LA GARANTIA AL DEBIDO PROCESO EN LA LEY DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA MOTIVACION DE LOS

ACTOS DE LAS ADMINISTRACION

INTRODUCCION .

OBJETIVOS DE STE TRABAJO

Este trabajo esta enfocado a analizar y describir las irregularidades que puede presentar
la motivación como elemento del acto administrativo. Sobre esta cuestión, la doctrina
administrativa, se ha limitado en señalar que los actos deben estar motivados y que, por
la aplicación de los artículos 7 y 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Nº
19.549, la ausencia de motivación, trae aparejada la nulidad absoluta e insanable del
acto.
Los doctrinarios han justificado la exigibilidad de la motivación, -tanto en los actos de
la administración de alcance general como los de alcance particular-, con fundamento en
el derecho de defensa del administrado. Tal consideración no merece objeción alguna.
En efecto, si se desconocen los hechos, el derecho y las valoraciones por los cuales se
dicta el acto, difícilmente encontremos elementos para que esbozar una impugnación.
La base de todo recurso (administrativo o judicial) se construye a partir de la hipótesis,
de que el acto objeto de impugnación, ha sido dictado sobre la base hechos falsos, (error
de hecho); y/o sobre su incorrecto encuadre jurídico (error de derecho), y/o en un
desacierto considerable en el juicio de valor efectuado por el autor del acto.
La ausencia de motivación en el acto, como causal de nulidad es una cuestión ha sido
suficientemente tratada por la doctrina y jurisprudencia administrativa. Seguir
indagando sobre ello sería, por demás, redundante, y nada aportaría desde el punto de
vista académico. No cabe pues duda alguna de que este tema esta agotado desde el
punto de vista intelectual.
Desde otro plano debemos agregar que la ausencia de motivación de los actos como
posibilidad de trasgresión carece de vigencia. La experiencia demuestra que ya no se
registran casos de actos administrativos sin motivación. Es una trasgresión que ha
quedado superada, con el devenir del tiempo. La evolución doctrinaria que ha tenido la
teoría del acto administrativo y su divulgación, cada vez mayor, hicieron que ningún
funcionario de la Administración Publica pudiera olvidar el cumplimiento de este
requisito. Basta leer regularmente el Boletín Oficial para comprobar que no existe acto
que no venga acompañado de “considerandos”, que expresan con mayor o menor detalle
las razones de su dictado. En la actualidad un acto administrativo que se dicte sin
considerandos, no podría sortear el mas mínimo control de legalidad. Su ilegitimidad
asumiría el carácter de manifiesta, patente y notoria. Ningún funcionario cualquiera sea
su intención, podría cometer error tan burdo.
Esta claro entonces que la falta de motivación como especie de trasgresión jurídica, no
forma parte de la realidad y, por lo tanto, paulatinamente debiera dejar de ser objeto de
consideración doctrinaria. Los actos que fueron dictados sin motivación –y los debates
doctrinarios sobre la obligatoriedad de la motivación son, en el mejor de los casos, un
antecedente en la evolución histórica de las instituciones del derecho administrativo.

Pero la problemática en torno a los vicios en la motivación no se debe agotar en el

estudio de aquellos actos que carecen de la misma, ya que la experiencia demuestra que

1
los vicios en la motivación del acto persisten pero de una forma mas compleja. Los
defectos de la actividad administrativa – al igual que los virus infecciosos, han ido
mutando y si han hecho mas complejos. Al igual que los organismos vivos se adaptaron
a las nuevas circunstancias para resistir el control de legalidad..

Por lo tanto a la par que han desparecido los actos inmotivados, han aparecido bajo la
forma de “motivación” explicaciones que tienen como único propósito justificar la
decisión adoptada. Pero esto sistema de ideas (ideología), que –baja la apariencia de una
motivación- sirva para justificar el acto, no actúa con la misma eficacia para garantizar
el derecho de defensa. Para asistir al derecho de defensa, la motivación deberá cumplir
necesariamente con determinados requisitos. No basta con esbozar argumentos
conceptuales. La motivación debe transparentar el proceso de creación del acto
administrativo. Solo de este modo se puede efectuar un juicio critico del mismo e
intentar cualquier impugnación..

