores e a regulamenta-
ção das eleições estaduais e municipais e foi confiada a qualificação para as eleições
federais exclusivamente às autoridades judiciárias. A lei satisfazia as potestades locais,
ao manter no âmbito local a qualificação dos eleitores para as eleições estaduais e mu-
nicipais e atribuía à autoridade judiciária a qualificação para as eleições federais, com
possibilidade de recurso para uma junta formada por uma junta estadual.
Se na Primeira República a nomeação do juiz seccional era cobiçada para fins de
controle da máquina estadual ou tomada das mãos da oligarquia oposicionista, com o
advento da criação da Justiça Eleitoral pelo Decreto no 21.076 de 24/02/1932 e edição
da Constituição de 1934 se pretendeu a despolitização de tais funções. “Na cúpula do
sistema estava o Superior Tribunal Eleitoral, que decidia as dúvidas e impugnações em estilo
judiciário, isto é, pelo alegado e provado e, segundo consta, sem interferência da atividade
partidária” (Leal, 1997: 268).
Assim, dispunha a Constituição de 1934 em seu art. 82, § 2o, “a” e “b” que o
Tribunal Superior e Tribunais Regionais da Justiça Eleitoral seriam compostos, pa-
98 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

ritariamente, por membros sorteados, respectivamente, da Corte Suprema e desem-


bargadores do Distrito Federal, além de uma terça parte indicada pelo Presidente da
República.
O sorteio dos membros dos Ministros e dos Desembargadores do Distrito Federal
para o Tribunal Superior e dos Desembargadores e Juízes para os Tribunais Regionais
era medida que visava a eliminação de critério político para a escolha feita interna-
mente nos tribunais, a exemplo do critério utilizado quando a escolha do juiz seccio-
nal era feita pelo Presidente da República. Por outro lado, a impossibilidade de recusa
do sorteado impedia a fraude no processo de escolha e renúncia visando fazer cair
sobre outro a escolha.
A Constituição de 1934, embora trazendo pela primeira vez para a ordem consti-
tucional a possibilidade de intervenção do Estado na ordem econômica e social, con-
tinha expresso dispositivo (art. 68) vedando ao Poder Judiciário “conhecer de questões
exclusivamente políticas”. Tal dispositivo é mantido na Constituição de 1937 (art. 94).
Ao passo que o Estado ampliava sua base de atuação, se permitindo intervir na
ordem econômica e social, promovia tensão entre os poderes ao trazer dispositivo
que excluía da apreciação pelo Poder Judiciário questões que não fossem jurídicas,
sem distinguir o que era causa política ou jurídica. Jamais se admitia aos juízes con-
siderações de ordem política e, portanto, de juízos de conveniência e oportunidade,
próprios das decisões políticas.
O que os textos constitucionais de 1934 e 1937 buscavam era reduzir a ação do
juiz partidário cuja atuação se dava com fundamento em juízo de conveniência e
oportunidade, por meio de conceitos indeterminados como “interesse público” e “or-
dem social” ou razões de ordem pessoal, visando a contemplar interesses locais ou de
grupos nos quais estivesse incluído ou disposto a satisfazer. Por outro lado, se buscava
reduzir os poderes do judiciário e evitar que se imiscuísse nas questões da nova ordem
que se instituía. A ordem constitucional de 1934 e 1937 impunha ao judiciário fundar
suas decisões, exclusivamente, na ordem jurídica.
A impossibilidade de apreciação de casos de natureza política já havia sido objeto
de inúmeros trabalhos de Ruy Barbosa, que reconhecendo esta impossibilidade do
Poder Judiciário, cujo modo de atuação há que se fundar na legalidade, ao mesmo
tempo afirmava não se poder apresentar “objeção do caso político” se a matéria estiver
sendo tratada sob o ângulo da legalidade.
O caso político, no que contém juízo político, portanto, de conveniência e opor-
tunidade, está imune à apreciação do Poder Judiciário. Mas, sua legalidade pode ser
verificada pelo judiciário (Barbosa, 1928: 284).
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 99

Tanto a Constituição de 1934 quanto a de 1937 buscou reduzir a discricionarie-


dade dos membros do Poder Judiciário para formular julgamentos fundamentados em
razões distintas das enunciadas legalmente, fundados em discricionariedade ou por
interesses políticos ou pessoais, bem como instituiu o reconhecimento de competên-
cia para os casos submetidos sob a forma jurídica, mesmo que de interesse político.
Foi a Constituição de 1934 que inaugurou a regra da competência dos tribunais na
elaboração de seus regimentos internos, o que foi mantido na Carta de 1937, e que
implicou em atribuição de atividade legislativa aos tribunais.
A concepção de que a centralização política do Estado, durante a vigência da Carta
de 1937, e a racionalização dos procedimentos implicou num esvaziamento do poder
local e se verifica porque “na medida em que aumenta a eficácia do mecanismo judiciário
e policial dos Estados, mais subordinada ao poder se torna essa magistratura oficiosa” (Leal,
1997: 242). Leal observa que fazia parte do compromisso “coronelista”, o conformis-
mo político que possibilitava a nomeação dos delegados e subdelegados e mesmo a
ligação com a justiça e a promiscuidade dos interesses locais com as razões de decidir
dos órgãos judiciários. Dentre as muitas medidas que se buscou para a centralização
do Estado e esvaziamento dos poderes das unidades federativas e dos chefes locais,
uma é sobremaneira relevante para o funcionamento do Poder Judiciário; trata-se da
uniformização da lei processual, ou seja, a adoção de um Código de Processo Federal,
para todo o país, pondo fim aos regionalismos processuais e suas peculiaridades.
Os Estados continuaram detentores do poder de organização e divisão judiciá-
ria, mas a edição de lei processual passou a ser exclusiva da União. Por organização
se compreende a Constituição dos órgãos judiciários, a enumeração e nomenclatura
dos juízes e tribunais, suas composições e competências, ou seja: a estruturação dos
órgãos judiciários e divisão de funções entre os mesmos.
As ligações dos juízes com os chefes locais podiam diminuir na medida em que
eram ampliadas as garantias do Poder Judiciário. O art. 177 da Constituição de 1937
possibilitava que os membros da magistratura pudessem ser aposentados compulso-
riamente, subtraindo na prática todas as garantias estabelecidas na Constituição.
Tratando das garantias da magistratura nos regimes autoritários, Oliveira Vianna
(Vianna, 1991: 177), em parecer sobre o sentido e alcance do art. 177 da Constituição
de 1937, defendia que os juízes que adotassem posições diferentes das do regime de-
veriam ser aposentados compulsoriamente, porque não lhes era lícito pensar fora dos
parâmetros oficiais (pensamento totalitário), cuja vontade da nação estava encarnada
na vontade do chefe do Estado.
100 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

No entanto, dizia que os juízes que fossem mantidos em atividade não poderiam
ser molestados em sua independência. Salienta que, se os funcionários administrati-
vos estão sujeitos à obediência ao chefe do Estado, os magistrados não podem estar,
sob pena de violação ao princípio da independência dos juízes, indispensável ao exer-
cício de suas funções, mesmo que não se esteja num regime de separação de poderes
(Vianna, 1991: 178). Disse ainda que nem nos regimes totalitários de então estavam
os juízes sujeitos à disciplina e hierarquia administrativa, bem como controlados no
exercício de suas funções, embora não tivessem a independência própria dos regimes
pluralistas, assecuratórios de direitos subjetivos individuais e garantidos pelo sistema
da separação de poderes.
A redação originária do art. 177 da Constituição de 1937, analisada por Oliveira
Vianna, atribuía ao Presidente da República poderes para durante seis meses decretar
tal aposentação. Mas a Lei Constitucional no 2, de 24/05/1938, transformou este prazo
em tempo indeterminado. Assim, os juízes estaduais, uma vez que a justiça federal de
primeira instância havia sido abolida, estavam sujeitos à permanência no cargo por ju-
ízo de conveniência e oportunidade dos governantes estaduais, que podiam igualmen-
te lhes afastar imotivadamente. No entanto, o Decreto Lei no 1.202, de 08/04/1939,
submeteu a aposentadoria dos juízes estaduais, antes de competência exclusiva dos
governantes estaduais, à prévia autorização do Presidente da República.
A necessidade de prévia autorização do Presidente da República para o afasta-
mento dos juízes não significou maior independência do judiciário em relação ao
mando local. Isto porque em sendo os governos estaduais, durante o Estado Novo,
submetidos à nomeação do Presidente da República, não tinham independência para
pronunciar julgamentos que pudessem ir de encontro aos interesses políticos reinan-
tes, fossem do Estado ou dos governantes.
Mas, a irregularidade do funcionamento institucional nem sempre decorreu da
falta de garantias à magistratura. Mesmo quando detentores de independência funcio-
nal, nem sempre os juízes se afastaram dos interesses menos escrupulosos das situa-
ções políticas locais.
As garantias legais nem sempre podem suplantar as fraquezas humanas: transferência
para lugares mais confortáveis, acesso aos graus superiores, colocação de parentes,
gosto do prestígio, eis os principais fatores de predisposição política de muitos juízes.
(Leal, 1997: 243).
A formação dos juízes, associada ao papel desempenhado pela magistratura, na
República Velha, tornava-se cada vez mais incompatível com a nova ordem de 1930
que, impulsionada pelas transformações político-econômicas em curso, ia se estru-
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 101

turando. O resultado eram conflitos entre a situação anterior e a que ganhava nova
forma. Os conflitos eram quase sempre resolvidos com o afastamento de juízes de suas
funções por consideração de “imperiosas razões de ordem pública” ou de “outra natureza
relevante” (Nequete, 2000d: 67). Neste cenário, “Não instituiu, a Constituição de 1934,
ao contrário do que fora de esperar, a Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário”
(Idem, ibidem: 78).
Assim não se depreendeu relevante tensão entre o Poder Executivo e o Judiciá-
rio nos anos 1930-1945. Restabelecida a ordem constitucional pela Constituição de
1934, o judiciário já se encontrava domesticado. Durante o Estado Novo foi esta-
belecido que os crimes cometidos contra a segurança do Estado e a estrutura das
instituições ficariam sujeitos a uma justiça especial, conforme preceituava o art. 172
da Constituição de 1937, regulamentado pela Lei no 88 de 20/12/1937. Mas o Tri-
bunal de Segurança Nacional já se encontrava criado desde 1936 pela Lei no 244, de
11/09/1936, cuja constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal reconhecera em
julgamento proferido em 11/01/1937 ao negar habeas corpus impetrado por João Man-
gabeira (Nequete: 2000d: 85).
Mas bastou que o Executivo começasse a fraquejar para que o judiciário, em ar-
roubo de independência, se expusesse. Assim, em 11/04/1945, “permitiu-se insurgir
– através da concessão de habeas corpus – contra alguma das condenações do Tribunal
de Segurança: sobretudo quando a ditadura já começava a dar mostras de estar próximo o
seu fim” (Nequete, 2000d: 85). O fato foi tratado em editorial do influente Jornal do
Comércio, de 12/04/1945.
A promulgação da Constituição de 1946 restabeleceu a feição do judiciário que
havia sido instituído pela Carta de 1934, sem grandes alterações, salvo quanto à inte-
gração da Justiça do Trabalho na estrutura do Poder Judiciário. Igualmente não restau-
rou a Justiça Federal de primeira instância, embora tenha instituído o Tribunal Federal
de Recursos para apreciação dos recursos nas causas de interesse da União Federal. Se
o desequilíbrio das forças políticas que atuaram no período de 1946 a 1964 era evi-
dente, com reiteradas tentativas de golpes, no âmbito do Poder Judiciário tais tensões
não se verificaram. O Poder Judiciário se manteve numa postura predominantemente
de autonomia e independência. Entretanto, a política não revelava acentuado grau de
judicialização, as relações sociais não se apresentavam judicializadas, nem havia direi-
tos e conflitos sociais a serem dirimidos por ele. Por outro lado, sua autonomia não se
revelava tão intensa a ponto de se apresentar como um “grupo inteiramente fechado”.
O árbitro das disputas políticas eram os militares. Estes se encontravam fortalecidos
com a campanha na Europa, que resultou no vencimento do nazismo e do fascismo.
102 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Tendo em vista a situação dada, o Poder Judiciário atravessou o período 1945 e 1964
sem maiores tensões. Estas somente voltariam a se manifestar, e com intensidade, após
os acontecimentos do 1o de abril de 1964.

2. O JUDICIÁRIO E O GOLPE MILITAR DE 1964: A TRAJETÓRIA PARA A


ACOMODAÇÃO
O golpe militar de 1964 propiciou vários momentos de tensão entre o judiciário
e os chefes militares. Mas os conflitos ocorridos eram debitados, desde os primeiros
momentos que se seguiram ao golpe e pelos que ascenderam com ele, aos perfis psico-
lógicos dos personagens envolvidos, numa nítida tentativa de minimizar a gravidade
do conflito institucional que se instaurara. Por exemplo, Aliomar Baleeiro, deputado
udenista diretamente envolvido nos fatos que culminaram na ilegal declaração de
vacância da presidência da república na sessão do Congresso Nacional, presidida pelo
Deputado Auro de Moura Andrade, do dia 1o de abril de 1964 e que se tornaria mi-
nistro do Supremo Tribunal Federal por força de vaga decorrente do AI-2 editado em
27/10/1965, disse que “Conflitos entre o Executivo e o Judiciário, nos primeiros anos da
Revolução de 1964, creio que não houve” (Baleeiro apud Vale, 1976: 179).
Aliomar Baleeiro suaviza o conflito que se estabelecia entre a “linha dura” das for-
ças armadas, alçadas ao poder por força do golpe de militar de 1964, e as instituições
judiciárias no Brasil. Apesar de político, Baleeiro, nesta e em outras declarações, tenta
subtrair a dimensão política e ideológica das tensões havidas entre instituições e gru-
pos de interesses e as releva a conflitos pessoais ou casualidades.
O AI-2, de 27 de outubro, elevou de onze para dezesseis o número de ministros
do STF, possibilitando ao executivo nomear quatro ministros. Com a edição do AI-5
foram cassados três ministros e dois se aposentaram em repúdio à intervenção no STF.
O número de ministros do STF voltou a onze, mas o governo já tinha assegurado um
judiciário domado na sua cúpula, o que viria a se expressar nas suas bases.
Com a edição do AI-2 foi restabelecida a justiça federal de primeira instância. Seus
membros seriam nomeados pela Presidência da República. Não se cogitou de realiza-
ção de concurso para provimento dos cargos.
Mesmo com a promulgação da Constituição de 1967, em 24 de janeiro daquele
ano, o Presidente da República insistia no exercício do poder de nomear juízes fede-
rais, para julgar causas de interesse da União, sem concurso público, tal como o fazia
no período dito discricionário até aquela promulgação, sobretudo sob os auspícios
do AI-2, de 1965. Tais insistências em nomear juízes federais, sem concurso, merece-
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 103

ram estudo crítico de Victor Nunes Leal alusivo ao fim dos poderes do Presidente da
República para tal, ante a edição da Constituição promulgada que inovava a ordem
constitucional e não recepcionava aquele diploma da ditadura como legal.
Em 13/12/1968 é editado o AI-5, suspendendo todas as garantias ainda rema-
nescentes e possibilidade de pronunciamentos judiciais. Em 16/01/1969 são aposen-
tados compulsoriamente os ministros Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro
Lins e Silva. O AI-6, de 01/02/1969, retornou os números de ministros do STF para
onze e dispôs sobre a possibilidade de civis serem julgados pelos tribunais militares.
Em 17/10/1969 é outorgada, pelos três Ministros militares, a emenda Constitucional
no 1/1969 que deu nova e integral redação à Constituição. “Desde então, sobretudo com
a edição dos Atos nos 5 e 6, cessaram os conflitos, e o Poder Executivo-Revolucionário passou
a ter no Supremo um órgão administrativamente saudável, tecnicamente ágil (...), mas poli-
ticamente morto” (Vale, 1976: 166).
Domado ou cooptado,2 atravessou o judiciário os anos de chumbo, notadamente,
de 1969 a 1974, quando em 1974 o Ministro Eloy da Rocha, empossado em uma das
vagas decorrentes do AI-2, proferiu diante do Presidente da República Ernesto Geisel
discurso no qual dizia “da impossibilidade da vida judiciária pelo excesso de processos, e
de outras causas, acarretando a crise do judiciário” (Nequete, 1975: 103). O General-
Presidente encarregou-se de produzir estudo de tal crise e formulação de soluções.
Em abril de 1977, o Congresso Nacional foi fechado pelo General-Presidente da
República a pretexto de se decretar a Reforma do Judiciário, o que o fez através da
Emenda Constitucional no 7, de 13 de abril daquele ano. Hugo de Abreu, general
Chefe do Gabinete Militar, disse que “Na reunião do Conselho de Segurança Nacional,
então convocado para dar parecer sobre a decretação do recesso do Congresso, o Presidente
justificou a medida com a necessidade de aprovação da Reforma do Judiciário” (Abreu,
1979: 70).
A Emenda Constitucional no 7 estabeleceu a avocatória, possibilitando ao STF
dispor em seu regimento sobre a avocação de causas processadas perante quaisquer
juízos ou tribunais. A avocatória podia ser exercitada quando houvesse imediato perigo
de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, o que não tardou
em ser incluído no regimento interno daquela Corte e nele permaneceu3 até não mais
ser recepcionado pela Constituição de 1988. Igualmente impôs a edição de uma Lei

2 Salete Maccalóz aĮrma que a maior parte da magistratura, principalmente dos Tribunais Superiores
e Tribunais de JusƟça, logo se aliou ao regime, como estreitos colaboradores (Ver: Maccalóz, Salete,
2002: 13).
3 Ver art. 254, III do RISTF (Brasil, legislação, RISTF).
104 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), o que veio a ser feito pela edição da Lei
Complementar no 35/1979,4 que se mantém quase integralmente em vigor, com exce-
ção de poucas alterações, sobretudo pela LC no 37/1979. A Loman dispôs rigidamente
sobre a substituição nos Tribunais, o que jamais foi implementado, numa flagrante
ilegalidade pelos tribunais. Impôs a garantia de vitaliciedade dos juízes de primeira
instância somente após o segundo ano de exercício da judicatura e determinou a cria-
ção de órgãos especiais nos Tribunais de Justiça com mais de 25 desembargadores,
com atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno.
Se a justiça de primeira instância, ou magistratura de carreira, se revela indepen-
dente e profissional, nos tribunais locais se evidencia grande teor de politização ditada
pelas relações com os interesses locais. Os tribunais regionais, sobretudo os estaduais,
são expressão da concentração do poder local. Neste sentido o Órgão Especial, de
criação pela EC no 07/1977, outorgada pelo “Pacote de Abril”, é o extrato da concen-
tração do poder no tribunal local. É efetivamente o órgão dos tribunais estaduais e
regionais que detém o poder no âmbito da respectiva justiça. Ao Órgão Especial dos
tribunais compete decidir sobre promoções, remoções e julgamento dos juízes a eles
vinculados.
Estas foram as linhas mestras resultantes do “Pacote de Abril” (EC no 07/1977):
Avocatória, instituição de Órgão Especial nos Tribunais de Justiça e vitaliciamento dos
juízes de primeira instância somente após o exercício por dois anos.
A promulgação da Constituição de 1988 não alterou o formato deixado pelo “Pa-
cote de Abril”. Na Constituinte de 1987-1988, prevaleceu a visão da cúpula do Poder
Judiciário quanto ao seu modo de organização e funcionamento, tendo sido retirado
do STF tão somente a possibilidade de avocar causas ainda submetidas à apreciação
pelas instâncias inferiores. A cúpula de então era aquela constituída durante os go-
vernos militares, sendo o Presidente do STF, que presidira a instalação da Assembleia
Nacional Constituinte, Ministro José Carlos Moreira Alves, tendo sido Procurador-
Geral da República no período de 24/04/1972 a 24/04/1975 e nomeado para o STF
pelo General-Presidente Ernesto Geisel, em 18/06/1975.5
Conforme observamos inicialmente, o propósito das presentes considerações foi
estudar/investigar o grau de discricionariedade e arbítrio das decisões judiciais, bem
como as relações que possibilitam a reprodução dos grupos dominantes ou elite do
Poder Judiciário. Ante a ampliação da competência do Poder Judiciário, que nos re-

4 A Loman (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), LC no 35/1979, ainda está em vigor.


5 Informação obƟda no site hƩp://www.sƞ.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=sƞ&id=10
em 03/01/2010 às 22:35h.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 105

mete ao controle de constitucionalidade das leis e com a possibilidade de declaração


de sua invalidade por incompatibilidade com a Constituição, nos remete ao “case
Marbury versus Madison”, e se estende ao poder normativo dos tribunais, à autonomia
para se autogerirem administrativa e financeiramente, com alocação de recursos e
tomadas de importantes decisões administrativas, nem sempre sujeitas a controle ou,
por vezes, sujeitas a controle pelas próprias autoridades exercentes de tais poderes ou,
ainda, com controle por autoridades a elas sujeitas.
Ao lado desta ampliação, operada no Brasil ao longo do século XX, temos a cen-
tralização política e os mecanismos disciplinares e coercitivos, controladores da ma-
gistratura de primeira instância, instituídos pelo “pacote de abril” em 1977 e mantidos
pela Constituição de 1988.
A compreensão destes processos demanda a compreensão da judicialização da po-
lítica, a judicialização das relações sociais, a definição do papel do judiciário no nosso
sistema, para o que é importante a compreensão dos mecanismos de ingresso nos
cargos nos tribunais e ascensão funcional por promoção dos magistrados de 1o grau.

3. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS


Foi com o fim do ciclo dos governos militares (1964-1985), a gradual volta ao
Estado de Direito e, mormente, a partir da promulgação e edição da Constituição de
1988 que o Judiciário adquiriu maior visibilidade social enquanto Poder da Repúbli-
ca. Desde esta ocasião, o Judiciário – por seu papel de instância decisória de demandas
de natureza política6 – vem sendo citado com frequência nos noticiários da mídia.
Salete Maccalóz (2002) salienta que anteriormente ao golpe militar de 1964 os juízes
não tinham visibilidade nos meios de comunicação de massa e estabelece um momen-
to em que um único juiz tinha visibilidade, mas ainda não era o judiciário.
Todavia, a mídia e a sociedade descobriram o judiciário, não só como mediador
na solução de conflito de interesses, mas igualmente como objeto de notícia e de es-
peculação ou ainda pelas qualidades que identificam seus integrantes como pessoas
capazes dos mesmos gostos e preferências das demais.

6 Dentre os muitos casos de natureza políƟca que levaram a sociedade à busca do Poder Judiciário
para liƟgar contra os poderes consƟtuídos encontram-se os planos econômicos sucessivamente edi-
tados a parƟr de meados dos anos 1980 e até o anos 1990, dentre os quais o “Plano Collor”, que
consisƟa de um pacote econômico que bloqueou por 18 meses os saldos em contas-correntes e
aplicações Įnanceiras, tabelou preços e pré-Įxou salários. InsƟtuído pela Medida Provisória no 168,
de 15/03/1990, com vigência a parƟr do dia seguinte, foi converƟda na Lei no 8.024, de 12/04/1990,
e teve sua duvidosa consƟtucionalidade manƟda pelos tribunais superiores.
106 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Na nova realidade posta em curso nos dois últimos decênios do século XX, a
judicialização da política passou a ser acontecimento notório e, por essa razão, cada
vez mais estudado pelas ciências sociais7 (Castro: 1997). Necessário ainda acrescer, no
que tange especificamente à Ciência Política, que entre os poderes do Estado, no Bra-
sil, o que tem sido menos visitado por profissionais desta área é o Poder Judiciário.8
Tal questão se torna evidente com base em consulta à literatura especializada. Inclu-
sive, julgamos correto considerar que muitos dos trabalhos sobre o Poder Judiciário
que foram realizados por cientistas políticos melhor se enquadram como trabalhos no
campo da sociologia,9 uma vez que mais voltados para o estudo das relações sociais
que para relações de poder, propriamente ditas.
No caso, importante levar em conta que o Judiciário, no Brasil, a exemplo de pou-
cos países no mundo, dentre os quais os Estados Unidos, conforme registra Lincoln
Magalhães da Rocha (Rocha, 1990), é um Poder e, como tal, deve ser objeto da análi-
se. Não basta estudar o Judiciário sob prisma sociológico ou jurídico, mas é necessário
que a Ciência Política o estude enquanto Poder, atenta às suas peculiaridades.
No exercício de funções governamentais, nos Estados ocidentais contemporâneos,
os sistemas de governo são modos de relação entre o Poder Legislativo e o Poder Exe-
cutivo. O modo como se estabelece este relacionamento, seja com a preponderância
de maior independência entre eles ou maior colaboração, ou a combinação de ambos
numa assembleia, propicia a formação dos sistemas básicos de governos legítimos,
quais sejam, presidencialismo, parlamentarismo ou convenção (Silva, 1991). E o pre-
sidencialismo com o sistema de separação de poderes, na forma como foi concebido
originalmente nos Estados Unidos, atribuiu dimensão política ao judiciário, quando
lhe incumbiu de aplicar as leis, com precedência das hierarquicamente superiores.

7 Castro diz que: “O funcionamento das cortes judiciais e seu papel na democracia têm sido pouco
estudados pela Ciência PolíƟca brasileira”.
8 Obra publicada em 1997 de autoria de José Ribas Vieira, Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca e
Eliane Botelho Junqueira, e que publicizou pesquisa orientada pelos dois primeiros, trouxe refe-
rência a esta busca de conhecimento do Poder Judiciário, sobretudo a parƟr dos anos 1990. “Os
anos 1990 vêm sendo marcados por esforço posiƟvo de desenvolvimento de invesƟgações cienơĮcas
sobre o Poder Judiciário no Brasil, principalmente através das pesquisas realizadas pelo InsƟtuto de
Estudos da Religião (ISER), pelo InsƟtuto Direito e Sociedade (IDES), pelo InsƟtuto de Estudos Econô-
micos e PolíƟcos de São Paulo (IDESP) e pelo InsƟtuto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro
(IUPERJ) que contribuíram para um melhor conhecimento do Judiciário e de seus atores” (Junqueira
et alii, 1997: 15).
9 A doutora em Sociologia, Gisele Silva Araújo, em arƟgo apresentado no VIII Congresso Luso-Afro-
Brasileiro de Ciências Sociais, diz que “Os fenômenos da juridiĮcação das relações sociais e a judi-
cialização da políƟca têm sido objeto frequente das Ciências Sociais dos úlƟmos anos”.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 107

Comumente, quando algum estudioso evoca os países europeus para tratar do


“princípio da divisão de poderes de Montesquieu”10 tem como paradigma modelos
parlamentares nos quais a independência e a autonomia dos poderes não se revelam
com nitidez. Se tal inexistência de limites nítidos entre a atividade executiva e parla-
mentar dos estados europeus não são percebidas, com muito mais razão também não
são as atividades judiciais. Entretanto, a questão tem ampla visibilidade no Brasil. Em
estudos recentes, o Judiciário aparece configurado, em sua atuação, como um dos
poderes do Estado. Vale observar que a concepção de Montesquieu foi elaborada em
plena vigência do absolutismo e postula a proteção de liberdades individuais contra os
abusos do governo, correspondendo a uma atuação estatal voltada para a consecução
de ideais liberais. Assim, a tripartição dos poderes, concebida por Montesquieu, visava
preservar os princípios da segurança jurídica e da unidade na aplicação do direito,
limitando a atuação judicial.
O modelo adotado no Brasil é o modelo norte-americano do Estado constitucio-
nal com a separação dos poderes, o que propicia a verificação de compatibilidade
da lei e dos atos normativos, editados pelo Poder Legislativo, a que se dá o nome de
controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Observe-se ainda que, para o autor
de O Espírito das Leis,11 o Poder Judiciário não passava de um mero executor de leis.
Ao tempo que concebera o seu tipo de Estado, Montesquieu não previa uma
atuação estatal voltada a garantir o bem-estar dos cidadãos e muito menos a figura de
um Estado prestador de serviços públicos, assim definidos de acordo com as suas leis.
Na moldura clássica da tripartição dos poderes o Estado não estava concebido como
orientador de transformações sociais, que ficaram a cargo da autocomposição da so-
ciedade. Este modelo, em termos econômicos, se afigurava garantidor da efetivação do
sistema de livres trocas e livre mercado. Contudo, o papel do Judiciário e dos juízes no
nosso sistema pouco se refere ao que fora concebido por Montesquieu, seja em razão
da adoção do modelo que construímos seja pelas transformações sociais ocorridas no
século XIX e XX, fenômenos que alteraram qualitativamente o papel do Estado e de
suas instituições.
Assim, a concepção de separação de poderes consagrada por Montesquieu já não
pode ser evocada para explicar a separação de poderes que vivenciamos na atualidade.
Isto porque as transformações políticas e sociais acabaram por alterar profundamente

10 Montesquieu, Ɵdo como fundador da concepção da separação dos poderes em O Espírito das Leis,
reduzia o Poder Judiciário a um poder neutro ou “na boca da lei”, sem lhe reservar o poder de des-
consƟtuir atos do legislaƟvo.
11 Montesquieu, 1993: 179.
108 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

as estruturas do Estado, atribuindo-lhe não só a defesa da liberdade individual, como


concebida no Estado Moderno, mas a realização do Estado como um promotor ativo
de mudanças sociais. O “Estado do Bem-estar Social”,12 que veio a baila após a Segun-
da Guerra Mundial (1939-1945), embora remonte à Constituição Alemã de Weimar
e tenha sido adotado entre nós pela Constituição de 1934, acabou representando um
momento significativo da absorção do conceito de Justiça pelo Direito. Desse modo,
o direito passa a não mais configurar mera técnica de controle social, mas sim instru-
mento válido de consecução de justiça.
Os ideais de justiça social e justiça distributiva pelo Direito resultam na expansão
da atividade estatal a fim de promovê-los e na intervenção no domínio econômico e
na propriedade privada com o fim de garantir aos cidadãos uma justa parte da riqueza
socialmente produzida, através de serviços estatais. Diversamente no Estado liberal,
a intervenção do Estado na propriedade privada somente se poderia fazer mediante
modalidade sancionatória para punir pelo desatendimento a um comando do Estado,
por meio de multas ou outros meios punitivos.
Araújo (2004: 1) afirma que a explosão legal que se realçou nas últimas décadas
é decorrente do Estado do Bem-Estar Social que teria lançado mão do Direito para
instrumentalizar as políticas sociais. O Estado do Bem-Estar Social Contemporâneo de
Direito transforma em norma jurídica suas decisões políticas e essas normas são pro-
jetivas, portanto voltadas para o futuro, mergulhando o Direito no campo da incerteza
e da circunstancialidade. O Poder Judiciário passa então a ser incitado a decidir sobre
matérias com as quais não teria contato, se restrito à concepção tradicional de sepa-
ração dos poderes. A judicialização leva, em suma, o judiciário a ter uma atuação in-
terpretativa do texto legal, legislando implicitamente, mas positivamente, ao aplicá-lo.
Na nova situação dada, o processo de interpretação de qualquer texto legal passa
a ser atividade voltada para o futuro. Portanto, projetiva, assumindo o juiz, em suas
decisões, o papel político de concretizar programas constitucionais ou normas pro-
gramaticamente dispostas na Constituição e de implementação atribuída ao legislador
ou ao administrador. Acresça-se a isto, a extensão de textos constitucionais como o
da Carta de 1988 que chegou a um nível de especificidade jamais visto em quaisquer
das nossas constituições anteriores, sobretudo no elenco dos direitos sociais e no bali-
zamento da atuação socioeconômica dos agentes públicos, conferindo ao Poder Judi-

12 O Welfare state ou Estado do Bem-estar Social é o produto dos movimentos operários, de uma crise
do liberalismo e de um pacto social-democrata, ocorridos no inicio do século XX. As prestações es-
tatais do Estado do Bem-estar Social se reŇetem por um lado em leis que sustentam o capitalismo
organizado pelo Estado ante a crise econômica do Estado liberal e por outro lado a assunção de
papéis ante o reequilíbrio jurídico das desigualdades sociais.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 109

ciário competência para julgar, segundo os preceitos constitucionais de justiça social,


razoabilidade e oportunidade da atuação governamental.
No citado parecer sobre o art. 177 da Carta de 1937, Oliveira Vianna (1991: 150)
já propunha uma interpretação construtiva no âmbito do Direito Público Constitucio-
nal e Administrativo, com critérios mais largos que aqueles utilizados pelo Direito Pri-
vado. Ruy Barbosa se empenhava em se fazer compreender na aplicação dos institutos
e princípios que haviam sido adotados no Brasil, com a Constituição de 1891. Neste
sentido, Ruy não pugnava pela ampliação do poder interpretativo do Direito pelos
juízes, mas apenas lhes tentava fazer ver que os paradigmas jurídicos haviam sido
alterados com a Constituição Republicana. Diversamente, Oliveira Vianna propunha
método interpretativo do Direito Público construtivo, o que se opunha ao limitado
método de verificação do sentido e alcance da lei, notadamente de seu contemporâneo
Carlos Maximiliano.13
O Judiciário, no sistema da separação dos poderes instituído nos EUA, tivera a
previsão de legislador negativo com capacidade de afastar a aplicação da lei e aplicar
a Constituição que com ela se incompatibilizava porque “a Constituição deve prevalecer
sobre a lei ordinária, a intenção do povo sobre a de seus agentes” (Hamilton, 2005: 472).
Mas, com o advento do Estado do Bem-estar Social, o Judiciário assumiu o papel de
legislador implícito, instituindo políticas públicas, em substituição ao papel do Legis-
lativo e implementando-as em substituição ao do Executivo.
Assim, as normas programáticas dispostas na Constituição passaram a ser postu-
ladas no tempo das demandas sociais e não mais no tempo dos gestores das decisões
políticas. Isto decorre do fato de que o tempo das demandas é diferente do tempo da
implementação das políticas. O Judiciário, que fazia controle de legalidade dos atos
do poder público, é demandado para o controle da conveniência e oportunidade do
atuar do Estado, substituindo por vezes o pronunciamento que previamente cabia aos
gestores das políticas públicas.
Neste contexto, torna-se necessário pensar e repensar o aflorar da judicializa-
ção da política e, em consequência, os novos papéis que, no Estado Constitucional
e Federativo, os Tribunais e os órgãos do Poder Judiciário vêm exercendo. Certos

13 Carlos Maximiliano foi Ministro da JusƟça do Presidente Wenceslau Brás e no Governo Vargas
foi Consultor Jurídico do Ministério da JusƟça, Consultor-Geral da República; a parƟr de 1934, foi
Procurador-Geral da República e, em 1936, foi indicado Ministro do STF. Pela Carta de 1937, que
reduziu a idade limite para permanência no STF para 68 anos, foi aposentado; é autor do clássico
HermenêuƟca e Aplicação do Direito que, desde a primeira edição em 1924 até hoje, já mereceu 19
edições e cerca de 25 Ɵragens.
110 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

conceitos e noções estruturados pelas ciências sociais possibilitam tal repensar. Entre
outros, modernidade, racionalidade, clã e cordialidade. Tais categorias do pensamento
podem propiciar, por exemplo, melhor compreensão dos processos de recrutamento
dos membros do Poder Judiciário. No caso porque os mecanismos de recrutamento e
ascensão aos postos de direção dos Tribunais podem estar relacionados à expansão das
atribuições e uma cada vez maior independência do Poder Judiciário.
O contato do Direito com a Política é permanente, considerando que é a expressão
das forças capazes de ditá-lo e executá-lo. No Brasil, o judiciário não só é encarregado
de, com exclusividade, aplicar o Direito,14 mas é, também, um Poder que estabelece
a diferença entre os distintos papéis desempenhados pelo Judiciário em nossa organi-
zação estatal, pois “No exercício de suas funções, o Judiciário, segundo prescreve a Consti-
tuição brasileira, tem duas faces: uma, é poder do Estado; outra, de prestador de serviços”
(Sadek, 2002: 413).
A “judicialização da política”, no Brasil, é um principio que não afasta da aprecia-
ção do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.15 Tal princípio não estava
contido na Constituição de 1891, mas Ruy Barbosa (1928: 284; 2004: 105) dizia que
nenhum caso poderia ser excluído da apreciação do Poder Judiciário no que se rela-
cionasse com a sua legalidade ou quando praticado de acordo com a lei, mas em con-
trariedade à Constituição. A Constituição de 1937 trazia dispositivo expresso vedando
ao Judiciário analisar casos políticos.16 Igualmente verificamos fenômeno distinto que
é a “judicialização das relações sociais”, onde o judiciário tem sido cada vez mais colo-
cado como árbitro das relações que se travam no seio da sociedade. Em artigo sobre a
participação através do Direito e judicialização da política, Araújo (prelo) afirma que
a judicialização das relações sociais é fenômeno distinto da judicialização da política.
Mas, o pronunciamento judicial, em matérias políticas, se norteia pelos limites
impostos pela Constituição e pelas leis. Não cabe juízo político de conveniência ou
oportunidade no pronunciamento, mesmo que a “ideia de justo” do julgador não
corresponda à “ideia de justo” do legislador. Todavia, os conceitos principiológicos
contidos nos dispositivos constitucionais, por suas indeterminações, propiciam que
os julgadores se fundamentem na ética desejável ante os preceitos ou na equidade,

14 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5o, XXXV da
ConsƟtuição da República).
15 ConsƟtuição de 1988: art. 5o, XXXV, EC/01 1969: art. 153, § 4o (exceção art. 181), ConsƟtuição de
1967: art. 150, § 4o (exceção art. 173), ConsƟtuição de 1946: art. 141, § 4o.
16 ConsƟtuição de 1937, art. 94: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente
políƟcas”.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 111

embora não estejam autorizados a julgar por equidade.17 Apesar disto, o “senso de
justiça” e o “bom senso” têm levado a decisões fundadas em suposta equidade, o que
implica em usurpação da função legislativa.18
No sistema brasileiro, o direito é legislado, teoricamente, sob parâmetro racio-
nal, e a formação de “ideia de justo”, fora dos parâmetros fixados institucionalmente,
pode ser tida como expressão do arbítrio ou caprichos do julgador. Tal postura pode
implicar em “politização da justiça”, favorecimento, autoritarismo ou cordialidade,
procedimentos típicos das sociedades tradicionais.
Ferreira Filho (1995: 1) comenta que “a judicialização da política... tende a trazer a
politização da justiça” e “antevê a politização da justiça, como consequência próxima dessa
judicialização...”. Segundo ele, pela judicialização da política é “largamente responsável
a Constituição de 1988”, mas à retração do Welfare state no final do século XX não
correspondeu uma retração do Direito e do Poder Judiciário. Ao contrário, na crise do
Estado do Bem-estar Social, que atinge o seu clímax após a queda do Muro de Berlim
e a desintegração da União Soviética, o Direito e o Poder Judiciário passaram a ser
demandados como novas forças no jogo político na garantia de direitos individuais e
sociais exigíveis, bem como na conquista de novos direitos e ampliação do sentido e
alcance de políticas em vias de instituição ou implementação.

4. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: APROPRIAÇÕES, USOS E CONCEITOS


O termo “judicialização da política” tem sido apropriado e usado para designar
fenômenos diversos e em distintas áreas do saber, dentre outras: o Direito, a Antropo-
logia, a Sociologia e a Ciência Política. Trata-se de uma autêntica “miscelânea” onde o
que parece ser comum é a amplitude do significado conceitual que a expressão ganha
em cada uma destas áreas do conhecimento, bem como a divergência de sua essência
entre as mesmas.
O processo de judicialização da política e das relações sociais, fenômeno tipica-
mente ocidental, pode ser entendido como produto de três momentos distintos: sua
origem nos Estados Unidos, com os federalistas (século XVIII); sua revitalização na
Europa do pós-guerra, principalmente através de Hans Kelsen; e na sua incorporação

17 Dispõe o art. 127 do Código de Processo Civil que “O juiz só decidirá por equidade os casos previstos
em lei”.
18 O julgamento fora dos parâmetros determinados pelo legislador implica em usurpação da função
legislaƟva, cf. Locke, 1998: 560.
112 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

nas Constituições das novas democracias.19 Cada processo, à sua maneira, obedeceu
a uma lógica e parâmetros para a atuação do Poder Judiciário no cenário político. De
uma forma ou de outra, o que ficou patente foi a capacidade de veto, pelo Judiciário,
de intervir em políticas públicas e alterar, em alguns casos, o status quo vigente.
A capacidade do Judiciário de controlar as ações no mundo político tem sido in-
terpretada, por alguns,20 como tensão da política e, por outros (Sadeck, 2002), como
dado elementar das democracias contemporâneas.
Como responsáveis pela expansão do Poder Judiciário no Brasil podemos iden-
tificar diversos fatores, entre os quais: (a) a Lei no 7.347/1985, que instituiu a ação
civil pública; (b) a Lei no 7.244/1984, que instituiu os Juizados de Pequenas Cau-
sas, para questões de pequeno valor econômico e pequena complexidade; (c) a Lei
no 8.078/1990, posteriormente revogada pela Lei no 9.099/1995 e que instituiu os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais; (d) a Lei no 8.078/1990, que instituiu o Códi-
go de Proteção do Consumidor, aumentando o tempo para reclamações dos defeitos
dos produtos ou serviços e instituiu a possibilidade de inversão do ônus da prova ao
fornecedor; (e) a Lei no 8.069/1990 que criou o Estatuto da Criança e do Adolescente,
um conjunto de direitos para crianças e adolescentes; (f) a edição de leis de efeitos
concretos sobre direitos e garantias (sobretudo as resultantes de planos econômicos);
(g) a atribuição de maiores garantias aos magistrados (após os anos em que ocorreram
cassações e aposentadorias compulsórias durante a vigência do AI-5); (h) a transição
política realizada após os governos militares; (i) a urbanização ocorrida no Brasil nos
últimos 60 anos, quando a população rural, que era superior à urbana, reduziu e a
urbana multiplicou-se por mais de 10; (j) e a instituição da reparabilidade do dano
moral,21 a partir da Constituição de 1988.
Os fatores arrolados ajudam a compreender porque, nos dias atuais, se dá uma
presença frequente do Poder Judiciário na arbitragem de conflitos que têm na base
fenômenos de natureza política, lato senso. Além disto, não se pode desprezar o au-
mento da demanda pelo Poder Judiciário em razão do processo de urbanização pelo

19 Maria Tereza Sadek aĮrma que o desenvolvimento dos Estados DemocráƟcos e suas políƟcas de
bem-estar social forçaram mudanças na engenharia insƟtucional e a transformação do Judiciário em
um poder aƟvo (Sadek, 2002: 413).
20 Luiz Werneck Vianna aponta uma inevitável tendência ao estabelecimento de uma linha de tensão
nas relações entre o Judiciário, de um lado, e o ExecuƟvo e o LegislaƟvo, de outro (Vianna, 1999:
10).
21 Dano moral é dano de ordem imaterial, consistente num transtorno psíquico ou emocional indevi-
do; numa perturbação ao sossego, tranquilidade ou sensação de bem-estar. Com a ConsƟtuição de
1988 o dano moral passou a ser inquesƟonavelmente indenizável, o que gerou o que se chama de
“indústria do dano moral”.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 113

qual o país passou nos últimos 60 anos, a exemplo do que ocorre na busca por outros
serviços prestados pelo Estado, dentre os quais: o serviço de saúde pública e matrícula
na rede pública de ensino, demanda por educação em geral, os serviços de ilumina-
ção e telefonia, as relações de crédito e outros serviços considerados essenciais numa
sociedade urbana. Ao lado disto há também a explicação da expansão da atividade do
Poder Judiciário a processos de mudança social e institucional, resultante da interação
entre os diversos agentes judiciais, políticos e sociais, ou ainda pela possibilidade de
obtenção de vantagens em consequência das deficiências do aparelho judicial.
Decorrente do maior número de feitos ajuizados e processados nos órgãos do
Poder Judiciário no Brasil, o que tem caracterizado um acúmulo de processos em jul-
gamento ou pendentes dele, bem como da maior possibilidade do exercício do poder
jurisdicional (seja pela possibilidade jurídica dos pedidos, ante a criação de novos
direitos, seja pela maior garantia aos julgadores), as instituições judiciais brasileiras
ganharam maior visibilidade na mídia, o que tem ensejado um grande debate sobre
o seu papel.
Esta maior visibilidade social e exposição na mídia do Poder Judiciário tem pro-
porcionado discussão sobre o seu papel como poder do Estado. Despertou também o
interesse de pesquisadores de diferentes áreas do conhecimento. Para o cientista polí-
tico Luiz Werneck Vianna, a judicialização da política “está na descoberta, por parte da
sociedade civil, da obra do legislador constituinte de 1988, e não nos aparelhos institucionais
do Poder Judiciário” (Vianna, 1999: 43).
Neste sentido, é possível falar-se que a judicialização está na descoberta do judi-
ciário como capaz de mediar a solução de determinados conflitos e não nos aparelhos
legais de existência anterior ou posterior à edição da Carta de 1988.
No âmbito das ciências sociais, sobretudo a partir da última década do século
passado, diversos trabalhos22 têm sido realizados tendo como tema as relações entre
as instituições judiciais e as instituições políticas, o que propiciou que termos como
“judicialização da política”, “politização da justiça” e “judicialização das relações so-
ciais” passassem a fazer parte do universo vocabular dos juristas e cientistas sociais.
A expansão do Poder Judiciário não se caracteriza necessariamente pelo que se
denomina judicialização da política, traduzido na sua capacidade de arbitrar con-

22 Vale ressaltar o trabalho de Marcus Faro de Castro, 1997: 147, para quem “o funcionamento das
cortes judiciais e seu papel na democracia têm sido pouco estudado pela Ciência PolíƟca brasileira”,
ao contrário do que aĮrma Gisele Silva Araújo, (Op. cit.: 1), para quem a judicialização da políƟca
tem sido objeto frequente de estudos pelas Ciências Sociais.
114 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

flitos que tenham por fundamento relações políticas, assim como não possibilita a
compreensão de tais conflitos, pois expressa conceito distinto do termo em análise.
A análise da expansão do Poder Judiciário precisa ser tomada paralelamente aos
conceitos onde se possa atribuir a judicialização da política. Isto porque judicialização
da política acaba por ser “conceito pouco preciso, mas de rápida aceitação pública” (Maciel
e Koerner, 2002), o que pode ser inadequado para compreensão das relações entre o
judiciário e a política na democracia brasileira ou, ainda, entre o judiciário e os demais
atores sociais. De qualquer forma, é importante ressaltar a imprecisão do conceito de
judicialização da política, apropriado e usado em diferentes contextos.
A judicialização das relações sociais, é expressão da crise do poder tradicional e
dos seus mecanismos de composição dos conflitos de interesse e propicia a expansão
do Poder Judiciário, ante sua descoberta como agente intermediador na solução de
conflitos para os quais antes não era chamado. Tal fato se relaciona com a desregula-
mentação do Estado, no seu papel de formulador e implementador de políticas públi-
cas, aliado à urbanização verificada na sociedade brasileira nos últimos 60 anos. Esta
questão mais ainda se evidencia no momento presente, com as reformas neoliberais e
a internacionalização do capital e é neste sentido que observa um estudioso das mí-
dias globais: “No reinado neoliberal, ocorre um processo brutal de desregulamentação, de
depreciação do papel do Estado como âmbito de representação pública, de esvaziamento da
sociedade civil e enfraquecimento dos laços comunitários” (Moraes, 2004: 193).
Débora Alves Maciel e Andrei Koerner (Maciel e Koerner, 2002), em estudo sobre
o termo judicialização da política, salientam que:
a expressão passou a compor o repertório da ciência social e do direito a partir
do projeto de C.N. Tate e T. Vallinder (1996), em que foram formuladas linhas
de análise comuns para a pesquisa empírica comparada do Poder Judiciário em
diferentes países.
No sentido acima considerado, os termos judicialização da política ou politização
da justiça seriam análogos e expressariam na verdade a expansão do Poder Judiciário e
de sua capacidade de proferir julgamentos, envolvendo matérias de natureza política e
somente cabíveis nas democracias, onde os juízes gozam de algumas garantias capazes
de lhes propiciar o pronunciamento sobre causas políticas, acolhendo ou rejeitando a
pretensão das partes. Desta forma, somente onde mecanismos de proteção aos direi-
tos foram editados, possibilitando ações coletivas ou defesa das minorias, bem como
atribuição de garantias aos magistrados, teria sentido falar-se em expansão do poder
judicial.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 115

Assim, judicializar a política, segundo Tate e Vallinder (Tate e Vallinder, apud Ma-
ciel e Koerner: 2002), “é valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de
disputas e demandas nas arenas políticas”, seja através da ampliação das áreas de atuação
dos tribunais mediante a revisão judicial, ou seja, controle de compatibilidade com a
constituição das leis, ou atos normativos editados no âmbito da atividade legislativa,
pela via de declaração de inconstitucionalidade direta ou incidental, ou ainda pela
verificação da legalidade dos atos do executivo. Outro sentido de judicialização da
política indicado seria a adoção no legislativo de mecanismo próprios da atividade
judicial, como os julgamentos por crimes de responsabilidade que se processam pe-
rante o Senado Federal (Brasil: 2004),23 cujo procedimento está delineado na Lei de
Responsabilidade (Brasil, 2004),24 ou ainda pela constituição de Comissões Parlamen-
tares de Inquérito, com poderes próprios das autoridades judiciais.
Diz a Constituição (Brasil: 2004) que compete privativamente ao Senado Federal
processar e julgar25 o presidente e vice-presidente da República, nos crimes de res-
ponsabilidade e os ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles, bem como os ministros do Supremo Tribunal Federal, o procurador-geral
da República e o advogado-geral da União, também nos crimes de responsabilidade.
Por outro lado, diz a Constituição (Brasil: 2004) que as comissões parlamentares de
inquérito26 terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas do Congresso Nacional, cuja
conclusão deve ser encaminhada ao Ministério Público para que promova a responsa-
bilização civil ou penal das pessoas implicadas nos fatos apurados.
Ao dispor sobre poderes de investigação próprios das autoridades judiciais refe-
re-se a Constituição aos poderes próprios das instituições judiciais, dentre as quais a
possibilidade de expedir intimações, convocações, quebra de sigilos bancário e telefô-
nico etc. Enfim, praticar todos os atos que somente por determinação judicial pode-
riam ser praticados. Neste sentido, o que temos é o legislativo promovendo atividade
executiva, com poderes típicos do judiciário, porque as instituições judiciais no Brasil
não desenvolvem atividade investigatória. Estas são desempenhadas pelos órgãos da
polícia judiciária (que é órgão do executivo) e pelo Ministério Público (que apesar
da autonomia que lhe compete em nosso sistema é órgão que desempenha atividade
executiva).

