Molina PDF

Molina,
M olina, Gonzalo
G on zalo J.
Estudios de derecho penal / Gonzalo J. Malina
Molina ; con prólogo de Nelson R.
Pessoa. - 1a ed. - Resistencia: ConTexto Libros, 2013.
435 p. ; 23x15 cm.

ISBN 978-987-1885-39-8
11. Título
1. Derecho Penal. l.I. Pessoa, Nelson R., prolog. II.
CDD345
CD D 345
Fecha de catalogación: 24/05/2013

24/05/2013
~¿----;
ConTexto
ConTexto
Librería I| Editorial
de Rubén Duk
Yrigoyen 399 - C.P. 3500

Teléfono (0362) 4449652
4449652
.Resistencia - Chaco
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Diseño y diagramación interior: Pablo García
Hecho el depósito de ley 11.723

11.723
Derechos reservados
Prohibida su reproducción parcial o total
Ilustración de tapa.
la Medusa (Museo del Louvre, 1818)

La obra que ilustra la tapa del libro La balsa de ¡a
pertenece a Théodore Géricault y representa un acontecimiento trágico ocurrido en la
historia de Francia: los padecimientos de los náufragos de una fragata francesa que
intentaban sobrevivir en una balsa.
La pintura, muchas veces mencionada por los autores clásicos del derecho penal, evoca
distintos problemas en el ámbito de nuestra materia. Por una parte, se lo recuerda en el
ámbito del "Estado
“Estado de necesidad exculpante", obliga-
exculpante”, ya que los sobrevivientes se vieron obliga
dos a realizar actos de canibalismo para salvar sus vidas. También desde la problemática de
la omisión, ya que no fueron rescatados por un barco de la marina francesa. Finalmente,
sobrevivieron sólo 15 de los 147 náufragos.
Mi
M i pasión ppor
o r el derecho penal, y ppor
o r la defensa
penal específicamente, comenzó un día en que fu fuii in
in-
vitado ppor
o r un abogado para presenciar un debate en el
que él defendía a una imputada ppor o r homicidio. Yo era
porr esos tiempos, estudiante del prim
po primer aboga-
er año de aboga
cía, y al igual que los jóvenes del público presentes en
ese debate, me llené de admiración ppor o r las virtudes
demostradas por aquél defensor. Mucho tiempo des des-
pués supe pporo r boca de los propios interesados, que
muchos abogados y funcionarios judiciales se perm permi-i
tían una pausa en sus tareas para deleitarse con esos
alegatos. A muy pocas personas les está reservado el
privilegio de inspirar tanta pasión. Ese abogado era
Eduardo O. Molina,
Malina, mi padre.
A él va dedicado este libro, con la esperanza de
que algún día mis hijos sientan al menos una gota del
mar de admiración que yo siento ppor
o r él.
.-
INDICE
Prólogo .........................................................................................................
Prólogo................................................................................................................. 11 11
I
CRIMINOLOGÍA
- Análisis de las principales corrientes crim
criminológicas ................................ 17
inológicas......................................17
n
POLÍTICA CRIMINAL
- Populismo y medios de prensa
p re n s a ................................................................. 37
...........................................................................37
- El registro de condenados por delitos sexuales en la Provincia de Buenos
Aires (Comentario a legislación) ............................................................... 51
legislación).......................................................................... 51
- Mediación penal: límites a su tratamiento por parte de una legislatura
provincial. .............................................................................................................
provincial........................... :.......................................................................... 55 55
IIl
III
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
- La teoría de la imputación objetiva como criterio delimitador de viejos
problemas en el Código Penal argentino ................................................... 73
argentino............................................................ 73
- Delitos de omisión impropia: los fundamentos éticos como fuente
generadora de posición de garante (Comentario a fallo)................................97
fallo) ........................... 97
- La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código
Penal argentino ........................................................................................ 113
argentino...................................................................................................113
- La dogmática de los delitos de omisión en nuestra jurisprudencia jurisprudencia
(Comentario a fallo) ................................................................................. 157
fallo)...........................................................................................157
GONZALO J a v i e r MOLINA
G o n z a l o JAVIER M o l in a
- Problemas de la imputación objetiva del resultado, el dolo y la provocación

fallo) ........ 173
suficiente como elemento de la legítima defensa (Comentarioaafallo)............. 173
- El límite entre dolo eventual y la imprudencia: la importancia del criterio
normativo en la determinación procesal del dolo (Comentarioaafallo)
dolo(Comentario ........... 201
fallo).............. 201
- Reflexiones sobre la perspectiva de análisis de los elementos objetivos
de la legítima defensa .............................................................................. 209
defensa........................................................................................... 209
- La querella en los delitos de acción privada no interrumpe la prescripción
penal. ................................................................................... 227
de la acción penal..................................................................................................227
- ¿Es posible una segunda condenación condicional, cuando no ha transcurrido
el plazo previsto en el art. 27 del C.P.? (Comentario a fallo)
fa llo )................... 235
..................235
- Las pautas del art 27 bis del Código Penal y los principios constitucionales
fa llo )............................................................................................. 251
w
IV
DERECH O PENAL
DERECHO
PARTE ESPECIAL
° del C.P.) como causa de justificación
- El aborto terapéutico (Art. 86 inc. 1Io
especial. ................................................................................................. .. 259
especial................................................................................................................... 259
287
argentino ...........287
- El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino............
- La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión ........... 3 I 3
omisión.............313
- Delito de omisión de auxilio (Art. 108 C.P.) ¿Un delito de peligro desvinculado
totalmente del resultado? ......................................................................... 325
re su ltad o ?....................................................................................325
- La constitucionalidad del homicidio y lesiones en riña en el Código Penal
argentino (Comentario a fallo) ................................................................ 339
fallo)...........................................................................339
- La reform honor. ................................................ 349
reformaa a los delitos contra el honor......................................................... 349
- Las innovaciones de la doctrina de la real m alicia y la Teoría
malicia
delito ................................................................................................ . 363
del delito............................................................................................................... 363
- Otra vez sobre el tratamiento de la fellatio in ore: Una perspectiva
funcional desde el punto de vista de la determinación de la pena
fallo).............................................................................................373
- Delito de trata de personas: el error sobre la edad de la víctima ............ 379
víctima............... 379
E s t u d i o s DE
ESTUDJOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
V
DERECHO PROCESAL PENAL
refonnas del nuevo Código Procesal Penal (Ley 4538) de la Provincia
-_ Las reformas
del Chaco en la etapa del juicio: avances y retrocesos desde la perspectiva
de las garantías constitucionales ............................................................. 395
constitucionales....................................................................... 395
- La garantía a ser juzgado en un plazo razonable: la cuestión en el
Código Procesal Penal del Chaco (Ley 4538) ......................................... 409
4 5 3 8 )................................................409
- La deficiente defensa técnica en la etapa recursiva y sus efectos procesales
(Comentario a fallo) ................................................................................ 427
fallo).............................................................................................427
•
PRÓLOGO
PR Ó L O G O
El Dr. Gonzalo J. Molina

M olina me ha invitado generosamente a escribir el pró
pró-
logo de su libro "Estudios
“Estudios de Derecho Penal”.
Penal". Expreso con la mmayor sinceri-
ayor sinceri
dad, que es para mí motivo de orgullo realizar tal tarea. Brevemente manifiesto
la razón de ello. El autor de la obra pertenece a la nueva generación de
penalistas, tal vez, la última, teniendo en cuenta un orden cronológico. Pero lo
que importa en esta materia
m ateria no es el dato temporal, sino otra nota. Quiero ser
claro y preciso en esta cuestión. En nuestro campo científico, en Argentina,
en los últimos años, hay una cantidad considerable de producción de trabajos,
de los cuales un parte no rhenor
rtienor deja mucho que desear desde el punto de vista
de su calidad técnica. Dicho sin eufemismo, mucho de lo que se publica pone
de manifiesto la falta de la debida formación teórica de los autores. Tal vez, no
es aconsejable decir lo que ahora asevero, pero es mi verdadera convicción, y
como ésta no es una manifestación
m anifestación de un político, sino el prólogo del trabajo
de un joven jurista, entie~do
entiendo que es deber consignarlo sin medias tintas.
Especialmente, porque el autor del libro que ahora el lector tiene en sus ma ma-
nos, es un verdadero penalista, es decir, poseedor de la correspondiente for for-
mación teórica. Aquí quiero decir otra cosa que estimo imprescindible. Toda
obra técnica, muestra de manera inevitable la calidad de los conocimientos del
autor. Es una regla inviolable. Este libro no es una excepción.
La obra se integra con trabajos de criminología, política criminal, derecho
penal parte general y especial y derecho procesal penal. Por razones de breve
breve-
dad es imposible tratar todas las cuestiones consideradas en la obra. M
Mee ocupa
ocupa-
ré de algunas de ellas. La elección, lógicamente, es producto de una valoración
exclusivamente personal, por ello puede ser objeto de legítimas críticas.
Es muy
m uy clara la síntesis
sín te sis que se hace de las ddiversas corrientes
iv ersas co rrien tes
criminológicas, desde sus orígenes expresados en el positivismo italiano de
Lombroso
L om broso hasta
h asta la llamada
llam ada criminología abolicionismo,
crim in o lo g ía crítica, el abolicionism o, el
minimalismo, entre otras líneas de pensamiento.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOLINA
a v ie r M o l in a
La omisión - tema que el Dr. Molina tratara en forma aguda en su tesis

doctoral - es materia de análisis, en diversos trabajos. LinoUno de los puntos que
trata es la denominada omisión impropia, que es claramente explicada en cuanto
mecanismo de imputación. El autor luego de destacar y tratar con gran claridad
e información la discusión en tomo a la inconstitucionalidad de esta forma omisiva,
y sostener que tal modalidad no es incompatible con la regla de legalidad,
CN.,art.18,
C N .,art.l 8 , analiza un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe (causa
(causa
"A.W.A."),
“A.W.A.”), en que el mencionado Tribunal debió controlar un pronunciamiento
de una Cámara que condenó a una persona como coautor de homicidio agrava agrava-
do bajo la forma de omisión impropia. El máximo órgano judicial local revocó
el pronunciamiento del tribunal inferior. El autor analiza el problema que la Corte
local trató en el mencionado caso: si los tipos activos, como en este caso, el
art.79 de la ley penal, contienen implícitamente la no evitación del resultado
como forma equiparada a la causación del resultado típico. La Corte santafesina
respondió negativamente tal interrogante. La otra cuestión importante - en caso
de aceptarse la legitimidad constitucional de las omisiones impropias - es la
referida a la fuente de la posición de garante: en el fallo revocado, tal fuente son
reglas éticas. Con razón se impugna tal fuente de garantía. En realidad, el co co-
mentario del fallo pone de relieve dos cuestiones muy difíciles que plantea esta
forma omisiva: su legitimidad constitucional y la severa dificultad en determinar
la fuente de la posición de garantía. También se estudia el interesante interrogan-
interrogan
te sobre la posibilidad de la coautoría bajo la forma de omisión impropia (nos
recuerda el autor el pensamiento del penetrante Armin Kaufmann). Es un mérito
de la obra describir, hacer una exposición inteligible y precisa del problema de
las omisiones impropias. Y su autor, como un aporte más, nos sugiere ideas para
seguir meditando tan delicado problema.
Destaco también la reflexión sobre el antiguo y difícil problem
problemaa de la
distinción entre dolo eventual y culpa. Con motivo de un fallo de la Cámara
Nacional de Casación, el autor se ocupa del mencionado tem temaa mmostrando
ostrando la
evolución que se advierte en la doctrina penal, que ha pasado de la vieja polé
polé-
mica entre teoría de la voluntad y teoría de la representación ((el
el psicologismo)
hacia la búsqueda de criterios normativos para definir ambas categorías de
nuestra ciencia, cambio que se produce esencialmente -nos- nos dice el Dr. M olina
Molina
- en razón de la necesidad y dificultad de la prueba del dolo en el proceso
penal. Posiblemente - esta es mi opinión - éste sea uno de los campos de
investigación de la dogmática penal en los próximos años. Es un mérito del
libro advertir el problema y posibles caminos de solución
Entre las cuestiones que trata el autor en m materia
ateria de derecho procesal
penal, nos interesa considerar la referida al derecho del imputado una efectiva
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
defensa técnica. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de un

conjunto de pronunciamientos ha sentado una valiosa doctrina que postula -
dicho en forma resumida - que toda persona sometida a proceso penal tiene
un derecho constitucional a recibir una efectiva asistencia letrada y no una
defensa simplemente formal. Con motivo de una sentencia del Superior Tri- Tri
. bunal de Justicia de Formosa el autor trata esta importante materia
m ateria procesal
penal constitucional, que presenta la interesante modalidad que la misma
m ism a está
relacionada con otro punto de mucha relevancia, y que es el verdadero sentido
o alcance del derecho del imputado al recurso contra el fallo condenatorio.
0
También señalo el estudio que se hace en la obra de otro derecho constitucio-
constitucio
nal que rige en el proceso penal y que es la garantía a ser juzgado en un plazo
razonable, en este caso, en relación al nuevo Código Procesal Penal del Cha- Cha
co. Aquí se señalan las normas internacionales que rigeµ
rigen eq
eij este punto, juris
juris-
prudencia internacional y nacional y, lo valioso, es la propuesta de interpreta-
interpreta
ción que el Dr. Molina
M olina hace de un conjunto de reglas de la ley procesal cha-
queña, así, las referidas al tiempo de duración del proceso, el comportamiento
del imputado durante el proceso, las disposiciones que rigen en materiam ateria de
términos procesales, etc., a los fines de dar plena vigencia a la garantía en
cuestión en procesos regidos por este texto legal.
.\*
Destaco como un mérito de la obra presentar con claridad, rigor y breve
breve-
dad los puntos de reflexión.
Concluyo estas ideas señalando lo siguiente: sin duda alguna que consti-
consti
tuye un mérito digno de destacar la presencia de un joven jurista que muestra
una sólida formación académica, pues ello es producto de un esfuerzo de
mucho tiempo
tiem po de estudio. Pero ese mérito se incrementa
increm enta en un escenario
social donde la actividad académica no se ejerce como labor principal, sino
que debe realizarse como labor complementaria de otras inevitables tareas que
deben llevarse a cabo por obvias razones.
Nelson R. Pessoa,
Ana
Santa A na de los Guácaras, Corrientes, M
Mayo
ayo de 2013
í
I
CRIMINO LOGÍA
CRIM INOLOGÍA
ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CORRIENTES
CRIMINOLÓGICAS
CRIM INOLÓGICAS
l. Introducción
I. Introducción
dere-
Con este breve trabajo pretendo dar una guía básica al estudiante de dere
cho penal, que debe tener m enos- una mínima
ten er -al menos- aproxim ación a la
m ínim a aproximación
criminología, para poder recién abordar el estudio de los fundamentos del
derecho penal.
“Cuadro de
form a parte del llamado "Cuadro
No hay dudas de que la criminología forma
Penales”; entre otras disciplinas, junto al derecho penal, derecho
las Ciencias Penales";
procesal penal, la política criminal, y la criminalística.
Dentro de esas disciplinas, la criminología juega un rol fundamental, es-es
pecialmente con el derecho penal y la política criminal. La criminología sería
el estudio del delito como hecho de la vida social; la política criminal sería la
parte de la política que se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano
de los fines que se pretendan con ella y proponer modificaciones. Por último,
la dogmática penal es la disciplina jurídica que tiene como objeto exclusivo de
estudio el derecho positivo penal.
Laa criminología debería darle a la política criminal los datos relevantes
L
para realizar las modificaciones de las leyes penales. A su vez, la dogmática
penal (derecho penal) debería estudiar con un sentido crítico las normas del
rela-
derecho positivo. De modo que entre las tres debe existir una estrecha rela
ción circular.
II. Criminología:
11. Concepto. Enfoque
Criminología: Concepto. multidisciplinario
Enfoque multidisciplinario
tom ar posición
No es posible dar un concepto de esta disciplina sin tomar
por alguna de las numerosas crim inológicas que la han estudia-
num erosas corrientes criminológicas estudia
crim inología es la diversidad de enfoques por
do. Si algo caracteriza a la criminología
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
distintas disciplinas que han pretendido tener el m

monopolio
onopolio del estudio de
la cuestión criminal.
crim inal.
Sólo podríamos decir que la criminología es el estudio de la cuestión cricri-
minal dentro de una sociedad. Si pretendemos afinar el concepto, ya estaremos
tomando partido por alguna de las corrientes criminológicas que veremos a
continuación.'1 Tampoco voy a profundizar en la cuestión referida a su carácter
continuación.
de ciencia: algunos la afirman, otros la niegan. Más allá de su "status académi-
“status académi
co",
co”, como señala Zaffaroni, lo importante es que indudablemente -sea ciencia,
saber o disciplina- la criminología tiene un rol central en las ciencias penales.
El discurso criminológico fue objeto de apropiación por disciplinas de las
i
1:
,1¡
más variadas: desde la sociología a la medicina; desde la economía a la políti
políti-
,¡,
ca. Desde
D esde todas estas disciplinas se ha tratado de explicar, con ánim ánimoo
11
monopólico, la cuestión criminal. Y es precisamente por eso que no podemos
II estudiarla desde una única visión.
111.
III. Los orígenes de la criminología: discusión
Así como se disputa su monopolio, se discute también el origen de la criminología

Para algunos (los llamados criminólogos de la reacción social) el origen de la
criminología se ubica en el iluminismo, y más precisamente con la obra de Cesare
Beccaria.22 Para otros (los criminólogos etiológicos) el origen se remonta al positivis
Beccaria positivis-
Lombroso..33
mo criminológico, más precisamente a la obra de Cesare Lombroso
Sin embargo, otros autores, por ejemplo Zaffaroni, sostienen que ya
mucho antes se hacía -de una u otra manera- criminología. Por ejemplo, él
prim er modelo
indica que el primer m odelo integrado de crim
criminología
inología es el MMalleus
alleus
maleficarum o "Martillo brujas ” .44
“M artillo de las brujas".
1
1 Zaffaroni sostuvo que la criminología
crim inología es la "serie
“serie de discursos que explicaron el
fenómeno
fenóm eno criminal según el saber de las corporaciones hegem hegemónicas
ónicas en cada mom momento
ento
histórico” . (Derecho Penal. Parte
histórico". P arte General, p. 150). A Aunque
unque el mismo autor, años después
(La palabra de los muertos, p. 16) considere que tam tampoco
poco es un concepto correcto -por
limitado- entiendo que es la mejor
m ejor manera
m anera de definir a la criminología.
2
2 De los delitos y de las penas, 1764.
3
3 El hombre delincuente, 1876.
4 Obra de Jacob Sprenger y He
4
inri ch Krämer,
Heinrich Kriimer, del año 1487 en laq
la que
u e se atribuye a las
brujas los males
m ales del mundo,
m undo, y se describen los procedim
procedimientos
ientos para torturarlas.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Es cierto que éstas también

tam bién fueron manifestaciones crimi-
m anifestaciones de la cuestión crimi
nal, aunque no nos agraden. De algún modo, se estaban refiriendo a la cues cues-
tión criminal, y por ello no se les podría negar su pertenencia a esta disciplina.
De todos modos, vamos
vam os a pasar por alto estas m
manifestaciones
anifestaciones de la
criminología, y nos detendremos en las corrientes más conocidas, cumplien
cumplien-
. do el objetivo anunciado al inicio del trabajo.
IV. La escuela clásica. Beccaria y el pensamiento de la ilustráción

ilustración
La obra de Cesare Bonesana (Marqués de Beccaria), De los delitos y de las

penas, es considerada el inicio del estudio de la moderna ciencia del Derecho penal.
Beccaria publicó esta obra siendo muy joven, en forma anónima, como una
gran crítica contra el sistema penal de la época, que tenía sus orígenes en el
sistema teocrático del poder. Por aquél entonces, era considerada delito -y por
consiguiente, sujeta a pena- cualquier conducta humana que pudiera ofender de
alguna manera los intereses del monarca de tumo. Existía una gran confusión
entre delito y pecado, de manera que no estaba para nada claro cuáles eran las
conductas consideradas d€lictivas,
delictivas, como podemos imaginamos en la actuali
actuali-
dad. Además, las penas que se aplicaban eran de lo más crueles e inhumanas: la
pena de muerte en la hoguera, la guillotina o el descuartizamiento, eran moneda
corriente en ese sistema penal impuesto por el antiguo régimen.
El movimiento
m ovimiento de la ilustración, como
com o base filosófica de las ideas de
Beccaria, tomaba
tom aba al individuo y su libertad com
comoo punto de partida de la
sociedad que se fundaba en la noción de contrato social. Especialm
Especialmente,
ente, la
obra de Beccaria se destacó por proponer dos pilares fundamentales:
1) lo que
1)lo que actualmente
actualmente se conoce
se conoce como
como el principio
el principio de legalidad;
de legalidad; y y
2)
2) la humanización de las de
la humanización sanciones penales.
las sanciones penales.
En relación al primer
prim er punto, la obra llama
llam a la atención sobre la necesidad
de establecer de antemano y con claridad cuáles deben ser consideradas con con-
ductas delictivas para la sociedad. Se debe distinguir el pecado del delito. Sólo
este último daría lugar a la reacción penal, pero para ello es necesario estable
estable-
cer la garantía de ley previa.
Por otra parte, se propone la abolición de la tortura, igualdad ante la ley y,
fundamentalmente, la proporcionalidad entre delito y pena. Estos dos pilares
propuestos por Beccaria son, sin duda, los antecedentes de los principios
constitucionales de legalidad, culpabilidad y humanidad de las penas.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER
J a v i e r MüUNA
M o l in a
La obra de Beccaria tuvo gran influencia en el derecho penal de todo el

mundo, y pronto muchas de sus propuestas se convirtieron en derecho positivo.
Esta obra fue sólo la base del movimiento liberal que tuvo entre otros repre
repre-
sentantes a Filangieri, Romanosi, Carrara, Feuerbach y Bentham. La escuela
clásica se caracterizaba por la utilización del método racionalista, abstracto y
deductivo. Partiendo de la razón, pretendían establecer un sistema con validez
en todo el mundo, para todos los países y para todos los tiempos. De la razón -
y fundamentalmente de la idea de derecho natural- deducían los principios ge- ge
nerales que darían base a todo sistema penal. De esos principios debía surgir un
derecho ideal, y los Estados debían extraer de él sus normas positivas.
Los aportes de la escuela clásica (ilustración) fueron lá
la base de los prime
prime-
ros códigos penales europeos del siglo XIX. Gracias a esos aportes, se estaesta
blecieron una serie de garantías en favor de los individuos, limitando el poder
punitivo de los estados.
V. El positivismo criminológico: su nacimiento
Durante la segunda mitad del siglo XIX las ciencias naturales llegaron a
obtener tal aceptación y reconocimiento, que se esperaba de ellas la solución
problem as .55 La cuestión criminal no iba a ser la excepción.
a los más graves problemas.
ca
Se creía que sólo las ciencias naturales y las matemáticas tenían las ca-
racterísticas de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos.
Estas ciencias, que utilizaban el método empírico, eran consideradas las úni-
úni
cas con capacidad de progreso. El estado de esta discusión se puede resumir
en el discurso del fiscal Von Kirschmann, quien negaba el carácter científico a
las ciencias jurídicas, cuando afirmaba que: dos palabras del legislador bas-
bas
tan para convertir en papel viejo, bibliotecas jurídicas enteras.
De esta manera, se quería hacer referencia al objeto cambiante de las
ciencias jurídicas. Cada vez que el legislador modifica una ley, cambiaría su
5
5 Señalaba Latorre:
Señalaba "la actitud
Latorre: mental
“ la actitud que veía
mental queen lasen
veía ciencias el camino
las ciencias para resolver
el camino para resolver
los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método
de conocimiento
conocim iento y de dominio dom inio de la naturaleza y del hombre, sino tam también
bién un saber de
redim irá a la humanidad
salvación que redimirá hum anidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad"; felicidad”; cit. por
BERDUGO
B e r d u g o GóMEZ
G ó m e z DE L a ToRRE,
D e LA T o r r e , ZAPATERO,
Z a pa t e r o , GARCÍA jv a s ; Lecciones de Derecho Penal. Parte
R.IvAs;
G a r c ía R
General; p. 82. Edit. Praxis Universidad.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
objeto. Nada de eso ocurría en las ciencias naturales, que podían auspiciar el
gran progreso de la humanidad.
Al mismo tiempo, hubo una gran transformación del Estado con la apari-
apari
ción del proletariado -como consecuencia de la revolución industrial-. Las
migraciones a los grandes centros urbanos, y los enfrentamientos políticos
· del proletariado, hicieron que suban considerablemente los índices de crimi-
crimi
nalidad. Ante ello, surgieron los reclamos de mayor intervención de parte del
Estado en la cuestión criminal. Era necesaria una urgente respuesta contra el
grave problema del crimen.
criminológico.6
Este fue el ámbito ideal para el surgimiento del positivismo criminológico. 6
VI.
V I. La
L a obra
o b ra de
d e César
C é sa r Lombroso
L om b roso
El inicio del positivismo criminológico en Italia fue precisamente la obra

de Lombroso: El hombre delincuente, publicado en 1876. Junto a Lombroso,
Enrico Ferri y Garófalo fueron los continuadores del posteriormente conoci-
conoci
do positivism
positivismoo criminológico. Esta corriente de pensamiento, pretendió estu-
estu
7
diar las causas
causas1 del delito\y
delito'y sus posibles soluciones.
Lombroso era un médico de prisiones que para explicar la cuestión crimi-
crimi
nal, tomó como objeto de estudio, el "cuerpo
“cuerpo del delincuente".
delincuente” . Para ello, utili-
utili
zó el método experimental, propio de las ciencias naturales. En su ámbito de
estudio -las prisiones- observó que la gran mayoría de las personas coincidía
en ciertas características fisicas.
físicas. Esto le llevó a formular su tesis del hombre
delincuente: el hombre nace delincuente. Ciertas personas tienen característi-
característi
cas atávicas o genéticas que lo llevan a delinquir. Ese hombre delincuente es
fácilmente identificable en la sociedad por sus características físicas: color de
etc .88
piel, forma del rostro, tamaño de la frente, orejas, etc.
A partir de allí, si el hom
hombre
bre nace delincuente (delincuente nato), enton-
enton
ces está determinado
determ inado a comportarse
com portarse de cierta m
manera
anera en la sociedad: este es
el fundamento del determinismo,
determ inismo, como opuesto al libre albedrío. Esta cons-
6
6 NNoo debe dejar de considerarse las ideas imperantes
im perantes en la época, que iniciaban el
apogeo
aPogeo del racismo,
racism o, de la mano de Herbert
H erbert Spencer. Ver ZZAFFARONI, palabra
a f f a r o n i , La p a labra de los
muertos, p. 88 y ss. Edit. Ediar.
7
7 Por ello, forma
form a parte de la llamada
llam ada criminología
crim inología etiológica.
eliológica.
8
8 La obra de Lombroso hom bre delincuente, contenía un atlas con muchos
Ell hombre
Lom broso, E m uchos retra-
retra
tos Y
y fotografías de delincuen~es
delincuentes con todo tipo de defectos físicos.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MüLINA
a v ie r M o l in a
trucción
tracción de las causas de la delincuencia, llevan a tom
tomar
ar como reacción, una
medida
m edida de prevención para el resto de la sociedad: si el hombre delincuente
está determinado
determ inado a delinquir, entonces es necesario aislarlo de la sociedad
por su peligrosidad. Se construyen categorías de delincuentes de acuerdo a
su mayor
m ayor o menor peligrosidad, y la necesidad de aislarlos de la sociedad,
e lla 99 En esta forma de analizar la cuestión crim
como consecuencia de ella criminal,
inal,
el hecho delictivo perdía importancia
im portancia por sí mismo. Sólo era una demdemostra-
ostra
ción de la peligrosidad del sujeto, y eso era lo preponderante. Era la consa
consa-
gración del llamado derecho penal de autor, como opuesto al sistema sistem a de
derecho penal de acto.
VII. Las repercusiones del positivismo criminológico
Para muchos, la obra de Lombroso y sus seguidores fue el inicio de la

criminología. Es cierto que el positivismo instauró la idea de combatir el delito
como parte de una política general de Estado, pensando en algo más que la
pura represión.
También es cierto que los postulados del positivismo criminológico abren
las puertas a los más graves abusos por parte del Estado totalitario, olvidando
las garantías individuales.
Si la política criminal debe seguir los aportes de la criminología, no que
que-
remos imaginar cómo se construiría una política criminal tomando como base
esos postulados: debería encerrarse en prisión a todas las personas que de de-
muestren peligrosidad por sus características físicas o atávicas.
La idea es actualmente inaceptable. Sin embargo, a fines del siglo XIX, e
incluso comienzos del XX tuvo enorme aceptación en todos los ámbitos aca aca-
démicos y estrados judiciales del mundo. Las propuestas del positivism
positivismoo
criminológico eran consideradas la mejor explicación y solución para el pro
pro-
blema
blem a del delito.
La Argentina no fue la excepción en este sentido. Muchos académicos de
nuestro país adoptaron los postulados del positivismo criminológico: estas
9
9 El errorEl principal de Lombroso
error principal radicaba,
de Lom broso precisamente,
radicaba, precisam en interpretar
ente, esas caracte-
en interpretar esas caracte
rísticas físicas de sus "delincuentes"
“ delincuentes” como causas del delito, cuando seguramente, eran las
crim inalización de esas personas: eran fácilm
causas de la criminalización fácilmente criminalizables
ente crim inalizables por su
mayor
m ayor vulnerabilidad.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
;ideas Ingenieros,, 10
deas pueden verse en muchas de las obras de José Ingenieros 10 Eusebio
-1, • J?
111 Luis M. Drago . 12
Gómez,1
Górnez, Lms Drago. -
En el ámbito de los tribunales argentinos, seguramente el caso de Santos
Godino (más conocido como "el “el petiso orejudo") ático , 13
paradigmático,
orejudo”) fue el más paradigm 13
aunque no fue el único. Esto tenía su explicación en la gran influencia que
tuvieron las ideas de los positivistas criminológicos en todo el mundo. Era la
forma "aceptada"
“aceptada” de explicar la cuestión criminal.
Por esa influencia del positivismo criminológico es que se filtraron tam
tam-
bién en la misma ley penal, una serie de conceptos propios de esa escuela: el
ejemplo más negativo en nuestro sistema penal, es la mención del art. 41 C.P.
a la"
la “ ...
...mmayor
ayor o menor sujeto ” . 14
m enor peligrosidad del sujeto" 14
Pese a que ya han transcurrido más de cien años del imperio de estas
ideas, hasta el día de hoy persisten sus efectos. Vemos todavía en la práctica
diaria que los operadores y agencias del sistema penal, se dejan llevar por esta
15
forma de pensar y, especialmente, por la idea de la peligrosidad
peligrosidad..15
10
10 La
L a revista j4rcWvo.s
Archivos de criminología.
criminología, MAiedicina
edicina legal y psiquiatría, dirigida por José
Ingenieros fue una de las másm ás destacadas en la materia,
m ateria, y consideraba correctos m muchos
uchos de
los postulados del positivismo
positivism o criminológico.
11
11 Ver La mala vida, de Eusebio Gómez.
12
12 Los hombres de ppresa.·
resa :
13
13 Santos Godino
G odino fue condenado por reiterados homicidios, todos ejecutados con
suma crueldad. Durante
D urante la tramitación
tram itación del proceso penal en su contra se argumargumentó
entó la
condena -y- y fundamentalmente
fundam entalm ente los informes
inform es médicos-
m édicos- con las ideas lombrosianas.
lom brosianas. Godino
terminó sus días recluido en la prisión de Ushuaia,
U shuaia, en cuyo museo hay un sector que lo
recuerda. Puede consultarse para mayores
m ayores datos, la página: w www.petisorejudo.com.ar
ww .petisorejudo.com .ar
14
14 Sobre el concepto de la peligrosidad, una gran cantidad de pronunciamientos judicia
judicia-
les ha declarado su contradicción con los principios constitucionales más elementales. Sobre
todo, pronunciamientos
pronunciam ientos de la Corte Suprema Suprem a de Justicia de la N Nación,
ación, y de la Corte
D erechos Humanos. Un ejemplo de ellos es el fallo de la C.I.D.H.: Fermín
Interamericana de Derechos
Ramírez eld GGuatemala
uatem ala (20/6/05) en el cual se proscribe valorar la peligrosidad personal como
fundamento del aumento de pena. En el mismo sentido la C.S.J.N. en la causa "Maldonado,
“ Maldonado,
E.” del 07/12/05; también
Daniel E." tam bién en la causa "Garrone,Angel B.", del 06/03/07.
“Garrone, Angel B.”,
15
13 Es común ver que las agencias policiales, por ejemplo, detienen arbitrariam
arbitrariamente
ente a
personas para requisarlas, con el único fundamento de su "estado sospecha", o estado
“estado de sospecha”,
peligroso. Ese estado de sospecha o de peligrosidad no es más que la impresión fundada en las
características físicas y vestimenta
vestim enta de las personas más vulnerables del sistema
sistem a penal. No es
común, en cambio, ver que agentes de las fuerzas de seguridad detengan arbitrariamente a una
persona
Persona bien vestida y con "buena
“buena presencia",
presencia”, por encontrarlo "sospechoso"
“sospechoso” o "peligroso".
“peligroso”.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
VIII. Explicaciones sociológicas del crimen:
a. El funcionalismo de Emile
Emite Durkheim
Así como la medicina (a través de Lombroso y otros) se ocupaba de dar
una explicación a la cuestión criminal, también desde la sociología se ha estu-
estu
diado el fenómeno. E. Durkheim, en su obra Las reglas del método sociológi
sociológi-
co, 16
16 enfoca el problema desde una perspectiva muy particular. Sostiene que el
crimen -motivo de preocupación en todas las sociedades- es un fenómeno
sociológico normal dentro de cualquier sociedad. Considera que el crimen no
se observa solamente en ciertas sociedades de tal o cual especie, sino que
existe en todos los tipos de sociedad.
No existe una sociedad en la que no haya alguna forma de criminalidad. Por
ello, sostenía que el crimen es absolutamente nonnal
normal en cualquier sociedad. Sí
sería anormal una tasa exageradamente alta de criminalidad. Sin embargo, una
tasa relativa sería un fenómeno que no debiera despertar gran preocupación.
Define el crimen como un acto que ofende ciertos sentimientos colecti-
colecti
vos, dotados de una particular energía y nitidez. Por ello, para que en una
sociedad dejasen de cometerse esos crímenes, sería necesario que los senti-senti
mientos
m ientos que esos actos ofenden, se encontrasen en todas las conciencias
individuales con una fuerza tal que se los rechace de cualquier forma. Aún en
esta hipótesis -muy dificil
difícil que ocurra en cualquier sociedad- sostiene Durkheim
que igual existiría alguna forma de criminalidad, porque el delito mutaría.
imitaría.
Esto significa: aunque nadie robe, mate, viole, o estafe, de cualquier modo las
conductas que hoy en día se consideran casi insignificantes, o sólo merecedoras
de un reproche moral, pasarían a tener una gran importancia, ante la inexis-
inexis
tencia de las otras más graves. De ese modo, existirían nuevas conductas
criminales en la sociedad, que serían las que hoy no nos preocupan tanto
desde la óptica del sistema penal.
El mismo autor ejemplifica comparando las sociedades de su época, con
las anteriores. Señala que en las sociedades más antiguas se respetaba mucho
menos la dignidad humana, y se cometían crímenes aberrantes. De a poco,
van surgiendo en las legislaciones, figuras delictivas que antes eran impensa-
impensa
das: injurias, calumnias. Podríamos agregar actualmente: los delitos de in-in
16 Edit. Altaya. Especialmente se dedica al problema del crimen en la sociedad, en el

16 Edit. Altaya. Especialm ente se dedica al problem a del crim en en la sociedad, en el
capítulo III de la obra: "Reglas
“R eglas relativas a la distinción entre lo normal y lo patológico”
patológico"..
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
cumplimiento de deberes de asistencia familiar, impedimento de los padres

etc . 17
con sus hijos no convivientes, delitos ambientales, etc. 17
Así como el dolor en el cuerpo humano no es deseable, el crimen en una
sociedad tampoco lo es. Sin embargo, es un fenómeno social normal, que
además tiene una función muy importante en la sociedad: mantener los senti-
senti
mientos fuertes y definidos en una sociedad. Si el conjunto social reacciona
contra ciertos actos criminales, entonces eso significa que se fortalecen los
lazos sociales y que ese tipo de conductas siguen siendo indeseados en ese
momento y en esa sociedad. De aquí que esta corriente criminológica se iden-
iden
tifique como funcionalism
funcionalismoo en el marco de la criminología. Agrega
A grega Durkheim
que incluso el crimen muchas veces actúa como un anuncio de la moral veni-
veni
sociedad . 18
dera para una sociedad. 18
b. Robert Merton. Teoría y estructura sociales

Otra perspectiva de análisis de la cuestión criminal, desde el punto de
vista sociológica es la de Robert Merton en su obra Teoría y estructura sociasocia-
les. 19 La
les. 19
L a tesis básica de este autor es la siguiente: el crimen ((conducta
conducta desvia-
desvia
.~
17
17 Señalaba Durkheim:
Durkheim : "Imaginaos
“Im aginaos una sociedad de santos, un claustro ejemplar
ejem plar y
perfecto. En ella no se conocerían los crímenes propiamente
crím enes propiam ente dichos, pero las faltas que el
vulgo tiene por veniales provocarían el mismo
mism o escándalo que origina el delito ordinario en
las conciencias ordinarias. Si esta sociedad está dotada del poder de ju juzgar
zg ar y castigar,
calificará a esos actos de criminales
crim inales y los tratará como
com o tales. Es
E s por esta misma
m ism a razón por
lo que el hombre perfectam
perfectamente
ente honrado juzga sus más pequeñas flaquezas morales con una
severidad que la multitud
m ultitud reserva a los actos verdaderamente
verdaderam ente delictivos. En otro tiempo
tiem po las
violencias contra las personas eran más frecuentes que hoy en día, porque era más m ás débil el
respeto por la dignidad individual. Como este respeto ha aumentado esos crímenes crím enes se han
hecho menos frecuentes, pero también
tam bién han entrado en el derecho penal actos que ofenden
ese sentimiento
sentim iento y que antes no eran de la competencia
com petencia del derecho."
derecho.” Las reglas del método
sociológico, p. 125.
18
18 "Esto
“Esto no es todo. Además
Adem ás de esta utilidad indirecta, el crimen desempeña
desem peña a veces
un papel útil en esta evolución. N No
o sólo implica
im plica que sigue estando abierto el camino
cam ino a los
cambios necesarios, sino también
tam bién que en ciertos casos prepara esos cambios
cam bios directamente.
directam ente.
Allí donde existe no sólo están en el estado de maleabilidad
m aleabilidad preciso para tomar
tom ar una forma
nueva los sentimientos
sentim ientos colectivos, sino que además a veces contribuye a predeterminar
predeterm inar la
forma que tomarán. Cuántas veces no es otra cosa que una anticipación de la moral venidera,
un encaminarse hacia lo que será!."
será!.” Ob. cit. p. 127.
19
19 El libro es del año 1949, y trata el problem
problemaa de la criminalidad
crim inalidad en el capítulo IV:
Estructura social y anomia.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
da) es el resultado del desfasaje entre las grandes metas 220º personales y las
reglas2121 impuestas para llegar a esas metas. Quienes se apartan de esas reglas
para acceder a las metas aceptadas, incurren en la conducta desviada, y es en
ese ámbito de la conducta desviada del cual surge la conducta delictiva.
Para comprender la tesis de Merton, hay que ubicarse en su tiempo y
espacio. Él
El escribía estas ideas en la sociedad norteamericana de la década de
‘40 y '50.
los '40 ‘50. En estos tiempos, imperaba la idea del "self-made-man"
“self-made-man” (el
hombre que se hace a sí mismo) y del "sueño“sueño americano".
americano”. Toda persona tenía
posibilidades de progreso económico y profesional en los Estados Unidos de
1 •
iL esa época (al menos, esos eran los postulados del llamado "sueño “sueño america-
america
I'' no").
no”). Por cierto, se trataba de una sociedad con una gran movilidad social. A
! India 222 de ese entonces, -por tomar

diferencia de la sociedad de la India2 tom ar un ejemplo-
en la sociedad norteamericana cualquier persona que se esforzara en pos de
sus objetivos, los lograría. Todo dependía de su voluntad y dedicación. Por
eso, en este ámbito, lo reprochable no era el fracaso, sino el dejar de intentar-
intentar
/1¡1¡ lo. Quien dejaba de intentar el éxito, era el "looser",
“looser”, el fracasado.
'1\i
Ante este panorama, el sujeto debía estar dispuesto a todo para lograr
l:ii:.·.
;ji
11,¡
1:I!'
esos objetivos. Lo importante era no ceder en el intento.
ll¡¡i
je<
Según Merton, el grave problem
problemaa de esta propuesta, era que en realidad,
[ii no había lugar para el éxito de todos. Sólo algunos podrían llegar a obtener
¡1¡:
11
esas grandes metas aceptadas socialmente, a través de los medios reconoci
reconoci-
1
.J,1
dos. Por ello, los que no accederían, estaban obligados a tomar
tom ar conductas
desviadas para alcanzar esas mismas metas. Allí surge la conducta delictiva.
li
1'
Ese es el origen de la cuestión criminal en una sociedad: se siguen ofreciendo
las metas exitosas para todos, cuando en realidad sólo hay lugar para pocos.
A continuación, veremos en un cuadro, la tipología que hacía Merton
M erton de
las distintas adaptaciones de conductas en una sociedad:
20
20 Las metas
m etas son, para este autor, "los
“los objetivos, propósitos e intereses culturalmente
culturalm ente
aceptados como legítimos en la sociedad".
sociedad”. Son las cosas por las que vale la pena esforzarse:
el bienestar económico, consagración profesional, etc.
21
21 Las reglas serían los "modos
“m odos admisibles
adm isibles de alcanzar esas metas, arraigados en la
costum bre” . Para acceder al bienestar económico, se supone un gran esfuerzo en el ámbito
costumbre". ám bito
laboral, comercial, etc.; asimismo
asim ism o el éxito profesional supone gran dedicación en el tema.
22
22 En
E n la India existía un sistema
sistem a sin movilidad social: quien nacía en una casta inferior,
nunca podría ascender socialmente.
socialm ente. En los Estados Unidos, precisam
precisamente
ente ocurría lo contra-
contra
rio: la posibilidad de éxito se ofrecía para todos.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Modos de adaptación Metas culturales Medios institucionalizados