En la actualidad los vicios en la motivación del acto, lejos de haberse superado, han
proliferado adoptando las mas variadas formas. Bajo el amparo de la presunción de
legitimidad, los considerandos del acto constituyen, en mas de una ocasión, un mero
ritualismo que viene a tapar graves defectos de argumentación, con consecuencias tan
nocivas al derecho de defensa, como la ausencia de motivación misma.

Esto nos lleva a indagar sobre cuales son los requisitos y la estructura que debe tener la
motivación, para asegurar de un modo efectivo el derecho de defensa en juicio, frente a
un acto de la administración que afecta algún derecho. Y en este sentido debemos
adelantar opinión señalando que, la motivación debe reflejar de un modo fiel el proceso
intelectivo desarrollado por le funcionario para su dictado. Los considerandos del acto
deben describir, en un marco temporal y espacial, la conducta desplegada por el
funcionario que da creación al acto de la administración en tanto parte del ordenamiento
jurídico, (sea este una norma de alcance individual o de alcance general).

Pero esta cuestión exige sortear un primer escollo: este es la forma como habitualmente
pensamos y concebimos al derecho. No es objeto del presente trabajo analizar
cuestiones filosóficas, pero no podemos dejar de señalar que el pensamiento jurídico
continental, ha estado siempre dominado por el método dogmático racionalista1 a la que
recurrieron tanto, la escuela dogmática del derecho en Alemania, como la escuela de la
exégesis en Francia. Ambas escuelas iusfilosoficas, emparentadas por el mismo método,
dejaron arraigada la creencia que el derecho refiere al estudio de reglas abstractas
(objetos ideales) cuyo conocimiento debe abordarse por el método racional deductivo.
Pero esta herencia cultural aceptada sin beneficio de inventario, dejó de ser una actitud
iusfilosófica para transformarse directamente en una creencia, coartando la expansión
de otras escuelas del pensamiento jurídico, y el desarrollo de métodos de interpretación
alternativos. Sin renegar de la dogmática (es decir de cultura en la que nos hemos
formado), consideramos que nuestra forma de pensar y concebir el derecho ha sido una
cuestión contingente, que podría haber sido esencialmente distinta de lo que fue. Ha
sido el producto de determinadas circunstancias históricas y culturales. Frente a ello, no
está demás plantearse si esta forma de pensamiento, no es también la causante del
estancamiento del derecho administrativo, sobre todo en cuestiones vinculadas su faz

1
Una cuestión que vale la pena considerar es la influencia que tuvo la filosofía francesa y alemana en el
pensamiento jurídico continental, y como el empirismo y la filosofía analítica ingresa influenciaron en el
common law.

2
existencial. Me refiere a lo concerniente a la vigencia y aplicación de las normas
generales, y en concreto al problema que genera el control administrativo y judicial del
ejercicio de facultades discrecionales y sobre la intepretación/aplicación de normas que
utilizan conceptos jurídicos indeterminados. Cuestión estas que lindan y en muchas
oportunidades se relacionan con problemas mas graves y tangibles para la sociedad: Me
refiero a la falta de eficacia que el sistema del derecho administrativo proporciona para
el control de la arbitrariedad, la desviación de poder, y la lucha contra la corrupción. Sin
duda alguna este ha de ser el principal problema que enfrenta el derecho público. En mi
opinión el derecho administrativo no ha sabido generar mecanismos idóneos ni ha
podido aportar soluciones a este flagelo social. Este estado de situación no obliga a
replantear: ¿cual debe ser el rol que deben asumir los académicos y científicos del
derecho público, ante esta realidad?. ¿Que espera o debe esperar la sociedad de una
comunidad científica? ¿Qué soluciones concretas debe aportar el derecho
administrativo? ¿ Cual es la razón de ser que tiene el derecho administrativo en la
actualidad?.