23 Art. 52, I e II.


24 Lei no 1079/1950, publicada no DOU de 12/04/1950 e disponível no site da Presidência da República
em 14/11/2005, às 02h30. hƩps://www.planalto.gov.br.
25 Art. 52, I e II.
26 Art. 58, § 3o.
116 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Embora tratadas como expressões correlatas, a judicialização da política e a poli-


tização da justiça exprimem conceitos distintos. Esta expressa o fenômeno pelo qual
o judiciário se vale de métodos típicos das disputas e demandas das arenas políticas
para resolução dos conflitos que lhe sejam submetidos, ainda que o jurisdicionado
espere sejam apreciados com os métodos próprios dos meios judiciais, qual seja, em
submissão à legalidade e não aos juízos de conveniência e oportunidade que orientam
as ações dos atores políticos. Segundo Maciel e Koerner (2002):
se na ideia da política judicializada estão em evidência modelos diferenciais de
decisão, a noção de politização da justiça destaca os valores e preferências políti-
cas dos atores judiciais como condição e efeito da expansão do poder das Cortes.
Neste sentido, a politização da justiça pode, numa sociedade cordial,27 implicar na
pessoalização da jurisdição.
O termo judicialização da política passou a ser largamente utilizado no final do
século XX, embora seu emprego venha se dando em diversos sentidos, por vezes con-
trários. Não raro foi apropriado e empregado com sentido muito genérico. Entretanto,
foi apropriado para análise das transformações ocorridas nas relações de grupos ou
seus representantes no Poder Judiciário – que ante a inovação da ordem jurídica, antes
mesmo da promulgação da Constituição de 1988 – já possibilitavam que grupos polí-
ticos minoritários, governos e organizações não governamentais utilizassem os meca-
nismos jurídicos para se contraporem, por vezes, às decisões da maioria ou mesmo de
pessoas, individualmente, que postulavam interesses coletivos ou difusos. Já na Cons-
tituição de 1934 (Campanhole, 1978: 552), foi instituída a ação popular (art. 113, §
38) destinada a anulação de atos lesivos ao patrimônio público federal, estadual ou
municipal. Tal ação foi mantida na Constituição de 1946 (Idem, ibidem: 254). A ex-
pressão “atos lesivos” já ampliava o objeto da ação popular, pois além da legalidade,
os atos do poder público poderiam ser impugnados pela lesividade.
Comumente, o judiciário vem sendo demandado por atores políticos e sociais na
busca da efetivação dos seus interesses não alcançados na arena política ou compostos
pela mediação dos mecanismos tradicionais. Analisando o contexto em que se for-
mava uma maioria parlamentar para dar sustentação ao governo Fernando Henrique

27 Antônio Cândido, em prefácio à 6a edição de Raízes do Brasil, inƟtulado “O signiĮcado de raízes do


Brasil”, diz que “O ´homem cordial´ não pressupõe bondade, mas somente o predomínio dos com-
portamentos de aparência afeƟva, inclusive suas manifestações externas, não necessariamente sin-
ceras nem profundas, que se opõem aos ritualismos da polidez. O ‘homem cordial’ é visceralmente
inadequado às relações impessoais que decorrem da posição e da função do indivíduo, e não da sua
marca pessoal e familiar, das aĮnidades nascidas na inƟmidade dos grupos primários” (Holanda,
1995: 17).
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 117

Cardoso, Werneck Vianna, analisando a judicialização da política, entende que ela


define a ação dos tribunais e a ampliação dos mecanismos de proteção das minorias.
Werneck Vianna (1999: 10) utiliza o termo judicialização da política para descre-
ver a utilização dos recursos ao judiciário, ante o que seria uma descoberta da prote-
ção judicial pelas minorias parlamentares, pelos governos estaduais, por organizações
não governamentais e a mudança protagonizada nos tribunais que teriam passado a
acolhê-las.
A instituição de novos mecanismos, dentre os quais aqueles dispostos nas leis
retro mencionadas pode ter propiciado uma maior relevância do Poder Judiciário na
solução de conflitos envolvendo atores políticos ou conflitos de interesses entre maio-
ria e minoria, seja social ou parlamentar. Outros mecanismos já existentes passaram
a ser largamente utilizados pela sociedade. A ação popular, por exemplo, como já foi
anteriormente dito, foi instituída no Brasil pela Constituição de 1934, suprimida na
Constituição de 1937, e restabelecida pela Constituição de 1946. Com a edição da Lei
no 4.717/1965, ampliou-se o rol dos entes passíveis de terem seus atos impugnados. A
partir de então não só a União, os Estados e Distrito Federal e Municípios podiam ter
seus atos impugnados, mas também os entes da administração indireta (autarquias,
fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas), e os serviços sociais
autônomos custeados pelo poder público (Sesi, Senai, Senac, Sesc etc.). Mas é parado-
xal que da análise de recursos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal (STF, 2005),
e constantes no rol de jurisprudência exposto no site daquela Corte, do ano de 1953 a
2004, se verifique que em nenhum outro ano se tenha julgado mais recursos alusivos
a ações populares que o ano de 1969. Naquele ano o STF, em plena vigência do AI-5,
julgou nove recursos alusivos à ação popular, número só igualado nos anos de 1997,
2000 e 2001. Em nenhum outro período, de 1953 a 2004, o STF julgou maior núme-
ro de recursos em ação popular que no ano de 1969. Ferreira Filho (1995: 5) explica
o recurso à via judicial para controle dos atos do poder político pelo fato de estar o
legislativo “domesticado”.
Entretanto, esta linha de argumentação de Ferreira Filho e outros autores ante-
riormente citados – no nosso entendimento – não se apresenta convincente. Pois, se o
legislativo estava “domesticado”, o judiciário estava “acorrentado” após as cassações28
e supressão, na prática, das garantias da magistratura.

28 Juízes e Desembargadores de diversos Estados do Brasil foram cassados desde o primeiro ato insƟ-
tucional após o golpe militar de 1964. Três Ministros do Supremo Tribunal Federal foram cassados
num só ato em 17/01/1969: Victor Nunes Leal, Hermes de Lima e Evandro Lins e Silva.
118 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Esta percepção do Poder Judiciário como estuário das insatisfações com os atos do
poder político não pode ser identificada como novo papel constitucional, pois desde a
instituição da separação dos poderes com a Constituição de 1891 ao Poder Judiciário
foi atribuída a tarefa de realizar o controle de constitucionalidade das leis. Além disto,
as questões de natureza política sempre estiveram sujeitas à revisão judicial, desde que
apresentadas sob o ponto de vista da legalidade.
Outro sentido apropriado e utilizado, sobretudo no campo jurídico, do termo ju-
dicialização da política o é para expressar a preferência do autor de uma ação pela via
judicial, quando poderia pelos mecanismos políticos buscar resolver os conflitos com
seus adversários. Neste sentido, as disputas eleitorais submetidas à Justiça Eleitoral,
sobretudo impugnação de transferência de domicílio eleitoral, de registro de candida-
to, de diplomação e de mandato, são tratadas como judicialização da política, embora
tais casos possam ser tratados com exclusiva fundamentação legal. A expressão é aí
empregada pela motivação do autor da ação ou do procedimento, visando atingir,
pela via judicial, o adversário político. Embora o vocábulo seja novo, a judicializa-
ção da política se faz presente no Brasil desde 1932, quando por força do Decreto no
21.076, de 24/02/1932 foi criada a Justiça Eleitoral e submetida ao Poder Judiciário
a apreciação de tais questões. Mas, ainda no campo jurídico, os tribunais denominam
de judicialização da política aquelas ações cujo fundamento tenha natureza política,
embora submetidas à apreciação judicial em forma de questão legal. Neste sentido
Ruy Barbosa, desde a Constituição de 1891, já submetia questões aos tribunais, de
interesse político, mas para controle de legalidade.
Ao lado da expressão qualitativa das submetidas e aceitas para processamento nos
tribunais, o termo ainda pode ser tratado como expressão do aumento quantitativo
de feitos cotidianamente ajuizados, das mais diversas naturezas, o que expressaria
uma “judicialização da vida”, a judicialização da política ou ainda a judicialização do
Estado para citar título de obra de André Luis Alves de Melo (Melo, 2001) que é “A
judicialização do Estado brasileiro, um caminho antidemocrático e monopolista”, implican-
do a partir da atuação do Ministério Público uma concepção autoritária e paternalista
em substituição aos poderes da sociedade pelos poderes do Estado, seus órgãos e
seus agentes. Neste sentido o termo mais apropriado seria judicialização das relações
sociais, e que será objeto de análise no próximo capítulo, para designar o fenômeno
onde
não se encontram mais cidadãos, e sim indivíduos fragilizados e temerosos, que
buscam no Judiciário uma saída para os mais banais conflitos cotidianos: são
clientes da justiça, reivindicando proteção diante da ameaça constante do outro
(Sierra, 2005).
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 119

A falta de precisão terminológica ou a utilização de termos em dimensões próprias


em autores de distintas áreas de conhecimento pode propiciar dissonâncias concei-
tuais porque, se na ciência política termos como tutela,29 hipossuficiência,30 proteção31
etc., têm sentido político-ideológico, no campo jurídico têm sentido próprio. Por fim,
a utilização do termo judicialização da política para exprimir conceitos distintos em
cada estudo, por ser termo de pouca precisão conceitual, pode tolher a adequada
formulação de problemas e análises empíricas sobre os mecanismos internos de fun-
cionamento do Poder Judiciário.

5. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E JUDICIAL REVIEW


Em 1803, a Suprema Corte norte-americana deparou-se com o caso Marbury vs.
Madison, onde questões de ordem política e jurídicas se entrecruzaram. Da solução
deste caso, pelo juiz John Marshall, resultou o que hoje se denomina “controle de
constitucionalidade das leis ou atos normativos” e propicia um dos sentidos do que se
denomina judicialização da política.
Os Republicanos, liderados por Thomas Jefferson, derrotaram os Federalistas, li-
derados por Alexander Hamilton. Antes da passagem do poder em 1801, os Federalis-
tas criaram cargos e fizeram nomeações que os Republicanos não pretendiam manter.
Dentre os cargos criados estava o de Juiz de Paz do Distrito de Columbia. O Presidente
John Adams havia indicado ao Senado William Marbury, para ocupar o citado cargo.
O Senado aprovara a nomeação e fora expedido o termo de investidura. Os nomeados
não haviam recebido os termos de investidura e não tinham tomado posse, pois o Se-
cretário de Estado (da gestão do Presidente Adams), John Marshall, não as preparara.
Igualmente, não promoveu as investiduras nos cargos nomeados o novo Secretário de
Estado, James Madison, da gestão do Presidente Jefferson, opositor do governo ante-
rior que havia feito as nomeações (Lobo, 1903).

29 Tutela não pressupõe a incapacidade da pessoa e não reŇete uma concepção de relação paternalis-
ta do Estado sobre o indivíduo. Mas da exclusividade que o Estado reclama em dizer o direito. Daí é
que Direito é aquele que o Estado confere tutela.
30 HipossuĮciência é termo que designa a incapacidade de custeio das despesas de um processo, sem
prejuízo do próprio sustento ou da família. Membros da classe média, proprietários de imóvel em
região nobre e de carro novo podem ser, ao menos momentaneamente, considerados pobres para
efeitos legais, por não disporem naquele dia ou período em que as custas devem ser pagas dinheiro
para o pagamento.
31 Diz-se que as relações jurídicas são relações sociais, relevantes para o Direito, o qual lhes atribui
proteção. O uso do termo proteção não remete a paternalismo. Mas garanƟa de exigibilidade atra-
vés do Estado, dada a impossibilidade de se fazer jusƟça com as próprias mãos.
120 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Na sessão da Corte Suprema de fevereiro de 1803, William Marbury e outros im-


petraram, contra James Madison, uma ação de mandamus,32 requerendo a notificação
de James Madison, dando ensejo a que fosse julgada – pela primeira vez – uma causa
desta natureza (Lobo, 1903: 1). Causa que, na literatura jurídica pertinente, tem sido
apontada como tendo dado origem ao fenômeno contemporaneamente designado
como judicialização da política.
John Marshall, ex-secretário de Estado do Presidente Adams, fora nomeado juiz
da Suprema Corte e lhe coube o julgamento do mandamus impetrado por Marbury.
O que se celebrizou, nesse caso, foi a consolidação em mãos dos juízes do poder
de controle de constitucionalidade – the power of judicial review (o poder de revisão ju-
dicial) – que reconheceu aos juízes norte-americanos, de modo definitivo, a faculdade
de rever perante a Constituição os atos dos legisladores.
O argumento que o Juiz John Marshall lançou mão foi aquele exposto pelo candi-
dato derrotado à Presidência na Carta ao Povo de Nova York, que resultou no núme-
ro 78 d’O Federalista (Hamilton, 2005), de que as leis são elaboradas pelos represen-
tantes do povo e por um poder constituído e que a lei ou ato que disponha de forma
diferente da Constituição, elaborada pelo povo, é com ela incompatível e não pode ser
aplicada, pois esta tem precedência.
O caso Marbury vs. Madison foi o primeiro momento que se tem notícia, em que
se deixou de aplicar uma lei, sob o fundamento da supremacia da Constituição. Foi a
primeira vez em que se julga causa desta natureza e se empreendeu resultado no qual
a Suprema Corte dos Estados Unidos reviu um ato legislativo.
No Brasil, viemos a conhecer a possibilidade de controle de constitucionalidade
das leis a partir da edição do Decreto no 848 de 11/10/1890, cujo preâmbulo dispunha
que “O Poder de interpretar as leis envolve necessariamente o direito de verificar se elas são

32 Mandamus é expressão uƟlizada no campo jurídico signiĮcando um mandado de garanƟa de um


direito expedido por autoridade judiciária. A ação com preceito mandamental, contendo uma or-
dem assecuratória de direito foi insƟtuída no Brasil em 1934, quando foi estabelecido o mandado
de segurança, ante a desproteção operada pela reforma consƟtucional de 1926 que restringiu o
habeas corpus à defesa da liberdade de locomoção. Originário do Direito Anglo-saxão, o mandamus
nos chegou pelos EUA, após a extensão que Ruy Barbosa conseguiu atribuir ao habeas corpus na
Primeira República e que fora restringido em 1926. Na ArgenƟna, o “recurso de amparo” decorreu
de uma criação jurisprudencial da Suprema Corte, sendo posteriormente raƟĮcada pela Lei Nacio-
nal 16.986, de 20/10/1966 , que insƟtuiu a concessão do “amparo” “contra todo ato ou omissão
de autoridade pública que, em forma atual ou iminentemente, lese, restrinja, altere ou ameace,
com arbitrariedade ou ilegalidade manifesta, os direitos e garanƟas, explicita ou implicitamente
reconhecidos pela ConsƟtuição Nacional, com exceção da liberdade individual tutelada pelo habeas
corpus”, conforme Baleeiro, 1968: 203.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 121

conformes ou não à Constituição, e neste caso cabe-lhe declarar que elas são nulas e sem
efeito ...”. O controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos inexistia no
Império, isto porque “a sanção imperial expurgia-as de qualquer vício” (Nequete, 2000d:
23). Ainda assim, somente se fazia o controle nos casos concretos, ou seja, na análise
de determinado processo se apreciava se o direito postulado deveria ser resolvido à
luz da lei ou se esta contrariava a Constituição; neste caso, aquela deveria ser afastada
e aplicada a Constituição. Inexistia a ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, o
reconhecimento de inconstitucionalidade por via direta ou controle in abstrato de lei
ou ato normativo.

6. JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS


O fenômeno da judicialização da política, tratado acima, nos remete ao fenômeno
que tem sido denominado de judicialização das relações sociais. Assim, o que se de-
nomina judicialização da política está inserido num contexto maior que é o da judi-
cialização das relações sociais, ou seja, da submissão ao Poder Judiciário de questões
outrora resolvidas por outros meios, sobretudo pelo poder tradicional.
Na Europa, onde – em regra – não há divisão de poderes tal como a concebemos no
continente americano, as questões políticas sempre estiveram imunes à apreciação do
Poder Judiciário. O mesmo não se pode dizer do Brasil, onde remonta à Constituição
de 1891 o princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma
ameaça ou lesão a direito” e, sobretudo após 1932 quando foi criada a justiça eleitoral,
com competência exclusiva para apreciar questões político-eleitorais. Há ainda referên-
cia (Vianna, 1999: 259) de que a judicialização das relações sociais e a invasão do direito
na vida social têm marcas antigas na sociedade brasileira, sobretudo a partir da institu-
cionalização do corporativismo e das relações de trabalho realizadas pela modernização
autoritária ocorrida a partir dos anos de 1930. A mediação estatal ao fixar os limites para
o exercício das liberdades, bem como os direitos dos grupos, resultou na jurisdicização
das relações sociais, fazendo do direito um mecanismo de aplicação constante.
A judicialização das relações sociais para Antoine Garapon decorre do fato de que
o Direito se apresenta como promessa de humanismo. Serve para dizer o que existe de
humano nos homens e para lembrar que é proibido compará-los a objeto. E mais, que
a justiça é um dizer público comprometido com a sociedade e com as gerações futuras.
Antes mesmo de sua função de autorizar a violência legítima, a justiça é uma pa-
lavra, e o julgamento, um dizer público. (...) O direito se apresenta in fine como
a promessa de humanismo feita por uns aos outros e garantia pela lei (Garapon,
2001: 168).
122 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

O enfraquecimento do poder tradicional tem trazido ao Poder Judiciário deter-


minadas questões que antes lhe eram estranhas. Assim, conflitos entre pais e filhos
sobre limites a estes impostos, divergência entre o casal sobre questões relevantes para
suas vidas, sem que isto implique ruptura da vida conjugal pela separação judicial ou
divórcio, e conflitos de ordem religiosa são questões que, hoje, têm sido trazidas ao
Poder Judiciário e que – nem sempre – está o clássico33 juiz imbuído da crença na sua
capacidade de se pronunciar sobre as mesmas.34

6.1. Casos de judicialização de relações sociais


A crise no poder tradicional tem propiciado a judicialização das relações sociais.
No Brasil, além da judicialização da política e das relações sociais evidencia-se a pes-
soalização da jurisdição, que se traduz num especial modo de mediação dos interesses
em conflito.
Analisamos um caso de filha que propôs ação contra a madrastra porque não fora
avisada do sepultamento do pai.35
Não há, por vezes, no direito legislado, e chamado de objetivo no campo jurídico,
normas que imponham, taxativamente, determinados comportamentos, mas que a
eticidade social o reclama e a parte os postula perante o Poder Judiciário.

33 Atribuímos o termo de “clássico juiz” ao magistrado com menos predisposição de explorar as po-
tencialidades de exercício do poder de julgar, enquadrando-se num Ɵpo tradicional de integração
da relação jurídico-processual, na qual Įgura propriamente como terceiro diante do conŇito de
interesses apresentado pelas partes.
34 É o que se viu no julgamento do processo 2005.002.003424-4 (TJ/RJ) em que um juiz reclamou na
jusƟça o direito de ser tratado com urbanidade pelos empregados do condomínio onde mora. A
imprensa relatou o caso, como se o juiz quisesse ser chamado de excelência e o juiz que julgou a
causa disse que aquilo era conŇito de natureza social e não comportava pronunciamento judicial.
Tal como na “objeção do caso políƟco” de que falava Ruy Barbosa, o juiz da causa deixou de assumir
o papel que lhe compeƟa; deixou de se pronunciar sobre o cerne do conŇito, traduzido no direito
ou não ao tratamento com urbanidade nas relações sociais, certamente por não crer na sua capaci-
dade legal de resolver, ao menos formalmente e no âmbito do processo, conŇitos de relação social.
Da sentença o juiz fez constar que “Ao judiciário não compete decidir sobre a relação de educação,
eƟqueta, cortesia ou coisas do gênero, a ser estabelecida entre o empregado e o condomínio e o
condômino, posto que isso é tema interna corpore daquela própria comunidade”. Do raciocínio do
juiz, certamente temeroso da reação da mídia, se depreende que o Estado não é o poder soberano
da nação e que não existe entre nós o princípio da inafastabilidade da jurisdição de aplicação pelo
Poder Judiciário e reconheceu, nas entrelinhas, a possibilidade de um direito resultante de regula-
ção privada.
35 Processo 2002.038.017689-4 – 7a Vara Cível de Nova Iguaçu/RJ.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 123

As obrigações juridicamente consideradas têm como fontes a lei, o contrato ou a


declaração de vontade, ao passo que a responsabilidade civil juridicamente exigível
se traduz no dever de reparar os danos causados em decorrência de comportamento
lesivo.
Este último fundamento para a responsabilização civil é que se traduz na porta
de entrada de todos quantos queiram, através do judiciário, “juridificar” uma relação.
Isto porque mesmo o exercício de um direito pode ser considerado abusivo, desde que
irregular. Tanto os pensadores do Direito (Lopes, 1989: 464) quanto o novo Código
Civil de 2002 (art. 187) admitem a possibilidade de responsabilização de quem tenha
exercitado direito sem o proveito necessário.
Aguiar Dias (1944: 70) nos remete à colisão de direitos, tratados como interesses
protegidos pelo Estado, e sem explicitar a forma de resolução nos indica a ponderação
do interesse para solução do conflito entre direitos.
Da equivalência entre o direito de uns, por utilidade ou necessidade, e o direito
de outros, pelas mesmas razões, se busca saber se houve violação injustificada de
qualquer deles. Isto porque não há exercício de direito sem violação de interesses de
outros.
Segundo Antoine Garapon, “as vítimas de um incesto mais que a condenação do réu,
querem ouvir da boca da instituição que foram injustiçadas” (Garapon, 2001: 167). Este
tem sido o novo papel do Poder Judiciário, quando tem sido provocado a se pro-
nunciar na ruptura das relações tradicionais que sustentavam as relações familiares
no Brasil. E isto porque “a história da justiça é aquela da profanação progressiva de toda
autoridade tradicional” (Idem, ibidem: 141).
As partes em determinados processos, mais que uma indenização, reclamam o
reconhecimento de que tinham o direito. Mais que indenização, reclamam a condena-
ção do comportamento do réu.
Na inexistência ou diante do enfraquecimento de instituições fundadas no poder
tradicional que possam se pronunciar, resta a busca do pronunciamento junto ao Po-
der Judiciário. Mas “a justiça não é vingança, nem terapia, mas triangulação das relações
sociais” (Idem, ibidem: 118). Cabe ao judiciário estar situado no seu papel e a ele se
limitar e “Estar situado é estar integrado em uma ordem simbólica; portanto, estar limitado”
(Idem, ibidem: 79). Daí é que deve se reservar no seu papel, prestando a jurisdição
exigida por meio de ação, dizendo o direito a quem o exige.
Assim, a ação da filha contra a madrasta que não lhe comunicara o falecimento e
sepultamento do pai tem cabimento em sede judicial. Mesmo diante da existência de
124 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

preceitos alusivos abstratamente ao caso, não se pode negar aos filhos o direito subje-
tivo de velarem e sepultarem os pais e que tal direito se revela necessidade de ordem
simbólica, com profundas repercussões na esfera psicológica dos agentes envolvidos.
O familiar que promove o sepultamento, mas omite deliberadamente, e sem justo
motivo, a comunicação de falecimento aos filhos viola tal direito. Igualmente há que
se concluir que o mal-estar propiciado pela omissão na comunicação do falecimento
e sepultamento do pai se traduz em dano ao filho que se ignorou propositadamente.
Este é um caso em que o princípio constitucional pode ser invocado para amparar
a causa proposta. É caso típico onde se pode invocar o princípio da dignidade huma-
na, disposto na Constituição como fundamento da República.
A filha, no caso analisado, buscava um ressarcimento do dano moral lhe imposto.
Mas, mais que uma indenização, reclamou o reconhecimento de que tinha o direito de
velar e sepultar seu pai. Mais que indenização, reclamou a condenação do comporta-
mento da madrasta. A parte autora era assistida pela Defensoria Pública.

6.2. Judicialização da morte II


A incompletude da obra de Gilberto Freyre nos deixa o vazio do estudo dos rituais
de sepultamento no Brasil. A obra chegou a ser anunciada em 1959 quando do lança-
mento de Ordem e Progresso, onde se lê que “Todos esses volumes aparecerão sob a deno-
minação geral de Introdução à História da sociedade Patriarcal no Brasil” (Freyre: 1959,
Introdução e Prefácio). Pretendia Gilberto Freyre que a obra apresentasse um estudo
de ritos patriarcais, de sepultamentos e da influência de mortos sobre vivos, com
enfoque nas fases de desenvolvimento e desintegração na qual ainda se encontrava a
sociedade brasileira, desde o patriarcado até o momento em que escrevia aquela obra
(década de 1950 do século XX), refletidos nos enterros, covas ou jazigos familiares.
A incompletude da obra de Freyre sobre jazigos e covas rasas não nos impede de
analisar o patrimonialismo nos municípios da Baixada Fluminense, onde os serviços
funerários foram concedidos a particulares, que exploram economicamente a morte.
A delegação a particulares da exploração dos serviços de administração dos cemi-
térios municipais,36 dos sepultamentos, de traslado dos corpos e de venda de produtos
funerários se traduz numa reserva de mercado e viola os princípios apregoados à livre
iniciativa da economia capitalista.

36 Por meio de contrato de concessão celebrado entre o Município de Nova Iguaçu e parƟcular os ser-
viços funerários foram entregues ao monopólio privado, em 12/03/1975, por 20 anos. Tal contrato
foi renovado por mais 20 anos em 20/05/1996.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 125

Segundo contrato celebrado com empresa funerária de Nova Iguaçu somente esta
pode exercitar a atividade funerária naquele município, compreendendo a administra-
ção dos cemitérios públicos, a venda de materiais utilizados em sepultamentos, bem
como o traslado do corpo dentro ou para fora do município.
A grave questão da saúde pública nos municípios da baixada fluminense leva
moradores da região à busca de tratamento no Hospital Geral da Posse, sob admi-
nistração do Município de Nova Iguaçu, que tem a gestão plena do Sistema Único
de Saúde (SUS) no âmbito local. A morte de algumas dessas pessoas propiciava
o entrave da remoção do cadáver para o município de origem, o que é obstado
pela municipalidade e pela funerária local, ávida de receber pelo traslado. Mes-
mo quando disponibilizado serviço de remoção oriundo de funerária de outra
localidade, o corpo não era liberado, ante a exigência de pagamento das verbas
funerárias que seriam devidas, se o serviço fosse prestado nos cemitérios situados
no próprio município.
A judicialização da morte no município de Nova Iguaçu levou diariamente a pro-
positura de ações visando a liberação de corpos para remoção e sepultamento nos
municípios vizinhos, origem do defunto.37
A questão nos remete ao patrimonialismo, onde o poder público é o agente provo-
cador da busca da jurisdição e nos remete à crise de legitimidade do Estado. Segundo
Paul Ricoeur (apud Garapon, 2001: 14):
para explicar o que aparece, primeiramente, como uma inflação do judiciário
é preciso recorrer às causas da crise de legitimidade do Estado. E reportar-se à
esfera do próprio imaginário democrático, no íntimo da consciência do cidadão,
onde a autoridade da instituição política é reconhecida.
Na maioria dos casos julgados pela 7a Vara Cível de Nova Iguaçu nos anos de
2003 a 2005 (98,04%), os requerimentos foram feitos pela Defensoria Pública e so-
mente em 1,96% o requerente tinha advogado privado, ainda assim sob o patrocínio
da gratuidade de justiça, o que evidencia o quanto a Defensoria Pública é um instru-
mento fundamental no acesso ao Poder Judiciário.38

37 Em 07/04/2005 foi editado Decreto no 7.101/2005 pelo Prefeito Municipal, que veda à concessio-
nária monopolista dos serviços funerários a cobrança de taxa para permiƟr retorno do falecido à
origem e a retenção do corpo até o pagamento.
38 Sobre a essencialidade da Defensoria Pública no acesso ao judiciário, veja Moraes, 1996.
126 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

7. A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO E A URBANIZAÇÃO DA


POPULAÇÃO BRASILEIRA
Se a expansão do Poder Judiciário no Brasil tem como fatores a urbanização ocor-
rida na sociedade brasileira nos últimos 80 anos do século XX, esta não pode ser
considerada o único fator.
Dados estatísticos do IBGE e da Fundação CIDE, por situação do domicílio, per-
mite constatar uma perda populacional rural, tanto no Estado do Rio de Janeiro quan-
to no Brasil, a contar de 1940, ano a partir do qual a variável “situação domiciliar” foi
inserida nas pesquisas. A população rural em 2003 era, em números absolutos, menor
do que era em 1940.
A população rural brasileira reduziu de 1940 até o ano de 2003. Em 1940, a
população brasileira era de 41.236.315 habitantes, sendo 28.356.133 moradores ru-
rais e 12.880.182 moradores urbanos. Em 2003, a população rural era de apenas
27.2826.300 e a urbana saltara para 146.679.752, totalizando 173.966.052 habitantes.
O que se depreende é um refluxo da população rural no Brasil a partir da metade
do século XX.
A diminuição da população rural no Estado do Rio de Janeiro, que se apresenta
acentuada, decorre do êxodo rural, mas também decorre do critério para classificação
de uma área como urbana ou rural. Assim, a partir de 1940, áreas que eram conside-
radas rurais passaram a ser classificadas como urbanas. É o que se depreende, sobre-
tudo, no entorno do Recôncavo da Baía da Guanabara.
Entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observando-se como
requisito para tal classificação a existência de, no mínimo, dois dos seguintes serviços
instituídos ou mantidos pelo Poder Público: a) meio-fio ou calçamento; b) canaliza-
ção de águas pluviais; c) abastecimento de água; d) sistema de esgotos sanitários; e)
rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; f)
escola primária ou; g) posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros
do imóvel considerado. A existência de dois dos serviços acima indicados possibilita
a classificação de uma área como urbana.39
Além disto, o município, a quem compete classificar a área como urbana ou rural,
pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de
loteamentos tão somente aprovados, destinados no futuro à habitação, à indústria ou
ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo
anterior.

39 Tais critérios estão determinados no Código Tributário Nacional, que estabelece critérios para dife-
renciação de área rural e urbana sobretudo em decorrência da cobrança de impostos, quais sejam,
IPTU e ITR respecƟvamente, de competência dos municípios e da União.
Parte I | Capítulo 5 | A crença no poder jurisdicional do Estado: judicialização... 127

Não houve explosão de demanda judicial no Estado do Rio de Janeiro no período de


1998 a 2004. O crescimento populacional no Estado do Rio de Janeiro foi acompanha-
do proporcionalmente pelo número de feitos distribuídos no Estado. Igualmente nas co-
marcas de entrância especial (Rio de Janeiro, Campos dos Goytacazes, Duque de Caxias,
Niterói, Nova Iguaçu, São Gonçalo, São João de Meriti, Petrópolis e Volta Redonda).
Nas nove comarcas de entrância especial do Estado do Rio de Janeiro, o aumento
populacional, em todas elas ocorrido, é proporcional ao aumento do número de dis-
tribuição processual no período indicado.
Os dados processuais alusivos ao município do Rio de Janeiro incluíram os feitos
distribuídos no fórum central e nos fóruns regionais da Comarca da Capital, quais se-
jam, Leopoldina, Méier, Barra da Tijuca, Jacarepaguá, Madureira, Ilha do Governador,
Pavuna, Bangu, Campo Grande e Santa Cruz.
Utilizamos por vezes o vocábulo comarca e em outras vezes o vocábulo municí-
pio, isto porque são termos que designam realidades distintas. O município é uma
unidade político-administrativa, componente da Federação, e a comarca é uma região
judiciária, decorrente da divisão e organização do Poder Judiciário. No Estado do Rio
de Janeiro há, em regra, uma correspondência entre município e comarca, havendo
uma comarca para cada município. Nos demais estados da federação a realidade é
distinta. No caso do nosso estudo, a Comarca de Nova Iguaçu é formada por dois
municípios: Nova Iguaçu e Mesquita.
O que se constatou, também, é que o poder público é, em parte, responsável pelo
aumento do número de feitos distribuídos à justiça. A análise do número de feitos
distribuídos no período de 1998 a 2004 revela que, excetuados os feitos ajuizados
pelo poder público visando cobrança de débitos (nos cartórios da dívida ativa), o
ajuizamento se faz com certa linearidade proporcional e compatível com o aumento
populacional. Diversamente, quando se verifica uma discrepância na distribuição de
processos, eles decorrem de aumento de ajuizamento de processos pelo poder público
no ano em que ocorrem tais acentuações da distribuição.
É de se ressaltar que a acentuada distribuição processual efetuada por alguns dos
municípios se deu em ano eleitoral. O mecanismo da acumulação de processos e dis-
tribuição no último ano de mandato, após a eleição, quando o prefeito não se reelege
ou não concorre à reeleição é uma constante na nossa realidade. As discrepâncias
verificadas na distribuição decorrentes dos ajuizamentos de ações pelas municipali-
dades ocorrem em anos eleitorais. Mas, não verificamos, se, nos municípios em que
tais fatos ocorreram, os prefeitos não concorreram à eleição ou a perderam; tampouco
analisamos se os ajuizamentos das ações foram feitos após as eleições. De qualquer
128 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

forma houve concentração de processos, em alguns dos municípios estudados, para


ajuizamento conjunto em um ano, ao passo que em outros municípios o ajuizamento
foi feito paulatinamente ano a ano. Em ambos os casos, os prefeitos estão obrigados
ao ajuizamento da ação, até o fim do mandato, para fugir da responsabilização deter-
minada pela lei de responsabilidade fiscal.
As Comarcas analisadas foram as de entrância especial, na seguinte ordem: Rio
de Janeiro/Capital, Campos, Duque de Caxias, Niterói, Nova Iguaçu, Petrópolis, São
Gonçalo, São João de Meriti e Volta Redonda.
Mas, em cinco municípios do Estado do Rio de Janeiro, se aferiu perda popula-
cional, o que não indicou redução proporcional do número de processos. Ao contrá-
rio, apesar da redução populacional, a escala de distribuição processual continuou
ascendente, o que afastou hipótese formulada de que o aumento da distribuição de
processos decorria do aumento populacional e poderia indicar a inexistência de uma
judicialização das relações sociais.
Tem-se assim que se o aumento populacional pode implicar no aumento da dis-
tribuição processual, há outros fatores que determinam a judicialização das relações
sociais, que não somente o aumento populacional. É o que se verifica nos cinco mu-
nicípios fluminenses que tiveram perda populacional. São eles: Nilópolis, Cambuci,
Italva, Santa Maria Madalena e Trajano de Moraes.
No período de 1998 a 2004, o Município de Trajano de Morais registrou uma
média de distribuição de cinco processos de dívida ativa por ano, o que suscita as hi-
póteses de ausência de inadimplência dos tributos municipais, ausência de burocracia
institucionalizada para cobrança dos créditos da fazenda municipal ou prevalência de
interesses locais capazes de impedir a ação da municipalidade para a cobrança dos
créditos da dívida ativa. Nos Municípios de Nilópolis, Cambuci, Italva e Santa Maria
Madalena, a distribuição de feitos da dívida ativa igualmente não se revela relevante,
o que suscita as mesmas hipóteses.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1939.
6
A judicialização da política e o estado
punitivo no Brasil contemporâneo

Carlos Henrique Aguiar Serra*1

Sumário:
1. Introdução.
2. A Judicialização da políƟca: algumas considerações.
3. O Estado puniƟvo no Brasil: permanências autoritárias na
contemporaneidade.
4. Considerações Įnais.
5. Referências bibliográĮcas.

1. INTRODUÇÃO
Pretendemos refletir a respeito de duas temáticas significativas que se potenciali-
zam em larga escala na conjuntura atual: a judicialização da Política e o Estado punitivo
no Brasil.
O nosso entendimento é que o cenário político contemporâneo, no Brasil, portan-
to, pós-regime militar, traz consigo ainda algumas permanências autoritárias, marcas
emblemáticas que sinalizam para impasses e contradições presentes na atualidade.
Neste sentido, o nosso propósito é refletir acerca do processo intenso de judiciali-
zação da Política e, também, interessa-nos analisar o Estado punitivo no Brasil.
Uma das hipóteses centrais do presente trabalho concerne precisamente ao fato de
que, na conjuntura atual, há uma íntima imbricação entre a judicialização da Política e

* Professor Adjunto do Departamento de Ciência PolíƟca e do Programa de Pós-Graduação em Ciên-


cia PolíƟca da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em História pela UFF.
134 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

o Estado punitivo no Brasil no sentido da produção concreta de um efeito devastador:


o esmaecimento da Política na contemporaneidade.
Partimos, portanto, do pressuposto fundamental de que na contemporaneidade
há este esmaecimento da Política e um dos sintomas mais singulares desta conjuntura
é o aspecto da despolitização dos conflitos sociais que perpassam as relações sociais
erigidas e constitutivas na sociedade brasileira.
Assim sendo, numa primeira interpretação, tentamos compreender especifica-
mente o fenômeno da judicialização da Política no Brasil contemporâneo sob a ótica de
que este processo também sinaliza, em determinados momentos, para uma despoliti-
zação dos conflitos sociais e, desta forma, a política, enquanto instância fundamental à
dinâmica social no que tange precisamente aos conflitos sociais, se esvai, perde o lócus,
a relevância e a pregnância enquanto possibilidade concreta de resolução de conflitos.
No que diz respeito ao Estado punitivo no Brasil contemporâneo trabalhamos com
a perspectiva de longa duração porque concebemos que historicamente no processo
de formação do Estado no Brasil houve sempre e ainda há todo um aparato jurídico-
político e policial de corte punitivo.
Na verdade, quando concebemos que o Estado no Brasil é marcadamente puniti-
vo, queremos sinalizar também para todo o processo de produção social vigente que,
ao longo dos séculos, veio intensificando de forma cada vez mais drástica os proble-
mas estruturais que permeiam a sociedade brasileira e que trazem consigo, por exem-
plo, a presença muito visível, em determinados momentos e para distintos segmentos
sociais, da violência estrutural.
O Estado punitivo no Brasil colocará em prática, sob a ótica da longa duração,
toda uma perspectiva calcada na lógica punitiva que atravessa as relações de poder
estabelecidas na sociedade brasileira e que fazem com que tais relações sejam profun-
damente assimétricas, autoritárias, intolerantes, posto que as relações de alteridade
projetam o Outro enquanto inimigo e então, diante deste olhar, e por meio de uma
cultura do inimigo, este Outro personifica-se enquanto inimigo, que merece, portanto,
ser punido.

2. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES


O tema da Judicialização da Política configura-se enquanto significativo campo de
estudo para analistas sociais e políticos e vem se intensificando a partir do começo dos
anos 1990, no Brasil.
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 135

Pode-se, então, afirmar com bastante clareza que há uma gama complexa de abor-
dagens a respeito desta temática e, por conseguinte, as interpretações existentes no
campo das Ciências Sociais, a Antropologia, a Sociologia e a Ciência Política, e no
campo específico do Direito não possuem um veio homogêneo; ao contrário, tais in-
terpretações, em inúmeros sentidos, são bem distintas.
Esta heterogeneidade interpretativa a respeito da Judicialização da Política, na nossa
concepção, é algo muito relevante por dois motivos interessantes: há uma perspecti-
va interdisciplinar nos estudos sobre a temática; os distintos sentidos interpretativos
acerca do tema permitem uma fuga, um escape ao engessamento da Judicialização da
Política bem como sinalizam para uma pluralidade necessária de análises não dogmá-
ticas, tecnicistas sobre este tema.
Nos estudos que versam sobre a Judicialização da Política há consenso no que tan-
ge ao período no qual esta temática, no Brasil, passa a ser investigada de forma mais
intensa, por um lado; por outro, como o fenômeno da Judicialização da Política, em si,
começa a se expandir na sociedade brasileira.
Observamos, portanto, que o cenário político onde a referida temática desenvol-
ver-se-á enquanto fenômeno recorrente no mundo contemporâneo e, como objeto de
estudo, será precisamente o cenário atual, ou seja, aqui no Brasil, no quadro político
que se inicia pós-regime militar.
Cabe-nos ressaltar que a conjuntura atual, não obstante todas as suas singulari-
dades presentes, traz consigo inúmeros impasses, dilemas, paradoxos, além de per-
manências autoritárias inscritas de forma muito marcante nas estratégias de controle
social e da punição que ainda hoje são formuladas e aplicadas na sociedade brasileira.
Esta complexidade presente na contemporaneidade, na qual há paradoxos e per-
manências autoritárias, por exemplo, sinaliza igualmente para a peculiaridade signifi-
cativa com que este tema, Judicialização da Política, se assume na atualidade.
A nossa preocupação central neste estudo não é repetir à exaustão os trabalhos
existentes sobre a Judicialização da Política, mas tão somente interessa-nos analisar este
fenômeno enquanto um interessante sintoma da contemporaneidade, particularmente
no Brasil, e os múltiplos efeitos que são produzidos pelo fenômeno sociopolítico e
jurídico da Judicialização da Política.
O caminho que percorremos na análise sobre a Judicialização da Política é o da
problematização deste fenômeno no que concerne basicamente a uma instigante in-
dagação: a Judicialização da Política configura-se enquanto esmaecimento da Política –
portanto a superação e negação desta – ou aponta para uma consagração de Direitos?
136 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Trata-se de uma indagação difícil de responder, pois exigiria uma reflexão muito
pormenorizada, um exame minucioso além de uma pesquisa empírica acerca do fenô-
meno da Judicialização da Política.
Entretanto, como a nossa preocupação principal consiste em problematizar esta
temática e investigar os inúmeros efeitos produzidos por este fenômeno, então, pare-
ce-nos muito plausível adotarmos a premissa básica de que, no Brasil, em particular, e
em sua maioria, o fenômeno da Judicialização da Política implica sim e gravemente no
esmaecimento da Política.
No campo mais específico da Ciência Política é importante situar o debate exis-
tente acerca da temática Judicialização da Política. Assim sendo, encontramos em vários
autores expressões que procuram caracterizar este fenômeno na conjuntura atual.
Neste sentido, observamos que em Koerner (2002) há a concepção de que houve
uma “expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas”.
Identificamos que a expressão “expansão do poder Judiciário”, em certa medida, é
análoga à concepção de que houve uma “explosão legal” (Araújo, 2004). Na verdade,
há um quase consenso na bibliografia especializada sobre esta temática, posto que na
transição conservadora do regime militar para o Estado de Direito na sociedade brasi-
leira, a conjuntura política atual tem a marca desta “expansão” e “explosão” do Poder
Judiciário no País.
O fato mais concreto, conforme salientam vários autores, é que no Brasil, a partir
da década de 1990, destaca-se o “papel importante ocupado pelo Ministério Público como
também de outras instituições do direito estatal como a Defensoria e a Magistratura” (Mot-
ta, 2009).
No nosso entendimento todo este relativo consenso acerca da “expansão” do Po-
der Judiciário, tendo em vista o papel desempenhado pelo Ministério Público, assim
como a Defensoria e a Magistratura, encontra como referência teórico-conceitual pri-
mordial as reflexões desenvolvidas por Tate e Vallinder.
Assim sendo, em conformidade com as observações de Koerner (2002), Araújo
(2004), Motta (2009) e Ribas (2008), por exemplo, encontramos em Tate e Vallinder
que a Judicialização da Política “expressa uma nova tendência da democracia contemporâ-
nea” (Motta, 2009). Desta forma, vale ainda acrescentar que, conforme tal concepção,
o “fenômeno jurídico é próprio ao sistema democrático, já que seria mais difícil a presença
da mesma num sistema autoritário ou totalitário” (Motta, 2009).
O que esta linha de raciocínio, fundamentada numa bibliografia mais especiali-
zada, tenta destacar é que houve transformações na “estrutura e na operação da institu-
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 137

cionalidade política do Estado” (Araújo, 2004). Então, sob esta perspectiva, a origem de
“tais transformações é vinculada às mudanças do Estado e do Direito por ocasião do Estado
do Bem-estar Social” (Araújo, 2004).
Entretanto, também há a ressalva de que muitos autores estabelecem essas asso-
ciações mais “diretamente ao constitucionalismo democrático da Europa do pós Segunda
Guerra, que estará presente nas constituições de Portugal, Espanha e de alguns países latino-
americanos nas décadas de 70 e 80” (Araújo, 2004).
Retomando a argumentação central de Tate e Vallinder, que consideramos perti-
nente e adequada, numa determinada dimensão, aos países nos quais houve e ainda
há o Estado do Bem-estar Social, advogamos e sustentamos para o Brasil uma singu-
laridade do seu processo histórico-político e social e, portanto, não obstante a nossa
consideração de que na conjuntura política contemporânea tenham sido registrados
avanços significativos no que concerne a uma maturação institucional do Estado de
Direito, tais avanços não devem ser superdimensionados e mitificados.
A nossa posição é de que o fenômeno da Judicialização da Política na sociedade
brasileira, a partir dos anos 1990, não ocorreu de forma análoga ao processo existente
nos países inscritos na democracia ocidental. Isto posto, este fenômeno, no Brasil,
neste cenário político, assume identidade própria e peculiar às práticas jurídicas, po-
líticas e sociais.
Queremos também dizer que há algumas significativas peculiaridades na con-
juntura política contemporânea que apontam precisamente para dilemas, impasses,
paradoxos e permanências autoritárias ainda existentes nos dias atuais.
Um exemplo mais ilustrativo desta singularidade da formação histórico-social
brasileira é a ausência, lacuna grave, do Estado do Bem-estar Social. Vale sublinhar
que no Brasil não tivemos e ainda não temos sequer o welfare state.
Parece-nos pertinente o questionamento teórico-político à concepção de Estado
Democrático de Direito tão vigente e hegemônica que perpassa a bibliografia específi-
ca sobre a temática da Judicialização da Política.
Concebemos o Estado no Brasil, na contemporaneidade, enquanto Estado de Di-
reito no qual observamos avanços sim no campo jurídico-político no que tange à
consagração de Direitos, mas que, contudo, sublinhamos que ainda há entraves, con-
tradições e dilemas relevantes para caracterizá-lo como democrático.
O nosso propósito é mantermos o foco direcionado para o objeto de investigação
deste trabalho; ou seja: refletir sobre a Judicialização da Política e o Estado Punitivo no
Brasil.
138 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Contudo, cabe ainda uma ressalva no que concerne precisamente ao nosso ques-
tionamento à denominação hegemônica e vigente de Estado Democrático de Direito.
Esta ressalva sinaliza na direção do cerne das Políticas Públicas formuladas e adotadas
no Brasil, desde o começo dos anos 1990.
Na nossa interpretação, tais Políticas Públicas se caracterizam, em sua imensa
maioria, enquanto políticas assistencialistas, de caráter emergencial e que se coadunam
mais como políticas de amparo.
O cenário político propício para a proliferação dessas Políticas Públicas assisten-
cialistas foi concretamente o início da década de 1990, quando a sociedade brasileira
assiste ao crescente predomínio da hegemonia neoliberal como mola propulsora do
processo de globalização em voga naquele momento.
É importante destacar que na sociedade brasileira até o presente momento, por-
tanto sob uma perspectiva de longa duração, praticamente não há registros de Políticas
de Estado que intervenham decididamente na realidade social e acarretem, por conse-
guinte, transformações estruturais imprescindíveis ao Estado no Brasil.
Então, diante da ausência de Políticas de Estado que tenham contribuído ou que
possam vir a contribuir para a negação e superação das assimetrias presentes nas rela-
ções sociais que perpassam a sociedade brasileira e se inscrevem no processo de pro-
dução social vigente do Estado no Brasil, e, por outro lado, tendo em vista a presença
concreta de um aparato jurídico-político e policial ainda com intenso veio autoritário-
punitivo, que potencializa em larga escala os processos de produção da marginalização
social, da não inclusão, torna-se problemático o acolhimento à concepção de Estado
Democrático de Direito, posto que tal concepção configura-se, no mínimo, enquanto
um grave equívoco teórico-político.
Ao questionarmos o “democrático” como constitutivo do Estado de Direito no
Brasil na contemporaneidade, não queremos concluir e fechar questão de que na atual
conjuntura política não houve significativos avanços no que tange às classes domina-
das, segmentos sociais excluídos que, em determinados momentos, “têm encontrado
ressonância em alguns canais institucionais que internalizam as suas demandas dentro do
viés legal” (Motta, 2009). Não o bastante, todavia, para que o Estado de Direito possa
ser considerado no Brasil como plenamente democrático.
Por esta perspectiva também compreendemos que a “busca do Poder Judiciário
como lugar de fazer política é um remédio tanto à precariedade da democratização da esfera
pública, quanto ao monismo representativo insuficiente para canalizar a vontade de uma
sociedade diferenciada e desigual” (Araújo, 2004).
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 139

O problema que se coloca e no qual a Judicialização da Política aparece como sin-


toma significativo da contemporaneidade no Brasil reside precisamente na busca do
Poder Judiciário como lugar de fazer política. Que o Poder Judiciário produza efeitos
políticos na sociedade e que o próprio discurso jurídico, em última instância, é tam-
bém um discurso político, estamos plenamente de acordo; todavia, o lugar de fazer
política deve ser na própria dinâmica das lutas sociais, dinâmica esta que atravessa
toda e qualquer formação social.
Uma instituição formal de controle social, como o Poder Judiciário, inserida sob
a égide de um Estado Democrático de Direito deve atuar, assim como as demais insti-
tuições formais e informais de controle social, estritamente de forma democrática e
legal, garantindo a pluralidade, respeitando as diferenças, combatendo a intolerância
e consagrando Direitos para a imensa maioria dos segmentos sociais que se encontram
ainda hoje à margem do processo produtivo e decisório no Brasil.