1.I. conformidad
Conformidad f
+ +
+■
II. Innovación
\l. innovación +
+ -
111.
III. Ritualismo - +
+
IV. Retraimiento - -
V. Rebelión +- +-
La conformidad como adaptación de conducta social implica la aceptación

de las metas culturales y los medios para llegar a ellas. Mantienen las expectati
expectati-
vas que constituyen todo orden social en una sociedad. Es la más común, de lo
contrario no podría conservarse la estabilidad y continuidad de la sociedad.
La forma innovación se da cuando el individuo asimila la importancia cul cul-
tural de la meta sin interiorizar igualmente las normas institucionales que gobier
gobier-
nan los modos y medios para alcanzarla. Existe imposibilidad de seguir las re re-
glas por diferentes motivos: pocos recursos económicos, poco nivel intelectual,
pocas oportunidades, etc. Es aquí de donde surge la conducta desviada.
El ritualismo implica
im plica el abandono de los objetivos culturales del gran
éxito pecuniario y movilidad social. Pero en este caso, el sujeto aunque recha
recha-
ce las metas culturales, sigue respetando de m
manera nor-
anera casi compulsiva las nor
mas institucionales.
En la forma de retraimiento, los sujetos están en la sociedad, pero no son
de ella. Son ejemplos de estos casos, según Merton: vagabundos, borrachos
crónicos, drogadictos. Todos ellos renunciaron a las metas culturales, y su
conducta no se ajusta a las normas institucionales. Saben cuáles son las metas,
pero no pueden alcanzarlas, pese a las presiones para recurrir a medios ilícitos.
La rebelión supone el extrañamiento de las metas y las normas existentes,
que son consideradas como puramente arbitrarias. Implica una transvaloración
en la que la experiencia de la frustración lleva a la acusación plena contra los
valores anteriormente estimados.
. De estas distintas tipologías de adaptación de conducta social, a M Merton
erton le
mteresa
interesa particularmente la del innovador, a fines de explicar la conducta delictiva
en la sociedad. Sería ése el sector del cual surge la conducta criminal.
Adviértase que al igual que el positivismo criminológico, tamtambién
bién esta
fonna
forma de explicar la cuestión criminal trata de buscar sus causas, por ello,
puede incluirse también llam ada criminología etiológica.
tam bién dentro de la llamada
GONZALO
a v ie r M o l in a
c) El delito de cuello blanco. Edwin Sutherland

En el año 1949, Sutherland escribió su obra E Ell delito de cuello blanco.
En ella, llama
llam a la atención sobre la cantidad de delitos de "cuello 23
blanco"” 23
“cuello blanco que
no son captados por el sistema penal, y quiere terminar con la idea imperante
de que los pobres son los más proclives a cometer delitos.
Ejemplos de este tipo de delitos son los delitos económicos: las grandes
estafas, evasiones impositivas, etc. Actualmente, en Argentina podríamos pensar
24
en la ley de lavado de activos de origen delictivo
delictivo..24
Según Sutherland, los medios de comunicación no expresan los senti- senti
mientos morales organizados de la comunidad respecto de los delitos de cue-
cue
llo blanco. En parte porque éstos son complicados y no pueden presentarse
fácilmente como noticia, pero probablemente en gran parte, porque estos medios
de comunicación son de los comerciantes o están controlados por ellos y
porque por estos medios participan ellos mismos en la violación de muchas
leyes penales. En palabras de este autor: "La
“La opinión pública respecto de los
carteristas no estaría muy bien organizada si la mayor parte de la información
sobre este delito llegase directamente de los mismos carteristas”.
carteristas".
Con estadísticas relevantes, demuestra la importancia de los delitos de
cuello blanco que se cometen en sociedades como la norteamericana, en la
que sólo uno de los delitos de ese tipo supera amampliamente
pliamente en afectación
económica a una gran cantidad de robos y delitos contra la propiedad.
d) Teoría del Labelling Approach

Approach
Uno de los más destacados de esta corriente es Howard Becker, quien
escribió L
Los
os extraños: Sociología de la desviación, a fines de la década del ‘60.
'60.
Lo más importante de destacar de la obra m mencionada
encionada de Becker es que
deja de preguntarse por las causas del delito en una sociedad y llama
llam a la aten-
aten
ción sobre la desviación y la criminalidad como un acto de construcción
social en el que existe además, un proceso de interacción social.
23
2 La expresión delitosdelitos
3 La expresión de cuello
de cuello blanco, o delitos
blanco, o delitos de guante
de guante blancoblanco
quierequiere
hacer hacer referen
referen-
cia a las conductas delictivas cometidas generalmente contra la propiedad, sin violencia de
parte del autor, quien a su vez es una persona de clase socioeconómica acomodada.
24 Este delito
24 sería además
Este delito un buen
sería además un ejemplo de la tesis
buen ejemplo de la de Sutherland,
tesis de Sutherland,
ya queyanoque no existe
existe
a la fecha ninguna persona condenada por esta figura penal en el país.
')Q
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
El delito no existe naturalmente, sino que es una construcción que hace la

s o c i e d a d .25 Un grupo de personas acuerda que ciertas conductas humanas
sociedad.25
serán consideradas indeseables para la sociedad, y crea las leyes necesarias
•• , 76
para su pumc1on.-
punición .26
Pero, previamente, el llamado proceso de desviación se construye con un
· mecanismo de interacción social: La desviación se construye solamente cuando la
sociedad a la cual el sujeto desviado pertenece, comienza a reaccionar frente a una
vulneración y comienza a pensar y hablar de ese acto como un acto desviado.
Existe en toda sociedad, según Becker un grupo de "creadores reglas"
“creadores de reglas”
que determinan que ciertas conductas son desviadas. En esa creación de re re-
glas no intervienen otras personas (los marginales). Un sujeto incumple una
regla en cuya creación no ha intervenido. Luego los demás reaccionan contra
él. Esta es la interacción: cambia drásticamente la imagen pública de la perso
perso-
na. El haber sido descubierto le otorga un nuevo status.
Según Becker, no debiéramos considerar a las conductas desviadas como
algo especial, ya sea como algo depravado o como algo mejor que las otras
conductas. Deberían verse simplemente como un tipo de conducta desapro
desapro-
bado por unos y valorado por otros, y estudiar los procesos por los cuales
cualquiera de las dos pers"pectivas,
perspectivas, o ambas, se construyen y se mantienen.
Lo más importante de esta corriente criminológica es que dejan de estu
estu-
diarse las causas del delito, y comienzan a estudiarse los llamados procesos de
criminalización. Se advierte que el crimen es una construcción social, y que
27
en esa construcción intervienen un grupo de personas y otros no no..27
IX. La criminología crítica
Alesandro Baratta, criminólogo

criminòlogo italiano, publicó en el año 1982, su obra
Criminología Crítica y Crítica del derecho Penal.
25
• 25 "La“L a desviación no es una cualidad presente en la conducta misma, sino que surge de
la
Ja mteracción
interacción entre la persona que comete el acto y aquellos que reaccionan ante el mism mismo".
o”.
B e c k e r , Los Extraños, p.
BECKER, p . 24,
2 4 , Edit. Tiempo
Tiem po Contemporáneo.
Contem poráneo.
26
26 "“ •.• los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción consti-
...los consti
tuye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de
marginales." B e c k e r , Los Extraños, p. 19,
marginales.” , BECKER, 1 9 , Edit. Tiempo Contemporáneo.
27
• 27 "Es“Es un hecho interesante que la mayor m ayor parte de la investigación yY la especulación
científica sobre la desviación se dedica a las personas que quebrantan las reglas, m más
ás que a
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esta obra, base de la llamada Criminología crítica, cambia totalmente el

paradigmaa de estudio de la criminología: se pasa de la criminología etiológica
paradigm
a la criminología de la reacción social.
Particulannente,
Particularmente, la obra de Baratta, es una visión de la materia que parte ya
no de la sociología, como las que venimos viendo, sino de la economía política.
l Sostiene que no deben estudiarse las causas de la criminalidad, sino las
1 causas de la criminalización.
criminalizacíón. Para la criminología crítica la criminalidad no es
ya una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de ciertos
individuos, sino que es un status asignado a determinados individuos por meme-
dio de un proceso de una doble selección: la criminalización primaria
criminalizacíón prim aria y la
criminalización
criminalizacíón secundaria.
i¡'¡·•·.·.
/!; La
L a criminalización primaria
criminalizacíón prim aria significa la selección de los bienes protegidos
1¡11
1,:,1•··'
penalmente y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados
1,
1/i':
en las figuras legales. Es decir, el prim
primer criminalizacíón sería el de
er proceso de criminalización
H
,;¡,¡ la creación de las figuras penales (delitos) existentes en un sistema penal. En
¡1''.··1·1 ese proceso no intervienen los marginales o desfavorecidos sociales. Ese pro pro-
'I
'¡•.11..·.1 ceso es dirigido por la clase social dominante (burguesía) para justificar y
rl.(i mantenerse en el poder.
i:11.
!I;
fii! En segundo lugar, la criminalización

criminalizacíón secundaria, es la selección de los
Ji': individuos estigmatizados entre todos los individuos que cometen infraccio-
infraccio
::¡
nes a normas penalmente sancionadas. Es decir: es la etapa de judicialización
judicialización
o sometimiento a proceso penal de los sujetos que cometen delitos. En esta
segunda etapa, también existe un dominio de esa clase dominante que preten
preten-
de mantener
m antener y justificar su poder, y es por ello que los principales "clientes"
“clientes”
del sistema penal son los sujetos desfavorecidos económicamente.
1
Esta visión de la criminología, con fundamento en ideologías marxistas,
sostiene que las instituciones de control social -como por ejemplo, el sistema
penal- solamente acentúan la dominación, por tanto deben ser destruidas y el
sistema penal abolido.
aquellos que las crean y las imponen. Si queremos

querem os lograr una total comprensión
com prensión de la
conducta desviada, debemos
debem os llegar a un equilibrio entre estos dos focos de investigación
posibles. Debemos
Debem os concebir a la desviación, y a los extraños o marginales que personifican
esta interacción entre personas, algunas de las cuales, en servicio de sus propios intereses,
crean e imponen
im ponen reglas que afectan a otros que, en servicio de sus propios intereses, han
cometido
com etido actos que se califican como desviados". B e c k e r , ob. cit. p. 151.
desviados” . BECKER,
EsnJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Lo más importante de esta corriente criminológica es que deja de estudiar

■il crimen como objeto del derecho penal y com
al ienza a estudiar críticamente
coniienza críticam~nte
al mismo sistema penal, a lo que llama los procesos de criminalizacíón.
criminalización. Este
lia sido el gran cambio de paradigma
ha paradigm a en la criminología.
X. El abolicionismo penal
Como una consecuencia obligada de la criminología crítica radical, surge

una corriente de pensamiento en la criminología que rechaza el sistema
sistem a penal
yV propone su sustitución por otras fonnas
formas de resolución de conflictos (deli-
(deli
tos) que no impliquen la utilización de la pena.
El movimiento surge principalmente en Holanda y Escandinavia, y uno de
los mayores exponentes fue Louk Hulsman. Esta corriente parte de los funda
funda-
mentos de la criminología crítica radical, y del fracaso de la resocialización
como fin de la pena. Por ello, cuestiona severamente los efectos nocivos de la
prisión, y proyecta reemplazar al mismo sistema penal por otras ramas del
derecho, como por ejemplo, el derecho civil, que es esencialmente reparador.
Pretenden que se deje "en,manos
“en.manos de la sociedad la resolución de los conflic-
conflic
tos",
tos”, ya que sería una fonna
forma menos dañina de solucionar estos problemas.
Se le reconoce al abolicionismo
abolicionism o el m mérito
érito de abogar en favor de la
humanización del sistema
sistem a penal, al criticar los aspectos negativos del mismo.
Sin embargo, sus propuestas son objeto de fuertes críticas. La principal obje
obje-
ción que se le hace es que su proposición es utópica. Es imposible pensar que
en las sociedades actuales se pueda prescindir del sistema penal.
Una de las críticas más directas, señala que los ejemplos que dan los
autores abolicionistas para convencer en su propuesta de borrar el sistema
28
penal, están siempre vinculados a casos de pequeña criminalidad
criminalidad..28 Sin em
em-
bargo, ninguno de ellos se atrevería -porque no
nÓ sería convincente- a ejempli
ejempli-
ficar
ficar con los delitos más graves, por ejemplo: el homicidio. En otras palabras:
nadie podría argumentar la abolición del sistema penal para los delitos que
29
torman el núcleo del sistema penal, es decir, los delitos más graves
forman graves..29
28
28 Hulsman, por ejemplo, parte del ejemplo de cinco estudiantes que conviven en un
departamento. Uno de ellos rompe un televisor, y comienzan a discutir sobre las alternativas para
resolver el conflicto. El ejemplo se refiere a un delito de los más leves del sistema penal: el daño.
29
... las propuestas alternativas que ofrece el abolicionism
29 "“ •.• abolicionismo tratan-
o no se defienden tratan
do de justificar argumentativamente
argum entativam ente su bondad en esos casos; tam tampoco,
poco, en los supuestos de
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
30
Por ello, se dice que "hay
“hay derecho penal para rato".
rato ” .30 En tanto no exista
otra propuesta más convincente que el sistema
sistem a penal, -como herramienta para
resolver ciertos conflictos sociales- seguiremos utilizándolo. Claro que es pre-
pre
ciso controlar que ese sistema
sistem a realice sus funciones necesarias de la forma
humana
más hum ana posible. Por ello, es importante cubrir el sistema penal con una
serie de garantías básicas, para evitar los excesos. Es lo que propone el
minimalismo penal.
XI. El minimalismo penal
Uno de los principales exponentes del minimalismo

m inimalismo penal, y considerado
31
padre del garantismo es Luigi Ferrajoli.
Ferrajoli .31
Esta corriente de pensamiento propone utilizar el sistema penal en la me
me-
medida
nor m edida posible. Tratándose del recurso mmás
ás grave, y a veces cruel, que
tiene el Estado para intentar dar solución a un conflicto social, debería ser el
último recurso, y en lo mínimo necesario. Debe ser utilizado en la medida en
que pueda evitar la violencia social informal.
Pese a los efectos altamente negativos del sistema penal, si se prescinde
de él, muy probablemente surjan reacciones privadas extremadamente violen- violen
tas para tratar de "hacer justicia" ante la comisión de una conducta delictiva.
“hacer justicia”
Precisamente para evitar esas reacciones privadas desmedidas es que debe
32
seguir utilizándose el sistema penal.
penal .32 En definitiva, lo que legitima al derecho
penal es la minimización de la violencia en la sociedad. 33
sociedad .33 Hay que acudir al
criminalidad
crim inalidad violenta y y otros casos graves, núcleo del Derecho D erecho penal en cualquier sociedad
contemporánea.
contem poránea. Muy M u y al contrario, se ejemplifican
ejem plifican casos triviales, de bagatela, completa-
com pleta
mente alejados de la realidad del sistema sistem a penal, lo que demuestra
dem uestra perfectamente
perfectam ente las limita-
lim ita
ciones de la alternativa abolicionista. Su S u capacidad real de resolución del problema
problem a de la
criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del derecho penal."; penal.”; SILVA
S ilva SÁNCHEZ,
S án ch ez,
Aproximación
A proxim ación al derecho ppenal en a l contemporáneo, p. 21, Edit. J.M. J.M . Bosch.
30
30 Expresión que se atribuye a Gimbemat G im bem at Ordeig.
31 fundamentalmente
31 Ver, fundam entalm ente D Derecho
erecho y razón. Teoría ddel garantismo
el garantism o ppenal.
e n a l. Edit.
Trotta,
T rotta, 1995.
32 Señala Ferrajoli que: "Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las
32
violencias-delitos,
violencias - delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de
las violencias constituidas ppor o r los delitos no prevenidos y pporo r las penas para ellos conminadas".
conminadas
Cit. por SILVA
S ilva SÁNCHEZ,
S á n c h e z , en Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., p. 38.
33 SILVA SÁNCHEZ, ob.
33 S ilva S á n c h e z , o b . cit.,
c i t ., p.
p . 38
38
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
.·. sistema penal porque es un mal necesario, es la forma de reducir la violencia.

Como señalaba el proyecto de modificación del C.P. alemán, la pena es una
· amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos.
Teniendo en cuenta los efectos negativos de la prisionización, es impor-
impor
tante limitar el sistema penal a la menor medida posible. En este sentido, si
bien la pena puede tener una finalidad de prevención general negativa (efecto
(efecto
de
Je disuasión) es necesario considerar que no por ello se justifican los incre-
incre
mentos desmedidos de las escalas penales. En este sentido, se propicia la
humanización de las sanciones, prescindir de la pena de prisión (y reemplazar
reemplazar-
la por otras clases de penas) para muchos delitos, e imponerla en los casos
estrictamente necesarios.
Actualmente, con la incorporación al bloque de constitucionalidad de los
tratados internacionales con rango constitucional, surgen una gran cantidad
.de limitaciones al poder punitivo. Los principios constitucionales aplicables al
derecho penal y procesal penal son entonces la mejor herram
herramienta
ienta para mmini-
ini
mizar el uso del derecho penal, o dicho en otras palabras, para utilizarlo racio-
racio
34
nalmente.
nalmente .34 Es tarea de los operadores judiciales del sistema penal, bregar por
el "uso razonable" del sistem
“uso razonable” sistemaa penal en la m
menor
enor medida posible.
- •
34
, 34 La Corte Suprema
de Dltima
Suprem a de Justicia de la Nación, ha invocado expresamente
Ultima ratio o mínima
expresam ente el principio
m ínim a intervención del sistema penal, como una limitación a la punición,
en la causa "Acosta, lejandro E.",
Alejandro
“Acosta, A E. ", del 23/4/08.
II
CRIMINAL
POLÍTICA CRIM INAL
V
PO PU LISM O Y
POPULISMO YM D E PRENSA*
E D IO S DE
MEDIOS
... a cada delito llamativo acompañan gritos medrosos de que se au-

"“...a au
menten los medios de represión. Así, ppor o r ejemplo, cada vez que se
producen en la Argentina y, más concretamente en Buenos Aires, crí crí-
menes que emocionan a la opinión pública, aquel clamor se reprodu-
reprodu
ce. Si un hombre mata a golpes a su nuera; si un sujeto, en fu furia
ria
ursina, arremete contra su mujer e hijos y sólo se salvan dos miembros
de la fam ilia porque huyen al tejado; si un jovenzuelo secuestra y
familia
asesina al detenido, actuando como je fe de una banda, las gentes
jefe
sencillas, ante estos hechos que conmueven sus espíritus en muy dis- dis
dimensiones, piden que los castigos se agraven y hasta que se
tintas dimensione~,
país la pena de muerte. "”
restaure en el país
Luis Jiménez de Asúa. 2 de julio de 1943 (Prólogo del libro de Don
Francisco Blasco Fernández “Tomás Moro, criminalista".
Femández de Moreda: "Tomás criminalista”.
Edit. La Ley 1943.)
I. Introducción
l.
Quienes vivimos en la Argentina los últimos años, somos testigos de cierta

inseguridad” o campañas de
“campañas contra la inseguridad"
clase de maniobras llamadas "campañas
“ley Y
"ley orden”. Se trata de generar entre la población una sensación de insegu-
y orden". insegu
ridad permanente, transmitiéndose la idea de que existe el peligro para todos
los que vivimos actualmente en el país. Por ello, se reclama la intervención del
“dura”, proponiéndose
m anera mas "dura",
Estado para utilizar el poder represivo de manera
-
01
u b lic a d o en
• PPublicado
y ss. Editorial
OI Y E d ito ria l L
e n Suplem
Laa Ley.
ento La Ley. PPenal
Suplemento dee mayo
e n a l y Procesal Penal. 22 d d e 2007, p.
m a y o de
GONZALO
a v ie r M o l in a
distintas ideas, pero por sobre todo, las modificaciones al Código Penal y
leyes penales complementarias, como si la legislación en la m
materia
ateria fuera la
culpable de esta situación.
Estos reclamos tuvieron acogida en los últimos dos años, a través del
Poder Legislativo Nacional, que culminó con la sanción de diferentes refor
refor-
mas al Código Penal caracterizadas todas ellas por el aumento de castigo de
ciertas conductas ilícitas, rompiendo
rom piendo una vez mas, los grandes logros del
trabajo centenario de la ciencia penal.
11.
II. La gran inflación penal
Esta tendencia expansiva de las leyes penales, está motivada en una apa-
apa
rente necesidad de resolver nuevas emergencias o graves problemas de cier
cier-
tos momentos, y parte del falso presupuesto de considerar que el poder puni
puni-
tivo es un instrumento efectivo para resolver cualquier tipo de conflictos o
problemas sociales.
El profesor Jesús María Sánchez , 11 se refiere al m
M aría Silva Sánchez, modelo
odelo social
postindustrial en que vivimos actualmente, como una "sociedad“sociedad de riesgo”
riesgo"
haciendo alusión a los nuevos peligros desconocidos para las sociedades pre pre-
téritas. Esta sociedad de riesgo exigiría por lo tanto, una m mayor
ayor protección de
parte del Estado.
Es necesario proteger nuevos bienes -que pasan a ostentar la categoría de
bienes jurídico-penales- y por ello se elevan a la categoría de delitos, ciertas
conductas como por ejemplo el lavado de dinero. H Hasta hablan-
asta aquí se estaría hablan
do de un expansionismo del derecho penal de carácter razonable, que se adap
adap-
ta a las nuevas necesidades por los avances de la sociedad.
Pero existe luego, lo que él denomina un expansionismo irrazonable, que
sería precisamente la utilización del derecho penal con un propósito m mera-
era
mente simbólico (derecho penal simbólico). Es decir, la reacción por parte de
ciertos políticos oportunistas que ante el reclamo de "mayor
“m ayor seguridad",
seguridad”, sólo
persiguen el objetivo de dar una impresión tranquilizadora, actuando como un
legislador "atento
“atento y decidido",
decidido”, preocupado por la sociedad.
1
S ilva S á n Jesús
1 S1LVA SÁNCHEZ, María.MLa
c h e z , Jesús expansión
aría. del derecho
La expansión penal.penal.
del derecho Aspectos de la políti-
Aspectos de la p o líti
ca criminal
crim inal en las sociedades postindustriales, 2º Ed., Ed. B de F., M
postindustriales. 2° Montevideo-Buenos
ontevideo-B uenos
Aires,
A ires, 2006, ps. 07 y sgtes.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
Este tipo de campañas, además trae aparejada la conciencia social de que

ess necesaria la utilización de los cuerpos de policías, incluso del ejército, y por
supuesto, el Poder Judicial de un modo mucho más duro.
~upuesto,
. Aquí nace la falsa dicotomía entre los jueces que "hacen justicia" y los
“hacen justicia”
jueces garan:istas.
iJueces garantistas. Se utiliza la exp~esión
expresión "garan:ista"
“garantista” peyorativa?1ent~
peyorativamente para
!\;,., referirse a ciertos operadores del sistema que solo
sólo tratan de aplicar ciertos
(;\, principios constitucionales, y a quienes se pretende asociarlos con los sujetos
que delinquen.
En un país como el nuestro, en el que en los últimos años, como conse-
conse
cuencia de las políticas económicas, ha aumentado el sector de personas que
quedan totalmente fuera de las condiciones básicas de vida humana
hum ana fren!e
frente a
una minoría privilegiada, estas campañas de "mano
“mano dura"
dura” vienen a ser el co\n-
com
plemento indispensable para que esos sectores marginados no incomoden a
los demás, y queden serenos bajo la amenaza de mayor represión.
Pero se esconde además en estas campañas, la tram trampa
pa de la creación de
datos irreales. En verdad nadie tiene cifras ciertas acerca del aumento o no de
la criminalidad.2
criminalidad .2 A esto se añade que no se consideran en esas cifras de crimi-
crimi
nalidad ciertas conductas, como por ejemplo los delitos económicos, como
las grandes estafas, defraudaciones bancarias, contrabandos, y distintas for-for
mas de crímenes organizados, de lo cual resulta que el aumento de la repre-
repre
sión, mayoritariamente, castiga al mismo sector de la población.
III. EJ
El efecto "BJumberg":
“Blumberg”: más respuesta punitiva
Es indudable que la gran cantidad de reformas al Código Penal en los

últimos dos años comenzaron por iniciativa del señor Blumberg, padre de un
joven secuestrado y asesinado a inicios del año 2004.
Luego de este lamentable hecho, el padre de la víctima, el señor Blumberg
comenzó una campaña con el objetivo de reformar
reform ar el Código Penal en distin-
distin
tos puntos.
A consecuencia de esta movida, sólo desde abril hasta agosto de 2004, se
sancionaron seis leyes de reforma al Código Penal que a continuación se deta-
deta
llan muy brevemente:
2
2 Ver informe Derechos
Ver inform Humanos
e D erechos en Argentina
Hum anos del CELS
en A rgentina año 2004.
del CELS (Derechos
año 2004. (Derechos
Bumanos
Humanos en Argentina
A rgentina informe
inform e 2004, Ed. Siglo XXI/CELS, Buenos Aires, p. 149).
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
1) Ley 25.882: 3
25.882:3 modificó
m odificó el artículo 166 del Código Penal. Se incorpo-
incorpo
ra la agravante por el uso de arma de fuego y establece además, la
distinción entre arma de fuego apta para el disparo y no apta para
disparo, disponiendo una pena más grave para el primprimer
er supuesto.
Se incorpora de esta manera
m anera en el código de fondo una cuestión que
corresponde básicamente al Derecho Procesal Penal: la valoración
probatoria, tema
tem a que ha generado bastante polémica.
4
2) Ley 25.886:
25.886:4 Modificó
M odificó el art. 189 bis del Código Penal. Aumentan
las penas previstas para la tenencia y portación de armas de fuego.
Se destaca el aumento en la pena cuando el autor de la figura regis-
regis
tre antecedentes penales, o hubiera sido excarcelado o eximido de
prisión. Esto implica una grave afectación al principio constitucio-
constitucio
nal de inocencia, y un avasallamiento al Derecho Penal de acto.
3) Ley 25.890: 5Se
Ley25.890:5 Sereforman
reforman eleltipo
tipo penal
penal de
de abigeato
abigeatoyy otras
otras figuras
figuras
relacionadas.
4) Ley 25.892: 6Establece
Ley25.892:6 Estableceelelcumplimiento
cumplimientodede3535años
añosde
decondena
condenapara
para
la obtención de libertad condicional a los condenados a prisión o
reclusión perpetua. Impide la libertad condicional a los autores de
los delitos del art. 80 inc. 7, 124, 142 bis, 165 y 170 del C.P.
5) Ley 25.893: 7Agrava
Ley25.893:7 Agravalalapena
penaaaprisión
prisiónooreclusión
reclusiónperpetua
perpetuapara
paralos
los
autores de los delitos de los art. 119 y 120 del C.P cuando resulte la
muerte de la persona ofendida.
6)
6) Ley 25.928: 8Agrava
Ley25.928:8 Agravaelel máximo
máximodede lalapena
penapara
paracasos
casos de
de concurso
concurso
real de delitos que estuviesen penados con la misma clase de pena.
El máximo de pena aplicable llega a los 55 años de prisión.
Para tener una idea de la irracionalidad del legislador, veamos con ejem-
ejem
plos algunas de las mencionadas reformas aplicadas a casos concretos:
L a portación o tenencia de armas agravada (art. 189 bis). Actualmente,
La
la portación o tenencia ilegal de arma, por parte de una persona que tenga
3
3 Sancionada
Sancionadaelel2626dedeabril
abrildede2004.
2004.
~4 Promulgada
Prom ulgadaelel55de demayo
m ayode de2004.
2004.
5 Promulgada
5 Prom ulgada el 21 de mayo de 2005.
6
6 Sancionada
Sancionadaelel5 5dedemayo
m ayodede2004.
2004.
7
7 Sancionada
Sancionadaelel5 5dedemayo
m ayodede2004.
2004.
8
8 Sancionada el 18 de agosto de 2004. 2004.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
· antecedentes o una excarcelación tiene prevista pena de prisión de 4 a 110O

años. Mientras que el delito de abuso de armas, tiene pena de prisión de 1 a 3
años (art. 104 C.P.).
De manera que si una persona que ha sido excarcelada, o que registra
antecedentes penales, porta un arma y está a punto de ser detenido por la
· autoridad policial, le resultaría muy conveniente buscar en forma form a urgente
detenido .99 Con el disparo, su
alguna persona para dispararle antes de ser detenido.
ilícito "disminuye"
“disminuye” automáticamente de una escala de 4 a 1 O años, a otra de 1
10
a 44 años de prisión.
La agravante en los delitos sexuales por la producción del resultado mU;J1,e
muerte
de la persona ofendida. Según el art. 124 del C.P. actual, si de la ejecución de
una conducta encuadrable en los arts. 119, 2º 2o y 3º
3o párrafo, o del art. 120 C.P.,
resultare la muerte de la persona ofendida, la pena será de reclusión o prisión
perpetua. Cabe agregar además, que por aplicación del art. 14 C.P. no se
concederá en el caso la libertad condicional. Esto significa que quien realice
una de las conductas previstas en el art. 124, sufrirá prisión o reclusión du- du
rante toda su vida.
No es tan dificil
difícil imaginar un supuesto de abuso sexual con acceso car-
car
nal, realizado con violen'tia
violenfcia de parte del autor, y del cual pueda resultar la
muerte de la persona ofendida. Por ejemplo: el sujeto "A"
“A ” para lograr acceder
carnalmente a "B",
“B ”, la golpea violentamente, aún durante el acceso carnal,
camal,
provocándole la muerte por los golpes.
Ahora, es mucho más. dificil
difícil imaginar un supuesto en el cual existan las
otras modalidades de ejecución de la misma figura típica, pero utilizando algún
artilugio diferente para eludir el consentimiento de la persona ofendida. Por
ejemplo: si el abuso sexual con acceso carnal camal se realizara ahora con abuso
intimidatorio de una relación de dependencia y durante el acto sexual se produce
la muerte de la mujer, será dificil
difícil explicar racionalmente el aumento significativo
de la pena hasta la prisión perpetua, considerando que el acaecimiento de la
muerte de la víctima, seguramente no habría sido determinada por la acción
disvaliosa del autor. Aún más, sería dificil
difícil imaginar un ejemplo. Haciendo un
esfuerzo, imaginemos uno: El jefe de una empresa le dice a su secretaria que
para poder lograr el ascenso tan deseado, deberá acceder a tener con él relacio-
relacio
nes sexuales. La mujer, con el único objetivo de lograr el ascenso, sin plena
9
• 9 La diferencia en lasenescalas
La diferencia penales
las escalas es absurda,
penales si se tienen
es absurda, en consideración
si se tienen los los
en consideración
bienes jurídicos en juego.
enjuego.
GONZALO
a v ie r M o l in a
libertad, presta su consentimiento para el acto. Cuando ya hubo acceso camal,

se le cae a la víctima algún objeto pesado sobre la cabeza, y resulta su m 10
uerte .10
muerte.
Se podrá afirmar que existe una relación causal ((en
en términos de la teoría
de la equivalencia de las condiciones) entre el acto ilícito del empresario -al
obligar a su víctima a tener relaciones sexuales con él- y la muerte de la mujer.
Esto se explicaría del siguiente modo: si el hom
hombre
bre no obligaba a la víctima a
yacer con él, la mujer no hubiera estado en el lugar y momento en que cayó el
objeto. El resultado muerte no se hubiera producido.
Lo que no será fácilmente explicable desde la perspectiva del principio de
culpabilidad, es: por qué motivo se agrava en tal medida la pena para el autor
que sólo había realizado una conducta con tendencia a vulnerar la integridad
sexual de la víctima-ya
víctim a -ya por esto grave- pero que de ninguna manera significa-
significa
ba una creación de un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente desvalorado para la vida de la
persona sometida al acto sexual sin violencia.
Es distinta la situación -y por consiguiente más fácil de explicar- el aumen
aumen-
to de pena- cuando el acto de abuso sexual se produjo con violencia física
fisica sobre
la víctima, pues en estos casos seguramente que la forma de anular la voluntad
de la víctima, implicará también la creación de un riesgo jurídicamente desvalo
desvalo-
rado para la vida de la persona ofendida, que en caso de que se concrete en el
resultado muerte, justificaría algún incremento de la escala penal.
En otras palabras: el resultado muerte acaecido por circunstancias m era
mera-
mente
m ente fortuitas pudo haberse producido también si la víctima tenía relaciones
sexuales con una persona, prestando su absoluta conformidad. Por ello, no es
motivo suficiente para que se agrave a tal punto la pena por una desgracia: una
circunstancia que no es imputable al autor que solo tenía en mente la afecta
afecta-
ción de la libertad sexual de la víctima.
Esta contradicción se podría tomar todavía más inaceptable si pensamos que
la agravante del 124 C.P. es también aplicable a la figura penal del art. 120 C.P.
10
10 Si resulta absurdo el ejemplo,
el ejemesto
plo, se
Si resulta absurdo debe
esto se adebe
que aesque
imposible pensarpensar
es im posible en algún
en algún
supuesto en el cual la víctima
víctim a tenga que resultar muerta, ya que, aunque existió acceso camal
contra su auténtica voluntad, en ningún m momento fisica. Lo absurdo es la
om ento hubo violencia física.
disposición legal vigente en nuestro Código Penal que prevé un supuesto de esta naturaleza.
Debemos
Debem os preguntarnos ¿para qué casos está prevista esta agravante? Para todos aquellos
supuestos en que el autor quiera matar víctima,
m atar a la víctim a, sea para facilitar la comisión
com isión del delito,
para ocultarlo, o lograr su impunidad,
im punidad, ya está el art. 80 inc. 7 del C.P. N Noo queda otra
alternativa que pensar para esta norma, en aquellos casos en que el resultado se produzca
accidentalmente.
accidentalm ente. Una
U na clarísima
clarísim a violación al principio constitucional de culpabilidad.
I
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
... .... Por ejemplo: María de 21 años de edad tiene relaciones sexuales con Alberto
de
je 15 15 años, quien presta gustoso su consentimiento para el acto. En las mismas
.·circunstancias
circunstancias ahora es Alberto quien resulta muerto a consecuencia de la caída
de algúnalCTún objeto peligroso del techo (supongamos que el hecho habría ocurrido en
·•• la habitación del mismo Alberto, quien vivía con sus padres, y aprovechando la
\>ausencia
ausencia de ellos, propuso a María ese lugar para concretar el acto).
En rigor de verdad toda esta irracionalidad en la respuesta punitiva no es
obra exclusiva de la reformreformaa que comentamos al principio. Se puede decir que
el delito de "Abuso
“Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima"
víctima” del art. 120 C.P. ya tenía la agravante del art. 124 por la producción
de la muerte de la persona ofendida por el delito. Pero el caso es que, haj;tién-habién
dose advertido la irracionalidad del legislador del año 1999 (Ley 25.087 del 14/
05/99), nuestros legisladores actuales, llamados a reformar el Código Penal, y
. pudiendo corregir el imperdonable error de la reforma reform a anterior, lo que hicieron
· füetraer
fue traer aun más irracionalidad, al imponerle una pena mayor (nada menos
que prisión o reclusión perpetua) y estableciendo además que no es aplicable
para el caso la libertad condicional. El resultado es: esa mujer, autora del delito
previsto
pre\ isto en el art. 120 C.P., sufrirá irremediablemente, pena de prisión perpe perpe-
tua. sin poder acogerse a~
tua, al, beneficio de la libertad condicional. Se decreta su
muerte civil y confinamiento perpetuo.perpetuo."11
El robo con arma de fu fuego
eg o y la intervención de un menor de 18 años.
Sólo por tomar
tom ar otro ejemplo de la irracionalidad de estas reformas, pensemos
en un robo calificado por uso de arma de fuego con la intervención de un
menor de 18 años: la pena
pena: aplicable es de 8 años y 4 meses (mínimo) a 26
años y 6 meses de prisión (máximo). Y esto aunque en el robo ni siquiera se
haya lesionado a nadie. En tanto, la pena del homicidio en nuestro código
penal es menor: de 8 a 25 años de prisión.
11
11 Todavía se podría
Todavía decir decir
se podría que laque
agravante del art.
la agravante del124
art.no124
sería
no aplicable a los casos
sería aplicable a los casos
que damos como ejemplos,ejem plos, argumentándose
argum entándose que para imputar
im putar el resultado muerte sería
necesario que existiera además
adem ás de una mera
m era relación de causalidad entre la acción del autor
Y
j el resultado
icsultado muerte de la víctima,
víctim a, la posibilidad de imputar
im putar ese resultado a título de dolo,
0" al
;‘l ~enos
menos a título imprudente
im prudente por aplicación del principio constitucional de culpabilidad.
Esta Interpretación
interpretación seguramente
seguram ente es correcta. Lo dificil
difícil es encontrar en nuestro país la suerte
de ~ueque al imputado lo juzgue un tribunal que tenga presente que las normas norm as constitucionales
st~n por
e':st:in Por encima
encim a de la interpretación literal de la ley. Es común ver casos en los que se
'•pliean las agravantes por el resultado sin exigir una relación de dolo o imprudencia
aplican im prudencia entre la
acción
■leciuny Y el resultado.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Parecería que el mensaje de nuestro legislador es que la vida de un ser

humano es menos valiosa que la afectación a la propiedad mediante esa moda-
moda
lidad de robo. El mensaje sería: antes de robarle a una persona, utilizando un
arma de fuego, acompañado de un menor de 18 años de edad (y sin siguiera
m ate . 12
provocarle una lesión leve), es preferible que lo mate. 12
Aunque nos parezca un verdadero desatino, esto es ley vigente en la
República Argentina actualmente, y con esto nos encontramos los operadores
judiciales todos los días. Hasta el mes de agosto de 2006, esas leyes modifica-
modifica
torias del sistema penal, llegaban a 27.
allá de la irracionalidad demostrada con los ejemplos anteriores, la carac-
Más alJá carac
terística común de este tipo de leyes es el llamativo incremento de las penas para
ciertos delitos que se identifican con conductas estimadas sumamente peligrosas
para un determinado grupo social: las clases medias y medias altas de la población.
Como conclusión tenemos una modificación del régimen de libertad concon
dicional y un sistema de punición del concurso real de delitos que afectan
claramente
claram ente principios constitucionales, vemos cómo se ha incorporado la
posibilidad de la pena de muerte: la pena de muerte en prisión, al habilitarse
hasta 50 años de cárcel o impedir la libertad condicional por cierto tipo de
delitos. Al aumentarse los mínimos de ciertas escalas penales, se ha estableci-
estableci
do la pena de prisión preventiva como pena principal del sistema
sistem a penal. Se ha
provocado una alteración indefendible de los bienes jurídicos en la parte espe-
espe
cial, al modificarse las escalas penales, que se olvidan del principio constitu-
constitu
cional de culpabilidad, y lo reemplazan por el criterio de peligrosidad (vieja
herramienta
herram ienta del positivismo criminológico).
En la mayoría
m ayoría de los casos se llega a la utilización de recursos propios del
llamado "Derecho enemigo ” , 13
“Derecho penal del enemigo", 13 violándose principios constituciona-
constituciona
12
12 "“ •.. nadie ignorará cuán absurda y peligrosa también
...nadie tam bién para el Estado es la equipara-
equipara
ción de las penas para el robo y el crimen. Cuando el ladrón sabe que el riesgo que corre, es
igual si robó que si cometió un homicidio, se ve incitado a hacer desaparecer a aquél que, en
otro caso, sólo sería despojado; ya y a que, si se le detiene, el peligro de ser ahorcado es el
mismo, m ientras que el asesinato mayor
mism o, mientras m ayor seguridad le ofrece; puede confiar en que el crimen
quedará oculto, al suprimir
suprim ir el posible testigo. Y, en tal forma, en vez de contener a los
ladrones con la aterradora imagen del castigo, los impulsamos im pulsam os al crimen".
crim en”. MoRo,
M o r o , Tomás,
Utopía, Ed. Tor, Bs. As., A s., p. 56.
3 Esta
113 E sta creciente legislación irracional es nuestro verdadero "Derecho “D erecho penal del ene- ene
migo".
m igo” . Sobre el tema,
tem a, véase MUÑOZ C o n d e , Francisco. De nuevo el derecho p
M u ñ o z CONDE, penal
e n a l del
enemigo, Edit. Hammurabi.
Ham m urabi. Buenos
B uenos Aires, 2005. CANCIOC a n c io MELIA,
M e l ia , Manuel; Derecho
M anuel; D erecho Penal
del enemigo, Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, Bs.As.
Bs. As. 2005.
AA
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
les básicos ((como

como el principio de la culpabilidad, o de inocencia) o dejando de
lado garantías consagradas hace ya mucho tieü1po
tiempo por la ilustración y la obra
>de
de la ciencia del Derecho penal. Pero por sobre todo, dejando de lado la idea
central que campea en el ámbito del Derecho Penal: que éste debe ser el último
:;central
·.. recurso utilizado por el Estado para tratar de resolver los problemas existentes
en la sociedad (última ratio).
IV. ¿Un nuevo rol de la víctima del delito?
Algo que caracteriza a todas estas reformas es que pareciera que no eg' efmás
más
el experto o especialista en la materia el encargado de dirigir las modificaciones
legislativas que hacen a la política criminal de un Estado, sino que esa figura de la
persona idónea es ahora reemplazada por los ciudadanos que se sienten víctimas
de ciertos delitos, quienes con sus inquietudes y pretensiones del momento impul
impul-
san las reformas que se plasman en Derecho positivo por la posterior demagogia
de los políticos irresponsables, siempre dispuestos a responder de cualquier ma ma-
. nera en pos de aumentar la aprobación de ciertos sectores de la población.
En este mayor
m ayor protagonismo
protagonism o asumido víctimas
asum ido por los ciudadanos víctim as -
devenidos en legisladores o asesores legiferantes en m
materia crimi-
ateria de política crimi
nal- pareciera producirse un cambio de roles de parte de los damnificados por
los
lo.s hechos ilícitos.
Efectivamente, se ha hablado mucho de la "expropiación penal"
“expropiación del conflicto penal”
por parte del Estado a las víctimas de delitos. Con ello siempre se quiso indicar
que la víctima del delito era un "convidado
“convidado de piedra”
piedra" en el proceso penal, y que su
voluntad respecto al resultado del enjuiciamiento del imputado, no tenía gran rele
rele-
vancia. Por ello se trató, a través del Derecho Procesal Penal, de darle mayor
protagonismo en el desarrollo e impulso del proceso, implementándose en la lama-
ma
yoría de los códigos de procedimientos penales distintas disposiciones encamina
encamina-
das a dar intervención a la víctima u ofendido por el delito, cumpliendo así las
nonnas
normas de los pactos internacionales con rango constitucional.
En algunas legislaciones se ha llegado a implementar la denominada "me-
“m e
diación penal"
penal” dándose relevancia a la voluntad de la víctima, incluso hasta el
extremo de tener el poder de disponer la acción penal cuando se sienta satis-
satis
imputado . 14
fecha en un acuerdo con el imputado. 14
-- 14
14 Por ejemplo,
ejem plo, en la Provincia del Chaco, ley de m
mediación, Nº4959.
ediación, N °4959.
GONZALO
J a v i e r MOLJNA
M o l in a
Esta tendencia a dar mayor protagonismo a las víctimas en el proceso

penal e incluso en la formación de las leyes penales, ha sido criticada por un
doctrina , 15
sector importante de la doctrina, 15 como es el caso del profesor doctor Marcelo
16
Sancinetti,
Sancinetti , 16 quien ha cuestionado incluso que el conflicto penal alguna vez le
haya pertenecido a la víctima.
El argumento de Sancinetti básicamente consiste en advertir que con el
nacimiento del Estado, nace también el derecho penal y por consiguiente la
necesidad de imponer una pena a quien ha cometido cierta conducta que se
considera que afecta al conjunto social. "Por
“Por cierto, cuando hay una víctima
personal, el quebrantamiento de la norma también tiene un aspecto privado,
pero éste puede ser satisfecho perfectamente por el derecho civil, en el cual el
daño sí es la base de la responsabilidad y está bien que así sea -incluso, en
ocasiones, sin culpabilidad (ni como fundamento, ni como limite)-. Pero en lo
que atañe a las expectativas de conducta como tales, ya no se trata de un
problema personal de la víctima, sino de todos los que podemos entrar en una
17
relación similar, como víctima o como autor".
autor ” .17
En el mismo sentido, G. Jakobs señala: "Por
“Por medio del quebrantamiento
de las normas garantizadas jurídico-penalmente, surge también, un conflicto
público, si es que se trata de normas legítimas del Derecho Penal. Las defrau-
defrau
daciones solo individuales del Partner del contacto social, no son asuntos
18
públicos; y, por ello, no dan ningún motivo para reacciones estatales"
estatales ” ..18
Lo cierto es que actualmente nos encontramos con el protagonismo de
las víctimas que van mas allá de la mera participación en el proceso penal
coadyuvando al representante del Ministerio
M inisterio Público en el ejercicio de la ac-
ac
ción penal. Ahora también se imponen sus opiniones en la formación de las
19
leyes: la entronización de la víctima.
víctim a .19 Este es el caso del señor Blumberg, que
con su iniciativa ha provocado la sanción de las leyes que mencionáramos
anteriormente.
Es claro que cuando se produce este cambio de roles por parte de las
víctimas de los delitos, al actuar como legisladores o formadores de leyes
15 Crítica
15
C rítica que comparto com parto plenamente.
plenam ente.
16
16 S a n c in e t t i , Marcelo;
SANCINETTI, M arcelo; "Seguridad
“ Seguridad Y y derecho penal".
penal” . En Derecho Penal y Estado de
Leguizamón, Editorial
hom enaje a R. Legidzamón,
Derecho. Libro homenaje E ditorial Librería
L ibrería de la Paz, p.54.
17
17 SANCINETTI, M arcelo, ob. cit. p. 55.
S a n c i n e t t i , Marcelo,
18 J a k o b s , G;
18 JAKOBS, G; D Derecho
erecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
Madrid,
M adrid, 1995.
19 Expresión de SANCINETTI,
19 S a n c in e t t i , ob. cit.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
>penales, el objetivo sólo puede ser la venganza, y de ahí que se plasme en las
20
leyes tanta irracionalidad.
irracionalidad .20 La
L a venganza es un sentimiento humano, que está
rnuy
muy distante de la racionalidad que debería tener el Estado como fundamental
encargado del sistema
sistem a penal. La venganza puede entenderse de parte de las
víctimas de un delito, mas no de parte del Estado que se supone que debe
perseguir un objetivo racional con el sistema punitivo.
Como resultado, tenemos
tenem os leyes que chocan contra las finalidades de
resocialización o contra cualquier objetivo de prevención general, solo queda
pura retribución aditivada por la sed de venganza, y esto está muy lejos del
21
Derecho Penal, lejos de cualquier Derecho.
Derecho .21
Sintetizando: este reclamo de "mano
“mano dura"
dura” nos lleva a vivir no sok
soío un
estado de inseguridad material, sino también un estado de inseguridad jurídica.
V. El rol de los medios de comunicación