Haber mencionado cuestiones tales como la arbitrariedad y la desviación de poder nos

da pie para introducir en este trabajo la segunda consideración sobre tema. Este es:
¿como se desenvuelve la motivación en aquellos actos que detentan vicios en la
finalidad y/o desviación de poder. La motivación no deja de ser un instrumento o
herramienta al servicio de funcionario, en la conducta que da creación al acto. Por lo
tanto, puede servir, tanto, como medio para hacer mas transparente las decisiones de la
administración, pero también puede encubrir las verdaderas razones de su dictado,
dando apariencia de legitimidad a un acto en si mismo ilegítimo. La motivación
exterioriza un razonamiento. En algunos casos exterioriza la razón de su dictado, y en
otros casos, la razón que justifica su dictado. En algunos casos ese razonamiento
exteriorizado en considerandos, está al servicio del derecho, y en otros casos estará al
servicio del poder. En este último caso, la existencia de la motivación, puede asistir a la
concreción y preservación de otro vicio: el de la finalidad. No es de esperar que los
funcionarios que persiguen, una finalidad distinta a la que dispone la ley, exterioricen o
hagan pública esa intención en los considerandos del acto. La experiencia indica que,
por el contrario, el funcionario suele encubrir sus intenciones recurriendo a la
exposición con una extensa motivación con el único fin de dar apariencia de legitimidad
a un acto administrativo que en realidad no la posee. El encubrimiento forma parte de
una conducta arbitraria.
En este sentido me permito disentir con los Dres Tawil y Monti2, en cuanto sostienen
que la motivación es un elemento que integra la forma del acto administrativo. En
nuestra opinión la motivación no debe quedar relegada a la categoría de elemento
formal, ya que contiene aspectos que son de carácter sustancial.
En primer debemos aclarar que en el plano de los objetos existentes la sustancia y forma
no son elementos escindibles entre si. Las categorías forma como contraposición solo
existe en la razón pura, si se quiere, tales categorías no es mas que un esquema de
pensamiento. La diferenciación entre sustancia y forma no se advierte tal fácilmente
cuando referimos a los objetos de la existencia. En el derecho el mejor ejemplo de ello
es el debido proceso en donde los límites de lo formal y sustancial se confunden.

En segundo lugar por una razón metodológica: hemos adoptado para el presente trabajo,
los lineamientos de la concepción egológica del derecho. El derecho es para Cossio
conducta en interferencia intersubjetiva, o conducta compartida. Bajo tales parámetros
2
La motivación ---

3
la acción desplegada por el sujeto y la forma en que este la exterioriza, son partes
sustanciales de una misma conducta. El sentido de una conducta no es independiente del
sustrato. La comprensión de toda conducta requiere un proceso dialéctico que va del
sustrato al sentido y del sentido al sustrato. Una visión en la que analizara
separadamente el sentido y el sustrato, implicaría un error metodológico. Es por ello,
que consideramos que la concepción que reduce a la motivación a una cuestión
meramente formal, conspira al progreso de la investigación en materia de vicios en la
motivación, sobre todo en aquellos casos que, además existiría vicio en la finalidad.

Describiremos, en esta monografía, los distintos defectos que puede presentar la

motivación de los actos de la administración susceptible de nulidad, entendiendo tal a a
la constitución de considerandos que impiden o dificultan el conocimiento del proceso
de creación del acto: esto es las circunstancias de hecho o plataforma fáctica, el juicio
de valor sobre dicha circunstancia, y el marco jurídico conceptual, que condiciona a la
conducta proyectada como un juicio de deber ser

Por ultimo, esta monografía persigue saldar una vieja deuda. La idea de este trabajo
nació con el propósito de homenajear al profesor Julio Rodolfo Comadira al cumplirse
año de su fallecimiento. Diversos motivos me impidieron cumplir con los plazos de
presentación, imprescindibles para la coordinación de una obra colectiva. Aun
tardíamente queremos saldar este deber moral Sirva este modesto homenaje para
recordar, una vez mas, su vocación doctrinaria, y formativa, que en un marco de
entusiasmo, generosidad y de libertad de pensamiento, ofreció a todos los que nos
acercamos a su cátedra.