3. O ESTADO PUNITIVO NO BRASIL: PERMANÊNCIAS AUTORITÁRIAS NA


CONTEMPORANEIDADE
Queremos também refletir a respeito do Estado punitivo na contemporaneidade
atentando mais especificamente para a articulação existente entre cultura punitiva e
estado de exceção na formação histórico-social brasileira.
É interessante observar, como ilustraremos a seguir, como na sociedade brasileira,
a partir do cenário político dos anos 1990, há uma íntima associação entre o fenôme-
no da Judicialização da Política e o clamor por um Estado punitivo ainda mais forte,
intenso e rígido.
Há toda uma lógica punitiva na sociedade brasileira que traz consigo permanên-
cias autoritárias, de longa duração, e que no estado de direito contemporâneo, con-
tudo, se coaduna na formulação teórica e no exercício punitivo imposto pelo estado
de exceção.
Objetiva-se, nesse sentido, dialogar com as proposições teóricas de dois autores:
Michel Foucault e Giorgio Agamben. A partir deste diálogo, tentar-se-á ilustrar o em-
basamento teórico do trabalho com situações dramáticas ocorridas na cidade do Rio
de Janeiro, a partir do ano de 2008.
Uma hipótese que defendemos no presente trabalho é de que no Brasil, o Estado
historicamente configura-se enquanto um aparato punitivo e que traz consigo, por-
tanto, toda uma cultura punitiva imbricada à lógica da exceção.
140 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Estamos interessados em discutir e problematizar as contradições presentes no


Estado de Direito na sociedade brasileira, na conjuntura pós-regime militar. Neste
sentido, queremos discutir, também no presente artigo, as contradições do Estado
de Direito no país, tal qual Leviatã que, em conformidade com a formulação teórica
hobbesiana do Estado Absoluto, se personifica propriamente no Soberano e pode ser
flagrado, na medida do possível, em determinados acontecimentos na contempora-
neidade.
O Leviatã hobbesiano possui, sem dúvida, inúmeras singularidades e na conjun-
tura atual, no Brasil, interessa-nos também refletir a respeito das conexões estabeleci-
das entre esta premissa teórica de Hobbes e o conceito de Estado de Exceção, formu-
lado por Carl Schmitt, muito bem abordado por Giorgio Agamben.
Parece-nos que na sociedade brasileira há uma imbricação muito estreita entre Le-
viatã e Estado de Exceção que se inserem também no Estado de Direito e que apontam
enfaticamente para as incongruências presentes no Estado de Direito no Brasil que,
não obstante alguns avanços no que tange aos aspectos jurídicos (como, por exemplo:
fim da censura, liberdade de expressão, consagração de direitos civis e políticos), assi-
nalam, por outro lado, todo um aparato repressivo-autoritário que combina e articula
muito bem o disciplinamento, o arbítrio, o Estado de Exceção e a presença, não tanto
fantasmagórica, do Leviatã de Hobbes.
Outro aspecto que merece uma reflexão mais acurada diz respeito à cultura puni-
tiva presente de forma intensa na sociedade brasileira. Desta forma, formulamos outra
hipótese: esta cultura punitiva se imbrica no fortalecimento da lógica do inimigo.
Esta lógica do inimigo se inscreve na formação histórico-social brasileira, particu-
larmente, a partir dos anos 1930; na verdade, tanto na conjuntura pós-ditadura militar
quanto no pós-guerra fria esta lógica perdura; contudo, há uma mudança identitária
do inimigo em questão. Estamos convencidos de que a manutenção desta lógica do
inimigo legitima as fantasias e práticas autoritárias do Leviatã hobbesiano e o exercício
do Estado de Exceção em pleno funcionamento do Estado de Direito no Brasil.
Consideramos Michel Foucault como um dos principais teóricos contemporâneos
a respeito das instituições formais e informais de controle social, instituições discipli-
nares na sua concepção, existentes no capitalismo.
Interessa-nos recuperar o pensamento foucaultiano, para fins do presente traba-
lho, no que concerne especificamente às formulações por ele desenvolvidas, a respeito
da arte de punir e do disciplinamento que, historicamente, são e foram utilizados na
ordem burguesa, no processo de implantação do capitalismo.
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 141

A hipótese central que Foucault elabora nos seus estudos sobre o poder é que se
a dominação capitalista fosse baseada exclusivamente na repressão, ela não se mante-
ria (Foucault, 1979). O autor sustenta, então, que o Direito exercido nas sociedades
pré-capitalistas tem caráter acentuadamente repressivo e que, na sociedade capitalista,
exerce um efeito mais disciplinar (Idem, 1979).
A questão da disciplina implica um ponto significativo no momento do nascimen-
to do capitalismo. Pensava-se numa nova estratégia para o exercício do poder de pu-
nir, cujo objetivo era “não punir menos, mas punir melhor” (Idem, 1984). Isto implica,
portanto, na premissa foucaultiana de que o poder não é mera repressão (não é algo
negativo); seu exercício mais importante é positivo, configurador.
Ao defender que o poder não é “mera repressão”, Foucault formula a sua concep-
ção não jurídica do poder. A sua argumentação é que se a lei “diz não”, o poder deve
ser considerado como uma “rede produtiva” que atravessa todo o “corpo social”, mais
do que uma “instância negativa que tem por função reprimir”.
Esta concepção não jurídica do poder deve ser compreendida em estreita ligação
com a hipótese do autor sobre a “dominação capitalista” exercendo um efeito discipli-
nar para manter-se enquanto dominação.
Foucault pensa a disciplina enquanto forma de dominação e, para este autor,
momento histórico das disciplinas é aquele em que nasce uma arte do corpo hu-
mano, que visa não somente o “aumento de suas habilidades”, nem, por outro lado,
“aprofundar sua sujeição”, mas, a formação de uma relação que “no mesmo mecanismo
o torna tanto mais obediente quanto é mais útil e inversamente. O poder disciplinar possui
como principal diretriz a ‘função de adestrar’” (Foucault, 1984).
A relevância dos estudos de Foucault acerca das instituições disciplinares, da me-
cânica do poder na sociedade capitalista, parece-nos indiscutível. Entretanto, o foco
central de seus estudos de que o Direito nas sociedades capitalistas exerce um poder
mais disciplinar deve suscitar, na nossa interpretação, algumas considerações. Assim,
a ideia central de Foucault deve adequar-se mais à realidade social do contexto euro-
peu e não, de forma alguma, mecanicamente, à sociedade brasileira.
Entendemos, também com Foucault, que a punição na passagem do Antigo Re-
gime ao capitalismo transforma-se desde a “modificação do corpo como restabelecimento
despótico do poder à privação e suspensão de direitos contraídos pelo cidadão” (Alonso,
1988). Os castigos corporais, o suplício dos corpos, a tortura, são marcas do período
absolutista. Já a privação da liberdade é a pena essencial da sociedade capitalista.
142 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Nesse sentido, o cárcere e o hospício são a expressão formal e prática de um


modelo de punir que surge com o capitalismo. Tais instituições podem ser definidas
como “espaço disciplinar”. Sob este enfoque, o cárcere, particularmente, não trata
somente de reprimir, tornando-se a punição somente como repressão, mas trata prin-
cipalmente de “criar seres obedientes”.
A arte de punir, tendo um caráter mais disciplinar ou não, é uma questão primor-
dialmente política. Adotando a interpretação de que a pena é uma “inflição de dor
sem sentido” (Zaffaroni, 1991), salientamos que o viés juridicista deste conceito tenta
encobrir o caráter político da punição.
Queremos sustentar que a reflexão foucaultiana do “não punir menos, mas sim punir
melhor”, na atualidade, assume uma dimensão significativa no sentido de que a socie-
dade brasileira internaliza a pena como a solução de todos os conflitos sociais (Batista,
2002). Assim, ainda segundo Nilo Batista, a pena se configura enquanto rito sagrado
na solução dos conflitos sociais (Batista, 2002) e o que se observa é um clamor por
punir mais e mais, sempre e sempre.
Encontramos em Antônio Quinet uma interessante reflexão a respeito da deno-
minação para a sociedade contemporânea. Para Quinet, a sociedade atual “pode de-
nominar-se sociedade escópica, por ser comandada pelo olhar que a conjuga a sociedade do
espetáculo descrita por Guy Debord e a sociedade disciplinar descrita por Michel Foucault”
(Quinet, 2002).
Esta perspectiva escópica, anunciada por Quinet, se faz presente na sociedade
brasileira, no momento atual; porém, tal perspectiva coaduna-se também na prática
e cultura do extermínio que reifica intensamente a lógica do inimigo e que, portanto,
sinaliza concretamente e dramaticamente para a adoção do arbítrio, tortura, num mo-
vimento dialético, de dentro para fora, de fora para dentro, da legalidade do Estado
de Direito.
É no sentido preciso de que para se compreender melhor as incongruências pre-
sentes no Estado de Direito no Brasil, na conjuntura atual, que devemos ter em mente,
a formulação teórica de Thomas Hobbes a respeito do Estado Absoluto, do Poder
Soberano. Neste sentido, pode-se dizer que o Estado Hobbesiano articula medo e
esperança. O medo, diante do Poder ilimitado do Soberano, e a esperança é de que a
vida do súdito, em face da obtenção da proteção por parte do Soberano, seja melhor.
O autor italiano Carlo Ginzburg afirma com propriedade que em Hobbes, o “Esta-
do nasce sob o signo do medo” e, então, podemos observar que o medo é uma dimensão
intrínseca e constitutiva do Estado desde o século XVII na Europa.
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 143

Defendemos que este medo se potencializou muito na conjuntura atual na medida


em que esta conjugação entre cultura do extermínio e lógica do inimigo encontra no
Estado de Direito/Exceção um lócus muito apropriado para se desenvolver e produzir
múltiplos efeitos no acontecer social.
Quando nos referimos ao conceito de Estado de Exceção (Serra, 2008), temos em
mente as reflexões realizadas por Agamben (2004) que procura demonstrar, através
de sua minuciosa pesquisa, que nos tempos atuais, lamentavelmente, o Estado de
Exceção não foge à “normalidade”, à “regra”, mas, pelo contrário, tem sido uma prá-
tica cada vez mais usada para se governar e legitimar, portanto, o aparato autoritário-
repressivo que atua neste movimento dialético fora-dentro do Estado de Direito.
Giorgio Agamben argumenta que a “contiguidade essencial entre estado de exceção e
soberania foi estabelecida por Carl Schmitt em seu livro Teologia Política (1922)” (Agam-
ben, 2004). Segundo Agamben, Schmitt define o soberano como “aquele que decide
sobre o estado de exceção” (Idem, 2004).
Um ponto fundamental para a nossa reflexão diz respeito ao fato de que, para
Agamben, o “estado de exceção apresenta-se como forma legal daquilo que não pode ter
forma legal” e mais, apresenta-se como um “patamar de indeterminação entre democracia e
absolutismo” (Idem, 2004).
O autor ainda sustenta que
estar-fora e, ao mesmo tempo, pertencer: tal é a estrutura topológica do esta-
do de exceção, e apenas porque o soberano que decide sobre a exceção é, na
realidade, logicamente definido por ela em seu ser, é que ele pode também ser
definido pelo oxímoro êxtase pertencimento.
Há uma imbricação de inúmeros elementos e podemos, então, refletir a respeito
da possibilidade interpretativa de realizarmos algumas conexões existentes entre o
estado de exceção, estado absoluto e o estado de direito; lógica do inimigo e cultura
punitiva.
Defendemos que na sociedade brasileira há uma cultura do extermínio, que se
imbrica no Estado punitivo, e que esta, largamente praticada, coaduna-se na perpe-
tuação da lógica do inimigo, na manutenção e legitimação de um estado de exceção,
com fantasias e práticas de poderes absolutos, ilimitados, por autoridades legais, que
personificam, entretanto, soberanos, e que, assim sendo, produzem efeitos dramáticos
e concretos na vida social cotidiana.
Queremos ilustrar a nossa análise com algumas reflexões a respeito de duas tra-
gédias recém ocorridas na cidade do Rio de Janeiro e que apontam precisamente para
um dramático sintoma da conjuntura atual: a cultura punitiva (Serra, 2008).
144 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Em 14/07/2008, três jovens foram executados por traficantes do morro da Minei-


ra. Esses três jovens, de 17, 19 e 24 anos, foram detidos por militares do Exército no
morro da Providência, pois, segundo relato do oficial que comandava a operação dos
militares, tenente, os jovens desacataram os militares.
Os jovens foram detidos e levados imediatamente ao quartel do exército que se
situa no bairro de Santo Cristo, onde foram interrogados e ficaram reclusos dentro do
quartel. Contudo, após ouvir os depoimentos dos envolvidos e do próprio tenente
que comandava a operação militar, o capitão deu ordem ao tenente para que os jovens
fossem libertados e soltos.
O tenente, enquanto subordinado do capitão, ouviu as ordens do seu superior
hierárquico, e ao sair do quartel com os outros militares e mais os três jovens resolveu
não cumprir as ordens do capitão porque, segundo afirmou, os militares “ficariam
desmoralizados” e os jovens “precisavam de um corretivo”.
Assim sendo, um militar desta operação entrou em contato com traficantes do
morro rival para que os jovens tivessem o “corretivo” desejado pelo tenente. Desta
forma, os três jovens foram entregues aos traficantes do morro da Mineira e por lá
permaneceram por cerca de onze horas, durante a noite toda e parte da madrugada,
onde foram torturados e executados.
Este episódio dramático suscita algumas indagações (Serra, 2008):
a) O tenente agiu erroneamente ao deter os jovens e não os levar à Delegacia Poli-
cial, caso os jovens tivessem cometido algum delito. Por que os levou ao quartel
do exército?
b) A obediência à hierarquia no âmbito militar é algo inquestionável e, logo quando
isso é quebrado, este descumprimento de uma ordem sinaliza para a prática do
extermínio. Por quê?
c) Como autoridades legais e oficiais, como militares do exército, não atuaram em
conformidade com as normas vigentes no Estado de Direito e acabaram por in-
ternalizar todo um ethos de soberano, com poderes ilimitados, absolutos e defen-
sores de um estado de exceção?

Parece-nos que numa conjuntura onde há uma articulação entre Estado de Direito
e Estado de exceção, o “suposto desacato à autoridade é passível de pena de morte”
(Lessa, 2008).
Outro acontecimento igualmente deplorável, ocorrido na cidade do Rio de Janeiro,
data de 16/04/2009. Neste episódio recente, “seguranças”, uniformizados e contratados
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 145

de uma empresa de transporte ferroviário, na estação de trem de Madureira, subúrbio


carioca, surraram, espancaram e açoitaram passageiros, os “usuários” do trem, sob a
alegação que era necessária a entrada desses “usuários” nos vagões do trem para que este
assim pudesse partir da estação.
Esta alegação é extremamente frágil e não consegue disfarçar toda uma cultura
punitiva embutida neste triste episódio e que revela outro dramático sintoma: as per-
manências autoritárias escravocratas na contemporaneidade.
Quando os “seguranças”, em tese aqueles que deveriam dar segurança, proteção, a
toda população, são flagrados surrando e açoitando os “usuários” com chicotes impro-
visados, é inevitável lembrarmo-nos do pelourinho dos idos escravocratas no Brasil e,
portanto, esta cena contemporânea, numa estação de trem, do bairro de Madureira,
tradicional reduto do samba carioca, traz à tona as permanências autoritárias e puni-
tivas ainda presentes dramaticamente na conjuntura atual.
Observamos, então, que é como se uma “cultura de castigo seletivo estivesse inscrita
em nosso DNA civilizatório, a dizer que os pobres são um contingente passível de receber
castigo físico” (Lessa, 2009). Sob esta ótica perversa e dominante, temos que tais con-
tingentes são “as vítimas preferenciais da truculência policial e os que frequentam com
mais assiduidade as gavetas dos necrotérios, sob a cobertura legal dos famigerados autos de
resistência” (Lessa, 2009).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na forma contemporânea do capitalismo tardio (Jameson, 1998), uma face bem
complexa configura-se precisamente no aspecto da pós-modernidade e, segundo Jame-
son, na pós-modernidade há inexoravelmente uma “fragmentação do sujeito” (Idem,
1998).
Assim, os “novos processos” que surgem ainda trazem consigo antigas e indeléveis
marcas de exploração, controle, expropriação perante os trabalhadores contemporâ-
neos, operários modernos e pós-modernos, ainda submetidos à dominação do capital.
Esta dominação, contudo, não cessa, não desaparece; torna-se, por vezes, apenas mais
sutil e sofisticada.
Então, podemos também conceber que encontramo-nos sob a “era da indetermi-
nação” (Oliveira, 2007) e que esta “era” personifica-se enquanto um dramático sinto-
ma da contemporaneidade que atinge de forma intensa o sistema mundial, em geral,
a América Latina, em particular, e o Brasil, muito especificamente.
146 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Há, portanto, um esmaecimento da Política que sob a vitória ideológica do capital


desterritorializa-se enquanto espaço, lócus e práxis imprescindível no enfrentamento
dos múltiplos conflitos que perpassam a atualidade.
No que concerne ao Brasil, de forma mais pormenorizada, e acolhendo a premissa
de que houve um intenso desmanche (Idem, 2007) nos dois governos de Fernando
Henrique Cardoso no que tange ao papel do Estado, Oliveira destaca que a crítica
ao fracasso da experiência neoliberal nos governos de Fernando Henrique Cardoso
acentua tão somente o “aspecto econômico”, e, portanto, não há na crítica “nenhuma
proposição alternativa ao capitalismo” (Idem, 2007).
Esta proposição assume explicitamente outro viés e sinaliza, então, para uma tra-
jetória que passa ao largo do aprisionamento à agenda neoliberal (Idem, 2007) e,
também, à incapacidade de se colocar em “xeque a nova formatação da cultura mercan-
tilizada” (Idem, 2007). Na verdade, tal proposição constitui um importante alicerce na
busca por uma construção da contra-hegemonia na América Latina.
O que se coloca também é como escapar deste “labirinto neoliberal” (Idem, 2007).
Enfrentar as múltiplas dimensões da crise no sentido de se flagrar os paradoxos
existentes no cenário político contemporâneo parece-nos plausível e exequível, na
medida em que o dito Estado mínimo, crença última do neoliberalismo, produz al-
gumas contradições inquietantes: (a) o mínimo refere-se exclusivamente ao papel da
política. Há, portanto, uma despolitização em larga escala dos conflitos sociais e da
economia (Idem, 2007). O Estado, desta forma, se “faz máximo na economia e mí-
nimo na política” (Idem, 2007); (b) o “Estado de exceção” converte-se em regra e o
próprio “Estado de Direito” apoia-se, portanto, num duplo e dialético movimento de
dentro e fora da Lei. Com isso, a exceção vira regra!
Por tais razões, conforme nossa interpretação, é que há uma imbricação entre o
fenômeno da Judicialização da Política na contemporaneidade e o Estado punitivo no
Brasil: ambos despolitizam os conflitos sociais!
Concluindo, queremos ainda tecer mais alguns comentários:
1) Observamos que sob a fachada retórica de um “Estado mínimo” verifica-se um
aumento em larga escala do controle penal e, portanto, na construção e fortale-
cimento do Estado Penal nos Estados Unidos da América do Norte (Wacquant,
2001), por exemplo, e os alicerces necessários à manutenção e fortalecimento do
Estado punitivo no Brasil.
2) Identificamos também que na sociedade brasileira há uma imbricação muito es-
treita, que sinaliza para uma brutal contradição existente no Estado de Direito no
Parte I | Capítulo 6 | A judicialização da política e o estado punitivo no Brasil... 147

Brasil, que não obstante alguns avanços, no que tange aos aspectos jurídicos, por
exemplo, como fim da censura, liberdade de expressão, consagração de direitos
civis e políticos, assinala para a existência, por outro lado, de todo um aparato
repressivo-autoritário que combina e articula muito bem o disciplinamento, o
arbítrio, o Estado de Exceção e a presença, não tanto fantasmagórica, do Leviatã
de Hobbes.

Queremos dizer com isso que a sociedade brasileira, na conjuntura atual, em ple-
no Estado de Direito, traz consigo permanências autoritárias que colocam em xeque a
configuração do próprio Estado de Direito no Brasil.
Por fim, ao refletirmos sobre o fenômeno da Judicialização da Política e o Estado
punitivo no Brasil contemporâneo, tentamos sinalizar para uma íntima imbricação
existente entre ambos e procuramos fugir e superar toda uma perspectiva juridicista e
dogmática (Serra, 2008), posto que há uma dialética entre “Estado de exceção”/Estado
Punitivo e Estado de Direito e, neste, há um espaço por excelência da Política e se esta
desaparece, esmaece, então, como diria o velho Sardo Antônio Gramsci, o “momento
é propício para o surgimento de situações mórbidas”.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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148 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

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ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
7
Sobre o Judiciário e a judicialização

Andrei Koerner*1
Celly Cook Inatomi**2
Márcia Baratto***3

Sumário:
1. Apresentação.
2. Análise críƟca da noção “judicialização da políƟca”.
2.1. A judicialização da PolíƟca.
2.2. A judicialização e o Direito.
2.2.1. Decisão judicial e decisão majoritária, ou democracia e Estado de
Direito.
2.2.2. Decisão judicial e produção normaƟva.
2.2.3. AƟvismo dos juízes.
2.3. A judicialização e a PolíƟca.
2.3.1. Sobre as condições subjecentes à judicialização.
2.3.2. PolíƟca(s).
3. Exemplos a parƟr do Judiciário brasileiro.
4. Um quadro para análise do Poder Judiciário.
4.1. Uma concepção ampliada de jurisdição.
4.2. Duas dimensões gerais.
4.2.1. PolíƟca judiciária.
4.2.2. Produção normaƟva.
5. Considerações Įnais.
6. Referências bibliográĮcas.

* Professor do Depto. de Ciência PolíƟca do IFCH-Unicamp, coordenador do Grupo de Pesquisas sobre


PolíƟca e Direito (GPD-Ceipoc-Unicamp) e pesquisador do InsƟtuto Nacional de Pesquisas sobre os
Estados Unidos (do INEU-CNPq).
** Mestre em Ciência PolíƟca pelo IFCH-Unicamp e pesquisadora do GPD-Ceipoc-Unicamp.
*** Mestre em Ciência PolíƟca pelo IFCH-Unicamp e pesquisadora do GPD-Ceipoc-Unicamp.
150 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

1. APRESENTAÇÃO
O presente artigo apresenta uma análise crítica da noção “judicialização da po-
lítica”, apreciando a sua validade teórica para a pesquisa e a reflexão sobre o Poder
Judiciário. Não se questiona a sua validade do ponto de vista normativo, mas da sua
capacidade de dar conta do conjunto de fenômenos a que se refere e, assim, da sua
utilidade para a pesquisa empírica e a reflexão sobre os problemas políticos que ele
suscita. O artigo aborda os seguintes pontos: (1) a análise crítica da noção “judicializa-
ção da política”; (2) contra-exemplos a partir do Judiciário Brasileiro; (3) apresentação
de quadro analítico para a pesquisa empírica sobre instituições judiciais e a ordem
política. O artigo finaliza com a proposta de um quadro analítico para a pesquisa sobre
o Judiciário nas democracias constitucionais contemporâneas.

2. ANÁLISE CRÍTICA DA NOÇÃO “JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA”


Será criticado o termo ‘judicialização da política”, formulado por Tate & Valinder
(1995) no início dos anos 1990, e publicado no livro The Global expansion of Judicial
Power, e que se tornou de uso corrente desde então.
Apresenta-se inicialmente a definição adotada pelos autores (A Judicialização da
Política). Em seguida, mostram-se alguns de seus problemas: ela apresenta deslizes
conceituais, que simplificam as relações entre os tribunais e a política, pois revela uma
concepção estreita da jurisdição e do direito (A Judicialização e o Direito); ela apresenta
uma abordagem parcial e enviesada sobre as transformações dos Estados contempo-
râneos (Sobre as condições subjacentes à Judicialização), e ela revela ambiguidades que
a tornam analiticamente inútil, como se vê com a análise de diversas concepções de
política, que poderiam servir para caracterizar o processo de judicialização (A Judicia-
lização e a Política).

2.1. A judicialização da Política


Vamos aos trabalhos de Tate & Vallinder. Interessa inicialmente o artigo de Tornb-
jorn Vallinder (1995) “When Courts Go Marching In”, que pretende explicitar o concei-
to de “judicialização da política”. Num primeiro sentido, este conceito é sinônimo da
“expansão global do Poder Judiciário”, que se refere à infusão de processos decisórios
judiciais ou análogos a eles em arenas políticas nas quais eles não ocorriam previa-
mente.
O autor parte da definição dada por um dicionário de inglês (Oxford), que define
“judicialização” como: por um lado, a via de um julgamento legal, seja no exercício
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 151

das funções por um juiz seja no de sua capacidade; por meio de – ou em relação
com – a administração da justiça, o processo legal (judicial), ou por sentença de uma
corte ou um juiz; ou, por outro lado, de acordo com a maneira (estilo, jeito) de um
juiz, com o conhecimento e perfil judicial.
Dessa definição lexicográfica, o autor (Vallinder 1995: 13) retira o significado de
“judicialização”:
a) a expansão do domínio das cortes ou dos juízes em detrimento dos políticos
e/ou da administração (the province of courts or the judges at the expense of the
politicians and/or the administration), isto é, a transferência de direitos de tomada
de decisão da legislatura, do gabinete ou do serviço público para as cortes; ou,
no mínimo;
b) a expansão de métodos judiciais de tomada de decisão para além do próprio
domínio do Judiciário.
Em resumo: judicialização envolve essencialmente desviar algo para a forma de
um processo judicial.
Ele diferencia as características das cortes e das legislaturas em função dos seguin-
tes critérios: atores, métodos de trabalho, regras básicas de decisão, a resposta e as im-
plicações da decisão. As cortes têm como atores as duas partes do litígio e um terceiro,
que atuam num processo de produção de evidências e argumentação em audiências
públicas; a decisão é tomada por um juiz imparcial e se fixa em casos individuais,
cujos fatos ela determina e estabelece a regra relevante. A decisão adquire o estatuto de
“a única solução correta”. Na legislatura há múltiplos atores, que estabelecem relações
de barganha, compromissos e alianças ocasionais; a decisão é tomada pelo princípio
majoritário e tem o caráter de fixar regras gerais sobre políticas, implicando a alocação
de valores na comunidade política. A decisão tem o caráter de “a solução politicamen-
te possível” (Idem, ibidem: 14).
Ele reconhece que a distinção não é nítida (como se vê no plea bargaining e no
princípio do stare decisis), mas considera que “é claro que os dois modelos conformam dois
diferentes princípios e dois papéis correspondentes, ambos indispensáveis numa democracia”.
Para fazer valer esses pontos, cita Herbert Wechsler (1959-1960) para quem “no [âmbito]
judicial a ênfase está no papel da razão e dos princípios, distinguindo-se do legislativo e do
executivo em que se apreciam valores em conflitos”. Assim, Vallinder (Idem, ibidem: 15)
sintetiza que
é a tarefa das cortes proteger os direitos fundamentais dos cidadãos, o que, se-
guindo Isaiah Berlin, chama-se liberdade ‘negativa’. A legislatura, por outro lado,
tem que cuidar dos direitos e obrigações da maioria (legislativa). A judicialização
152 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

da política, poderia ser chamada, grosso modo, a expansão do primeiro princí-


pio em detrimento do segundo.
Mais adiante, afirma que vê a decisão judicial e a decisão política majoritária como
dois pontos extremos de uma escala: num ponto está o governo dos juízes e no outro o
majoritarismo total. Assim, a judicialização da política significaria que nas últimas déca-
das verifica-se um movimento em direção ao primeiro polo da escala (Idem, ibidem: 24).
É uma definição estipulativa que distingue as características de dois modelos de
decisão, o judicial e o majoritário, que são colocados em termos típico-ideais, afirman-
do-se que nas situações empíricas as distinções não são claras. Eles são associados a
dois princípios de decisão, os quais se distinguem apenas em termos de ênfase ou ten-
dência. Os dois modelos são também associados a dois espaços ou centros de decisão:
as “Cortes” e a “Legislatura”. Os dois modelos de decisão são colocados numa espécie
de jogo de soma zero e as mudanças nas suas relações são interpretadas como um
processo histórico. Assim, nessa caracterização, os dois modelos distintos de tomada
de decisão passam da condição de tipos ideais, de extremos de uma escala, para a de
indícios de um fenômeno identificável: a expansão global do Poder Judiciário. As de-
mocracias contemporâneas estariam passando por um processo de expansão do Poder
Judiciário, que levaria ao domínio dos juízes sobre as decisões políticas em detrimento
dos representantes eleitos, presentes nas instituições majoritárias.
A judicialização da política teria como background, a partir da segunda metade
do século XX: a reorganização das democracias europeias após a Segunda Guerra
Mundial, como prevenção ao processo que permitiu a ascensão de Hitler ao poder em
1933; as reações ao planejamento estatal da economia, em que levaram ao Judiciário
a contestação ao predomínio do Executivo no intervencionismo estatal; a restauração
de teorias políticas deontológicas e/ou de direito natural em resposta ao utilitarismo
predominante na primeira metade do século XX; o peso crescente do modelo insti-
tucional dos Estados Unidos e da corte constitucional da Áustria, incorporado por
organizações internacionais (Idem, ibidem: 19-23).
No capítulo denominado “Why the Expansion of Judicial Power?”, C. Neal Tate
(1995) formula um modelo com capacidade preditiva da ocorrência da judicialização.
Ele procura sistematizar quais seriam as condições necessárias, facilitadoras e as efi-
cientes da judicialização. A democracia é a precondição necessária; as condições que
facilitam, mas não provocam a judicialização são: um sistema de separação dos pode-
res, uma política de direitos, um sistema de grupos de interesse e uma oposição que
conhece os meios judiciais para atingir seus interesses, partidos fracos ou coalizões
governamentais frágeis nas instituições majoritárias que levam a impasses políticos,
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 153

apoio inadequado do público (às instituições majoritárias) e a delegação de autoridade


de decisão em algumas áreas de políticas. Sem essas condições, pareceria “altamente
improvável” que a judicialização possa ir muito longe. Porém, a judicialização ocorre
apenas porque os juízes decidem que eles devem: 1) participar no processo de
tomada de decisão que poderia ser deixado à prudente ou insensata discrição
de outra instituição ou, ao menos ocasionalmente 2) substituir pelas soluções
de políticas que eles derivam aquelas que derivam de outras instituições (Idem,
ibidem: 33).
Assim, em termos simplificados, a judicialização teria uma precondição necessá-
ria (democracia), algumas facilitadoras (separação de poderes, política de direitos – a
mais relevante, instituições majoritárias pouco efetivas etc.), e uma condição eficiente:
o ativismo de juízes em oposição à tendência dominante nas instituições majoritárias.
A judicialização seria um fenômeno raro, mas tornar-se-ia cada vez mais frequente, pela
expansão das precondições estipuladas, que permitem que juízes ativistas possam pro-
mover suas preferências políticas contra os representantes eleitos (Idem, ibidem: 36).
Dada essa definição, examinam-se a seguir as concepções dos autores sobre o di-
reito e Judiciário, e suas relações com a democracia e a decisão judicial.

2.2. A judicialização e o Direito


Vallinder coloca a oposição dos princípios de decisão como uma questão de ênfase
ou de tendência (1995: 24). Se tomada ao pé da letra, esvaziaria sua própria tese, pois
não seria mais do que uma diferença de “estilo” de tomada de decisão. Neste sentido,
“judicialização da política” significaria que,
nas democracias contemporâneas, a tendência é que a maioria das decisões seja to-
mada segundo princípios, regras e precedentes, seguindo uma apreciação racional
dos conflitos de interesses. Os conflitos de valores sobre políticas tornar-se-iam ar-
gumentações racionais, baseadas em princípios e apresentadas em procedimentos
regrados para a tomada de decisão, as quais se apuram segundo a regra da maioria
dos representantes eleitos ou dos juizes nomeados, conforme o caso.
Apresentada desse modo, seria apenas uma tese sobre a racionalização dos pro-
cessos decisórios nas democracias constitucionais em que a expressão judicialização
enfatizaria um dos seus aspectos. Porém, o autor adota uma versão mais forte segun-
do a qual os modelos de decisão são contrapostos: a expansão do modelo de decisão
judicial implica o fortalecimento das cortes e o correspondente enfraquecimento do
modelo majoritário e da Legislatura. Com isso, recoloca o problema das relações entre
constitucionalismo e democracia, de uma perspectiva processual.
154 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Considerados como tipos, os pares opostos condensam três aspectos diferentes:


os modelos de decisão (judicial versus majoritário), os princípios de decisão (segundo
a razão e princípios versus segundo valores em conflito) e os centros, ou espaços, de
decisão (cortes versus legislatura). A combinação desses três aspectos pode fazer sen-
tido para a elaboração de tipos ideais, mas sem que eles sejam projetados diretamente
sobre o processo histórico. Mas os tipos servem também para fixar uma idealização
normativa dos papéis que devem ser desempenhados pelas cortes e as legislaturas
numa democracia. Isso se vê nas citações de Wechsler e Berlin mencionadas acima e
no contraste entre as implicações políticas positivas ou negativas dos dois modelos de
decisão majoritária e judicial.
Cabe então analisar a concepção de Judiciário e de direito idealizada pelo autor
e suas relações com a democracia. A análise que segue centra-se em três questões; a
colocação na mesma escala dos modelos de decisão judicial e majoritário, as relações
entre decisão judicial e direito e o tema do ativismo dos juízes.

2.2.1. Decisão judicial e decisão majoritária, ou democracia e Estado de


Direito
A expansão do modelo de decisão judicial seria reveladora da expansão do go-
verno dos juízes nas democracias contemporâneas. Isso porque um modelo de decisão
só pode crescer às expensas do outro e, pela associação entre modelos e centros de
decisão, a expansão de um modelo implica a supremacia de um centro de decisão (e
dos atores que lhes são característicos) que é potencial ou efetivamente perigoso ao
que se situa no polo oposto. Assim, no capítulo final do livro os autores afirmam que
a expansão das cortes tem implicações negativas para a viabilidade da democracia e a
robustez da regra da maioria, porque esse processo sustentaria a dominação de elites
privilegiadas e não representativas (os juízes), excluindo os cidadãos, que deveriam
ter sua representação numa democracia política e numa administração responsiva
(Tate & Vallinder, 1995c: 527).
A contraposição entre os modelos de decisão judicial e majoritário recoloca o
debate sobre constitucionalismo e democracia. A questão é saber se é possível colocar
os dois modelos numa mesma escala, ou seja, se faz sentido falar, num sentido pró-
prio, em governo dos juízes e em democracia puramente majoritária. Quanto à primeira
alternativa, a resposta é negativa, pois juízes só exerceriam funções governamentais se
deixassem de atuar na condição de juízes, passando a atuar como governantes. Isso
porque, se consideramos o juiz como uma investidura, ele exerce um papel institu-
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 155

cional que se caracteriza por certas regras e modelos de decisão,1 dentre os quais
basta referir aqui à ausência de direito de iniciativa e a validade de seus atos a um
processo judicial constituído. O exercício de funções governamentais (sem se falar na
legislativa) implica iniciativa e antecipação a cenários, sobre os quais se atua de forma
preventiva e projetiva. Essas ações podem ser realizadas por indivíduos que exercem,
até mesmo simultaneamente, o papel de juízes. Mas quando realizassem esse tipo de
ação, eles não o fariam na condição de juízes.2
Porém, o ponto mais relevante é o da possibilidade de democracia puramente
majoritária. Um regime democrático pressupõe uma estrutura normativa que seja re-
lativamente independente das decisões da maioria imediata? Como O’Donnell (1999)
mostrou de forma metódica, o que se chama de estado de direito (direitos políticos, li-
berdades cívicas) representa pressupostos implícitos aos modelos da democracia com-
petitiva (Schumpeter) e da poliarquia (Dahl). Esses pressupostos não são condições
apenas para a consistência da democracia majoritária ao longo do tempo (limitações
dos direitos das minorias ao poder da maioria), mas para a própria possibilidade da
democracia majoritária. Isso porque (além de determinadas estruturas e formas de re-
lações sociais) é necessária uma estrutura normativa, relativamente independente das
decisões imediatas da maioria, que defina as regras de pertencimento à comunidade
política, às formas básicas de competição política, às liberdades de acesso à informa-
ção, de expressão, de associação etc. Note-se que essas regras devem ser estáveis e,
pois, efetivadas e garantidas por sujeitos investidos nos papéis de administradores e
juízes, que atuem com algum distanciamento em relação aos interesses imediatos de
seu partido e, com relativa independência com relação à maioria legislativa. O que é
indispensável não é propriamente a separação de centros de decisão, mas a investidura
em papéis com modelos de decisão distintos.3
Assim como as relações entre estado de direito e democracia não são de oposição
simples, também as relações entre os modelos de decisão judicial e majoritária não
são da ordem de polos que se contrapõem numa escala. Desse modo, os desenvol-
vimentos das democracias constitucionais contemporâneas podem significar não a
tendência à supremacia de um centro de decisão sobre outro, mas uma recomposição
de princípios, modelos e centros de decisão, o que representa uma ordem política
diferente do modelo da democracia majoritária e do Estado liberal de direito.

1 A invesƟdura caracteriza o invesƟmento políƟco nesse papel insƟtucional, e não se confunde com a
concepção idealizada das funções e da práƟca dos juízes com Įns normaƟvos.
2 Isso não signiĮca que as decisões dos juízes não tenham dimensões projeƟvas e prevenƟvas, mas
essas são conformadas pelos constrangimentos dos papéis para os quais eles foram insƟtuídos.
3 Para desenvolvimentos elaborados sobre esse tema, ver Beetham (1999) e Holmes (1993).
156 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

2.2.2. Decisão judicial e produção normativa


Os autores não desenvolvem a análise sobre as questões de direito(s) e política(s)
que são suscitadas quando se trata de decisões judiciais. A sua concepção de Judiciário
e da decisão judicial parece ser a de que o primeiro compreende juízes profissionais
que apreciam preferencial ou exclusivamente casos individuais. Esses litígios se dão
em processos formalizados, que contam com uma sucessão de fases que permitem a
produção de evidências e a argumentação das partes. O resultado será uma decisão
por um juiz imparcial, o qual fixa racionalmente os fatos e regras aplicáveis, e esta-
belece a regra individual para o caso, que servirá como precedente para casos futuros
substancialmente idênticos. A decisão judicial tem essa forma em virtude de seu ob-
jeto e finalidade: versa sobre litígios individuais e protege os direitos fundamentais,
as “liberdades negativas”, dos cidadãos. Destacando-se da Legislatura, as cortes não
produziriam regras gerais nem tratariam questões que envolvessem conflitos de valo-
res sobre interesses coletivos.
Essa é uma concepção convencional das características do Judiciário no Estado
liberal, elaborada pelo positivismo jurídico, que tem sido bastante criticada pela teo-
ria e a Sociologia do Direito. Além disso, ela não retrata a prática decisória dos juízes
comuns nem corresponde aos papéis dos juízes nos Estados europeus do século XIX.
Desde o final do século XIX já se questionava a doutrina de que a sentença judicial é
um processo de dedução de normas gerais, que não envolve a apreciação de eventos
ou condições externos ao litígio entre as partes nem é voltada à realização de objetivos
coletivos. A crítica a essa concepção está presente em trabalhos de teoria e sociologia
do direito em diversos países, como se vê na obra de Jhering e seus seguidores na
Alemanha, as doutrinas sociológicas do direito na França, o realismo jurídico norte-
americano e o realismo escandinavo.4 Quanto aos juízes, os tribunais comuns partici-

4 Isso pode ser visto de forma ơpica nos trabalhos, contrapostos sob aspectos fundamentais, de Kel-
sen (2003) e Carl SchmiƩ (1998). Para Kelsen (1979), a decisão judicial é criadora de norma indivi-
dual, na qual estão presentes, por um lado, o aspecto da aplicação da norma superior que habilita o
órgão inferior a emiƟr a norma individual (a sentença) e, por outro lado, o ato de vontade do sujeito
habilitado a emiƟr a norma individual. Como há um ato de vontade, a norma inferior não pode ser
completamente determinada pela norma superior. Em Carl SchmiƩ (1998), o gap entre a norma ge-
ral e a norma individual, o qual sempre é mediado pela decisão, não havendo, pois, determinação.
Contemporaneamente, vale citar trabalhos de teoria e sociologia do direito a respeito da produção
normaƟva, como os de André-Jean Arnaud (2003), de Jacques Commaille e Bruno Jobert (1998), de
Boaventura de Sousa Santos (1994), ou de François Ost & Michel van de Kerchove (2002). Eles mos-
tram como a estrutura conceitual da teoria do direito torna o direito estatal permeável a processos
sociais e políƟcos e, pois, como a produção normaƟva não se cinge aos espaços insƟtucionais do
Estado, nem às instâncias formalmente legiƟmadas para a sua produção (Koerher, 2004).
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 157

pavam da produção normativa (especialmente por meio dos avis e dos arrêts de princi-
pe dos tribunais de cassação) e, desde o início do século XIX, os juízes administrativos
exerceram ativamente o controle da administração pública, o que, inicialmente era
mais para assegurar a regularidade administrativa pelo controle hierárquico sobre a
burocracia do que para proteger direitos individuais, o que se desenvolveu mais tarde.
Do mesmo modo, o Parlamento não atua em todos os seus momentos como institui-
ção puramente majoritária, como se vê em funções judiciais que lhe são atribuídas
(julgamento de crimes de responsabilidade de altas autoridades), na fixação das regras
do jogo parlamentar (regimentos, códigos de conduta, comissões de inquérito, sindi-
câncias). Criam-se regras que tornam possível o jogo parlamentar e instituem-se juízes
dentre os próprios parlamentares. Não se deve idealizar essas criações, afirmando que
se movem segundo puros princípios racionais, mas elas indicam que os princípios e
os modelos de decisão associam-se mais diretamente a certos tipos de investidura do
que uma divisão entre centros de decisão.
Assim, princípios, modelos e centros de decisão não devem ser confundidos, para
evitar a projeção de características de uns sobre outros. Ao mesmo tempo, não há
uma distinção de natureza entre a atividade dos juízes, ou os princípios e modelos
de decisão que eles adotam e as dos legisladores. Trata-se de investiduras com princí-
pios, constrangimentos e objetivos distintos. Em ambas as situações entram em jogo
princípios, argumentação racional e procedimentos regrados, assim como a barganha,
conflitos de valores, objetivos políticos etc. Também não há uma distinção substancial
entre normas jurídicas que estabelecem direitos fundamentais e as regras de progra-
mas de políticas públicas. Trata-se, em ambos os casos, de normas com princípios e
propósitos, que fixam condutas e proibições em função de programas mais ou menos
indeterminados, para cuja concretização será imprescindível o concurso dos agentes
investidos para isso, sejam juízes, administradores ou mesmo o corpo legislativo, e
outros agentes sociais implicados no processo.5

2.2.3. Ativismo dos juízes


O modelo elaborado por C. Neal Tate (1995) é aparentemente simples, pois dis-
tingue as posições dos juízes apenas em função de atitudes, se são ativistas ou não
ativistas, e duas orientações, ou preferências políticas: de direita ou de esquerda. No
entanto, a sua utilização é difícil, pois, como ele admite, conflitos entre juízes e insti-
tuições majoritárias não podem ser postos facilmente em uma única dimensão.