22
En esta fiebre de represión
represión,,22 los medios de comunicación juegan un pa
pa-
23
fundamental .23 Son los potenciadores del origen del problema -la campaña
pel fundamental.
'
20
20 Solo se considera ju justa
sta la pena que la víctima
víctim a estime
estim e apropiada. Claro que si le
preguntamos a la víctimavíctim a cuál debe ser el marco
m arco penal, la conclusión será algo inentendible
para el Derecho, que debe estar siempre siem pre constituido con racionalidad.
21
21 Llevados por la sed de venganza (tan humana)hum ana) las prisiones -esos "depósitos
“depósitos de
carne humana"
humana”-- pasan a ser auténticos mecanismos
mecanism os de segregación y neutralización. Esto es
lo que persigue la reforma
reform a de los arts. 13 y 14 del C.P., olvidándose por completo
com pleto de la idea
de resocialízación.
resocialización.
22
22 "Todos
“Todos opinan, todos juzgan todos condenan, todos absuelven, todos preguntan y
todos, sin detenerse, vuelven a opinar. Y si se cansan de opinar, llaman -teléfono mediante- a
quienes opinen como ellos o no, en cuyo caso vuelven a opinar, criticándolos. Todos, también,
opinan. Para opinar, hablan, emiten juicios terminantes sobre las cosas que pasan. Hay un
tema universal que nadie soslaya: los argentinos no podemos seguir tolerando. O: yo, como
argentino, me niego a (no explica a qué se niega) La L a delincuencia es otro demonizado de la
Argentina de la gente. La llamada clase media o la clase media alta tiene miedo. El miedo es un
arma poderosa de movilización política. Se trata, primero, de transformar el miedo m iedo en terror.
Ya se logró. Ahora se trata de mantener ese terror. Y aquí apunta la operación mediática actual.
Su
Sü irresponsabilidad es tan enorme que acaso no sea consciente de su poder destructivo. Y lo
ha hecho con una sencillez pavorosa, algo que demuestra la fragilidad de nuestra democracia".
democracia”.
F e in m a n n , José Pablo; Escritos imprudentes IJ,
FEINMANN, II, Argentina, América Latina Yy el imperio global.
Ed. Norma Bs.As. Bs. As. 2005, ps. 111 y sgtes.
23
23 "Los
“Los m medios masivos
edios m asivos de comunicación
com unicación social- y especialmente
especialm ente la televisión- son
hoy
°y elementos indispensables para el ejercicio de poder de todo el sistema pena.((...)
sistem a pena. ... ) no se
GONZALO
a v ie r M o l in a
de "mano
“mano dura"-,
dura”-, el lugar ideal encontrado por las víctimas de ciertos delitos
para efectuar el reclamo y la exigencia de m
mayor
ayor represión.
Los medios de comunicación solo crean una realidad acorde a sus intere
intere-
ses. 24 Tienen un solo objetivo: que se hable de ellos, se venda su producto y
ses .24
fundamentalmente que aumente su tasa de audiencia o seguidores por todos
25
los medios.
m edios .25
Sin lugar a dudas, el medio de comunicación más imponente es la televi
televi-
capaci-
sión, que produce imágenes, anulando los conceptos y atrofiando la capaci
dad de abstracción, y junto a ella, la capacidad de entender. "Para
“Para esta empre
empre-
26
sa moral no importa mucho lo que se haga, sino cómo se lo com comunica".
unica ” .26
Vale destacar en este sentido la crítica de M. Sancinetti respecto a la
publicación de un diario de nuestro país, a comienzos de 2004, cuando se
podrían inducir los miedos m iedos en el sentido que se desea ni reproducir los hechos conflictivos
que interesa reproducir en cada coyuntura, es decir, en el mom momento
ento que lo estim
estimaa favorable
el poder de las agencias del sistema sistem a penal. Los medios masivos son los grandes creadores de
la ilusión de los sistemas
sistem as penales."
penales.” ZZAFFARONI, ugenio Raúl; En busca de las ppenas
Eugenio
a f f a r o n i, E perdi-
en a s perdi
das.
das, p. 132.
24
24 Es cuestionable epistemológicamente,
epistem ológicam ente, la certeza del aumento aum ento de la crim
criminalidad.
inalidad.
"El
“El informe
inform e Derechos
D erechos Humanos
H um anos en A Argentina
rgentina del CELS del año 2004 com compara porcenta-
para porcenta
jess entre el sentimiento
je sentim iento de inseguridad de este últim último o período y los datos reales sobre el
aum ento del delito: las estadísticas señalan que en el nivel nacional los hechos delictivos
aumento
habían aumentado
aum entado sensiblemente
sensiblem ente durante la década del 90, especialm ente en 1999, cuando
especialmente
la cantidad de hechos delictivos denunciados subió un 15 % (el (el m
mayor incremento
ayor increm ento entre
1991 y 2003
2003). ). Sin embargo,
em bargo, frente a la pregunta de si actualm actualmente
ente se siente m más
ás o mmenos
enos
seguro que en la década del 90, solo el 110O% %m manifestó
anifestó sentirse más seguro, m mientras
ientras que
el 90 % afirmó
afirm ó sentirse menosm enos seguro. Interrogados sobre cóm cómo inseguridad
o evolucionó la inseguridad
últim o año, el 57 % de los entrevistados sostuvo que em
en el último empeoró,
peoró, el 41 % % que se
mantuvo igual y sólo el 2% que mejoró. m ejoró. Esta sensación, sin em embargo,
bargo, no estuvo sustenta-
sustenta
da por un aumento
aum ento real en el número núm ero de delitos registrados. En el 2003 se registraron registraron
.270. 725 hechos delictivos en todo el país, el 5%
11.270.725 5% m menos
enos que en el 2002. D Dee ellos, el 17
% (219.417) correspondieron a delitos contra las personas y 67% 67% (856.710) a delitos
contra la propiedad. Los 2.876 homicidios hom icidios dolosos ocurridos durante ese año representa representa-
ron una baja del 17 % respecto de los ocurridos el año anterior. L Laa reducción fue de 28% 28%
en la provincia de Buenos B uenos Aires
A ires y 17 % en la ciudad de B Buenos
uenos AAires". Derechos
ires” . D erechos H Huma-
um a
nos en A Argentina
rgentina informe
inform e 2004, Ed. Siglo X XXII
X I/ CELS B Buenos
uenos AAires,
ires, p. 149. C Citado
itado por
CIENO,
C ie n o , Ariel
A riel y SAMUEL, F ernanda en ¿El
S a m u e l , Fernanda ¿E l derecho ppenal Blumberg?,
e n a l de Blum berg?, N Nueva
ueva D Doctrina
octrina
Penal, p. 230, nota 25.
25
25 DED e LucA,
L u c a , Javier A. Justicia, medios de comunicación, opinión pública y garantías.
En Pensamiento
Pensam iento penal del sur. 1, p. 334, Edit. F. D Dii Placido.
26
26 DED e LucA,
L u c a , J. ob. cit., p. 348.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
;producían
producían las reformas penales impulsadas por Blumberg. El título del diario
/decía
decía "Se
“Se avanzó en la sanción de leyes contrn
contra la inseguridad".
inseguridad” . Según el autor
·. citado: "“ ... era evidente que allí no había ninguna concepción ilustrada, sobre
...era
>quéqué significa seguridad, ni mucho menos avanzar. La descripción habría sido
inás atinada si el título hubiera dicho: 'Se
más ‘Se retrocedió hacia un derecho penal
·aun más irracional que el que ya teníamos' ."27
teníam os ’.”27
En otra etapa28 28 de la campaña de "mano
“mano dura",
dura”, intervienen los medios de
comunicación
com unicación en la realización de los mismos juicios penales, produciendo
una violación de garantías constitucionales de cualquier imputado, especial-
especial
mente de la presunción de inocencia, y de la imparcialidad del tribunal.(
tribunal.2?
Los medios de comunicación, siguiendo el reclamo por la "seguddad",
“seguridad”,
aplauden todos los fallos condenatorios por el solo hecho de ser condenato-
condenato
rios. "No
“No consideran las garantías individuales de las personas sometidas a un
proceso penal, solo se acuerdan de esas garantías cuando la dueña de un
30
diario es procesada por un hecho ilícito grave atribuido".
atribuido ” .30
Los representantes del periodismo, mayoritariamente son en este sentido,
auténticos "apóstoles
“apóstoles de la sospecha temeraria
tem eraria y militantes de la presunción
31
de culpabilidad"
culpabilidad ” ..31
VI. La actitud de los funcionarios públicos
Pero luego viene la última

últim a etapa en esta "campaña
“campaña por la seguridad".
seguridad” . Es la
hora de intervenir de los funcionarios públicos, garantes de la política criminal
de un Estado. En esta parte, encontramos por ejemplo a un gobernador de una
Provincia de nuestro país que durante el año 2004 decía a través de los m me-
e
dios de comunicación: "Hemos
“Hemos enviado a la legislatura una ley de jurados para
que sean los propios ciudadanos los que condenen a los asesinos". 32
asesinos ” .32 No hay
27
27 SANCINETTI, o b . cit.,
S a n c in e t t i , ob. c i t ., pp.. 66.
66.
28
28 En el período de "criminalización
“crim inalización secundaria",
secundaria”, según la expresión utilizada en
criminología.
29
29 Sobre la influencia de los medios m edios de comunicación
com unicación en los ju juicios
icio s penales, puede
verse
êrse la obra de A ANITúA, G abriel Ignacio, Justicia ppenal
n it ú a , Gabriel en a l pública (Tesis Doctoral)
D octoral) Edit. Del
Puerto;
1 uerto; también: FRAsCAROLI,
F r a s c a r o l i , María
M aría Susana Justicia P Penal
enal y lvfedios
M edios de Comunicación
(Tesis Doctoral) Edit. A Ad-Hoc.
d-Hoc.
30
30 SANCINETTI, o b . cit.
S a n c in e t t i , ob. c it.
31
31 DE L u c a , Javier, ob. cit., p. 350.
De LucA,
32
32 SANCINETTI,
S a n c in e t t i , ob.
o b . cit.
c it.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MoLINA
Ja v i e r M o l in a
que ser muy iluminado para darse cuenta de que no se refería a una ley para
que los ciudadanos ''juzguen
“juzguen a los acusados",
acusados”, se trataba de la violación directa
del principio constitucional de inocencia.
Estos mismos funcionarios, utilizando los mismos medios ((de de comunica-
comunica
ción) aceptan participar de programas de televisión, sin preocuparse por saber si
podrán decir alguna cosa sobre el tema que los convoca, con quién van a discutir
la cuestión, o qué importancia les darán los periodistas que los convocan. Parecie
Parecie-
ra que solo se trata de aparecer en televisión, sin importar mucho lo que se diga.
diga.33
33
VII. Conclusión
Este proceso de reclamo por "seguridad",

“seguridad”, y las consecuentes reformas
legislativas producidas, ponen en jaque la racionalidad y cordura que debería
34
mantener
m antener el código penal
penal..34 Por ello, es necesario que legisladores, trabajado
trabajado-
res de los medios de comunicación, y todos los operadores del sistema penal
asumamos la responsabilidad que implica trabajar con el sistema punitivo del
Estado. Es imprescindible dar mayor participación a personas idóneas en el
tema, y por sobre todo recordar que el problema
problem a no se resolverá con modifi-
modifi
caciones a las leyes penales, sino que es un problema
problem a mas grave en la socie-
socie
dad que se relaciona con la política económica, social y educativa.
Ya hace mucho tiempo se ha señalado que: "La “La insensata idea de que el
Derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia
penal a la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el
35
verdadero curandero del Derecho Penal".
Penal ” .35
No estamos seguros de que estas medidas sean un paliativo al tem
temaa de la
inseguridad material, sólo podremos estar seguros de que con estas reformas,
viviremos una gran inseguridad jurídica.
33
33 "Con
“Con la autoridad que les confiere la televisión aparecen una serie de personajes que
no son reconocidos en sus respectivos campos. L Laa TV puede consagrar como sociólogos,
historiadores, juristas o filósofos a personas que no han pagado el derecho de entrada desde el
punto de vista de la definición interna de la profesión".
profesión”. D DEe LucA,
L u c a , JJ.,
., ob. cit., p. 346.
30
34 "La
“La represión con fines expiatorios es una acronía; pero el sueño de un mundo sin
sanciones, es una utopía. Entre la tesis yy la antítesis, cabe una síntesis: m edidas adecuadas
medidas
a la temibílidad
tem ibílidad del agente, con fines de corrección Yy garantía de paz pública. He ahí, a igual
distancia de lo acrónico yy utópico, la posibilidad sintética actual".
actual” . 1IMÉNEZ d e A s ú a , ob. cit.
J im é n e z DEASúA,
35 CARRARA, Francesco.
35 C ar r a r a , Programa de Derecho Criminal. Temis Bogota Bogotá 1957, t. 3, p. 14.
EL
e l REGISTRO
r e g i s t r o DE
d e CONDENADOS
c o n d e n a d o s POR
p o r DELITOS
d e l it o s
1
SEXUALES EN LAPROVINCIADE
L A P R O V IN C IA D E BUENOS
BU EN O S AIRES
A IR E S1
(
l.
I. El texto del Decreto
El 28 de mayo de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial, el Decreto

provincial N°
Nº 578 que reglamenta el art. 5º
5o de la ley provincial N°
Nº 13.869 por
la cual se había creado un registro de condenados por delitos contra la integri-
integri
dad sexual para la provincia de Buenos Aires.
La ley 13.869 creaba un Banco de Datos Genéticos para considerarlos en
las investigaciones por d~litos
delitos contra la vida, integridad sexual, identidad y
libertad de las personas. Especialmente, en el art. 5°, Regis-
5o, dicha ley creaba el Regis
tro de condenados pporo r delitos contra la integridad sexual, dependiente del
Ministerio de Justicia, en el que se pretende asentar la identidad de los conde-
conde
nados y sus demás
dem ás datos personales, en las sentencias condenatorias por
delitos contra la integridad sexual.
Esa ley, pese a anunciar la creación del mencionado registro a nivel pro
pro-
vincial, no determinaba mayor
m ayor precisión sobre las funciones y alcances de las
facultades del organismo que creaba. Esto es precisamente lo que viene a
hacer el Decreto que aquí se comenta.
En el art. IIoº del Decreto se determina la responsabilidad del Registro,
entre
^-ntre las que se destacan la evacuación de informes solicitados por los intere-
intere
sados,2
sados,2 realización de una estadística anual, cumpliendo estricta reserva en
relación a la información brindada.
1
1 Comentario a legislación, publicado en Anales de Legislación argentina. Editorial
1 “ Ley. Boletín informativo
La inform ativo Nº
N° 28, 29 de octubre de 2009, p. XIII. Tomo LXIX-E. Texto
completo
'•'ompieto del Decreto
D ecreto disponible en www.eldial.com
w ww.eldial.com
2
2 Aunque comocom o se verá Juego,
luego, sólo podrán pedir informes
inform es al registro las autoridades
especificadas en la norma
norm a legal.
GONZALO
a v ie r M o l in a
En el art. 3º
3o se especifica cuál será la información que se almacenará de
las personas condenadas por la comisión de delitos contra la integridad sexual.
De estos datos, la mayoría Rein-
m ayoría ya están previstos en el Registro Nacional de Rein
cidencia. Sólo se destacan -entre otros- como datos "nuevos":
“nuevos” : las señas par
par-
ticulares del condenado, su profesión o medios de vida y su fotografía.
En el art. 6°
6 o se determina quiénes son las personas que pueden solicitar
datos al registro: los mismos titulares de los datos o sus representantes lega
lega-
les, los funcionarios del Ministerio Público y magistrados, en el marco de una
investigación y el Ministerio
M inisterio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires
para atender necesidades de investigación y prevención.
En el art. 7º
T se prevé la posibilidad de que un particular acceda a la infor
infor-
mación contenida en el Registro, bajo ciertas condiciones. Finalmente, en el
art. 8°
8 o se establece la caducidad de las registraciones conforme al artículo 51
del Código Penal.
A diferencia de otras leyes provinciales similares,3
similares ,3 la ley de la provincia de
Buenos Aires, sólo establece en el art. 5° condena-
5o la creación del Registro de condena
dos ppor
o r delitos contra la integridad sexual, dejando al Poder Ejecutivo la
pesada tarea de precisar todos los detalles de su funcionamiento y alcances.
11.
II. Cuestiones discutibles
El Registro se crea por la preocupación por evitar ciertos delitos contra la

integridad sexual, especialmente los casos de reincidencia.
No obstante, son muchas las inquietudes que seguramente despertará el
presente
p resente Decreto.
D ecreto. En primer
p rim er lugar, se ddiscutirá
iscutirá seguramente,
seguram ente, sobre su
Acto4 : las
constitucionalidad desde la óptica del principio del Derecho Penal de Acto4:
personas sólo pueden ser sometidas a proceso penal por sus actos, nunca por
su "personalidad"
“personalidad” o por sus antecedentes. Esto es lo que caracteriza precisa
precisa-
mente al Derecho Penal de Acto como opuesto al Derecho Penal de Autor.
3
3 Conf. Ley 6334 de la Provincia del Chaco que crea el "Registro
“Registro de condenados por
delitos contra la integridad sexual" muchas
sexual” con m uchas disposiciones sumamente
sum amente cuestionables
desde la óptica constitucional. Esta ley contiene m más
ás detalles de finalidades y funciona-
funciona
miento
m iento del registro, que la ley de Buenos
B uenos Aires.
4
4 El principio de Derecho
D erecho Penal de Acto, surge en nuestro sistem
sistemaa legal, del art. 18 al
referirse al "hecho"
“hecho” que puede generar la persecución penal.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Es
[•s cierto que existe preocupación de parte de las autoridades por proveer
guridad a la sociedad. La pregunta es si de esta forma no se están afectando
seouridad
arantías constitucionales, porque ése sería el límite establecido en el marco
«arantías
de~ un Estado de Derecho.
También será discutible la normativa desde la óptica del principio consti-
consti
tucional de inocencia (Art. 18 C.N.). Estar registrado como autor de un delito
contra la integridad sexual, a los fines de la investigación de futuros delitos de
la misma naturaleza, podría implicar una afectación al principio de que todos
éleben
deben considerarse inocentes hasta que se demuestre lo contrario en base a
/pruebas
pruebas legítimamente incorporadas el proceso penal. ^/
... Según los fines que mmotivaron
otivaron la sanción de la norma legal (ley) con este
\registro
registro se permitirá prevenir y evitar la posible reincidencia de los autores de
esos delitos, según lo señala el Decreto 578 en sus considerandos.
. Ahora: ¿cómo se prevendrían o evitarían las posibles reincidencias de los
delitos ?55 ¿De qué manera serviría este registro para que una
autores de estos delitos?
Cpersona no cometa un delito determinado ((en
en este caso:
caso: contra la integridad sexual)?"
sexual)?6
Pareciera ser un declarado uso del Derecho Penal de Autor, y el abuso de
dé
la estigmatización
esligmatización para ej~rcitar
ejercitar el sistema
sistem a punitivo, por más aceptables que
sean los motivos que lo crearon.
Podría pensarse que en principio el Registro serviría únicamente como
sistema
si.sioma de almacenamiento de datos genéticos para una mejor individualiza-
individualiza
ción de la autoría en ciertos casos de delitos sexuales. Sin embargo, según la
normativa, se registrarán todas aquellas personas que hayan cometido algún
delito contra la integridad sexual. De ello surge que una persona que haya
5
3 Parece ser unserintento
Parece por evitar
un intento la comisión
por evitar de estos
la com isión delitos
de estos por parte
delitos de losdeyalos ya
por parte
condenados, copiado de sistemas
sistem as de persecución penal donde las técnicas de investigación
criminalísticas están más avanzadas.
6
• 6 Uno podría preguntarse:
Uno podría ¿por qué
preguntarse: ¿porun
quéregistro de condenados
un registro por delitos
de condenados contracontra
p o r delitos la la
IUtegridad
integridad sexual?.
sexual?, ¿por qué no también
tam bién uno para delitos contra la propiedad que tanto
P:eocupa
preocupa a la sociedad actual? Pareciera que los delitos contra la integridad sexual, además de
significar
S1gnificar conductas altamente sensibles para el colectivo social, tienen un ingrediente extra
Para promover la creación de este registro: la creencia de que los autores de los delitos sexuales
son "pervertidos"
'‘pervertidos” que irremediablemente volverán a reincidir en el mismo tipo de conductas.
. Lejos estoy de pretender (y poder) afirmar esta creencia o contradecirla con argumentos
científicos serios, sólo destaco que este es el único motivo que parece justificar la creación de
este registro, y no de otro por delitos diferentes, más allá de la verdadera utilidad que pueda
tener efectivamente este registro en la denominada "lucha"
“lucha” contra la delincuencia.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MOLINA
Ja v ie r M o l in a
cometido un abuso sexual simple (art. 119, lº I o párrafo C.P.) como podría ser
un tocamiento de partes pudendas de la víctima, quedaría registrado como
autor. Ahora bien, ¿qué pruebas genéticas podrían extraerse de un delito de
esa clase?. Esto
E sto parece
p a re c e demostrar
d e m o stra r que prima
p rim a más
m ás el interés
in te ré s por
p o r la
estigmatización, y la idea del "peligrosismo"
“peligrosismo” que un verdadero interés de in in-
vestigación en estos delitos.
De la redacción de la normativa no surge directamente esa afectación a
normas constitucionales, como en otros sistemas legales.
legales .77 Sin embargo, en
definitiva, todo dependerá de la aplicación que se dé en la práctica al Registro
de Condenados. Sería saludable que realmente tuviera sólo una finalidad de
facilitamiento en las investigaciones por estos delitos, sin menoscabarse las
garantías constitucionales mencionadas.
7
7 La mencionada ley deley
La m encionada la provincia del Chaco
de la provincia contiene
del Chaco contiene
clarasclaras disposiciones
disposiciones incons
incons-
titucionales.
MEDIACIÓN
M EDIACIÓN PENAL: LÍMITESASUTRATAMIENTO
LÍM ITES A SU TRATAM IENTO
POR PARTE DE UNALEGISLATURAPROVINCIAL*
PO RPARTE U N A LEGISLATURA PROVINCIAL*
(especial referencia a la ley de mediación penal . /
de la Provincia de Chaco)
l.
I. Introducción
La novedosa sanción de la ley N°Nº 4989 que incorpora la Mediación Penal

por parte de la Legislatura de la Provincia del Chaco (Adla,
(Adía, LXII-B, 2389) ha
í{\,ctespe11ac10
despertado el interés de todos los operadores del Derecho y Juristas especial-
especial
mente vinculados al área d.e
::@t,.1u1.,u,.., d,e las Ciencias Penales. No es para menos. Se trata
de una ley "revolucionaria';
“revolucionaria” que consagra un método de resolución de conflic-
conflic
tos que siempre se ha considerado casi exclusivo del Derecho Privado, y
,.. ,.•am:mi:ts
además es la prim
primera
era de este tipo que se sanciona en nuestro país. Será fácil,
por ello, entender la atención que produce el texto de esta ley, sea para elogiar-
elogiar
la, criticarla o simplemente,
simplemente, ver de qué forma
form a se incorpora este nuevo institu-
institu
to tan resistido por algunos en el Derecho Penal.
. En este sentido, el objetivo de este trabajo es simplemente, aportar algu-
algu
nas consideraciones a tener en cuenta al momento de analizar su armoniza-
armoniza
ción con las normas jurídicas de rango superior -posibilidad o no de su dicta-
dicta
do por una Legislatura Provincial- y al mismo tiempo la conveniencia de la
incorporación
incorporación de la Mediación
M ediación -y sus límites- en el ámbito del Derecho Penal
para el supuesto caso de incorporarse esta vía en la legislación de fondo.
fondo .11
Previamente, y para comprender el sentido de este trabajo, será necesario
hacer una reseña de las principales características de esta ley.
-- • Publicado
1
P u b lic a d o en La Ley Litoral 2002, 01/01/2002, p. 1437.
Que,
Q u e , como
c o m o se
s e expone
e x p o n e en
e n este
e s te trabajo,
tr a b a jo , y por
p o r las
la s especiales
e s p e c ia le s características
c a r a c te r ís tic a s de
d e la ley
le y
aq u í se trata
aquí tr a ta en
e n particular,
p a r tic u la r, considero
c o n s id e ro el lugar
lu g a r que
q u e corresponde.
c o r re s p o n d e .
GONZALO
a v ie r M o l in a
11.
II. La
Laley
leyNº
N°4989
4989de
delalaProvincia
Provinciadel
delChaco
Chaco
Esta Ley fue sancionada por la Cámara de Diputados de la Provincia del

Chaco en diciembre del año 2001 y prevé como fecha de entrada en vigencia
el 01 de septiembre de 2002. Se encuentra como antecedente más destacado
el Proyecto Alternativo de Reparación Alemán de 1992 -Altem -Altemativ
ativ Entwurf
Widergutmachung-de
W idergutmachung-de cuyo texto se han extraído algunos párrafos casi idén idén- .
ticos. Resalto los siguientes rasgos fundamentales: Al establecer la Mediación
como forma de Resolución de conflictos, fija como objeto de ésta, la repara
repara-
ción y compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una
prestación voluntaria a favor del lesionado, víctima u ofendido (arts. 1°º y 22º);
o);
incluso se acepta el pedido de disculpas o perdón del ofendido (art. 5º). Dis-
5o). Dis
pone que la Mediación es un acto voluntario entre víctima u ofendido, y actor
o partícipe del delito, no obstante admite que un tercero se obligue a la repara
repara-
ción del daño, en reemplazo del autor del hecho (arts. 3o 3º y 8º).
8 °). En su art. 4o
4°
dispone que la Mediación
M ediación puede proceder "especialmente"
“especialmente” -pues, como se
advierte en los próximos artículos, es factible aplicarla en cualquier ilícito
penal sin límite- en aquellos delitos que prevean una escala penal m máxima
áxima de 66
años de prisión, delitos culposos en general, de inhabilitación o multa.
Luego, prevé la Ley distintas formas de Mediación, teniendo en cuenta el
momento en que se celebre:
1) La Prejudicial (al momento de poner el hecho en conocimiento de la
Prevención Policial);
2) Mediación en el Proceso, que a su vez puede ser
a) cuando las actuaciones se radican ante el Juez de Instrucción
(art. 15), o;
b) ya en la etapa previa a la citación aju
ajuicio
icio (art. 220),
0 ), y por último;
c) cuando ya se ha dictado sentencia condenatoria -en este caso,
con una particularidad: no rige el límite del máximo de seis años,
vale decir que cualquier delito podría ser sometido a m
mediación pe-
ediación pe
nal, una vez que exista sentencia condenatoria, en cuyo caso la
pena se podrá disminuir hasta el monto que le hubiere correspondi
correspondi-
do por el delito en grado de tentativa.
Además de reglar los plazos para la celebración de la mediación y dispo

dispo-
ner que se remita el expediente a un m
mediador
ediador ajeno al Tribunal, en su art. 19
dispone que, una vez alcanzado el acuerdo entre las partes, y cumplido el
mismo, el juez deberá resolver la insubsistencia de la pretensión punitiva del
Estado y disponer la Extinción de la Acción Penal.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
JU. Compatibilidad
III. C o m p a tib ilid a d de
d e la
la ley
ley con
con la
la Constitución
C on stitu ción Nacional
N acion al
'/ Considero necesario el análisis de la ley cotejándola con ciertas disposi-

disposi
ciones constitucionales, toda vez que así lo impone el orden de prelación de
biones
normas consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional.
En este sentido, será válido estudiar algunas disposiciones contenidas en
la ley de mención (a las que oportunamente se hará referencia) y que pueden
contradecir normas de jerarquía superior. ^~ ..
..... En primer lugar, no creo que esta ley se pueda adecuar tan fac1lmente
fácilmente a lo
dispuesto en el art. 75 inc. 12 en relación con los arts. 121 y 126 de la Consti-
Consti
tución Nacional que reserva al Congreso Nacional el dictado del Código Penal -
entre otras leyes especiales- como ley general para todo el país. Esto último está
muy
muy claro y no hay discusión al respecto. Además, es bien sabido que el Código
· Renal
Penal contiene en su art. 59 una norma que dispone expresamente en qué casos
se extinguirá la acción penal, y entre esos supuestos se mencionan:
1) La muerte del imputado
2) La amnistía
%
3) La prescripción
4) La renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción priva
priva-
da, causas que deben complementarse con lo dispuesto por el art.
64 del Cód. Penal (pago voluntario de la multa).
De modo que son éstos todos los supuestos de extinción de la acción penal
previstos por la ley de fondo -entre los que no se encuentra, claro está, la
yinediación
mediación penal-. Entonces ¿cómo compatibilizar lo señalado por el Código
f PenaI
Penal con lo dispuesto por la nueva ley de mediación penal que obliga al juez a
<disponer la extinción de la acción ((art.
art. 19) una vez cumplido el acuerdo celebra-
celebra
do por las partes? Esto significaría que la Legislatura Provincial viene aá legislar
sobre una materia que ha sido tratada en el Código de fondo. Vale decir que ha
sido
s>do ejercida por el Congreso Nacional la facultad otorgada por el art. 75 inc. 12
i\ Y> por lo tanto, sería materia sobre la cual las Provincias no pueden legislar.
Pero esto podría ser refutado, si alguien sostiene que esa materia
m ateria -decidir
.. en
Lri qué casos se debe extinguir la acción penal- no es cuestión delegada al
,)gCongreso
Congreso Nacional y que por consiguiente corresponde a las provincias su
>tratamiento
âtamiento por ser materia
m ateria que conservan. En este caso será el Congreso
\~acional
aci°nal el que se ha excedido, y consecuentemente
con secu en tem ente lo inconstitucional sería
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
el art. 59 del Cód. Penal. Esta discusión no es nueva, y vuelve a reflotar con la
sanción de una ley con estas características.
Entiendo que el núcleo de la cuestión dependerá en definitiva de lo que
deba entenderse por "Código
“Código Penal"
Penal” según lo dispuesto por el art. 75 inc. 12.
Con esto quiero decir que está claro que es el Poder Legislativo Nacional el
único que puede dictar el Cód. Penal, pero la pregunta ahora es ¿Deben for- for
mar
m ar parte del Cód. Penal las normas que determinen en qué situaciones o bajo
que presupuestos se producirá la extinción de la acción penal?
De la respuesta a este interrogante deberá surgir la solución a nuestro plan
plan-
teo. Si la respuesta es afirmativa, tendríamos que decir que por ser parte del
Cód. Penal corresponde legislar sobre esa materia al Congreso Nacional y las
Provincias no pueden hacerlo, bajo pena de declararse su inconstitucionalidad.
En cambio, si la respuesta a nuestro interrogante es negativa, debemos
decir que el Congreso Nacional se ha excedido y por consiguiente pueden las
Provincias legislar sobre el tema.
A favor de la prim
primera
era postura encontramos el denominado "Argumento
“Argumento
Histórico",
Histórico”, esto significa que la materia, históricamente, siempre fue tratada
en el Código Penal y que los constituyentes de 1853 habrían entendido que
esto formaba parte del Cód. Penal, y por lo tanto materia
m ateria del Congreso Nacio
Nacio-
nal. Pero, qué entendieron lo constituyentes de 1853 por Cód. Penal, es algo
que en realidad no se puede saber con precisión, por lo tanto es insuficiente
sostener sólo ese argumento.
Sin embargo, debemos destacar que de haberse sostenido seriamente la
postura que defiende que esto es m
materia
ateria reservada a las provincias, se tendría
que haber declarado la inconstitucionalidad del art. 59 del Cód. Penal, idea que
no se encuentra fácilmente en la Jurisprudencia. Pero por el contrario, sí se ha
sostenido que normas legales provinciales que incorporan causas de extinción
de la acción penal son inconstitucionales. Esto se ha afirmado reiteradamente
en nuestra Jurisprudencia, incluso por la Corte Suprema
Suprem a de Justicia de la
Nación a partir de lo sostenido en el caso "Miranda"
“M iranda” (Fallos 219-400).
219-400).2 2
22 En el Enmismo sentido:
el mismo Fallos
sentido 178-31;
: Fallos FallosFallos
178-31; 267-468; 276-376.
267-468; 276-376.
VéaseVenéase en particular
particular el el
comentario de Ricardo M. Luna al fallo de la Corte del 19/05/67 en JA, l1967-IV-204/206.
967-IV-204/206. Más
reciente, y en relación al Código de Procedimiento Penal de la Provincia del Chaco precisa precisa-
mente: Fallos: 308-2140 de fecha 11/ l 1/86 declarando la inconstitucionalidad de los arts.401
11/11/86 arts. 401
y 402 del Código mencionado. También en el caso "José “José Nazareno Y y otros"
otros” el Sup. Trib. de
La
L a Rioja. Publicado en JA, I1966-V
966-V-2 -211.
l l. El 14/08/95, la Cámara Nacional de Casación Penal,
sala I Oo en el caso Balza, Martín
M artín A. había sostenido la in con st itucionalidad de los arts. 422 inc.
inconstitucionalidad
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Sin embargo, encuentro todavía un motivo sobradamente fundado para sos sos-
er que esta nueva ley de mediación, en realidad está tratando temas que son de
tener
elusiva competencia del Congreso Nacional. Paso a explicar: en los arts. 2o
exclusiva 2º y
2°12° de la ley, se menciona que el objeto de la mediación penal es la reparación y
Qmpensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación
compensación
voluntaria del autor a favor del lesionado, víctima u ofendido; que además se
deberá informar al denunciante la posibilidad de someter el conflicto a mediación
aa fin de perseguir la restitución del daño producido o la reparación social y pací
pací-
fica del evento dañoso. Asimismo el art. 11 de la ley se refiere a éste
é&~e como un
~)(; ''Proceso
"Proceso Restaurativo"
Restaurativo” (más allá de lo discutible que pueda ser esto de asignarle
~~j¡aj al Derecho Penal el carácter de una función "Restaurativa",
“Restaurativa”, también en la
Iiri:fundamentación
lundamentación por parte del diputado que presentó el proyecto se mencionó el
'·'' reemplazo de la justicia retributiva por una justicia restaurativa), y finalmente, el
art. 19 establece que una vez cumplido el acuerdo, el juez de Primera Instancia
'resolverá
resolverá la insubsistencia de la pretensión punitiva del Estado, disponiendo la
'éxtinción
extinción de la acción penal. De manera similar el artículo 21 autoriza al juez a
'. disminuir la pena una vez que existe sentencia condenatoria.
De esto surge claramente que se ha pretendido acudir a lo que en el
,~1;/?erecho
Derecho Penal Actual se qenomina
(Jenomina "La
“La Tercera Vía
Vía'',3
” ,3 esto es, la reparación
¡'f?d,el
del daño ocasionado a la víctima como una forma de reemplazar a la pena
:if misma, o dicho de otra forma, la aceptación de que la misma reparación del
¡1lt daño pueda ser considerada en el Derecho Penal, junto a la pena y a las medi medi-
~{\ das de seguridad, como una consecuencia del delito. Así debe entenderse la
ytley,
ley, por cuanto está haciendo referencia a la extinción de la acción penal en
.,? tanto se haya producido la reparación satisfactoria del daño ocasionado con la
t< conducta delictiva. Además en distintos pasajes la ley hace pensar que esto es
:;;así:
así: por ej. el art. 21,
2 1 , cuando faculta al juez a "disminuir
“disminuir la pena hasta el monto
tentado ” .44 Esto es claramente una
· que le hubiera correspondido por el delito tentado".
disposición que pertenece al derecho de fondo.
· 10
10Yy 423
423 del
del Cód.
Cód. de
deprocedimientos
procedimientos Federal
Federal por
por estableceruna
establecer una causa
causa de
de extinción
extinción de
de la
la acción
acción
que
liue no está prevista en el Cód. Penal. Entiendo que en el caso que nos ocupa
ocupa-ley
-ley de mediación
provincial-existe un aditivo más para sostener la inconstitucionalidad: es que en el caso
Previamente mencionado había sido el mismo Congreso Nacional -autor del Cód. Penal-el que
previamente
sancionaba el Código de Procedimiento, con más m ás razón se debería tachar de inconstitucional
nuestra le
leyy , pues se trata de dos cuerpos legislativos diferentes: la ley de mediación ha sido
sancionada por la legislatura provincial (Ley Provincial).
3
Dritte Spur en Alemán.
4
Ver sobre esto la segunda parte de este trabajo Pto. 5.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Vale decir, que se reemplaza la pena -de cualquier clase-por la reparación

o compensación del daño. Esto puede traer beneficios importantes, no lo voy
a discutir aquí, pero lo que creo que está claro es que esto significa sin lugar
a dudas, incorporar una nueva consecuencia a las conductas delictivas, en
definitiva, incorporar la mediación o reparación como un sustituto de la pena.
Y esto sí que es m
materia
ateria exclusiva del Código de fondo y no puede ser tratado
por una Legislatura Provincial.
Entiendo que este es el núcleo de la cuestión y lo que define a la media-
media
ción, con las consecuencias que pretende darle el legislador provincial, como
materia exclusiva del Código Penal y que, como tal, solo puede ser sanciona-
sanciona
do por el Congreso Nacional. Sostener lo contrario, admitir que las Legislatu-
Legislatu
ras Provinciales puedan legislar sobre este tema, es una notoria contrariedad a
lo dispuesto por la Constitución Nacional en los arts. 75 inc. 12, 121 y 126
IV. La uniformidad legislativa del derecho común y la igualdad

ante la ley
Estrechamente vinculada con lo reseñado en el apartado anterior aparece la

cuestión de la contrariedad de la ley en análisis con los arts. 8° 8 o y 16 de la
Constitución Nacional, que disponen: "Los “Los ciudadanos de cada provincia gozan
de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudada-
ciudada
no en las demás ... " y"
demás...” ... todos sus habitantes son iguales ante la ley
y “... ..."
ley...”
Si consideramos que, según lo dispuesto por la ley N° Nº 4989, puede una
persona que ha cometido un delito -de Estafa por ejemplo- obtener su libertad,
o mejor aún, evitar la imposición de una pena de prisión mediante una presta
presta-
víctim a o el ofendido, o a través del
ción voluntaria a favor del lesionado, la víctima
cumplimiento de una determinada conducta, abstención de determinados ac- ac
tos, pedidos de disculpas, perdón, etc. (arts.8º,
(arts. 8 °, 9º),
9o), mientras que otra perso
perso-
na que haya cometido el mismo delito en una provincia vecina deberá cumplir
pena de prisión de hasta seis años, entiendo que esto implica romper rom per con el
principio de unidad de la legislación común para todo el país. Esta ley es
incompatible con una legislación que pretende regular de igual manera m anera los
institutos fundamentales del Derecho Común, por lo que se estarían violando
8 o y 16 de la Constitución Nacional, máxime considerando que no se
los arts. 8°
trata sólo de normas procedimentales, sino que, como se ha dicho, se reem reem-
plazan las penas por prestaciones a favor de la víctima del delito, y no hay
duda de que esto es una cuestión del derecho de fondo. En definitiva, tom tomarar
más
m ás gravosa una conducta en una provincia que en otra, diferenciar la situa- sitúa-
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
n
ción de una persona por la simple distinción del lugar donde habría cometido
j delito,
jolito, poniendo en juego esa diferenciación nada menos que la libertad
rsonal del individuo es, a todas luces, un claro ejemplo de desigualdad ante
ncrsonal
laley
le' y de que hay ciudadanos que en algunas provincias no gozan de ciertos
grechos que sí gozan en otras.
derechos
V. La
Lagarantía
garantíade
deinocencia
inocenciayyjuicio
juicioprevio
previo
Por último, y no por ello menos importante, considero necesario aludir a

laélCompatibilización
conipatibilización de esta ley con la garantía consagrada en el art. 18 de la
~onstitución Nacional: el principio de inocencia y juicio previo.
Constitución
Según el texto de la ley, el acuerdo reparatorio se puede celebrar (y ejecu-
ejecu
tar en algunos casos) sin que se haya probado aún la culpabilidad de la perso
perso-
naa.indicada
indicada como posible autora del hecho. Sería, pues, posible que este acce-
acce
iera a la consecuencia resultante del proceso de mediación por temor
diera tem or a una
eclaración de culpabilidad en el proceso judicial que, sin embargo, podría
declaración
base .55 Esta vía aparece así como sumamente cuestionable desde la
.arecer de base.
carecer
erspectiva de las garantías consagradas por el Derecho Procesal Penal mo-
perspectiva mo
4emo
derno en las Constituciones y Pactos Internacionales.
VI. De
De lala imposibilidad
imposibilidad de
de admitirse
admitirse lala mediación
mediación penal
penal para
para
cualquier clase de delitos
a. Los delitos que pueden someterse a mediación