ADVERTENCIA PREELIMINAR: LA METODOLOGIA EMPLEADA.

La actividad que despliega la Administración Pública y de los entes públicos puede ser
abordada por diversas ciencias. Genera una relación de poder entre la administración y
los administrados cuyo estudio interesa a la ciencia política. Es el producto de la
actividad organizada, y esa organización puede ser materia de análisis de la llamada
ciencia de la administración. Puede servir de fuente a la historia, y servir de estudio a la
sociología. Pero cuales son los actos de la administración publica que le interesa al
derecho o bien que son los actos de la Administración Pública desde el punto de vista de
la ciencia jurídica. Sayagues Laso nos aclara que queda fuera del estudio del derecho
administrativo la actividad no jurídica3. Por su parte la dogmática jurídica rescata como
elemento esencial la producción de efectos jurídicos sobre terceros. Entiéndase por
efectos jurídicos aquellos que como consecuencia de su accionar crean, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos, siguiendo la terminología empleada por el
Código Civil4
Que es el derecho y en que consiste este es lo que primero que se debe preguntar. No
existe acuerdo sobre lo que el derecho es. No hay acuerdo tan siquiera sobre si el
derecho es una ciencia, o un arte y, entre quienes le asignan al derecho la condición de
una disciplina científica, tampoco se han puesto de acuerdo sobre cual es el objeto que
estudia, ni cual es el método que emplea. Es por ello, antes de iniciar un trabajo de
investigación debemos, para evitar confusiones, aclarar que entendemos por derecho y
que metodología vamos a seguir en su estudio.
3
Sayagués Laso – Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo 1963, Tomo 1, pag 381, nota 1
4
Articulo 944 del Código Civil

4
Pero esta pregunta por el solo hecho de haberla formulada y cualquiera sea su respuesta,
determina la aceptación de que el derecho es una ciencia. Ya que una ciencia no es mas
que una determinada metodología de investigación sobre un objeto particular.

El conocimiento del derecho ya enfocado como conocimiento de la ciencia jurídica

necesariamente ha de indagar en el estudio del derecho positivo, entendido este como
aquel que existe, que esta en el tiempo, aquel que es producto de la acción humana5.

Positivizar al derecho, es decir convertirlo a este en una disciplina científica trae

aparejadas singulares ventajas. La ciencia se constituye en un conocimiento objetivo.
La objetividad de la ciencia esta básicamente afincada en la objetividad de su método.
Un método que se repite en cada investigación, es decir una metodológica que se ha
hecho de carácter público. La ciencia nos permite llevar cualquier discrepancia al plano
de la experiencia, a una experiencia de carácter público. En tal sentido sostiene Popper
que “Cuando hablamos de experiencia de carácter “publico”, como las observaciones
y experimentos … y decimos que es una experiencia pública, cuando aquel que quiera
tomarse el trabajo de hacerlo puede repetirla. A fin de evitar las disdencias formales,
los hombres de ciencia procuran expresar sus teorías de forma tal que puedan ser
verificadas, es decir, refutadas (o confirmadas) por dicha experiencia.6” .

Descartado el carácter no científico del derecho entendido como la disciplina que

estudia el derecho positivo, lo primero que debemos preguntarnos es que estudia la
ciencia jurídica, y que metodología se aplica.
Gordillo, en la primer página de su tratado7 con gran poder de síntesis, resume este
problema, con el siguiente interrogante: ¿ Que estudia la ciencia jurídica?. ¿Estudia
reglas generales y abstractas, o problemas singulares y concretos?.

Todo lo que hacemos con los cosas lo hacemos a partir de una forma de pensarlas y de
concebirlas. Nuestra forma de pensar y concebir al derecho condicionará en nuestra
forma de actuar o interferir sobre el mismo. No hay por lo tanto un planteo que sea mas
radical y determinante que este. La elección que hagamos ante tal dilema condicionará
el proceso de creación, interpretación, y aplicación del derecho. La conclusión a la que
lleguemos respecto a lo que el derecho es, va a abrir el horizonte a un sin numero de
posibilidades, pero no van a ser significativamente menor las alternativas que habrán de
quedar desechadas.