5 Ver o modelo de decisão judicial em Muller, 2000 e Haberle, 1997.


158 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

A contraposição simples não deixa espaço para levar em conta outras dimensões
relevantes, como o social, o cultural e o religioso. Mas vale ressaltar que o modelo
exclui uma fonte específica de conflitos nas decisões judiciais, que ocorrem entre juízes
(e os demais agentes especializados no direito), ou entre juízes e representantes eleitos:
são as divergências a respeito de questões de direito – fundamentos, interpretação,
direitos a proteger, direitos e objetivos a promover, procedimentos, o papel, as prer-
rogativas e as atribuições dos juízes e de outros sujeitos do processo judicial etc. O
modelo do juiz aplicador da lei a casos particulares só comporta duas alternativas; o
juiz é não ativista quando aplica metodicamente a regra geral aos casos particulares,
ou, se for juiz de common law, busca fielmente, de forma politicamente neutra, a regra,
ou o precedente, aplicável ao caso, ou o juiz é ativista, quando, para adotar decisões
substitutivas das intenções dos representantes eleitos postas na lei, ele faz as suas pre-
ferências políticas intervirem no seu ofício de julgar, e com isso distorce a aplicação da
lei ou a caracterização do caso sob julgamento.
Assim, conflitos e divergências entre os juízes e desses com os representantes elei-
tos não se dão em apenas uma dimensão esquerda-direita. A investidura e o papel dos
juízes envolvem questões e problemas específicos que podem resultar em conflitos
com os representantes eleitos, mas que não resultam diretamente de suas orientações
políticas.6

2.3. A Judicialização e a Política


2.3.1. Sobre as condições subjacentes à Judicialização
Do ponto de vista das condições para a judicialização, os autores apontam um
conjunto heterogêneo de fatores com os quais pretendem abarcar as transformações
das democracias constitucionais contemporâneas em seu conjunto. Mas as condições
apresentadas compreendem apenas algumas das características relevantes para a aná-
lise do tema. E não há uma discussão sistemática das relações entre as condições apre-
sentadas para a judicialização e o conjunto mais amplo de estruturas, modalidades e
sentido político da ação nas democracias representativas.
Os fatores genericamente apresentados provocam diversas indagações sobre o seu
significado, alcance, interações. Assim, por exemplo, o tema da política de direitos,
que é definida como “a aceitação do princípio de que indivíduos ou minorias têm direitos
que podem ser efetivados (enforced) contra a vontade de supostas maiorias”, faria aumen-
tar a significação política daqueles (os juízes) cuja locação institucional usualmente
facilita que criem regras que favorecem as minorias diante da maioria. Porém, políticas
6 Ver Gillmann, 1999.
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 159

de direitos têm implicações sociais muito mais gerais, tanto para as relações sociais
como para as instituições e programas de ação estatais. Não se tem uma relação ne-
cessária entre as políticas de direitos e a maior relevância do Poder Judiciário, as dis-
cussões sobre o Judiciário no Welfare State nos anos setenta e oitenta indicavam antes
o contrário, uma expansão da capacidade de ação da administração pública, com suas
ações planificadas e de larga escala, perante as quais os objetos e métodos de decisão
judicial tornavam-se impotentes. Neste caso, a política de direitos aliada à capacidade
governamental da maioria não seria facilitadora da judicialização. Como a ilustração
indica, coloca-se a questão de quais seriam os efeitos provocados pela combinação das
condições facilitadoras e quais seriam os potenciais de judicialização provocados pelas
diversas combinações possíveis.
Se o termo judicialização da política é utilizado num sentido macrossociológico,
como um diagnóstico das transformações mais amplas das sociedades contemporâneas,
é vago, pois não se sabe a quais processos ele se refere. O termo é também parcial e
enviesado, porque enfatiza mudanças no Judiciário, as quais são apenas uma parte de
um conjunto mais amplo de mudanças na política contemporânea e porque sugere
que o Judiciário “escapou” do figurino que lhe seria adequado dentro de uma de-
mocracia representativa, apontando uma usurpação do poder democrático, que tem
como ponto de referência o modelo do Estado liberal e do positivismo legalista do
século XIX.
Vale a pena notar, incidentalmente, que o tema da judicialização da política foi
formulado como um modelo e uma hipótese para servir de quadro a pesquisas com-
paradas. No entanto, a sua recepção entre nós ocorreu sob a forma de um “estilo” de
teorização corrente no campo do direito nos últimos tempos. Grosso modo, esse estilo
adota os esquemas analíticos elaborados por teorias sociais para a interpretação ma-
crossociológica, mas não os toma como premissas teóricas, que deveriam servir como
suporte para formular hipóteses para a pesquisa empírica. Adotam-se esses esquemas
como quadros descritivos de transformações sociais, como explicações já pré-elabo-
radas dos processos sociais ou políticos. E os acontecimentos passam a ter o papel de
ilustrações, servem para confirmar aquele esquema empírico, e não se indaga nem as
questões metodológicas para a pesquisa daqueles processos, e nem as fissuras, descon-
tinuidades, inconsistências, surpresas que eles colocam para o pesquisador.
É preciso ainda examinar a posição da democracia como condição necessária para
a judicialização. C. Neal Tate (Idem, ibidem: 28-9) afirma que
é difícil imaginar um ditador, independentemente de seu ou sua uniforme ou
bandeira ideológica, 1) convidar ou permitir mesmo nominalmente que juízes
160 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

independentes aumentem a sua participação na feitura das decisões de políticas


públicas mais importantes, ou 2) tolerem processos de tomada de decisão que
colocam a aderência a regras procedimentais legalísticos e direitos acima da rea-
lização rápida de resultados substantivos desejados.
Porém, ele apresenta de modo demasiadamente simplificado as distinções entre re-
gimes democrático e ditatorial, não contemplando as gradações e dificuldades que esses
tipos de regime podem apresentar. Com isso, ele estabelece uma relação de necessidade
entre democracia e relevância do Poder Judiciário, como se o fortalecimento do Poder
Judiciário fosse uma consequência da democracia e só pudesse existir naquelas condi-
ções. Em outros termos, a efetividade do princípio majoritário seria condição para o
modelo de decisão judicial e este somente se desenvolveria plenamente dentro daquele.
Dado que o modelo de decisão majoritário torna-se condição do modelo judicial,
a sua relação não é mais a de pontos extremos de uma escala. Então, o processo de ju-
dicialização não é mais da ordem do deslocamento entre dois pontos extremos da es-
cala, que estariam em relação de independência, pois criados como tipos pelo próprio
pesquisador. Ele se torna da ordem de uma mudança nas relações entre um fator con-
dicionante (a democracia, o modelo majoritário) e um fator condicionado (as cortes,
o modelo judicial). A tese torna-se, então: dadas as condições de uma democracia es-
tável, o modelo judicial se desenvolve quase como um parasita do modelo majoritário
para, no fim, usurpar a sua posição, e substituí-lo em prol de seus princípios, métodos
e centros de decisão. A capacidade preditiva do modelo é posta em xeque se o Judiciá-
rio for investido de poderes políticos relevantes em regimes não democráticos ou se
neles os juízes usarem ativamente seus poderes de decisão, mesmo contra a orientação
predominante nas instituições governamentais (não necessariamente majoritárias) ou
valores e ideologias socialmente dominantes.

2.3.2. Política(s)
Em artigo anterior,7 elaborado com Débora Alves Maciel, examinou-se a ambigui-
dade com que é utilizado o termo “judicialização”, que se refere: a mudanças institu-
cionais, que podem se tratar de ampliação de competências, de novas formas de orga-
nização, de procedimentos etc.; a estratégias, orientações dos sujeitos, que podem ser
tanto o chamado ativismo dos juízes como o dos outros agentes jurídicos; a processos
sociais mais amplos nas democracias contemporâneas (juridicização das relações so-
ciais; colonização do mundo da vida etc.).

7 Maciel, D. A.; Koerner, A.; SenƟdos da Judicialização da PolíƟca: Duas análises. Lua Nova, 2002,
p. 113-134.
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 161

Os autores não definem em quais sentidos a política seria judicializada. Eles se


referem a decisões que deveriam ser deixadas às instituições majoritárias, por serem
de interesse dos cidadãos em seu conjunto. Pode-se delinear por exclusão o âmbito
dessas decisões, pois eles definem o domínio das cortes como o da decisão sobre casos
individuais, para a proteção dos direitos fundamentais. Assim, todas as demais ques-
tões de interesse comum caberiam à decisão majoritária. No entanto, essa separação
simples teria sido obscurecida pela política de direitos, e as delegações, pelas insti-
tuições majoritárias, de seus poderes de decisão sobre questões coletivas aos juízes,
as quais transformariam questões políticas em jurídicas. Mas eles não discutem quais
seriam os limites dessas declarações e delegações, por exemplo, se alguma política de
direitos teria implicações positivas para a democracia ou se alguns tipos de decisão
sobre interesses coletivos (defesa e segurança nacional, por exemplo) seriam imunes
à judicialização.
O modelo preditivo dá outras indicações sobre os sentidos em que a política se-
ria judicializada: nas democracias contemporâneas, haveria a delegação expressa de
poderes de decisão política aos juízes, a política de direitos converteria conflitos de
interesses em questões jurídicas e os juízes ativistas tomariam partido dessa situação
para avançar suas preferências políticas. Assim, pode-se apreciar a tese da judiciali-
zação, analisando-se se poderes politicamente relevantes de decisão dos juízes ocor-
rem especificamente nas democracias, se a delegação desses poderes é um fenômeno
recente e se o ativismo dos juízes é uma questão contemporânea. Essas questões são
analisadas a seguir, tomando-se os diversos sentidos de “política” em inglês como fio
condutor. Ver-se-á que o termo judicialização designa fenômenos que não são novos
nem sempre controversos.
1. Política pode ser considerada a polity, ou seja, comunidade política ou Estado,
a unidade territorial dotada de uma organização autorreferida, com um “governo” que
detém a capacidade de ser a última instância de tomada de decisões e que ordena as
relações sociais que se se encontram sob o seu escopo. Em outros termos, é o Estado,
no sentido da teoria geral (Jellinek) ou, noutro registro, das teorias marxistas.
É possível falar aqui de judicialização da política? Trata-se de um fenômeno recen-
te, vinculado ao ativismo dos juristas?
Evidentemente que não, “judicialização” da polity pressupõe não tanto a demo-
cracia, mas o próprio Estado moderno (para não se falar em outras épocas e espaços).
Uma característica definidora do Estado moderno é a tendência ao monopólio do uso
da força física legítima e, para isso, foi essencial a unificação, em esferas de decisão do
162 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

próprio Estado, do território e dos sujeitos sobre os quais se exerce a jurisdição, das
fontes normativas e das organizações capazes de mobilizar instrumentos de violência.
Embora esse processo seja variável ao longo do tempo e nos diferentes países, o
que é evidente é que o Estado moderno formou-se a partir da sua capacidade de se
sobrepor às formas de organizações concorrentes, que tinham a pretensão de formar
espaços territoriais, ordens (nobres, religiosos e corporações do ofício, por exemplo)
ou domínios concorrentes da vida social (direito canônico) etc. A concentração da
jurisdição “judicial” no Estado implicava a criação de um corpo de juízes ativistas
no sentido de que seu papel era afirmar a soberania do Estado sobre as pretensões
de outras jurisdições e ordens normativas em seu território. Porém, este processo é
marcado por conflitos decorrentes de questões políticas de cada Estado (diversidade
étnica, religiosa, linguística), entre diversos princípios e fontes de direito (direito na-
tural, direitos tradicionais, direito romano, legislação, isenções e privilégios), entre
jurisdição e razão de Estado, entre governantes e juízes, com suas próprias origens
sociais e adesões.
O Judiciário foi investido de poderes centrais para a defesa do Estado, desde a ins-
tituição dos Estados constitucionais contemporâneos. Nos Estados Unidos, isso se vê
no poder reconhecido ao Judiciário federal para controlar a decretação, pelo chefe do
Executivo, da suspensão do habeas corpus em tempo de guerra. O significado da exclu-
são do conhecimento judicial de questões políticas é questão bastante controvertida.
Assim, falar em “judicialização” da ordem política, ou da polity, implica colocar
considerações sobre a conformação do Judiciário no processo de formação e vigência
da ordem estatal, mas o termo novo não acrescenta grande coisa para compreender a
questão.8
2. Política pode ser considerada como politics, ou as atividades que, no interior de
uma ordem política, dedicam-se de forma especializada às atividades governamentais
e suas relações com a sociedade. É a política, no sentido comum do termo.
Neste sentido parece haver alguma novidade. Vê-se no noticiário que decisões ju-
diciais intervêm cotidianamente nas atividades políticas, o que dá a impressão de uma
constante ação “externa” dos juízes sobre “os políticos”. Mas os autores afirmam que a
democracia e a separação de poderes são condições para a judicialização e, assim, esta
8 Aliás, poderíamos, num exercício paradoxal, falar que, nos úlƟmos tempos, teria havido uma desju-
dicialização da polity (ou pelo menos das suas precondições), se considerarmos que a globalização
teve como efeitos a expansão da produção normaƟva internacional, o reforço da lex mercatoria, o
fortalecimento de insƟtuições mulƟlaterais com poderes jurisdicionais ou quase-judiciais. Mas a
emergência dessas instâncias poderia signiĮcar a judicialização da ordem internacional... Evidente-
mente, essa é só uma observação e não valeria a pena seguir por essa via.
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 163

seria um fenômeno recente, que se expandiu junto com a extensão das democracias
em muitos países do mundo ao longo da segunda metade do século XX.
A atuação dos tribunais na política já ocorria nas monarquias europeias, nos con-
frontos entre o monarca, a aristocracia e o clero. Emblemáticos são os impasses recor-
rentes enfrentados pela monarquia francesa ao longo do século XVIII, em episódios
que estão associados diretamente à eclosão da Revolução Francesa. Os magistrados
eram ativos participantes das intrigas palacianas, em sua condição de noblesse de robe,
em virtude de sua competência técnica, de suas origens ou alianças sociais. Mas a
sua intervenção “na política”, enquanto juízes, torna-se visível nos Estados contem-
porâneos, em que se separam Estado e sociedade civil, distribuem-se os poderes, es-
pecializa-se a política e forma-se, gradualmente, o Judiciário autônomo, com juízes
especializados.
A criação de um Poder Judiciário com poderes de intervenção na política não
tinha apenas a função de proteger as liberdades individuais. Os federalistas norte-
americanos atribuíam ao Judiciário federal um papel de manutenção do equilíbrio ge-
ral dos poderes fixados pela Constituição. Um sistema constitucional que estabelecia
a divisão e o exercício compartilhado da soberania implicava a adoção de uma forma
de controle dos diversos poderes que não resultasse na supremacia do poder que
exercesse o controle. Por essa razão o controle seria atribuído ao Judiciário federal,
cujos integrantes não tinham poder de iniciativa, eram vinculados a procedimentos e
não podiam agir segundo sua vontade, mas em nome da Constituição, não dispondo
de controle sobre a força militar, de comando sobre os agentes, nem dos recursos pú-
blicos.9 Ou seja, o equilíbrio da Constituição seria função do controle ativo dos juízes
sobre os outros poderes políticos, o qual, ao invés de expressar a adesão à política
majoritária, pressupõe o exame substantivo da compatibilidade entre as atividades e
produtos da política e a Constituição.10 Em outros termos, os juízes independentes são
instituídos para intervir na(s) política(s), e essa intervenção é efetiva mesmo quando
ocorre com pouca frequência.
E, como lá, aqui nós temos, desde a primeira Constituição republicana, adotado
o controle judicial da constitucionalidade de atos legislativos, e reconhecido outros
poderes do Judiciário no campo do direito público. O modelo do controle das leis foi
adaptado em países europeus a partir de meados do século XIX, reforçado na Cons-

9 Ver Madison, Hamilton, Jay, 1979, especialmente o cap. 78, e Baylin, 2003.
10 Esses poderes políƟcos dos juízes são mais signiĮcaƟvos porque lá os juízes federais são nomeados
pelo chefe do ExecuƟvo com aprovação do Senado e os juízes estaduais são em boa parte eleitos
diretamente pelos eleitores. O mesmo acontece em muitos outros países da América LaƟna, que se
inspiraram no modelo norte-americano.
164 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

tituição austríaca de 1920 e expandido após a Segunda Guerra Mundial. Assim, a


judicialização da politics confunde-se com a própria criação e consolidação do Estado
constitucional contemporâneo, no qual a formação de um campo de atividades reco-
nhecido como a política, diferenciado de outros, dentre os quais a atividade judicial, é
coetânea à criação de sistemas de controle e de equilíbrios, nos quais foram atribuídos
aos juízes poderes de controle sobre “a política”, e criadas modalidades complemen-
tares de controle sobre os próprios juízes (o julgamento pelo Senado de crimes de
responsabilidade praticados por juízes, por exemplo).
Não é o caso de entrar em detalhes sobre esse assunto interessante, pois o objetivo
é indicar que, se considerado como “judicialização da politics”, o termo não indica no-
vidade e não acrescenta grande coisa; não nos auxilia, pois, a pensar as relações entre
Judiciário e política.
3. Política no sentido de policy, ou seja, programas de ações públicas, definidas
pelo legislador ou implementadas pelo governo em função das suas decisões. Este
parece ser o campo privilegiado da judicialização, segundo o modelo apresentado por
C. Neal Tate (1995), das condições necessárias e facilitadoras para a judicialização. No
plano comportamental, a judicialização seria desencadeada por juízes ativistas cujas
orientações ideológicas sejam opostas às dominantes nas instituições majoritárias, em
sistemas democráticos, que, ao atribuir-lhes poderes extensos e terem governos pouco
efetivos, abririam oportunidades para a sua ação.
Aqui também se vê uma intensa ação cotidiana dos juízes e instituições judi-
ciais, chamadas cotidianamente a decidir sobre as políticas públicas, o sentido dos
direitos, tanto a sua limitação como a sua efetivação etc. Ora, se definimos as po-
líticas não no sentido estrito de políticas sociais, mas no de todos os programas e
ações governamentais, as instituições judiciais fazem parte de uma arquitetura que
investe os juízes com papéis determinados de decisão. Ou seja, se o investimento na
jurisdição judicial é um aspecto da polity, e se a extensão dos poderes dos juízes é
uma dimensão da politics, o exercício da jurisdição é o da implementação, segundo
um modelo de decisão particular, de policies. Tanto porque os juízes cotidianamente
examinam, controlam, interpretam e implementam planos de ação governamen-
tais quanto porque, nas democracias constitucionais contemporâneas, determina-se
que os conflitos sejam traduzidos em litígios sobre violações de direitos, que serão
decididos segundo um determinado modelo, por agentes com determinadas carac-
terísticas (juízes profissionais, com garantias e vedações etc., ou processos adminis-
trativos com recurso para o Judiciário). Enquanto delegados estatais, os juízes foram
investidos do poder de implementar policies, segundo os métodos de decisão que
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 165

lhes são próprios. Os processos contemporâneos dão continuidade a essa forma de


investidura, agora desprovida de limitações procedimentais mais antigas, mas não
a ponto de configurar uma mudança nas relações entre maioria legislativa e juízes.
Os papéis atribuídos às instituições judiciais são mutáveis ao longo do tempo e nos
vários países, e não é adequado tomar-se uma determinada distribuição de papéis –
a do Judiciário, árbitro dos conflitos civis no estado liberal do final do século XIX –
como modelo para avaliar todos os demais.
A expansão da litigiosidade é muitas vezes tomada para evidenciar a judicializa-
ção. No entanto, trata-se de fenômeno complexo, relacionado, em nossos países, com
a democratização, a urbanização, a precariedade dos direitos sociais, os conflitos polí-
ticos, a privatização dos serviços e bens públicos promovida por reformas neoliberais
etc. Não pode servir de critério para afirmar que há um maior protagonismo do Poder
Judiciário, pois é, no máximo, um índice da sua ativação.
4. No sentido de ação, estratégica ou voltada à promoção de valores, o termo judi-
cialização seria ainda mais fluído e incerto, pois não é recente nem se pode dizer que
seja crescente (ou decrescente), se tomamos um quadro mais amplo de observação do
que ocorre no nosso país nos últimos anos. A ativação do Poder Judiciário por grupos
sociais é um processo associado à luta política e à mobilização cívica, ou por inte-
resses. Neste tema, é importante não considerar apenas a ativação do Judiciário por
movimentos populares, que buscam a promoção de direitos sociais ou culturais, mas
também o seu uso por grupos econômicos ou elites políticas. Afinal, os instrumentos e
recursos proporcionados pelo Judiciário são bastante relevantes e não são desprezados
pelos que deles podem lançar mão.
Esse sentido da judicialização da política é, pois, bastante variável, uma vez que
depende de muitos fatores, como o quadro normativo, condições sociais e econômicas
(crise ou reformas econômicas de grande alcance), a conjuntura política, as estratégias
e valores dos agentes que buscarem promovê-los junto ao Judiciário, assim como a
apreciação que eles tenham da probabilidade de sucesso de sua atuação judicial. Deve-
se considerar que a atuação judicial é uma entre outras ações promovidas pelos agen-
tes sociais, as quais permanecem enquanto corre o processo judicial. Assim, a ação
judicial pode ser apenas um recurso auxiliar no conjunto das estratégias dos agentes
sociais e sua relevância é relativa às relações dinâmicas entre esses agentes, que se dão
nesse conjunto mais amplo de ações. Para tratar desse tema, tem sido utilizado pela
bibliografia internacional o termo “mobilização legal”, ou “mobilização do direito”,
que trabalha a ativação do Judiciário pelos grupos sociais do ponto de vista específico
de suas estratégias e relações (McCann, 1994, 1999).
166 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

As ilustrações mostram que os juízes têm relevância política em situações diversas


da democracia que, segundo o modelo da judicialização da política, seria precondição
para tal. A investidura de juízes, com poderes sobre questões cruciais para a estabili-
dade da ordem política, identifica-se com a própria formação dos Estados modernos.
Outras atribuições de poderes encontram-se já na formação dos Estados constitucio-
nais contemporâneos. A investidura na função de julgar é indissociável da apreciação
do papel a ser desempenhado pelos juízes na promoção de políticas estatais. Juízes re-
ceberam atribuições para a promoção de políticas estatais, sem que tenham sido idea-
lizados como árbitros passivos dos litígios individuais. Os magistrados foram ativos
agentes de intrigas políticas, voltaram-se à promoção, ou, pelo contrário, à resistência
a políticas do governo central, e por vezes se engajaram na proteção e promoção de
direitos em situações oligárquicas e autoritárias.
Assim, embora a expressão “judicialização da política” tenha pretensão de servir
para caracterizar uma expansão global do Poder Judiciário, ela é inútil, porque não
permite distinguir as diversas dimensões das relações do Poder Judiciário – e das ins-
tituições judiciais e agentes jurídicos como um todo – com “a política”.
De um modo geral, a fluidez conceitual sobre o sentido de política não é surpreen-
dente, dadas as relações constitutivas do Judiciário com a ordem política e a extensão
de poderes atribuídos aos juízes nas democracias constitucionais contemporâneas.
Seria mais realista partir da constatação de que não há a possibilidade de fixar um
traçado geral da “província” de questões próprias às cortes. Mas, com isso, não se teria
referência fixa a partir da qual se poderia afirmar um processo de expansão do Poder
Judiciário.

3. EXEMPLOS A PARTIR DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO


Os autores colocaram a democracia como uma precondição para a judicialização
da política. No entanto, o protagonismo político dos juízes não é fenômeno recente
nem é exclusivo de períodos de democracia. Apresentam-se a seguir exemplos das
múltiplas relações entre o Judiciário brasileiro e a(s) política(s).
No Império, o Judiciário era considerado parte da ordem política global e sua
atuação se dava em função desta.
Os magistrados imperiais eram, por excelência, os agentes da ordem política, dada
a sua atuação como juízes (e, pois, agentes da ordem), como representantes políticos e
como administradores (chefes de polícia, presidentes de província). Deve-se compre-
ender bem: não só porque inexistiam as vedações constitucionais à atividade política
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 167

dos juízes, mas porque os próprios dirigentes políticos imperiais consideravam cor-
reta essa participação dos juízes na política. Sua atuação situa-se no cerne da política
do Império, mas eles divergiam sobre a extensão dos poderes do centro político do
Império sobre o território. Uma questão de direitos fundamentais de cidadania cinde
os juízes tanto quanto os partidos políticos: os direitos dos escravos. O ativismo de
juízes do Império é vasto, como a sua atuação contra a direção política do Imperador
e a extensão da capacidade do centro político do Império, contra a extensão do poder
civil sobre o eclesiástico, intervindo em questões de política externa, ao resistirem à
repressão ao tráfico de escravos depois de 1850.
Algumas das políticas mais relevantes no período imperial foram atribuídas aos
magistrados e promotores, como a implementação da Lei de Terras e da Lei do Ventre
Livre. Essa atuação não é surpreendente quando se tem em mente que essas carreiras
eram tudo o que havia no país como esboço de burocracias públicas. O ativismo dos
juízes era aqui necessário nos dois sentidos, seja para superar as limitações e contradi-
ções que haviam sido postas nos textos das leis pelos representantes dos proprietários,
a fim de implementar a política do governo central contra as resistências dos proprie-
tários quanto, por motivos práticos ou de princípio, resistir àquela política em favor
desses interesses. Em outros termos, o ativismo dos juízes era um elemento relevante
para o sucesso ou o fracasso de duas políticas públicas fundamentais para a formação
da sociedade brasileira contemporânea.
A ativação do Judiciário por movimentos populares para fazer valer seus direitos e
a receptividade de uma parte dos juízes a essas demandas não começou ontem. Indiví-
duos pobres, livres, libertos ou mesmo escravos, não estavam presentes em processos
judiciais apenas como sujeitos passivos (réus) ou como objetos (escravo-coisa) dos
processos. Não era incomum que eles ativassem o Judiciário para defender ou promo-
ver seus direitos. Uma parte importante da história do direito e do Judiciário no Brasil
é a da atuação de movimentos pela abolição em conjunto com rábulas e advogados
para promover a libertação de escravos.
Foram utilizadas referências ao período imperial para ilustrar a “judicialização”
nos quatro sentidos da política tratados acima. O Judiciário centrado na resolução de
casos individuais, na proteção passiva das liberdades negativas reconhecidas aos já
cidadãos, é a parte da história do conservadorismo político, engajado na limitação do
alcance de medidas legislativas do poder central que visassem promover mudanças
sociais no país. A outra parte é a de um engajamento ativo na concretização de políti-
cas, em nome da proteção dos direitos fundamentais e liberdades de todos (incluídos
os reduzidos à escravidão e outras situações análogas), com o se qual buscava trans-
168 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

bordar os limites de medidas que resultavam de uma maioria político-parlamentar


precária.
Ilustrações de protagonismo político do Judiciário podem ser encontradas em ou-
tros momentos da nossa história: basta lembrar a atuação do STF nos conflitos entre
oligarquias políticas na 1a República e na limitação da repressão do governo federal
aos movimentos oposicionistas, na limitação dos poderes da administração pública
durante o Estado Novo ou nos habeas corpus em favor dos presos militares após 1964.
Ou, por outro lado, as atribuições administrativas que os juízes ainda hoje têm, seja
como fiscais externos de atos administrativos seja no controle de direitos indisponí-
veis, seja, ainda, como responsáveis pela administração de um dos poderes do Estado.
Mas é interessante fazer referência a duas instituições características do Judiciário
brasileiro que indicam as suas relações intrínsecas com a construção da ordem política
democrática e voltada à realização da justiça social em nosso país.
A Revolução de 1930 é considerada como o marco que fixou as bases do Estado
brasileiro contemporâneo, a partir da qual a política foi nacionalizada, no sentido do
reconhecimento do papel do Estado na promoção de determinados valores e de que
os partidos e grupos sociais deveriam organizar-se tendo o conjunto do país como
base territorial e como âmbito das ações que visavam promover. A partir dela foram
definidas as características e funções do Estado com a qual: foi redefinido o pacto
federativo, com o fortalecimento dos poderes e atribuições da União; foram criadas
as instituições que permitiram a formação de uma política eleitoral competitiva, em
termos nacionais; nas relações entre os poderes foram reconhecidos poderes ativos
do poder Executivo, cabendo ao Legislativo controlar e limitar a utilização daqueles
poderes; o papel dirigente do Estado na economia, pois foram criados órgãos técni-
cos e colegiados que permitiram ao Executivo planejar e investir na economia, bem
como arbitrar os interesses econômicos divergentes; seu papel no reconhecimento de
direitos sociais, com o desenvolvimento de políticas e de burocracias públicas federais
voltadas à defesa e promoção de direitos sociais.
Entre essas criações estão a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Examinem-
se, brevemente, o seu significado e seu papel. Em primeiro lugar, a Justiça Eleitoral.
“Representação (ou verdade eleitoral) e Justiça” era a palavra de ordem da Revolução
de 1930, e referia-se à necessidade de promover reformas que garantissem a verdade
das eleições, que seria garantida pela organização do processo sob a responsabilidade
de um Judiciário independente. Esse tema apresenta um duplo aspecto: por um lado,
o fato de que o Poder Judiciário não é um agente que limita exteriormente uma dinâ-
mica de competição política sem regras entre grupos que procuram a representação
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 169

popular. Pelo contrário, atribui-se ao Poder Judiciário o papel de organizar as eleições


para que elas sejam competitivas, cuidando de todas as suas etapas, como se sabe:
desde o alistamento até a proclamação dos eleitos. Assim, a Justiça Eleitoral funciona
como um verdadeiro órgão administrativo das eleições (organização, fiscalização etc.),
exercendo também poderes (quase) legislativos, dado o poder normativo de que dis-
põem os tribunais eleitorais e os poderes tipicamente jurisdicionais. Isso é conhecido
por todos, mas não se reflete sobre o seu significado: de que o Poder Judiciário – ou
as instituições judiciais como um conjunto – são partes inerentes da criação de uma
ordem política (polity) democrática competitiva no Brasil. Assim, a Justiça eleitoral não
é um agente externo que exerce poderes quase que usurpados sobre os políticos e as
eleições; ela exerce um poder que lhe foi atribuído desde a Revolução de 1930 e que
foi reafirmado em todas as constituições, democráticas ou não, desde então. Seu papel
não é apenas proteger passivamente os direitos políticos, mas o de criar as condições
institucionais para o exercício daqueles direitos em condições compatíveis com a de-
mocracia política.
Por outro lado, o Poder Judiciário independente não existia em 1930. O que
havia era uma justiça federal precária e os Judiciários estaduais engajados na política
oligárquica, sendo que as garantias da magistratura eram reconhecidas em apenas
alguns estados. Assim, um dos resultados da Revolução de 1930 e da Constituição de
1934 é a fixação das bases da independência do Poder Judiciário e das garantias da
magistratura. Deste modo, o Judiciário é instituído como um poder independente de
uma ordem política competitiva e promotora de objetivos nacionais, econômicos e
de direitos sociais. Em outros termos, as bases da independência do Poder Judiciário
estão no próprio movimento e processo político que redefiniram o Estado brasileiro
contemporâneo. Assim, os papéis de que é investido e o exercício de suas funções de-
vem ser considerados, pelo analista, em função dessa instituição política e não de um
modelo do que deve ser o Poder Judiciário numa sociedade liberal abstrata.
A criação da Justiça do Trabalho também pode ser analisada sob esse prisma. À
primeira vista, teríamos no Brasil um exemplo de judicialização precoce das relações
de trabalho. Mas a adoção – em bases nacionais – de um modelo legislado de relações
de trabalho, se não teve efetividade imediata, fixou bases normativas que projetaram
as formas legítimas das relações de trabalho e, assim, criou as condições institucionais
para o mercado de trabalho contemporâneo no país. E à Justiça do Trabalho, junto
com os órgãos administrativos, coube o papel de implementar essa política social.
Tanto pelos seus poderes jurisdicionais como o seu papel de supervisão das condições
de trabalho, de mediação dos conflitos e de fixação das normas coletivas de trabalho.
170 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

A história da Justiça do Trabalho confunde-se com a própria criação da legislação


trabalhista e sua dinâmica de institucional reflete as políticas públicas para os direitos
trabalhistas. Veja-se o papel da Constituição de 1988 na ampliação da Justiça do Tra-
balho e as iniciativas para limitá-la nos anos noventa. A Justiça do Trabalho resulta de
uma crítica à concepção do juiz passivo e neutro, do positivismo legalista e do proces-
so “dualístico”, presentes no modelo liberal-conservador predominante até então. Ou
seja, a Justiça do Trabalho torna-se o protótipo para um Judiciário adequado à ordem
competitiva e democrática que então se procurava inaugurar.
Assim, esses exemplos mostram que é necessário tratar o Poder Judiciário do pon-
to de vista da ordem política como um todo e não como um poder dotado de certas
características, definidas a partir de um modelo abstrato.
Dada a história das relações entre poder político e instituições judiciais no Estado
brasileiro contemporâneo, é discutível estabelecer uma relação unívoca entre, por um
lado, a democracia e, por outro lado, o Poder Judiciário relevante. Após a Revolução
de 1930, a instituição de juízes como responsáveis por decisões políticas relevantes
é o resultado de decisões políticas, tomadas por lideranças de uma revolução políti-
ca predominantemente antiliberal, que acabou por institucionalizar uma democracia
competitiva e criar espaços de resolução de conflitos sociais. Ou seja, os poderes po-
líticos do Poder Judiciário brasileiro não foram produzidos pelo ativismo de juízes
que buscavam substituir os representantes eleitos. Aqueles poderes, mas também as
limitações e fraquezas das instituições judiciais, são resultado tanto de processos de-
mocrático-liberais quanto de períodos autoritários.
Essas indicações se tornam mais evidentes quando se considera o fortalecimento
significativo das instituições judiciárias pela Constituinte de 1946, que investiu, ao
mesmo tempo, no Judiciário central (STF) e no dos estados, mas também excluiu os
poderes jurisdicionais da administração federal. Por sua vez, depois de 1964, os go-
vernos militares limitaram os poderes do Judiciário em questões de defesa do Estado
e de intervenção na política levada a cabo pelos militares, mas, por outro lado, pro-
curaram fortalecer os poderes do Judiciário central, especialmente depois da Reforma
Constitucional no 7, de 1977. Os militares fortaleceram os poderes do STF para o
controle de decisões do Congresso, e os poderes do TSE para a condução do processo
eleitoral. Buscaram criar instrumentos de controle sobre os Judiciários estaduais e re-
constituir a jurisdição no âmbito da administração pública. Assim, era um Judiciário
com poderes limitados, mas fortalecido institucionalmente, que emergia do regime
autoritário, com atribuições para intervir no processo político e orientar todo o pro-
cesso eleitoral. Em outros termos, se não era provável a proliferação de juízes ativistas,
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 171

a consolidação de uma burocracia judiciária com poderes de intervenção política era


um aspecto central do regime autoritário.

4. UM QUADRO PARA ANÁLISE DO PODER JUDICIÁRIO


As observações que seguem procuram traçar um quadro analítico para tratar o
Judiciário do ponto de vista da ordem política. O objetivo é formular uma abordagem
que considere as características do Judiciário nas democracias constitucionais con-
temporâneas mas que não adote como quadro conceitual as teorias elaboradas pelos
juristas.
Como é usual na análise de instituições, não há um conjunto definido de traços
com os quais se possa identificar as características próprias ao Poder Judiciário. Aquilo
que poderia definir sua atuação – a decisão de litígios individuais de acordo com a lei,
tendo em vista a proteção dos direitos individuais – não é, em vários países, atribui-
ção exclusiva do Judiciário. Mas a definição deixa de fora muitas das atividades mais
importantes e características do Judiciário, como a resolução de litígios coletivos e a
produção de normas gerais. Uma perspectiva pragmática parece ser mais adequada –
identifica-se o Judiciário pelo que os juízes fazem, segundo as leis e a sua prática num
determinado Estado. Porém essa perspectiva tem limites, na medida em que restringe
o campo de observação, tomando como ponto de partida a forma atual das institui-
ções, que permite analisar a dinâmica interna do Judiciário, mas é parcial para analisar
as relações com o seu “exterior” e as suas especificidades historicamente constituídas.

4.1. Uma concepção ampliada de jurisdição


Parte-se do termo polivalente “jurisdição” para a apresentação da perspectiva e o
quadro analítico proposto. Em seu sentido moderno,11 jurisdição refere-se, por um

11 Em seu senƟdo anƟgo, iurisdicƟo, poder de dizer o direito, era contraposto a imperium, que se de-
Įnia como a capacidade de dar ordens, o conjunto de poderes que têm seu princípio na detenção
de uma fração de poder público, o poder de dispor da força pública. No exercício da jurisdição,
o pretor, embora autoridade pública apenas examinava se o pedido era admissível (jurisdicƟo),
aprovando que o cidadão iniciasse uma ação, que seria julgada por um árbitro ou um júri (judi-
caƟo). Daí resultou a oposição entre a jurisdição como simples declaração do direito, feita por
um magistrado (pretor) ou por um tribunal de cidadãos, e aos atos de execução desse direito
declarado, que eram inicialmente atribuídos aos próprios cidadãos e, mais tarde, passaram a ser
garanƟdos pela autoridade pública. Essa disƟnção entre declaração do direito e atos de execução
foi associada à separação dos poderes do Estado contemporâneo, em que ao Judiciário caberia
apenas a primeira, cabendo a segunda ser promovida pelo Estado (execuções penais) ou pelos
próprios credores (portadores de um ơtulo judicial válido que declare uma obrigação certa e
172 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

lado, à ordem estatal como um todo, como um atributo do Estado soberano, tanto do
ponto de vista externo, o seu reconhecimento como sujeito da sociedade internacio-
nal, como interno, a autoridade para fixar as regras das relações sociais ocorrentes no
seu território. Daí que o termo é sinônimo de competência, autoridade ou poderes de
órgãos ou agentes estatais (sua jurisdição compreende certo território, domínio etc.).
Por outro lado, jurisdição refere-se ao poder delegado para determinar o sentido da
lei, resolvendo litígios. Como decorrência estão associados os significados dos tribu-
nais em seu conjunto, os seus agentes (chefe de jurisdição), determinado âmbito ou
tipo de competência (jurisdição civil ou administrativa, jurisdição sobre uma deter-
minada comarca, jurisdição privilegiada, jurisdição de exceção), extensão dos poderes
dos juízes (jurisdição plena ou restrita), forma do processo (jurisdição graciosa ou
contenciosa). No estado de direito, para se garantir os direitos por meio de julgamen-
tos imparciais, essa forma de “jurisdição judiciária” tem extenso campo de aplicação e
características particulares, como a separação de poderes, as formalidades processuais,
as prerrogativas e vedações dos magistrados etc.
Nos Estados modernos, o tendencial monopólio da força física legítima sobre o
território significou a unificação, pelas instâncias de decisão do Estado, das fontes nor-
mativas e das organizações capazes de mobilizar instrumentos de violência. A jurisdi-
ção “judicial” é a investidura de uma parcela daquela capacidade para determinadas
autoridades para que exerçam os seus poderes sobre um conjunto determinado de
litígios (conflitos “civis”, persecuções penais), sob formas e condições estabelecidas.
Para isso, adotam-se determinados arranjos institucionais que impõem aos conflitos
a forma de oposição entre direitos, e que assumem assim a forma de litígios a serem
decididos, com as garantias do devido processo legal, por um juiz imparcial, segundo
o direito.
Nas democracias constitucionais contemporâneas, a delimitação entre jurisdição
“geral” e jurisdição “judicial” torna-se menos precisa. A ordem política adota a forma
de comunidade política instituída, regulada e voltada à realização do direito. A juris-
dição judicial continua como uma forma especial de investidura mas os seus papéis na
ordem política são muito mais amplos, incluindo a garantia da ordem constitucional,
das condições da democracia política, do pluralismo e a efetividade do princípio do
direito nas relações políticas e sociais. Eliminaram-se restrições à jurisdição judiciá-
ria, baseadas em prerrogativas, domínios reservados para o exercício da autoridade;

determinada contra um devedor), com a ajuda da força pública, quando necessária a execução
forçada da dívida (cf. Verbetes “jurisdição” e “imperium” em Cornu, 2007 e Babot e Boucaud-
Maître, 2002).
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 173

modificam-se os processos judiciais, que admitem sujeitos coletivos, objetos abstratos


e decisões com efeitos gerais, para garantir o acesso de todos e controlar abusos do
poder político e econômico. Generaliza-se a forma do “devido processo legal” para a
tomada de decisão na administração pública. Criam-se agências autônomas e espe-
cializadas para tratar as áreas da regulação da economia e os conflitos sociais, com
importantes papéis na prevenção e resolução de litígios. Adotam-se compromissos
internacionais de caráter jurídico e com efeitos vinculantes, cuja efetivação pelas au-
toridades nacionais é controlada pelos próprios juízes dos Estados. Desenvolvem-se
as técnicas de interpretação sistemática e teleológica do direito baseado em princípios
do estado de direito, da democracia e dos direitos fundamentais. Tudo isso indica,
em suma, que não há critério claro para delimitar a jurisdição judicial e a jurisdição
“geral” nos Estados constitucionais contemporâneos.
Ao mesmo tempo, os Estados desenvolveram historicamente grande variedade de
formas institucionais, como um todo, e também para o Poder Judiciário. Embora haja
importantes tendências de convergência, devido à integração regional, à internacio-
nalização do direito etc., a diversidade é ainda bastante saliente. Assim, definem-se
a seguir dimensões de análise que tratam da distribuição da jurisdição entre o Poder
Judiciário e outras instâncias estatais de tomada de decisão. O objetivo é reconhecer
as formas pelas quais a maneira dessa distribuição permite que o Judiciário indepen-
dente proporcione a proteção dos direitos dos cidadãos, mas também torne efetiva a
democracia constitucional, por meio de processos de tomada de decisão coordenados
com os de outras instituições estatais e agentes políticos e sociais.

4.2. Duas dimensões gerais


Para analisar o Poder Judiciário adotam-se duas dimensões, associadas aos senti-
dos da jurisdição: a política judiciária e a produção normativa do Estado.12

4.2.1. Política Judiciária


O Poder Judiciário pode ser considerado do ponto de vista de um tipo particular
de organização do poder político, que exerce a “jurisdição judicial”, uma investidura
ou delegação do poder de tomada de decisão estatal. A criação de um Judiciário inde-
pendente tem uma série de implicações que podem ser consideradas como a organi-
zação dos tribunais, do corpo de magistrados e a direção do Judiciário.

12 Ver as comparações propostas por Guarnieri e Pederzolli (1996) e por Zaīaroni (1994).
174 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Assim, a política judiciária pode ser considerada em termos de organização dos


tribunais, procedimentos e pessoal.13 O exercício da jurisdição pode ser mais ou me-
nos monopolizado, segundo ele seja exercido exclusivamente por membros do corpo
de magistrados. Será homogêneo que este seja unitário ou dividido, e segundo linhas
de especialização, organização territorial ou funções dos agentes judiciais no processo.
A instituição de um Poder Judiciário independente é indissociável da autonomia
dos juízes, uma vez que este é o próprio objetivo daquele. Mas os termos não são sinô-
nimos e, ao contrário, podem revelar-se conflituosos. A autonomia dos juízes envolve,
além das condições para a sua atuação nos processos judiciais, suas prerrogativas e
vedações pessoais, a sua participação na organização a que pertencem, em particular
suas relações com a direção do Judiciário. Assim, a autonomia dos juízes implica a dis-
sociação formal entre a organização dos tribunais, a direção administrativa do Judiciá-
rio e o governo dos juízes. Isso significa que a relação entre os juízes de primeira e de
segunda instância no exercício da jurisdição não é hierárquica. A direção do Judiciário
(administração da justiça e governo dos juízes) pode ser atribuição de um ou mais
comitês, no âmbito do próprio Judiciário ou como agência independente, nos quais
os juízes profissionais são majoritários (direção autônoma), ou organizados no âmbito
de outros poderes do Estado, em geral um órgão do Poder Executivo, em comitês nos
quais os juízes profissionais têm participação secundária (direção heterônoma).
A direção heterônoma compreende o governo dos juízes, a administração do Ju-
diciário ou os dois fatores. Quando a direção é autônoma, pode haver a coincidência
ou a distinção entre os três elementos. O determinante para a autonomia dos juízes é
a concentração de segunda instância e governo dos juízes; o determinante para a inde-
pendência do Judiciário é a autonomia no governo dos juízes e direção do Judiciário.

4.2.2. Produção Normativa


Com modelo próprio de decisão dos casos, a “jurisdição judicial” participa da pro-
dução normativa da ordem constitucional.14 Indica-se a participação na preservação
da ordem constitucional democrática, que compreende a defesa do Estado de Direito
e a organização da democracia competitiva.
O Judiciário participa da formulação de normas gerais, seja por atribuições pró-
prias de caráter normativo ou consultivo, seja pela participação de juízes individuais
nos processos de decisão das instituições majoritárias.

13 Para informações sobre o Judiciário em democracias consƟtucionais contemporâneas, ver Bell


(2006), Charbonnier (2008).
14 Ver Cane (2009), Fromont (2006).
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 175

O Judiciário atua na prevenção de litígios, em que as instâncias judiciais se arti-


culam com outras agências extrajudiciais, para elaborar regras e resolução de litígios
privados, cabendo ao Judiciário a supervisão do processo decisório, a fim de assegurar
o respeito aos direitos e garantias constitucionais.
Enfim, a produção normativa compreende as decisões na resolução de litígios ju-
diciais propriamente ditos, em que instâncias judiciais têm atribuições específicas de
tomar decisões de anulação de normas legais ou regulamentares, com efeitos gerais,
ou, alternativamente, de generalizar decisões tomadas em casos individuais, transfor-
mando-as em normas judiciais de efeitos vinculantes, ou ao menos de conhecimento
amplo entre juízes e administradores. E, ainda, por processos do tipo das garantias
constitucionais, que permitem o acesso amplo ao Judiciário, o qual é capaz de produ-
zir decisões imediatas com efeitos gerais.
A esse respeito é relevante considerar, por um lado, os efeitos das decisões ju-
diciais e, por outro, os poderes do juiz no processo, direção dos atos processuais
e a abertura do processo judicial à diversidade de autocompreensão normativa dos
sujeitos, que levam a diferentes maneiras de construção do conflito e de tomada de
decisão. O Judiciário brasileiro tem atuação relevante nesses campos, e o objetivo é
indicar a maneira pela qual sua ação é coordenada com outros poderes do Estado e
atores sociais.
O quadro proposto limita-se a tratar as relações entre a ordem política e o Judi-
ciário, que permitam analisar aquelas dimensões institucionais de uma perspectiva
comparada. Não se pretende, com ele, formular um roteiro voltado à explicação dos
formatos historicamente assumidos pelo Judiciário em uma dada sociedade nem abor-
dar a dinâmica institucional, particularmente a análise das decisões judiciais.
Poder-se-ia finalizar com um roteiro de questões a serem consideradas para levar
em conta as transformações do Judiciário brasileiro contemporâneo, o qual deveria
comportar:
1) como quadro analítico geral e não esquema explicativo predefinido, as caracte-
rísticas macrossociológicas da sociedade, a formação social, num sentido marxis-
ta: a estrutura da produção, a conformação das classes sociais, as relações entre
elas;
2) as suas formas de organização política, tais como o modelo de Constituição, as
relações entre os poderes, a federação, as relações entre o Estado e a economia;
3) as suas tendências globais de desenvolvimento, isto é, os processos históricos pe-
los quais se conformou aquela estrutura de classes e estas formas de organização
política;
176 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

4) as conformações específicas das instituições judiciais e dos atores jurídicos: sua


forma de organização, os padrões de socialização;
5) carreira, as suas práticas e técnicas, as regras que se consolidaram, as posições
políticas e teóricas que são adotadas em torno de temas internos e externos ao
campo propriamente judicial.