Corresponde tratar ahora una cuestión que surge del texto legal, pero que
yano será un tema de discusión originado en el tratamiento de la ley de media
> a nu media-
ción por parte de una legislatura de una provincia, sino que se trasladaría
?ión
.incluso
incluso al supuesto que se dicte una norm
normaa legal de este tipo, incluso por el
•.· Congreso
t onureso Nacional.
Me refiero a las clases de hechos delictivos en los que sería posible apli-
c;ir el proceso de Mediación
car M ediación Penal.
5
Destaco aquí que se han presentado proyectos de mediación
m ediación penal proponiendo
que
lll|e los acuerdos reparatorios tengan lugar después de que el ju
juez
ez esté convencido de la
culpabilidad del autor.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Como ha quedado claro, la ley chaqueña permite la Mediación

M ediación Penal en .
toda clase de delitos, podríamos decir, sin límite alguno en lo referente al ·
monto de la pena. El único límite que surge del texto legal -a pesar de que no
está muy claro el motivo en este caso-se refiere a aquellos delitos cometidos
por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (art. 11).
11 ).
Adviértase que, en el art. 4° 4º de la ley se fija un límite -para los delitos de

pena máxima de hasta 6 años de prisión-que en realidad no es tal. Y digo esto
porque la redacción del art. mencionado es clara: "La “La mediación penal podrá
proceder especialmente ... ", esto significa que no son éstos los únicos casos en
especialmente...”,
que se puede aplicar la mediación penal. Además debe completarse este art. con
el art.21 que sostiene: "En
“En casos de delitos penados con penas mayores a las
previstas en el art. 4º
4o de la presente ley( ... )las partes podrán solicitar al Tribunal
ley(...)las
o juez de Ejecución, la aplicación del presente procedimiento ... ". De modo que
procedimiento...”.
en realidad no existen límites -en lo referente al monto de la pena-para la aplica-aplica
ción de la Mediación Penal a las diversas clases de delitos. Esto es: se puede
aplicar la Mediación Penal a cualquier clase de delitos, siempre que no hayan
sido cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Para cualquiera que piense en las funciones del Derecho Penal, esto pro
pro-
voca gran inquietud ¿Es posible que se admita
adm ita la Mediación
M ediación Penal como forma
de culminación del proceso penal para cualquier tipo de delitos? o dicho de
otro modo ¿Se puede aceptar que se incorpore la restauración o reparación a
la víctima
víctim a como tercera vía y esta cumpla satisfactoriamente los fines del
Derecho Penal en un Estado de Derecho, sin hacer diferencia con los hechos
delictivos a los cuales ésta se aplica? Adelanto desde ya mi respuesta negativa.
No creo que esto sea posible.
Entiendo que debe quedar en claro que no se. discute aquí la aceptación
de la reparación a la víctima
víctim a como incorporación de la "tercera
“tercera vía"
vía” en el
Derecho Penal, sino que se está dudando de la posibilidad que esa "tercera
“tercera
vía"
vía” sea la adecuada para adaptarse y cumplir los fines del Sistema Penal en
todos los casos en que se haya producido un delito.
Será necesario volver la mirada a la función que le corresponde desempe-
desempe
ñar al Derecho Penal.
Se viene debatiendo en las ciencias penales hace ya algún tiempo el rol
que le corresponde a la víctima en el proceso penal -en principio-y luego ya en
el mismo derecho penal material. Se habla de la necesidad de devolver el
conflicto penal a la víctima -apropiado por el Estado-atender con preferencia
sus intereses, o al menos, darle un mayor
m ayor protagonismo en el tratamiento del
conflicto penal. En particular se viene prestando especial atención a la repara-
repara
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
ón del daño causado a la víctima. No hay duda de que en el derecho penal

ción
tual esto está cambiando, y es correcto que así sea.
actual
Es que asistimos en nuestro tiempo a una desformalización, en el ámbito
¡urídico-civil jurídico-penal..66 Esto se ve reflejado esencialmente en la Me
urídico-civil y jurídico-penal Me-
iación, en la que si bien prima
diación, prim a el interés de las partes intervinientes, a menudo
see dejan de lado las formas. Esto indudablemente trae ventajas que redundan
en0
una mayor fluidez y flexibilidad de soluciones. Sin embargo en este caso
e~pecial
especial debemos tener prese?te
presente que el D~re~ho
Derecho penal es por excelencia dere
dere-
cho público, y como tal persigue fines pubhcos.
públicos. /
Si bien existe en el Derecho Penal actual una predisposición a acudir a
llt~oluciones
soluciones "informales"
“informales” del conflicto que surge del hecho delictivo, también
¡~,f:'~xiste
existe un alejamiento de esa idea cuando más grave sea el hecho de que se
líR)'trate
trate y cuanto más cerca esté ese hecho del núcleo del Derecho Penal.
tt;/ Es necesario recordar que la función del Derecho Penal es la protección
!l~:rge
de bienes jurídico-penales a través de la prevención, esto es, evitar que sean
·· Hesionados
lesionados los presupuestos básicos de la vida en común. Por ello el Derecho
:Penal
Penal hace ingresar a la categoría de bienes jurídico-penales a aquellos bienes
'1fgque
que considera de tal importancia, que necesariamente interesan a toda la so so-
"' fciedad
ciedad y no afectan sólo a la víctima. Es cuando se trata de estos bienes
:t}[Juñdicos
jurídicos que el Estado acude al Derecho Penal como "última ratio" y utiliza
“últim a ratio”
,;.,para
para protegerlos, los recursos más graves que tiene: las penas; y por esta
émisma
misma razón la actuación jurídico-penal del Estado está restringida por las
mayores garantías: legalidad, igualdad, culpabilidad, etc. De aquí que se hable
Jide
de la "subsidiariedad"
“subsidiariedad” como característica fundamental del Derecho Penal.
th" La pregunta entonces, es ¿Puede la reparación del daño a la víctima cum
cum-
" plir con las funciones del Derecho Penal?. Entiendo que no satisfactoriamen
satisfactoriamen-
te, o al menos, no en todos los casos. Será necesario repasar al menos muy
!ret:brevemente
brevemente los que se consideran fines tradicionales de la pena, descartando
~,,;desde desde el inicio la retribución como fin de la pena, por su total rechazo en la
r11L.Doctrina
.,..,... .,_
Doctrina penal actual.
__
. · Veamos cómo puede congeniar la reparación a la víctima con los fines de
w la
pena: en primer lugar, creo que corresponde descartar la reparación misma
,,, como un nuevo fin de la pena. 7
pena.7
.. _.
:;::.:,
,~l( . 6
6 Ver I-lAsSEMER,
Ver H a s s eWinfried - MUÑoz
m e r , Winfried - M uCONDE,
ñ o z C oFrancisco, Introducción
n d e , Francisco, a la Criminología
Introducción a la Criminología
y al1Derecho Penal, p. 174.
\{ª 7
A favor de esta idea, en Alemania
A lem ania autores como Róssner.Rossner. En contra, Roxin: "No
“No
bstante, yo no soy de la opinión de que la reparación es, o podría llegar a ser, un fin de la
estante,
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Ahora bien, desde el punto de vista preventivo especial se puede pregonar

ej: que el autor es provocado a enten-
efectos positivos de la reparación, por ej: enten
derse con los daños causados y con la persona del ofendido de manera
m anera distin-
distin
ta a la que correspondería si la víctima permanece apartada del proceso penal,
esto puede tener efectos de resocialización.
Luego, se ha señalado que desde el enfoque de la teoría de la prevención
general negativa (intimidatoria) la reparación sólo puede tener efectos siempre
y cuando la reparación sea superior al daño causado o la ventaja obtenida.
obtenida .88
Algunos incluso opinan que sólo tendría validez en casos de delitos contra la
propiedad..99 Por su parte, desde la prevención general positiva se ha subraya-
propiedad subraya
do que la reparación es en muchos casos suficiente para reafirmar el derecho
((oo la validez de la norma) en la conciencia de los ciudadanos y restablecer la
jurídica.. 10
paz jurídica 10
Lo cierto es que sólo como reacción a ilícitos penales de muy poca gra-
gra
vedad podrá recurrirse a la reparación sin que ello tenga consecuencias nega-
nega
tivas, tanto sobre los que no han delinquido (delincuentes potenciales) como
sobre la conciencia jurídica de la población.
De todas maneras, se podría pensar que si bastara con una mera repara-
m era repara
ción "civil"
“civil” del daño, esto en realidad no aboga a favor de la reparación del
pena. Pues el fin de la pena sólo puede ser, racionalmente,

racionalm ente, en un Derecho
D erecho penal moderno, el
evitar preventivamente
preventivam ente el delito, esto es, entonces, la prevención ((cualquieracualquiera ser su forma).
Empero,
Em pero, si se integra la reparación en el sistema
sistem a de sanciones del Derecho penal, hay sólo
dos posibilidades. O bien la consecuencia jurídica reparación no tiene efecto alguno preven- preven
tivo, o hasta estimula
estim ula la perpetración del delito, como opinan quienes combaten com baten a la repa-
repa
ración, a quienes yo he proporcionado anteriormente
anteriorm ente una fundamentación
fundam entación hipotética para
esa tesis. Resulta, entonces, imposible
im posible que la reparación sea un fin de la pena, porque está
en contradicción con la función de la pena. O bien la reparación es, ciertamente, ciertam ente, un instru-
instru
m ento de utilidad preventiva para el derecho penal, como afirman quienes abogan por ella y
mento
como
com o yo intentaré explicar. Entonces, ella es un factor, que tiene efectos preventivo espe- espe
cial o general, o en ambas direcciones, y que tiene que ser considerada como circunstancia
relevante en el marco de los fines de la pena tradicionales. No se necesita, así, de un nuevo
fin de la pena".
pena”. La reparación en el sistem sistemaa de los fin
fines
e s de la ppena
en a en De los delitos y de las
victim as, p. 146, Ed. Ad-Hoc).
víctimas,
8 Ver especialmente
8 especialm ente el trabajo indicado de RoxJN,
R o x i n , Claus, p. 138, donde se encarga
encargadode
explicar el porqué de la insuficiencia de la simple reparación económica económ ica a la víctima
víctim a como
pena desde el punto de vista de la prevención general positiva.
9 Z i f f e r , Patricia, Lineam
ZIFFER, Lineamientos
ientos de la D eterm inación Judicial de la Pena, p. ¡170.
Determinación 70.
10 Que la sociedad vea que la víctima
10 víctim a hace esfuerzos para volver las cosas a su estado
anterior en gran medida puede contribuir a restablecer la paz social.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
daño
Juño (mediación) como sustituto de la pena, sino que en verdad nos demues
demues-
tra que sería más coherente la despenalización y remisión del conflicto por
hechos de ese tipo al derecho civil .11
En resumen, la Mediación,
M ediación, a través de la reparación del daño, puede ser
muy
nm\ efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Actuan
Actuan-
do como la "Tercera
“Tercera vía"
vía” del derecho penal, puede servir para alcanzar los
1fines
linos tradicionales de la pena, y en la medida
m edida en que lo consiga en concreto
debería sustituir a la pena o debería computársela para atenuarla, pero a mi
. criterio, debe reservarse para supuestos que están al límite de la despenalización,
· supuestos que, sería más coherente ubicarlos en el seno del derecho civil.
No es fácil admitir que además de la "inflación
“inflación "“ que yasjjfre
yajllfre el derecho
J_:!enal,
penal, criticado actualmente por gran parte de la doctrina, se pretenda que sea
el mismo derecho penal el único encargado de brindarle respuestas a las víc víc-
timas. El otorgarle más preponderancia al bienestar de la persona que sufrió
>Un un delito puede ser una idea justa, pero no es posible cargarle al Derecho Penal
•· 1a
la gran responsabilidad de lograr que cada persona afectada por un delito
reparación . 12
. obtenga una reparación. 12
Sin embargo, creo que sí puede utilizarse la reparación a la víctima (la media
media-
ción) en algunos casos en que
c}ue esto sea compatible con los fines de la pena.
Está a la vista que en la ley de la provincia del Chaco hay un exceso en
este sentido. No creo que en todos los delitos cuya pena m máxima
áxim a -en princi-
J_:!io-sea
pio-.sea de hasta seis años de prisión pueda la M Mediación
ediación (a través de la repa
repa-
. ración) cumplir con los fines de la pena. En la gran mayoría de los casos
oquedará
quedará un "plus"
“plus” que no podrá cubrirlo nunca ni la mejor reparación, ni los
>trabajos
trabajos por la comunidad, y que solamente puede ser cubierto con la imposi
imposi-
Cción de una pena.
. La mayor
m ayor preocupación creo que deviene por la im imposibilidad con-
posibilidad de con
trol
trol por parte de un ju
juez
e z o Tribunal en un delito de este tipo que se som
someta
eta
a m~diación. O bsérvese que no surge de la ley la facultad del ju
mediación. Obsérvese juez
ez para
11
• Z if f e r , P., ob. cit., p. 170. Igual: SILVA
' 1 En este sentido, ZIFFER, SANCHEZ,
S ilva S J.M.,
á n c h e z , J.M ., "Medios
“M edios no
Jurídicos
inriilicos de reparación a la víctima",
víctim a”, La Ley, 1993-B, 815. Del m mismo
ism o autor: "Sobre
“ Sobre la
relevancia jurídico penal de la realización de actos de reparación”,
ri;|e\ .m ciajurídico reparación", Ed. Poder Judicial N N"a 45,
p. 183
IXi (España).
12
: 12 En este
Ensentido se ha se
este sentido señalado que elque
ha señalado derecho penalpenal
el derecho lo queloaporta a las víctimas
que aporta es as es
a las víctim
. que
tl1,ü Precisamente mediante
precisamente m ediante sus funciones de prevención trata de evitar que alguien sea
o~enctido
°lenil¡do por la comisión de un nuevo delito. En eso consistiría su gran contribución a la
V1ctimología.
'■etimología.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
reprobar el trámite
trám ite de mediación
m ediación cuando por ej.: las partes deciden some-
som e
terse a ese procedimiento
procedim iento luego de la denuncia en sede policial, en cuyo
caso las actuaciones prevencionales serán enviadas a un centro de media-
m edia
ción, previa vista al fiscal... ¡Pero al solo efecto de controlar si "prima
“prima
facie"
facie” se está ante la comisión
com isión de un delito encuadrable en la escala penal
prevista en el art. 4°
4 o de la ley!.
De modo que queda a exclusivo criterio del mediador el controlar que en el
caso que se somete a su estudio, la acción penal se extinga -pues una vez que
llega el acuerdo al juez y se cumple, éste debe ordenar la extinción de la acción
(art. 19)-y no creo que se pueda atribuir al mediador la potestad de decidir en
qué casos el acuerdo entre las partes puede dejar sin efectos la acción penal, en
qué casos la reparación o trabajo comunitario sustituya a la pena.
b. Delitos con escala superior a los seis años y su reparación por

terceros
Finalmente, merece una referencia especial lo dispuesto en el art. 21: en
los casos de delitos con escala penal mayor
m ayor a la prevista en el art. 4º
4o se podrá
aplicar la Mediación
M ediación penal, en cuyo caso el Tribunal o juez podrá disminuir
dism inuir la
escala penal hasta la que le hubiera correspondido por el mismo delito en
grado de tentativa o al mínimo legal.
Cabe acotar que esta norma, con una redacción casi idéntica era la que
preveía el proyecto alternativo de reparación Alemán
Alem án de 1992 (Alternativ
Entwurf
Entw urf Wiedergutmachung)
Creo que corresponde hacer una breve referencia a lo que, considero
podría ser el fundamento de lo dispuesto en este artículo que puede estar muy
relacionado con lo establecido en los arts. 3°
3o y 7°
7o que facultan a cualquier
persona a obligarse por el autor de manera
m anera que si un tercero se ofrece a
reparar el daño ocasionado por el delito, podrá disminuirse la pena hasta el
límite del delito tentado.
No
N o creo que sea tan alarmante pensar en esta disminución de la pena;
encuentro para fundamentar esta disposición legal el siguiente argumento: en
este caso la reparación por un tercero significa la reducción del resultado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Por lo tanto se puede pensar en
la disminución de la escala penal, como si se hubiera tratado de una tentativa.
Al menos esto puede pensarse en un sistema como el nuestro, en que la tenta-
tenta
tiva tiene obligatoriamente una disminución de la escala penal en relación al
mismo delito, pero consumado. Esto significa que, repuestas las cosas a su
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
stado anterior, puede tener relevancia la reparación del daño, aunque sea
estado
efectuado penal . 13
fectuado por terceros, en la escala penal. 13
VII. Conclusiones
Conclusiones
[)
1) Enprimer
En primerlugar,
lugar,no
no sesediscute
discutelalaeficacia
eficaciaque
quepueda
puedatener
tenerlalaimple-
imple-
mentación de la Mediación
M ediación penal. Lo que no se acepta es que sea la
Legislatura Provincial la que haya legislado sobre el tem temaa y con el
alcance de esta ley, especialmente porque dispone la Extinción de la
Acción Penal obligatoriamente para el juez y contiene
co~iene otras normas
que tratan de la disminución de la escala penal para determinados
delitos, e incluso su sustitución por otras medidas (incorporación
de la tercera vía en el derecho penal). Esto contradice lo dispuesto
por nuestra ley fundamental (arts. 75 inc. 12, 11 y 126, Constitu
Constitu-
ción Nacional). Que una cámara de diputados de una provincia le le-
gisle sobre esta materia es inconstitucional, y una norm
normaa legal como
ésta sólo podría ser dictada por el Congreso Nacional e incorporar-
incorporar
se al Código Peqal.
Peijal.
2) También considero
También considero contrario
contrario aa la
la Constitución
Constitución (arts.
(arts. 88 yy 16)
16) la
la des
des-
igualdad legislativa que traería esta ley por ser sancionada en una
provincia que forma parte de una nación federal que aboga por la
uniformidad legislativa.
3)
5) a
Propongo poner a discusión la incorporación de la mediación penal
en una etapa del proceso en que todavía no se ha comprobado la
culpabilidad de la persona indicada como posible autora y responsa
responsa-
ble por el hecho. Esto puede ir contra el principio de inocencia y
juicio previo (art. 18, Constitución Nacional).
4) Por otra
Por otra parte,
parte, se advierten
advierten en
en esta
esta ley
ley ciertos
ciertos defectos,
defectos, que
que tam
tam-
bién lo serían si la ley fuera tratada por parte del mismo Congreso
Nacional. Es decir que van más allá de la facultad de legislar sobre
el tema por parte de las provincias o la nación. Me refiero al amplio
margen de delitos que se aceptan como pasibles de mediación. El
derecho penal tiene una función especial dentro de la sociedad y esa
13
' 13 ZIFFER,
Z if f e r , P., ob. cit., p. 167/68; RoxIN, Derecho
R o x in , D Parte
erecho Penal. P a rte General. Funda-
G eneral. F unda-
ncntos, p.
't'entos, 63
p. 63.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
función se relaciona con la protección de bienes jurídicos a través

de la prevención. La reparación o restitución puede ser compatible
con esos fines, pero no en todos los casos. Por eso, entiendo que
sólo se puede utilizar la mediación
m ediación penal para casos de pequeña
criminalidad, reservarse esta vía para los supuestos en el límite de la
despenalización.
5) Finalmente,
Finalmente, creo
creo que
que lo
lo dispuesto
dispuesto en
en elel art.
art. 21,
21, relacionado
relacionado con
con elel
art. 3°
3o y 7º
1° de la ley, encuentra justificación en la aplicación por
analogía "in parte" de las reglas de la tentativa, y que además
“in bonam parte”
no violaría el principio de intrascendencia de las penas, por lo que
debería tenerse en cuenta, de dictarse una norma legal semejante a
ésta por parte del Congreso Nacional.
VIII. Bibliografía
Bibliografía especial
especial
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“De los delitos y de las víctimas",
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Cortés de Arabia, Ana María., "Algunos
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ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11. 723)
11.723)
m
DERECHO
D ERECH O PENAL
PEN A L
GENERAL
PARTE GENERAL
l a TEORÍA
t f o r í a DE LA
de l a IMPUTACIÓN OBJETIVA
im p u t a c ió n o COMO
b je t iv a C CRI-
O M O CRI
TERIO DE
D E SOLUCIÓN
SO LU CIÓ N A
A VIEJOS PROBLEMAS
V IE JO S PR EN
OBLEM AS E EL
N EL
CÓDIGO PENAL
C Ó DIG O PEN AL A ARGENTINO
R G ENTIN O
Aplicación
A p licación de
d e la teoría en el ámbito
á m b ito de injer~cia,
d e la in jer cia, el estado
estado
de necesidad
n ecesid a d justificante
ju stifica n te y el abandono dee ppersonas.'
ab a n d o n o d e r so n a s.1
l.1 .1Introducción
ntroducción
El ' como objeto destacar los alcances de la teoría de

I I presente trabajo tiene
la· Imputación
imputación objetiva, o al menos poner de relieve algunas soluciones que ella
odría traer a diversos problemas discutidos desde hace tiempo en nuestro
podría
código
'.digo penal.
Es
1> sabido que el motivo principal por el cual ha irrumpido en las Ciencias
;enales esta teoría, tiene relación principalmente con la necesidad de servir de
Penales
orrectivo o complemento a las distintas soluciones que se han dado, tratando
conectivo
.e
de fundamentar cuándo un resultado típico debe ser imputado a la acción de
unaa persona. Así, se llega en el estado actual de la teoría del delito a afirmar
~ue
que esa relación entre acción y resultado debe ser vista no sólo en términos
naturalísticos ((como
como relación de causa-efecto), sino en términos normativos,
-y en consideración a la función del sistema
sistem a penal a través de sus figuras
delictivas- de modo que solamente puedan considerarse objetivamente típi típi-
cas,
cas, aquéllas conductas que impliquen la creación de un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente
\desvalorado,
desvalorado, y que ese mismo riesgo -y no otro- sea el que se vea realizado en
;el
el resultado. De manera
m anera que esta teoría funciona como límite normativo den-
1
p 1 Publicado en: RevistaR evista de Derecho
D e r e c h o Penal
P enal yy P
Procesal Editorial
rocesal Penal. E Lexis
ditorial L Nexis,
exisN exis,
ncro ddee 22006,
;Enero l, p. 09 y ss.
Nº° 1,
0 0 6 ,N
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER
a v i e r MoLINA
M o l in a
tro del tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un tipo doloso o culposo.
Esta es la función esencial de la teoría de la imputación objetiva, y además la
razón por la cual ha sido creada, independientemente de que no exista en
doctrina penal un acuerdo total sobre las categorías o supuestos -y su alcan-alcan
ce- que excluyan los dos elementos básicos de la Teoría, esto es: creación de
un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente desvalorado y su realización en el resultado.
Debe advertirse además, que existen críticas por parte de un sector de la
teoría..22 Estas objeciones provienen funda
doctrina penal, en contra de esta teoría funda-
mentalmente del finalismo
fmalismo "ortodoxo"
“ortodoxo” que sostiene su innecesariedad en el
ámbito de la teoría del delito.
No voy a referirme aquí a la discusión señalada precedentemente. Tam- Tam
poco haré referencia al estado actual de la teoría de la imputación objetiva,
respecto a su función original, es decir, servir de criterio regulador de la tipicidad
objetiva, desde una óptica normativa.
Lo que pretendo analizar aquí, tiene que ver con otras funciones (o alcan
alcan-
ces) que podría tener la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal,
y más precisamente en nuestro código penal. En rigor de verdad, creo que
son numerosos los campos en los que tendría influencia positiva. Por el mo mo-
mento en este trabajo, sólo me referiré a tres temas que son objeto de discu
discu-
sión en el código penal argentino:
1)
1) determinar el criterio para delimitar la posición de garante -en los
delitos de omisión
om isión impropia- para los supuestos de "hecho
“hecho prece
prece-
dente"
dente” como fuente de garantía;
2)
2) analizar qué debe entenderse con la expresión “ser
"ser extraño”
extraño" al mal
causado, en el estado de necesidad justificante según el art. 34 inc.
3º
3o del C.P.; y
3) delimitar la expresión "incapacitar otro", según el art. 106 del C.P.
“incapacitar a otro”,
Para todas estas cuestiones, se analizará la teoría de la imputación objeti-

objeti
va, como criterio delimitador desde una perspectiva normativa.
2 Véase
2 V éase al respecto: HIRSCH,
K ir s c h , Hans, "Acerca
“A cerca de la teoría de la imputación objetiva”
objetiva" en
Nueva
N ueva Doctrina
D octrina penal 1998/A pp. 87/110.
ESTUDIOS DE
E s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
¡I) Funciones alternativas de la imputación objetiva

11)
a. Su importancia en los supuestos de injerencia a los fines de atri-

atri
.buir
buir el carácter
c a rá c te r de garante en Jos
los tipos omisivos impropios.
Para
Para entrar al nudo de la cuestión, debemos referimos
referim os en principio, bre
bre-
mente,
vem ente, a los elementos de esta particular forma de tipicidad ((omisión
omisión im-
im
~pia). Simplemente recuerdo lo siguiente: para poder equiparar una omisión
propia).
(no0 evitación de un resultado típico) a una acción (tipo activo previsto expre-
expre
sam ente en la ley penal) es necesario -entre otros requisitos- que el sujeto
omiitente
tente se encuentre en un especial deber de garantía respecto al bienjurídi-
bien jurídi
en cuestión (posición de garante), pues de no existir ese\,ínculo
co'en ese vínculo especial,
Jo podría imputarse una omisión simple. Al respecto, la dóctrina
sólo doctrina penal ac-
ac
al rechaza la tradicional «teoría formal del deber jurídico» que para decidir
tual
xistencia de posición de garante atendía a las fuentes formales (ley-contra-
la existencia
{actuar precedente) y propone, mayoritariamente, la teoría de las funciones
to-acluar
Kaufm ann .33
a partir de la obra de Armin Kaufmann.
Más allá de esta discusión, lo cierto es que ambas posiciones coinciden
en n que los casos del hecho precedente, también denominados «supuestos de
~erencia», son supuestos indiscutidos de posición de garante. Vale decir, que
injerencia»,
la provocación de una situación de peligro fundamenta el deber de evitar un
sultado típico que se haya originado en aquélla situación. Ahora, la cuestión
lesultado
iscutida es: ¿basta con una relación en términos «naturalísticos» entre esa
discutida
fción precedente y la situación de necesidad de la víctima?, luego ¿es nece-
acción nece
.ario
sario algo más que un simple nexo causal?. Es evidente que debe exigirse algo
másás que una simple relación causa- efecto entre ambos. La pregunta debe
ormularse ahora en los siguientes términos: ¿Qué otra exigencia -además de
formularse
\··>n
un nexo naturalístico- se debe requerir entre acción y resultado ((entendiendo
entendiendo
%j¡Ppor
0 r resultado ahora, la situación generadora del deber de actuar) para afirmar
3
, ... _3 En la doctrina penal de habla hispana, Santiago Mir M ir Puig, entre otros. Según la
if teoría
l<--oría de A. Kaufmann, existen dos grandes grupos generadores de la posición de garante: 1)
?.,Fun~~ón
1 Jnción de protección de un bien jurídico por: a) la existencia de una estrecha vinculación
,:, familiar,
^miliar, b) la comunidad
com unidad de peligro, e)
c) la asunción voluntaria de una función de protección;
';',:;'Yy 22)) Deber de control de una fuente de peligro por: a)el actuar precedente (injerencia) b) el
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito
i,:}deber ám bito de dominio,
dom inio,
¡~;zc)responsabilidad
'-responsabilidad por la conducta de otras personas. (S. Mir Derecho
M ir Puig, D Penal
erecho P enal Parte
¡~;¡Genera/,
General, p. 309).
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
la posición de garante?. Respecto a esta cuestión se han dado respuestas muy

variadas, que brevemente pasaremos a analizar a continuación.
1) El
E l criterio ppara
a ra delimitar el hecho precedente: el estado de las opi-
opi
niones en la Doctrina
En la Doctrina nacional, por ejemplo Zaffaroni, sostiene, sin dar mayo-
mayo
res fundamentos: "En“En general se acepta que el deber de garantía puede fun-
fun
darse en una conducta precedente adecuada a Derecho: es el caso del auto- auto
movilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la víctima".
víctima ” .44
Bacigalupo, sin profundizar demasiado en argumentaciones -con una
solución muy diferente- nos dice: "“...no... no toda acción previa dentro de los
límites del riesgo perm
permitido
itido genera, sin más una posición de garante...
garante ... Sólo
en aquellos casos en que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior
a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el
peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le
incumban en relación a su autoprotección, se podrá admitir posición de ga ga-
rante". 5 Vale aclarar que este autor, excluye además los hechos previos justi
ra n te”.5 justi-
ficados. Una solución que, como se verá, coincide en lo básico con la pro pro-
puesta de Jakobs sobre este punto.
El problema también es discutido en otros países, como por ejemplo, Ale- Ale
España .66 Una posición muy particular sostiene J. María Silva Sánchez,
mania y España.
quien además de prever especialmente una omisión de gravedad intermedia,
sostiene que: "“...el
... el único actuar precedente que puede dar lugar a responsabi-
responsabi
lidad en virtud del art. 11 C.P
C.P. (español), es el actuar precedente que implique
un acto de organización voluntario (o intencionado) ... Se trata de más casos
intencionado)...
que los comprendidos en la expresión actuar precedente doloso ... "’’ y culmina
doloso...
proponiendo que al respecto lo determinante debe ser: "la “la asunción voluntaria
organización "?7
o integración del riesgo en la propia esfera de organización".
44 ZAFFARONI,
Z a f f a r o n i , E. R., D erecho Penal. Parte General, p. 550, Ed. Ediar, Buenos Aires.
Derecho
55 BACIGALUPO,
B a c ig a l u po , E., Derecho Penal Parte General, p. 556, Ed. Hamurabbi, Buenos Aires.
6
6 Hay que destacar que en Alemania y España el Código penal expresamente establece la
"cláusula
“cláusula de equiparación"
equiparación” para los delitos omisivos, Y y determina las fuentes generadoras de
posición de garante, entre las cuales figura el hecho precedente. Ver por ej. Art. 11 C.P. español
7 SILVA
7 S il v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del delito, p. 113, Ed.
Ad-Hoc. Buenos Aires.
Ad-I-Ioc.
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
Penal
.. También
lambién en la doctrina penal española, Santiago Mir M ir Puig reconoce,
•e sin lugar a dudas, un hecho previo doloso es suficiente para generar el
que
tado de posición de garante, sin embargo se cuestiona cómo deberían resol
estado resol-
frse los casos de un hecho previo imprudente. Propone finalmente, prever
verse
supuestos .88
ha pena de gravedad intermedia para estos supuestos.
una
En
1■n la doctrina penal alemana, no hay mayor acuerdo sobre la cuestión,
nque se le da mayor
aunque m ayor tratamiento. Así, por ejemplo Jescheck
J e s c h e c k sostiene que
no.basta con la causación de un peligro. Limita
Lim ita esa causación en tres sentidos:
· 1)
|) el peligro causado debe haber sido próximo (adecuado) de la pro
pro-
ducción del daño,
2)
2) tiene que haber sido objetivamente antijurídico y
3 "i
3) la vulneración de una norm
normaa orientada precisamenté
precisament~ a la protección
jurídico..99
del correspondiente bien jurídico
J.
.1. Wessels en cambio adopta un criterio poco preciso al afirmar que la
?nducta previa debe ser "contraria
conducta “contraria al deber, que expone a peligro
peligro".
” .w
10
Luego,
I Liego, Stratenwerth mantiene una solución diferente a las anteriores,
que.,e merece especial atención, pues entiende que incluso un comportamiento
ecedente no antijurídico también acarrea el deber de garantía. Solamente
precedente
im pone la limitación de previsibilidad, esto es: que el peligro generado seco-
inpone se co
J::cte con el hecho de una manera adecuada, "dado
necte “dado que la responsabilidad se
poyael en el comportamiento precedente, sólo es posible extenderla a conse-
apo\ conse
pencias que, si hubieran sido conocidas de antemano, también
cuencias tam bién hubieran de-
de
bido tenerse en cuenta desde el principio
pido principio". 11
” . 11
••.•·. · En
1 n realidad, la mayor
m ayor parte de la doctrina, no nos dice más que esto sobre
~l
el tema, y como se verá, no son criterios muy definidos. Pareciera que el
friterio
criterio más aceptado es que el hecho previo debe ser antijurídico.
.. Decir I>ecir simplemente "hecho
“hecho antijurídico",
antijurídico”, es en realidad un criterio no muy
preciso, pues puede realizarse un acto en sí antijurídico (contrario a una nor-
8
MIR
M i r PuIG,
P u ig , Derecho
S., D erecho Penal Parte General, p. 312/315, Barcelona.
9
J e s c h e c k , H.
JESCHECK, Derecho
H., D erecho Penal. Parte General, p. 569, Ed. Comares,
Com ares, Granada.
1O '
WESSELS, Derecho
J ., D
W e s s e l s , J., erecho Penal. Parte General, p. 217, Edit. Depalma
D epalm a 1980.
11
S t r a t e n wG.,
1 STRATENWERTH, e r t Derecho PenalPParte
h , G., D erecho General,
enal Parte p. 297,p.Ed.
General, 297,Fabián Di Plácido.
Ed. Fabián Di Plácido.
raducción
railuLción de la segunda edición alemana alem ana a cargo de Gladys Romero. - También en Derecho
f ena~
<■"<// 4ta.
Ha. Edición Hamurabbi.
.. ancio Melia.
(~‘1,l'-i<>Melia.
H am urabbi. 2005, p. 466, Traducción de M. Sancinetti. Y y Manuel
M anuel
GONZALO
a v ie r M o l in a
ma) pero que no sea determinante de la producción de un resultado típico en

el caso concreto. Ej: un automovilista "A"
“A ” circulando por la ruta, trata de
adelantarse a otro "B",
“B”, en una zona delim
delimitada
itada por las líneas amarillas. Al
momento de adelantarse, explota un neumático del auto de "A", provo-
“A ”, y esto provo
ca que impacte contra el auto de "B", termina
“B”, que term ina dando vuelcos. "B"“B” queda
en estado de inconsciencia y herido de gravedad. "A"“A ” no le presta ayuda, y
viendo su estado, lo deja en esas condiciones representándose la posibilidad
de la muerte, posteriormente acaece la muerte de "B"
“B” por falta de asistencia
médica, que pudo haber sido brindada en un Hospital a 1000 mts. del lugar
("A"
(“A” además, podía haberlo trasladado sin inconvenientes
inconvenientes).) . 12
12
En este ejemplo deberíamos decir -al -at menos como se sostiene en gran
parte de la doctrina actual- que no hay relación de determinación entre la
violación a la norma
norm a de cuidado que prohíbe adelantarse en líneas amarillas -
que ya de por sí es un hecho antijurídico- y la producción del resultado, o en
otros términos, que el resultado no es producto del riesgo desvalorado intro intro-
ducido por "A", “A ”, sino de otro riesgo distinto, que no se podría considerar
como jurídicam
jurídicamente ente desaprobado si "A"
“A” había controlado el buen estado ge ge-
neral de su vehículo previamente. Observemos que en nuestro ejemplo, si sí
aceptamos que el adelantamiento en zona prohibida ya es un hecho antijurídico,
tendría entonces entidad suficiente para ser considerado un hecho precedente
que colocaría al autor "A" “A ” en posición de garante, y por tanto habilitaría la
posibilidad de imputarle el homicidio (simple) por omisión (8 a 25 años de
prisión ) . 13
prisión). 13 Sin embargo, si decimos que ese adelantamiento no puede ser concon-
siderado un "hecho
“hecho precedente antijurídico”
antijurídico" (por no existir relación de deter-
12 Este ejemplo nos Jama la

n ejem plo lam a atención sobre otra posible función de la teoría de la
imputación tam bién como criterio para determinar
im putación objetiva: servir también determ inar cuándo una persona ha
incapacitado a otra en los términos del art. 106 del C.P. (abandono de personas) ¿se puede
decir que en el caso "A" “A ” incapacitó a "B", “B”, aún teniendo en cuenta que el riesgo de la
conducta de "A"“A ” no es precisamente
precisam ente el riesgo que se ha realizado en el resultado. Esta es
otra de las funciones a las que me refería en la introducción, y que será tratada en los
próximos
próxim os puntos de este trabajo.
13 Se podrá
13 discutir
Se podrá si el hecho
discutir descripto
si el hecho encuadra
descripto en el art.
encuadra C.P.
en el79art. 79(homicidio por por
C.P. (homicidio
omisión) o en el art. 106, 3° 3o párrafo (abandono de personas agravado). Entiendo que la
diferencia se encuentra únicamente en el elemento subjetivo: Si el autor se representa la
posibilidad concreta de la muerte, tendrá "dolo lesión", yYpor consiguiente, será aplicable
“dolo de lesión”,
el art. 79. De lo contrarío,
contrario, sí
si sólo tiene un "dolo peligro" será aplicable el art. 106.
“dolo de puesta en peligro”
El mejor
m ejor tratamiento de esta cuestión -e -en
n la doctrina nacional- se encuentra en la obra de M.
Sancinetti Teoría del Delito
D elito y disvalor de acción, Hamurabbi. 1991, p. 217 y sgtes, y 233.
Parto del presupuesto en que el autor se representó la posibilidad
posíbilídad concreta de la muerte.
'"'º
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
rninación
ininación entre infracción al deber y resultado) no se podría afirmar la posi
posi-
ción de garante del conductor, y por lo tanto no cabe la posibilidad de imputar
el homicidio por omisión
om isión impropia. En consecuencia: sólo omisión de auxilio
del art. 108 C.P. Como puede verse, la diferencia práctica es importante.
Además de ser imprecisa, a esta posición se le puede criticar, que los
supuestos de estado de necesidad justificante ofensivo -por no ser antijurídicos-
no pondrían al autor en posición de garante. En la mayoríam ayoría de los casos, una
solución
so lu ció n notoriamente injusta. Por ej: "A"
“A ” toma, sin permiso, el auto de "B",
“B ”,
su vecino, porque necesitaba llevar en forma urgente a su esposa al hospital.
Cuando llega, su esposa es atendida de inmediato. Estando ya y a fuera de peligro,
"A"
"A” advierte que había estacionado el auto en la zona de una obra en construc-
construc
ción, precisamente en un lugar donde empezaban los albañile~albañiles a arrojar pesa
pesa-
dos escombros. Estos actuaban confiados en que no había peligro, pues había
carteles señalizadores. "A",“A ”, que observaba la situación, se queda cruzado de
brazos mirando como se destruye el auto de "B", “B ” , habiendo tenido tiempo
· suficiente para sacar el auto del lugar, o avisar a los albañiles de esa circuns-
circuns
tancia. Sólo si entendemos que está en posición de garante podría imputársele
el
d daño del auto por omisión (art. 183 del C.P.). Si sostenemos que el hecho
precedente fue justificado'rpor
justificado'::-por consiguiente, no antijurídico- según este crite-
crite
rio, la omisión de "A"“A” sería impune.
2) La teoría de la imputación objetiva como solución para delimitar

los supuestos de injerencia. Posiciones de C. Roxin y G Jakobs
Por la insuficiencia puesta de manifiesto en los criterios mencionados prece
prece-
dentemente, creo que debería analizarse con particular atención, la opinión de
Roxin, 14
Roxin, 14 quien sostiene que la solución a esta problemática vendría de la mano de
la teoría de la imputación objetiva. En efecto, el límite para aceptar un hecho
precedente como supuesto de injerencia, sería para
pára el profesor de Munich, preci
preci-
samente la teoría de la imputación objetiva. Entonces, habrá que verificar, en
primer lugar que ese hecho precedente sea en todos los casos un riesgo jurídica
jurídica-
mente reprobado, y que además se haya realizado en el resultado ((entendiendo
entendiendo
ahora por resultado, la incapacidad de la víctima o situación generadora del deber
de actuar en general). Por ello, no estaremos ante un auténtico supuesto de inje-
inje
- •
14
14 RoxIN,
ciencias
R oClaus, Injerencia
x in , Claus, e imputación
Injerencia objetiva,
e imputación en Nuevas
objetiva, formulaciones
en Nuevas en lasen las
form ulaciones
penales (Homenaje a Claus Roxin), Edit. Universidad de Córdoba, p. 139 Y
cienciaspenales y sgtes.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
rencia si la acción del sujeto se realizó en el ámbito del riesgo permitido. Ej: "X"
“X”
conduciendo su automóvil reglamentariamente, choca con el vehículo de "Z" “Z” de
manera totalmente imprevisible, por una falla mecánica del auto de este último. A
consecuencia de ello, "Z"
“Z” queda herido y nadie lo socorre. Además de "X",“X”, había
en el lugar varias personas que vieron el accidente. "Z"
“Z” muere por falta de asisten-
asisten
cia médica y se comprueba que de haber sido llevado a un sanatorio cercano, se
hubiera salvado. No debería haber motivos para imputar en este caso a "X" “X” la
muerte de "Z"“Z” por omisión, pues en ningún momento había creado un riesgo
superior a los permitidos, y en consecuencia, no estaba en posición de garante.
Debería responder penalmente de la misma forma que las demás personas que
15
pasaban por el lugar. Esto es: por omisión de auxilio (art. 108 del C.P.).
C.P.).15
De la misma forma, no habrá supuesto de injerencia si el sujeto actúa
amparado por el principio de confianza. Tampoco si el peligro provocado por
el comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabi-
responsabi
lidad de la persona puesta en peligro. Además, habría que negar la "injerencia"
“injerencia”
cuando falte una relación de fin de protección entre el comportamiento prece
prece-
dente y el resultado inminente. Estas son todas las categorías de la teoría de la
imputación objetiva que propone Roxin en su trabajo sobre el tema.
Luego de pasar por el filtro de la teoría de la imputación objetiva, todavía
propone ese autor, que se excluyan las conductas previas que hayan sido
defensa . 16
producto de una legítima defensa. 16 En relación a las otras causas de justifica
justifica-
ción, afirma la posición de garante si el comportamiento precedente está jus jus-
tificado por estado de necesidad. Enti~ndo
Entiendo que cuando Roxin se refiere aquí al
estado de necesidad, hay que limitar esa negación sólo al estado de necesidad
ofensivo, pues no habría motivos para considerar hecho precedente a uno
realizado bajo el amparo del estado de necesidad defensivo. Luego afirma
también el Profesor Roxin la posición de garante si en un delito permanente
justificado dejan de existir posteriormente los presupuestos de la justificación.
Sin embargo, incluso dentro de la más moderna doctrina penal, no es ésta una
17
opinión unánime. Precisamente autores como G. Jakobs no opinan lo mismo
mismo..17 Para
15
15 NNuevamente
uevam ente se plantearía aquí la cuestión referida a dilucidar si "X"“X” ha incapacita-
incapacita
do a "Z"
“Z ” en los térm
términos
inos del art. 106 C.P. Aplicando
A plicando la teoría de la imputación
im putación objetiva,
diríamos
diríam os que no. Consecuencia: "X" ‘‘X” tampoco
tam poco respondería por el art. 106 C.P.
16
16 RoxiN,
R o x ín , Claus, ob. cit, p. 152.
17 Jakobs, G., Derecho Penal. P
17 arte General, p. 984 y sgtes, Ed. Marcial
Parte M arcial Pons.
Jakobs, G,G , Teoría y ppraxis injerencia. En Conferencias sobre temas penales, p. 49,
ra xis de la ir¡jerencia.
Edit. Rubinzal Culzoni.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
¡¡kobs, en principio, de acciones previas antijurídicas siempre se deriva un deber de

j'ikobs,
aivación; pero además, según este autor, también de algunas acciones previas en el
visación;
nuuarco
co del riesgo permitido se deriva un deber de salvación (posición de garante) si
e
se cumplen dos requisitos:
1)
1) que el riesgo Permitido sea un comportamiento con mayor riesgo
que el existente en el comportamiento cotidiano ineludible -lo que
Jakobs llama
llam a riesgo especial-; y
2)
2) la persona puesta en peligro debe haber adoptado las prevenciones de
seguridad de su incumbencia.
Agrega además, que un indicio de "riesgo