Si concebimos al objeto de la ciencia jurídica ha de ser un conjunto de reglas de

contenido general y abstracto, habremos de convertido a esta disciplina en una ciencia

5
Esto no importa enfrentamiento alguno con el derecho natural. El derecho natural suele ser fuente del
derecho positivo, cuando sus principios son receptados por alguna de las fuentes del derecho positivo. En
segundo lugar porque los límites que la ciencia se fija para su estudio son meramente especulativos,
fundado exclusivamente en razones de estricto rigor metodológico, pero en modo alguno implica la
negación de aquellas otras cosas que trascienden la esfera de sus conocimientos. Cuando la ciencia afirma
que estudia al Derecho Positivo, viene simplemente a aclarar que no va a considerar en su análisis a ese
orden superior que es el derecho natural, pero ello no implica necesariamente la negación del derecho
natural como objeto trascendental. Por ultimo la aspiración o deseo que persigue todo ius naturalista es la
realización de los principios del derecho natural, y esa realización, se alcanza cuando ese orden superior o
voluntad de Dios es finalmente receptada por el derecho positivo.
6
Popper, Karl R. “La Sociedad Abierta y sus Enemigos” pag. 386 - Editorial Planeta De Agostini – 1992
7
Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Parte General 8º Edición.

5
de carácter formal8. En este caso la ciencia jurídica se ocuparía de las relaciones estables
entre un antecedente fáctico de carácter hipotético y un consecuente, conducta o
prestación que deberá realizarse. El vínculo entre ese antecedente y el consecuente no es
el de las relaciones causales de las ciencias fácticas, sino un vínculo de “deber ser”. El
consecuente de una norma debe ser, pero en el plano fáctico puede no sea, que no se
cumpla ese mandato. Tal es el caso de las normas que carecen de vigencia. Si el derecho
se limita al estudio de las reglas generales y abstractas, su materia de estudio sería un
clase de objetos ideales. El derecho va a entonces a desentenderse de los hechos para
estudiar los conceptos que están mentados en estos juicios hipotéticos que llamamos
normas, y las relaciones que estos conceptos tienen entre si.

La Ciencia Jurídica así entendida, jamás entrara en conflicto con la realidad,

simplemente porque no aporta dato alguno sobre ella. El derecho se desinteresa de la
realidad. La ciencia jurídica así entendida va a ser una disciplina formal. Las
conclusiones que obtenga serán formalmente validas, si las reglas del método lógico se
aplican correctamente. La correcta aplicación del método racional deductivo, garantiza
la obtención de conclusiones sean formalmente válidas. Las verdades de razón son
apodícticas, y por lo tanto inevitablemente ciertas, internamente el pensamiento jurídico
no presentará contradicciones.
El intento mas riguroso de convertir a la ciencia jurídica en una disciplina formal ha
sido realizada por Hans Kelsen en obra “La Teoría Pura del Derecho” Kelsen llevó a
cabo un proceso de purificación de la ciencia jurídica, depurando de su objeto elementos
tales como la moral, la política, la justicia, la sociología etc.. Luego separó a las ciencias
del deber ser, de las ciencias que estudian los fenómenos del ser. Por ultimo dentro
plano del deber excluye todo aquello que resulte “deber ser” por su intrínseco valor
(derecho natural). El objeto de estudio del derecho luego de este proceso iba a quedar
reducido al estudio de la norma, entendida como un juicio hipotético, carente de todo
contenido axiológico.
La norma es para Kelsen una categoría de imputación que establece una relación entre
un antecedente y un consecuente. Es decir es una significación carente de objeto real9,
es decir, una significación a la que, igual que una figura geométrica, o símbolo
matemático, no le corresponde ningún hecho.