Em termos mais específicos, para compreender as instituições judiciais hoje é


preciso considerar o quadro da crise do Estado desenvolvimentista e das reformas
orientadas ao mercado que lhe seguiram, a estrutura constitucional de 1988, com suas
mudanças posteriores (incluídas as tensões entre elas), e seus efeitos para as institui-
ções judiciais, assim como as funções e o papel dos juristas, tanto nas suas relações
internas como nas relações com o sistema político e com a sociedade mais ampla.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A judicialização da política é um nome atribuído a partir do início dos anos no-
venta ao protagonismo político de juízes, o qual não representava qualquer novida-
de e não tinha implicações fundamentais para as democracias contemporâneas. Uma
exploração dos sentidos desse termo nos diversos países revela que ele é utilizado
para se referir a questões muito distintas, como o poder de investigação criminal dos
juízes italianos no processo das mãos limpas, a expansão da jurisdição administrativa
na Inglaterra, as reformas do sistema judicial na Suécia, os conflitos sobre direitos na
América Latina, a adoção de modelos de democracia constitucional nos países pós-
comunistas da Europa oriental etc.
Entre nós, o início de pesquisas em ciência política e sociologia sobre o Poder
Judiciário brasileiro no começo dos anos noventa coincidiu com um contexto político
marcado pela tensão entre a ampliação de suas atribuições na Constituição de 1988,
continuidade organizacional e de quadros e uma agenda de reformas liberalizantes
que se voltou contra a Constituição e um possível protagonismo dos juízes.
A expressão foi incorporada pela linguagem acadêmica, pauta a agenda de pesqui-
sas e tornou-se de uso corrente. O presente artigo tentou questionar esse prêt-à-penser,
que se apresenta como um atalho aparentemente simples, que permite formular dire-
tamente questões polêmicas sobre a atuação dos juízes sobre as políticas públicas sob
a democracia constitucional pós-1988. Com base na análise apresentada, conclui-se
que a expressão judicialização da política é teoricamente inválida, porque apresenta
deslizes conceituais, ao simplificar as relações entre os tribunais e a política, revelan-
do uma concepção estreita da jurisdição e do direito; ela representa uma abordagem
Parte I | Capítulo 7 | Sobre o Judiciário e a judicialização 177

parcial e enviesada sobre as transformações dos Estados contemporâneos e, enfim, ela


apresenta ambiguidades sobre o seu campo de aplicação, as relações entre Judiciário e
política, o que a torna analiticamente inútil.
Procurou-se no final fixar um quadro analítico para a pesquisa do Poder Judi-
ciário, que seja capaz de levar em conta as suas amplas atribuições nas democracias
constitucionais contemporâneas, mas que não adote as interpretações formuladas pela
teoria constitucional. Esse quadro deverá viabilizar uma pesquisa sobre o Judiciário
brasileiro em perspectiva comparada, a fim de se identificar aspectos particulares em
que as nossas instituições judiciais padecem de limitações para a proteção de direitos
de cidadania e a efetivação da democracia constitucional. O resultado político depen-
de da maneira pela qual a participação na política judiciária e as formas de produção
normativa interagem com as outras instituições estatais e os atores sociais. A compa-
ração de diversos países permitirá avaliar os limites atuais do Judiciário brasileiro e os
potenciais resultados das reformas em curso.

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8
A judicialização da política na América Latina:
algumas perspectivas para sua compreensão

Cássio Casagrande*1

Sumário:
1. Apresentação.
2. Judicialização da políƟca na América LaƟna.
3. Causas da judicialização da políƟca na América LaƟna.
4. Considerações Įnais.
5. Referências bibliográĮcas.

1. APRESENTAÇÃO
Duas décadas e meia após o colapso dos regimes autoritários na América Latina,
já se pode considerar, finalmente, que o longo período de transição para a democracia
no continente está definitivamente concluído – a despeito dos conhecidos sobressal-
tos que marcaram este período em alguns países, notadamente na Argentina, no Peru
e na Venezuela e, recentemente, em Honduras. De uma forma geral – e com a óbvia
exceção de Cuba – pode-se afirmar que a democracia representativa e os procedimen-
tos eleitorais vêm sendo razoavelmente respeitados na região.
Concluída a longa transição para a democracia, os países da região passaram (com
notáveis e importantes diferenças de timing) a uma nova etapa de seu desenvolvimento
institucional – a consolidação do regime democrático para além da mera representa-
ção eleitoral. Este novo período é marcado pela necessidade de aperfeiçoamento do

* Doutor em Ciência PolíƟca pelo IUPERJ. Professor de Direito ConsƟtucional da Universidade Federal
Fluminense. Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro. É autor do livro “Mi-
nistério Público e a Judicialização da PolíƟca” (Sergio Fabris Editor, 2008).
182 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

funcionamento das instituições essenciais ao regime democrático, pela busca de for-


mas de controle e accountability das autoridades investidas no poder, como pelo cum-
primento das garantias constitucionais relativas aos direitos civis e sociais, fartamen-
te prodigalizados no processo de “reconstitucionalização” dos países do continente,
cujas cartas magnas foram notoriamente inspiradas no constitucionalismo garantista
ibérico e alemão pós-autoritarismo.
O principal desafio político para as sociedades latino-americanas nesta quadra,
portanto, é superar a “democracia de baixa intensidade”, na já consagrada expressão
de Guillermo O’Donnel, isto é, um regime em que todas as garantias do estado demo-
crático de direito estejam plenamente asseguradas e não apenas o direito ao voto e ao
cumprimento dos mandatos eleitorais. Isto implica não só a criação de novos mecanis-
mos de controle, pelos cidadãos, dos atos do governo, mas também a possibilidade de
uma continuada ampliação de direitos da cidadania por meio de uma jurisdição cons-
titucional aberta a demandas jurídicas de natureza coletiva, onde possam se afirmar
direitos de minorias sem expressão na democracia representativa, a qual é baseada
essencialmente no princípio majoritário.1
Assim, neste novo período de “consolidação” da democracia, o sistema judicial
emergiu como uma dos principais fiadores do pacto democrático, já que lhe foram
confiados decisivos papéis na manutenção da estabilidade democrática, como tam-
bém no aprofundamento das garantias políticas, civis e sociais. No entanto, esta
ascensão do sistema judicial encerra em si, paradoxalmente, novos desafios para
a própria estabilidade da democracia. É sabido que os sistemas presidencialistas
latino-americanos sempre foram bastante hipertrofiados, ou, numa linguagem mais
conhecida, “presidencialismos imperiais”. O protagonismo judicial que se tem ve-
rificado na região pode ser identificado num controle mais incisivo das políticas
públicas e na garantia de novos direitos em face da anomia dos parlamentos. Isto
tem gerado diversos focos de tensão e fricções entre o “presidencialismo imperial”
e o sistema judicial.
Estas situações de tensão – algumas das quais desembocaram em crises políticas –
podem ser lembradas, apenas para ilustrar episódios mais recentes de judicialização
da política.

1 O conceito de “rights-enhancing judicializaƟon” foi criado por Charles Epp, ao analisar como os tri-
bunais norte-americanos ampliaram signiĮcaƟvamente, através da jurisprudência, o rol de direitos
consƟtucionais, oportunizando assim a ação de associações e aƟvistas de direitos civis.
Parte I | Capítulo 8 | A judicialização da política na América Latina: algumas... 183

2. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NA AMÉRICA LATINA


Na Bolívia, em 2007, o governo do Presidente Evo Morales deu início a um pro-
cesso de responsabilidade contra quatro ministros do Tribunal Constitucional, o que
levou o poder judiciário a promover uma inédita greve de 24 horas em resposta. A
crise teve início no ano anterior, quando Morales acusou membros do tribunal de
haverem sido subornados para dificultar a intervenção estatal na empresa Loyd Aéreo
Boliviano. O Presidente nomeou em seguida quatro juízes interinos para a Corte Su-
prema de Justiça da Bolívia em dezembro de 2006. Em maio do ano seguinte, a Corte
Constitucional suspendeu a nomeação por considerar que juízes interinos podiam
permanecer naquele posto por no máximo três meses. Em seguida, o Congresso boli-
viano instaurou uma CPI para apurar a responsabilidade dos juízes na suspensão das
nomeações. Membros da corte foram presos por se recusar a depor perante o legislati-
vo. Em 2009, a nova Constituição promulgada enfraqueceu a independência do poder
judiciário. Em seu discurso de posse no segundo mandato, Morales declarou que uma
das metas de seu novo governo é “uma profunda revolução no Judiciário.”
Na Argentina, recentes decisões polêmicas adotadas pelo governo Kirchner vêm
sendo contestadas na Justiça. A Lei de Mídia, proposta pelo governo com vistas a
enfraquecer alguns grandes grupos empresariais de comunicação, foi liminarmente
invalidada em alguns pontos pela Justiça de primeira instância. A justiça argentina
também anulou temporariamente a ordem do governo da Presidente Cristina Kirch-
ner à Telecom Italia para que vendesse suas ações na filial argentina. O governo argen-
tino, alegando “abuso de mercado”, ameaçou colocar funcionários púbicos dentro da
diretoria da empresa para conduzir o processo de venda. O cronograma do governo
estabelecia que a venda da Telecom Italia deveria ocorrer até 25/08/2010, mas a Jus-
tiça sobrestou o processo. No âmbito federativo, Províncias têm questionado junto à
Corte Suprema Argentina algumas decisões em matéria orçamentária. No mais recente
enfrentamento com a Justiça, Cristina Kirchner viu anulada sua decisão de destituir o
Presidente do Banco Central, Martín Redrado, tendo em retaliação iniciado um pro-
cesso contra a juíza que proferiu a decisão, a qual foi acusada de agir politicamente.
Na Venezuela, embora o governo de Hugo Chavez exerça pleno controle sobre o
Judiciário desde o “empacotamento” da corte suprema em 2004, alguns juízes ainda
ousam desafiar o regime chavista. Em 2009, representantes do Conselho de Direitos
Humanos da ONU sobre a independência dos juízes criticaram duramente o governo
de Hugo Chavez após a prisão, pela polícia, da juíza Maria Lourdes Afiuni, um dia
depois de a magistrada haver determinado a libertação condicional do político oposi-
cionista Eligio Cadeño.
184 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

No Paraguai, os três poderes estão envolvidos em uma crise institucional cujo


ponto de tensão é a composição da Corte Constitucional. Em janeiro deste ano, a
Corte reintegrou ao seu corpo dois magistrados afastados em 2003 pelo Legislativo
por “mau desempenho”. Desde então, em razão do impasse, a Corte vem funcionando
com apenas sete dos nove magistrados que a compõem. A oposição parlamentar ao
Presidente Fernando Lugo o acusa de respaldar a decisão da Corte, uma vez que teria
interesse no precedente, já que também está sujeito a um processo de impeachment por
“mau desempenho”.
No Chile, embora a corte constitucional seja tradicionalmente conhecida por sua
notável autocontenção em assuntos de natureza política, houve certa inflexão durante
o governo de Michelle Bachelet, quando uma importante e polêmica medida do go-
verno na área de saúde – a distribuição da “pílula do dia seguinte” para adolescentes
com risco de gravidez – foi parcialmente derrubada pela Justiça.
Na Colômbia, a polêmica decisão a respeito da possibilidade de um terceiro man-
dato para o presidente Álvaro Uribe está nas mãos da Corte Suprema, que analisa a
constitucionalidade da convocação de um referendo que perguntará se a população
aprova mudança constitucional para permitir a chamada re-reeleição. A Corte co-
lombiana vem se notabilizando pelo seu ativismo no que diz respeito ao controle dos
excessos do executivo, tendo construído uma jurisprudência restritiva aos excessivos
“poderes emergenciais” utilizados pelos governos colombianos no combate aos movi-
mentos guerrilheiros.
No Brasil, como sabemos, a Justiça Eleitoral, com o respaldo do Supremo Tribunal
Federal, tem adotado decisões traumáticas para o sistema político, como a cassação de
Governadores de Estado por crimes eleitorais e a decretação de perda de mandato por
infidelidade partidária. Além disto, o STF tem adentrado em questões sensíveis da agen-
da política nacional, como a demarcação de áreas indígenas e o exame da possibilidade
de extradição de um ex-integrante de um grupo terrorista italiano que se encontra no
país sob refúgio político concedido pelo governo. O ativismo da mais alta corte brasileira
também tem provocado críticas de parlamentares, que entendem que os juízes estão,
por meio de suas decisões, regulando matérias que seriam da alçada do legislativo.
No Uruguai, a Corte Suprema decidiu em 2009 pela inconstitucionalidade de
uma lei que deu anistia a militares acusados de violar direitos humanos durante a
ditadura de 1976 a 1985. Não obstante, a questão foi submetida logo depois a um
plebiscito e os uruguaios rejeitaram nas urnas a anulação da lei de caducidade dos
crimes cometidos pelo militares. Há dúvidas assim se a orientação do tribunal poderá
prevalecer ante à decisão popular.
Parte I | Capítulo 8 | A judicialização da política na América Latina: algumas... 185

Diante deste cenário de crescente protagonismo judicial e de episódios de tensão


política com origem no conflito entre o judiciário e os demais poderes que vêm ocor-
rendo corriqueiramente na região, aqueles que se preocupam com o futuro desenvol-
vimento da democracia no subcontinente vêm indagando: a participação mais ativa
do judiciário é boa ou má para a consolidação democrática? É um sintoma de bom ou
mau funcionamento destas novas democracias?

3. CAUSAS DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NA AMÉRICA LATINA


Antes de mais nada, parece prudente compreender as causas mais imediatas da
judicialização da política na região. Isto porque não se pode reduzir este fenômeno a
uma mera “politização do judiciário”. Observe-se que o ativismo judicial é uma con-
sequência da judicialização da política e não a sua causa. A política não vem sendo
judicializada na América Latina como consequência da emergência social de camadas
médias, avessas ao jogo bruto da política partidária e que encontraram no sistema
judicial uma forma de participação no poder, sendo representados por uma elite in-
telectual corporificada na classe dos juízes. Não é isto que ocorre. A verdade é que
os juízes vem sendo lançados ao proscênio da política à contragosto, pois na tradição
jurídica da civil law, amplamente dominante no subcontinente, os magistrados sempre
se mostraram bastante avessos e conservadores quanto a se intrometer em assuntos
de governo.
Assim, é preciso ter como pressuposto claro que a ascensão do sistema judicial
nestas novas democracias deu-se tipicamente a partir dos compromissos e arranjos
políticos que se formaram na fase de transição pós-autoritarismo, com vistas a garantir
a estabilização do processo democrático. Uma das características destes pactos políti-
cos foi a de estabelecer esquemas jurídicos para solução de crises institucionais, com
importantes atribuições ao judiciário neste tipo de processo, do que resultou a neces-
sidade de se garantir de forma concreta a independência do judiciário.2 Ou seja, ao
sistema judicial foi atribuído o ônus de controle do próprio pacto democrático (em
substituição às Forças Armadas, que tradicionalmente desempenhavam este papel no
continente), sendo-lhe designado, em geral, novas funções para além da tradicional
solução de conflitos entre particulares, destacando-se, dentre todas, a significativa

2 Conforme observado pelo jurista argenƟno Carlos María Cárcova: “EfeƟvamente, com a recondução
democráƟca do conƟnente, valorizou-se o papel de uma jusƟça independente e se pôs em suas mãos
a palavra Įnal acerca da legiƟmidade das estratégias mediante as quais os governos que protago-
nizaram os complexos processos de transição democráƟca resolveram saldar suas contas com o
passado e construir uma nova insƟtucionalidade”.
186 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

ampliação de mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, através dos


quais o processo legislativo e algumas decisões do executivo ganharam uma “etapa
final” de controle, que foi rapidamente absorvida pelos partidos e grupos políticos,
fato que por sua vez conferiu ainda maior legitimidade à posição do judiciário dentro
do sistema político.
A onda de judicialização por que passa a América Latina está relacionada não só à
transição política, como também à transição econômica. A necessidade de superação
dos problemas inflacionários nos anos 1980 levou os governos da região a adotarem
uma série de “choques” heterodoxos, muitos dos quais causaram expurgos monetários
que afetaram dramaticamente os contratos privados, o sistema de pensões e aposen-
tadorias, a correção das poupanças, criando enormes passivos aos cofres públicos,
denominados “esqueletos” – grandes dívidas geradas por atos posteriormente tidos
por inconstitucionais ou ilegais pelos tribunais. Diferentemente do que ocorrera em
outros momentos históricos, muitos destes decretos governamentais foram questiona-
dos porque os cidadãos passaram a perceber no sistema judicial uma nova e concreta
possibilidade de controle de políticas públicas fora do sistema de representação.
Além disto, o declínio do Estado de Bem-estar Social ocorrido na última década
do século XX contribui para o aumento do processo de judicialização na América La-
tina. Ao contrário do que se poderia imaginar numa primeira abordagem, a descons-
trução do wellfare state aumentou ainda mais a pressão da cidadania sobre o judiciário,
que passou a ser visto com último bastião para a garantia dos direitos sociais previstos
nas Constituições, diante da “desregulação” que estes mesmos direitos sofreram em
nível infraconstitucional, no âmbito das políticas de “reformas para o mercado” leva-
das a cabo pelo Executivo e pelo Legislativo ao longo dos anos 1990 em quase todos
os países da região, sob os auspícios do FMI e do Banco Mundial.
O período de transição para a democracia marcou também uma era de reorgani-
zação do aparelho do estado e importantes reformas setoriais acabaram por conferir
maior relevo à posição do judiciário. Assim, a luta pelo fim da impunidade, pelo esta-
belecimento de mecanismos de repressão a crimes de ordem econômica e financeira
envolveu também uma ampliação do acesso à Justiça e novas configurações do aparato
jurisdicional.
Obviamente que este fenômeno da judicialização da política, embora presente
em todos os países da região que atravessaram a transição para a democracia, vem
se apresentando em graus variados, de acordo com a configuração institucional e a
conformação política de cada país. Em instigante trabalho sobre o tema, Rachel Sieder,
Line Schjolden e Alan Angell sugerem um rol de seis elementos que poderiam servir
Parte I | Capítulo 8 | A judicialização da política na América Latina: algumas... 187

de critério para uma análise comparativa do grau de judicialização. De acordo com


os autores, os principais aspectos a serem considerados para uma compreensão da
presença (ou ausência do fenômeno) seriam os seguintes:
1. O primeiro deles seria a arquitetura institucional ou as mudanças institucionais.
Isto incluiria a natureza das cartas constitucionais e o escopo dos direitos indivi-
duais e coletivos legalmente protegidos, como também o arcabouço e o alcance
dos instrumentos judiciais – por exemplo, os termos, condições e amplitude
para o exercício do controle de constitucionalidade. Também devem ser conside-
radas neste aspecto as condições orçamentárias do poder judiciário, assim como
os resultados de diversas reformas introduzidas nos países da região (algumas
sob supervisão de organismos internacionais como o Banco Mundial) com vistas
a modernizar o aparelho judicial, com a criação, em alguns casos, de órgãos de
fiscalização ou mecanismos de transparência de seus atos administrativos.
2. O segundo elemento analítico seria a cultura jurídica local, isto é, o conjunto de
atitudes, concepções, expectativas e valores que a sociedade de cada país tem em
relação ao seu sistema legal, às suas instituições jurídicas e às suas normas de
direito. Portanto, esta cultura jurídica refere-se não só aos operadores do direito
(advogados, juízes, promotores, juristas), mas também aos próprios cidadãos,
podendo ser medida, neste último caso, pelo número de ações judiciais per capi-
ta, como também pelo grau de confiabilidade que aqueles depositam no sistema
judicial. Outro fator a ser considerado, nesta perspectiva, diz respeito ao nível de
independência dos magistrados, não no que diz respeito ao arcabouço formal,
mas sim a quanto estes se mostram dispostos a adentrar na arena de conflitos que
possam resvalar para questões de cunho eminentemente político.
3. O terceiro ponto para fins comparativos diz respeito aos padrões de mobilização
legal. A questão passa também pela organização dos grupos sociais em torno
dos direitos, podendo ser verificado, por exemplo, em que medida as associa-
ções civis e sindicatos defendem o direito de seus representados judicialmente,
por meio de ações de natureza coletiva. Também é sensível para esta questão
os esquemas de apoio e auxílio jurídico prestado pelo estado ou pelas Ongs e
sindicatos, de modo que se possa verificar se os setores mais marginalizados da
sociedade estão em condições de manter determinado patamar de litigiosidade.
4. Em quarto lugar, os autores situam o acesso à justiça como fator fundamental
para mensurar o estágio de judicialização. Ou seja, trata-se de se saber quem
está em condição de propor que tipo de ação e em quais circunstâncias. Também
deve ser levado em consideração, neste quesito, os custos da mobilização judi-
188 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

cial, e os diversos tipos de medida judicial que o sistema jurídico disponibiliza


aos cidadãos e aos grupos organizados.
5. O quinto elemento de análise comparativa repousa sobre a dimensão interna-
cional ou transnacional da judicialização da política, ou seja, as oportunidades
de judicialização surgidas a partir do reconhecimento de direitos humanos nos
tratados internacionais ou nos mecanismos de integração regional, tais como o
Mercosul ou o Pacto Andino. A questão passaria não apenas pelo aspecto formal
da institucionalidade dos tratados e organismos internacionais, como pela pró-
pria comunhão regional de temas com potencial de judicialização, como ocorreu
com o caso do debate a respeito da possibilidade de revisão das leis de anistia, o
qual, uma vez julgado em determinado país, acaba por suscitar questionamentos
similares nos demais vizinhos.
6. Por derradeiro, o sexto fator comparativo a ser considerado diz respeito à natu-
reza do sistema político como um todo. Os padrões de relacionamento entre o
executivo e o legislativo, como a natureza do processo de tomada de decisão, ou,
ainda, a forma de organização administrativa federada ou unitária, podem influir
de maneira decisiva a forma como os contendores políticos recorrem ao judiciá-
rio para arbitrar suas disputas. A abertura do judiciário para os grupos políticos
minoritários e o controle a que este pode estar sujeito (dentro dos mecanismos
de freios e contrapesos) podem se revelar decisivos para a configuração da po-
sição do aparato judicial dentro do sistema político. Além do mais, o nível de
coesão das alianças políticas dominantes também são responsáveis por um maior
ou menor questionamento das políticas adotadas pelos governos perante a Jus-
tiça, na medida em que maiorias instáveis e coalizões frágeis tendem a oferecer
maiores oportunidades para os grupos de oposição em juízo.
Este roteiro elaborado pelos autores acima mencionados pode servir de guia meto-
dológico para futuras pesquisas a respeito do grau de desenvolvimento da judicialização
da política no continente, de modo a se estabelecer uma escala em que os eventuais
impasses entre o judiciário e os demais poderes possam ser devidamente sopesados de
acordo com as condições institucionais e políticas presentes em cada país. Embora o co-
nhecimento convencional estabeleça que esta escala se inicia no Chile como o país me-
nos “judicializado” e termine com o Brasil e a Colômbia como os mais “judicializados”,
não se estabeleceu ainda, de forma sistematizada, uma ordem de variáveis ordenadas
de modo a se medir não apenas o grau de judicialização, como também os resultados
políticos deste fenômeno em todas as suas variadas expressões nacionais.
Parte I | Capítulo 8 | A judicialização da política na América Latina: algumas... 189

A partir deste roteiro, é possível percorrer algumas das questões que ainda care-
cem de melhor aprofundamento para que se possa concluir se o fenômeno é positivo
ou negativo para a consolidação democrática.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A judicialização da política pressupõe, por definição, a possibilidade de conflito
entre dois tipos de representação da esfera democrática: de um lado, a democracia
eleitoral e suas instituições representativas e de outro a democracia procedimental
e suas instituições de garantias constitucionais contra os abusos da maioria. Se as
tensões subjacentes a este modelo já são bem conhecidas nos Estados Unidos e na
Europa, a questão adquire um significado específico nas assim chamadas “novas de-
mocracias”, na medida em que nos países recentemente democratizados da América
Latina, as instituições do sistema de justiça ainda não estão devidamente consolidadas
e preparadas para estes novos papéis. Assim, uma propensão ao ativismo judicial em
um contexto histórico de longa duração em que o executivo sempre foi o poder domi-
nante poderia levar a uma forte instabilidade institucional. O constitucionalista chile-
no Javier Couso, analisando o comportamento de autocontenção das cortes chilenas
(Couso, 2004), considera que a recusa dos juízes em assumir um papel politicamente
mais ativo não deve necessariamente ser vista em termos negativos. Segundo sustenta,
esta atitude mais cautelosa pode ser vista como estrategicamente voltada a preservar
a autonomia e independência do judiciário perante os demais poderes. Além disto, se
os juízes se engajarem em uma agenda política mais ambiciosa, poderiam ser levados
por uma politização que minaria sua credibilidade e legitimidade enquanto poderes
independentes, status que só foi consolidado recentemente.
Ou seja, sob esta perspectiva, a questão crucial para o sistema judicial – no atual
estágio em que as democracias podem ser tidas por “não consolidadas” – seria a afir-
mação da independência da magistratura, que estaria em risco se o judiciário se expu-
ser demasiadamente em questões que deveriam ser deixadas ao sistema de represen-
tação política na medida em que impliquem um grande espaço de discricionariedade
para sua solução.
Para os que veem este aspecto crítico da judicialização da política nas novas de-
mocracias, esse perigo seria ainda maior se os tribunais latino-americanos intervierem
de forma acentuada em assuntos de natureza econômica e social que importem em
transferência na alocação de recursos escassos, na medida em que os competidores
políticos se veriam diante da prescindibilidade dos pactos políticos e alianças parti-
dárias, fragilizando, em consequência, os mecanismos de representação eleitoral e de
190 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

acompanhamento, pelos eleitores, dos compromissos eleitorais, uma vez que estes
poderiam ser facilmente subvertidos mediante ações em juízo.
Ainda nesta linha de pensamento, decisões judiciais refratárias a determinadas
políticas públicas podem vir a ser anunciadas e criticadas pelos chefes do executivo
como contrárias à soberania popular, com o intuito de justificar um maior controle
do judiciário. Isto pode assumir uma dimensão ainda maior se os dirigentes políticos
tentarem caracterizar as decisões judiciais como uma “reação conservadora” aos po-
deres eleitos democraticamente, o que tem sido visto, sobretudo, em países onde os
governos caminham no fio da navalha, em sociedades profundamente divididas po-
liticamente, cujos chefes de governo vêm agindo muitas vezes de forma plebiscitária,
como ocorre na Bolívia e na Venezuela.
A excessiva autonomização do poder judiciário também tem sido criticada porque
o judiciário, embora tenha sido situado na posição de árbitro político no período pós-
transição, acabou por ficar insulado no sistema de freios e contrapesos, muitas vezes
sem formas de controle adequadas e corretamente dimensionadas aos seus novos pa-
péis. O jurista argentino Roberto Gargarella, observando o atual estágio de desenvol-
vimento do judiciário na América Latina, conclui que os juízes receberam, nas novas
democracias, amplos poderes, o que, combinado com tradição predominante da civil
law – que não oferece uma teoria geral interpretativa para controle de constituciona-
lidade, haja vista que foi concebida para aplicação limitada do direito positivo a casos
concretos – permite que os magistrados exerçam uma boa dose de discricionariedade
em suas decisões. Além disto, como corporação, os juízes permanecem bastante iso-
lados da sociedade, dispondo de inúmeras garantias e prerrogativas, sem que estejam
sujeitos a mecanismos efetivos de controle do aparelho judicial. Para este autor, a
despeito das promissoras possibilidades que a judicialização oferece para a afirmação
da cidadania, a combinação de amplos poderes com poucas formas de controles não
se coaduna com o procedimento democrático e pode mesmo lhe oferecer riscos (Gar-
garella, 2004).
Outro efeito a ser considerado, quanto aos riscos apresentados pelo fenômeno da
judicialização, diz respeito ao seu eventual potencial de desmobilização política dos
grupos organizados da sociedade, que seriam estimulados a recorrer diretamente ao
judiciário para ver atendidas as suas demandas, sem que precisem participar do pro-
cesso eleitoral ou entrar em negociação com grupos que disputam os mesmos recursos
escassos.
Todos estes fatores devem ser levados em conta para recordar que, em alguns
países da América Latina que experimentam as democracias “não consolidadas”, hou-
Parte I | Capítulo 8 | A judicialização da política na América Latina: algumas... 191

ve, como lembra Javier Couso, diversos retrocessos institucionais que abalaram pro-
fundamente a independência do Poder Judiciário: na Argentina, o governo Menem
aumentou o número de juízes da Corte Suprema para assegurar uma maioria que
lhe fosse favorável; no Perú, Alberto Fujimori fechou a Corte Constitucional quando
esta proferiu uma decisão que lhe foi contrária; na Venezuela, Hugo Chavez obrigou
a presidenta da Corte Suprema a renunciar a seu cargo, de modo a obter em seguida
maioria naquele tribunal.
O constitucionalista chileno lembra, todavia, que há de outra parte os casos da
Colômbia e da Costa Rica – e, de nossa parte, acrescentamos o Brasil -, os quais po-
dem ser considerados casos de sucesso da judicialização, isto é, onde as cortes cons-
titucionais vêm agindo com razoável ativismo, muitas vezes confrontando abusos do
legislativo e o executivo, sem que tenha havido qualquer inflexão na independência
judicial.
Assim, se de um lado a judicialização oferece riscos para a continuidade da esta-
bilidade democrática na América Latina, não há como negar que um aprofundamento
ou a consolidação definitiva da democracia demanda uma participação mais ativa dos
juízes, em especial nos procedimentos de controle e accountability.
Se os retrocessos já referidos anteriormente tiveram como consequência imediata
um cerceamento às garantias da magistratura, também é preciso considerar que não
há qualquer perspectiva positiva para as democracias “não consolidadas” se estas não
dispuserem de um arranjo institucional que possa impor controles jurídicos ao po-
der político, seja no que diz respeito à proteção dos direitos humanos e dos grupos
minoritários, seja no que se refere à possibilidade de se garantir lisura nos processos
eleitorais e probidade no trato da administração pública.
Não se pode esquecer que a restauração da democracia no subcontinente foi em
geral o resultado de um processo ambicioso para o estabelecimento de um verdadeiro
Estado Democrático de Direito, no qual são indispensáveis as “instituições de respon-
sabilidade horizontal”, assim definidas por Guillermo O’Donnel (1998):
todas as poliarquias institucionalizadas incluem várias agências dotadas de au-
toridade legalmente definida para sancionar atos ilegais ou de alguma maneira
inapropriados cometidos por autoridades. Esta é uma expressão do Estado de
Direito em uma das áreas onde é mais difícil de implantar, vale dizer, sobre os
agentes dos Estado, especialmente os funcionários de alto escalão.
Outro aspecto relevante a ser considerado é que o constitucionalismo democráti-
co implantado nos países da região caracterizou-se por regulamentar de forma minu-
dente os direitos econômicos e sociais, cuja falta de implementação efetiva tem levado
192 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

descrédito às instituições do sistema representativo. Assim, a despeito de todos os


riscos oferecidos pela intervenção judicial na seara das políticas públicas, o judiciário
continua a desempenhar um papel relevante na concretização das promessas consti-
tucionais, notadamente quando o poder legislativo permanece inerte em temas que
oferecem altos custos eleitorais.
Portanto, o processo de judicialização é um fenômeno político em curso, presente
em todos os países da América Latina, que oferece riscos e oportunidades. Assim, pa-
rece ainda temerário caracterizá-lo como benéfico ou maléfico para a consolidação do
processo democrático das sociedades latino-americanas. Ele pode assumir contornos
favoráveis ou desfavoráveis ao amadurecimento das instituições democráticas, confor-
me a natureza de cada arranjo institucional local, ou as variadas conjunturas políticas
nacionais.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CÁRCOVA, Carlos María. Direito, Política e Magistratura. São Paulo: LTr, 1996.
COUSO, Javier. The Judicialization of Chilean Politics: The Rights Revolution That
Never Was. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan. The Ju-
dicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005.
EPP, Charles. The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Compara-
tive Perspective. Chicago: Chicago University Press, 1988.
GARGARELLA, Roberto. “In Search of Democratic Justice – What Courts Should Not Do:
Argentina, 1983-2002”. In: Democratization and The Judiciary – The Accountability
Function of Courts in New Democracies. ed. by GLOPPEN, Siri; GARGARELLA,
Roberto and SKAAR, Elin. London: Frank Cass Publishers, 2004.
O’DONNEL, Guillermo O’Donnel. Counterpoints. Selected Essays on Authoritarism and
Democratization. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1998.
9
Politização e instituições judiciais no Brasil
após a Constituição de 1988

Fabiano Engelmann*1

Sumário:
1. Apresentação.
2. A emergência do associaƟvismo.
3. As disputas em torno da deĮnição da “reforma do judiciário”.
4. O caso representaƟvo da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul
(Ajuris): lutas corporaƟvas, “democraƟzação do judiciário” e defesa do
“acesso à jusƟça”.
5. Considerações Įnais.
6. Referências bibliográĮcas.

1. APRESENTAÇÃO
O engajamento político dos juristas de Estado no Brasil pode ser apreendido em
um conjunto de mobilizações de magistrados e promotores públicos, articuladas no
espaço das associações corporativas, que tem início ao longo do processo Consti-
tuinte de 1986 e culmina com as definições institucionais das prerrogativas para o
exercício das funções típicas das carreiras jurídicas de Estado após a promulgação da
nova Constituição. Para uma melhor compreensão desse processo político é impor-
tante considerar como dimensões de análise as definições institucionais das carreiras
de Estado – que representam incentivos à politização dos juristas – e os efeitos de
conjuntura do espaço político que se forma a partir da Constituinte de 1986. Pode-se
adicionar a essas dimensões as lutas corporativas da década de 1990, tanto para a con-

* Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciência PolíƟca da UFRGS.


196 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

solidação de definições institucionais, quanto a resistência às iniciativas de Reforma


do Estado e da Constituição, assim como a disputa em torno das diversas concepções
de “reforma do judiciário”.
Tais eventos de mobilização compreendem alianças com outros movimentos so-
ciais, contra o neoliberalismo, em defesa do Estado, ou da Justiça, e podem ser lidos
como uma busca de legitimação do mundo jurídico no espaço mais amplo de poder
de Estado. Da mesma forma, nesse contexto, entram em jogo fundamentações morais
e filosóficas para o papel político das carreiras de Estado. Para a análise das condicio-
nantes dessa mobilização pode-se abordar dois grandes fenômenos.
O primeiro está relacionado ao papel desempenhado pelas associações de magis-
trados e promotores públicos na conjuntura da Constituinte de 1986. Em um con-
texto de grande mobilização do conjunto dos movimentos sociais, os juristas ligados
às carreiras de Estado se posicionaram publicamente na defesa de prerrogativas ins-
titucionais e garantias para o exercício dessas profissões. Isto significou pôr em jogo,
também, a sua definição institucional, notadamente o papel político das mesmas. A
partir dessa conjuntura, há um crescimento do engajamento das associações, que se
credenciam para o exercício da mediação dos interesses corporativos.
Um segundo fenômeno, diz respeito a um processo de (re)legitimação das carrei-
ras de Estado e da posição social dos juristas na década de 1990. Esse processo se de-
sencadeia principalmente devido à perda de espaço, no âmbito das arenas decisórias
de Estado para outros segmentos que podem ser relacionados ao monopólio de com-
petências e saberes legítimos sobre o Estado, oriundos do mundo do “mercado” como
os economistas, contabilistas e especialistas em administração pública. A legitimação
dos juristas como detentores de um saber disciplinar sobre o Estado se beneficiará
da ampliação do ativismo judicial que ocorre no Brasil após a Constituição de 1988,
garantindo um espaço de mediação de conflitos através do direito.1
Nesse sentido, vinculada às reivindicações corporativas das carreiras de Estado
no debate constituinte, prossegue uma ativação política do conjunto do espaço dos
juristas explícito nas manifestações públicas de “defesa da justiça” ou do alargamento
do “acesso à justiça”. O crescimento do ativismo judicial também se estende na rela-
ção entre os poderes de Estado, pois na década de 1990 entra em pauta, no Brasil, a

1 Trata-se do fenômeno observado em outros contextos onde se atribui à autonomização do espaço


jurídico em relação ao mundo econômico e políƟco, o fator explicaƟvo do engajamento dos magis-
trados em determinadas causas. Neste senƟdo, ocorre uma crescente “jurisdicização social e polí-
Ɵca”, entendida no senƟdo da retradução de demandas sociais e políƟcas para o campo do direito.
Nesta perspecƟva, os trabalhos de Sarat & Scheingold (1998 e 2001). Para a Itália, ver Briquet (2001)
e para o caso francês, Roussel (2002).
Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 197

necessidade de governar de acordo com a Constituição. O monopólio de interpretar


e dizer se as ações dos agentes públicos estão “de acordo com a Constituição” é reme-
tido crescentemente aos tribunais superiores. A disputa em torno do sentido correto
da regra constitucional se torna, assim, um móvel da luta política, evidenciando o
fenômeno de judicialização da política descrito por Vianna (1998).

2. A EMERGÊNCIA DO ASSOCIATIVISMO
A ativação das associações de juristas de Estado a partir do final da década de 1980
pode ser confrontada com o maior ativismo da OAB durante a década de 1970, ao
longo do regime militar, atuando através das comissões de direitos humanos na defesa
de presos políticos e no ativismo em torno da redemocratização do país. A partir do
processo Constituinte de 1988, esse quadro sofre transformações, emergindo as asso-
ciações de juízes e promotores como porta-vozes do mundo jurídico.
É importante ressaltar a diferença do associativismo dos juristas, no caso brasilei-
ro, em relação a exemplos de grande ativação política da magistratura, como a Itália e
a Espanha. Esses dois países são recorrentemente citados pela bibliografia produzida
por juristas e mencionados em entrevistas, pelas lideranças dos magistrados brasilei-
ros, como paradigmáticos. Nesses casos, o associativismo está estreitamente vinculado
às correntes ideológicas e organizações políticas que se constituem fora do espaço jurí-
dico, existindo um conjunto de associações que, inclusive, se posicionam em oposição
às cúpulas dos tribunais, assumindo uma natureza sindical.
De certa maneira, a França também se aproxima dessa configuração com a sindi-
calização da magistratura a partir da década de 1970.2 No caso brasileiro, as associa-
ções de magistrados e promotores são criadas, num primeiro momento, para serem
clubes sociais servindo como espaço de consagração com festas, sede social e pro-
gramas de assistência aos associados. Nas décadas de 1980 e 1990, o associativismo
construído nos moldes gremiais se afirma como centralizador da articulação da defesa
de interesses corporativos e, mesmo nessa tarefa, não assume a postura sindical nos
termos de enfrentamento sistemático com as cúpulas dos tribunais, mantendo uma
posição ambivalente em relação a estes.
O engajamento político das associações profissionais de juízes e promotores se
expande em função das reivindicações corporativas em torno da luta por garantias
institucionais, que se articula em torno do debate constituinte de 1988. A ativação

2 Sobre a sindicalização da magistratura francesa e seus efeitos no campo jurídico na França, ver De-
villé (1992).
198 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

é possível, entretanto, porque já no fim do período militar há uma massificação da


Magistratura e do Ministério Público e a constituição de uma demanda por maior
independência frente aos outros poderes de Estado. O segundo momento desse pro-
cesso é a mobilização dos magistrados principalmente em torno de temas de natureza
“política” e “social”, possibilitados pela abertura no uso do direito através da disputa
em torno das interpretações legítimas da Constituição de 1988 e sua consequente
substancialização.
No caso do Ministério Público, por sua definição institucional que tem por fim a
fiscalização e a representação judicial dos “interesses da sociedade”, esse fenômeno é
absorvido no interior da Instituição. O Ministério Público Federal tende a atuar mais
proximamente do espaço político, principalmente nas investigações de desvios de
recursos públicos e corrupção. Isso ocorre, em alguma medida, em função do papel
de “empresa moral” incorporado pelos agentes. Os ministérios públicos estaduais, na
década de 1990, também se direcionavam nesse sentido, embora ainda persistisse, em
seu interior, a predominância da função “penalista” para os crimes privados, como a
atuação acusatória no Tribunal do Júri.3
No caso da Magistratura, as associações se configuram como o espaço privilegiado
de articulação com outras entidades associativas, “movimentos sociais” e Ongs, em
direção à defesa do acesso a direitos e da democratização dos tribunais. A articulação
nessas bases se expande na década de 1990, no sentido da constituição de problemas
sociais e políticos em problemas jurídicos, que passam a ser postos em forma ao pene-
trarem a arena do poder Judiciário. Entre os exemplos mais recorrentes está o envolvi-
mento de magistrados com movimentos de direitos humanos, congressos, seminários
e múltiplas redes que envolvem profissionais do direito em torno da promoção do
“acesso à justiça”, reconhecimento de novos direitos coletivos, como o “direito das
mulheres”, “direito da infância e adolescência”, “homossexuais”, “consumidor”, “meio
ambiente” “reforma agrária” etc. Da mesma forma, pode-se mencionar como repre-
sentativo desse fenômeno o movimento do “direito alternativo” que eclode a partir de
um conjunto de decisões judiciais proferidas por juízes do Rio Grande do Sul tendo
por base princípios extrajurídicos, propiciando também a recepção de diversas teorias
críticas das doutrinas jurídicas sobre a propriedade e os direitos sociais, entre outros
direitos, na década de 1990.

3 Ver a respeito das alterações entre as deĮnições dos papéis do Ministério Público estadual, os de-
poimentos das principais lideranças dos promotores de jusƟça que atuaram entre 1940 e 1980 no
Rio Grande do Sul conƟdos nos volumes 1 e 2 da coletânea organizada por Loiva O. Félix (2001a e
2001b).
Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 199

Da mesma forma, esse processo permite uma maior articulação de profissionais


tradicionalmente desengajados de lutas políticas, como os magistrados, que passam a
constituir um espaço no interior do mundo jurídico para publicizar posições políticas.
No caso dos magistrados alternativos, a radicalização na expressão dessas posições
foi a explicitação da natureza política do exercício da judicatura, causando um curto-
circuito com a deontologia tradicional. Independentemente de maior ou menor radi-
calidade nas tomadas de posição política dos magistrados e promotores, as associações
passam a monopolizar a articulação desses em torno de diversas demandas, assim
como a opinião pública legítima das carreiras representadas.
Isso contribui para o seu fortalecimento enquanto espaço de formação de redes no
interior do Judiciário e do Ministério Público, tendo por consequência a produção e
projeção de líderes forjados no âmbito associativo. Interessa notar, entretanto, que as
associações se legitimam mantendo uma posição ambígua em relação aos poderes dos
quais fazem parte seus membros, excetuando-se o caso dos juízes trabalhistas onde
ocorre uma tendência de maior clivagem entre as lideranças e os juízes posicionados
nas cúpulas dos tribunais, sem assumir uma postura de enfrentamento das cúpulas
dos tribunais ou do Ministério Público.