“riesgo especial"
especial” es la responsabilidad
por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurídico-ciyil.
jurídico-ciyÚ. Más
M ás adelante
$eñala
señala que el funcionamiento de un vehículo se podrá graduar como riesgo
especial, pues: "el
“el Derecho carga sobre el propietario una responsabilidad por
Ja
la puesta en peligro y un seguro obligatorio, y no deja que la víctima
víctim a potencial
tonga accidentes ” . 18
enga que velar de su protección contra accidentes" 18
La única limitación a esta ampliación de la posición de garante en los

supuestos de injerencia, es.taría
estaría dada, según este autor, en los casos en que «la
Situación
situación de peligro sólo ha surgido porque la víctima, por su parte, ha ejerci-
ejerci
19 20
do derechos especiales".
especiales ” . 19 20
•
.· Adelanto desde ya, que no comparto la posición del profesor Jakobs, por
los siguientes motivos: el c:riterio
criterio de considerar la existencia de un seguro
?bligatorio
obligatorio jurídico-civil cómo
como parámetro para considerar ése un "riesgo
“riesgo es-
es
pecial",
pecial”, y en consecuencia hacer caer en una persona todas las responsabili-
responsabili
µades
dades que pudieran surgir de sus hechos por la conducción automovilística,
entiendo que no se compatibiliza con los fundamentos utilizados en Derecho
Penal para tratar de determinar los supuestos de posición de garante.
. En realidad, el uso obligatorio de un seguro de responsabilidad automovilística
tiene como fundamento los principios rectores de la responsabilidad civil -que inclu-
so
S() acepta la responsabilidad objetiva- con otros basamentos, como por ej. que una
persona deba responder patrimonialmente por todos los efectos o consecuencias
18
18 Jakobs, G., DDerecho
erecho PPenal
enal Parte General. Fundamentos, p. 984.
19
.. . 19 Ob. cit., p. 985.
·_.>. ° 2
20 Como se puede ver, según el criterio de Jakobs, en el ej. dado anteriormente
anteriorm ente de la
_co nducción automovilística
‘•‘’■'ducción autom ovilística prudente por parte de "X",
“X ”, éste sería garante de la vida de "Z",
“Z”,
rUJusta.
1
?
j P0r0 r lo tanto imputaría
im putaría el hom
homicidio
icidio por omisión
om isión impropia.
im propia. Una
U na solución, a mi criterio,
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
que surjan
suijan de un objeto del cual se sirve económicamente, por ej. el concepto de
21
enriquecimiento sin causa que habilita la "actio verso".
“actio im rem verso ” .21 Pero de ninguna
manera se puede invocar ese aspecto -seguro obligatorio- para determinar una posi posi-
ción de garante y obligar a partir de allí a una persona a evitar por todos los medios
posibles la producción de un resultado típico, bajo pena de imputársele ese resulta
resulta-
do como una conducta activa (comisión por omisión art. 79 C.P.). El fundamento
para determinar la posición de garante, debe surgir del mismo Derecho Penal.
Esa persona de nuestro ejemplo, que conducía de manera reglamentaria,
no debería tener más obligaciones que cualquier otra que casualmente pasara
por el lugar y encontrara en esa situación al «necesitado de auxilio», es decir
decir:
por imperio de un deber de solidaridad mínima, solamente podría imputársele .
una omisión simple. Acierta cuando señala Roxin que: "el automó-
“ el conducir un automó
vil no es un lujo que deba pagarse con gravámenes especiales, sino una clase dide
sociedad". 222
locomoción hoy indispensable para el funcionamiento de la sociedad’’.2
En breve, el criterio para precisar cuándo se está en posición de garante no
puede depender de parámetros del Derecho Civil -que tiene fundamentos dife dife-
rentes- sino que debe surgir del propio ámbito del Derecho Penal y además debe
ser claro y preciso. La teoría de la imputación objetiva puede ser ese criterio
criterio.
Además habría que fijarle otras precisiones, que serían las referidas a las justifi
justifi-
caciones del acto. Por ejemplo: no sería hecho precedente suficiente para colo
colo-
car en posición de garante el haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado
que se realice en el resultado, si en verdad el sujeto actuó en legítima defensa
defensa.
Tampoco quien actúa en estado de necesidad justificante defensivo.
Aunque no está perfectamente establecido aquí el "tope máximo" de los
“tope máximo”
límites para la injerencia, queda claro que sabemos cual debe ser el "tope mínimo"
“tope mínimo’'
de esos límites: una acción que no se pueda considerar como creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado, no puede nunca
ser suficiente para determinar la posición de garante por el hecho precedente.
3) La posición de garante ppor

o r el hecho precedente y los supuestos de
incremento del riesgo.
Ahora, habiendo tomado posición en la cuestión, quiero referirme a un susu
puesto especial, que no es tratado por el profesor Roxin en el mencionado trabajo.
trabajo,
21
21 CAZEAUX,
C azeaux, P. - REPRESAS,
R e p r e s a s , Felíx Derecho
F é l i x Trigo, D erecho de las Obligaciones, T. IV, pp.. 3358.
58
22
22 RoxiN,
R o x in , C., ob.
o b . cit., p . 148.
c it., p. 148.
º"'
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
or el resto de la doctrina penal. Me refiero a los supuestos de «incremento

nj ,por
f
del nesgo»
riesgo» en relación con los casos de injerencia. No planteo la discusión ya
ocida en dogmática penal, con respecto a si un hecho que no se puede probar
conocida
conn seguridad como creador de un riesgo reprobado, pero que incrementa un
bsgo, puede también imputarse objetivamente a su autor, o debe prevalecer el
rics',o,
principio procesal «in dubio pro reo». El ejemplo por todos conocido es el del
rincipio
iclista ebrio y el camionero que da C. Roxin, en el que resulta la muerte del
ciclista
rimero, sin poder determinarse con certeza que el resultado se hubiera evitado,
primero,
'¿ haberse comportado conforme a derecho, el conductor del camión
de 23
camión..23
Lo que quiero plantear en este trabajo, y dentro de ésta temática, se puede
;sumir en la siguiente pregunta: ¿son los casos de incremento del riesgo, su-
resumir su
estos que colocan al autor en posición de garante y lo hacen responsable de la
puestos
itación de los resultados que puedan sobrevenir posteriormente?
evitación posteriorm~nte? Para com
com-
Í-ender mejor la cuestión, podríamos valemos de una variación al ejemplo clá
prender clá-
ico de Roxin: El conductor del camión circula sin respetar el espacio que debe
sico
~jár para que circule el ciclista, se produce el impacto, y el ciclista, en vez de
dejar
orir en forma instantánea, (como en el ej. original) queda herido de gravedad
morir
y. en estado de inconsciencia. El conductor del camión se baja, advierte la situa
situa-
\ón real, representándose ~demás
ción además la posibilidad de muerte y en vez de llevarlo
· ente a un centro de atención médica, lo deja en el lugar. El ciclista muere a las
urgente
cas horas porque nadie lo había socorrido. Posteriormente se comprueba el
pocas
. tado de ebriedad del ciclista ((el
estado el problema en este sentido es el mismo: no se
iibe si el accidente se hubiera producido de todas maneras en caso de que el
sabe
bnductor del camión hubiera respetado la distancia debida). Asimismo, se com
conductor com-
rueba efectivamente que, de haber llevado el camionero al herido inmediata
prueba inmediata-
. ente al hospital más cercano (2 kms. de distancia), lo hubiera salvado con
mente
~guridad (o con una probabilidad
seguridad probabilidad rayana en la certeza).
. . La pregunta ahora es: ¿debe responder el camionero por homicidio simple
consumado (comisión por omisión) art. 79 C.P., o simplemente por omisión
de auxilio (art. 108 del C.P.)?. 24 •25 La problemática
C.P .)? .24-25 problem ática de los supuestos de incre
incre-
23
, .. RoxIN, Derecho
R o x in , C., D erecho Penal. Parte General, p. 379, Edit. Civitas..
Civitas ..
24
···• Nuevamente, es de aplicación la problemática
problem ática del art. 106 C.P. y lo que se debe
ntender por "haber
entender “haber incapacitado a otro".
otro” .
25
... Debemos tener presente que no sería seria posible im
imputar
putar las lesiones-sean leves,
~aves
graves o gravísimas-
gravísim as- si se soluciona el problema
problem a desde la perspectiva del in dubio pro reo:
como no sería posible demostrardem ostrar que si en caso de com
comportarse conformee a Derecho el
portarse conform
'~º nd uctor del camión, el resultado sería el mismo, se excluiría la im
conductor imputación la duda. En
putación por 1a
onsecuencia, sólo se le imputa
consecuencia, im puta omisión de auxilio.
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
mento
m entó del riesgo nos indica que en este caso no se puede dem demostrar
ostrar con
certeza que el resultado "ciclista gravedad" se hubiera evitado si el
“ciclista herido de gravedad”
autor obraba conforme a Derecho: no se sabe si el choque se hubiera produ
produ-
cido, pues por el estado de ebriedad del ciclista era muy probable que hubiera
ocurrido de todos modos. Entonces, ¿basta con que el hecho precedente haya
incrementado el riesgo permitido para decir que el sujeto se coloca en posi
posi-
ción de garante, y por consiguiente tener la obligación especial de evitar los
resultados típicos que sobrevengan a partir de allí, bajo pena de imputarle el
mismo resultado como si lo hubiera causado?
Entiendo que en estos supuestos, habrá que considerar -aunque no se pue pue-
da comprobar que la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad
hubiera evitado el resultado- que el autor de un incremento del riesgo asume la
posición de garante, y debe evitar la producción de un eventual resultado típico,
bajo pena de equiparar su omisión a una comisión del resultado, y por consi consi-
guiente imputarle el delito como comisión por omisión. La razón en este caso,
no se debe (como lo formulara Jakobs) a la existencia de un riesgo especial por
existencia de un indicio-seguro obligatorio- que así lo manifieste (ya he expresa
expresa-
do las razones para rechazar esta posición). El fundamento debería ser: que
desde una perspectiva ex-ante26 26 se presenta la creación de un riesgo jurídica
jurídica-
mente desvalorado como el motivo provocador de esa situación de necesidad.
El conocimiento del sujeto de haber sido autor de una conducta ilícita que
precisamente se prohíbe para evitar ese tipo de riesgos, y que ha provocado un
estado de peligro para la víctima, es un ingrediente que le carga a él una obliga
obliga-
ción que sobrepasa el deber mínimo de solidaridad social. El autor no debería
verse obligado a evitar el resultado de la misma forma que cualquier otra perso
perso-
na (un extraño que pasa por el lugar). Para él existe un motivo «extra» que lo
lleve a pensar que ese deber de «mínima solidaridad» se convierta en una obliga
obliga-
ción ineludible. La opinión contraria -que los supuestos de incremento del riesgo
deben jugar a favor del reo- serían además de injustos, poco aconsejables desde
27
una perspectiva político- criminal.
criminal .27
26
26 Entiendo aquí por
Entiendo aquíperspectiva ex -ante:
por perspectiva la valoración
ex -ante: de losde
la valoración hechos desdedesde
los hechos el punto
el punto
de vista de un sujeto "prudente",
“prudente” , imparcial,
im parcial, observador de las consecuencias del "hecho“hecho
precedente".
precedente” . Vale decir, que el análisis ex -a-ante
n te en relación a la omisión que sobrevendrá,
pero ex -post
-p o s t del "hecho
“hecho precedente". ejemplo:
precedente” . En nuestro ejem plo: cuando el conductor se baja del
camión, y observa el estado del ciclista conociendo que él había violado la norm normaa que le
exigía mantener
m antener distancia, pero desconociendo si esa violación fue determ determinante pro-
inante de la pro
ducción del resultado.
2 La solución
27 que aquí
7 La solución que propongo coincide
aquí propongo con lacon
coincide solución dada por
la solución dadaelpor
BGH en el año
el BGH en el año
1973 en una sentencia mencionada
m encionada por Jakobs (“ ("Conferencias temas
C onferencias sobre tem penales.",, p-
as penales.” p.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
En
}in este punto, entiendo que es de aplicación el argumento de Roxin: "En
“En
t o d oos
- . los
]os adelantamientos automovilísticos existen riesgos, pero si hubiera
ardado la distancia debida, el legislador hubiera liberado del resultado al
guardado
conductor
nductor del camión al autorizarlo, por lo que el resultado no sería punible”,
punible".
por orlo lo demás, el procedimiento propuesto por la teoría contraria a la de Roxin
en heste
este punto, no nos permpermitiría
itiría averiguar nada sobre lo que ha ocurrido.
olamente permite establecer hipótesis sobre algo que no ocurrió, es decir, los
Solamente
28
· ectos de un comportamiento que jam
efectos jamás
ás sucedió.
sucedió .28
El argumento de la teoría del incremento del riesgo parte de la siguiente
flexión: si el comportamiento contrario a Derecho pertenece a una actividad
reflexión:
eligrosa permitida, cono en el caso de nuestro ejemplo ((conducir
peligrosa conducir un camión)
esaa actividad aún realizada conforme a la lex artis, conllev~
conlleva un mínimo de
sibilidades de resultado letal, por lo tanto jam
posibilidades jamás
ás podrá as'egurarse
asegurarse que el
sultado no se hubiera producido con el comportamiento adecuado a Dere-
rebultado Dere
. o, dado que éste también
cho, tam bién es peligroso, por lo que habría que absolver, a
sar de la causación del resultado contrario a Derecho.
pesar
.. Seguramente se pensará que este fundamento debería llevar a la conclu-
conclu
on de que no solamente los supuestos de incremento del riesgo serían casos
sión
de: posición de garante, sino también aquéllos casos que impliquen una crea-
crea
·ºº
ción de un riesgo jurídicam ente desvalorado y con posterioridad se comprue-
jurídicamente comprue
be. que la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera llevado al mismo
.. sultado (Casos de conductas alternativas conforme a Derecho). Variando
resultado
~estro ejemplo anterior, la situación sería ahora: que con posterioridad se
nuestro
ómprueba que aunque el camionero
comprueba cámionero hubiera respetado la distancia debida, el
e.sultado -ciclista herido- se hubiera producido de todas maneras. Y esto de-
resultado de
ría ser así, toda vez que el sujeto, haya creado un riesgo jurídicam
bería jurídicamente
ente
svalorado que cause una obligación de actuar, debe hacerse cargo de evitar
desvalorado
; ~), cuando se sostuvo que: "“...queda

72), ... queda fundamentada
fundam entada una posición de garantía en virtud de
}?Jerencia
injerencia ya cuando un conductor se ha comportado com portado de tal manera
m anera antijurídicamente
antijurídicam ente en
¡~mediata
ln»K-diata conexión con el accidente que esta conducta pudo haber contribuido a la produc-
c.ión
J"11111 del accidente, concretamente
concretam ente cuando conducía a velocidad excesiva y posiblemente
posiblem ente
} Producido
1:1 p o r ello el accidente, pero sin que ello, precisam
l,r °ducido por precisamente,
ente, pueda ser objeto de
Pnich.
meba,1, Y s|n que:
y sin q ue> además
adem ás quepa excluir una grave infracción de las reglas del tráfico por
rte de la víctima".
P.‘lru' víctim a” . Si bien no se menciona en la sentencia la teoría del incremento
increm ento del
sgo, ni se exponen mayores
m ayores fundamentos,
fundam entos, la solución final sería la misma.
28
•·· Esa crítica en realidad es una crítica a la teoría tradicional, contraria a la teoría del
cremento del riesgo en el ámbito
"'■'■Vinento ám bito de la imputación
im putación objetiva.
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
el resultado típico, independientemente de que ex -post se compruebe que una

conducta alternativa conforme a derecho no hubiera evitado el resultado «es- «es
tado de urgencia -situación generadora del deber de actuar». Lo determinante
es, que en ese momento, vale decir desde una perspectiva exante ((de de la omi-
omi
sión), el estado de necesidad aparece como consecuencia de la acción del ,
sujeto. Con esto basta para dejar de lado el deber de «mínima solidaridad
social» y que el sujeto provocador (por consecuencia de haber creado un
riesgo jurídicam
jurídicamente
ente desaprobado que precisamente se prohíbe para evitar ese ·
tipo de resultados- finalidad de la norma-) se haga responsable de la evitación
de un resultado típico asumiendo la posición de garante. En este punto, y al
menos para la determinación
determ inación de la posición de garante por injerencia, creo que
debe aceptarse la posición sostenida por autores como Gimbemat Gimbernat Ordeig y 3
M. Martínez
M artínez Escamilla, que consideran que lo que hubiera sucedido en el caso
concreto de haberse comportado el autor diligentemente es totalmente irrele- irrele
vante a efectos de constatar el nexo del riesgo. La necesidad de éste no concon
lleva inexorablemente la relevancia del comportamiento hipotético. Ambas
cuestiones son independientes, siendo lo determinante para la imputación
objetiva del resultado, la constatación del nexo en cuya definición no es deci- deci
sivo ni el principio de evitabilidad, ni el principio del riesgo. La
L a fundamentación
parte de no confundir la finalidad de las normas con la aptitud de la misma
29 30
en el caso concreto
concreto29 para conseguir sus objetivos.
objetivos .30
Además es evidente desde el punto de vista de la prevención general, la
eficacia de la punición en estos casos, pues la confianza en la vigencia de la
I11
norma
norm a infringida se vería lesionada, cuando la lesión de esa norma, que ha
traído consecuencias graves, se dejara sin castigo.
Distinto sería el caso, en el cual ya de antemano se sabe que ese «estado
de urgencia» no es consecuencia directa de la creación de un riesgo desvalo-
desvalo
rado del sujeto. Vale decir, cuando ya desde una perspectiva ex -ante de la
omisión, se sabe con seguridad que el resultado «estado de urgencia» se hu-hu
biera producido de todas maneras, aún actuando el autor conforme a derecho.
derecho
En este caso no habría motivos para cargar sobre él una obligación mayor
m ayor que
el deber de «solidaridad mínima».
29 Brevemente: lo importante
29 im portante para imputar
im putar es que se haya violado una norma
norm a que se
si.
impone
im pone precisamente
precisam ente para evitar ese tipo de resultados.
30 Más
30 E s c a m il l a , M. Martínez,
M ás detalles en EscAMILLA, M artínez, La imputación
im putación objetiva del resultado, p.
p-
234 y sgtes. Editorial. Edersa. Madrid.
M adrid.
..
I
ESTUDIOS
E DE
st u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Esta propuesta31 corresponde al tratamiento del elemento "posi-

|',sta solución propuesta3' “posi
ción n de
c-e garante"
garante” como elemento objetivo en la:la tipicidad de los tipos de omi-
omi
sión n impropia.
impropia- Luego, habrá que analizar que este aspecto también exista en
sU faz subjetiva: que el autor del hecho se haya representado estar en posición
je•·· garante
(ârante en el caso concreto, pues si todavía este último aspecto no existe,
,,o: ·está completo el dolo, por lo tanto no se podría penar como un hecho
32
loso -aunque quedará subsistente la pena a título de culpa-.
doloso culpa -.32
b. Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito del

estado de necesidad justificante.
Otra de las funciones de la teoría de la Imputación Objet7,
Objetiva, tiene relación
con los supuestos de estado de necesidad justificante. '
Como sabemos, según lo exige el art. 34 inc. 3 del C.P. argentino, para
quee el autor de una conducta típica pueda alegar haber actuado bajo el amparo
de esta causa de justificación, es necesario que sea considerado "extraño"
“extraño” al
malal causado. Esto significa que si el mal causado puede imputarse a su accio-
accio
nar previo, no podrá ampararse en esta causa de justificación. Por ejemplo:
ien voluntariamente incendia una casa, luego se arrepiente y para apagar el
quien
· ego no tiene otra alternativa, más que rom
fuego romper
per el vidrio de la ventana del
· cino para hacerse de un matafuegos, no podría sostener luego que ha ac-
\ ecino ac
ado amparado por un estado de necesidad justificante al realizar la conducta
tuado
pica de daño, pues ha sido él quien voluntariamente provocó esa situación.
típica
En la solución de este caso, seguramente la mayor parte de nuestra doc-doc
·na
trina estaría de acuerdo. Quiero decir, que todos niegan la posibilidad de alegar
ta justificante si el autor ha provocado la situación intencionalmente ((oo
esta
losamente). Sin embargo, los problemas comienzan cuando la provocación
dolosamente).
31
31 Que no Quecoincide exactamente
no coincide exactam con
entelocon
quelopropondría un subjetivista:
que propondría que basta
un subjetivista: con con
que basta
ue el autor se haya representado estar en posición de garante para que éste elemento
1Í6 elem ento se
nga Por
en§a por configurado. Aquí
A quí se exige algo más: que desde una perspectiva objetiva-analiza-
o b jetiva-analiza
da puramente en su aspecto ex ante- también tam bién esa posición de garante exista
exista..
32
K.· 32 Otra cuestión importante
im portante a analizar en este punto tiene que ver con la llamada llam ada
Ce?~era hechos". ¿
Ceguera ante los hechos”. Cómo debería tratarse el error del sujeto que luego de un ligero
¿Cómo
áh st s de la situación, concluye en que el resultado -situación
análisis -situ ació n típica generadora de deber
| e actuar- no se produjo por \o lo ilícito de su conducta?. Es un tematem a que corresponde más
en al aspecto subjetivo de la tipicidad que excedería el marco de este trabajo, Y
1,111 y por lo tanto
n° Vvamos
amos a tratarlo aquí.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
del estado de necesidad se puede imputar al autor del hecho realizado a titulo
de imprudencia.
im prudencia. Con relación a estos casos, no hay un acuerdo unánime.
Algunos sostienen que tampoco en estos supuestos se puede alegar la justifi
justifi-
cante, m ientras que otros dirían que en estos casos, sí puede hablarse de
mientras
estado de necesidad justificante, ya que lo niegan solamente para los casos en
que el hecho previo fue realizado intencionalmente.
Al respecto señala Soler que la situación de necesidad no debe haberse
33
creado por dolo o culpa.
culpa .33 Mientras
M ientras que N
Núñez
úñez sostenía que solamente debe
negarse la posibilidad de justificación si la acción provocadora fue "intencio-
“intencio
35
nal". 34 Fontán Balestra, por su parte, habla de provocación dolosa.
nal ” .34 dolosa .35
Bacigalupo hace referencia a los supuestos en que el autor haya provoca
provoca-
36
do "por
“por sí o en forma culpable la situación de necesidad
necesidad".
” .36 Mientras
M ientras que
Carmen Argibay 3737 pareciera sostener -aunque no queda clara su postura- que
también
tam bién en los supuestos culposos se niega el carácter de extraño al autor.
Considero que corresponde en primer lugar hacer una aclaración respecto
de la terminología. Como vimos, algunos autores hablan de "hecho “hecho previo in-
in
tencional” como único supuesto de negación para que proceda la justificante.
tencional"
Estimo que no es acertada esa expresión, pues indudablemente quieren referirse
38
“dolosos” que no es lo mismo que "intencionales".
a hechos "dolosos" “intencionales ” .38 Obsérvese un
ejemplo: "J"
“J” sale un día con su auto con la intención de atropellar a alguien en la
calle, aunque no está dispuesto a transgredir ninguna norma de tránsito, simple-
simple
mente tiene el deseo de que cuando él esté conduciendo correctamente, alguien
se le cruce por el camino, para lesionarlo. Efectivamente, conduciendo en for- for
ma
m a prudente, un ciclista se le tira a las ruedas del auto y queda en estado de
inconsciencia. Al advertir la situación, ahora Juan se arrepiente de su idea y lo
lleva en forma urgente al Hospital. Para ello, tiene que romper una valla que
impedía su paso. Finalmente llega a tiempo y salva la vida del ciclista.
33
33 SOLER, Derecho Penal Argentino, T. 1,
S o l e r , S.,
S ., I, 364/5.
34
34 N úñez,
NÚÑEZ, R., D
Derecho
erecho P Penal 1, 334.
e n a lI,
35
35 FoNTÁN B a l e s t r a , Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 177.
F o n t á n BALESTRA,
36 Bacigalupo, E., D
36 Derecho
erecho Penal Parte General,
G e n e ra l, p. 380.
37 Zaffaroni, E. (Director), Código Penal comentado, p. 629/630, Ed. Hammurabi.
37
38 En este sentido, debemos

38 debem os aclarar que el CódigoC ódigo Penal Español en su art. 20 inc. 5º 5o
adopta precisamente
precisam ente esta fórmula: fórm ula: "Están
“Están exentos de responsabilidad criminal: ... 5ºo El
...5
que,
que, en estado de necesidad, ppara a ra evitar un mal
m al ppropio
ropio o ajeno lesione un bienjuridico
bien ju ríd ic o de
otra perso
personan a o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Prim Prime-e
ro: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo que la situación
de necesidad no haya sido provocada intencionalmente intencionalm ente pporo r el sujeto
sujeto".
”.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
. De seguirse estrictamente la posición que dice que no puede actuar am-

ado por el Estado de Necesidad Justificante quien provocó "intencional-
irado “intencional-
niente”te" la situación de necesidad, deberíamos negar aquí la posibilidad de
icar la justificante, y por consiguiente afirmar que existe un ilícito de daño.
■nlicar
\í claro que Juan tuvo la "intención"
I’stá “intención” de atropellar a alguien. Sin embargo,
nadie ie diría que Juan actuó con dolo al momento de conducir el auto, pues en
todo0 momento actuó amparado por el principio de riesgo permitido. Vale decir
quee la conducta ni siquiera era objetivamente típica, por consiguiente mal
ede hablarse de una conducta dolosa.
puede
Qluiero señalar con esto, que por más intención que uno tenga de produ
Quiero produ-
im plica ya
cir un resultado disvalioso, eso no implica y a la existencia de dolo. En esta
cusión sería más aconsejable, por consiguiente, hablar de ponducta
discusión conducta previa
dolosa, “intencional”. Hacemos está
osa, y no de conducta previa "intencional". esta7aclaración, aun-
aun
que como se verá a continuación, no estamos de acuerdo con esta posición.
Hl criterio debería ser otro.
Efectivamente,
I’fectivamente, considero que sería acertado utilizar la teoría de la impu-
impu
.·ón objetiva como criterio para decidir cuándo un hecho previo impide a
tación
una·· persona actuar en estado de necesidad justificante. En otras palabras: para
.rificar que una persona,ha
\erillcar p ersonaba sido "extraño"
“extraño” al mal existente en los términos
delJ art. 34 in. 3º
3° del C.P. Argentino, el parámetro lo marca la teoría de la
· putación objetiva. Vale decir que sólo si esa conducta previa implica la crea-
imputación crea
ón de un riesgo jurídicam
ción jurídicamente
ente desvalorado, que además se realiza en el re- re
ltado (entendiendo por resultado, la situación de necesidad) se podrá decir
sultado
quee el sujeto ha provocado la situación, y por lo tanto sostener que él no es
traño al mal. No podría actuar entonces bajo esta justificante. Y esto inde-
extraño inde
ndientemente de que haya existido dolo o culpa. Es decir que basta con que
pendientemente
el resultado sea imputable objetivamente a la acción previa de esa persona para
garle el carácter de "extraño".
negarle “extraño”.
f; En
I n nuestro ejemplo de la persona que conducía su auto correctamente,
.~spetando
respetando todas las normas de tránsito, deberíamos decir que está justificado
~.i posteriormente tiene que romper las barreras para salvar la vida del ciclista.
m
;)" e.sio, porque su conducta de conducir un automóvil en forma prudente, es
Y esto,
~na
una conducta que no supera el riesgo permitido, por ello no se le podría impu-
impu
tar
tar objetivamente las lesiones a su acto, ni tampoco la situación de necesidad
c·ll'e
ue lo obliga a una conducción apresurada.
• ·.· De 1 la >e
misma forma
la misma en virtud
forma del principio
en virtud de confianza,
del principio estaríajustifica-
de confianza, estaría justifica
<Io
do un automovilista que luego de atravesar un semáforo en verde, colisionó a
,n ~iclista
|ln c'd ista que lo cruzaba en rojo. Si es necesario esa misma
m ism a conducción
acia el hospital, puede provocar un daño para salvar la vida del ciclista.
1ac'a
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Asimismo, este criterio se podría trasladar a cualquier otro principio de la· la

imputación objetiva. Por ejemplo, el criterio de la competencia de la víctima.
víctima . .
Lo mismo vale para los casos en que se crea un riesgo jurídicamente
desvalorado, pero no es ese riesgo creado el que se realiza en el resultado
"situación
“situación de necesidad".
necesidad” . Por ejemplo: "A"
“A ” conduce por una carretera a exce-
exce
so de velocidad, adelantándose a "B" “B ” en una curva. Cuando "B"
“B” advierte esta
maniobra, sufre un infarto, que lo lleva a perder el control del vehículo y dar
varios tumbos. "A" “A ” se detiene, y para salvarle la vida tiene que llevarlo de
urgencia al médico más cercano. Como el médico "C" “C” atendía cerca de allí, lo
llevó hasta el consultorio, aunque tuvo que romper la puerta del edificio. La
solución no admitiría
adm itiría dudas desde esta perspectiva: la conducta de "A" “A” de
conducir imprudentemente ha creado un riesgo jurídicam jurídicamente
ente desvalorado,
pero no ha sido ese riesgo el que se materializó “necesidad de
m aterializó en el resultado "necesidad
39
salvar a B".
B ” .39 Por lo tanto "A"
“A ” debe ser considerado extraño al mal causado,
aunque en términos naturalísticos exista una relación de causa-efecto entre
ambos. (Si no conducía de esa forma no le provocaba el infarto a "B", “B ”, y no
tendría esa situación de necesidad). Lo importante
im portante es que no se le puede
imputar objetivamente la situación de necesidad a la conducta antirreglamentaria
de "A".
“A ”. Como esa conducta no supera el filtro de la teoría de la imputación
objetiva, no se le puede negar el carácter de "extraño"
“extraño” al mal causado.
Lo mismo habría que analizar con los casos de conductas alternativas concon
forme a Derecho, como así también estudiar los supuestos de "incremento
“incremento del
riesgo"
riesgo” en este ámbito, cuestiones que exceden ya el objetivo de este trabajo.
c) Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de la

parte especial del Código Penal argentino.
Referencia especial a los supuestos de Abandono de personas.
personas, ((art.
art. l106
06 C.P.
C.P.))
La última "función alternativa” de la teoría de la imputación objetiva que
“función alternativa"
trataremos
tratarem os en este trabajo se refiere a servir como criterio para determinar
cuando una persona ha "incapacitado otro” según la expresión del art. 106
“incapacitado a otro"
del C.P. Argentino (Abandono de personas).
Como sabemos, en el mencionado artículo, se pena a la persona que
ponga en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
39
39 DesdeDla óptica
esde de la de
la óptica teoría de la de
la teoría imputación objetiva,
la im putación no se no
objetiva, puede imputar
se puede ese
im putar
resultado a la primera
prim era acción del autor, por no estar cubierto el resultado por el ámbito
ám bito de
protección de la norma.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
'muparo,
tieS‘l,,1Par0’ sea abandonando a su suerte a otra persona incapaz de valerse y
a Ja que deba
'que deba, mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado.
Vale decir que se pena a quien no evita esa situación de peligro, estando
igado a hacerlo. Para delimitar cuándo una persona está obligada a evitar
0 |p|i<'ado
esa situación, la ley hace una enumeración de distintos supuestos, entre ellos,
el que nos interesa ahora, es el caso de una persona que haya incapacitado a
0iraa. Debe quedar en claro lo siguiente: se trata de imputar ese resultado "si-
“si
1ción de peligro"
tuación peligro” para la víctima a otra persona como si lo hubiera causado,
j para ello se mencionan las distintas "posiciones
“posiciones de garante”
garante"..
De más está decir que si no se da alguno de esos supuestos de posiciones
de gaiante, lo máximo que se imputaría sería una simple omisión de auxilio del
garante,
art..108
108 de~
del C.P
C.P.... Entonces en este tipo p~~al relevanct, fundamental
penal cobra relevancia funda?1ental el
limitar s1
delimitar si se da o no una de esas pos1c10nes garante, y ademas,
posiciones de garante,-y además, deben
erpretarse esos supuestos mencionados en la ley, con un criterio restrictivo.
interpretarse
Entonces
I ntonces no cualquier persona que omite la producción de la situación de
\groo merece la pena prevista en el tipo, debemos encontrar motivos espe
piMigi espe-
les para sostener que alguien debió evitar esa situación. Esa parece ser la
ciales
ención de la ley en el referido tipo penal, cuando taxativamente enumera los
intención
uestos de posición de
supuestos 'garantía.
de'garantía.
Si hacemos esta aclaración previa es para explicar el problema que trata
trata-
JTIOs a continuación. Se ha discutido en doctrina penal, cuándo una persona
remos
:r1capacita" a otra en los términos del art. 106.
“incapacita” I 06. Claro que la respuesta será
mnativa, cuando lo hace mediante un hecho precedente claramente violatorio
afirmativa,
de normas de cuidado. Por ej: "A" “A” conduce a exceso de velocidad por una
lle, y como consecuencia de esa imprudencia lesiona a "B",
calle, “B”, a quien deja
amparado
desan iparado sin prestarle auxilio y poniendo en peligro su vida.
En
I n este supuesto no habría ninguna duda, el hecho precedente es un
hechocho ilícito imputable al autor a título de culpa, y ello lo coloca en la obliga
obliga-
ción ón especial de evitar situaciones de peligro para su víctima. En este caso el
~tor del hecho no puede ser considerado como cualquier "hombre
■nitor común" ,
“hombre común”
a'los fines
Unes de la prestación de ayuda, dentro de la sociedad, aquí él tiene una
?l~gación especial con respecto al incapacitado. El debe asum
obligación asumir obli-
ir ciertas obli
aciones para evitar peores resultados. No
gaciones N o hay duda de que él ha incapacitado
ll, Ja víctima.
\ íctima. También se podría decir lo mismo cuando el hecho previo es
40
ploso, aunque existió en doctrina alguna discusión al respecto
doloso, respecto..40
40 H
ver al respecto: SOLER,
Ver S o l e r , Derecho Penal
P enal Argentino, TT.. 3, p. 206/208.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
El problema surge, sin embargo cuando el hecho precedente es un hecho

lícito. Cuando el autor se ha comportado conforme a derecho, y sin embargo,
como consecuencia (en términos causales) de uno de sus actos, acaece la ]¡t
producción de una situación de necesidad semejante a la de nuestro ejemplo.
ejemplo
La
L a pregunta es ¿debe responder también
tam bién por el art. 106, si abandona a la
persona necesitada de auxilio?. Al respecto un sector importante de nuestra
doctrina ha sostenido al tratar el art. 106 del C.P., que también
tam bién en estos casos
41
se deberá responder con la pena de ese delito.
delito .41
No explican estos autores, ni encontramos nosotros los fundamentos por
los cuales una persona va a ser considerada garante de la vida o salud de otra
por la sencilla circunstancia de que exista entre un acto suyo y la situación de.
de
peligro, una simple relación de causalidad. Por tomar un ej: de Creus: El
sujeto que iba conduciendo en forma prudente atropelló al suicida que se
arrojó a las ruedas del automóvil, será garante y responderá también
tam bién por el
art. 106 si abandona al necesitado de auxilio. En realidad, no se advierte por
poi
qué esta persona deberá tener -respecto al necesitado- mayores obligaciones
ejemplo : el acompa~
que alguna otra que haya estado presente en el lugar. Por ejemplo: acompa
ñante del conductor del auto.
Puede ser -aunque ni siquiera esgrimen este fundamento los autores men-men
cionados- que sea una solución conveniente desde una perspectiva político-
criminal. Cargar con la pena del 106 a todas las personas que abandonen en esas
circunstancias puede tener un gran efecto preventivo-general. Pero lo cierto es
que esa solución debería adaptarse al sentido del art. 106, y esa interpretación
debe hacerse desde una perspectiva normativa. Ya sabemos el significado que
ha tenido la teoría de la imputación objetiva para interpretar los tipos penales
penales.
Para poder decir que alguien mató o lesionó a otro por ejemplo, en términos
normativos, es necesario que esa conducta implique la realización de un riesgo
desvalorado jurídicamente, que además se realice en el resultado.
No podemos explicarnos por qué a una persona que ha actuado correcta-
correcta
mente en la vida social se la debe-cargar con el peso de la posición de garante,
como en el ejemplo del profesor Creus. Simplemente esa relación causal, no
es suficiente para imputarle
im putarle la no evitación de la situación de peligro. Y la
necesidad de cumplir
cum plir con un deber de mínima
m ínim a solidaridad social tampoco nos
41 En este sentido, CREUS,