8
Von Wright, sostiene que las normas no son susceptibles de verdad o falsedad. Las normas se limitan a
vincular con antecedente que es un hecho hipotético, y por lo tanto ni siquiera sabremos si se producirá,
con un consecuente, que tampoco sabremos si en definitiva se cumplirá. Por lo tanto la norma no existe
en el mundo de los hechos, es decir no tiene existencia, Se trata entonces de un objeto ideal. En este
sentido García Maynez, iba a sostener que las normas jurídicas son algo inmaterial y consecuentemente,
no hay una intuición sensible de las mismas Introducción al Estudio del Derecho II, 150
9
Teoría Pura del Derecho Capitulo 13

6
En general el pensamiento dogmático racionalista ha sido filosóficamente rechazado10,
pero no pudo ser socialmente desplazado. La desvinculación entre la realidad y el
derecho, quedó definitivamente arraigada como creencia, en el sistema jurídico
continental, con el legado de Savigny, la Jurisprudencia de Conceptos y la obra de
Kelsen. El estudio del derecho como una cuestión conceptual, y la razón como forma de
abordarlo siempre estuvo abonado por los planes de estudios universitarios, y en su gran
mayoría por las obras jurídicas clásicas.

Prisioneros del el método racional deductivo, cualquier intento de reformular el

derecho, no iba a pasar de ser una mera postura filosófica, un aporte intelectual de
escaso efecto social. La filosofía del Derecho, sirvió en general para engrosar el
contenido de las enciclopedias, o para sumar una materia al plan de estudios. Pero en
general, estuvo desvinculada de la labor profesional, y carecía de repercusión sobre el
pensamiento jurídico dominante. La filosofía del derecho en cualquiera de sus vertientes
fue pensamiento de minorías con escasa gravitación en la forma que el derecho se
creaba/aplicaba/ interpretaba.

La peor consecuencia que ello trajo aparejado ello fue el escaso compromiso de la
actividad profesional al cumplimiento de una metodología de trabajo11. Tal como ya se
expusiera, la existencia de un método es lo transforma a un conjunto de conocimientos
en una disciplina científica, y la sujeción a un método, como pauta de trabajo, es lo que
convierte al que lo realiza en un profesional. Cuanto mas consecuente somos a una
metodología de trabajo mas profesional se vuelve nuestra labor, y cuanto mas mayor
compromiso tengamos a una metodología de conocimiento, mayor será el valor
científico que tendrá nuestro conocimiento.

10
Los movimientos filosóficos del derecho, en general reaccionaron , e intentaron buscar en el derecho un
objeto real. No solo en el derecho anglosajón con el realismo jurídico norteamericano de O. Holmes, y la
escuela pragmática sociológica de Pound, sino también en el derecho continental. Todo movimiento
filosófico, ha intentado despegar de la visión ideal del derecho. Savigny iba a reaccionar contra la escuela
racionalista, asumiendo que el derecho era un producto social, en estrecha vinculación con las
condiciones particulares de cada pueblo. Sin embargo no recurrió al método empírico, sino al lógico
racional. El código de Justiniano fue el axioma a partir del cual se iban a deducir todas las conclusiones
jurídicas. De ahí que se mantuvo fiel al método dogmático racionalista, y no se pudo desprender del
dogmatismo. De hecho la evolución de la escuela Histórica del Derecho iba a desembocar en el
dogmatismo mas exacerbado: “la jurisprudencia de conceptos”. El objeto del derecho iba a quedar
reducido para esta escuela a meros conceptos o significaciones. La tarea del jurista se limitaba a lograr
esa clarificación conceptual. Ihering, por su parte, iba a intentar sustraer al derecho del mundo de la
lógica, al incorporar la noción de finalidad o télesis. La verdadera materia jurídica es el interés, y la labor
del jurista debe ser el calcular y arbitrar los intereses en conflicto. El movimiento del derecho libre ha de
colocar a los factores naturales o sociales por encima que el jurista también deberá de considerar como
datos previos y fundamentales a la ley. Alf Ross sostuvo que el derecho debía ser interpretado como
concepciones de la realidad social. Las normas son efectivamente obligatorias porque se las vive
socialmente como tal. Para Carrió, la textura abierta que tiene el lenguaje normativo, iba a abrir paso a la
conducta, como fuente de labor interpretativa en las relaciones jurídicas, Radbruch iba a ser hincapié en la
naturaleza de las cosas para atenuar la tensión entre el ser y el deber ser. Para el Marxismo el derecho iba
a ser una superestructura producto de las relaciones de producción. Pero ninguna de estas escuelas logró
conmover al pensamiento jurídico dominante.
11
La realidad ha demostrado que las profesiones que vinculadas a ciencias naturales desarrollan una
actividad mas rigurosa desde el punto de vista técnico que las ciencias sociales. Podemos sostener, por
ejemplo, que los médicos son mas profesionales que los abogados y que los economistas, ya que los
primeros están mas apegados a una metodológica de trabajo, y porque los estudios médicos tienen en
general, mayor rigor científico que los estudios que hacen los economistas y abogados.