3. AS DISPUTAS EM TORNO DA DEFINIÇÃO DA “REFORMA DO


JUDICIÁRIO”
O fortalecimento do associativismo de magistrados e promotores públicos pode
ser relacionado a uma (re)legitimação dos juristas no espaço de poder, visando garan-
tir espaços institucionais e simbólicos. Um dos casos representativos que põe em jogo
as definições do papel político da magistratura são as ameaças de perda das garantias
e prerrogativas da função conquistadas a partir da Constituição de 1988, configurada
nos projetos de “reforma do Judiciário”, proposta no Congresso Nacional, na década
de 1990. As proposições de reforma atingem o monopólio dos discursos legítimos
sobre o Estado e conduzem os juristas de Estado à mobilização, na década de 1990,
em torno da redefinição de seu papel social e político.
As discussões em torno da reforma do Judiciário e a criação de um Conselho
Nacional de Justiça começam, já em 1974, com os primeiros movimentos em torno
da produção de um diagnóstico, por parte do governo federal, do funcionamento do
poder Judiciário, visando a formulação de uma proposta para sua reforma. Nesse ano
é formada, por parte do Governo militar, no âmbito do Ministério da Justiça, uma
comissão encarregada desse diagnóstico sob a coordenação de ministros do STF.
200 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Ao longo da década de 1990, diversas propostas de emenda constitucional tra-


mitaram no Congresso Nacional, constituindo na conjuntura política, a discussão da
“reforma do judiciário”. Tal processo acompanhou as mobilizações ocorridas no inte-
rior deste poder, como o “movimento do direito alternativo” e o avanço das tomadas
de posições públicas dos magistrados no espaço político.
No âmbito do Congresso Nacional, a proposta que suscita o debate desta propo-
sição, na década de 1990, é realizada em 1992 por Hélio Bicudo. O texto da reforma
entra na pauta do Senado em 2000, tendo como relator Bernardo Cabral. A proposta
de Hélio Bicudo é representativa de um conjunto de posições que aponta na direção
da ampliação do “acesso à justiça”, representando, entretanto, uma das tomadas de
posição no que tange às disputas em torno do sentido da reforma do Judiciário.
Uma outra vertente no debate sobre a reforma do Judiciário compreende pro-
postas que se opõem ao esboçado por Hélio Bicudo. Compõem-se de proposições
racionalizadoras da estrutura do poder Judiciário. Conforme Castro e Costa (2001),
esse projeto coloca em relevo a necessidade de dotar a atuação do Judiciário de “calcu-
labilidade e eficiência”, adequando o Judiciário à globalização e ao “novo Estado” que
daí emerge. Tal adequação significa a limitação do Judiciário à arbitragem de conflitos
individuais e à justiça penal. Também está presente nesse projeto uma maior recepção
ao uso da arbitragem privada.
As proposições desse conjunto compreendem maior concentração de poder nos
tribunais superiores, dificultando a intervenção mais forte do Judiciário na arena po-
lítica. Essa redução de poder político atinge principalmente os juízes de primeiro
grau, devido a maior concentração de poder nas cúpulas do Judiciário, reduzindo e
tornando mais previsível a solução dos litígios. A “racionalização” também atinge o
principio da moralidade e impessoalidade no Judiciário, como elemento fundamental
para a modernização da Instituição, com medidas como a proibição do nepotismo e a
criação de um órgão central de planejamento e controle administrativo dos Tribunais.
Essas proposições estão previstas nos projetos de emenda constitucional (PECs),
apresentados ao longo do debate da Reforma, em 1999. São apresentadas por parla-
mentares que compunham a base de sustentação do governo de Fernando Henrique
Cardoso à época. Conforme Castro e Costa (2001), o núcleo dessas propostas está
presente nas PECs no 36/1999 e no 08/1999, dos deputados Luiz Carlos Hauly, PSDB/
PR, e Ney Lopes, PFL/RN; no 19/1999, de Henrique Alves, PMDB/RN; no 16/1999,
de Gonzaga Patriota PSB/PE; no 09/1999, de Vicente Arruda, PSDB/CE. Entre estas
destacam-se (Castro e Costa, 2001: 54):
Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 201

• A mitigação do controle difuso de constitucionalidade das leis, sobretudo em


se cuidando de “lesões” de massa” por intermédio da introdução do incidente
de inconstitucionalidade. Consoante este instrumento, havendo controvérsia
judicial considerada relevante sobre constitucionalidade de lei ou ato norma-
tivo federal, estadual ou municipal, poderia o STF determinar a suspensão de
todos os processos em que debatida a questão, proferindo decisão com efeito
vinculante.
• Instituição do mandado inibitório, pelo qual o STJ, em causas envolvendo a
aplicação de direito federal, poderia suspender os efeitos das decisões prola-
tadas por quaisquer juízes e tribunais submetidos à sua jurisdição, sob funda-
mento de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
• Redução da competência da primeira instância do Judiciário para processar e
julgar ações civis públicas, ações populares e ações por improbidade adminis-
trativa, reforçando a competência originária dos tribunais,
• Instituição, de modo amplo, das súmulas de jurisprudência dos Tribunais
dotadas de efeito vinculante sobre os demais órgãos jurisdicionais.
A proposta democratizadora, representada pela tomada de posição favorável ao
“acesso à justiça”, está em afinidade com o discurso do conjunto dos movimentos
associativos de magistrados, que se opõem às propostas racionalizadoras que tendem
a diminuir o poder político do Judiciário e, ao mesmo tempo, suas garantias corpo-
rativas. Nesse sentido, as propostas democratizadoras trazem um viés de legitimação
social do Judiciário, cujo núcleo é a ampliação do acesso à justiça.
Conforme Castro e Costa (2001), as proposições neste polo podem ser identifi-
cadas a partir da prioridade conferida à preocupação com a democratização do Judi-
ciário, sob três perspectivas: acesso, distribuição interna do poder e relacionamento
com a sociedade.
As alterações defendidas por este polo são destinadas a aumentar a “permeabili-
dade social do Judiciário, diminuir a ingerência do poder Executivo na seleção dos
membros dos tribunais, permitir a manutenção do pluralismo ideológico entre os
juízes” e “amenizar a verticalização funcional no interior da magistratura” (Castro e
Costa, 2001: 56). As tomadas de posição de juristas posicionados nas direções das
associações de magistrados defensores deste conjunto de reformas também reforçam a
ideia de que o Judiciário deveria aprofundar-se na tutela dos interesses coletivos, não
se restringindo aos conflitos interpessoais.
Também se alinham nesse campo, os juristas vinculados às carreiras que defendem
maior uso das prerrogativas previstas na Constituição de 1988, como os procuradores
202 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

da república e os magistrados vinculados à Associação Juízes para a Democracia.4


Conforme Castro e Costa (2001), a Constituição de 1988 estaria em contradição com
a conjuntura política internacional “neoliberal”, que enfoca a “racionalização” do Ju-
diciário.
As proposições de emenda constitucional contidas neste polo de definição da
Reforma são majoritariamente realizadas por parlamentares identificados com a opo-
sição ao governo Fernando Henrique Cardoso, ao longo de 1999. Conforme Castro e
Costa (2001), são representadas pelas propostas de emenda constitucional à Consti-
tuição: no 43/1999, do Dep. José Antonio Almeida, PSB/MA; no 11/1999, de Bonifácio
Arruda, PSDB /MG; no 38/1939, de Agnelo Queiroz, PCdoB/DF; PECs no 45/1999 de
Pedro Valadares, PSB/SE; no 01/1999 de Fernando Coruja PDT/SC; no 44/1999 de José
Dirceu e Marcelo Deda PT/SP e PT/MG, e podem ser resumidas no núcleo principal às
proposições seguintes (Idem, ibidem: 56/57):
• Previsão da publicidade como regra quase ilimitada no que tange às sessões e
decisões dos Tribunais, incluindo as de natureza administrativa e disciplinar.
• Limitação da liberdade de escolha por parte do Presidente da República e dos
Ministros que integrarão o STF, com estabelecimento de sistema de listas e ou
delimitação de percentuais por classe de origem (Magistrados, procuradores
da república, advogados, professores universitários etc.). Além disso, foi pro-
posta a instituição de uma quarentena segundo a qual detentores de cargos de
confiança não poderiam ser indicados pelo Chefe do Poder Executivo ao qual
se vinculam.
• Participação de juízes de primeiro grau em órgãos deliberativos dos tribunais,
bem como no órgão central de controle e planejamento do Poder Judiciário.
• Presença de cidadãos não integrantes da Magistratura no órgão de controle
do Judiciário, que seriam indicados por outras instituições da comunidade
jurídica (OAB e Ministério Público, ou pelo Congresso Nacional).
• Eleição direta, com a participação de todos os juízes vitalícios, dos presidentes
e vice-presidentes dos tribunais.
• Ampliação da assistência jurídica aos hipossuficientes economicamente, ou a
gratuidade universal do serviço jurisdicional.
• Proibição da edição de qualquer lei ou ato normativo tendente a obstar a con-
cessão de medidas liminares por parte do Juiz competente.
• Estabelecimento da possibilidade de qualquer cidadão, partido político, enti-
dade sindical ou associativa dirigir-se ao órgão de controle da magistratura a
fim de formula reclamações.

4 Ver posicionamento público no site da ajd.org.br.


Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 203

• Aperfeiçoamento do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucio-


nalidade por omissão, dotando-os de aptidão para produzirem efeitos consti-
tutivos imediatos, de modo a assegurar a efetividade dos constitucionais pen-
dentes de regulamentação pelo legislador ordinário.
A mobilização dos magistrados e outros juristas relacionados às carreiras de Esta-
do demonstra que o discurso do “acesso à Justiça” a defesa de prerrogativas da Justiça
e do Estado contra o “mercado”, contribui para o estabelecimento de alianças com
diversos movimentos sociais corporativos. Num mesmo sentido, a mobilização de es-
tratégias de lobby e alianças com diversas associações estaduais e nacionais em torno
de uma concepção de “reforma do Judiciário” demonstra que nesse processo está em
jogo o papel “político” e o espaço que os juristas de Estado ocupam na esfera do poder
nacional.

4. O CASO REPRESENTATIVO DA ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES


DO RIO GRANDE DO SUL (AJURIS): LUTAS CORPORATIVAS,
“DEMOCRATIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO” E DEFESA DO “ACESSO
À JUSTIÇA”
Um conjunto de artigos publicados em revistas dirigidas e editadas por magistra-
dos, como a Revista da Ajuris e a Revista Justiça e Democracia, editada pela Associação
dos Juízes para a Democracia, apresenta uma série de tomadas de posição, na década
de 1990, a favor do papel do juiz enquanto agente político.
A Revista da Ajuris segue a regra da maioria dos periódicos dedicados aos pro-
fissionais do direito com seções de artigos que se referem a comentários de doutrina
jurídica e uma seção específica de jurisprudência, em que são publicados acórdãos de
decisões judiciais proferidas no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Já no caso da AJD, há um direcionamento mais específico para temas “políticos” que
envolvem o Judiciário e a função jurisdicional.
Outro fenômeno a ser considerado, nesse contexto, é a articulação das associações
com escolas superiores de magistrados. Tais instituições são geridas pelas associações
de magistrados estaduais sem a ingerência dos tribunais. Embora tenham a função
precípua de realizar a preparação para concursos públicos, funcionam como espaço
de articulação dos integrantes das carreiras de Estado com professores universitários
relacionados ao polo mais profissionalizado do ensino superior do direito.
Na década de 1990, as escolas superiores em todo o país, conforme a análise de
Junqueira (1993), começam a se articular fortemente com cursos de pós-graduação
em direito, os quais propiciam a circulação de quadros da magistratura e professores
204 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

universitários, abrindo um espaço de reconversão para os juristas com maior inves-


timento acadêmico. No caso da justiça estadual, a delegação das funções de preparar
para a carreira de magistrado para a Ajuris, não estende, entretanto, a participação
dessa entidade no recrutamento dos magistrados. As comissões de concurso, assim
como os mecanismos de definição do sistema interno de promoção e regras da car-
reira continuam centralizados hermeticamente nos órgãos institucionais da cúpula do
Tribunal de Justiça.
A Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul foi fundada em 1944 e representa
principalmente os magistrados da justiça estadual que atuam no Rio Grande do Sul.
A justiça estadual compreende dois graus de jurisdição, a justiça de primeiro grau,
cujas comarcas estão instaladas nos municípios com número de juízes proporcional
à população, e a justiça de segundo grau, representada pelo Tribunal de Justiça do
Estado, que também concentra a administração das jurisdições nos estados. Embora
institucionalmente a Ajuris represente todos os magistrados que atuam no Rio Grande
do Sul, os magistrados federais possuem associações próprias, sendo a Associação dos
Juízes Federais do Rio Grande do Sul (AJUFERGS), fundada em 2001, e a Associação
dos Magistrados do Trabalho da Quarta Região (Amatra-4),5 fundada em 1965. A
Ajuris foi fundada e dirigida precipuamente pelos magistrados da justiça estadual. A
partir da tomada de posição pública de seus líderes, pode-se destacar duas funções
principais dessa associação. A primeira, de mediar interesses dos juízes de primeiro
grau junto à cúpula do Tribunal de Justiça e, a segunda, de representar politicamente
os interesses do conjunto do poder Judiciário frente à sociedade.
Essa ambivalência é explicitada nas tomadas de posição de suas lideranças. Num
sentido geral, percebe-se o posicionamento político contra as “políticas de mercado”
e em “defesa do Estado”. Em outro sentido, há a crítica dos critérios tradicionais de
ascensão aos postos de poder no Tribunal de Justiça, reivindicação que se coloca em
nome dos juízes de primeiro grau.
Da mesma forma, no âmbito geral dos manifestos da segunda metade da década
de 1990, a direção da entidade defende o “papel criador do juiz”. Também, afirma
a independência da associação como órgão de defesa corporativa dos juízes, frente
à cúpula da administração do Tribunal ao defender a democratização interna deste.
Diferentemente das categorias de servidores públicos, que se sindicalizam assu-
mindo expressamente a defesa de interesses corporativos, no caso da magistratura,
há um duplo papel exercido pelo engajamento na Associação: expressar as posições

5 A 4a Região, no caso da JusƟça Federal, abrange os estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e
Paraná.
Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 205

políticas da cúpula do Tribunal frente à sociedade ou a outros poderes de Estado


e defender corporativamente a “classe dos magistrados”, composta majoritariamente
pelos juízes de primeiro grau. Pode-se afirmar que o papel de defesa corporativa de
garantias e questões atinentes a vencimentos, associado à defesa da “classe dos juízes”,
intensifica-se a partir do debate constituinte de 1988. No período anterior, o papel
preponderante da associação tendia a ser de clube social, prestando “auxílio” aos ma-
gistrados.
A defesa dos interesses corporativos é feita com a preocupação em formar um
núcleo comum que representa a “lógica do juiz”. As reivindicações salariais, prerroga-
tivas para a profissão etc., são apresentadas como garantias da “dignidade do cargo”,
da “autonomia do juiz”, que se confundem com a defesa da autonomia do poder
Judiciário. A “lógica do juiz” é característica do tipo de líder que emerge nessas asso-
ciações, desvinculado de organizações político-partidárias, favorecendo o surgimento
de lideranças individuais e afinidades políticas baseadas em relações de amizade e
interconhecimento.6 O vínculo associativo aparece mais legítimo que o vínculo aos
partidos políticos. Essa forma de apropriação da atuação política está de acordo com
a deontologia mais tradicional da magistratura, que inclui restrições à participação
de magistrados na política partidária. O perfil de líder oriundo da Associação é um
fenômeno mais presente na década de 1990 quando também tende a se intensificar a
relação entre a passagem pela direção da associação de magistrados e a ocupação de
postos na cúpula da administração do Tribunal.
Tomando-se comparativamente os curriculum vitae dos ex-presidentes da Ajuris,
pode-se constatar a inflexão do perfil de liderança política dos juízes. A partir da déca-
da de 1980, tende a predominar modalidades de líderes que podem ser confrontados
a um padrão tradicional. Nessa modalidade compreende-se a ascensão à cúpula do
Tribunal e da associação pelo critério de antiguidade, em detrimento da formação de
chapas pela aglutinação de lideranças políticas. A antiguidade predominou na escolha
de todos os presidentes do Tribunal de Justiça do Estado até 1996, quando houve a
quebra desse princípio.7 Da mesma forma, nesse período, há um maior desengaja-
mento político da associação em relação às lutas políticas conjunturais e sua afirmação
como clube social.

6 A caracterização do “vínculo associaƟvo” aparece recorrentemente nas entrevistas realizadas com


dirigentes da Ajuris no Rio Grande do Sul.
7 Em 1996 foi eleito Presidente do Tribunal de JusƟça do Estado o Desembargador Adroaldo Furtado
Fabrício, em detrimento do Desembargador mais anƟgo, também candidato, Sérgio Pilla da Silva.
206 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Entre os juízes que dirigem a entidade, particularmente na década de 1990, ob-


serva-se grande engajamento nas lutas corporativas. Podem-se distinguir, neste último
período, duas modalidades de lideranças: a primeira corresponde a um perfil mais
engajado em lutas corporativas e políticas incluindo juízes simpatizantes ou que ti-
veram participação no “movimento do direito alternativo”. A segunda, mais recente,
correspondente a um perfil de “líder da Associação” fruto da própria instituição, cujo
militantismo político está imbricado à representação corporativa. No último caso, a
acumulação do capital político se dá pela atuação no interior da associação e, em me-
nor grau, na inserção em outras associações nacionais engajadas politicamente, como
a Associação dos Magistrados Brasileiros e a Associação dos Juízes para a Democracia.
Dos 28 ex-presidentes da Ajuris, treze ocuparam a presidência ou a vice-presidên-
cia do Tribunal de Justiça. Considerando-se que os últimos quatro presidentes foram
promovidos a desembargador após 1996, podendo, portanto, vir a integrar a cúpula
do Judiciário, a relação é bastante forte entre a passagem pela direção da instituição
e a ocupação de postos no topo da hierarquia do Tribunal. Contabilizando, ainda, o
caso de presidentes do Tribunal que ocuparam somente cargos de diretoria na Ajuris,
essa relação se amplia.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a maior ativação política da Associação ocorre
afinada com os padrões de recrutamento para a direção do Tribunal, bloqueando, em
certo sentido, um processo de sindicalização da magistratura. Esta relação é evidencia-
da na ambivalência das lideranças da Associação em relação à cúpula do Tribunal. Esta
ambiguidade do papel político da entidade distancia o caso estudado da modalidade
de associativismo presente, por exemplo, na sindicalização da magistratura ocorrida
na França. À ativação política das associações de magistrados corresponde a mobili-
zação do conjunto do poder Judiciário. O caso do associativismo dos magistrados da
Justiça do Trabalho, como demonstrado a seguir, é o que se aproxima mais do fenô-
meno francês, que estabelece uma clivagem entre os magistrados de primeiro grau e
a cúpula dos Tribunais.
No caso da Ajuris, há uma constante mediação entre o papel de representar e de-
fender o poder Judiciário e apresentar as reivindicações corporativas dos juízes. Um
dos fatores de tensionamento entre os sucessivos diretores da Ajuris, na década de
1990, e a cúpula do Tribunal é o discurso de democratização deste, permitindo uma
participação maior dos juízes de primeiro grau na sua direção administrativa.
A carreira de magistrado segue o critério de promoção por merecimento/antigui-
dade. A ascensão aos tribunais superiores inclui também promotores públicos em
Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 207

final de carreira e advogados indicados pela OAB. Observou-se para os casos dos
“juízes alternativos”, os quais se posicionam de forma a enfrentar a cúpula do Tribu-
nal de Justiça (formada pelo Órgão Especial que se compõe dos 25 desembargadores
mais antigos), que sua promoção ao Tribunal ocorreu principalmente por antiguida-
de. Como não há critérios objetivos para a promoção por merecimento esta se torna
instrumento para hierarquizar simbolicamente perfis de juízes, mais (promovidos por
merecimento) ou menos (promovidos por antiguidade), aceitos pela instituição.
Os critérios de promoção da carreira e a eleição da cúpula do Tribunal são os
pontos de tensão mais fortes de oposição entre as lideranças dos juízes de primeiro
grau e a cúpula, presentes nas tomadas de posição da associação pela democratização
dos critérios. Na justiça estadual, os pedidos de promoção dos magistrados de carreira
são analisados em processos administrativos sigilosos, em sessões fechadas, pelos 25
desembargadores mais antigos. Da mesma forma, os juízes não têm acesso aos crité-
rios utilizados, apenas à decisão final. A promoção pode ser “por maioria” ou “por
unanimidade”.
Entre as propostas de “democratização” que emergem na década de 1990, uma das
reivindicações dos juízes que se posicionam criticamente é a eleição da presidência do
Tribunal e acesso a cargos de direção (primeira, segunda e terceira, vice-presidências
e Corregedoria-Geral) pelo conjunto dos juízes e não apenas pelos desembargadores
que compõem o Tribunal Pleno. A eleição e publicização nos processos de promoções
são defendidas pelos dirigentes da associação e pelos “juízes alternativos” como forma
de “espelhar melhor as tendências presentes no interior do poder Judiciário Estadual”.
O mecanismo que exclui os magistrados de primeiro grau é apontado pelos di-
rigentes da Ajuris como um dos fatores que favorece a formação de uma casta, pois
na medida em que galgam postos na hierarquia judiciária os juízes tenderiam a ser
cooptados pela cúpula do Tribunal, “se acomodando” às instituições.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O crescente predomínio do recrutamento por concurso público impessoal para as
carreiras de Estado, as lutas pela institucionalização dessas carreiras e sua autonomi-
zação relativa em relação ao espaço da política e da economia ampliam as condições
de apropriações de novos usos do direito por diversos grupos sociais. Por outro lado,
contribuem para a emergência de novas fundamentações para ideias morais universais
de Justiça, Estado, bem comum ou “interesses gerais da sociedade”, artefatos através
dos quais os juristas expressam sua expertise e seu monopólio de dizer o direito.
208 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Numa análise mais ampla e quando confrontado com estudos produzidos sobre
outros países, esse processo pode ser lido como indicativo das movimentações dos
juristas na reestruturação do espaço de poder. Nessa dimensão, os profissionais do
direito perdem posições, no âmbito político e de gestão do Estado, para segmentos da
elite burocrática que ascendem com expertises calcadas predominantemente na ma-
temática aplicada, como os economistas e contabilistas e operam um fechamento do
mundo jurídico. Tal processo acompanha o ritmo de redemocratização política do
país, que implica na ativação dos movimentos sociais e a emergência de demandas
destes movimentos para a arena jurídica, resultantes da tradução de causas sociais
e políticas para o direito. Tais demandas reforçam a legitimidade do mundo judicial
como mediador de conflitos sociais e propiciam, ao mesmo tempo, a (re)legitimação
dos juristas no espaço do poder – resguardados por garantias corporativas obtidas ao
longo da Constituinte de 1986 – como defensores dos “interesses gerais da sociedade”,
do “bem comum”, em contrapartida à “defesa dos interesses de mercado”.
Em síntese, resta investigar, ainda, a continuidade e extensão resultantes das mo-
bilizações dos juristas de Estado em torno das garantias corporativas. Há necessidade
de observar se restam apenas como mobilizações conjunturais ou se representam um
novo padrão de relação dos juristas com a política. Uma hipótese bastante forte para
países como a França, nas análises da presença dos magistrados nas investigações e
denúncias de escândalos político-financeiros na década de 1990, remete a uma mu-
dança estrutural do posicionamento dos juristas de Estado no espaço de poder. Nota-
damente pela mobilização de sua condição institucional e autonomia frente à econo-
mia e à política, como recurso para a disputa de poder político com outros segmentos
da elite burocrática e política.

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Parte II | Capítulo 9 | Politização e instituições judiciais no Brasil após a Constituição... 209

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10
A Judicialização da Política e o caso Pinochet:
o reconhecimento da nova exceção à imunidade
de jurisdição do Estado no caso de violação
dos direitos humanos

João Carlos Bertola*1

Sumário:
1. Apresentação.
2. Os direitos humanos como normas peremptórias de direito internacional
(jus cogens).
3. A possibilidade de hierarquização das normas de direitos humanos.
3.1. Jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos.
3.2. Jurisprudência do Tribunal Penal Internacional ad hoc para a ex-
Iugoslávia.
3.3. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3.4. Jurisprudência da Corte Internacional de JusƟça.
4. O reconhecimento judicial da nova exceção à imunidade de jurisdição: o
caso Pinochet.
4.1. Os argumentos dos Lordes majoritários da decisão de 25/11/1998.
4.2. Os argumentos dos Lordes minoritários.
4.3. A opinião dos Lordes majoritários da decisão de 24/03/1999.
4.3.1. Lorde Browne-Wilkinson.
4.3.2. Lorde Hope of Craighead.
4.3.3. Lorde HuƩon.
4.3.4. Lorde Saville of Newdigate.
4.3.5. Lorde Millet.
4.3.6. Lorde Philips.
4.4. A primazia da lei interna sobre o direito internacional.
4.5. A coerência dos acórdãos do caso Pinochet: o princípio da
responsabilidade criminal individual.
5. Considerações Įnais.
6. Referências bibliográĮcas.

* Doutor em Direito Internacional pela UERJ e Advogado da União.


Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 211

1. APRESENTAÇÃO
O presente artigo tratará do julgamento do ex-Chefe de Estado do Chile, Pinochet,
pela Câmara dos Lordes, no Reino Unido.
Para tanto, far-se-á, inicialmente, uma análise da internacionalização dos direitos
humanos e da sua natureza como normas de jus cogens.
Será constatado que um ato de um ex-Chefe de Estado, ainda que tenha sido rea-
lizado no exercício de uma função pública, poderá ser julgado pelo Poder Judiciário,
se este ato for um crime internacional como a tortura, não se aplicando a regra da
imunidade de jurisdição.
Ocorre, assim, a judicialização da política, ou seja, questões políticas passam a ser
julgadas por autoridades judiciárias por meio de argumentos jurídicos.

2. OS DIREITOS HUMANOS COMO NORMAS PEREMPTÓRIAS DE DIREITO


INTERNACIONAL (JUS COGENS)
Depois da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos foram alçados a uma
posição proeminente com a previsão nos arts. 1o, 55 e 56 da Carta das Nações Unidas,
a qual consignou que um dos objetivos das Nações Unidas é promover o respeito
pelos direitos humanos e liberdades fundamentais e o dever dos Estados-membros de
assegurar a observância dos direitos humanos.
Verdross, já em 1937, entendia que havia normas imperativas, as quais os tratados
deviam obedecer (Verdross, 1937: 571-577). Assim, para ele, a maioria das normas de
direito internacional constitui-se de normas dispositivas, mas também existem nor-
mas de caráter imperativo que não podem ser derrogadas pelos Estados, pois visam
aos interesses da comunidade dos Estados como um todo (Idem, 1966: 58).
Dessa maneira, em consequência dessa evolução, houve o reconhecimento ex-
presso de determinadas normas como normas peremptórias de direito internacional,
jus cogens, tal como previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de
1969,1 cujo art. 53 dispõe:
um tratado é nulo, se, ao tempo de sua conclusão, ele conflita com uma norma
peremptória de direito internacional geral. Para os objetivos da presente Con-
venção, uma norma peremptória de direito internacional geral é uma norma
aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo
como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e a qual só pode
ser modificada por uma norma subsequente de direito internacional, tendo a
mesma característica.

1 ONU, Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, (1969) 1155 UNTS 331.
212 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Há, ainda, o art. 64 da mesma Convenção, o qual diz que, se uma nova norma de
direito internacional peremptória surgir, qualquer tratado que estiver em contradição
com essa norma se torna nulo.
Com relação ao art. 53 mencionado, Robledo chama a atenção para a versão em es-
panhol que teria uma notável variação, qual seja, ao invés de definir a norma imperativa
como aquela da qual nenhuma derrogação seria permitida, ela diz que a norma impera-
tiva seria aquela que não admite acordo em contrário. Dessa maneira, a essência do jus
cogens não residiria na inderrogabilidade da norma, mas, sim, na impossibilidade para os
sujeitos da norma de se subtrair em qualquer caso de sua aplicação (Robledo, 1981: 91).
Para Brownlie, contudo, a principal característica dessas normas é a sua não der-
rogabilidade. São regras de direito consuetudinário que não podem ser afastadas por
tratado ou aquiescência, mas apenas pela formação de uma regra consuetudinária
subsequente de efeito contrário. Os exemplos menos controversos desse tipo de nor-
ma seriam a proibição do uso da força, as regras sobre o genocídio, a não discrimi-
nação racial, os crimes contra a humanidade e as regras que proíbem o comércio de
escravos e a pirataria (Brownlie, 1997: 537).
Assim, o direito internacional conhece um grupo de normas, as quais não são
derrogáveis, também chamadas de a ordem pública da comunidade internacional.
Nesse sentido, Orakhelashvili (2008: 27-28), o qual menciona uma ordem públi-
ca verdadeiramente internacional, a qual emana do jus cogens:
Teachings of private international law accept that there can be a proper interna-
tional public order common to all nations in the sense of public international
law. In this sense, a treaty authorizing slavery is contrary to international public
order. These teachings make a difference between public order as part of natio-
nal law, and universal public order or ordre public vraiment international of the
international community of States, which follows from jus cogens of supranatio-
nal law, and this latter category can only exist as a genuine norm of international
law and be applicable by international courts.
Ainda de acordo com o juiz Moreno-Quintana, no caso Guardianship of Infants,
mencionando uma ordem jurídica internacional:
International public order operates within the limits of system of public inter-
national law, when it lays down certain principles such as the general principles
of the law of nations and the fundamental rights of States, respect for which is
indispensable to the legal coexistence of political units which make up the in-
ternational community.2

2 Opinião separada do Juiz Moreno-Quintana, ICJ Reports, 1958, 106-107.


Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 213

Deve-se mencionar, outrossim, as gradações de ordem pública feitas por alguns


autores. Assim, Carmen Tiburcio (2006: 428-429)3 classifica a ordem pública em pri-
meiro, segundo e terceiro grau, in verbis:
De forma simples, é de primeiro grau a ordem pública de âmbito fundamental-
mente interno, isto é, as regras e princípios do ordenamento jurídico considera-
dos imperativos, não podendo ser afastados pela vontade das partes. Vale dizer,
no plano interno, a ordem pública se confunde com o conceito de leis impera-
tivas. A ordem pública de segundo grau situa-se no plano do direito internacio-
nal privado e é aquela que de fato impede a aplicação de leis, atos e decisões
estrangeiros contrários à ordem pública definida no plano interno. O terceiro
grau de ordem pública descreve um conjunto de princípios aplicáveis sobretudo
à relações internacionais, que traduzem os interesses da comunidade mundial e
situam-se acima dos sistemas jurídicos internos de cada país.
Dessa maneira, a concepção dominante enxerga a ordem pública internacional
como um conjunto de normas que exprimem valores fundamentais da ordem jurídica
internacional ou da comunidade internacional.
Por um movimento de atração, o jus cogens foi pouco a pouco adaptado a esse
modelo. Dessa forma, foi o jus cogens que se modelou sobre o conceito de uma ordem
pública predefinida. Progressivamente, viu-se falar em normas supremas de expressão
dos mais altos interesses da comunidade internacional ou de uma prescrição ética
reconhecida universalmente (Kolb, 2001: 73).
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, todavia, foi omissa na previ-
são de que direitos seriam normas imperativas. No caso dos direitos humanos, deve-se
saber se as normas internacionais de proteção dos direitos humanos pertencem a essas
normas imperativas (Ramos, 2005: 170-171).

3 No mesmo senƟdo, veja-se Dolinger, Jacob. Ordem pública mundial; ordem pública verdadeira-
mente internacional no direito internacional privado. Revista de Informação LegislaƟva do Senado
Federal. p. 90: 211: “Assim, idenƟĮcar-se-ia por primeiro grau de ordem pública aquele de âmbito
interno, que estabelece, v.g., a invalidade de cláusulas contratuais que Įram princípios basilares do
ordenamento jurídico; o segundo grau designaria a ordem pública de direito internacional privado,
que é aquela que impede a aceitação de leis, atos e decisões estrangeiras contrários à ordem públi-
ca interna e, consequentemente, produz efeitos no plano internacional. O terceiro grau de ordem
pública é o que estabelece os princípios universais, nos vários setores do direito internacional, bem
como nas relações internacionais, servindo aos mais altos interesses da comunidade mundial, às
aspirações comuns da humanidade. Trata-se de uma ordem de valores situada acima dos sistemas
jurídicos internos, que, eventualmente, poderá estar até mesmo em colisão com interesses circuns-
tanciais das nações individualmente consideradas”.
214 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Ora, não há um tratado que preveja que os direitos humanos são normas jus
cogens. Dessa maneira, resta o costume internacional como fonte do direito interna-
cional, fazendo com que uma norma passe a ser considerada imperativa do direito in-
ternacional. Assim, o responsável pela valoração do caráter fundamental da norma in-
ternacional e de seu caráter de jus cogens é a comunidade internacional como um todo.
E a comissão de direito internacional da Organização das Nações Unidas entende que
essa comunidade internacional dos Estados deve reunir os Estados representativos de
todas as tendências políticas e econômicas do mundo, evitando-se tanto a exigência
de unanimidade entre Estados quanto a regra da maioria numérica (Yearbook of the
international law commission, 1977: 119).
Outra questão é saber se todas ou apenas algumas normas de direitos humanos
são imperativas. Dessa forma, a inexistência de um tratado internacional listando as
espécies de normas de jus cogens dificulta a solução do problema. Logo, resta buscar
outras fontes de direito internacional e também a análise das decisões arbitrais e judi-
ciais internacionais, as quais esclarecem o sentido e o alcance das normas de direito
internacional (Ramos, 2005: 172-173).
Assim, por exemplo, a Comissão de Direito Internacional da ONU no projeto de
1996 sobre a responsabilidade internacional do Estado, no art.19, § 3o, previu que
seria lesão aos valores essenciais da comunidade internacional a violação maciça e
grave de direito fundamental do ser humano, tal como a obrigação de proibição de
escravidão, do genocídio e do apartheid.
Outrossim, o Estatuto de Roma, o qual criou o Tribunal Penal Internacional con-
firmou a proteção dos direitos humanos como parte do jus cogens internacional, uma
vez que a violação de certos direitos do indivíduo (direito à vida, integridade físi-
ca, liberdade, entre outros) leva à responsabilização penal individual do criminoso,
qualquer que seja seu posto ou função interna (atingindo inclusive chefes de Estado)
(Idem, ibidem: 174).

3. A POSSIBILIDADE DE HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS


HUMANOS
Há autores que entendem que os direitos fundamentais são uma categoria espe-
cial de direitos humanos, compreendendo os direitos humanos mais básicos que não
podem ser derrogados mesmo sob circunstâncias especiais. Destarte, fazendo uma
análise de alguns tratados de direitos humanos, Carmen Tiburcio (2002: 7-80) afirma
que muitos tratados de direitos humanos contêm três níveis de direitos humanos,
conforme os tipos de cláusulas de limitação:
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 215

a) direitos que podem ser derrogados por cláusulas limitativas, tais como ordem
pública, segurança nacional, saúde pública, isto é, sob situações normais e em
tempo de paz;
b) direitos que podem ser derrogados sob circunstâncias excepcionais, em emer-
gências públicas;
c) direitos não derrogáveis, nem mesmo sob circunstâncias excepcionais.

Deste modo, analisando a Convenção Americana,4 o Pacto Internacional sobre


Direitos Civis e Políticos5 e a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos6 a autora
conclui que os direitos não derrogáveis comuns a todas essas convenções são o direito
à vida, o direito à liberdade pessoal (compreendendo o direito a não ser torturado e
de não ser submetido a outro tratamento degradante ou desumano, o direito de ser
livre de escravidão e o direito de ser livre de prisão arbitrária) e o princípio da não
retroatividade das leis penais (Tiburcio, op. cit.: 80).
Esse entendimento parece ser compartilhado por Meron, o qual sugere que o
núcleo comum de direitos não derrogáveis sob diferentes instrumentos de direitos
humanos possam ser vistos como jus cogens.
No mesmo sentido, Sudre chama esses direitos de núcleo duro dos direitos hu-
manos, que seriam normas fundamentais, as quais beneficiam todos e em qualquer
circunstância. Eles exprimem o valor do respeito da dignidade inerente à pessoa. Essa
análise seria reforçada, ainda, pelo fato desses direitos figurarem como o mínimo hu-
manitário garantido às vítimas dos conflitos armados internacionais e não internacio-
nais pelo art. 3o comum às Convenções de Genebra de 1949 (Sudre, 2006: 201-203).
Somente esses direitos seriam suscetíveis de serem elevados a normas imperativas
de direito internacional. Seria necessário evitar de fazer uma confusão entre o dis-
curso filosófico, que é da ordem dos valores, e o discurso jurídico: deve-se constatar
sobre o terreno do direito positivo que todos os direitos do homem proclamados pelas
convenções internacionais não são colocados no mesmo pé e não são dotados de um
mesmo regime jurídico (Sudre, op. cit.: 203-204).
Por outro lado, segundo Orakhelashvili (Orakhelashvili, op. cit.: 57), o núcleo co-
mum e o consenso entre estruturas de tratados que tratam do mesmo assunto também
podem ser inferidos da estrutura de um tratado que conceberia aquele assunto de ma-

4 American ConvenƟon on Human Rights, OAS Treaty Series No 36; 1144 UNTS 123; 9 ILM 99 (1969).
5 InternaƟonal Covenant on Civil and PoliƟcal Rights, GA res. 2200A (XXI), 21 UN GAOR Supp. (No 16)
at 52, UN Doc. A/6316 (1966); 999 UNTS 171; 6 ILM 368 (1967).
6 European ConvenƟon on Human Rights, ETS 5; 213 UNTS 221.
216 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

neira mais ampla do que os outros. Isso teria sido aplicado pelo Tribunal ad hoc para a
ex-Iugoslávia nos casos Delalic7 e Furundzija,8 nos quais foi entendido que a definição
de tortura sob a Convenção da ONU de 19849 seria mais abrangente do que aquela
contida na declaração da ONU contra a tortura de 1975 ou a Convenção Interameri-
cana contra a Tortura de 1985. Dessa forma, ele questiona por que um catálogo mais
amplo de direitos inderrogáveis em oposição ao núcleo comum de direitos inderro-
gáveis previstos em diferentes tratados não poderia representar normas peremptórias.
Ademais, alguns autores, como Antônio Celso Alves Pereira (Pereira, 2003: 107-
108), também identificam algumas normas de jus cogens a partir de certas convenções,
como o art. 27, (2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,10 o qual prevê
a não suspensão de alguns direitos fundamentais, tais como o direito à vida, o direito
ao reconhecimento da personalidade jurídica, as normas contra a tortura, a escravidão
e a servidão, o direito à integridade pessoal, o princípio da legalidade, a liberdade
de consciência e de religião, a proteção da família, o direito ao nome, os direitos da
criança, o direito à nacionalidade, os direitos políticos bem como as garantias indis-
pensáveis à preteção de tais direitos.
Ele acrescenta, ainda, a disposição no Pacto de Direitos Civis e Políticos11 que proí-
be a suspensão do direito da pessoa não ser presa por não cumprir obrigação contra-
tual. No mesmo sentido, outrossim, a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos,12
art. 15 (2), o qual destaca os direitos inderrogáveis. Há, também, o art. 28 do Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais,13 o qual estabelece que
suas disposições serão aplicadas sem qualquer limitação ou exceção. No mesmo dia-
pasão, a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas,14 a
qual em seu art. X dispõe que em nenhum caso poderão ser invocadas circunstâncias
excepcionais, tais como estado de guerra ou instabilidade política para justificar o
desaparecimento forçado de pessoas. Por fim, não existem cláusulas de suspensão

7 Delalic, parágrafo 459.


8 Furundzija, parágrafo 160.
9 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (no 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
10 American ConvenƟon on Human Rights, OAS Treaty Series no 36; 1144 UNTS 123; 9 ILM 99 (1969).
11 InternaƟonal Covenant on Civil and PoliƟcal Rights, GA res. 2200A (XXI), 21 UN GAOR Supp. (no 16)
at 52, UN Doc. A/6316 (1966); 999 UNTS 171; 6 ILM 368 (1967).
12 European ConvenƟon on Human Rights, ETS 5; 213 UNTS 221.
13 InternaƟonal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, GA res. 2200A (XXI), 21 UN GAOR
Supp. (No 16) at 49, UN Doc. A/6316 (1966); 993 UNTS 3; 6 ILM 368 (1967).
14 Inter-american ConvenƟon on Forced Disappearance of Persons, OAS Treaty Series No 68, 33 ILM
1429 (1994).
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 217

de direitos na Convenção da ONU contra a tortura nem na Declaração Universal dos


Direitos Humanos.
Outrossim, Marilda Rosado de Sá Ribeiro, em artigo sobre empresas transnacio-
nais, afirma que o direito de autodeterminação dos povos e o direito à soberania
permanente sobre recursos naturais tornaram-se um dos pilares do novo direito inter-
nacional, sendo que o princípio da soberania permanente seria candidata a ter status
especial de jus cogens (Ribeiro, 2008: 466-467).15
Os critérios substantivos para identificarem-se as normas peremptórias de direitos
humanos são os mesmos dos critérios gerais para se identificar o jus cogens (Orakhe-
lashvili, op. cit: 59):
a) se o direito protege o interesse comunitário, transcendendo os interesses indivi-
duais dos Estados;
b) se a derrogação desse direito é evitada pelo seu caráter não bilateralizável.

Haveria, ainda, outros critérios para saber quais dos direitos humanos pertence-
riam ao jus cogens (Robledo, 1981: 181-183).
O primeiro seria perguntar se seria concebível que dois Estados concluam um
acordo derrogando esse direito.
Como exemplo, cita-se o direito de autodeterminação dos povos, mormente
quando esse direito figura em primeiro lugar nos dois pactos internacionais de direi-
tos humanos. Esse direito constitui conditio sine qua non para o gozo e o exercício para
todos os outros direitos.
Se ele é a condição de outros que seriam jus cogens, ele também teria essa mesma
natureza.
Atualmente, portanto, seria impensável que possa existir uma convenção segundo
a qual dois ou mais Estados possam estipular a submissão de um povo.
O segundo critério consistiria em analisar os textos dos tratados e ver se eles auto-
rizam ou não derrogar algumas de suas cláusulas, o que já foi analisado anteriormente.
Por último, o terceiro critério seria o fato de a comunidade internacional considerar
a violação dessa norma como um crime internacional, o que também já foi visto antes.
Outrossim, deve-se mencionar as normas de caráter humanitário ou direito hu-
manitário da guerra, o qual nasceu a partir dos conflitos armados com o objetivo de
humanizar o tanto que possível a conduta das hostilidades.
15 Para analisar com mais detalhes ver Ribeiro, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo: as joint
ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123.
218 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

O direito internacional humanitário é formado por uma série de tratados interna-


cionais. Dentre eles, pode-se mencionar as Convenções de Genebra de 1949.
A primeira Convenção de Genebra trata de normas sobre as condições dos feridos
e enfermos das forças armadas em campanha. A segunda, das condições dos feridos,
enfermos e náufragos das forças armadas no mar. A terceira, sobre os prisioneiros de
guerra e a quarta prevê a proteção aos civis em tempo de guerra. Dessa forma, a gran-
de maioria da doutrina entende que esse ramo do direito teria caráter de jus cogens, no
todo ou em parte, como os direitos humanos (Friedrich, 2008: 264).
Ainda, quanto ao jus cogens, o Restatement of the Foreign Relations Law of the Uni-
ted States16 conceitua o que seriam normas de jus cogens, ressaltando que, embora o
conceito de jus cogens seja aceito agora, não haveria ainda consenso com relação a seu
conteúdo:
Seção 102, comentário k.Peremptory norms of international law (jus cogens). Some
rules of international law are recognized by the international community of
states as peremptory, permitting no derogation. These rules prevail over and
invalidate international agreements and other rules of international law in con-
flict with them. Such a peremptory norm is subject to modification only by a
subsequent norm of international law having the same character. It is generally
accepted that the principles of the United Nations Charter prohibiting the use of
force (Comment h) have the character of jus cogens. See § 331(2) and Comment
e to that section.
Seção 102, nota dos relatores 6. Peremptory norms (juscogens). The concept of
jus cogens is of relatively recent origin. See Schwelb, “Some Aspects of Inter-
national Jus Cogens as Formulated by the International Law Commission,” 61
Am.J.Int’l L. 946 (1967). It is now widely accepted, however, as a principle of cus-
tomary law (albeit of higher status). It is incorporated in the Vienna Convention
on the Law of Treaties, Articles 53 and 64. See § 331(2) and Comment e to that
section. Comment k to this section adopts the definition of jus cogens found in
Article 53 of the Vienna Convention. The Vienna Convention requires that the
norm (and its peremptory character) must be “accepted and recognized by the
international community of States as a whole” (Art. 53). Apparently that means
by “a very large majority” of states, even if over dissent by “a very small number”
of states. See Report of the Proceedings of the Committee of the Whole, May 21,
1968, U.N. Doc. A/Conf. 39/11 at 471-72.
Although the concept of jus cogens is now accepted, its content is not agreed.
There is general agreement that the principles of the United Nations Charter
prohibiting the use of force are jus cogens. See Comment k; Verdross and Simma,

16 American Law InsƟtute, Restatement (third) of Foreign RelaƟons, 1987.


Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 219

Universelles Volkerrecht 83-87 (1976). It has been suggested that norms that
create “international crimes” and obligate all states to proceed against violations
are also peremptory. Compare Report of the International Law Commission
on the work of its twenty-eighth session, draft Art. 19, [1976] 2 Y.B. Int’l L.
Comm’n 95, 121. Such norms might include rules prohibiting genocide, slave
trade and slavery, apartheid and other gross violations of human rights, and
perhaps attacks on diplomats. Compare § 702, Comment n.
Outrossim, na seção 702, comentário l, o restatement17 prevê que nem todos cri-
mes contra os direitos humanos seriam jus cogens, enumerando os que seriam:
1) genocídio;
2) escravidão ou comércio de escravos;
3) assassinato ou desaparecimento de indivíduos;
4) tortura ou outro tratamento ou punição cruel, desumana ou degradante;
5) detenção arbitrária prolongada;
6) discriminação racial sistemática ou modos consistentes de violação maciça de
direitos humanos reconhecidos internacionalmente.

Por fim, quanto à tortura, Peter Kooijmans, relator especial sobre a tortura, desig-
nado pela Comissão de Direitos Humanos da ONU, ressaltou a natureza de jus cogens
da proibição da tortura em seus relatórios:
Torture is now absolutely and without any reservation prohibited under inter-
national law whether in time of peace or of war. In all human rights instruments
the prohibition of torture belongs to the group of rights from which no deroga-
tion can be made. (…) the prohibition of torture can be considered to belong to
the rules of jus cogens.18

3.1. Jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos


Na Corte Europeia, no caso Al-Adsani, foi decidido que a proibição da tortura
atingiu o status de uma norma peremptória de jus cogens.19A Corte, entretanto, enten-
deu que não há ainda aceitação no direito internacional de que os Estados não teriam
direito à imunidade no que concerne a ações civis por danos por tortura que teria sido
cometida fora do Estado do foro. Ressaltou-se, outrossim, que a Lei de 1978, a qual
concede imunidade a Estados em respeito a ações de danos pessoais, a não ser que o

17 American Law InsƟtute, Restatement (third) of Foreign RelaƟons, 1987.


18 U.N Doc. E/CN.4/1986/15, 1.
19 Al-Adsani v. United Kingdom, ECHR, julgamento de 21/11/2001, § 60, acessível em hƩp://hudoc.
echr.coe.int.
220 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

dano tenha ocorrido dentro do Reino Unido, não é inconsistente com as limitações
aceitas pela comunidade de nações como parte da doutrina da imunidade do Estado.
Por fim, a corte julgou, por maioria, que não houve violação ao art. 6o, § 1o, da
Convenção europeia.20
No voto vencido dos juízes Rozakis, Caflish, Wildhaber, Costa, Cabral Barreto e
Vajic, mostra-se, todavia, que a conclusão a que chegou a maioria da corte seria errada
com base em dois motivos.
Primeiro, as cortes britânicas nunca recorreram à distinção feita pela maioria da
corte europeia. Elas nunca alegaram qualquer diferença entre ações civis ou criminais
ou entre processo civil ou criminal no que se refere à aplicação da lei britânica de
1978.
Assim, a posição da corte de apelação, a última corte que lidou com a questão,
foi expressa pela opinião do Lorde Stuart Smith, o qual simplesmente negou que a
proibição de tortura fosse uma norma de jus cogens.
Segundo, a distinção feita pela maioria entre processo civil ou criminal, concer-
nente ao efeito da regra da proibição da tortura, não está de acordo com o funciona-
mento das regras de jus cogens. Não é a natureza do processo que determina os efeitos
que a regra de jus cogens tem sobre uma outra norma de jus cogens, mas, sim, a carac-
terística da norma como uma norma peremptória e sua interação com uma norma
hierarquicamente inferior.
Assim, a proibição da tortura, sendo uma norma de jus cogens, atua na área in-
ternacional e retira todos os efeitos da regra da imunidade de jurisdição nesta esfera,
sendo irrelevante a natureza civil ou criminal do processo.
Já no voto dissidente do juiz Loucaides, foi ressaltado que qualquer forma de
imunidade baseada no direito internacional ou na lei nacional, que é aplicada por
uma corte para bloquear a determinação judicial de um direito civil sem ponderar os
interesses conflitantes, é uma limitação desproporcional do art. 6o, § 1o, da Conven-
ção. Assim, ele entende que qualquer aplicação automática da regra da imunidade de
jurisdição violaria o artigo mencionado.
Os que apoiam a decisão do caso Al-Adsani possuem dois argumentos principais
para possibilitá-los a sustentar que a imunidade de jurisdição não é impedida nesses
casos (Bartsch, 2003: 4):
20 Para uma análise críƟca dessa decisão, sustentando que a corte fez uma interpretação restriƟva dos
tratados de direitos humanos, ver Orakhelashvili, Alexander. RestricƟve interpretaƟon of human
rights treaƟes in the recent jurisprudence of the European court of human rights. In the European
journal of internaƟonal law. v. 14, no 3, 2003.
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 221

a) De acordo com o primeiro argumento, não há conflito real de normas entre a


norma de jus cogens e a regra de imunidade estatal. Isso porque no direito inter-
nacional, o qual não possui uma autoridade central executora, pode-se sempre
distinguir entre regras materiais e as formas como essas regras são executadas.
Assim, se uma norma de jus cogens proíbe certa conduta, como por exemplo,
crimes de guerra, essa mesma regra não impede os Estados de alegarem imuni-
dade de jurisdição diante de cortes nacionais em casos concernentes a crimes de
guerra, uma vez que a imunidade estatal somente concerne a execução e não o
conteúdo material da norma de jus cogens.
b) O segundo argumento seria mais político do que jurídico. Teme-se que qualquer
denegação de imunidade de jurisdição poderia resultar em caos judicial, pois os
Estados estariam potencialmente sujeitos a um grande número de ações civis por
condutas que teriam acontecido há muito tempo.