41 Parte
C r e u s , Derecho Penal. P arte E specia/, T. I., p. 116, Ed. Astrea;
Especial, Astrea
también D o n n a , Edgardo en D
tam bién DoNNA, Derecho Parte
erecho Penal, P special, T. I., p. 274, Edit. Rubinzal
Especial,
arte E
Culzoni.
I
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
e llevar
d e nevar a esa conclusión, de hecho el sujeto se llevaría la pena del art. 108
q p que se fundamenta en ese deber de solidaridad.
solidáridad.
Pensem os en la siguiente variación del ejemplo: Ahora "X"
Pensemos “X ” pasa por una
calle~' conduciendo su automóvil a exceso de velocidad y advierte que a un
costado “Z” que había sufrido una caída de gravedad y necesita-
tado se encuentra "Z" necesita
uxilio médico. Sin embargo, pese a darse cuenta del peligro, lo abandona.
ba auxilio
No dirían aquí esos autores que ahora se le imputaría el art. 106, pues está
claro0 que aquí no ha sido "X"“X” quien incapacitó a "Z".
“Z”. Y si pensamos en el
primerer ejemplo, vamos a ver que "A" “A ” no ha hecho nada más grave o más
trario a la ley que "X"
contrario “X” como para decir que debe ser considerado garante
de laávida
vida de la víctima. ¿Cuál sería entonces el motivo por el que responderá
“A”,, y no "X"
“X” por el art. 106 del C.P.? Simplemente una relpción
relación causal, el
haberer tenido la "mala
“m ala suerte"
suerte” de cruzarse con un suicida. Ese"no
Ese7no es un criterio
vincente desde la perspectiva normativa.
convincente
·. Este simple ejemplo nos muestra la necesidad de precisar cuál debe ser
ese·criterio
criterio para determinar cuándo una persona ha "incapacitado"
“incapacitado” a otra en
los términos del art. 106 del C.P.
Para solucionar el dilema, creo que ese criterio debe estar dado por la
ría de la imputación obJetiva.
teoría objetiva. En otras palabras: solamente se puede decir
que· una persona ha incapacitado a otra -y en consecuencia será considerado
ante en los términos del art. 106 del C.P.- cuando su conducta implique la
garante
'ación de un riesgo jurídicam
creación ente desvalorado, y sea ese riesgo el que se
jurídicamente
,tedalice en la situación de peligro. Vale decir que la conducta debe superar
materialice
la teoría de la imputación objetiva, y no bastará ya una simple relación de
sa-efecto entre acción y resultado.
causa-efecto
Esta propuesta nos lleva a tratar los distintos supuestos de la teoría de la
. utación objetiva, a los que pueden trasladarse los ejemplos dados en el
imputación
µto 2)
punto 2 ) de este trabajo.
H I C o n clu sio n es
Podríamos mencionar
m encionar brevemente las siguientes conclusiones:
1) Se ha reconocido en doctrina y jurisprudencia, a la teoría de la
imputación objetiva, la función de corregir el análisis de la tipicidad
latipicidad
objetiva (al menos en los delitos de resultado). De esa manera, se
puede saber cuándo una persona mata a otra, o la lesiona, en los
ténninos de la ley penal. Además de esta función, la teoría de la
términos
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
imputación objetiva, puede servimos de criterio para solucionar viejas

discusiones de interpretación de nuestro código penal, por ejemplo:
cuándo existe posición de garante por injerencia, cómo debe enten-
enten
derse el ser "extraño"
“extraño” al mal causado en el estado de necesidad
justificante, y cuándo se "incapacita"
“incapacita” a otro según el art. 106.
2) No existe acuerdo en doctrina penal respecto al criterio para deter-
deter
minar cuándo un hecho precedente (injerencia) debe considerarse
con entidad suficiente para colocar a su autor en posición de garan-
garan
te, a los efectos de la imputación de un tipo omisivo impropio.
3) El criterio, aceptado mayormente, de la antijuricidad del hecho pre
pre-
cedente, es un parámetro impreciso,
im preciso, y además, lleva en muchos
casos a soluciones injustas.
4) Considero acertado el criterio de la teoría de la imputación objetiva
como parámetro para delimitar los supuestos de injerencia, al me-me
nos como límite de requisitos mínimos que debe tener una conduc-
conduc
ta humana, rechazando consecuentemente las opiniones de autores
como Jakobs y Bacigalupo.
5) Los supuestos de "incremento
“incremento del riesgo"
riesgo” -que no han sido tratados
por Roxin en su trabajo sobre el tema-
tem a- también deben tratarse como
hechos precedentes que configuran la posición de garante, por rara
zones dogmáticas y de política criminal.
6) Consecuentemente, los casos de conducta alternativa conforme a
Derecho en general, también deben tener el mismo tratamiento.
7) A partir de las conclusiones anteriores, debería profundizarse el es-
es
tudio de la cuestión referida al elemento subjetivo: "representación
“representación
de la posición de garante",
garante”, y en particular de la denominada "cegue-
“cegue
ra ante los hechos",
hechos”, para los casos en que el autor sea totalmente
desinteresado en el análisis de los elementos que conforman la posi-
posi
ción de garante.
8) No existe acuerdo en doctrina ni en Jurisprudencia penal respecto a
cuando una persona es extraña al mal causado, en los casos de
estado de necesidad justificante. (Art. 34 inc. 3º
3o C.P.)
C.R)
9) La teoría de la imputación objetiva puede ser el criterio determinan-
determinan
te de esta discusión: una persona será considerada provocadora de
la situación de necesidad, cuando esa situación sea imputable obje-
obje
tivamente a la acción previa del autor. En estos supuestos, no podrá
alegar estado de necesidad justificante.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
1O) No existe acuerdo en doctrina ni en Jurisprudencia penal respecto a cuando

10)
una persona ha incapacitado a otra en términos del art. 106 del C.P..
C.P..
11)
11) No es acertado incluir los supuestos de conductas lícitas como caca-
sos de'"incapacitar
de “incapacitar a otro"
otro” según lo prescripto por el art. menciona
menciona-
do precedentemente.
12) Nuevamente
Nuevam ente la teoría de la imputación objetiva, es el criterio más
acertado para solucionar el problema. De modo que solamente cuando
la acción del sujeto implique la creación de un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente
desvalorado que además se materialice
m aterialice en el resultado "situación
“ situación de
auxilio",
auxilio”, se podrá decir que alguien ha incapacitado a otro según el
art. 106 del C.P.
13) En definitiva, la teoría de la imputación oobjetiva y,
b je tiv a ^ un instrumento
normativo que ha sido creado para analizar la relación entre acción
y resultado ((en
en el ámbito de la tipicidad objetiva), pero tiene utilidad
latipicidad
dentro de la dogmática penal para resolver otros problemas que
requieren análisis entre acciones y resultados, como los supuestos
aquí analizados.
r
'I r
DELITOS
D ELITO S DE OMISIÓN
O M ISIÓ N IMPROPIA:
IM PROPIA:
LOS FUNDAMENTOS
FUNDAM ENTO S ÉTICOS
ÉTICO S COMO
C O M O FUENTE
1
GENERADORA DE POSICIÓN
PO SICIÓ N DE GARANTE.
GA R A N TE.1
i )
j
l.I. Introducción al caso
La
I a Corte Suprema
S uprem a de Justicia de la provincia de Santa
S anta Fe, ha resuel-
resuel
lo recientemente
recientem ente un recurso de inconstitucionalidad planteado por la dede
nsa de un condenado, del cual surgen valiosos aspectos que merecen
fensa m erecen
stacarse.
destacarse. '
En
I n el Juzgado de primera instancia, una mujer fue condenada a prisión
. rpetua por haber dado muerte a su hijo recién nacido. Se imputó homicidio
perpetua
ravado por el vínculo (art. 80 inc. 1I ºo C.P.). Por la misma causa, fue absuel-
agravado
to el cónyuge de la mujer a quien se acusaba de haber participado de alguna
formaa en la acción homicida.
Como se verá a continuación, la acusación respecto al cónyuge de la
ujer no estaba muy clara, discurriendo entre dos posibilidades: la primera,
mujer
aber actuado junto a la madre en la comisión del homicidio de la criatura; la
haber
gunda, haber omitido evitar la muerte de manos de la madre.
secunda,
Lo
I o que sí estuvo claro desde el inicio es que el marido de la principal
cusada, no era el padre de la criatura víctima del homicidio.
acusada,
1
• • 1 Comentario
Comentarioa fallo dede
a fallo la Corte Suprema
la Corte dede
Suprema Justicia dede
Justicia la provincia dede
la provincia Santa FeFe
Santa (15(15
dede
i:tembre “A.W.A.”). Publicado en La Ley Litoral, Junio de 2010, p. 477.
'embre de 2009, causa "A.W.A.").
GONZALO
a v i e r MoLINA
M o l in a
II. Antecedentes en las instancias previas
En primera instancia,2
instancia ,2 la madre fue condenada a prisión perpetua, y su
esposo ("A")
(“A ”) absuelto. Respecto a la madre, el juez
juez tuvo por acreditado que
mediante una acción, dio muerte a la criatura, luego de que respirara por
primera
prim era vez. En relación al esposo (“A("A"),
”), consideró que no se enteró de lo
ocurrido porque estaba durmiendo mientras la madre cometía el hecho. AgreAgre-
gó que no estaba obligado a denunciar a su cónyuge por lo cual estaría exento
de pena por encubrimiento; y que en relación a la bebé, no estaba en posición
de garante por no ser su padre, lo que se comprobó por prueba biológica.
En conclusión, por aplicación del principio "in reo" entendió
“in dubio pro reo”
que no había pruebas suficientes para condenar al marido.
El fiscal recurrió la resolución en relación a su situación, y la Cámara de
Apelación de Venado Tuerto revocó la absolución de "A", tam-
“A ”, condenándolo tam
bién a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de hom homicidio agra-
icidio agra
art. 80 inc. 1Io° C.P.). Para llegar a esa conclusión, la cámara sostuvo que
vado ((art.
de las pruebas se podía inferir que ambos cónyuges habían tenido participa
participa-
ción en el hecho activo.
También agregó la cámara que aún cuando "A" “A ” no hubiera puesto alguna
causa para la realización del acto homicida, de todas maneras debía imputársele
la figura de homicidio agravado, porque siendo garante omitió realizar una
acción que habría podido evitar el resultado.
En esta resolución, la cámara tomó postura con respecto a la discusión
sobre la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia. Sostuvo que
estos delitos en nuestro sistema penal son constitucionales, y afirmó la posi
posi-
ción de garante de "A"
“A ” argumentando que por la "eticidad"
“eticidad” derivada de las
"relaciones
“relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por
objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz de valerse- como lo era la
cónyuge ” .33
hija recién nacida de su propia cónyuge".
Por ese motivo imputó la cámara el delito de homicidio agravado por el
vínculo, en calidad de coautor.
2 La
2
L a sentencia de primera
prim era instancia fue dictada por el Juez de distrito en lo Penal de
Sentencia de la ciudad de Melincué.
3 Fs. 211 del expediente según la cita de la resolución de la Corte Suprema
3 Suprem a que aquí
se comenta.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
La defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad contra ese pronun

pronun-
ciamiento,
ciam iento, agraviándose básicamente por dos motivos. En prim primerer término,
.·• invocó la violación del principio de legalidad penal previsto en el artículo 18 de
la Constitución Nacional. Argumentó al respecto -básicamente- que los delitos
de
Je omisión
o m isió n impropia no escritos serían inconstitucionales en nuestro sistema
normativo, por aplicación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, y
normativo,
art. 9 de la Constitución Provincial.
También cuestionó la posición de garante afirmada respecto de su repre-
bentado en el caso puntual, ya que el mismo no era el padre de la niña fallecida.
sentado
Además, invocó el defensor la arbitrariedad del fallo por considerar que
los elementos de prueba de la causa no pueden llevar a esa ex
c9~clusión. Final-
c lu sió n . Final
tam bién que se le haya aplicado a "A"
mente cuestionó también la.calificante
“A” la calificante por el
vínculo,
\ ínculo, cuando de las pruebas surgía que no era el padre de la víctima.
Esos fueron los argumentos de la Cámara
Cám ara de apelación, y los agravios del
'defensor
dsfensor en su recurso. Veamos a continuación, los lincamientos
lineamientos centrales de
la resolución de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.
111.
III. El
E l fallo
fa llo de
d e la Corte
C o rte Suprema
S u p rem a
Como ya se señalara, del fallo que aquí se comenta, surgen importantes

onsecuencias para los recllrsos
consecuencias recursos en general. Pero en particular advertimos
onclusiones destacadas para la cuestión de los delitos de om
conclusiones omisión
isión impropia,
obre temas profundamente
sobre profundam ente discutidos en la dogm
dogmática
ática penal desde hace
ucho tiempo.
mucho
, Haremos referencia en primer
prim er lugar, a ciertos
ci.ertos aspectos vinculados con
.rincipios constitucionales aplicables al proceso penal que acertadamente se
principios
pnsideraron afectados en el caso, según la Corte Suprema. Luego se tratarán
consideraron
os temas vinculados a la dogmática penal analizados en la resolución. El ma-
los
or tratamiento de todos estos aspectos surge del ordenado y muy bien fun-
>°r fun
ado voto del Dr. Erbetta.
dado
la garantía a la doble instancia

a. Reconocimiento de la
Dn
Un aspecto que merece
m erece destacarse desde el inicio, es precisamente el
onocimiento a la garantía de la doble instancia. La sentencia de la cámara
^conocimiento
~ía sido la primera
labía prim era condena dictada en contra del sujeto "A".
“A ” . Por ello, en el
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
voto del Dr. Erbetta44 se destaca la necesidad de cumplir con un control amplio
del fallo atacado en todos los aspectos que habían sido m materia
ateria de agravio,
C.I.D.H....
con citas de fallos de la C.S.J.N. y de la C.I.D.H
Ello incluía también
tam bién analizar el material probatorio considerado por la
cámara para llegar a la conclusión de condena.
De otro modo, el imputado "A",“A”, no habría visto respetada su garantía
constitucional a que un tribunal superior revise la sentencia condenatoria.
b. Afectación al principio de congruencia

En el fallo de la cámara, para condenar al sujeto "A",
“A”, se parte de la posi
posi-
bilidad de dos hipótesis: o bien el sujeto ayudó a su esposa a matar
m atar activamen-
activamen
te a la criatura, o bien no hizo nada para evitarlo, pudiendo y teniendo la
obligación de hacerlo.
Los jueces de la Corte Suprema sostienen que en ninguna de las dos
hipótesis, el tribunal inferior ha explicado cuál fue el razonamiento lógico rea-
rea
lizado para llegar a esa conclusión. Tampoco se dice en el fallo de la cámara
por cuál de las dos hipótesis se condena en definitiva al acusado "A".
“A ”.
Lo cierto es que el tribunal superior considera que existió por ese motivo,
una grave afectación al Derecho de defensa, por la falta de congruencia entre
la imputación originaria, y la hipótesis condenatoria. Sostienen como argu-argu
mento central que en ningún momento se había intimado al imputado por una
delictiva .55
oifiisiva de~i)<tiva.
hipótesis on\isiva
•4 Sólo los ministros

m inistros Erbetta
E rbetta y Gastaldi decidieron darle al recurso una visión tan
amplia, en aras del respeto a la garantía del doble conforme.
5
5 La m misma
ism a Corte Suprema
Suprem a de Justicia de la NNación,
ación, se ha referido al principio de
congruencia y su eventual perjuicio para el DerechoD erecho de defensa, en distintos pronuncia-
pronuncia
mientos, entre los que vale destacar los precedentes "Sircovich"
“ Sircovich” y "Fariña
“Fariña Duarte"
D uarte” (Fallos
327:2790).
Pero especialmente
especialm ente relacionado con el caso que comentamos, merece m erece destacarse el
precedente "Antognazza"
“A ntognazza” ("Antognazza
(“A ntognazza María
M aría Alejandra
A lejandra s/P.S.A. abandono de persona
calificado-causa 19.143/03-, A.1318XL)
A .1318XL) porque allí se trataba precisam
precisamente
ente la posible
afectación al derecho de defensa por falta de congruencia, al haberse modificado
m odificado la imputa-
imputa
ción que originariamente
originariam ente era por abandono de personas (tipo omisivo según el voto mino- mino
ritario de la C.S.J.N.)
C.S.J.N .) a lesiones graves (en su forma
form a activa.).
Allí,
A llí, la minoría
m inoría integrada por Zaffaroni, Lorenzettí
Lorenzetti Yy Maqueda
M aqueda consideró que modifi-
modifi
car la imputación
im putación de un tipo omisivo a un tipo activo, ya implica
im plica una afectación al principio
1 /\/\
ESTlJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
En sus declaraciones indagatorias no se ha hecho referencia a la omi- om i

ón punible.
sión
Tampoco se precisó al imputado cuál sería la posición de garantía o el
ber de protección que Jo
deber lo obligaba a actuar de manera especial para evitar Jala
úerte de una criatura con la cual no lo unía ningún vínculo sanguíneo. Destaca
muerte
el1Dr. Erbetta en su voto además, que si hubo una intimación en Jas
las indagatorias,
· e por "haber
fue participado" sin indicar en qué consistió el aporte participativo.
“haber participado”
Ya por estos motivos expuestos hasta aquí, consideró el Dr. Erbetta que
ébía anularse la sentencia. No obstante, continuó con el análisis de otras
debía
cu estiones
estion es que trataremos a continuación.
)
c. La posición de garante del acusado "A"
“A”
Ante las dos hipótesis de imputación que manejaba Ja la cámara, la Corte
uprema consideró en relación a la prim
Suprema primera
era que no había elementos probato-
i ¡os suficientes para desvirtuar Ja
tios la resolución del juez de prim
primera
era instancia. Por
~llo,
ello, descartó que se pudiera considerar a "A" “A ” como autor por comisión del
< cho imputado. Inmediat~mente
hecho Inmediatamente el juez Erbetta analiza la posibilidad de im- im
•· tar responsabilidad penal al sujeto, por omisión.
putar
La primera cuestión que se critica -y con toda razón- del fallo de la cáma-
iaeses la referida a la posición de garante. Como ya lo señaláramos al inicio, los
éces de la cámara consideraron que el imputado era garante por "las
jueces “las obliga-
obliga
iones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el cuidado
ciones
dee una persona necesitada e incapaz de valerse".
valerse”.
En la doctrina penal se reconocen dos clases de delitos por omisión. Los
pi ·¡meros
meros son los denominados de simple omisión ((oo de omisión propia) para cuya
.~e '-ongruencia y un exceso al principio "Iura

de congruencia “lura novit curia".
curia” . Sostuvieron además, los mencio-
1).ados
n'i<bs magistrados que los delitos de omisión
om isión impropia
im propia no escritos serían inconstituciona-
¡es
¡0s en
ün el Derecho Penal argentino, por afectación al principio de legalidad (subprincipio de
~y escrita).
lu>
•>_ En contra de esta conclusión, M. Sancinetti, quien sostiene que si hubo afectación al
r~ncipio de congruencia, ello será porque el delito imputado
Principio im putado ((aa partir de su base fáctica) en
n~ci~io (abandono de personas) sería
prmc¡PÍo seria un delito que exige menos representación ((elemento
elemento
bJetivo) que el delito de lesiones. ("La
''"hietivo) (“L a relación entre el delito de abandono de personas y
( homicidio por omisión")
om isión”) en "Jurisprudencia
“Jurisprudencia de Casación penal",
penal” , T. 1, Edit. Hammurabi,
Ham m urabi,
P· 247
-47,, dirigida por Patricia Ziffer.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
;]
configuración se exige que el sujeto omitente no realice la acción mandada. E1!! El
fundamento de estas figuras es el mínimo deber de solidaridad social. Ante ciertasl
ciertas
situaciones de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente, la Iel~
ley
penal obliga a actuar para evitar esos peligros. Si las personas que pueden no
actúan, incurren en la conducta típica, independientemente del resultado disvalioso
que pueda producirse en el objeto de protección del bien jurídico. ·
El segundo grupo está conformado por los denominados delitos de omisomi
sión impropia. En estos no basta el mero incumplimiento de la acción manda-
manda
da, sino que deben darse otros requisitos, pero fundamentalmente se trata en
estos.
estos casos de la imputación de un resultado a una omisión del agente que se
encuentre en una situación de obligación más fuerte que el resto de las perso
perso-
nas. A esto se denomina precisamente, posición de garante. Y sólo por ser
garante, se puede equiparar esa no evitación a la causación del resultado.
Claro que el problema es en estos casos determinar cuándo existe posi
posi-
ción de garante. Es uno de los temas más complejos dentro de los delitos de
omisión, y de la teoría del delito en general.
Actualmente, se puede decir que existen en doctrina penal, más de veinte
teorías que tratan de determinar cuándo hay posición de garante, con distintos
fundamentos y consecuencias.
En el Derecho Penal argentino, las más destacadas son: la teoría formal 60 •·
funciones .77
y la teoría material o de las funciones.
Surge del fallo que aquí se comenta que los jueces de la cámara, citan la
teoría formal como la teoría "autorizada"
“autorizada” para definir la cuestión de las fuen-
fuen
tes generadoras de posición de garante. Sin embargo, como bien lo señalan
los jueces de la Corte Suprema, de ningún modo se puede extraer de la teoría
formal, la fuente generadora de posición de garante que mencionan los jueces
de cámara para fundamentar su sentencia: "obligaciones
“obligaciones éticas que surgen dedi
las relaciones de solidaridad...
solidaridad... ".
6
6 La teoría formal
form al se atribuye aAnselm
a A nselm P. Feuerbach, aunque en verdad éste había
formulado
form ulado la tesis con sólo dos de las tres fuentes que componen la teoría tal como la (a
conocemos
conocem os actualmente. Para Feuerbach eran generadoras de posición de garante, sólo la
Ley y el Contrato. Luego, fue Stübel quien incorporó el hecho precedente, y así se conoce
actualmente
actualm ente a la teoría formal, compuesta
com puesta por estas tres fuentes.
77 La teoría material o de las funciones se le atribuye aArmin
a Armin Kaufmann
K aufm ann en su trabajo
ogmática de los delitos de omisión, aunque originariamente
Dogmática
D originariam ente no tenía las derivaciones que
qut
se le fueron sumando
sum ando a lo largo de la evolución de la dogmática
dogm ática penal
pena) en la materia.
11v,
EsnJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
podemos
Podem os decir además que precisamente la teoría formal, ya en sus orí-
es, formulada por Feuerbach a principios del siglo XIX, tenía como fun
oenes- fun-
n grimordial
ción pi ¡mordial separar las obligaciones legales de las meras obligaciones
rales o éticas. Sólo las primeras podían -y con ciertos requisitos- funda
morales funda-
' tar una obligación especial que implique generar posición de garante.
mentar garante .
Poro la fuente de posición de garantía invocada por la Cámara de Apela-
. Pero
citSn~' no sólo que no se compadece con la teoría citada por ellos mismos, sino
quee no comulga con ninguna de las teorías referidas a la posición de garante.
·~ cticamente toda la doctrina penal en esta materia, se ha encargado de ex
Prácticamente ex-
• ar claramente que el punto de partida lo marca la distinción entre obliga
presar obliga-
ciones es que surgen de la ley y obligaciones que sólo tienen un carácter moral.
\ un si surgiera de alguna de las muchas teorías que hay
•\ Aun hj sobre el tema,
·dríamos que analizar los alcances de esa fuente de posición de garantía.
tendríamos
Si fuera
fuera acertado el fundamento que finca una posición de garante en "las
“las
ligaciones
oHigai iones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el
idado de una persona necesitada e incapaz de valerse
cuidado valerse"; todas las omisiones
-oJala mayoría de ellas- serían omisiones impropias, y no existirían las omisio
omisio-
ness propias ((omisiones
omisiones simples).
Es '
1a cierto que cada vez que encontramos
encontram os a una persona necesitada o
apacitada de valerse por sí misma, tenemos la obligación ética -que surge
incapacitada
de las relaciones de solidaridad- de prestarle ayuda. El problem
problemaa es que esa
])ligación
obligat ión fundada en un mínimo de solidaridad social es lo que fundamenta la
·pnición por omisión propia, una figura penal que seguramente -y razonable
punición razonable-
ente- tendrá una pena inferior al supuesto de omisión impropia. Y esto es
mente-
:, porque en una comunidad todos tenemos la obligación de ayudar a otra
■^í.
rsona que está incapacitada de valerse o necesitada de auxilio. Por esto
persona
episamente existe la figura de omisión de auxilio (art. 108 C.P.).
precisamente
Pero
Pero cosa diferente es la obligación especial que obliga a alguna persona
. n mayor intensidad que a una persona común de la sociedad, porque existe
con
,nmotivo
un motivo especial que haga más fuerte el vínculo entre ese sujeto y el objeto
dee protección
piolección de bien jurídico. Sólo cuando existe esta obligación especial,
p;demos hacer esa "equiparación"
Podemos “equiparación” con los delitos activos y llegar a la conclu-
t?º de
Sll>n Je que al omitente por no haber evitado el resultado se le debe imponer la
isma pena
misma resultado .
pena que a quien hubiera causado el resultado.
.· Ahora, si consideramos
consideram os -como proponían los jueces de la Cámara de
pe!ación-
aPelat ión- que en todo caso de persona necesitada de auxilio o incapacitada de
~lerse por sí misma
vdler.si- m ism a existe ya posición de garante, entonces no dejamos lugar
.ara los delitos de simple omisión (p. ej. art. 108
P'â 1 08 C.P.). Todos los casos en los
GONZALO
que no ayudáramos a personas desvalidas, ya serían casos de posición de

garantía, y por lo tanto de omisiones impropias.
Este es el error principal de la sentencia de Cámara.
No surge de la sentencia que aquí se comenta
com enta (sentencia de la Corte
Suprema) si la cámara cita alguna doctrina en apoyo de su posición. Sin em-em
bargo, debo destacar que en la doctrina penal argentina, Jim Jiménez
énez de Asúa
Asúa
sostenía una teoría similar a la sostenida por los jueces de la cámara.
Jiménez de Asúa, sostenía en "La
“La Ley y el Delito":
Delito” :
"Por
“Por otra parte, en esta hora en que la solidaridad se impone, importa
importa
meditar si conviene abrir la esfera de los legítimos delitos de comisión
ppor
o r omisión. Acaso no deben reputarse tales únicamente los que se
perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato y otro
otrc
género de obligación jurídica, sino los que surgen contra el deber mo-
mo
ralmente exigido por la convivencia social. Quien al borde de un río,
sin peligro para su persona, no arroja una cuerda o alarga su bastón a
quien encuentra ahogándose, quien ve avanzar al precipicio a un ciego
y no le detiene con sus voces o su brazo, deben considerarse reos de un
homicidio de comisión por omisión. Estos impropios delitos de omisión
omisión
se caracterizarían porque no son equiparables a las acciones, en tanto
que el caso antes dicho de la madre que no amamanta a su hijo, no
tiene form
formaa omisiva propia ni impropia, sino que es absolutamente
equiparable a los delitos que se cometen por acción. "”88
Hay que indicar también que esta pretensión de Jiménez de A Asúa

súa de "am-
“am
pliar" tan extensamente los alcances de la teoría formal, generó críticas de
pliar”
prácticamente toda la doctrina penal que se refería al tema. Básicamente la
crítica se dirigía a la imprecisión que generaría esta ampliación de la tradicio-
tradicio
nal teoría formal. Si la posición de garante no se determina ya en base a una
ley, contrato o hecho precedente concreto, sino en la solidaridad en general,
entonces los límites de la posición de garante serían demasiado amplios.
Por ello, la mayoría
m ayoría de la doctrina penal argentina se inclinaba por inter-
inter
pretar esa teoría de manera
m anera muy estricta. En esto Jiménez
Jim énez de Asúa estaba
estaba
prácticamente solo.
8 Principios de D
Derecho Ley
erecho Penal. La L ey y el Delito,
D elito, p. 217.
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
d. La necesidad de que la intimación del imputado abarque también

la fuente generadora de posición de garante
Otro aspecto muy destacable de la resolución que se comenta, es haber
arcado que en ningún momento del proceso se ha indicado al imputado cuál
marcado
ría concretamente la posición de garantía que se le imputaba.
sería
juez
Señala el ju ez Erbetta que, tratándose de uno de los elementos objetivos
ds la figura penal que se pretende imputar, es necesario que el acusado sepa
sde el primer momento cuál sería la posición de garante que se dice que
desde
tuvo.o. Ello, porque tratándose de un elemento objetivo de la tipicidad, forma
partee de la base fáctica de imputación. Sólo si el imputado y su defensor saben
cuálál sería la posición de garante que se pretende atribuirles en el caso concre-
concre
to,, tendrán la posibilidad de analizar si en los hechos se dab~n
daba en el caso con-
con
. to, y si esa situación fáctica se puede subsumir realmente en la fuente
creto,
neradora de posición de garante imputada.
generadora
Los elementos de un delito de omisión impropia son -según lo destaca la
yoría de la doctrina penal- seis:
mayoría
1) Situación típica que genera un deber de actuar;
2) no realización
no realización dq
d~lala acción
acción mandada;
mandada;
3) Posibilidadmaterial
Posibilidad de realizar
material de realizar la
laacción;
acción;
4) Producción de un resultado típico;
5) Nexo de evitación entre ese resultado y la no realización; y
6)
6) Posición de garante del omitente.
Para una correcta intimación, y así poder cumplir acabadamente con el

.bido proceso y garantía de defensa enjuicio, es indispensable que el juez en
debido
la;indagatoria
indagatoria señale en el caso concreto, cada uno de esos elementos de los
litos impropios de omisión.
delitos
Lo importante del fallo en este aspecto, es que fija como jurisprudencia,
lanecesidad
necesidad de que los tribunales cumplan con esta intimación completa
completa..
. Sólo si se le indica al acusado cuál es el motivo que fundamentaba su
sición de garante, éste podrá ejercer acabadamente su derecho de defensa.
Posición
e.
e- ¿Es posible la coautoría por omisión?
. Uno de los tem
temas
as interesantes para analizar desde el punto de vista de la
ginática penal es el referido a la posibilidad de que pueda existir en el caso
c °gtnática
GONZALO
a v ie r M o l in a
analizado, una coautoría entre la madre que realizó el acto causal de la muerte,
muerte;
y su esposo que (supuestamente) omitió evitar el resultado.
Si bien el tema
tem a no fue tratado por la Corte Suprema, surge de su resolu
resolu.
ción (Voto Dr. Erbetta, punto 7.2), que la cámara había considerado punible ja
"A"
“A ” precisamente en calidad de coautor. ·
La cuestión es, al menos, discutida. Los autores que más se han dedicado
al análisis de los delitos de omisión niegan la posibilidad de que exista coautoría
en un caso de participación criminal por omisión impropia. Al menos la niegan
para supuestos como el que tenemos en análisis, donde una persona actúa y el
otro omite. En nuestro caso dirían que no se puede hablar de coautoría, sino
en todo caso de autoría por acción de parte de la mujer, y autoría por omisión
de parte del sujeto "A".
“A ”. Cada uno de ellos sería autor de su propio ilícito penal
penal..
Algo similar a lo que ocurre en el ámbito de los delitos imprudentes, cuando
interviene más de una persona incumpliendo una norma de cuidado.
Por ejemplo, Armin K aufm ann en su obra "Dogmática
A rm in Kaufmann “Dogmática de los delitos
de omisión",
om isión”, niega la coautoría por omisión de cualquier forma. Sostiene: Sostiene
"Coautoría.
“Coautoría. No es concebible en el hecho de omitir una acción. Como no
existe el dolo de omisión, tampoco una decisión común del hecho. Y tampoco
existe la posibilidad de división ddele l trabajo, pues la omisión no presenta
acción ejecutiva alguna. Cada uno ppor o r ssíí mismo es autor ppor
o r omisión, si se
quiere, autor simultáneo de la omisión. Cuando en una situación de desampadesampa-
ro dos circunstantes sólo pueden evitar una consecuencia dañosa actuando
conjuntamente, si perm
permanecen
anecen inactivos, ciertamente omiten obrar como
coautores; pero no omiten en coautoría. La coautoria
coautoría o form
formasas análogas no
9
existen, pues, en el delito omisivo. "”9
De la misma forma, Roxin, negaría la posibilidad de coautoría en el pre
pre-
sente caso. Roxin, partiendo de la idea de que los delitos omisivos son delitos
de infracción de deber, sostiene que nunca puede haber coautoría si uno de
los sujetos interviene por acción y el otro por omisión.
Roxin dice que esto no es posible, porque la coautoría requiere criterios
de imputación unitarios para los distintos intervinientes, lo cual falta aquí,
om itir por lo general están sujetos a conceptos de autor distin
porque hacer y omitir distin-
tos. Ej: el bañero mira
m ira como A empuja a B al río y se ahoga. En este ejemplo-
ejemplo,
ambos serían autores (uno de una acción y otro de una omisión) pero m’ no
Dogmática
9 D
9 ogm ática de los delitos de omisión, p. 202, Edit. M
Marcial
arcial Pons.2006.
1 r\/r
f\L'
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
c o a utores.
Coautoría sólo puede haber por dominio común en la división del
u to res.
trabajo o
ajo O por quebrantamiento de un deber común. 1
com ún.1º0
No
¡vfo obstante, un sector minoritario de la doctrina penal, admite la coautoría
om isión."11
upuestos de intervención por omisión.
en supuestos
El
| 'I tema no ha sido desarrollado por la resolución de la Corte Suprema, no
o b stante,
ta n te , valía por lo menos esta breve referencia.
De
1)e cualquier modo, como en nuestro sistema penal la pena es la misma
'.a los autores y para los coautores, a los efectos de la escala penal y monto
para
icable, la discusión perdería sentido.
aplicable,
f. La constitucionalidad de los delitos de omisión imftopia

impropia
Lo
Lo que sí trata el fallo comentado, especialmente en el voto del Dr. Erbetta,
es problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia.
el
Sostiene el Dr. Erbetta al respecto, que en nuestro sistema penal que no
ne una cláusula de equiparación para los delitos omisivos, penar por una
tiene
isión impropia no escrita, sería inconstitucional por afectación del princi
omisión princi-
pio de legalidad (art. 18 C.'N.),
C.*N.), en cuanto se estaría haciendo una aplicación
lógica, prohibida por la constitución en el ámbito del Derecho Penal: "“...
analógica, ... en-
en
ndo que la elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras
tiendo
icas activas es inconstitucional, ppor
típicas o r implicar una violación al principio de
alidad estricta (art. 18 C.N)
legalidad C.N.) como consecuencia de la aplicación analógica
de· la ley penal in malam partem
pa~tem"” (ap. 8 voto Dr. Erbetta).
Sobre este punto me he pronunciado en un trabajo anterior, sosteniendo
12
una posición contraria a la que aquí esgrime el Dr. Erbetta.
Erbetta .12
Básicamente sostuve que en la doctrina penal se confunden dos motivos
de.· cuestionamiento a la constitucionalidad de estas figuras de omisión impro-
impro
a no escritas. El primer motivo es la inconstitucionalidad por la falta de
pia
10
'. .. 10 RoxIN,
R o x in , Claus. A
Autoría
ntoría y dominio del hecho en D
Derecho
erecho Penal, p.
p . 509,
5 0 9 , Edit. Marcial
1>ons,
ns, 2000 .
11
. • 1_1En este sentido, ver María M aría José Rodríguez
R odríguez Meza,
M eza, "Autoría
“A utoría y participación en
misión por omisión"
ômisión om isión” en Revista
R evista de Derecho
D erecho Penal 2006-1, Rubinzal
R ubinzal Culzoni, p. 179,
~ecialmente p. 203.
especialmente
12
, _2 M MoLINA, Gonzalo
o l in a , G omisión
onzalo J., La constitucionalidad de los delitos de om impropia
isión im propia en
~ódigo
*^°digo Penal
Penal argentino,
argentino, publicado
publicado en
en "Revista
"Revista de
de Derecho
Derecho Penal",
Penal , T.
T. 2009-2,
2009-2, p.
p. 597,
597,
it. Rubinzal Culzoni.
'(llt-
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
lil
escritura de los delitos de omisión impropia, y la carencia además, de una1 una
cláusula de equiparación en la parte general del código penal. Este motivo sel se
relaciona con la afectación al subprincipio de ley escrita que deriva del princi-~
princi
pio de legalidad penal. 1
El segundo motivo -que sólo m mencionan
encionan unos pocos autores, pero en!en
todo caso, siempre confundido con el primero- tiene que ver con la falta de~ de
precisión de las teorías que tratan de explicar la posición de garante, como un~
un
elemento objetivo más de este tipo de delitos. Este segundo motivo afectaría el I
principio de legalidad, pero se relaciona con el subprincipio de ley cierta.
El cuestionamiento que hace el Dr. Erbetta en su voto se refiere al primer'I
primer
motivo de inconstitucionalidad de este tipo de delitos. Con respecto a él, he j
dicho que no se puede considerar inconstitucionales las figuras de omisión im- im l
propias por el sólo hecho de no surgir expresamente previstas en la ley penal. '¡
Una interpretación de este tipo seria
sería una interpretación ligada al dogma causal::
causal
que solo acepta leer las disposiciones penales en términos de relación de causalidad. Jj
Actualmente -y desde hace ya, muchos años- la dogmática penal se ha 1)
desprendido del dogma causal, y propone una interpretación norm normativa
ativa de las'
las
disposiciones penales. Las normas penales no describen sólo procesos de} de
causación, sino que abarcan también -según lo admite el lenguaje natural- los i
supuestos de omisión impropia, siempre que se configuren los requisitos que J
la doctrina exige rigurosamente para ello.ello . 13
13
Por lo demás, he tratado de demostrar que esas lagunas de punibilidad sí 1
existirían, en caso de que no se admita la constitucionalidad de los delitos de }
voto.. 14
omisión impropia, en contra de lo que sostiene el Dr. Erbetta en su voto 14
No obstante, pese a no compartir la m ism a opinión expresada en el fallo, I

misma
debemos reconocer que la resolución merece, incluso en este aspecto, el re- re :,
conocimiento de que se han dado argumentos profundos al momento de ana- ana
15
lizar la punición de los delitos de omisión impropia.
im propia .15
13
13 ldem,
Idem, p. 609.
M Idem, p. 611/634. Por ejemplo: serían im
14 impunes
punes los supuestos de homicidio por
omisión
om isión impropia culposos. Además, la pena por abandono de personas -aunque agravada-
no sería comparable con la pena del homicidio
hom icidio agravado.
5 En esta
115 Enmisma
esta m revista, comentando
ism a revista, un fallo
comentando un del
falloSuperior Tribunal
del Superior de Justicia
Tribunal de
de Justicia
Corrientes, he señalado las deficiencias técnicas en el tratamiento
tratam iento de los delitos de omisión
impropios.
im propios. Ver La dogmática
dogm ática de los delitos de omisión
om isión en nuestra jurisprudencia. En La
Ley Litoral, marzo de 2009, p. 145.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
. g. La decisión de comunicar
com unicar a las Cámaras de apelación de la pro
pro-
vincia lo resuelto en la causa
Merece destacarse también
tam bién como muy positiva, la decisión de comunicar
das las Cámaras de apelación de la provincia, a través de la Secretaría de
a todas
biemo, la decisión tomada
Gobierno, tom ada en la causa, en relación al respeto de la garantía
'a doble instancia.
a la
Sobre esto, la Corte Suprema ha dicho:
"“...a
... a partir del dictado de la presente resolución el tribunal de alzada
que, en el marco de un recurso de apelación ordinario, considere que
deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un
pronunciamiento de condena y, en su lugar, disponga /a la remisión de
la causa al tribunal de juicio que corresponda para qíie qÍte éste dicte un
nuevo fa fallo
llo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encar
encar-
tado, sea revisable ppor o r un tribunal superior. "”
h. Posibilidad de aplicar la agravante por el vínculo en el caso parti-

parti
cular '
En el fallo de la Cámara que la Corte Suprema anula, se condenaba tam tam-
·en
bién al sujeto "A"
“A” por el delito de homicidio agravado por el vínculo art. 80
c. 1 a la pena de prisión perpetua, al igual que la madre de la criatura.
inc.
. El problema es que el sujeto "A",
“A”, más allá de si se le puede imputar el
·oIUicidio, no es el padre de la víctima. La calificación del art. 80 inc. 1Ioº es,
homicidio,
gún lo entiende la doctrina penal un supuesto que sólo se aplica cuando
■'»egún
c\iiste
¡te ese vínculo de consanguinidad -relación de ascendientes y descendien
descendien-
tes-
.. - o de matrimonio.
En el caso que analizamos no se da ningu~o
ninguno de esos supuestos. La cria
cria-
ra
ría era la hija de la esposa del sujeto "A"
“A ” pero no era su propia hija. No
No tenía
n ella el vínculo de consanguinidad, por lo cual no pudo nunca considerarse
con
4uee se configuraba la agravante señalada en este inciso.
Aunque se entienda que exista posición de garante, está claro que esa
sición de garante no surgía de la relación sanguínea, sino de una pretendida
Pl)Mción
ligación ética que surge de los deberes de solidaridad social. Pero esto no
^ligación
. Plica relación de ascendencia o descendencia.
lll'plica
Ya por ello, era incorrecta la decisión de la Cámara de aplicar la agravan-
C' Si realmente existía la posición de garante del sujeto "A",
“A ”, se le hubiera
GONZALO
a v ie r M o l in a
podido aplicar la figura de homicidio por omisión