7
Volviendo al planteo que formulara Gordillo, si focalizamos el estudio del derecho a los
problemas singulares y concretos, convertimos a la ciencia jurídica en una ciencia
fáctica, es decir en una disciplina que e interesa en estudiar los hechos, en una ciencia
de la experiencia12.
Pero si el derecho es una ciencia de la experiencia, entonces cabe preguntarse: ¿Cuál es
ese objeto que captamos o sobre el que experimentamos?. ¿Como podemos conocer al
derecho por la intuición sensible?.

La preocupación de convertir al derecho en una ciencia de realidades, es decir una

ciencia de experiencia, fue una de las principales preocupaciones que tuvo Cossio. Para
ello, se apartó de Kelsen, para volver a indagar sobre el objeto que estudia esta ciencia
jurídica. Para Cossio el objeto del derecho no podrían ser las normas, ya que
inevitablemente quedaría reducido a una ciencia formal. De ahí que se apartó de las
normas y buscó otro objeto que lo constituyera como disciplina científica. Un objeto
que se hallara en el plano fáctico, que se halle en la experiencia. Ese dato de la realidad
van a constituir los cimientos, a partir del cual, el sistema jurídico iba a conocerse y a
desarrollarse.

APORTES DE LA TEORÍA EGOLOGICA DEL DERECHO

Cossio insiste que el objeto de estudio de la ciencia juridica necesariamente tendrá que
ser un objeto que esté en la existencia13. Pero ese objeto de estudio no va a ser un objeto
de la naturaleza, como estudian las ciencias naturales, ni va a se un objeto ideal, como el
ideal como el que estudian las ciencias formales. El objeto de estudio de la ciencia
jurídica tiene que ser un objeto cultural, ya que el derecho positivo es cultura, es
producto humano. La experiencia, que vive el jurista no es la experiencia natural regida
por las leyes de la causalidad, sino la experiencia cultural, que nace del accionar
humano.

Influenciado por la fenomenología existencial de Edmond Husserl, Cossio va a sostener

que lo propio de los objetos culturales es ser un sentido. Los objetos culturales se
presentan como objetos que están en la existencia, (a diferencia de los objetos ideales),
pero que además han de tener valor (a diferencia de los objetos naturales), de carácter
positivo o negativo, ya que esto es lo propio de todo objeto cultural. De los objetos

12
La preocupación y compromiso de la ciencia (salvo las formales), gira siempre en torno a la realidad.
Su finalidad es formular datos empíricos. Las verdades de hecho son asertóricas, es decir es como es
porque así suceden las cosas, pues no hay ninguna contradicción en pensar que pudiera haber sido
diferente. Su grado de certeza estará siempre vinculado a su mayor o menor adecuación a la realidad. Su
conocimiento, en tanto conocimiento de hechos, recurre a la observación, y necesita del experimento,
para determinar su grado de veracidad. A diferencia de las ciencias formales, las ciencias fácticas siempre
son falibles y de carácter provisional.
13
Sostiene Cossio: “ si se admite que el Derecho es cultura, se si admite que el derecho es una realidad
humana, resulta entonces forzosa la posibilidad de señalar donde se lo encuentra mediante el contacto de
una intuición sensible. En este trance la duda, desaparece: el sustrato del Derecho no es intuído de
ninguna porción de la naturaleza; es evidente que esa intuición recae en el comportamiento de los
hombres de carne y hueso. Este dilema es absolutamente ineludible para el jurísta, salvo que renuncie a
hablar del Derecho como una realidad y lo afirme como un objeto ideal, con carácter puramente
conceptual, a semejanza de los objetos matemáticos. La tesis egológica hace hincapié en que el hecho de
que toda intuición de la existencia reclama reclama su pertinente intuición sensible.” Obra citada … pag.
235