Nenhum dos dois argumentos é convincente. Primeiro, mesmo que normas tra-
dicionais de jus cogens como a proibição de crimes de guerra não contenham um ele-
mento processual, uma regra de execução processual poderia também ter chegado ao
status de jus cogens. Isso implicaria um desenvolvimento em duas fases. Na primeira,
os Estados teriam chegado ao consenso de que, para assegurar os interesses funda-
mentais da comunidade internacional, a proibição em questão teria que ser considera-
da não derrogável. Já na segunda, para melhor executar esses interesses fundamentais,
eles poderiam ter chegado a outro consenso, segundo o qual a imunidade estatal não
poderia ser alegada nos casos de violação dessas regras proibitivas.
Segundo, alguns autores entendem que uma norma processual de jus cogens seria
oriunda do caráter peremptório de uma norma substancial, ou seja, toda norma de
jus cogens contém ou pressupõe uma regra processual a qual garante a sua execução
processual.
Quanto ao temor de caos judicial, considera-se a possibilidade de que as cortes de
certos países pudessem ser usadas sem justo motivo contra outros Estados. O conceito
de jus cogens, no entanto, pressupõe um amplo consenso de Estados. Assim, nenhum
Estado pode declarar unilateralmente que uma regra faz parte do jus cogens.
Por fim, o medo de que os Estados não deixarão nunca o passado descansar pode
ser superado por normas materiais sobre compensação por injustiças passadas. Dessa
forma, os Estados podem firmar tratados prevendo quantias como reparações devidas
por danos causados em troca de um acordo que outras reclamações só serão admitidas
se não forem cobertas pelos tratados (Bartsch, 2003: 4-6).
222 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Outrossim, no caso McElhinney v.Ireland, 21 a corte europeia entendeu que


parece existir uma tendência tanto no direito internacional como no direito
comparado para limitar a imunidade do Estado com respeito a lesão pessoal
causada por um ato ou omissão causado dentro do Estado do foro, mas essa
prática não seria universal. Ademais, parece que a tendência pode referir-se a
lesões pessoais passíveis de seguro, como aquelas decorrentes de acidentes de
trânsito do que problemas relativos a áreas de soberania do Estado, tais como
atos de um soldado em território estrangeiro, os quais, pela sua natureza pode
envolver questões sensíveis, afetando relações diplomáticas entre Estados e se-
gurança nacional. Certamente, não se pode dizer que a Irlanda está sozinha em
sustentar que há imunidade em ações a respeito de atos cometidos jure imperii
ou que ao conceder essa imunidade, a Irlanda estaria fora de quaisquer padrões
internacionais atuais.
No voto dissidente do juiz Rozakis, entretanto, ele entendeu que a decisão por
maioria da corte foi desproporcional, havendo violação do direito de acesso à cor-
te. De acordo com a sua opinião, no exercício de sopesamento dos vários interesses
envolvidos, a imunidade de jurisdição perderia muito do seu peso em comparação
com os desenvolvimentos de direito internacional e do status atual do direito sobre
imunidade soberana. Assim, em primeiro lugar, o autor é um nacional irlandês, o que
frequentemente cria um vínculo entre a pessoa e o seu Estado e a obrigação em direi-
to internacional do Estado de protegê-la. Em segundo lugar, o ataque contra o autor
ocorreu dentro do território irlandês, o que reforça a ligação jurisdicional. E, por fim,
o autor invocou algumas dificuldades práticas com respeito a possibilidades alternati-
vas de processo no Reino Unido.22
Ainda, no voto dissidente dos juízes Caflisch, Cabral Barreto e Vajic, foi ressaltado
que o princípio da imunidade estatal deixou de ser há muito tempo uma regra geral
isentando os Estados da jurisdição das cortes. Isso se deu pela relativização da imu-
nidade estatal com a prática pelos Estados de atividades comerciais. Ademais, alguns
países da common law, como o Reino Unido, os Estados Unidos, a Austrália previram
a exceção à imunidade de jurisdição dos Estados no caso de processo relativo a morte
ou ferimento pessoal. Outrossim, a mesma solução foi prevista no art. 11 da Con-
venção Europeia sobre Imunidade de Jurisdição, se os fatos que ocasionaram a lesão
ocorreram no território do foro e se o autor estivesse presente no território ao tempo
em que os fatos ocorreram.23

21 McElhinney vs. Ireland, ECHR, julgamento de 21/11/2001, § 38, acessível em: hƩp://hudoc.echr.coe.int.
22 Ibidem, p. 14-16.
23 Ibidem, p. 17.
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 223

Ademais, várias tentativas de codificação do direito internacional da imunidade


estatal devem ser examinadas. A primeira seria o art. III (e) da resolução adotada pelo
Instituto de Direito Internacional em 02/09/1991 chamada contemporary problems
concerning the immunity of States in relation to questions of jurisdiction and enforcement,
segundo o qual
the organs of the forum State are competent in respect of proceedings concerning the
death of, or personal injury to, a person, or loss o for damage to tangible property,
which are attributable to activities of a foreign State and its agents within the national
jurisdiction of the forum State.24
Também outro texto no mesmo sentido é o esboço de artigos para uma Conven-
ção sobre Imunidade do Estado de 1994, da International Law Association. Assim,
no seu III (F) consta que “where the cause of action relates to: 1. Death or personal
injury; or 2. Damage to or loss of property, and the act of omission which caused the
death, injury or damage either occurred wholly or partly in the forum State or if the
act or omission had a direct effect in the forum State” o Estado estrangeiro não deve
ser imune.25
Por fim, o esboço de artigos preparado pela Comissão de Direito Internacional da
Assembleia Geral das Nações Unidas (hoje Convenção sobre Imunidade de Jurisdição
dos Estados) previu no seu art. 12 a exceção à imunidade de jurisdição no caso de
morte ou ferimento a pessoa causado por um ato ou omissão atribuível a um Estado,
se o ato ou omissão ocorreu no todo ou em parte no território daquele Estado e se
o autor do ato ou omissão estava presente naquele território ao tempo do ato ou da
omissão.26
O comentário da Comissão sobre isso revela que a exceção que ela faz ao prin-
cípio geral da imunidade, enquanto principalmente destinado a englobar acidentes
de trânsito passíveis de seguro, é larga o suficiente para cobrir também dano físico
intencional, como ataque e espancamento, dano intencional a propriedade, incêndio
premeditado ou até mesmo assassinato, incluindo assassinato político.27
Ademais, é necessário que:
 o Estado do foro seja o Estado em cujo território o ato reclamado tenha ocor-
rido porque se o acesso às cortes fosse negado, a pessoa ferida ficaria sem
recurso à justiça;

24 Ibidem, p. 18.
25 Ibidem, p. 18.
26 Ibidem, p. 19.
27 Ibidem, p. 19.
224 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

 o autor do ato ou omissão tem que ter estado presente no território daquele
Estado para excluir-se danos transfronteiriços, os quais são melhor classifica-
dos como litígios de Estado para Estado;
 não há distinção feita entre atos ilícitos resultantes do exercício de jus imperii
ou jus gestionis.28
Essas considerações mostram que o art. 12 da Convenção reflete a lei como ela é
no presente, sugerindo que não há dever por parte dos Estados de conceder imuni-
dade a outros Estados no caso de atos ilícitos causados pelos agentes desses Estados.
Os juízes concluem, dessa forma, que não há conflito entre a regra da imunidade
dos Estados e o direito de acesso às cortes domésticas garantido pelo art. 6, § 1o, da
Convenção, tendo havido restrição desproporcional aos direitos do autor.
Outrossim, o juiz Loucaides, também em voto dissidente, no mesmo caso, con-
cordou que não houve conflito entre imunidade de jurisdição estatal e o direito de
acesso às cortes locais previsto no art. 6, § 1o, da Convenção, adicionando, ainda, que
a concessão geral de imunidade a um Estado sem se ponderar os interesses conflitantes
gera uma restrição desproporcional ao direito de acesso ao tribunal.29
Assim, a doutrina da imunidade estatal nos tempos modernos está sujeita a limita-
ções, com tendência a reduzir sua aplicação em vista dos desenvolvimentos no campo
dos direitos humanos que reforçam a posição do indivíduo.
Por fim, o juiz conclui que a lei especial é a Convenção Europeia de Direitos
Humanos e que os princípios gerais de direito internacional não estão previstos na
convenção com exceção a referências expressas feitas a eles pela convenção, como
os art. 15, 35, § 1o e 53 e o art. 1o do Protocolo no 1. Dessa forma, não se aceitariam
restrições aos direitos estabelecidos na Convenção oriundos de princípios de direito
internacional tais como os que estabelecem imunidades que não são nem mesmo par-
te de normas de jus cogens.30

3.2. Jurisprudência do Tribunal Penal Internacional ad hoc para a ex-Iugoslávia


No caso Furundzija,31 o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia enten-
deu que a proibição da tortura evoluiu para uma norma peremptória de jus cogens, isto
é, uma norma que goza de um patamar mais elevado na hierarquia internacional do

28 Ibidem, p. 19.
29 Ibidem, p. 20.
30 Ibidem, p. 20.
31 Prosecutor vs. Furundzija, caso no IT-95-17/I-T (1999) 38 ILM 317, § 144/154. No mesmo senƟdo,
ver Prosecutor v. Delacic and Others, 16/11/1998, caso no IT-96-21-T, § 454 e Prosecutor vs. Kuna-
rac, 22/02/2001, caso no IT 96-23-T e IT 96-23/1, § 466.
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 225

que tratados e normas costumeiras comuns. Outrossim, entendeu-se que essa proibi-
ção é tão extensa que os Estados são até mesmo impedidos pelo direito internacional
de expulsar ou extraditar uma pessoa para outro Estado onde há fundados motivos
para acreditar que a pessoa estaria em perigo de ser sujeita à tortura.

3.3. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos


Em 1996, no caso Blake vs. Guatemala,32 foi reconhecida a existência de obriga-
ções erga omnes de proteção como manifestação da própria emergência de normas
imperativas de direito internacional.
No caso Villagrán Morales,33 em 2000, foi ressaltado que o desaparecimento for-
çado de pessoas viola direitos humanos inderrogáveis e, por essa razão, pertencente
ao rol do jus cogens.
Ainda, no parecer no 18, de 2003, sobre a condição jurídica e os direitos dos
migrantes indocumentados, a corte salientou o dever dos Estados de respeitar e as-
segurar os direitos humanos dos migrantes à luz dos princípios da igualdade e não
discriminação. Assim, esses princípios fazem parte do domínio do jus cogens (Pereira,
2006: 85-109).
Mais recentemente, no caso Goiburú,34 foi reafirmada a natureza de jus cogens, em
se tratando de proibição da tortura e do desaparecimento forçado de pessoas.
Acrescentou-se, ainda, a característica de norma imperativa ao acesso à justiça, ge-
rando obrigações erga omnes para os Estados de adotar medidas necessárias para com-
bater a impunidade seja por meio da extradição ou do julgamento dos responsáveis.

3.4. Jurisprudência da Corte Internacional de Justiça


A Corte Internacional de Justiça, já em 1951, em parecer consultivo,35 reconhe-
ceu a existência de normas imperativas na interpretação das normas de direitos hu-
manos previstas na Convenção de Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio.36

32 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Blake vs. Guatemala, § 28.


33 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Villagrán Morales, 2000, voto concorrente do juiz
Cançado Trindade, § 11.
34 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Goiburú y otros vs. Paraguay, 2006, § 131-132. Ver
também o voto concorrente do juiz Cançado Trindade, § 66-68, no qual destaca a expansão material
do jus cogens, abrangendo o acesso à jusƟça.
35 Parecer consulƟvo de 28/05/1951, ICJ report 1951, § 23, p. 15.
36 ONU, Convenção contra o genocídio, 78 UNTS 277.
226 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Nos casos do Sudoeste Africano37 (Etiópia vs. África do Sul e Libéria vs. África do
Sul), entretanto, em 1966, a Corte entendeu que os argumentos da Etiópia e Libéria
consagravam uma espécie de actio popularis, permitindo o reconhecimento do interes-
se jurídico de qualquer Estado da comunidade internacional em combater violações
ao direito internacional. Para a Corte, a actio popularis não era ainda aceita pelo direito
internacional da época.
Já no caso Barcelona Traction,38 a Corte julgou que em razão da importância dos
direitos envolvidos, todos Estados podem ter interesse legal na sua proteção. São obri-
gações erga omnes. Essas obrigações derivam da proscrição de atos de agressão e de
genocídio e também proteção contra a escravidão e a discriminação racial.
Assim, as normas de jus cogens e obrigações erga omnes são lados da mesma moeda.
O jus cogens refere-se ao status legal que certos crimes internacionais alcançaram e
as obrigações erga omnes são as implicações legais oriundas da caracterização de certos
crimes como jus cogens.
Em 1986, no caso Nicarágua vs. Estados Unidos,39 a Nicarágua ajuizou ação em face
dos Estados Unidos, acusando-os de colocar minas nos portos e águas da Nicarágua;
realizar manobras militares na fronteira entre Nicarágua e Honduras, Voos no seu es-
paço aéreo e criar um exército para atuar contra o governo.
A Corte confirmou indiretamente a identificação da regra proibindo o uso da força
como jus cogens, citando a previsão na Carta da ONU relativa à interdição do emprego
da força como um exemplo de jus cogens. Ademais, em opiniões individuais, os juízes
Sette Câmara e Singh reforçaram esse entendimento.40
Ainda, em 1996, no parecer sobre licitude do emprego de armas nucleares,41 foi
afirmado que as regras de direito humanitário fazem parte do jus cogens.
Em 1997, no caso da Aplicação da Convenção para a Prevenção e a Repressão
do Crime de Genocídio42 (Bósnia-Herzegovina vs. Iugoslávia), o juiz Lauterpacht, em
opinião individual, salientou que a proibição do genocídio faz parte do jus cogens. Em
1993, a Bósnia-Herzegovina havia ingressado com processo em face da Iugoslávia,

37 ICJ Reports 1966, p. 47.


38 The Barcelona TracƟon, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (ICJ, 1970) 32.
39 ICJ Reports, 1986, p. 100-101.
40 ICJ Reports, 1986, p. 153 e 199.
41 Licitude da ameaça ou emprego de armas nucleares, disponível em: hƩp://www.icj-cij.org.
42 Aplicabilidade da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio. Bósnia-Herze-
govina v. Iugoslávia, disponível em: hƩp://www.icj-cij.org.
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 227

alegando violações de obrigações erga omnes contidas na Convenção para a Prevenção


e Repressão do Crime de Genocídio de 1948.
Em 2006, no caso Atividades Armadas no Território do Congo,43 embora a corte
tenha negado sua competência para julgar esse caso, foi reconhecido o caráter de jus
cogens à proibição de tortura.
Por fim, no caso Bélgica vs. Senegal,44 o juiz Cançado Trindade, em voto dissidente
em solicitação de medidas provisórias, ressalta a prática de tortura sistemática durante
o governo de Habré, no Chade, o que consiste em uma violação das normas de jus
cogens.

4. O RECONHECIMENTO JUDICIAL DA NOVA EXCEÇÃO À IMUNIDADE


DE JURISDIÇÃO: O CASO PINOCHET
Em outubro de 1998, Pinochet foi preso no Reino Unido enquanto estava em um
hospital em Londres. Um mandado internacional de prisão havia sido expedido pelo
juiz espanhol Garzón, o qual foi seguido por outro mandado internacional de prisão e
um pedido de extradição pelo governo espanhol. O primeiro mandado de prisão tra-
tava do assassinato de nacionais espanhóis no Chile, enquanto o segundo era relativo
a alegações de tortura, tomada de reféns e assassinato. De acordo com esses dois man-
dados de prisão, os magistrados britânicos expediram dois mandados provisórios de
prisão de Pinochet. A questão a ser respondida consistia em saber se Pinochet, chefe
de Estado quando ele supostamente havia cometido esses crimes, poderia invocar a
regra da imunidade de jurisdição funcional contra essas acusações.
A Câmara dos Lordes teve que julgar esse caso duas vezes. A primeira decisão
de 25/11/199845 foi anulada por causa da relação de um Lorde com a Anistia Inter-
nacional. Houve uma segunda decisão em 24 de março de 1999.46 As duas decisões
sustentam que o ex-chefe de Estado somente se beneficia de imunidade por atos que
ele tenha realizado durante as suas funções e no exercício das mesmas.47
No último julgado, entretanto, por maioria de 6 a 1 foi decidido que não poderia
haver imunidade para ex-chefes de Estado por acusações de tortura.
43 DemocraƟc Republic of the Congo vs. Rwanda, 2006, disponível em: hƩp://www.icj-cij.org, §64.
44 Belgium vs. Senegal, no 2009/13, 19 February 2009, disponível em: hƩp://www.icj-cij.org.
45 Regina v Bow Street Metropolitan SƟpendiary Magistrate and others, ex p Pinochet Ugarte [1998] 4
All ER 897 (UK, HL, 1998), Pinochet 1.
46 Regina v Bow Street Metropolitan SƟpendiary Magistrate and others, ex p Pinochet Ugarte [1999] 1
All ER 577 (UK, HL, 1999), Pinochet 2.
47 Essa regra está prevista no art. 20.1 do Sovereign Immunity Act de 1978 e deve ser combinada com
o art. 39.2 da Convenção de Viena sobre Relações DiplomáƟcas de 1961.
228 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Para poder chegar a uma ratio decidendi das duas decisões é necessário que se faça
uma análise dos votos de cada uma.

4.1. Os argumentos dos Lordes majoritários da decisão de 25/11/1998


A discussão no primeiro julgamento centrou-se em um falso problema, a saber, a
definição dos atos que entram na função de um chefe de Estado. Os votos majoritários
basearam-se nisso. Constatando a condenação pelo direito internacional dos atos de
tortura e de sequestro, eles julgaram que é impossível considerar que se trate aí de atos
realizados na função de dirigentes. Ora, a questão de saber se um ato é realizado no
exercício das funções permite somente de imputá-lo à pessoa ou ao Estado. A fraqueza
da argumentação reside, então, na fixação quase arbitrária de um limite do tolerável.
Seria o sentimento de que alguns crimes não ficassem impunes que justificaria a au-
sência de imunidade.48
Nesse sentido, Lorde Nicholas of Birkenhead entendeu que o art. 39.2 da Con-
venção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aplicada aos ex-chefes de Estado pela
seção 20 do SIA de 1978, confere imunidade com respeito a atos cometidos no exer-
cício das funções de chefe de Estado. A tortura de pessoas, todavia, não é vista pelo
direito internacional como função de um chefe de Estado.49

48 Cosnard, Michel. Quelques observaƟons sur les décisions de la chambre des lords du 25/11/1998
et du 24 mars 1999 dans l’aīaire Pinochet. In: revue générale de droit internaƟonal public tome
103/1999/2: Pedone, Paris.
49 In my view, arƟcle 39.2 of the Vienna ConvenƟon, as modiĮed and applied to former heads of state
by secƟon 20 of the 1978 Act, is apt to confer immunity in respect of acts performed in the exercise
of funcƟons which internaƟonal law recognises as funcƟons of a head of state, irrespecƟve of the
terms of his domesƟc consƟtuƟon. This formulaƟon, and this test for determining what are the
funcƟons of a head of state for this purpose, are sound in principle and were not the subject of con-
troversy before your Lordships. InternaƟonal law does not require the grant of any wider immunity.
And it hardly needs saying that torture of his own subjects, or of aliens, would not be regarded by
internaƟonal law as a funcƟon of a head of state. All states disavow the use of torture as abhorrent,
although from Ɵme to Ɵme some sƟll resort to it. Similarly, the taking of hostages, as much as tortu-
re, has been outlawed by the internaƟonal community as an oīence. InternaƟonal law recognises,
of course, that the funcƟons of a head of state may include acƟviƟes which are wrongful, even ille-
gal, by the law of his own state or by the laws of other states. But internaƟonal law has made plain
that certain types of conduct, including torture and hostage-taking, are not acceptable conduct on
the part of anyone. This applies as much to heads of state, or even more so, as it does to everyone
else; the contrary conclusion would make a mockery of internaƟonal law. This was made clear long
before 1973 and the events which took place in Chile then and thereaŌer. A few references will suĸ-
ce. Under the charter of the Nurnberg InternaƟonal Military Tribunal (8 August 1945) crimes against
humanity, commiƩed before as well as during the second world war, were declared to be within the
jurisdicƟon of the tribunal, and the oĸcial posiƟon of defendants, “whether as heads of state or
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 229

Ainda, no mesmo diapasão, Lorde Steyn, o qual também entendeu que os crimes
de tortura, genocício e crimes contra a humanidade não podem ser atos cometidos no
exercício da função de chefe de Estado.50
A questão que necessitaria resolver seria, pois, a de uma eventual exceção fei-
ta pelo direito internacional à regra da imunidade dos ex-chefes de Estado. É nessa
que se concentraram os Lordes minoritários em novembro de 1998 e em 1999. Eles
recusaram-se a examinar a qualificação do ato, não vendo nenhum fundamento jurí-
dico em uma linha de divisão entre atos simplesmente ilegais e aqueles que seriam tão
horríveis que não seriam mais atos da função. Eles partiram, pois, do princípio de que
qualquer que seja a sua gravidade, os atos incriminados foram cometidos no exercício

responsible oĸcials in government”, was not to free them from responsibility (arƟcles 6 and 7). The
judgment of the tribunal included the following passage: “The principle of internaƟonal law which,
under certain circumstance, protects the representaƟves of a state cannot be applied to acts conde-
mned as criminal by internaƟonal law. The authors of these acts cannot shelter themselves behind
their oĸcial posiƟon to be freed from punishment.”
50 My Lords, the concept of an individual acƟng in his capacity as Head of State involves a rule of law
which must be applied to the facts of a parƟcular case. It invites classiĮcaƟon of the circumstances
of a case as falling on a parƟcular side of the line. It contemplates at the very least that some acts
of a Head of State may fall beyond even the most enlarged meaning of oĸcial acts performed in
the exercise of the funcƟons of a Head of State. If a Head of State kills his gardener in a Įt of rage
that could by no stretch of the imaginaƟon be described as an act performed in the exercise of his
funcƟons as Head of State. If a Head of State orders vicƟms to be tortured in his presence for the
sole purpose of enjoying the spectacle of the piƟful twitchings of vicƟms dying in agony (what Mon-
taigne described as the farthest point that cruelty can reach) that could not be described as acts
undertaken by him in the exercise of his funcƟons as a Head of State. Counsel for General Pinochet
expressly, and rightly, conceded that such crimes could not be classiĮed as oĸcial acts undertaken
in the exercise of the funcƟons of a Head of State. These examples demonstrate that there is indeed
a meaningful line to be drawn. How and where the line is to be drawn requires further examina-
Ɵon. Is this quesƟon to be considered from the vantage point of the municipal law of Chile, where
most of the acts were commiƩed, or in the light of the principles of customary internaƟonal law?
Municipal law cannot be decisive as to where the line is to be drawn. If it were the determining
factor, the most abhorrent municipal laws might be said to enlarge the funcƟons of a Head of State.
But I need not dwell on the point because it is conceded on behalf of General Pinochet that the
disƟncƟon between oĸcial acts performed in the exercise of funcƟons as a Head of State and acts
not saƟsfying these requirements must depend on the rules of internaƟonal law. It was at one stage
argued that internaƟonal law spells out no relevant criteria and is of no assistance. In my view that is
not right. NegaƟvely, the development of internaƟonal law since the Second World War jusƟĮes the
conclusion that by the Ɵme of the 1973 coup d’etat, and certainly ever since, internaƟonal law con-
demned genocide, torture, hostage taking and crimes against humanity (during an armed conŇict
or in peace Ɵme) as internaƟonal crimes deserving of punishment. Given this state of internaƟonal
law, it seems to me diĸcult to maintain that the commission of such high crimes may amount to
acts performed in the exercise of the funcƟons of a Head of State.
230 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

das funções de chefe de Estado e pesquisaram se a Convenção contra a Tortura da


ONU de 198451 previu a não imunidade dos ex-chefes de Estado.

4.2. Os argumentos dos Lordes minoritários


Lorde Lloyd of Bernwick (acórdão de 25/11/1998) somente analisa a competência
atribuída aos Estados pela Convenção de 198452 para julgar os crimes de tortura.
Dessa forma, ele julgou que não há nada nessa convenção que disponha sobre imu-
nidade estatal. Além disso, ele entendeu que o estabelecimento de tribunais interna-
cionais para o julgamento de acusados de genocídio, tortura e outros crimes contra
a humanidade faz com que chefes de Estado e outros funcionários do governo não
possam ser julgados por cortes comuns de outros Estados.53

51 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
52 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
53 (…) Thus in the case of torture a state party is obliged to establish extra-territorial jurisdicƟon when
the alleged oīender is a naƟonal of that state, but not where the vicƟm is a naƟonal. In the laƩer
case the state has a discreƟon: see arƟcle 5.1(b) and (c). In addiƟon there is an obligaƟon on a state
to extradite or prosecute where a person accused of torture is found within its territory--aut dedere
aut judicare: see arƟcle 7. But there is nothing in the Torture ConvenƟon which touches on state
immunity. The contrast with the ConvenƟon on the PrevenƟon and Punishment of the Crime of
Genocide (1948) could not be more marked. ArƟcle 4 of the Genocide ConvenƟon provides:
“Persons commiƫng genocide or any of the other acts enumerated in arƟcle 3 shall be punished
whether they are consƟtuƟonally responsible rulers or public oĸcials or private individuals.”
There is no equivalent provision in either the Torture ConvenƟon or the Taking of Hostages Conven-
Ɵon.
Moreover when the Genocide ConvenƟon was incorporated into English law by the Genocide Act
1969, arƟcle 4 was omiƩed. So Parliament must clearly have intended, or at least contemplated,
that a head of state accused of genocide would be able to plead sovereign immunity. If the Torture
ConvenƟon and the Taking of Hostages ConvenƟon had contained a provision equivalent to arƟcle 4
of the Genocide ConvenƟon (which they did not) it is reasonable to suppose that, as with genocide,
the equivalent provisions would have been omiƩed when Parliament incorporated those conven-
Ɵons into English law. I cannot for my part see any inconsistency between the purposes underlying
these ConvenƟons and the rule of internaƟonal law which allows a head of state procedural immu-
nity in respect of crimes covered by the ConvenƟons.
(…) Stuart Smith L.J. observed that the draŌsman of the State Immunity Act must have been well
aware of the numerous internaƟonal convenƟons covering torture (although he could not, of cour-
se, have been aware of the convenƟon against torture in 1984). If civil claims based on acts of tor-
ture were intended to be excluded from the immunity aīorded by secƟon 1(1) of the Act of 1978,
because of the horrifying nature of such acts, or because they are condemned by internaƟonal law,
it is inconceivable that secƟon 1(1) would not have said so. (…)Professor Greenwood took us back
to the charter of the InternaƟonal Military Tribunal for the trial of war criminals at Nuremburg, and
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 231

Ocorre que a existência de competências concorrentes entre os Estados e os tri-


bunais internacionais não tem qualquer efeito sobre a regra das imunidades dos ex-
chefes de Estado, uma vez que a razão de ser desses tribunais não é preencher um
vazio jurídico, mas de atuar nas insuficiências dos Estados (Cosnard, 1999: 316).
Por outro lado, Lorde Slynn of Hadley também baseia o seu voto principalmente
na jurisdição universal atribuída pela Convenção contra a Tortura de 1984.54 Dessa
maneira, ele entende que, se os Estados quisessem visar aos chefes de Estado, eles o
teriam feito expressamente, e não teriam empregado a expressão public official.55

drew aƩenƟon to arƟcle 7, which provides: “The oĸcial posiƟon of defendants, whether as heads
of state or responsible oĸcials in government departments, shall not be considered as freeing them
from responsibility or miƟgaƟng punishment.” One Įnds the same provision in almost idenƟcal
language in arƟcle 7(2) of the Statute of the InternaƟonal Tribunal for the Former Yugoslavia (1993),
arƟcle 6(2) of the Statue of the InternaƟonal Tribunal for Rwanda (1994) and most recently in arƟcle
27 of the Statute of the InternaƟonal Criminal Court (1998). Like the Divisional Court, I regard this
as an argument more against the appellants than in their favour. The seƫng up of these special
internaƟonal tribunals for the trial of those accused of genocide and other crimes against humanity,
including torture, shows that such crimes, when commiƩed by heads of state or other responsible
government oĸcials cannot be tried in the ordinary courts of other states. If they could, there
would be liƩle need for the internaƟonal tribunal.
54 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
55 (…) I conclude that the reference to public oĸcials in the Torture ConvenƟon does not include Heads
of State or former Heads of State, either because States did not wish to provide for the prosecuƟon
of Heads of State or former Heads of State or because they were not able to agree that a plea in bar
to the proceedings based on immunity should be removed. I appreciate that there may be consi-
derable poliƟcal and diplomaƟc diĸculƟes in reaching agreement, but if States wish to exclude the
long established immunity of former Heads of State in respect of allegaƟons of speciĮc crimes, or
generally, then they must do so in clear terms. They should not leave it to NaƟonal Courts to do so
because of the appalling nature of the crimes alleged.
The second provisional warrant does not menƟon genocide, though the internaƟonal warrant and
the request for extradiƟon do. The Genocide ConvenƟon in ArƟcle 6 limits jurisdicƟon to a tribunal
in the territory in which the act was commiƩed and is not limited to acts by public oĸcials. The
provisions in ArƟcle 4 making “consƟtuƟonally responsible rulers” liable to punishment is not incor-
porated into the English Genocide Act of 1948. Whether or not your Lordships are concerned with
the second internaƟonal warrant and the request for extradiƟon (and Mr. Nicholls, Q.C. submits that
you are not), the Genocide ConvenƟon does not therefore saƟsfy the test which I consider should
be applied.
The Taking of Hostages ConvenƟon which came into force in 1983 and the Taking of Hostages Act
1982 clearly make it a crime for “any person, whatever his naƟonality” who “in the United Kingdom
or elsewhere to take hostages for one of the purposes speciĮed.” This again indicates the scope
both of the substanƟve crime and of jurisdicƟon, but neither the ConvenƟon nor the Act contain
any provisions which can be said to take away the customary internaƟonal law immunity as Head of
State or former Head of State.
232 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Cabe aqui também tecer algumas observações (Cosnard, 1999: 3/7).


Em primeiro lugar, a definição da qualidade da pessoa foi feita para recusar que
ela escape de uma condenação. Trata-se, portanto, de proibir um meio de defesa sobre
o fundo. Seria paradoxal concluir que a qualidade de oficial possa reaparecer como
meio para uma exceção preliminar.
Em segundo lugar, os termos interpretados designam os autores dos atos para
fins de definir o termo tortura conforme a Convenção. Não se trata de determinar a
competência ratione personae das jurisdições nacionais. Dessa forma, excluindo os
chefes de Estado da categoria de public officials, ele os exclui do campo de aplicação
pessoal da Convenção de 1984, o que seria contrário às intenções dos autores da
Convenção.
Lorde Goff of Chievely (acórdão de 24/03/1999) também procura uma eventual
exceção à imunidade dos ex-chefes de Estado na Convenção contra a Tortura de
1984,56 uma vez que o princípio da irrelevância da capacidade oficial se referiria ape-
nas à responsabilidade internacional perante tribunais internacionais e não à exclusão
da imunidade estatal em processo criminal diante de cortes nacionais.
Dessa forma, ele lembra que toda renúncia à imunidade dos Estados deve ser
expressa e não vê nenhuma renúncia na Convenção revestindo este caráter. Conse-
quentemente, ele conclui que somente o Estado pode julgar os seus antigos dirigentes
culpados de crimes de tortura.57

It has been submiƩed that a number of other factors indicate that the immunity should not be
refused by the United Kingdom--the United Kingdom’s relaƟons with Chile, the fact that an am-
nesty was granted, that great eīorts have been made in Chile to restore democracy and that to
extradite the respondent would risk unseƩling what has been achieved, the length of Ɵme since
the events took place, that prosecuƟons have already been launched against the respondent in
Chile, that the respondent has, it is said, with the United Kingdom Government’s approval or
acquiescence, been admiƩed into this country and been received in oĸcial quarters. These are
factors, like his age, which may be relevant on the quesƟon whether he should be extradited, but
it seems to me that they are for the Secretary of State (the execuƟve branch) and not for your
Lordships on this occasion.
56 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
57 I now come to the second of the two issues which were raised during the hearing of the appeal,
viz. whether the Torture ConvenƟon has the eīect that state parƟes to the ConvenƟon have agreed
to exclude reliance on state immunity raƟone materiae in relaƟon to proceedings brought against
their public oĸcials, or other persons acƟng in an oĸcial capacity, in respect of torture contrary to
the ConvenƟon. In broad terms I understand the argument to be that, since torture contrary to the
ConvenƟon can only be commiƩed by a public oĸcial or other person acƟng in an oĸcial capacity,
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 233

and since it is in respect of the acts of these very persons that states can assert state immunity ra-
Ɵone materiae, it would be inconsistent with the obligaƟons of state parƟes under the ConvenƟon
for them to be able to invoke state immunity raƟone materiae in cases of torture contrary to the
ConvenƟon. In the case of heads of state this objecƟve could be achieved on the basis that torture
contrary to the ConvenƟon would not be regarded as falling within the funcƟons of a head of state
while in oĸce, so that although he would be protected by immunity raƟone personae while in oĸce
as head of state, no immunity raƟone materiae would protect him in respect of allegaƟons of such
torture aŌer he ceased to hold oĸce. There can, however, be no doubt that, before the Torture
ConvenƟon, torture by public oĸcials could be the subject of state immunity. Since therefore exclu-
sion of immunity is said to result from the Torture ConvenƟon and there is no express term of the
ConvenƟon to this eīect, the argument has, in my opinion, to be formulated as dependent upon
an implied term in the ConvenƟon. It is a maƩer of comment that, for reasons which will appear
in a moment, the proposed implied term has not been precisely formulated; it has not therefore
been exposed to that valuable discipline which is always required in the case of terms alleged to be
implied in ordinary contracts.
(…) (d) An implicaƟon must in any event be rejected.
In any event, however, even if it were possible for such a result to be achieved by means of an im-
plied term, there are, in my opinion, strong reasons why any such implicaƟon should be rejected.
I recognise that a term may be implied into a treaty, if the circumstances are such that “the parƟes
must have intended to contract on the basis of the inclusion in the treaty of a provision whose eīect
can be stated with reasonable precision”; see Oppenheim’s InternaƟonal Law, 9th ed., p. 1.271, n. 4.
It would, however, be wrong to assume that a term may be implied into a treaty on the same basis
as a term may be implied into an ordinary commercial contract, for example to give the contract bu-
siness eĸcacy (as to which see Treitel on Contract, 9th ed., pp. 185 et seq.). This is because treaƟes
are diīerent in origin, and serve a diīerent purpose. TreaƟes are the fruit of long negoƟaƟon, the
purpose being to produce a draŌ which is acceptable to a number, oŌen a substanƟal number, of
state parƟes. The negoƟaƟon of a treaty may well take a long Ɵme, running into years. DraŌ aŌer
draŌ is produced of individual arƟcles, which are considered in depth by naƟonal representaƟves,
and are the subject of detailed comment and consideraƟon. The agreed terms may well be the fruit
of “horse-trading” in order to achieve general agreement, and proposed arƟcles may be amended,
or even omiƩed in whole or in part, to accommodate the wishes or anxieƟes of some of the nego-
ƟaƟng parƟes. In circumstances such as these, it is the text of the treaty itself which provides the
only safe guide to its terms, though reference may be made, where appropriate, to the travaux
preparatoires. But implied terms cannot, except in the most obvious cases, be relied on as binding
the state parƟes who ulƟmately sign the treaty, who will in all probability include those who were
not involved in the preliminary negoƟaƟons. (…)
The cumulaƟve eīect of all these consideraƟons is, in my opinion, to demonstrate the grave diĸculty
of recognising an implied term, whatever its form, on the basis that it must have been agreed by all the
state parƟes to the ConvenƟon that state immunity should be excluded. In this connecƟon it is parƟcu-
larly striking that, in the Handbook on the Torture ConvenƟon by Burgers and Danelius, it is recognised
that the obligaƟon of a state party, under ArƟcle 5(1) of the ConvenƟon, to establish jurisdicƟon over
oīences of torture commiƩed within its territory, is subject to an excepƟon in the case of those beneĮ-
Ɵng from special immuniƟes, including foreign diplomats. It is true that this statement could in theory
be read as limited to immunity raƟone personae; but in the absence of explanaƟon it should surely be
read in the ordinary way as applicable both to immunity raƟone personae and its concomitant immu-
234 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Haveria, dessa maneira, uma certa confusão entre renúncia e exceção à regra das
imunidades: as regras relativas à renúncia só valem quando se encontram em um caso
em que o réu pode valer sua imunidade (Cosnard, 1999: 317-318).

4.3. A opinião dos Lordes majoritários da decisão de 24/03/1999


4.3.1. Lorde Browne-Wilkinson
Lorde Browne-Wilkinson considerou que a imunidade por atos oficiais executa-
dos no exercício das funções de chefe de Estado seria equivalente à imunidade estatal
ratione materiae.
O seu voto, entretanto, foi um pouco ambíguo. Primeiramente, ele afirmou que
antes da Convenção sobre a Tortura da ONU,58 tortura estatal era tida como um crime
internacional no mais alto sentido, destacando, ainda, a sua natureza de jus cogens para
justificar que os Estados tivessem jurisdição universal sobre a tortura em qualquer
lugar em que fosse cometida.
Depois, todavia, ele entendeu que a tortura não poderia ser descrita como um
crime internacional totalmente constituído até que a Convenção desse aos Estados
jurisdição universal para julgar os supostos torturadores.
A mesma ambiguidade também ocorre nas razões para denegar a imunidade. Des-
sa maneira, ele se indaga como pode uma função oficial fazer algo que a lei interna-
cional proíbe e criminaliza e depois ele baseou seu argumento decisivo contra a con-
cessão da imunidade nos termos da Convenção sobre a Tortura (Alebeek, 2008: 229).

4.3.2. Lorde Hope of Craighead


Lorde Hope of Craighead fez a distinção entre atos privados de um lado e atos
governamentais realizados no exercício da autoridade como chefe de Estado do outro.
Ele considerou ato de Estado para o objetivo de imunidade estatal ato atribuível ao
Estado ou ato governamental. Dessa forma, Lorde Hope perguntou-se se a Convenção
sobre a Tortura teria deixado claro que um ex-chefe de Estado não teria imunidade nas
cortes de um Estado que teria jurisdição para julgar o crime. Como não há previsão

nity raƟone materiae, and in any event the total silence in this passage on the subject of waiver makes
it highly improbable that there was any intenƟon that immunity raƟone materiae should be regarded
as having been implicitly excluded by the ConvenƟon. Had there been such an intenƟon, the authors
would have been bound to refer to it. They do not do so.
58 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 235

expressa a respeito, deve-se perguntar se a imunidade teria sido removida de forma


implícita, com o que ele não concorda.
Lorde Hope, todavia, questionou-se se a imunidade poderia sobreviver à ratifica-
ção pelo Chile à Convenção sobre a Tortura da ONU59 se a tortura alegada fosse de
certa escala que fosse um crime internacional. Assim, ele entendeu que indivíduos
que cometem crimes internacionais são internacionalmente responsáveis por eles e
uma vez que cortes nacionais podem exercer jurisdição sobre crimes contra o direito
internacional cometidos no exterior, ele decidiu que este princípio seria aplicável aos
processos de corte nacional.
Lorde Hope, portanto, não se baseia na definição de crime de tortura na Conven-
ção sobre Tortura da ONU,60 mas, sim, no estabelecimento de jurisdição universal
sobre o crime de tortura e tortura no sentido de crime contra o direito internacional
pela Convenção sobre a Tortura (Alebeek, op. cit.: 230-232).

4.3.3. Lorde Hutton


Lorde Hutton fundamentou a denegação da imunidade na qualificação da tortura
como crime contra o direito internacional.
Dessa maneira, depois de uma revisão dos desenvolvimentos no direito interna-
cional e dos princípios da responsabilidade individual e da irrelevância da capacidade
oficial, ele concluiu que certos crimes são tão graves e desumanos que eles constituem
crimes contra o direito internacional e que atos de tortura não se qualificam para
proteção sob a imunidade funcional, pois eles não podem ser vistos como funções de
chefe de Estado sob o direito internacional quando o direito internacional expressa-
mente proíbe a tortura como medida que um Estado pode empregar em quaisquer
circunstâncias.
Ele alude, ainda, à Convenção sobre a Tortura apenas para dizer que antes de 29
de setembro não havia jurisdição para julgar Pinochet na Inglaterra.

4.3.4. Lorde Saville of Newdigate


Lorde Saville of Newdigate entendeu que um ex-chefe de Estado seria imune por
atos realizados em sua capacidade oficial como chefe de Estado.

59 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
60 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
236 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Ainda, segundo ele, não haveria exceção à imunidade para o crime internacional
da tortura antes da existência da Convenção da Tortura da ONU.61 Ele concluiu, en-
tretanto, que desde a ratificação da referida Convenção pela Inglaterra em 8/12/1988,
Pinochet não poderia basear-se na defesa de imunidade em respeito à alegação de
tortura, pois dessa data em diante Espanha, Chile e Inglaterra eram todos partes na
Convenção.

4.3.5. Lorde Millet


Muitos doutrinadores entenderam que Lorde Millet denegou imunidade para cri-
mes internacionais em geral.
A denegação, todavia, teria sido de forma mais restrita, pois ele decidiu que a
definição de tortura é totalmente inconsistente com a existência de imunidade ratione
materiae. Dessa maneira, segundo ele, a natureza oficial do ato, a qual forma a base da
imunidade, é um ingrediente essencial da ofensa e nenhum sistema racional de justiça
criminal poderia permitir uma imunidade com relação a essa ofensa.62

61 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
62 In my opinion, the systemaƟc use of torture on a large scale and as an instrument of state policy had
joined piracy, war crimes and crimes against peace as an internaƟonal crime of universal jurisdicƟon
well before 1984. I consider that it had done so by 1973. For my own part, therefore, I would hold
that the courts of this country already possessed extra-territorial jurisdicƟon in respect of torture
and conspiracy to torture on the scale of the charges in the present case and did not require the au-
thority of statute to exercise it. I understand, however, that your Lordships take a diīerent view, and
consider that statutory authority is require before our courts can exercise extra-territorial criminal
jurisdicƟon even in respect of crimes of universal jurisdicƟon. Such authority was conferred for the
Įrst Ɵme by secƟon 134 of the Criminal JusƟce Act 1988, but the secƟon was not retrospecƟve. I
shall accordingly proceed to consider the case on the fooƟng that Senator Pinochet cannot be ex-
tradited for any acts of torture commiƩed prior to the coming into force of the secƟon.
The ConvenƟon against Torture (1984) did not create a new internaƟonal crime. But it redeĮned
it. Whereas the internaƟonal community had condemned the widespread and systemaƟc use of
torture as an instrument of state policy, the ConvenƟon extended the oīence to cover isolated and
individual instances of torture provided that they were commiƩed by a public oĸcial. I do not con-
sider that oīences of this kind were previously regarded as internaƟonal crimes aƩracƟng universal
jurisdicƟon. The charges against Senator Pinochet, however, are plainly of the requisite character.
The ConvenƟon thus aĸrmed and extended an exisƟng internaƟonal crime and imposed obligaƟons
on the parƟes to the ConvenƟon to take measures to prevent it and to punish those guilty of it. As
Burgers and Danielus explained, its main purpose was to introduce an insƟtuƟonal mechanism to
enable this to be achieved. Whereas previously states were enƟtled to take jurisdicƟon in respect
of the oīence wherever it was commiƩed, they were now placed under an obligaƟon to do so. Any
state party in whose territory a person alleged to have commiƩed the oīence was found was bound
to oīer to extradite him or to iniƟate proceedings to prosecute him. The obligaƟon imposed by the
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 237

4.3.6. Lorde Philips


Lorde Philips argumentou que não há regra de direito costumeiro internacional
que garanta imunidade de jurisdição criminal para atos oficiais.
Ele propôs-se a considerar se a imunidade foi sustentada pelo princípio da igual-
dade dos Estados e a regra relacionada de que um Estado não irá julgar atos gover-
namentais de outro e o princípio da não intervenção nos negócios internos de outros
Estados.
O primeiro princípio aplicar-se-ia em processos civis em face de funcionários pú-
blicos estrangeiros, uma vez que processar um indivíduo com respeito à conduta do
Estado seria indiretamente processar o Estado. Ele considerou Pinochet imune, se o
caso fosse referente a processo civil com respeito a alegações de tortura.
Ele, contudo, não pensa que isso se aplicaria a processo criminal, o qual concerne
a responsabilidade pessoal do indivíduo.