omisión,, 16
16 pero nunca agravada por
p0
el inc. 1Ioº art. 80 C.P.
Pero incluso es discutible que la agravante del art. 80 inc. 1 º C.P. se
Io sea
aplicable en cualquier caso de homicidio por omisión impropia, incluso cuan
cuan
do el omitente a quien se imputa el resultado, sea el padre, madre, abuelo, etc
etc.
de la víctima.
Supongamos que realmente quien omite evitar el resultado muerte de l|¿
criatura sea el padre. La cuestión es que para construir la imputación por po
omisión impropia se debe acudir a esa relación padre-hijo para poder llegar a 1laj
conclusión de que el omitente es garante en el caso particular. EEss necesario
verificar la posición de garante porque es uno de los elementos objetivos de do
todo delito de omisión impropia.
Ahora bien, el problema es que si ya se valora la relación padre-hijo pai.i
para:)
dar por cumplido un elemento objetivo del tipo penal, ¿se puede volver a valorur
valorar
esa misma circunstancia para ahora imputar también la agravante? ¿No implica
implic ,i
eso una afectación a la prohibición de doble desvaloración? Pareciera que sí.
Por ello sostengo que incluso aunque se tratara del padre puede no ser
correcta la imputación de la agravante del art. 80 inc. 1 I oº C.P. en los casos do
de
impropia , 17
omisión impropia, 17 lo contrario afectaría el non bis in idem.
16
16 Se podría discutir aquí también
tam bién si la figura que correspondía era la de homicidio por
omisión
om isión o abandono de personas agravado por el resultado muerte. Sobre la distinción, ver
Molina,
M olina, Gonzalo "El “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su
relación ((como
como delito de peligro) con los delitos de lesión",
lesión”, publicado en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Lexis L exis nexis, 11/2006, p. 2085, especialm
especialmenteente p. 2092 y ss.
17
17 Es la opinión de Bustos Ramírez, quien sostenía: "La “La doctrina dominante estima qi que
i-
el parricidio por omisión no constituye un problema. Estimamos que ello no es así en virtud
del principio ne bis in ídem,
idem, ya que es exclusivamente la posición de garante lo que permite ·
configurar el homicidio por omisión ((en en otro caso habría sólo omisión de socorro si cabe),
cab e),'Y,
por Jolo tanto, no puede a su vez convertir el homicidio en parricidio (ya que este se basa
justamente
justam ente sobre esa posición de garante entre los parientes). Sólo se podría estim estimar parrici·
ar parrici
dio si, además, existiera una posición de garante independiente como, por ejemplo, si el padre
era a la vez el salvavidas de la piscina en que se ahogó su hijo, al que no salvó ppudiendo u d ie n d o
hacerlo
h acerlo... ". (Manual
...”. (M anual de Derecho Penal. Parte especial, p. 228, 2° edición, Edit. Ariel).
8 ,2o
En contra de esta postura, Diez Ripolles-Gracia
D iez Ripolles-G racia Martín
M artín DDelitos bienesjuridi-
elitos contra bienes jurídt~
cosfimdamentales,
eos fundam entales, p. J150. 50. También en nuestro país, Ornar Breglia Arias, en L Laa Ley, 30 di.de ,
junio
ju n io de 2009, p. 02.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
III. C o n clu sio n es
.· En
Lln oportunidad de comentar otro fallo sobre omisión impropia, prove
prove-
niente casación , 18
te también de un tribunal de casación, 18 he señalado los graves inconve-
inconve
tes que en muchos casos tienen los tribunales para resolver estos temas
nientes
que encierran problem
problemas
as de dogmática
dogm ática penal. Incluso en muchos
m uchos de esos
os, la jurisprudencia ni siquiera los reconoce como casos de omisión, y les
caso*’, Ies
da un tratamiento equivocado, como si fueran delitos activos.
Es
i ;s por ello que debe destacarse como muy positivo el fallo que aquí se
enta, más allá de los puntos específicos que se marcaron
com enta, m arcaron en disidencia en
este breve trabajo.
I ,a Corte Su_p~:ma
L~ Suprema de Justicia ha advertido l,os
los principal7
principales problemas de
problemas_ ?e
los tlehtos
delitos de om1s1on
omisión que surgen del fallo de la Camara,
Cámara, y lesna
les ha dado soluc1on
solución
con un tratamiento profundo, utilizando adecuados argumentos, lo que dede
estra que hay jueces que -con una gran formación jurídica- conocen en
muestra
lle el estado actual de la doctrina penal.
detalle
is L . b .
L aa dogmática
d o g m á tic a de
d e los
lo s delitos
d e lito s de
d e omisión
o m is ió n en
e n nuestrajurisprudencw,
n u e s tr a j u r is p r u d e n c ia , o
ob.• cit.
r
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE
OMISIÓN
OM ISIÓ N IMPROPIA EN EL
IM PR O PIA EN EL CÓDIGO
CÓ DIG O
PENAL ARGENTINO*
J.1. Introducción
Introducción
)
" En
1 el presente trabajo,
11 el presente se aborda
trabajo, una cuestión
se aborda muy muy
una cuestión discutida en el en
discutida ámbito
el ámbito
del Derecho
Dci echo Penal, que tiene sus raíces en las normas constitucionales aplica
aplica-
bles a esta materia. MeM e refiero al problema de la admisión constitucional de los
minados "delitos
denominados “delitos de omisión impropia"
im propia” o también llamados "delitos
“delitos de
isión por omisión",
comNiun om isión”, que tanta discusión han generado en cuanto a su
isibilidad desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad.
admisibilidad
Básicamente el problema
problem a planteado es el siguiente: ¿Se puede adm itir en
admitir
bito del derecho penal la punición de ciertas conductas omisivas, cuando
el ámbito
-en principio-
piincipio- la descripción de los tipos penales de la parte especial parece-
eferirse a tipos activos? En esta cuestión está en ju
u'a referirse juego
eg o nada menos que
espeto al principio constitucional de legalidad, según el cual no se puede
el respeto
poner una sanción penal a una persona, si antes de la realización de la
imponer
ducta, ésta no está expresamente
conducta, expresam ente establecida como delito, con su co co-
spondiente sanción.
rrespondiente
De la correcta interpretación armónica de las normas constitucionales, de de-
nde la respuesta a nuestro interrogante. A esa tarea se dirige el presente traba
pende traba-
jo./en
en el cual se plantean, en principio, las distintas corrientes doctrinales sobre
la ~onstitucionalidad
consutucionalidad o inconstitucionalidad de las figuras penales referidas, acla
acla-
randodo que
(,]Ue no toda la doctrina que plantea la primera posición -inconstituciona-
ad de los delitos de omisión impropia- se desenvuelve con los mismos argu-
■dad
. Publicado en R Revista
evista de Derecho Penal. Editorial Rubinzal Culzoni. "Consecuen-
Consecuen-
LldsS Jurídicas
K" ulicas del delito-II",
delito-II”, p. 597, 2009-2. ·‘
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
mentas.
mentos. Hay por lo menos dos grandes variantes -aunque ambas se refieran.
refieran
siempre al principio constitucional de legalidad- en la argumentación.
Puntualmente en este trabajo se tratará de contestar las objeciones que se so
hacen en doctrina a la constitucionalidad de los delitos emisivos impropios,
aunque sólo se responderán las objeciones que hace el prim primer
er grupo de oposi-
oposi
tores a los delitos de omisión: es el argumento referido a su inconstitucionali-
dad por la falta de expresa previsión en forma escrita -sea en la parte especial,
especiales , 11 sea previendo su existencia en la parte
tratándoselos como delitos especiales,
general, a través de lo que se llama, en dogmática penal, la "cláusula
“cláusula de equi-
equi
paración"-
paración”- y a la supuesta aplicación analógica de estas figuras penales, como
consecuencia de no estar previstas especialmente en la ley.
Se tratará además, de contestar algunos argumentos puntuales referidos
a la forma en que deben interpretarse las normas penales -las figuras de la
parte especial- en cuanto se relacionen con la posible extensión a su aplicación
aplicación
en forma omisiva.
El tratamiento del segundo argumento sobre la inconstitucionalidad 22 no
será tratado aquí, pues excedería el marco impuesto para este trabajo.
11.
II. Planteamiento
P la n tea m ie n to del
d el problema
p rob lem a de
d e la constitucionalidad
co n stitu cio n a lid a d de los
delitos
d elitos de
d e omisión
o m isión impropia.
im p rop ia. Distintos
D istin to s argumentos
a rgu m en tos en la dogmá-
dogm á ·
tica penal
En particular, sobre este tema en la doctrina de nuestro país, se pueden

encontrar opiniones en los dos sentidos: quienes sostienen la inconstituciona-
inconstituciona
lidad de dicha forma de tipicidad, y por otra parte, los que abogan por la
aceptación de los delitos de omisión impropia en el marco constitucional.
Básicamente los argumentos utilizados son los siguientes: para sostener la 1?
constitucionalidad de estas figuras delictivas, se acude a una interpretación del
texto de las figuras penales que abarque no solamente las "causaciones"
“causaciones” de ciertos
1
1 Se trataría de un sistema
sistem a de numerus clausus, tal como existe en nuestro Código
Penal respecto a los delitos culposos: solamente pueden ser penados los delitos en su fonJJª
formí*
culposa, siempre que estén expresamente tipificados en la parte especial, bajo la modalidad
de imprudencia.
2 Me refiero al argumento
2 argum ento que cuestiona la constitucionalidad de los delitos de d'
omisión
om isión impropia
im propia por la incertidumbre
incertidum bre del elemento
d em en to "posición
“posición de garante".
garante”.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Jtados típicos, sino también las omisiones de evitar resultados, de parte de

resultados
ciertas personas que tienen, en relación al bien jurídico, una obligación especial.
Por otra parte, quienes cuestionan la constitucionalidad de estas figuras
nales,
iales, acuden al principio de legalidad, y parten del presupuesto de que si las
uras de omisión impropia no están expresamente escritas en la ley, sería
finuras
unaa afectación a esa norm
normaa constitucional, pretender penar cuando falta la
critura de la ley referida a este tipo de conductas.
escritura
Ahora bien, de la lectura de la gran cantidad de trabajos y obras generales
quee se refieren a este tema, creo advertir que existen dos argumentos bien
erenciados -en nuestra doctrina nacional- para sostener como conclusión
diferenciados
la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos. Sin
bargo, al referirse al tema, pareciera que la mayoría
embargo, m ayoría do/los
de/los autores, no
;ferencian estos argumentos y los tratan como si fuera el mismo, creando
diferencian
·nfusión, y perdiendo fuerza argumentativa.
confusión,
Es verdad que en los dos argumentos utilizados, se hace referencia a la
ión del principio de legalidad penal, pero la diferencia radica en el subprincipio
lesión
quee se considera lesionado.
La diferencia es la si~uiente:
siguiente: por un lado, la mayoría de los autores de
estra doctrina nacional, señalan esa afectación por considerar que los delitos
nuestra
de.. omisión impropia afectan al principio de legalidad en sus formas de ley previa
scripta ).33 En este sentido se dice claramente que los
raevia) y ley escrita (lex scripta).
(praevia)
litos de omisión impropia afectan al mencionado principio porque no están
delitos
critos expresamente en el Código Penal. Al no contener el Código Penal ar-
escritos ar
ntino una cláusula en la parte general, sólo se salvarían de la objeción de
gentino
onstitucionalidad, aquellas figuras de omisión que expresamente estén esta-
inconstitucionalidad, esta
ecidas en la parte especial. Las demás que se pretendan aplicar, haciendo una
blecidas
terpretación de las figuras de la parte especial, serían inconstitucionales. Por
interpretación
.emplo: el homicidio del art. 79, sería sólo punible por comisión. También se
ejemplo:
3
3 En rigor de verdad,
En rigor los cuatro
de verdad, subprincipios
los cuatro derivados
subprincipios del principio
derivados de legalidad:
del principio de legalidad:
ley previa, estricta, escrita, cierta, están íntimamente
íntim am ente vinculados entre sí, de m manera
anera que
da vez que se afinna
nida afirma la afectacíón
afectación de uno de ellos, esto influye tam
también
bién en los demás. Por
mplo: toda afectación al subprincipio de ley previa, también
eJemplo: tam bién podría considerarse afecta-
afecta
r o nn a la ley escrita.
. Precisamente por esta íntimaíntim a vinculación, están todos ellos abarcados por el mismo
j*Sncipio
ciPio general de Legalidad. Sin embargo, las posiciones doctrinales que aquí se separan,
cen hincapié -cada una de ellas- en un subprincipio
®cen su b p rin cip io diferente
d iferente ppara
a ra mantener
m an ten er su
damentación
lam en tació n en forma
form a coherente.
GONZALO
a v ie r M o l in a
refieren, en esta línea argumental, al subprincipio de !ex est

lex stricta, pues al no estar
prevista expresamente esta forma de tipicidad, quienes pretenden penar p0r po
omisión impropia, ante un caso concreto, estarían haciendo aplicación analógica
in malam partem, procedimiento prohibido en materia penal.
Esta es la posición mayoritaria de la doctrina nacional. Puede verse sólo
Pessoa..44
como ejemplo en este sentido, la posición de Nelson Pessoa
Por otra parte, encontramos la posición sostenida por Eugenio Zaffaroni
Zaffaroni,5
país,,66 quien cuestiona la constitucionalidad
entre otros pocos autores de nuestro país
de los delitos de omisión impropia no escritos, pero no por la mera afectación ni al
subprincipio de ley escrita, sino por afectar el subprincipio de ley cierta (le\(le
•4 En su trabajo: "En “E n tomo

tom o a la constitucionalidad de los tipos omisivos om isivos impropios een11
el Derecho
D erecho Penal Argentino"
A rgentino” En "Homenaje“H om enaje a Carlos Contreras G Gómez"
óm ez” Edit. Abeledo
Perrot, Bs.As.
Bs. As. 1997, p. 109.
5
5 ZAFFARONI,
Z a f f a r o n i , E. R., ALAGIA,A.,
A l a g ia , A ., SLOKAR,A.
S l o k a r , A . Derecho Penal. Parte general, Edit. Ediar,
Bs. As., 2000, p. 548 y ss. ; también tam bién en Tratado de D Derecho
erecho Penal. P Parte
arte General, t. III
III,
Edit. Ediar, Bs. As., 1999, p. 463 y ss ss....
6
6 Entiendo
E ntiendo que en nuestro país es la posición que sostenía yya a en el año 1974,
197-1
Enrique Ramos Mejía M ejía en un artículo muy valioso, al que la doctrina nacional no le ha dado
la importancia
im portancia que se merecía. m erecía. El trabajo se titulaba "La fórmula
“L a fórm ula legal de la comisión por
omisión",
om isión”, publicado en La L a Ley t. 156, p. p.1333.
1333. A Actualmente
ctualm ente es tam también
bién la posición
M arcelo Sancinetti en Casos de D
sostenida por Marcelo Derecho
erecho ppenal
en a l 1, Edit. Ham
Hammurabi, 2005.
m urabi, 200"1
3ra. Edic. reelaborada y ampliada, p. 296/297.
Creo que Sancinetti, entre los tres m mencionados
encionados es quien más claram claramente
ente expone este
problema, y sostiene como único fundamento fundam ento al cuestionam cuestionamiento
iento de inconstitucionalidad
por afectación del principio de legalidad, la cuestión de la im imprecisión
precisión de las posiciones de
garante, dejando de lado el cuestionamiento
cuestionam iento de la m mera
era falta de escritura.
En efecto, de una detenida lectura de las obras mencionadas de E. Zaffaroni, surge que
este autor, también
tam bién se vale del cuestionamiento
cuestionam iento de la falta de escritura, para cuestionar la
constitucionalidad de los delitos de omisión im impropia
propia no escritos, aunque term termina abonan·
ina abonan
do en mayor
m ayor medida
m edida el segundo argumento argum ento referido a la im precisión de las teorías de la
imprecisión I'
posición de garante, y la consecuente afectación al subprincipio de ley cierta. Se destaca su
referencia al argumento
argum ento de la falta de escritura en algunos párrafos, com como o por ejemplo,
cuando señala: "En “ En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales fen''
esta materia
m ateria no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varii" varios ,
siglos, a la confusión entre moral Y ere ch o...
y dderecho ...”".. (Derecho
(D erecho PPenal.
e n a l Parte General. Cit. P P· ·
552) (El destacado me m e pertenece).
En igual sentido que Zaffaroni, Ricardo O. Sáenz, señalaba que los delitos de omisión
impropia afectarían el principio de legalidad por una doble vía. Ricardo O. Sáenz, en "Algunas “A lguna
cuestiones relativas a los delitos de omisión". omisión” . En "Doctrina “Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las
ciencias penales".
penales” . Año 12, números 45 a 48, Edit. Depalma, Bs. Bs.As.,
As., 1989, p.295 y ss.
1
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
a).1
certa ).7 A diferencia de los demás autores que utilizan como único argumento el
tener que este tipo de delitos no está expresamente previsto (escrito) en el
sostener
·igo Penal ~sea
Código -sea en la parte general o en la parte especial- Zaffaroni señala lo
· iente: la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia,
siguiente:
:para el no realizar la acción mandada, con un hacer que causa el resultado.
equipara
Pero claro que no cualquier omisión es equiparable directamente con la
jón, sino solamente las omisiones de aquellas personas que tienen con el
acción,
bien n jurídico afectado, una especial relación. Para determinar esa especial
ación, se utiliza como criterio delimitador la teoría de la posición de garan-
relación, garan
te. .Así,
· sí, solamente los garantes deberán responder por no evitar los resultados
·fos cuando podrían haberlo hecho (y siempre que se den los demás requi-
típicos requi
sitoss de la omisión impropia, establecidos por la dogmática¡penal).
dogmática/penal). Ahora,
ndo se trata de dar alguna precisión al tema
cuando tem a de la posiéión
posición de garante,
iene Zaffaroni que esa precisión no se logra.
sostiene
De manera que por no estar muy claro en la dogmática penal hasta dónde
an las teorías sobre la posición de garante ((quiénes
llegan quiénes son y quiénes no son
tes frente a los casos concretos) sostiene este autor, que esta falta de
garantes
idad lleva a la conclusión de que no se respeta el principio de legalidad con
claridad
las figuras de omisión impropia, por no tener una ley cierta (subprincipio de
iex certa, que prohíbe las cláusulas penales indeterminadas).
Como se puede observar, los argumentos para llegar a la misma conclu-
conclu
n -que los delitos de omisión impropia no escritos, afectan el principio de
sión
'aiidad penal- son notoriamente diferentes.
legalidad
Es precisamente esta diferencia en la argumentación, la que le hace llegar
affaroni a una segunda conclusión, que los demás autores no podrían
a Zaffaroni
tener racionalmente: que aunque existiera en la parte general una cláusula
sostener
7
7 Sin embargo,
Sin embargo,en Alemania,
en A lemania,este este
argumento es utilizado
argumento por numerosos
es utilizado por num erosos autores. Por Por
autores.
~ans
Hans Welzel: "El “El principio de legalidad experimenta,
experim enta, en estos casos, una profunda
It~ción: sólo la conducta del autor está legalmente
"litación: determ inada y no las características
legalm ente determinada
etivas de autor”.
11’J aivas autor". D Derecho Penal Alemán,
erecho Penal Alemán, 2o 2º ed.
ed. Actualizada,
Actualizada, trad.
trad. de la 111I oº ed. alem
de la alemana
ana
P°r J. Bustos Ramírez
Ram írez y Yáñez
Y áñez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 188.
m ism o sentido: Hans-Heinrich
En el mismo H an s-H ein rich Jescheck,
Jesch eck , ver: Tratado de D Derecho
erecho Penal,
I artete General.
General. Cuarta
Cuarta edición
edición completamente corregida yy ampliada.
com pletam ente corregida ampliada. Traducción
Traducción de de José
José
'Ulss Manzanares
^ atl/.añares Samaníego, Edit. Comares, Granada, I1993, 993, p. 554/555.
■Il También G Günter Stratenwerth
ü n te r S tra te n w e rth en DDerecho
erecho Penal Parte General. El hecho hecho.punible.
punible.
^ a-•: Edición Totalmente reelaborada
reelaborada, Traducción de Manuel M eliá yY Marce
M anuel Cancio Meliá lo A.
M arcelo
cinetti, Edit. Hammurabi,
mcinetti, H am m urabi, Bs. As'. As. 2005, p. 459.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
de equiparación para los tipos de omisión impropia, esa cláusula sería incons-
incons
titucional por seguir afectando el principio constitucional de legalidad (entién-
(entién
dase: subprincipio de !ex
lex certa).
certa ) .88
Claro que para la prim
primera
era argumentación -autores que sostienen el funda-
funda
mento de la inconstitucionalidad por la m mera
era falta de escritura- el problema
deberá considerarse superado con la previsión expresa en la parte especial de d>j
cada uno de los tipos de omisión, o con una cláusula de correspondencia
Penal .99 Si existiera una disposición
prevista en la parte general del Código Penal.
específica que estipulara que también son punibles las omisiones -de ciertas
personas: los garantes- aunque éstas no estuvieran especificadas en la parte
especial, no se podría sostener más el argumento de la falta de escritura (afec-
(afec
tación al subprincipio de lex scripta).
De hecho, para Zaffaroni, los delitos de omisión impropia escritos en el
código son constitucionales, pero no por estar escritos, simplemente, sino
por la circunstancia de prever además, quiénes son las personas legalmente
legalmenti'
obligadas a realizar la acción mandada. Es decir, porque especifican expresa-
expresa
garantes . 10
mente quiénes son los garantes. 10
Por esto es tan importante hacer esta diferenciación, en los argumentos
utilizados por nuestra dogmática penal, para estudiar la constitucionalidad de
los delitos de omisión
om isión impropia no escritos.
En este trabajo me ocuparé solamente de refutar el argumento de la falta
de escritura, para llegar a la conclusión de que no se pueden considerar in-
in
constitucionales los delitos de omisión impropia, por el mero hecho de no ni)
existir una cláusula de equiparación en el Código Penal argentino. No obstan-
88 El razonamiento
razonam iento consiste en lo siguiente: la cláusula de equiparación en el Código
Penal podría tranquilizar los ánimos ánim os respecto al cuestionamiento
cuestionam iento de inconstitucionalidad
por falta de escritura de los tipos penales o misivos, pero no nos aclararía -pues no hay al día
omisivos,
de hoy, una teoría de la posición de garante que muestre m uestre suma precisión- quiénes serían los
posibles autores de esos delitos omisivos. Por continuar esa imprecisión, im precisión, es que afectarían
el principio constitucional de legalidad.
99 De m manera
anera similar
sim ilar al art. I11I del C.P. español, o el parágrafo 13 del alemán.
1 0 En esto no estoy de acuerdo con Zaffaroni. Si se critican las fórmulas generales de
10 fórm ulas
equiparación, como por ejemplo, ejem plo, la del art. 11 11 del C.P. español, porque no precisan el fI
círculo de autores, debería sostenerse lo mismo, respecto de las figuras de omisión om isión impro·
impro
pia, pprevistas expresam ente en la parte especial del Código Penal argentino que tratan de
r e v i s t a s expresamente dc
precisar el círculo de autores. Por ej. -y si se acepta como Zaffaroni, que éste sea un tipo de d-
omisión-
om isión- el art. 106, cuando menciona m enciona "persona
“persona a la que se deba m mantener
antener o cuidar".
cuidar” . En el
mismo
m ism o sentido, la crítica de Sancinetti. Ob. Cit. p. 297.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
tc se hará referencia a alguno de los argumentos utilizados también tam bién por el
~moo Zaffaroni para sostener su posición, y por otros autores como Hemán
iiiísm Hernán
f u lle o y Mariano
llco M a ria n o Silvestroni,
S ilv e stro n i, quienes
q u ie n e s se han destacado
d e sta c a d o por
p o r sus
stionamientos
cuestionam ientos a la constitucionalidad de las figuras de omisión
om isión impropia.
JII.
III. Estado
E sta d o actual
a ctu a l de
d e la cuestión
cu estión en la doctrina
d octrin a nacional
n acion al
La situación en la doctrina nacional, respecto a la discusión sobre la

nstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, podría resumirse de la
constitucionalidad
uiente manera:
siguiente
11
.•·• a) EntreEntre
el primer grupo
el prim de autores
er grupo mencionados
de autores m encionados-quiepes sostienen
11 -quienes la la
sostienen
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia
ínconstitucionalidad pdr no estar expre-
im propia por expre
mente escritos
samente escrito s en el Código
C ódigo Penal,
P enal, y por consiguiente,
co nsiguiente, afectar los
bprincipios de ley previa, escrita y ley estricta- podem
subprincipios podemos os citar a: Nelson
Pessoa , 12
R..Pessoa, 12 Marco
M arco Antonio Terragni, 13
Terragni ,13 Carlos E. Edwards,
Edw ards ,1414
Esteban Righi
s 11
•
11 Se trata de abarcar todos los autores que en doctrina nacional se han referido al tema tem a
ecífico de la ínconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, dando argumentos.
específico
Hay y muchos autores que en nuestra doctrina se han referido al tema tem a de los delitos de
isión impropia, pero sin hacer alusión específica a la constitucionalidad.
o-nisión
12
12 En su obra "En “En tomo
tom o a la constitucionalidad de los tipos omisivos
om isivos impropios
im propios en el
erecho Penal Argentino"
Derecho A rgentino” En "Homenaje
“H omenaje a Carlos Contreras Gómez"
Góm ez” Edit. Abeledo Perrot,
s.As.,
lis. As., 1997, p. 109.
13
T e r k a g n i , Marco
13 TERRAGNJ, M arco Antonio, "Omisión
“Omisión impropia
im propia yy posición de garante",
garante”, En home-
home
~e a Carlos Contreras
naje C ontreras Gómez, Edit. Abeledo Perrot, 1997, p. 117.
14
14 "La
“La posición de garante y el principio de legalidad en materia m ateria penal".
penal” . En Suplemen-
Suplemen
to.La
La Ley Penal y Procesal Penal. 29 de Diciembre D iciem bre de 2005, p. l10.
O. Allí
A llí señala: "Precisamen-
“Precisamen
te,, los delitos de omisión im propia entran en colisión con el principio de legalidad, al no
om isión impropia
contrarse previstos en la ley penal”.
encontrarse penal".
Aunque a continuación, el mismo mism o autor agrega: "Los
“Los delitos de omisión
om isión impropia
im propia han
nido a poner en crisis al principio de legalidad en materia
venido m ateria penal, yay a que la posición de
rante del omitente no se encuentra expresamente
garante expresam ente prevista en la ley penal argentina".
argentina”. Esta
Partee de su trabajo, pareciera hacer creer que su posición es más m ás cercana a la de autores
com°mo Zaffaroni, que cuestionan la constitucionalidad de los tipos que estudiamos, estudiam os, por su
precisión en cuanto a la posición de garante. Sin embargo, lo incluyo entre este grupo de
" “Precisión
tores, pues más
•atores, m ás adelante sostiene que el cuestionamiento
cuestionam iento de constitucionalidad perdería
erza si se introdujera en la parte general una cláusula -de conversión- como
Jiierza com o la del Código
nal español o alemán.
enal alem án. Es claro que, si este autor sostiene que de esa manera m anera estaría
.vada la objeción de constitucionalidad, es porque entiende básicamente
Sa'vada básicam ente que el problem
problemaa
la no previsión -escritura- de los delitos omisivos
om isivos impropios, pues una cláusula como la
GONZALO
a v ie r M o l in a
]
Y
y Alberto Fernández , 15
A lberto A. Femández, 15 Pablo Iribarren
Iribarren,, 16 Mariano
16 M Silvestroni , 17
ariano Silvestroni, Javier'!
17 Javier
20
O choaizpuro , 18
Ochoaizpuro, 18 James Sánchez , 19
Jam es Reátegui Sánchez, 19 Osvaldo A. D Duloup,
uloup ,20 Hernánl
Hernán
Gullco 21
21 y Gustavo L. Vitale. 22
Vitale .22 ,,
~i,
En el Derecho Comparado, tam bién con este mismo argumento de Iai
también la
23
falta de expresa previsión escrita, sostuvieron23 Iosll
la inconstitucionalidad de los
del Código Penal alemán alem án o español, sigue siendo m muy precisa en cuanto a determinar el 'j
imprecisa
uy im
círculo de garantes, y si sostuviera la m misma coherente, j
ism a posición que Zaffaroni, para ser coherente,*
debiera decir que, aun con esa cláusula de correspondencia, los delitos de omisión impropiad impropiaij
serían inconstitucionales.
in co n stitu cio n ales. De D e manera
m anera que el pproblema
ro b lem a ppara
ara qquienes
u ien es cuestionan laí la<j
constitucionalidad de estos tipos penales, pero la adm admiten cláusulaÍi
iten en caso de existir la cláusula
general en el código, no es la imprecisión im precisión en cuanto al círculo de autores, sino la falta de deJI
previsión expresa en alguna parte del Código Penal. Yf
15
15 RJGm,
Righi, Esteban y FERNÁNDEZ, F e r n á n d e z , Alberto A., DDerecho
erecho Penal. La ley. E Ell delito. Elproce-l
El proce-]m
so
s o y la ppena, H am m urabi, 1
en a, Edit. Hammurabi, ºEdic., R
l°Edic., Reimpresión,
eim presión, 2005, p. 244. '~l
16
16 En "El “El delito impropioim propio de omisión en la R República
epública de C Cromañón".
rom añón” . Publicado en
Suplemento
Suplem ento La Ley Penal P enal y Procesal
P rocesal Penal. 30 de N Noviembre
oviem bre de 2005. p. 32.
17
17 S1LVESTRONI,
S i l v e s t r o n i , Mariano,
M ariano, "Homicidio
“H omicidio por om omisión" juris- ;;J
isión” en Cuadernos de doctrina y juris
prudencia penal NºI N°1 y 2, Edit. Ad-Hoc, A d-Hoc, Bs. Bs.As.,
A s., p. 267 y ss.
j1
ti
18
18 ÜCHOAIZPURO,
O c h o a i z p u r o , Javier A., "Inconstitucionalidad
“Inconstitucionalidad del delito de omisión
om isión impropia",
im propia”, en }li
La
L a Ley, 2002-E, 942. ~!
19
19 REÁTEGUJ
R e á t e g u i SÁNCHEZ,
S á n c h e z , James en "Aspectos criminalesyy ’ ,t,
“A spectos histórico-dogmáticos, político criminales
de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” omisión".. En Ciencias penales ,,
contemporáneas Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología. M Marco Antonio Yif
arco Antonio.
Terragni Director. Año A ño 4-Número 7/8-2004, 7/8- 2004, pp.115
.l 15 y ss. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza. J
Vale destacar que este autor menciona tam bién el argumento de la inconstitucionalidad
~;;;i~f ;:i;;~;~:3:::f;:!~~!~};;¡};!;~:,~:::~}Ji!~::8:~:;~;, ·•.,

de estas figuras penales, referido a la im precisión de las posiciones de garante (ob. cit., p. 1
210). Lo incluimos en este grupo porque, de la lectura de esta parte del texto, surge evidente
que, a su criterio, este argumento determinante
argum ento ya sería determ inante de la inconstitucionalidad. ";
,,·.:,·.r.t,.•·,:,.:.,,,::,:.::•'·•:
20
20 DuLOUP,
D u l o u p , Osvaldo
O svaldo Arturo,
A rturo, Teoría ddel As. 1995, p. 177. cit. por James ,;i
Bs.As.
el delito, Bs.
Reátegui Sánchez, en ob. cit. p. 203.
21
JI
11 Ver: Principios de la Parte
Ver: Principios General
de la Parte del Derecho
General Penal.Penal.
del Derecho Jurisprudencia comentada,
Jurisprudencia comentada
p. 162. Edit. Del Puerto. 2006.
22
22 "Estado
“Estado constitucional de Derecho y D Derecho Penal" en Teorías actuales en el
erecho Penal”
Derecho
D erecho Penal. Edit. AD-Hoc.
A D-H oc. 1998. p. 71 y ss.
23
23 Digo sostuvieron, ya que era la idea de la m mayoría
ayoría de estos autores, antes de la
incorporación expresa de la fórmula
fórm ula general en el art. 11 del C.P. español, que actualmente
dice: "Los
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
com etidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
cometidos
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto
om isión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
se equiparará la omisión
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien ·,,•.•···•.".••:•I'•.~,•
jurídicamente
jurídicam ente protegido mediante
m ediante una acción u omomisión precedente"..
isión precedente” ,;t
,}};,
t:t:i
·'.1?
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
tos omisivos impropios, en España por ejemplo, autores como Luis Gracia
delitos
25
ín2244 o Córdoba Roda.
Martín R oda .25
b) En un
En segundo grupo,
un segundo se pueden
grupo, agrupar
se pueden los autores
agrupar que que
los autores aceptan la la
aceptan
stitucionalidad de estas figuras penales, pero que sugieren la incorpora
constitucionalidad incorpora-
n de la cláusula de equiparación, para evitar discusiones.
ción
En mi opinión, esta no sería la solución correcta, ya que la incorporación
de esa cláusula general implicaría reconocer que tal como está nuestro código
noaceptaría
aceptaría la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la
ta de previsión expresa ((escritura).
falla escritura). Además, la incorporación de esa cláu
cláu-
sulaa traería más problemas de interpretación, y una m mayor
ayor extensión de la
,:füilidad, que es precisamente lo que estos autores pretenden evitar
punibilidad, evitar..
26
.·. Cabe mencionar entre estos autores, la opinión de Marcelo
Mar,lo Sancinetti,
Sancinetti ,26
Daniel 27
iel Domínguez Henaín 27 y Frías Caballero. 28
Caballero .28 /
También en la doctrina española es la opinión de autores como por ejem
ejem-
plo. Gómez Benítez, 29 Torío
Benítez ,29 Torio López, 3
° Carlos M
López ,30 María 31
aría Romeo Casabona 31 y José
32
ezo Mir.
Cerezo Mir .32
24
24 GRACIA
G r a c i a MARTÍN,
M a r t í n , Luis, ':Los
‘¿Los delitos de comisión por omisión (Una (U na exposición crítica
dominante)”. En Modernas tendencias en ¡a
de laa doctrina dominante)". la ciencia del D
Derecho
erecho Penal y en la
inología, p. 411/482. Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid 2001.
ulimnología,
25
25 En notas a su traducción del Tratado de D Derecho
erecho penal de M Maurach,
aurach, 11
II Ed. Ariel,
celona, 1962, p. 297. Sin embargo, el mismo
Udicelona, tiempo
m ism o autor, tiem po después varió su posición.
órdoba Roda/Rodríguez
1 n Córdoba Roda/R odríguez Mourullo, M ourullo, "Comentarios
“Com entarios al Código Penal" Penal” Barcelona, 1972,
P 8 sostiene: "En “En todos aquéllos supuestos en los que el legislador prohíbe la producción producción
do un n cierto resultado sin exigir que el mismo m ism o se realice por actos positivos, típica lo será
tantoo la acción como la omisión causalmente causalm ente enlazada a dicho evento”. evento".
26
26 En su obra: Dogmática del hecho punible y ley penal. Edit. Ad-Hoc. 2003, p. 109/111.
En una obra posterior, Sancinetti, se inclina, según entiendo, por el criterio que se expondrá
ni is adelante, es decir por la innecesariedad de la inclusión de tal cláusula.
27
27 HENAÍN,
H e n a í n , Daniel
D aniel Domínguez,
D omínguez, Preparación de su trabajo M Jvfanual
anual de DDerecho
erecho Penal.
¡ l» te
te General. Trabajo inédito.
28
28 FRÍAs
F r í a s CABALLERO, C o d i n o , D., Codino, R. Teoría del delito, p. 206/209. Edit.
C a b a l l e r o , Jorge; CooINO,
murabi. 1993.
H-immurabi.
29
GóMEZ B e n í t e z , Teoría ju
G ó m e z BENÍTEZ, jurídica
ríd ica del delito, p. 585, M Madrid
adrid 1984.
30
•· ToRio
T o r io LóPEZ, Á ngel en "Límites
L ó p e z , Ángel “Lím ites político-criminales
político-crim inales del delito de comisión por
tsión" en ADPCP, 1984, p. 698.
o'msión”
31
Límites
L ím ites de d e los
lo s delitos
d elito s de comisión
co m isió n ppor
o r omisión
o m isió n en Omisión e imputación objetiva en
cho penal. Jornadas
L,LCho Jomadas hispano-alemanas de derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin
~otivo
motivo de su investidura como doctor "Honoris causa" por la Universidad Complutense de
“Honoris causa”
a ndnd;; Madrid, Univ. Complutense, centro de Estudios Judiciales, 1994 pp. 33 yY ss. .
2
\ i ' i ~ Curso de derecho penal español, parte general, JJI, 111, Teoría ju
jurídica
rídica del delito, 2,
r¡d , Tecnos, 2001,
^ ‘'ilrid, 2001, p. 261.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
e)
c) En un Entercer grupo,
un tercer encontramos
grupo, autores
encontramos que admiten
autores sin reparos
que admiten la ja
sin reparos
constitucionalidad de los delitos de omisión
om isión impropia, pese a no estar expresa-
expresa
mente escritos en el Código Penal. Es en nuestro país, la opinión de un nume-nume
roso grupo de autores, como Carlos Creus, 33
Creus ,33 M ariano Longobardi 34
Mariano 34 y Marcelo
35
Sancinetti,
Sancinetti,35 este último es en nuestro país, quien ha sostenido esta posición
36
con los más claros y contundentes argumentos.
argumentos .36
También, la doctrina más destacada, tratando la parte especial, pareciera
reconocer implícitamente la posibilidad de punir por omisión impropia. 37
im propia .37
En el derecho comparado, puntualmente
com parado, puntualm ente en España,
E spaña, sostienen la
admisibilidad, desde el punto de vista constitucional, de los delitos de omisión
38
impropia, Cobo del Rosal y Vives Antón,
Antón ,38 Santiago Mir Puig, 39
Puig ,39 María
M aría Eloísa
33
33 CREUS,
C r e u s , Carlos, D Derecho
erecho Penal. P Parte
arte General,
G eneral, p. 177/178. 5ta. Edición, Edit Edit.
Astrea,
A strea, 2003.
30
34 LLONGOBARDI,
o n g o b a r d i , Mariano, "Delitos
“Delitos de omisión impropia y normativización en el Derecho
Penal moderno",
moderno”, en JurisprudenciaArgentína
Jurisprudencia Argentina 2005-IV, 2005-1V, Fascículo 4, 26/10/05, p. 05 y ss
4,26/10/05, ss....
35
3 SANC!NEITI,
5 S a n c i nMarceloA.
e t t i , M arcelo Casos de derecho
A . Casos penal.penal.
de derecho PartePartegeneral. 1, p. 293
general. 7, p.y 293
ss. Edit.
y ss. Edit
Hammurabi. 2005.
36
36 "La
“La razón por la cual se puede tratar a tales omisiones om isiones conforme
conform e a verbos que en
principio describen comportamientos
com portam ientos activos no reside en aceptar para este caso un proce- proce
dimiento
dim iento analógico, como com o parece a primera prim era vista, es decir, en violación al principio nullum
crimen sine Iege,
lege, bajo el aspecto de !ex lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar
de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción, acción
como matar, está referido también tam bién a la no evitación de la muerte para quien está obligado a¡i
evitar (matar, dejar morir). D Dicho
icho de otro m modo:
odo: no está en ju juego
eg o la pura descripción deuii de un
suceso natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un criterio norm normativo."
ativo.” Y ^
señala más adelante el mismo mism o autor: "En “En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales) profesionales
del derecho se resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría una
cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión de una fórmula fórm ula tal en la ley, ley
puesto que ello daría mayor m ayor seguridad o tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no
demuestra
dem uestra que la inclusión sea estrictamente estrictam ente necesaria".
necesaria”. SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , Ob. cit.
De
D e una primera
prim era lectura apresurada, pareciera surgir que Sancinetti adhiere a la posi- posi
ción de los autores mencionados en el apartado "b". “b” . Sin embargo, la utilización del potencial
"podría",
“podría”, y la afirmación
afirm ación final de que esa cláusula general no es necesaria, me m e autorizan a
finalmente,
incluirlo, finalm ente, en este últim último o grupo.
3 7 Por ejemplo: D
37 DoNNA,
o n n a , Edgardo, Derecho Penal. Parte especialI, especial 1, p. 31. 3 J. Edit. RRubinzal
u b in z a l
Culzoni, Santa Fe, 1999.
38 CoBo
38 C obo D DELel RROSAL,
o s a l , M. - V VIVES ANTÓN,
iv e s A ntón, T Derecho
T.. S., D erecho Penal. Parte General, 3ª. 3a. Ed Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 303. Cit. por TERRAGNI, T e r r a g n i , Marco
M arco Antonio
A ntonio en "Omisión
“Omisión
impropia
im propia y posición de garante", garante”, Homenaje
H om enaje a Contreras Gómez, cit. p. 121, nota 15.
39 Cit. por SILVA
39 S á n c h e z , Jesús M. Comentarios
S il v a SÁNCHEZ, C om entarios al Código P Penal
enal p. 454. Edit. Edil
Edersa
E dersa 1999.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Quintero 4º Pero en este sentido, es sin dudas, Jesús M