8
culturales se pueden predicar valores de carácter positivo o negativo. Un objeto cultural
puede ser así bello o feo, útil o inútil, justo o injusto. El granizo como fenómeno
meteorológico no es ni justo ni injusto. (aún cuando como hecho puede tener efectos
jurídicos, por haber sido tomado este suceso como condición para el nacimiento de una
obligación en un contrato de seguro). En cambio sobre una herramienta, una obra de
musical, o sobre un contrato se puede predicar algún valor. Lo justo, bello o útil es un
valor que reside o aparece como una calidad en los bienes.

Hay a su vez dos categorías diferentes: los objetos mundanales: es decir aquellos
objetos materiales sobre los que el hombre ha intervenido transformando su naturaleza.
Por ejemplo una piedra puntiaguda que se convierte en cabeza de una lanza por
intervención del hombre, y los objetos egológicos: que son las acciones humanas, es
decir los tramos o fragmentos en que se desarticula la conducta como tal.

Para la Teoría Egológica del Derecho el objeto de estudio del derecho va a ser la
conducta humana. Con ello Cossio va encontrar el objeto real a partir del cual se
construya la ciencia jurídica, como parte de las ciencias que estudian la realidad. Desde
el punto de visto gnoseológico, la conducta pueda ser percibido por la intuición
sensible.

La Teoría Egológica del Derecho iba a desplazar a la norma como objeto del derecho, y
se iba a centrar en su significación, es decir en el sentido que tiene la expresión
normativa. El contenido de una norma, es decir lo que ella expresa siempre es una
conducta14. Una conducta que en la norma esta conceptualmente representada. La
norma va a ser para Cossio la representación intelectual de esa conducta. La norma es el
pensamiento con el que pensamos esa conducta. La norma no trasciende su carácter de
concepto o significación de una conducta misma. Los valores son inmanentes a la
conducta ya que la conducta tiene en si mismo su propio sentido estimativo, sentido
estimativo que reproduce conceptualmente la norma15

EL DERECHO COMO CONDUCTA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA

Partiendo de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 la doctrina

administrativa ha clasificado a los actos de la administración productores de efectos
jurídicos como actos de alcance general (dentro de esta clasificación con contendido
normativo o no normativo), y actos de alcance particular a los que denomina actos

14
Sostiene Cossio “La verdad es que el conocimiento científico no es un conocimiento histórico, ní físico,
ni matemático, sino un conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la teoría egológica, que el
conocimiento jurídico sean las normas, sino que mediante la conceptualización normativa, se conoce el
objeto de la Ciencia Jurídica, que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. De ahí nuestro
esfuerzo por autenticar una correcta interpretación de la Teoría Pura del Derecho, como Lógica Jurídica
formal, y en memo medida trascendental”. “La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de
Libertad, pag 212 – Editorial Abeledo Perrot – Segunda Edición 1964
15
Al respecto sostiene Cossio que “El valor está “ab initio” en la conducta, y todos los valores jurídicos
desde el orden a la justicia son valores de conductas y no valores de conceptos, pues esto último sólo
puede serlo la verdad.” Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad”, página 203
yy editorial Ableledo Perrot

9
administrativos. Bajo esta última denominación algunos doctrinarios incluyen a los
contratos administrativos mientras que otros los excluyen.

ACTO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

LA MOTIVACION

IDEAS VS IDEOLOGICAS

ESTRUCTURA DE LA MOTIVACION
VICIOS EN LA MOTIVACION
HECHOS
DERECHO
VALORACION

CONCLUSION LOS PROBLEMAS METODOLÓGICOS

10