ConvenƟon resulted in the passing of secƟon 134 of the Criminal JusƟce Act 1988. I agree, therefore,
that our courts have statutory extra-territorial jurisdicƟon in respect of the charges of torture and
conspiracy to torture commiƩed aŌer the secƟon had come into force and (for the reasons explai-
ned by my noble and learned friend, Lord Hope of Craighead) the charges of conspiracty to murder
where the conspiracy took place in Spain. I turn Įnally to the plea of immunity raƟone materiae in
relaƟon to the remaining allegaƟons of torture, conspiracy to torture and conspiracy to murder. I
can deal with the charges of conspiracy to murder quite shortly. The oīences are alleged to have
taken place in the requesƟng state. The plea of immunity raƟone materiae is not available in respect
of an oīence commiƩed in the forum state, whether this be England or Spain. The deĮniƟon of
torture, both in the ConvenƟon and secƟon 134, is in my opinion enƟrely inconsistent with the exis-
tence of a plea of immunity raƟone materiae. The oīence can be commiƩed only by or at the insƟ-
gaƟon of or with the consent or acquiescence of a public oĸcial or other person acƟng in an oĸcial
capacity. The oĸcial or governmental nature of the act, which forms the basis of the immunity, is
an essenƟal ingredient of the oīence. No raƟonal system of criminal jusƟce can allow an immunity
which is co-extensive with the oīence. In my view a serving head of state or diplomat could sƟll
claim immunity raƟone personae if charged with an oīence under secƟon 134. He does not have to
rely on the character of the conduct of which he is accused. The nature of the charge is irrelevant;
his immunity is personal and absolute. But the former head of state and the former diplomat are in
no diīerent posiƟon from anyone else claiming to have acted in the exercise of state authority. If the
respondent’s arguments were accepted, secƟon 134 would be a dead leƩer. Either the accused was
acƟng in a private capacity, in which case he cannot be charged with an oīence under the secƟon;
or he was acƟng in an oĸcial capacity, in which case he would enjoy immunity from prosecuƟon.
Perceiving this weakness in her argument, counsel for Senator Pinochet submiƩed that the United
Kingdom took jurisdicƟon so that it would be available if, but only if, the oīending state waived its
immunity. I reject this explanaƟon out of hand. It is not merely far-fetched; it is enƟrely inconsistent
with the aims and object of the ConvenƟon. The evidence shows that other states were to be placed
under an obligaƟon to take acƟon precisely because the oīending state could not be relied upon to
do so.
238 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

À primeira vista, parece que Lorde Philips denegou imunidade ratione materiae a
todos os crimes contra o direito internacional. O argumento gira em torno da exis-
tência de jurisdição extraterritorial em combinação com a afirmação se o direito cos-
tumeiro internacional reconheceria jurisdição internacional com respeito a crimes
internacionais, o que fez com que a Convenção contra a Tortura da ONU63 fosse
indispensável para a sua conclusão sobre imunidade (Alebeek, op. cit.: 232).
O obiter dictum que não haveria imunidade ratione materiae para atos de genocídio
também geraria incerteza, pois a Convenção sobre o Genocídio64 não prevê jurisdição
universal (Alebeek, op. cit.: 233).
Um outro obiter dictum torna o voto de Lorde Philips internamente incoerente.
Ele salienta que se o SIA de 1978 obriga a conceder imunidade a Pinochet com res-
peito a todos os atos cometidos na função de chefe de Estado, ele não acredita que
tal função possa estender-se a ações que são proibidas como criminais sob o direito
internacional. Isso não seria, todavia, compatível com as suas constatações anteriores
de que atos de tortura seriam atos oficiais para a finalidade de processo civil (Alebeek,
op. cit.: 234).
Outrossim, a consideração de que a única conduta coberta pela Convenção da
Tortura da ONU65 seria aquela sujeita à imunidade ratione materiae, se tal imunidade
fosse aplicável, não seria coerente se a tortura não fosse considerada um ato oficial
(Alebeek, op.cit.: 234).66
63 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
64 Nova Iorque, 9/12/1948, ONU, 78 UNTS 277.
65 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
66 There would seem to be two explanaƟons for immunity raƟone materiae. The Įrst is that to sue an
individual in respect of the conduct of the state’s business is, indirectly, to sue the state. The state
would be obliged to meet any award of damage made against the individual. This reasoning has no
applicaƟon to criminal proceedings. The second explanaƟon for the immunity is the principle that
it is contrary to internaƟonal law for one state to adjudicate upon the internal aīairs of another
state. Where a state or a state oĸcial is impleaded, this principle applies as part of the explanaƟon
for immunity. Where a state is not directly or indirectly impleaded in the liƟgaƟon, so that no issue
of state immunity as such arises, the English and American courts have nonetheless, as a maƩer of
judicial restraint, held themselves not competent to entertain liƟgaƟon that turns on the validity of
the public acts of a foreign state, applying what has become known as the act of state doctrine. (...)
I believe that it is sƟll an open quesƟon whether internaƟonal law recognises universal jurisdicƟon
in respect of internaƟonal crimes--that is the right, under internaƟonal law, of the courts of any
state to prosecute for such crimes wherever they occur. In relaƟon to war crimes, such a jurisdic-
Ɵon has been asserted by the State of Israel, notably in the prosecuƟon of Adolf Eichmann, but
this asserƟon of jurisdicƟon does not reŇect any general state pracƟce in relaƟon to internaƟonal
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 239

crimes. Rather, states have tended to agree, or to aƩempt to agree, on the creaƟon of internaƟonal
tribunals to try internaƟonal crimes. They have however, on occasion, agreed by convenƟons, that
their naƟonal courts should enjoy jurisdicƟon to prosecute for a parƟcular category of internaƟonal
crime wherever occurring. (…) Where states, by convenƟon, agree that their naƟonal courts shall
have jurisdicƟon on a universal basis in respect of an internaƟonal crime, such agreement cannot
implicitly remove immuniƟes raƟone personae that exist under internaƟonal law. Such immuniƟes
can only be removed by express agreement or waiver. Such an agreement was incorporated in the
ConvenƟon on the PrevenƟon and Suppression of the Crime of Genocide 1984, which provides:
“Persons commiƫng genocide or any of the other acts enumerated in ArƟcle III shall be punished,
whether they are consƟtuƟonally responsible rulers, public oĸcials, or private individuals.” Had the
Genocide ConvenƟon not contained this provision, an issue could have been raised as to whether
the jurisdicƟon conferred by the ConvenƟon was subject to state immunity raƟone materiae. Would
internaƟonal law have required a court to grant immunity to a defendant upon his demonstraƟng
that he was acƟng in an oĸcial capacity? In my view it plainly would not. I do not reach that conclu-
sion on the ground that assisƟng in genocide can never be a funcƟon of a state oĸcial. I reach that
conclusion on the simple basis that no established rule of internaƟonal law requires state immunity
raƟone materiae to be accorded in respect of prosecuƟon for an internaƟonal crime. InternaƟonal
crimes and extra-territorial jurisdicƟon in relaƟon to them are both new arrivals in the Įeld of public
internaƟonal law. I do not believe that state immunity raƟone materiae can co-exist with them. The
exercise of extra-territorial jurisdicƟon overrides the principle that one state will not intervene in
the internal aīairs of another. It does so because, where internaƟonal crime is concerned, that prin-
ciple cannot prevail. An internaƟonal crime is as oīensive, if not more oīensive, to the internaƟonal
community when commiƩed under colour of oĸce. Once extra-territorial jurisdicƟon is established,
it makes no sense to exclude from it acts done in an oĸcial capacity. (…) It is only recently that the
criminal courts of this country acquired jurisdicƟon, pursuant to SecƟon 134 of the Criminal JusƟce
Act 1984, to prosecute Senator Pinochet for torture commiƩed outside the territorial jurisdicƟon,
provided that it was commiƩed in the performance, or purported performance, of his oĸcial duƟes.
SecƟon 134 was passed to give eīect to the rights and obligaƟons of this country under the Conven-
Ɵon against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment of 1984, to
which the United Kingdom, Spain and Chile are all signatories. That ConvenƟon outlaws the inŇic-
Ɵon of torture “by or at the insƟgaƟon of or with the consent or acquiescence of a public oĸcial or
other person acƟng in an oĸcial capacity”. Each state party is required to make such conduct crimi-
nal under its law, wherever commiƩed. More perƟnently, each state party is required to prosecute
any person found within its jurisdicƟon who has commiƩed such an oīence, unless it extradites
that person for trial for the oīence in another state. The only conduct covered by this ConvenƟon
is conduct which would be subject to immunity raƟone materiae, if such immunity were applicable.
The ConvenƟon is thus incompaƟble with the applicability of immunity raƟone materiae. There are
only two possibiliƟes. One is that the States ParƟes to the ConvenƟon proceeded on the premise
that no immunity could exist raƟone materiae in respect of torture, a crime contrary to internaƟonal
law. The other is that the States ParƟes to the ConvenƟon expressly agreed that immunity raƟone
materiae should not apply in the case of torture. I believe that the Įrst of these alternaƟves is the
correct one, but either must be fatal to the asserƟon by Chile and Senator Pinochet of immunity in
respect of extradiƟon proceedings based on torture. (…) Insofar as Part III of the Act of 1978 enƟtles
a former head of state to immunity in respect of the performance of his oĸcial funcƟons I do not
believe that those funcƟons can, as a maƩer of statutory interpretaƟon, extend to acƟons that are
240 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

4.4. A primazia da lei interna sobre o direito internacional


Os Lordes examinam, então, a partir de quando os atos de tortura cometidos sobre
um território estrangeiro por estrangeiros e cujas vítimas são estrangeiras tornaram-se
crimes puníveis no Direito inglês. O crime de tortura foi introduzido no direito inglês
no dia 29/09/1988, data da entrada em vigor do art. 134 do Criminal Justice Act, o
qual incorporou as disposições da Convenção contra a Tortura da ONU.67
O dia 29/11/1988 refletiria uma concepção estrita do princípio da dupla incrimi-
nação, tomando em consideração somente as datas a partir das quais os fatos fossem
puníveis nos direitos escritos dos Estados requerente e requerido.
O princípio da dupla incriminação tem como fundamento o princípio do nullum
crimen, nulla poena sine lege, o qual deve ser tomado em consideração como ele é apli-
cado em direito internacional penal.
O Tribunal de Nuremberg e o Tribunal Penal para a ex-Iugoslávia tornaram me-
nos rigoroso esse princípio, exigindo apenas o conhecimento pelo agente do caráter
delituoso dos fatos imputados, sem implicar uma definição rigorosa da infração nem
a enunciação precisa da penas.
Ademais, essa interpretação está de acordo com o Pacto dos Direitos Civis e
Políticos,68 cujo art. 15, § 2o, dispõe que o princípio da legalidade das penas e dos de-
litos não se opõe ao julgamento ou à condenação de todo indivíduo em razão de atos
ou de omissões que, no momento em que foram cometidos, eram tidos por criminais
de acordo com os princípios gerais de direito reconhecidos pelo conjunto das nações.
Dessa maneira, no caso de crime contra a humanidade, a única data a tomar-se
em consideração na aplicação do princípio da dupla incriminação seria aquele da
aparição da qualificação em direito internacional de um ato como criminal. No caso
em espécie, a proibição da tortura já existia na data do golpe de Estado do general
Pinochet em 11/09/1973.
Limitando ratione temporis a lista dos crimes extraditáveis, a explicação da não
imunidade pelo sistema previsto pela Convenção cairia por terra, pois a não imuni-
dade não decorreria implicitamente da Convenção, mas pela incorporação ao direito
interno.

prohibited as criminal under internaƟonal law. In this way one can reconcile, as one must seek to do,
the provisions of the Act of 1978 with the requirements of public internaƟonal law.
67 Torture ConvenƟon, GA res. 39/46, annex, 39 UN GAOR Supp. (No 51) at 197, UN Doc. A/39/51
(1984); 1465 UNTS 85.
68 InternaƟonal covenant on civil and poliƟcal rights, GA res. 2200A (XXI), 21 UN GAOR Supp. (No 16) at
52, UN Doc. A/6316 (1966); 999 UNTS 171; 6 ILM 368 (1967).
Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 241

Seria difícil combinar essa regra com o caráter de jus cogens reconhecido à interdi-
ção à tortura, pois este dependeria da data da ratificação por cada Estado.
O princípio da dupla incriminação deveria ter sido, portanto, interpretado e apli-
cado de acordo com os princípios costumeiros de direito internacional penal, os quais
foram ignorados em favor da aplicação da lei inglesa, consagrando a primazia do di-
reito interno sobre o direito internacional (Cosnard, op. cit.: 327-328).

4.5. A coerência dos acórdãos do caso Pinochet: o princípio da responsabilidade


criminal individual
Parece que somente os Lordes Hutton e Philips teriam elaborado um sistema coe-
rente. Dessa forma, eles começam fazendo uma distinção entre processo civil e crimi-
nal. No processo criminal, a responsabilidade individual do ex-chefe de Estado seria
distinta da responsabilidade do Estado.69
Esse princípio teria duas noções (Cassese, 2003: 136-137). Em primeiro lugar,
ninguém pode ser responsável por ofensas criminais praticadas por outras pessoas.
Assim, não mais seria possível a noção de responsabilidade coletiva, e um grupo reli-
gioso ou étnico ao qual a pessoa possa pertencer não seria responsável por atos reali-
zados por um membro do grupo na sua capacidade individual.
Em segundo lugar, uma pessoa somente pode ser responsável criminalmente se
ela for culpada por qualquer infringência às leis criminais, isto é, se houver sua par-
ticipação mental na ofensa, pois a responsabilidade criminal objetiva está proscrita.
Ora, toda imunidade é concedida a um Estado e não a um chefe de Estado. Ela
somente poderia ser invocada se o Estado fosse diretamente ou indiretamente afetado.
Assim, um processo criminal contra um chefe de Estado em exercício interferiria no
bom funcionamento do Estado que ele dirige, o qual poderia reclamar sua imunidade
(Cosnard, op. cit.: 322-323).
Pode-se concluir, então, que desde que o chefe de Estado não está mais em exer-
cício, sua responsabilidade penal individual não afeta o Estado e o processo não in-
terferiria no bom funcionamento do Estado, não havendo razão para lhe conceder
imunidade (Idem, ibidem: 323).

69 Esse princípio oriundo dos Tribunais de Nuremberg e Tóquio vem previsto no art. 7o da Resolução
no 827, art. 8o da Resolução 955 do Conselho de Segurança, as quais criaram os tribunais penais
internacionais para a ex-Iugoslávia e Ruanda e no art. 25 da Convenção de Roma do Tribunal Penal
Internacional.
242 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No caso Pinochet 2, a Câmara dos Lordes afastou a imunidade de jurisdição de um
ex-Chefe de Estado por cometimento de tortura quando era Chefe de Estado, prin-
cipalmente com base na Convenção contra a Tortura da ONU. Foi ressalvado, ainda,
o princípio da responsabilização criminal individual, tal como previsto no art. 25 do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
Ficou demonstrado, portanto, que o cometimento da tortura, por ter se tornado
um crime internacional e a proibição da tortura uma norma de jus cogens, há o afasta-
mento da regra da imunidade de jurisdição criminal em relação a um ato cometido na
função de ex-Chefe de Estado.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Parte II | Capítulo 10 | A Judicialização da Política e o caso Pinochet: o reconhecimento... 243

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11
“Desjudicialização” da política ou a insuficiência
dos conceitos de judicialização da política/
politização da justiça para análise da
Justiça do Trabalho brasileira

Ligia Barros de Freitas*1

Sumário:
1. Apresentação.
2. A expansão do Poder Judiciário e dos direitos.
3. Os signiĮcados da judicialização da políƟca e poliƟzacão da jusƟça no
Brasil.
4. A “desjudicialização” dos conŇitos coleƟvos do trabalho no Brasil.
5. Referências bibliográĮcas.

1. APRESENTAÇÃO
Do amplo leque de significado das expressões judicialização da política e politiza-
ção da Justiça apresentado pelos estudos que fazem parte da literatura brasileira sobre
a relação da Política e do Direito, que vai desde o ativismo judicial, passando pela
utilização da sociedade civil dos procedimentos judiciais em suas relações sociais, à
utilização de outros Poderes de procedimentos judiciais, entendemos que se trata de
conceito pouco definido e que traz menos benefícios em sua utilização, se comparado
com outros conceitos e formulações de problemas empíricos de pesquisa.
Neste sentido, as pesquisas sobre judicialização da política/politização da justiça
no Brasil se ativeram aos estudos sobre a revisão judicial, através das Ações Diretas de

* Doutoranda em Ciência PolíƟca pela Universidade Federal de São Carlos – UFSCar, com estágio de
doutorado (bolsa sanduíche Įnanciada pela CAPES) no Centre de Recherches PoliƟques de Sciences
Po em Paris, França, no período de 09/2009 a 07/2010. Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado de São Paulo – FAPESP, insƟtuição responsável pelo Įnanciamento da presente pesquisa.
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 245

Inconstitucionalidade (ADINs), que era um forte indicador do avanço do judiciário,


dado o seu número crescente, pelas ações em defesa dos direitos difusos e coletivos, ou
seja, da Ação Civil Pública e da Ação Popular. Entretanto, como demonstraremos com
o estudo na Justiça do Trabalho, o conceito de judicialização da política não é suficiente
para explicar o número declinante de processo na área do direito coletivo do trabalho.
Este artigo tem como objetivo apontar o insuflamento do Poder Judiciário e a
expansão de direitos, para após analisar a literatura nacional sobre o tema da judiciali-
zação da política/politização da justiça, apontar a insuficiência dos conceitos, que são
imprecisos e que tiveram rápida circulação pública. Ademais, pretende-se demonstrar
que os conceitos não servem como base para a análise do Judiciário Trabalhista Bra-
sileiro, que a partir de meados dos anos de 1990, em sentido contrário do que ocorre
na Justiça Comum, vem sofrendo uma considerável redução no número de processos
de natureza coletiva.

2. A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO E DOS DIREITOS


Atualmente, a expansão do princípio democrático tem implicado em uma cres-
cente institucionalização do direito na vida social. Vianna et alii (1999) apontam que
no cenário de radicalização do princípio de igualdade, a agenda do direito e dos direi-
tos tornou-se dominante no plano da política e da vida social.
Foi o Direito do Trabalho, surgido antes do Estado do Bem-estar Social, que re-
cepcionado pela ordem liberal, introduziu um argumento de justiça no campo do
Direito, procurando compensar os economicamente desfavorecidos, que ocasionou a
publicização da esfera privada. Nesse ramo do direito, o desigual se apresenta como
objeto de tutela das leis, o que significou uma profunda alteração em seus fundamen-
tos, pois a ética social infiltra-se no direito, que até então se preocupava em garantir a
autonomia privada, como salienta Habermas.
No Estado do Bem-estar Social, que é criado sobre a base protetora do direito do
trabalho, o Poder Legislativo, além de se fazer regulador da economia, administra os
serviços sociais, ou seja, as relações sociais passam a ser mediadas por instituições
democráticas, ao invés de permanecerem sob a autonomia privada. Esse processo re-
sulta na jurisdicização das relações sociais, tornando o direito e os seus procedimentos
constantes na organização da sociedade moderna.
Ocorre que, com a progressiva racionalização da economia, há necessidade de
conhecimentos técnicos na hora de intervir, o que acaba fazendo com que o Executivo
seja um dos maiores responsável por iniciativas de leis e pela regulamentação do Es-
tado do Bem-estar Social, acentuando a característica de Estado Administrativo, onde
246 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

a burocracia tutela de modo paternalista a vida social, o que o torna um aparelho


inacessível à cidadania. Nesse quadro, onde o Estado do Bem-estar Social traduzia
continuamente em normas jurídicas as suas decisões políticas, o Poder Judiciário é
chamado a interpretar normas e arbitrar sobre a legalidade e aplicação, ou seja, come-
ça a exercer controle sobre os poderes políticos.
As Constituições modernas, surgidas após o período das grandes guerras mun-
diais, pontuando os princípios fundamentais, com base na Declaração dos Direitos
do Homem, abrem ao Poder Judiciário a possibilidade de invocarem o justo contra
a lei, momento em que é solicitado a exercer o controle dos poderes políticos, o que
acabou por tornar a linha de separação dos poderes mais tênue, processo aliás iniciado
no Estado do Welfare State. Se no Estado do Bem-estar Social o Judiciário exercia o
controle dos poderes políticos e a luta por novos direitos se dava no plano da política,
no constitucionalismo moderno, o Judiciário tornou-se guardião da vontade geral, e a
luta por direitos se dá na arena judiciária.1
Neste contexto, o Judiciário torna-se uma nova arena pública, segundo Vianna et
alii (1999), externa ao circuito clássico “sociedade civil-partidos-representação-formação
da vontade majoritária”, onde os procedimentos políticos de mediação cedem lugar aos
judiciais. Neste momento, a sociedade passa por um processo de “ondas sucessivas e
cumulativas de juridificação” pelo qual as relações sociais seriam colonizadas pela cres-
cente atividade reguladora do Estado (Sorj, 2001: 102).
Neste quadro, a primeira onda corresponde àquela de afirmação dos direitos civis,
de proteção da propriedade e da vida, tratando-se de um direito negativo por ser de pro-
teção contra o soberano, contra a opressão e maus tratos. A segunda onda são os direitos
que se afirmam dentro do Estado, assegurando os indivíduos à participação política. A
terceira onda de direitos está ligada com o surgimento do welfare state, sendo que nesta
fase os direitos são adquiridos através do Estado. A quarta geração de direitos relaciona-
se à identidade coletiva de direitos e a objetos que se tornam titulares de direito, como o
meio ambiente, animais, feto, direito de vítimas (grupos étnicos e sexuais).2

1 Nesse quadro, o juiz transcende sua função tradicional de adequar o fato à lei, agora também in-
quire a realidade à luz de valores e princípios consƟtucionais, o que segundo Vianna et al. (1999)
desneutraliza o Judiciário, isso tanto nos sistemas commow law como no civil law. Os autores evi-
denciam que a judicialização da políƟca exprime duas profundas alterações nas relações entre o
campo jurídico e o políƟco, a saber: 1) convergência entre os sistemas commow law e civil law;
2) esvaziamento do cânon doutrinário da separação entre os Poderes.
2 Sorj (2001) ainda aventa a possibilidade de uma quinta onda de direitos, que se relaciona com
questões de tecnologia aplicadas aos seres humanos enquanto espécie, em especial engenharia
genéƟca, novas formas de reprodução e mecanismos de integração entre sistemas informáƟcos e
mente humana.
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 247

Segundo a experiência europeia, a primeira onda de direitos está relacionada com


a consolidação dos parlamentos como força contraposta aos governos absolutistas e
a formação de uma burocracia especializada e dedicada à aplicação da lei. A segun-
da onda está relacionada à separação de poderes no Estado Liberal, ocupando lugar
central o Legislativo; aqui, o Judiciário terá papel subsidiário de mero aplicador das
leis. Na terceira onda, com a intervenção crescente do Estado na organização social,
transfere-se o papel de destaque ao Poder Executivo e aos órgãos tecnocratas, onde o
Judiciário começa a ser chamado para dirimir questões políticas. Por fim, na quarta
onda, o Poder Judiciário ganha destaque quando em confronto com os outros dois po-
deres, que sofrem uma erosão de legitimidade e lhe transferem os conflitos que antes
se resolviam na arena política.
Embora a literatura percebesse com maestria a diferenciação da atuação do Po-
der Judiciário ao longo da história das sociedades constitucionais democráticas, não
avançou no que diz respeito às análises desse Poder. Essas pesquisas sobre o Judiciário
encontram-se muito focadas nos procedimentos internos desse Poder, principalmente
na sua função de guardião da lei, sem levar em conta a necessidade de estudos que
pesquisem a sua relação com os Poderes Legislativos e Executivos, principalmente em
sua atuação política.

3. OS SIGNIFICADOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E POLITIZAÇÃO


DA JUSTIÇA NO BRASIL
A ocorrência do fenômeno de expansão do poder judiciário em várias democra-
cias, que instituíram Tribunais Constitucionais, possibilitou o estudo de condições
políticas para entendimento desse processo. A expressão judicialização passou a com-
por o repertório das Ciências Sociais e do Direito a partir dos estudos de Neal Tate e
T. Vallinder (1995),3 onde foram formuladas linhas de análises empíricas que obede-
cem a um padrão de abordagem institucionalista.
Os estudos sobre a relação entre as instituições judiciais e políticas no Brasil
iniciaram após a transição política. Castro (1997) e Vianna (1997) foram um dos
primeiros autores que se dedicaram ao tema (Teixeira, 1993). Castro (1997), em seu
trabalho, busca analisar o impacto político do comportamento do Supremo Tribu-
nal Federal (STF). Para isso, o autor analisa 1240 julgados (ementas de acórdãos)

3 Tate (1995), através de estudo sobre os diferentes países em que ocorriam o processo de judiciali-
zação, desenvolveu um quadro de caracterísƟcas deste processo, são elas: democracia, separação
de poderes, direitos políƟcos, uso dos tribunais pelos grupos de interesses, uso dos tribunais pela
oposição e inefeƟvidade das insƟtuições majoritárias.
248 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

advindos de todos os tipos de processo julgados pelo STF e publicados no Diário


de Justiça da União, no primeiro semestre de 1994. Os resultados apresentados pela
pesquisa levaram o autor a concluir que a produção jurisprudencial rotineira do
STF tem se direcionado à proteção dos interesses privados na área fiscal e, portanto,
de impacto negativo sobre a implementação de políticas públicas. Por outro lado,
a pesquisa também conclui que, excetuada a área de política tributária, que conta
com mais da metade dos julgados, o STF não tem desenvolvido jurisprudência em
proteção a outros direitos individuais.
Segundo o autor, isso significa que o Poder Judiciário tem utilizado com parcimô-
nia as garantias constitucionais de amplo alcance, limitando as medidas de impacto
político mais visíveis a decisões de liminares e em ações não jurisdicionais, que são
pronunciamentos sobre políticas governamentais em tramitação no Legislativo ou so-
bre a relação entre os Poderes.
Castro (1997), além de ser um dos primeiros pesquisadores a abordar o papel
político do Poder Judiciário após a redemocratização brasileira, trouxe grande contri-
buição à literatura que trata da relação existente entre Política e Direito ao questionar
a atuação do tribunal como órgão político calcado em sua produção jurisprudencial,
mostrando a necessidade de se entender o aumento expressivo das ações judiciais e
analisá-las quanto às partes, ao objeto, ao julgamento, para poder diagnosticar a judi-
cialização da política no Brasil.
Vianna et alii (1997), investigando os magistrados e a estrutura e o funcionamento
do Poder Judiciário no Brasil, concluem que:
O protagonismo do Judiciário, assim é menos o resultado desejado por esse
Poder, e mais um efeito inesperado da transição para a democracia, sob a cir-
cunstância geral – e não apenas brasileira – de uma reestruturação das rela-
ções entre o Estado e a sociedade, em consequência das grandes transformações
produzidas por mais um surto de modernização do capitalismo (Vianna et alii,
1997: 12).
Os autores utilizam o termo judicialização da política para definir o processo por
meio do qual se indica a capacidade do Poder Judiciário de garantir direitos funda-
mentais. Entretanto, ressaltam que esta capacidade seria favorecida por um conjunto
de variáveis contextuais, as mesmas da sistematização de Tate (1995), que possuiriam
intensidades diferentes de acordo com as características histórico-sociais de cada país.
O estudo fixa suas considerações sobre o perfil do magistrado brasileiro, seu sis-
tema de orientação jurídico-político no contexto onde o país havia recém saído de
um regime autoritário-burocrático. Concluí que a magistratura brasileira passava, em
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 249

1995 – ano em que as respostas aos questionários enviados aos juízes foram dadas –,
por um vigoroso processo de mudança em sua identidade, o que vinha alterando a
composição social dos seus quadros e a forma de inscrição da corporação na sociedade
brasileira. Neste sentido, constata-se crescente juvenilização e feminização da magis-
tratura, bem como uma apropriação de seus cargos pelos estratos superiores da classe
média,4 tendendo a interromper a heterogeneidade de origens sociais até então pre-
dominante. Quanto ao sistema de orientação jurídico-político, os autores perceberam
um novo padrão entre os Poderes republicanos após a Constituição de 1988, onde o
Poder Judiciário abandona seu tradicional papel de instituição “passiva”, para assumir
uma posição de guardião dos direitos fundamentais e sociais, momento que passa a se
envolver com a realização da Justiça.
Em continuação a essa pesquisa, Vianna et alii (1999) utilizam o termo judicia-
lização da política para descrever a descoberta e utilização por parte dos partidos
políticos, das associações, das minorias parlamentares e dos governos estaduais dos
instrumentos de proteção judicial dispostos na Carta de 1988.
Segundo Vianna et alii, os parlamentares constituintes de 1987/1988 não pude-
ram partir de valores e princípios que organizavam a sociedade civil, que historica-
mente era carente de mentalidade cívica e de cultura política democrática, para guiá-
los na formulação da Nova Carta Magna. Entretanto, a sociedade brasileira, naquele
momento de transição, tinha propósitos de garantir os direitos fundamentais e foi
isso que motivou os parlamentares a constituírem os instrumentos que garantiriam,
no futuro, a proteção destes direitos fundamentais. Caberia à geração futura garantir
a efetividade da vontade geral expressa na Constituição através do uso dos mecanis-
mos dispostos dentro do próprio texto constitucional. “A política se judicializa a fim
de viabilizar o encontro da comunidade com os seus propósitos, declarados formalmente na
Constituição” (Vianna et alii, 1999: 40).
Neste aspecto, o Supremo Tribunal Federal, que foi confiado pelo legislador consti-
tuinte para controlar abstratamente a constitucionalidade das leis, estaria saindo de uma
função passiva e silenciosa no processo legislativo para uma função ativa de guardião da
Constituição Federal e dos direitos fundamentais da pessoa humana, quando provocado
pela comunidade de intérpretes através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade.5

4 Os dados apresentados apontam uma tendência a uma elevação dos percentuais de juízes recrutados
em famílias com escolaridade superior, exemplo, em 1975-1976, a percentagem da escolaridade do pai
do magistrado com grau superior era 19%, enquanto essa mesma taxa em 1993-1994 era de 34,9%.
5 Ação Direta de InconsƟtucionalidade (ADIn) é o meio para provocar o guardião da ConsƟtuição, o
STF, a se manifestar sobre a validade de lei ou ato normaƟvo federal ou estadual frente ao texto
fundamental da ConsƟtuição.
250 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

Portanto, a judicialização da política não é derivada de um protagonismo institu-


cional do Poder Judiciário, antes deriva das novas práticas de resistência da sociedade
civil como forma de aumentar sua representatividade. Explicando o argumento, os
autores expõem que o regime militar, na esfera social, aprofundou a indiferença polí-
tica da população, dificultando a passagem do indivíduo ao cidadão. Já o processo de
transição evidenciou os efeitos perversos da modernização autoritária fruto do regime
militar, que expandiu e modernizou a economia brasileira sem a sua correspondência
no campo social. Afinal chegou-se a uma democracia política sem uma cultura cívica.
É nesta realidade que o Direito e seus procedimentos e instituições passam a ser um
campo de aprendizado para o civismo.
Esta concepção do direito como instrumento de modelagem social tem raízes
históricas na tradição brasileira. Seguindo essa tendência, a Constituição de 1988 a
manteve, porém, renovando o seu enfoque. Enquanto na Revolução de 1930 o direito
invadiu a vida social com o propósito de exercer o controle, de administrar os atores
sociais, principalmente os subalternos, e de limitar a agenda igualitária em um pata-
mar mínimo (tanto que a maior parte da população economicamente ativa até os anos
1970 e os trabalhadores do campo ficaram à margem dos direitos sociais), a Consti-
tuição de 1988 concebeu o direito como recurso favorável ao exercício da cidadania,
tornando-se um sistema de mobilização à participação.
Foi no curso dos anos 1990 que a democracia brasileira começou a se expressar
além das tradicionais instâncias de representação política pelas novas vias abertas pela
Constituição para uma democracia participativa. Para isso, concorreram diversas cir-
cunstâncias, estando entre elas:
1) valorização dessa nova via por parte de uma minoria parlamentar e de interesses
atingidos pela agenda neoliberal de reformas do Executivo, que se darão princi-
palmente através de Medidas Provisórias;
2) procedimentos do controle abstrato das normas;
3) internalização pelo Ministério Público do seu papel nas ações públicas, princi-
palmente as civis;
4) mudanças no Poder Judiciário;
5) e as mudanças que têm passado o imaginário da sociedade civil, principalmente os
setores mais pobres e desprotegidos que vêm encontrando no Poder Judiciário um
lugar de proteção social, como nas ações públicas e nos Juizados Especiais.
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 251

Em uma detalhada análise de 1.935 ADIns ajuizadas até o final do ano de 1998,
Vianna et alii constaram que governadores e Ministério Público foram responsáveis
por 49,9% das ADIns propostas entre 1988 e 1998, e as associações nacionais pa-
tronais e de trabalhadores foram responsáveis por 42,1%, o que revela a progressiva
importância que vem assumindo a sociedade civil como comunidade de intérpretes.
Além disso, perceberam o movimento ascendente do número de ADIns propostas
por partidos e associações, o que foi interpretado como uma indicação de que esses
autores têm procurado instituir no Judiciário uma arena alternativa à democracia re-
presentativa, além de ser um meio de racionalização da administração pública.
Após a análise da invasão da política pelo direito, os autores focam atenção no
avanço do direito na regulação da sociabilidade e das práticas sociais, convencionando
em chamar esse fenômeno de judicialização das relações sociais. Isso ocorre com um
conjunto de práticas e de novos direitos pertencentes a indivíduos e referentes a obje-
tos até então com pouca visibilidade no sistema jurídico, como mulheres vitimizadas,
pobres, meio ambiente, crianças e adolescentes em situação de risco, consumidores
inadvertidos e dependentes de drogas.
A judicialização das relações sociais tem se efetivado através da agenda igualitária e
de sua interpretação por grupos e indivíduos em suas demandas por direitos, por regu-
lamentação de comportamentos e reconhecimento de identidades. Segundo Vianna et
alii, no Brasil, onde a sociedade foi marcada por décadas de autoritarismo, que desorga-
nizaram a vida social, desestimulando a participação, a intervenção normativa, a cons-
tituição de uma esfera pública vinculada direta ou indiretamente ao Judiciário, através
das ações públicas e dos Juizados, podem servir para o aprendizado das virtudes cívicas.
Em um terceiro trabalho, em um contínuo às pesquisas anteriores, Vianna e Bur-
gos (2002) pesquisaram as ações civis públicas e as ações populares para demonstrar
como as relações entre os três Poderes têm se modificado em um sentido democrático.
Neste sentido, entendem que na Constituição de 1988 a ação popular e a ação civil
pública6 ganham novos contornos, passando a fazer parte de mecanismos que asse-
guram que determinados intérpretes informais da Constituição passem a deflagrar
processos de controle, especialmente judiciais.
Ao contrário de outros estudos, como de Arantes, os autores mostraram que o le-
gislador brasileiro criou um sistema abrangente de proteção dos interesses coletivos e

6 A Ação Civil Pública foi insƟtuída na Lei no 6.938/1981 sobre a PolíƟca Nacional do Meio Ambiente,
sendo que a Lei no 7.347/1985 disciplinou a ação civil pública. Entre 1985 e 1988, a ação civil pública
teve aplicação restrita às questões de meio ambiente, consumidor e patrimônio histórico e cultural,
foi a ConsƟtuição que ampliou a lista de direitos que podem receber proteção pela ACP.
252 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

difusos, favorecendo uma plural e crescente utilização desses mecanismos, o que tem
feito desses institutos uma nova arena na democracia brasileira, da qual tomam parte
não somente o Ministério Público, mas também homens comuns, como entidades da
sociedade civil, a mídia, o Poder Legislativo e Executivo.
Percebem que o Ministério Público, apesar de ser a instituição mais relevante no
ingresso dessas ações, não está expropriando papéis da sociedade civil, vez que se
verificou uma consistente e emergente presença da sociedade nessas ações, seja como
autora seja na provocação do próprio Ministério Público. O Ministério Público é visto
aqui como um importante interlocutor da sociedade civil com o Estado. Ademais,
o Ministério Público, através da Promotoria da Cidadania, tem recebido denúncias,
para as Ações Civis Públicas, dos três Poderes. Essas denúncias foram interpretadas
por Vianna e Burgos (2002), principalmente quando partem do Legislativo, de uma
formação de rede ampliada, onde o Legislativo tem participado ativamente no sistema
dos interesses coletivos e difusos, entretanto, na mobilização de outros mecanismos
de operacionalidade da política.7
A pesquisa ainda mapeia as decisões (liminares) que foram dadas nessas ações,
explicando que as mesmas estavam em andamento e por esse motivo eram resultados
provisórios, que não necessariamente seriam confirmados na decisão final. O resulta-
do foi a verificação de que houve maior aceitação das demandas relativas aos novos di-
reitos difusos e coletivos, que envolvem políticas públicas, e maior resistência nas que
deveria atuar com Poder que fiscaliza a moralidade administrativa dos outros Poderes.
Destarte, são as ações mais inovadoras que têm encontrado maior acolhimento, por
outro lado, demonstrando que o Poder Judiciário não está inclinado em desempenhar
o papel de fiscal da lisura dos outros dois poderes no trato com a coisa pública.
A expressão judicialização da política ganhou o debate público, com isso surgem
variados usos e sentidos. Cittadino (2000) a entende como o espaço aberto ao ativis-
mo político de agentes sociais e judiciais na produção da cidadania. Para a autora, o
constitucionalismo democrático abre o Judiciário para o espaço público, possibilitan-
do que novos atores sociais, a comunidade de intérpretes, participem, segundo pro-
cedimentos determinados, interpretando de forma aberta os valores compartilhados
pela comunidade com o fim de sua efetivação.

7 Os objetos das ações são variados, a saber: defesa da moralidade pública, proteção do cidadão
contra a violação de seus direitos causados por omissão do Estado: provocar a adoção de políƟcas
públicas pelas autoridades governamentais. Os acionados pela via judicial são tanto os órgãos públi-
cos como empresas e associações civis e cidadãos.
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 253

No âmbito da justiça constitucional, seja nos Estados Unidos onde vigora a com-
mow law, seja nos países europeus e latino-americanos onde vigora a civil law, é possível
observar como uma forte pressão e mobilização política da sociedade estão na origem
da expansão dos tribunais ou do “ativismo judicial”. Enquanto nos países da commow
law esse ativismo é estimulado pela criação jurisprudencial do direito, nos países da
civil law, as novas Constituições ao incorporaram princípios do Estado Democrático
de Direito, asseguram espaço para o construtivismo dos juízes em jurisdição constitu-
cional, o que daria origem a um “direito judicial” em contraposição ao “direito legal”.
No Brasil, para a autora, a Constituição de 1988 converteu os direitos fundamen-
tais no núcleo básico do ordenamento constitucional brasileiro, sendo a dignidade
da pessoa humana privilegiada e constituindo um fundamento ético para a ordem
jurídica. Nessa seara, a Carta Magna de 1988 expressa a recusa ao constitucionalismo
liberal, marcado pela defesa do individualismo racional, passando para um constitu-
cionalismo societário e comunitário, que confere prioridade aos valores de igualdade
e dignidade humana. Aqui o objetivo fundamental da Constituição é a realização dos
valores, que necessita a existência da comunidade.
Os direitos fundamentais expressos na norma constitucional revelam programas
de ação ou afirmações de princípios, sendo que para concretizá-los são necessárias as
atividades interpretativas, tanto mais intensa, efetiva e democrática quanto maior for
o nível da abertura constitucional existente. É justamente pelo fato de as normas de
direito fundamental não terem aplicabilidade imediata é que se espera a decisão polí-
tica da comunidade de participar da comunidade de intérpretes, através dos próprios
instrumentos processual-procedimentais garantidos por esse mesmo ordenamento ju-
rídico. A responsabilidade por cidadania juridicamente participativa depende mais do
nível de pressão e mobilização política do que da atuação dos tribunais.
Outro significado da expressão judicialização da política é dado por Arantes
(2002), que utiliza o termo para se referir a atividade das lideranças do Ministério
Público que, na época da transição política, iniciaram um movimento para colocar a
instituição a serviço da construção da cidadania, colocando-se na posição de guardiões
dos direitos coletivos da sociedade civil, e para se referir às implicações negativas
que este processo gerou, com a politização de um órgão de justiça independente que
acabou se tornando um “agente político da lei”. Este ativismo judicial do Ministério
Público, segundo o autor, expressaria a face politizada da justiça, que é a contrapartida
da judicialização da política.
Focando sua atenção nas alterações sofridas pelo Ministério Público após a Cons-
tituição de 1988, Arantes (1999) explica que acresceu às suas funções tradicionais a
254 O Estado Democrático de Direito em Questão | Mauricio Mota | Luiz Eduardo Motta ELSEVIER

nível constitucional, a de fiscal da lei8 e a de titular da ação penal pública, a importante


atribuição de promover a Ação Civil Pública (ACP) em defesa aos direitos transin-
dividuais (coletivos e difusos).9 O texto constitucional não definiu perfeitamente o
conteúdo dos direitos e os procedimentos para sua proteção, segundo Arantes (1999),
forneceu apenas as bases de uma nova arena de solução de conflitos coletivos, caben-
do ao próprio Ministério Público o processo de afirmação institucional e a regulamen-
tação legislativa de novos interesses e direitos.
Demonstrada as alterações legais e constitucionais, o autor mostra, com base nos
primeiros resultados de sua pesquisa empírica, que o processo de reconstrução ins-
titucional do Ministério Público tem forte traço endógeno. São os próprios membros
do órgão que, imbuídos da convicção de colocar a instituição a serviço da construção
da cidadania, têm desenvolvido ações dentro e fora de seu círculo normal de atribui-
ções. Essas ações são responsáveis pela construção da ideia de que o Ministério é a
instituição que deve tutelar os direitos fundamentais do cidadão quando esses são
desrespeitados pelo próprio Estado, haja vista que, no momento, a sociedade civil era
hipossuficiente, incapaz de fazê-lo.
A pesquisa de Arantes de modo geral aponta os aspectos negativos da judicializa-
ção da política, principalmente do uso que o Ministério Público faz de sua legitimi-
dade ativa para propor ACP,10 o que para ele sugere o substitucionismo da sociedade
civil pela instituição, além dos problemas de legitimidade da ampliação das fronteiras
do sistema judicial sobre instituições representativas. Neste sentido, a mobilização dos
membros do Ministério Público teria conferido caráter estritamente corporativo e não
democrático ao processo de mudança institucional.
Segundo Maciel e Koerner (2002), o enfoque analítico adotado por Arantes é
problemático, dado que foca suas explicações na intencionalidade dos atores após o
processo da reconstrução institucional do Ministério Público e por causa da pretensão
generalizante do modelo explicativo. Neste sentido, reprovam o sentido político-ideo-
lógico dado às expressões hipossuficiência e tutela, que apresentam sentido jurídico.
O mesmo ocorre quando o autor atribui ao Ministério Público papel pedagógico e

8 Como Įscal da lei (custos legis) o Ministério Público não é parte no processo, mas sim terceiro que
acompanhará a aplicação da lei pelo juiz em casos onde envolve direitos individuais indisponíveis
e direitos de incapazes. Já como Ɵtular da ação pública representa o Estado no seu interesse de
penalizar os indivíduos que infringem a legislação penal.
9 A Ɵtularidade da ação civil pública embora não seja exclusiva do Ministério Público é ele quem mais
tem se destacado no seu uso.
10 Arantes concluiu em sua pesquisa que os agentes políƟcos eram os alvos preferenciais do Ministério
Público nas ações coleƟvas.
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 255

ativo na promoção dos direitos coletivos, pois tais matérias não constituem matéria
de opinião e sim atribuições e objetivos da organização disposta nas normas constitu-
cionais e outros ordenamentos, além de ser o significado dado às instituições judiciais
nas democracias modernas.
Maciel (2006), ainda, critica a abordagem do estudo de Arantes pelo fato de a le-
gitimidade do novo papel institucional aparecer como fenômeno derivado exclusiva-
mente das preferências individuais dos membros do Ministério Público desvinculado
de processos sociopolíticos e culturais mais amplos.
A outra objeção que levantam é que a hipótese de substitucionismo desconside-
ra o papel legitimador das denúncias e representações, em quantidade significativa,
que têm sido oferecidas por agentes políticos e estatais ao Ministério Público. Neste
mesmo sentido é a crítica ao trabalho de Arantes, que desconsidera que muitas das
ACP interpostas pelo Ministério Público originaram da participação ativa da sociedade
civil, que através de suas denúncias e representações, consegue inserir através dessa
instituição suas demandas na agenda política brasileira.
Maciel (2006) também estuda o processo de reconstrução institucional do Mi-
nistério Público, entretanto, tem por objetivo focalizar o surgimento e dinâmica da
mobilização coletiva no processo político da redemocratização combinando teorias
da ação coletiva, em particular a Teoria do Processo Político, com abordagens neoins-
titucionalista e construtivista das organizações judiciais. Neste sentido, o argumento
de seu trabalho é que a reconstrução institucional do Ministério Público foi orientada
por um duplo movimento:
1) a estrutura de oportunidades políticas da redemocratização forneceu recurso so-
ciopolítico e cultural para a renovação de procedimentos jurídico-normativos,
repertórios e estratégias de mobilização;
2) no contexto acelerado das mobilizações sociais na transição política, o movimen-
to do Ministério Público transformou-se, ele próprio, em oportunidade política
favorável aos grupos e movimentos sociais mobilizados em torno da renovação
da agenda política brasileira.

De grosso modo, a autora apontou que foi no contexto da redemocratização que


os membros do Ministério Público encontram os recursos para renovarem a agenda de
atuação e a sua identidade profissional, sendo que essa mobilização política do Ministé-
rio Público contribuiu para abertura de canais institucionais para a inserção da questão
ambiental na agenda política brasileira.11 Dessa forma, o Ministério Público torna-se
11 Essa pesquisa atenta-se na atuação do Ministério Público em questões ambientais.
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uma alternativa viável para canalizar novos problemas e interesses sociais. Ademais, ele
atraiu para si uma grande visibilidade pública, que se converteu em apoio político de
grupos e movimentos sociais, da comunidade científica e dos meios de comunicação.
A hipótese do trabalho de Maciel (2006: 17), portanto,
é que o capital social, político e simbólico acumulado pelo MP, ao longo da rede-
mocratização, permitiu promotores e procuradores de justiça enfrentar com suces-
so oponentes dentre setores da comunidade jurídica e política, na Constituinte, e
assim, angariar decisões políticas favoráveis à realização da pauta da instituição.
Kerche, analisando o Ministério Público brasileiro e sua autonomia em relação aos
poderes político-partidários dos Estados, conceitua a judicialização da política como
“a transferência de tarefas tradicionalmente pertencentes às esferas político-partidárias do
Estado (Executivo e Legislativo) para o Poder Judiciário” (Kerche, 2002: 02).12
O autor demonstra que Ministério Público brasileiro teve aumentada a sua auto-
nomia política e suas tarefas na Constituição de 1988, porém, sem a contrapartida,
que é a possibilidade de seus membros serem responsabilizados, por agentes externos,
pelos seus atos indevidos, o chamado accountability. Aponta que a existência de meca-
nismos internos de responsabilização não é suficiente numa democracia.
O estudo mostra que seria exagerado alegar que houve uma abdicação absoluta de
tarefas, por parte dos políticos em relação ao Ministério Público, na Constituição de
1988, pelo fato desta atribuir aos promotores e procuradores de justiça, além de seu
papel tradicional – ação penal –, a função de exigir o correto cumprimento da lei e fis-
calizar se os agentes públicos agem com probidade na administração dos bens públicos.
Isto porque na abdicação absoluta é necessário que ocorra total ausência de mecanismos
por parte dos políticos para alterarem propostas e iniciativas dos membros do Ministério
Público, sendo que, no caso, a Lei de Responsabilidade Fiscal (ato do Governo Federal)
limitou a relativa independência orçamentária do Ministério Público.
Por outro lado, segundo o autor, também não há como ser aceita a hipótese de
delegação das novas tarefas aos integrantes do Ministério Público, pois houve a criação
de instrumentos que dificultam a intervenção do governo ou do Legislativo nos rumos
da organização como, por exemplo, de não haver, na Constituição ou na Lei Orgânica
do Ministério Público, previsão de controle externo.
Nesse sentido, Kerche resolve a questão propondo que esta situação trata de “qua-
se-abdicação”, que seria um fenômeno intermediário, com “alto grau de autonomia,
embora com alguns poucos instrumentos de controle e accountability”(Idem, ibidem: 64).

12 Já a negação da políƟca: “é a transferência de uma série de questões para que a burocracia tome
decisões (aumentando sua discricionariedade)” (p. 2).
Parte II | Capítulo 11 | “Desjudicialização” da política ou a insuficiência dos conceitos... 257

Menciona que o Ministério Público é uma instituição única que desempenha di-
versos papéis. Assim, na sua função clássica, qual seja, a de propor ação penal pública
para crimes comuns, o grau de discricionariedade é baixo, dado que, segundo o prin-
cípio da legalidade, o promotor é obrigado a levar os casos ao Poder Judiciário. Porém,
o mesmo não ocorre com a atividade de fiscalização dos políticos e burocratas, através
das ações civis e inquéritos civis, e na fiscalização do cumprimento da lei, através da
ação civil pública, nestes casos, as investigações de homens públicos podem ser con-
duzidas de maneira a prejudicar os desafetos ou a favorecer os aliados.
Kerche chama a atenção para a equação que se forma, onde de um lado os pro-
motores e procuradores contam com alto grau de discricionariedade e de outro com
poucos mecanismos de accountability,13 mostrando o quão estranha é para o processo
democrático. Isto porque, segundo a teoria democrática, é necessário controle externo
tanto para os políticos eleitos como para atores estatais, que não são eleitos, mas pos-
suem algum grau de discricionariedade.
Essa estrutura do Ministério Público, com atribuição de sua função tradicional
e de suas novas tarefas, respectivamente, legitimidade para ação penal pública e a
responsabilidade de fiscalizar os agentes públicos e do cumprimento da lei, segundo
Kerche, é fruto de uma escolha dos próprios parlamen