'ntero..40 María
aría Silva Sánchez
•en
,n mejores argumentos ha dado para responder a la crítica sobre la incons
incons-
ionalidad de los delitos de omisión impropia, por no estar expresamente
titucionalidad
41
agrados en la legislación penal.
consagrados penal .41
40 "El
40 “g i delito de omisión
om isión desde una perspectiva norm
normativista" E/funcionalismo
ativista” en E l funcionalism o en
II Libro homenaje
rechoo Penal /1
D etech hom enaje al profesor Günther
G ünther Jakobs. Edit. Univ. Externado de
Colombia,
Jombia, 2003, p. 193.
Esta autora, llega a cuestionar por inconstitucional, la posición contraria (la que exige
clusión de una cláusula de equivalencia) con el argumento
la inclusión argum ento de una supuesta violación al
principiocipio de igualdad: "“ ... ...nnegar
eg ar la legitimidad
legitim idad de la punición de los delitos de omisión
impropiaropia equivaldría a atentar contra el principio de igualdad, pues a ¡rnpuestos supuestos que son
otípicamente diferentes pero dogmática
linotípicamente dogm ática y típicamente normátivamente)
típicam ente (o sea, norm equiva-
ativam ente) equiva
lentestes se les estaría atribuyendo consecuencias jurídicas diferentes, siendo que ambas con con-
ductas tas importan una contradicción a la misma m ism a norma
norm a ((el
el uno en versión comisíva,
comisiva, el otro en
'ersión omisiva)".
su versión omisiva)” .
41
41 SILVA
S il v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , Jesús M., "La“L a comisión
com isión por omisión y el nuevo Código Penal
año!", en Consideraciones sobre la teoría del delito, pp.78/80,
español”, .78/80, Edit. Ad-Hoc, Bs. Bs.As.,
As.,
1998.. Allí sostiene que: "“ ... de la concepción de que los tipos de la Parte Especial del Código
Penal1aparecen reducidos a de~cripciones descripciones de procesos de causación activa del resultado, se
desprendiórendió por un sector doctrinal la imposibilidadim posibilidad de incluir form
formaa alguna de omisión en
los mencionados tipos. Al A l contrario los tipos de injusto de la com comisión
isión por om omisión
isión
ecerían como tipos no escritos, ajenos al tipo legal, que sólo expresaría el injusto de la
aparecerían
misión activa. En tales tipos no escritos se establecería la infracción por el sujeto garante
comisión
del1mandato de evitación del resultado típico, concurriendo en ellos una simple equivalencia
en. cuanto al m merecimiento
erecim iento de peha pena con las conductas típicas de com comisión conse-
isión activa. En conse
rncia, cualquier sanción de una omisión, por grave que ésta fuera, a partir de las penalida
cuencia, penalida-
des de los tipos escritos (ceñidos a la comisión com isión activa), se expondría al reproche de la
. alogía contra reo. Por todo eso, es lógico que los autores que parten de los presupuestos
analogía
.teriores propugnen una tipificación de la misma,
■interiores m ism a, en concreto en tipos determ
determinados
inados de la
E, para salvar toda posible objeción desde el principio de legalidad y del mandato de
l’E,
.terminación. O, al menos
'■Interminación. m enos la introducción de una norma norm a de conversión en la parte general
m de salvar las objeciones de legalidad sucintamente
•i fin referidas"..
sucintam ente referidas”
Y másmásadelante,
adelante,expresa
expresaelelmismo
mismo autor:"
autor: ...
.. la conclusión relativa a la supralegalidad
supralegalidad
.e la
l!e *a comisión por omisión en el sistema del Código derogado era, como mínimo, discutible. discutible .
..sta sólo se sostiene sobre la base de premisas
J'-Sta prem isas que son, en sí m mismas, cuestionables.
ism as, muy cuestionables,
ª primera de ellas es la de entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte
j-a
special del C.P deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos fisicos de causación,
Rlled_ando
edando por ello vedados en principio a la omisión, om isión, en la que, como se ha dicho, falta un
ovimiento corporal causal. Según esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales
•Movimiento
f l ucluiría
i r í a la modalidad
m odalidad omisivaom isiva de realización. Pues bien, en realidad cabe decir que los
rbos típicos, como
Verbos com o en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido
much° _cho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado de
ibución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. D
atribución Decir
ecir el que m
matar
atar signi-
GONZAL
G o n z a lO
o JAVIER
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTlJDIO
E st u d io S
s DE
d e DERECH
D erechO
o P
PENAL
enal
IV. Toma
T om a de
d e posició n
p osición •.. , impropia
omisión impropia tambié
también n están previstos
previstos por la ley penal, en cada una
una de las
de las
1s10n • 43
especial1..43
uras penales de la parte especia
tie;uras
Consid
Considero ero correct
correctaa la
la argume ntación de J. M. Silva Sánche
argumentación Sánchez, z, en cuanto'
cuanto ^ ~ ala M aría Eloísa Quinte 44
sostien
sostienee queque interpr etar que los código
interpretar códigoss penales solamesolamente
S~ María
Señala Quintero ro44 que:
. ~ d un
nte se refieren aa la
se refieren la ! "El sistema atribuy
“E l sistem a atribuyee a la conduc conducta concreto
ta un c,o~cre significado, ~
descrip ción de to s1gn~1 c~ o,
descripción de proceso
procesoss fisicos
físicos de causac ión,
causación, es un resabio del concepto
concepto í simboli smo, una expresi ón de sentido
causali simbolismo, expresión sentido,, que log1ca~
lógicamente coincidee en
ente comczd en lala
sta-naturalista de la teoría del delito. Cuando la ley se refiere aa "matar"
causalista-naturalista “mal,»“ ; ·mpronia yy la
• • , impropia
omisión
omzszon la acción
acción que lesione
lesionenn el mismo deber, esto es,
aa otro,
otro, o o aa "lesion ar" a otro, no puede aceptar
“lesionar” aceptarse se que sólo se refiera aa proceso
procesos 1
1 r . ., "bl
d ifi auden idénticas
que defrauden idénticas expectativas.
expectativas. E Ess una interpretación
znterpretaczon posible,
posz . e,
causale
causaless de de la
la muerte
muerte o o lesione
lesioness de alguien
alguien.. La ley penal debe interpre interpretarse 1 que e r d a
tarse la letra y al espíritu
desde
desde unauna perspec tiva normat
perspectiva ivista, y no meram
normativista, meramente físico-causalista. I
esto
esto es, acor e a la letra y al
es, acorde espíritu de la ley el identifi car el sentido
identificar
. d
ente fisíco-c ausalista. de una omzszon · · , con
omisión on el
el de
de una
una acción.
acción. Se trata de un mecanismo dee
mecanismo
c . . , .
Es
Es claro
claro que
que el
el "matar
“m atar”" a otro, abarca no sólo los proceso procesoss de puesta en en 1 .
interpretación, · ' y no no propiamente
propiamente de una fu fuente mtegraczon. es
en te de integración:
mterpre taczon, Y l ·
marcha
m archa de un curso
de un curso causal que provoc provocaa la muerte
muerte,, sino tambié
tam bién el supuesto
n el supuesto 1 hermen éutica,
hermenéutica, no analogía in malam partem,
analogía partem, con lo que que nono se
se lesiona
eszon~
de no impedi
de no im pedirr la producción de la muerte
la producción m uerte de alguien cuando se se puede
puede evitar-
evitai- 1 ·ncipio de
ell principio de legalidad,
legalidad, pu pues legislad
es el legisladoror no crea
c re a ^x novo el senti
e pn ~x senil-
lo, y se tiene una · .d/ ( sentido
obligac
lo, y se tiene una obligación ión de hacerlo
hacerlo,, por tener una relació relación especiall con
n especia con 1 do de
do de una
una omisión
omisión que ya, sistèmicamente,
sistémicamente, llene en 1co sen(d
tiene Iidentico I o que
que
el bien jurídic
jurídicoo afectad
afectado.
o. una concreta
concreta acción.
acción."”
En
En palabra
palabrass de de Silva Sánche
Sánchez: z: "“... basta con pensar,
...basta siem pree en
pensar, siempr en elel ni-
ni- i
vel del lengua
vel del lenguaje je ordina rio, en el caso clásico de la madre que deja
ordinario, deja morir
moru Defend iendo la postura que acepta la constit
Defendiendo constitucionalidad
ucionalid~d dede los
los delitos
delitos
de
de inanici
inanición ón aa su
su hijo recién nacido ppor o r no amama
am am antarle:
ntarle: nono parece
parece posi
posi- de omisión
omisión im improp ia -al menos, por conside
propia considerar
rar qu_~ los_ tipos, de _la parte
que los tipos de la
ble
ble pensar
p en sa r que
que elel ámbito
ám bito de sentido pposible o sib le del términ
térm ino español “m atar"" parte
o españo l "matar pecial no describ en sol~me nte procesos de causac1
especial no describen solam ente procesos causación,
0n, sino
no smo mmasás bien
b1e~ rela
rela-
no abarqu
abarquee estosestos casos, que no se le pu pueda
ed a llamar
llam ar a eso eso "matar
“m a ta r"” sin
sin \mes de
vulnera ciones de adscrip ción entre una conduc
adscripción ta y una norm
conducta norm~a penal, es dec1r
pe_nal, es decir que
que
r las reglas semánt icas
vulnerar las reglas semánticas del españo español. l. La interpr
interpretación reduccionista-
etación reducc ionista-
descrip no se
se trataría como se ha dicho, de una aplicación
trataría como aplicación analóg
analógica in malam partem
ica m partem--
tivista-causalista no se corresp
descriptivista-causalista onde, pues, con un adecua
corresponde, adecuado enter
do enten- ’
coirrespon
respondede ahora
ahora tratar
tratar algunas
algunas objeciones
objeciones que se le han hechohecho aa esta
esta
dimien
dim iento to del
del criterio
criterio grama tical semánt
gram atical sem ántico ico como marco de la la constru
construcción
cción sición, en forma
posición, particular.
form a particular.
dogmá
dogm ática tica dede los tipos, sino que constit constituye
uye una mera m era secuela
secuela de de la la in-
in
fluenci
flu a despleg
e n c ia desplegadaada en su día ppor o r la tesis del causal
causalism o naturalista
ismo natura lista y del y del
concep
concepto to unitari
unitario o de autor; superasuperadasdas éstas -super
-su p eraación
ció n que
que parece
parece in- ir
discuti ble- es perfect amente posible
discutible- es perfectam ente po sib le pprescin rescindirdir de aquélla desdedesde las las ppers-
en
pectiva s contemporáne
pectivas poráneas.
as. "” 42
42 I
De
De manera
manera que,
que, en princip
principio io no habría afectac
afectación principio
ión al princip de legali-
io de legali
dad, ni aplicac ión
dad, ni aplicación analógi ca in malam partem por interpre
analógica interpretar que los
tar que los tipos
tipos de de 43 Por lo demás la cuestión de definir
43 Por lo dem ás, la cuestión qué se entiende por interpre
interpretación extensivaa --
tación extens_iv_
ermitida aún en derecho ' · · • analógica
1' . -prohibida
proh1b1da
permitida penal- y qué se entiend~
entiende ~o_rpor mte:r~et
interpretación
a~~on ana _ogica - e a
.n el'-'l mismo
mismo ámbito-
ám bito- es una cuestión de muy d1f1c1l difícil dehm1ta
delim itación, según lo
c1on, segun_ lo expon
expone ya,Y,
nrique Bacigalupo
l.nrique Bacigalupo (Ver:
(Ver: Ppios. Constitu cionales de D
C onstitucionales erecho penal, ob. ob. cit.,
Derecho cit., p.
P· 75 y ss.).
75 Y_ss.).
fica,
fica, pues,
pues, por
por un
un lado,
lado, mucho
mucho más que el que causare la m uerte y por otro
muerte otro lado,
lado, algo
algo menos
menos
• Allí,
teleológico
Allí, señala
eleológico no
señala el autor citado, como conclusión
puede entonce
no puede entoncess prescindir
conclusión que: “L a dogmátí
que_: "La
prescindir de la analogia
dogm ática
analogía en sus operac10
operaciones
basada en
c~ basa~a en el me:~::
el método
interpretativas.
nes mterp~e tat ·
o,
o, mejor,
mejor, algo
algo diferente
diferente de eso. Con tal expresió
expresión pretende,, ante todo,
n se pretende todo, ya
ya en
en el
el lenguaje
lenguaje ' as
■l'>posibilid ades de
posibilidades de obtener
obtener una fórmula
fórm ula practica ble para establec
practicable establecer el límite
er el límite máximo
máximo ~e de la
la
ordinario jnterpret ación perm
permitid
itidaa frente a la analogía prohibida
ordinario,, significa
significarr a aquel a quien se le pueda adscribi
adscribirr como propio el el proceso
proceso de
de produc-
produc inlupretación prohibida son prácticame~t~ ente ~~las"
nulas” ((ob. Cit. p.
ob. Cit. ~-
ción
ción de
de la
la muerte
muerte dede otro.
otro. Y para eso la causalid ad no sólo no es suficien
causalidad suficiente (son precisas
precisas,, 1). Concluy
Concluyee el autor,
autor citando a W. H Hassem er: “" ...
assem er: ...m · quee de
ás
mas qu de la
la proh1b1c
prohibición10n de la analogia
analogía
te (son . . ,
además,
además, una
una relación
relación dede imputac ión objetiva Y
im putación y una relación de autoría -constat
-constatación del se trata
trata dede la
la prohibición
prohibición de lesión de la funció~
función de garantía medíantm edíantee una
una mterpre
interpretación
tacwn
ación del
dominio
dom inio oo pertenen cia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es
pertenencia es necesari
necesariaa."” tendida
a ten d id a intolerab lemente
intolerablem ente”".. (Bacigal
(Bacigalupo,
upo, ob. cit., p.p. 95.)
95.)
42 Ob. 44
42 cit., p. 85 y ss. 44 Ob. cit., p. 204/205
204/205..
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E DE
st u d io s d DERECHO
e D PENAL
erech o P enal
V. Objeciones de E. Zaffaroni 46
la
la legalidad. , ""...
legalz.dad. "”46 Y agrega más adelante el mismo autor: sepre-
•·· no. se pren
estas se evitan con
sentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas co
47
a. Primera respuesta a las objeciones de Zaffaroni la mera aplicación de los tipos escritos
escritos".
”.47
En primer lugar, me interesa responder a una objeción de E. R.

R . Zaffaroni,4s
Zaffaroni,45
quien ha sostenido: obJ. eciones·· hay .autores
A clarando
Aclaran d o las objeciones: . , . que. preten
pretenden
d •en ddefender
efender1 la_
>.t1tuc1ona
· 1·d
constitucionalidad l a d de los delitos de omisión
omision impropia escntos con el
. no .escritos e . argu
argu
d
"Los
“Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesi- necesi
; to de
mento de que,
que, en caso de declararse la inconstituc10nahdad
inconstitucionalidad de . . . . .e
este tipo de
dad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta inin .
fimiMS, ·
ras exis ma t·
existirían , n grandes lagunas de punibilidad, casos de
.. notona
notoria lllJUshcia,
·injusticia,
, d 1
justicia notoria a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva
como :0 por' ·
ejemplo
por eJemp o l el de la madre que no alimenta a su h1Jo,
hijo, produc1en
produciéndose
· ose
1 laa
constitucional. El
E l más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de la A/
erte de
muelle , te . Si no aceptáramos punir casos como éstos, .aplicando
de éste.
es . e art.
el
madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación
79 (por omisión isión impropia) la conducta de la madre sería casi impune, ya que
es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalen-
equivalen por om • •, d ' T )
sólo· · re
ls correspondería la pena del art. 108 C.P. (omisión (om1s1on dejtjúxilio).
e}llxi 10 .
fimción de la correspondiente cláusula de correspon- ¡
cia, cuando en función
dencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor menoi .zaffaroni
/affaroni contesta este planteo con el argumento de que ~u~ esas
e~as lagunas
lag~nas de
que matar, lo que por otra parte, no sólo responde a un valor social ;b'l'dad no existirían en nuestro sistema penal, por existir ciertos tipos de
punibilidad
1 11 , 1 ·
innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignar- íi isión impropia, que sí están escritos, y que vendrían
omisión vendnan a so uc10nar esas
solucionar
se igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigi- dirigi endidas "lagunas",
pretendidas “lagunas”, es ahí que ejemplifica
ejem plifica con el caso de la madre que no
da a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpir- \ enta a su hijo, sugiriendo la aplicación del art. 106, agravado por el paren
alimenta paren-
la. En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde la Li tescoo (art. 107 C.P.) .
valoración jurídica, no puede cifirmarse
afirmarse que es exactamente lo mismo Además de la gran diferencia que surge en las escalas penales 4
penal~s48~ de las
dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuaencua- dos.s figuras en juego
juego para aplicar al caso, existen dos grandes objeciones
obJec1ones a
dra en el tipo del art. 106 C.P
C.P. calificado por el parentesco conforme al est.ia respuesta
i sspuesta de Zaffaroni.
art. 107
107. Esto significa que el delito está conminado con pena máxima ¡
24.410O del 1I ºode febrero de
de veinte años, según la reforma de la ley 24.41
1995. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los lo* i '6 E. R
a f f a r o n i , E. R. -ALAGIA
lAFFARONI,
46 Z SLOKAR, Derecho Penal. Parte general,
- A l a c i a -_ S l o k a r , gener~l, p. 553. Edit.
E~it. Ediar. 2000.
códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de 1 I »estaco que el m
Destaco ism o profesor Zaffaroni, en una obra
mismo o~~a anterior
antenor proponía
propoma como solu
corno solu-
correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viol.iviola ción . n para el mismo caso de la madre que no alimenta h1Jo, la pena por el art. 108 del C.P.
alim enta a su hijo,
(mu in hacer referencia al art. 106 y 107 C.P.). En su su.Manual
M anual de D Derecho
erecho Penal. Parte
(a nneral, u a l, Edit. E diar, 6a
Ediar, 6ª edición, 1991, p. 455 sostenía: "“ ... ...ee_ll caso de la1~ m adre, que
~~dre,_ q~e no
«ílinuenta i ita a su niño para que éste m uera por inanición séría
muera sería atípico de hom icidio y típico
horn1c1d10 t1p1co de
45
omisión isión de auxilio.”
auxilio."
45 Trataré de responder
Trataré a una aobjeción
de responder que hace
una objeción que el profesor
hace Zaffaroni,
el profesor respecto
Zaffaroni, a la a la
respecto 47
47 Ob. cit., p. 554. d h .
adm isibilidad de la constitucionalidad de las figuras que estamos tratando, aunque en el
admisibilidad 4& 8 I-I ay una · prim
Haypnrnera
una o bºera ·objeción
~ec10n· - aunque no es no
-aunque la más
. laimportante-
es más
. im portante- que sequepuese
. e.puede
. acer hacer
a a
fondo, com
comparto
parto la objeción central que sostiene el m mismo:
ism o: que los delitos de omisión esta~ta solución que propone Zaffaroni para negar la existencia ex1stenc'.a de d_e lagunas de punibilidad,
pumb1hdad, y
im propia serían inconstitucionales, pero no por la falta de previsión expresa en la ley
impropia lie"¿
iene que ver con las escalas penales: Si al caso lo sanc10naramos sancionáram os _co~ con la pena que le
((objeción
objeción que se salvaría si existiese una fórmula
fórm ula en la parte general) sino por afectarse el •orresponde
·
corresponde homicidio
al hom icidio por om · · · im
orn1s10n
isión · propia,
1mprop1a,· seguram
segu ramente ente que,que , siguiendo
s1gmendo el razonarazona-
subprincipio de ley cierta, al no estar clara la teoría de las posiciones de garante.
garante ;__lento de Zaffaroni,
miento Zaffaroni deberíam
deberíamos . al art. 80 del
os ir
Ir de I C.P.,
C ·p-, yY nono solam
solamenteente alal 79,
79, .pues
pues
. , .porpor la
la
Sólo disiento con el profesor Zaffaroni en el punto específico que aquí se trata: ·elac1on
· ·ion· de parentesco,
parentesco ' la figura correcta sena · la de homicidio
sería horn1c1· ·d10 · agr avado por
agravado por omom1s10n
isiónf" 1rnpro-
impro- .
sostengo, al igual que otros autores de nuestro país, que de no aceptarse la constitucionalidad P11··'1ª.• Para. este caso
1’ ira '
caso, la pena sería de prisión
pns1on p ara 1
. . . perpetua. Para laa so 1ución que
solución que pretende
pretende Zaffaroni,
Za 1arom, d
de los delitos de omisión impropia, existirían grandes lagunas legales en nuestra legislación laapena Pena sería de 6' años y 8 m eses a 20 años de prisión.
meses . . . De
pns10n. De m manera que las
anera que las lagunas
Iagunas
d.,. .e
de
penal. Muchas
M uchas soluciones serían altamente
altam ente injustas, claro que por respetar el principio · n1b1hdad
Punibilidad. .. que m Zaffarom,. no estarían
enciona Zaffaroni,
menciona estanan, tan salvadas
sa 1vadas si· notam notarnos la. gran
os la 11erencia
grand diferencia
...
constitucionalidad de legalidad.
L
que .e existe en las escalas penales: si aceptam aceptamos .
os la existencia • de los delitos
dehtos dee omisión
om1s10n
negar
negar las
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
En primer lugar, se puede decir que el ejemplo que utiliza Zaffaroni,

Zaffaroni,49
las lagunas de punibilidad, puede confundir, o al menos seria
49 pa!-u
par
sería insuficient
insuficiente
T doloso
()soª·
ición,
llUón,
(art.
( rt 79 C.P.),
el art.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
C P) yy aplica
.. ,
106 del C.P..
C.P..
d e DERECHO
aplica com
como
Pero,
D e r e c h o PENAL
o "salvación"
P enal
“salvación” de la m mentada
entada laguna de
¿qué pasaría si -haciendo una peque?ª pequeña
-
para demostrar la inexistencia de esas lagunas. Esto es así, ya que el autor men
para men v a r.ia c ·, al ejemplo
ió n al eiemplo del mencionado autor- ahora la m madre
adre que no alimentó
alimento a
cionado 1ac1on J • • • E
cionado ejemplifica con un supuesto que puede tener su solución en la figura de dU ¡ · · .. lo
su lni°> 1° hiz° sin hizo sin representars
representarsee la posibilidad
pos1b1hdad de muerte de la cnatura?
•
criatura? Ess
art. 106 del C.P. -aunque con los reparos que se hicieron respecto al monto de Ila !JO, do1o, actuó
. ¿qué . ué pasaría
pasaría si la madre, en vez de actuar con dolo, actuo' solo
so 1o con
pena
pena aa aplicar-
aplicar- y con las objeciones que se harán más adelante respecto a 1
imprecisión de la "posición
la l
decn.
cu]pti/~b
ir, ’ El argumento
argumento de Zaffaroni perdería todo valor, ya que no se podría
“posición de garante"
garante” que surge del artículo mencionado. p en aa. i a lala madre,
madre, pues el abandono de personas en nuestro sistem sistemaa penal está
ar a · , 1la aplica
1·
Pero, en el resto de los tipos penales -por tomar un ejemplo, en el delito de pje\y1s ·isto
t solamente en su forma dolosa. Por falta de dolo se exc 1uma
excluiría a ap 1ca-
o
daño,
daño, al no existir en nuestra legislación alguna figura que tenga con el daño, 1 la n
ción de Je la la figura del art. 106 C.P., pero además, s1 . . •
si se sigue estrictamente
t 1
estr!ctamen e el e
misma
misma relación que tienen el homicidio y el abandono de personas ((delito delito de í critei ério io de Zaffaroni, la conducta culposa de la madre de no alimentar a su
lesión-delito
lesión-delito de peligro)- sí existiría una laguna de punibilidad, ya que no existe hijo, \. concon el resultado muerte de la criatura, quedaría impune, ya que por res res-
un
un tipo penal de "Abandono
“Abandono de cosas de propiedad de alguien"
alguien” como un delito peto ·~ al a l principio de legalidad, no se podría aplicar la figura de~art. del art. 84 del C.P.
de peligro en relación al bien jurídico propiedad. Pero, más allá de este ejem-
ejem . De manera, que con esta simple variación al ejempl<Y'util ejem plo'utilizado
izado por el
plo,
plo ,50
50 y volviendo al caso del homicidio, se puede tomar como parámetro la { mismo mo autor, cae el fundamento de su respuesta. No N o siem pre se puede encon-
siempre
misma
misma omisión de salvamento de la vida de alguien a quien se tiene el deber de <lo Irai"'una una figura en nuestro sistema penal, para punir las omisiones de ciertas
cuidar,
cuidan en los casos en que se actúe con imprudencia
imprudencia,, y no con dolo. J sonas
personas obligadas a evitar resultados. El caso del art. 106 del C.P. es una
En otras palabras: el ejemplo que utiliza Zaffaroni para sostener que no ¡ excepciónepción,, 51 s1 pero existen otros supuestos que no encuentran variante en
hay
hay lagunas de punibilidad por dejar fuera de nuestro sistema penal a los deli-de'i- alguna na otra figura penal. El caso del abandono de la criatura por parte de la
tos de omisión impropia, está referido exclusivame
exclusivamente
nte al caso de homicidio fe que
inadic que actúa de manera imprudente es uno de ellos. Este caso ya es sufi- sufi
ciente te para
para probar que la respuesta de Zaffaroni no es del todo correcta.
Siguen uen existiendo lagunas de ppunibilidad u n ib ilid ad , en caso de no admitirse
adm itirse la
impropia, stitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
constitucionalidad
im propia, este caso merece
m erece la pena de prisión perpetua, y no otra. Mientras
M ientras que si sostene-
sostene
mos
m os que los delitos de omisión impropia
im propia son inconstituciona
inconstitucionales, Zaffaroni.
les, con el criterio de Zaffaroni,
este
este caso se sancionaría con una pena que puede llegar hasta los 20 años de prisión, pero peio
también
tam bién pueden ser 6 años y 8 meses. La diferencia es evidente. b.
I). La discusión sobre las omisiones culposas
No
N o obstante,
obstante, las principales objeciones a esta crítica de Zaffaroni, están en la conti- conti
nuación del texto. Sobre estos casos, precisamente,
precisamente , un sector minoritario de nuestra doc-
doc
49
49 Ya me m e he referido a la diferencia que creo que existe, según los parámetros
parám etros de la. la trinaa ha
lia propuesto que debe cuestionarse la constitucion
constitucionalidad
alidad de los delitos
dogmática
dogmática penal, entre la figura de homicidio doloso por omisión, y el abandono de personas· personas ¡
con
de:omisión
omisión impropia, pero solamente de esas figuras en su forma
form a dolosa. De
con resultado
resultado de muerte, en otro trabajo: "El“El delito de abandono de personas en el Código Códig1' j
Penal
Penal argentino.
argentino. Su relación ((como
como delitos de peligro) con los delitos de lesión",
lesión”, en Revista
R e v i s t a de j
·
..a
cs>tJ manera, creen que los delitos de omisión impropia culposos (como el
Derecho
Derecho penal y Procesal Penal, Edit. Lexis Nexis. Noviembre
Noviem bre de 2006, p. 2085 y ss. u s oo de la variación del ejemplo, que venimos analizando) no serían pasibles
50
50 El nono tener en nuestro código un delito com
comoo el que se menciona
m enciona de "Abandono
“A bandono de j (le algún cuestionamie nto de constitucionalidad,
cuestionamiento constitucion alidad, ya que cumplirían el requisito
cosas"
cosas” puede ser una correcta decisión de política criminal, y por lo tanto, no haber ninguna n in g u n a j
"laguna
“laguna de punibilidad".
punibilidad” .
Sí
Sí existe,
existe, en cambio, en nuestro Código Penal, cierta protección "general"
“general” para los j
bienes,
bienes, enen la figura de incendio, por ejemplo, prevista en el art. 186, inc. 1Io: “A rt. 186.
º: "Art. 186. ElKlquc que
causare
causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
reprim ido: 1. Con reclusión o prisión de 1>■^
de 1tres 51
Que adem
además merece
M Que ás m erece otros reparos, como
com o el de la escala penal aplicable, muy
aa diez años si hubiere peligro común para los bienes.". C omo se puede ver, el peligro de
bienes.”. Como de I dll\!rente,
^ n t e , según sea homicidio
hom icidio agravado por el vínculo, por omisión
om isión impropia,
im propia, o simple
los
los bienes en general es un requisito objetivo para la tipicidad de la figura, aunque no es f ^ dndono
o n o de personas, agravado por el vínculo. También adviértase la objeción respecto aa
propiamente
propiam ente una protección ante los casos de "abandono",
“abandono”, como los supuestos a ]os los que ¡ U Ppsición
a c ió n de garante de la madre que se pretende argumentar
argum entar como
com o prevista en el art.
art. 106,
106,
nos venimos
venim os refiriendo en el texto. i
(*u':,se
v hace a continuación en el texto.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
de previsión expresa (escritura), por la forma

form a particular que utilizó el legislal
leu tala
... el que ppor
dor cuando se refirió a las figuras culposas: ""...el o r negligencia 0 Qj
inobservancia de reglamentos u ordenanzas ... ".
ordenanzas... ”. \li
Es decir, que estos autores entienden que, como las figuras culposas~i
culposas
prevén en su redacción, las expresiones: negligencia o inobservancia de regla
regla-li
mentos, etc.; se debe tener por cumplido el requisito de escritura, y por con-j
mentas, con
siguiente, no se violaría el principio de legalidad.
Vale destacar, por ejemplo, la opinión de Hernán Gullco, que parecería
parecería!
52
compartir este criterio. "Sin
criterio .52 “Sin embargo, no es imposible encontrar argumenJ
argumen
tos alternativos para concluir que una condena en el caso no sería incompati-;\
incompati
ble con el art. 18 CN. En efecto, es posible sostener que el tipo del art. 196,:
196,
C.P. (como ocurre con todos los tipos culposos del CP argentino), al incluir a!l a
la negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como con-01 con
ductas típicas, ha tipificado expresamente la conducta omisiva, lo cual elimina:;¡
elimina
en principio los mencionados problemas constitucionales vinculados con el;¡ el
intento de imponer una responsabilidad omisiva
om isiva dolosa."
dolosa.” ·
Entiendo que esta posición no puede ser aceptada. No es válido sostener)!
sostener
un argumento puramente lingüístico para llegar a esta conclusión. La interpre-
interpre }
tación de la ley penal, debe hacerse, como se viene diciendo, desde una pers
pers- A
pectiva normativa.
Si se tratase de una pura interpretación lingüística, nada peor que los <'
tipos culposos del Código Penal argentino, para llegar a esa conclusión que i
menciona
m enciona Gullco. En efecto, las figuras penales previstas en su forma culposa, :
por tomar como ejemplo, el mismo art. 84 C.P., hacen hácen referencia a la" la “ ... ne- ·.•
...ne
gligencia, inobservancia de los deberes a su cargo, etc.",
etc.”, pero es cierto tamtam }
bién, que todas ellas terminan diciendo:"
diciendo: “...causare o tro...
.. .causare a otro ", .....la
...”, .la muerte ... un ·•
muerte...un
daño en el cuerpo o en la salud; o como en el ejemplo que menciona este ··
mismo autor:"
autor: “ ..
....causare un descarrilamiento, naufragio...
naufragio ... etc."
etc.” (art. 196 C.P.).
Quiero decir que si se va a utilizar el argumento lingüístico de que estas
figuras penales, prevén las expresiones: negligencia, o inobservancia de los
deberes a su cargo -para argumentar con eso que estaría comprendida tamtam
bién la forma omisiva, para las figuras culposas, pero no así para las dolosas,
que seguirían siendo inconstitucionales- es necesario advertir que esas mis-
mis
mas figuras culposas utilizan la expresión causare para referirse finalmente al
52 G u Hemán
52 GULLCO, Víctor,
l l c o , H ernán Principios
Víctor, de la Parte
Principios General
de la Parte del Derecho
General Penal.Penal.
del Derecho Juris· Jur
prudencia Comentada. Edit. Del Puerto, 2006. p.162 p. 162
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Itado típico -muerte, lesiones, etc.- con todo el problem

aullado problemaa que acarrea la
resión causar
eNpre"ión cansar para las formas omisivas, pues se ha repetido hasta el can-
can
53
do que las omisiones no causan: de la nada, nada surge.
sancio surge .53
si es válido el recurso utilizado por estos autores, de acudir a giros
Si
güisticos, es válido también este obstáculo -que
lingüísticos, -q u e creo insuperable para ellos-
'a concluir que las omisiones no pueden ser causa de nada.
pjra
En otras palabras: no se puede argumentar simplemente que las expresio-
expresio
nes utilizadas en los tipos culposos de nuestro Código Penal hacen referencia
a unaa omisión, y por ello, las formas omisivas culposas respetarían el princi
princi-
ó
pio de legalidad, y por el contrario las figuras omisivas dolosas seguirían sien-
sien
do. inconstitucionales por no estar escritas.
Un autor que ha defendido este argumento sobre el recursó
recu.!;>•b a la expresión
egligencia", Mariano
-negligencia”, M ariano Silvestroni, recientemente se ha hecho cargo de ésta
'tica, y reconoce que la misma expresión "causare"
crítica, “causare” inserta en el art. 84 es
54
un·.• grave obstáculo a sortear para mantener esa posición
posición..54
No obstante, el mencionado autor considera que el cuestionamiento es
perable si se interpreta que el vocablo causar utilizado en el tipo no es des-
superable des
'ptivo, sino normativo. ]),icho
criptivo, Chicho de otro modo: cuando el codificador se refirió
en el art. 84 a "causar",
“causar”, no quiso expresar literalmente lo que ese término
gnifica, sino que se trataría de un concepto que hay que interpretar
significa,
55
rmativamente..55
normativamente
53
• 53 Sobre el problema
problem a de la causalidad en las omisiones, ver la obra de Guillermo
G uillerm o
ierro: Causalidad e imputación, Edit. Astrea, p.341 y ss., que trata en detalle el tem
Fierro: temaa y su
olución histórica.
evolución
54
54 "El problemaa que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo causar, mediante
“El problem
joss modos comisivos
com isivos descriptos (imprudencia,
(im prudencia, negligencia, etc.), lo que evidentemente
evidentem ente es
compatible con la omisión,
'»compatible om isión, puesto que la omisión
om isión nada causa. ¿Cabe concluir entonces
lluee este tipo penal no admite
adm ite la modalidad
m odalidad omisiva, salvo cuando la omisión
om isión acompaña
acom paña a
,/la acción causante?; ¿es pertinente respecto del tipo culposo la objeción constitucional
ll,ia
.!anteada previam
Planteada previamente?
ente? Creo que no.
M ariano H. Silvestroni Teoría constitucional del delito, 2da. Edición actualizada,
" En Mariano
Eüit.dit. De]
Del Puerto, 2007, p.281.
55
' 55 En palabras de Silvestroni: "El“El vocablo causar utilizado en el tipo no es descriptivo
y,· 1°
lo demuestra el hecho de que está asociado a la negligencia que es una u n a omisión
om isión que nada
..~ede causar. Estamos
P'iede E stam os ante un elemento normativo
elem ento norm ativo inserto en un tipo que reviste primor-
cimente dicho carácter. Si reconstruimos
‘ ialmente reconstruim os el tipo en lo que a la omisión concierne quedaría
j:da~tado
a c t a d o de este modo:
m odo: 'el
‘el que por negligencia causare a otro la muerte'.
m uerte’. Si se entiende el
ennmo
erTT|ino causar como
com o un elemento
elem ento descriptivo de una causalidad natural positiva, es eviden-
eviden
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
\~~
Creo que, no obstante la honestidad intelectual y el esfuerzo demostractJ!
demostrado
por el autor, el mismo argumento que se utiliza para defender su posición yv 1~ Ia
de Gullco, nos está dando la razón. Silvestroni sostiene, luego de defenderi defender 1
lingüística , 56
con fuerza la interpretación lingüística, 56 que en lo que se refiere a la expresióti$
expi e-MÓn
“causar”, hay que hacer una interpretación normativa. Es esto precisamente
"causar", precisamentéJ
lo que la doctrina contraria le propone, pero respecto a todo el Código Penal.!!
Penal.
No es válido acudir a esa interpretación normativa, sólo en la parte que conJI con
viene a su tesis, y desecharla respecto al resto del cuerpo legal.
Por este motivo, creo que la respuesta de Silvestroni es insatisfactoria, y /Í
en consecuencia, es inválido el argumento lingüístico que pretende "salvar"
“salvar” laÍ
la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia culposos. "
En resumen, la solución no viene de la mano de forzadas interpretaciones
de la ley penal que sólo acudan a una ventaja de los términos utilizados por eL el
legislador, sino que viene de una interpretación de las leyes que se aleje defini-
defini
tivamente de los resabios causalistas-naturalistas que alguna vez tuvieron gran
influencia en la ciencia del derecho penal. Es tiempo de interpretar las leyes
penales desde una óptica normativista.
Sin embargo, esta forma de interpretar los tipos de omisión culposa, como
adecuados a las normas constitucionales, a diferencia de los tipos de omisión
dolosa, es práctica casi habitual en las resoluciones de nuestra jurisprudencia .5577
nuestrajurisprudencia.
te que el tipo es contradictorio y que el hecho descripto jam jamásás podría ocurrir, porque la
negligencia, que es un no hacer, jam
jamás
ás podría causar resultado alguno. Es evidente que no
puede interpretarse la norma
norm a de ese modo".
modo”. Ob. Cit. p. 282.
56
56 Se aferra a la expresión "negligencia"
“negligencia” para admitir la constitucionalidad de los ·
delitos de omisión culposa.
57
57 Ver como ejemplos, las causas tratadas por la misma
m ism a C.S.J.N.
C .S .J.N .:: "Manucci,
“Manucci, Gabriela
Josefina y otros s/ homicidio
hom icidio culposo"
culposo” del 12 de noviembre
noviem bre de 1998, donde se trató la
conducta de la imputada,
im putada, de haberse alejado del piso y no haber dejado asistencia técnica
cuando ocurrió el parto.
También en la causa "Coto,
“ Coto, Francisco Marce lo y otros s/ homicidio culposo"
M arcelo culposo” del 07 de
agosto de 1990, donde se condenaba a dos médicos de guardia por no haber controlado a una
paciente que presentaba síntomas
síntom as de infección que la llevaron a la muerte.
También en la causa "Ángel,
“Ángel, Delia B eatriz y otro s/
D elia Beatriz si art. 84 del C.P.",
C.P.” , del 20 de. de
diciem bre de 1994, donde se condenó a una médica
diciembre m édica por no haber tomadotom ado las m medidas
e d id a s
necesarias para salvar la vida de una beba de 2 meses, tras una intervención quirúrgica.
Los tres casos, corresponden aa la jurisprudencia de la C.S.J.N., citados por Leonardo
L e o n ard o
Gabriel Pitlevnik, en su trabajo "La
“L a conducta culposa en los fallos de la Corte"
Corte” publicado en en .
"Nueva
“N ueva Doctrina
D octrina Penal".
Penal” . 2006/A, p. 75 Y y ss.; Edit. Del puerto Bs.As.
Bs. As.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
lll profesor
• · El profesor Marcelo
Marce A. Sancinetti,
lo A. Sancinetti, llama llama la atención
la atención sobresobre la pasividad
la pasividad con con
nuestra doctrina
doctrina y jurisprudencia aceptanlala aplicación
jurisprudencia aceptan aplicacióndede las
las reglas
reglas de lala
isión
comisión por omisión, tratándose siempre
omisión, tratándose siempre de de delitos culposos. Mientras que no
58
ceptan las figuras
. Mientras que node
se omisión impropia,
aceptan las figuras desiomisión
se trata impropia,
de tipos penales dolosos.
si se trata de tipos
penalesLosdolosos
ejemplos.58 son claros: el médico que recibe la consulta de un paciente,
·• una
Los grave
ejemplosinfección, y sólo
son claros: le receta
el médico que unas
recibeaspirinas,
la consultanodeevitando quecon
un paciente, la
cción se agrave. El paciente se muere a consecuencia de
una grave infección, y sólo le receta unas aspirinas, no evitando que la ¡n lección esa infección, y
rueba que de haberse tomado las medidas que indicaba
se agrave. El paciente se m uere a consecuencia de esa infección, y se prueba quela ciencia médica,
uerte setomado
de haberse hubiera lasevitado.
medidasNadie en la doctrina
que indicaba la cienciadudaría
médica,que este esseun
Id nuierte caso
hubiera
homicidio culposo del art. 84 del C.P., imputable al médico
evitado. Nadie en la doctrina dudaría que este es un caso de homicidio culposo las que no tomó del
art.didas
84 delque debía
C.P., para evitar
imputable la muerte.
al médico Pero, las
que no tomó si medidas
se acepta queque se impute
debía al
para evitar
élico el art.
la muerte. Pero,84 sidelseC.P.,
aceptaesque
por se
su impute
omisión, y no por
al médico el alguna acción
art. 84 del C.P.,realizada
es por su
él, pues la "causa" -si aceptamos que los tipos de la
omisión, y no por alguna acción realizada por el, pues la “causa” -si aceptamos pafte especial sólo
vén procesos de causación- de la muerte no ha sido alguna
que los tipos de la paite especial sólo pies en procesos de causación- de la muerte acción u omi-
no n59ha del
sidomédico,
alguna sino
acciónel propio
u omi- proceso
sion deldemédico,
infección en elel propio
sino paciente. Si aquí
proceso de
acepta 60 la punición por homicidio del art. 84 C.P. es porque se interpreta
infección en el paciente. Si aquí se acepta60 la punición por homicidio del art. 84
C.P.elesmédico
porque es se punible
interpretaporquesuel omisión.
médico esNopunible
evitó porla muerte cuando
su omisión. Nodebía
evitó
la berla
muerte evitado.
cuandoY debía
debíahabeila
hacerloevitado.
por estar en posición
Y debía hacerlo de porgarante
estar enrespecto
posición dede
paciente,
garante que le
respecto deconfiaba su salud
su pai íente, que ley su vida, neutralizando
confiaba su salud y su vida, todo neutralizando
otro posible
rsootro
todo causal de salvamento.
posible cuinoocausal de salvamento.
Ahora bien, si
A liora bien, si se
se acepta
acepta en
en estos
estos casos
casos -delitos
-delitos culposos-
culposos- que
que se
se apliquen
apliquen
. normas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas
las uoi mas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas también también
. los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría
en los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría en los dos supues-
en los dos supues-
ionosería
Nciía lala representación
representación que que tuvo
tuvo el
el sujeto
sujeto al
al actuar -existencia oo no
actuar -existencia no de
de
Jo-, algo
dolo-, que no
algo que no tiene
tiene influencia
influencia en
en el
el problem
problemaa que
que estamos
estamos analizando
analizando al
al
\jiuiar
i el
el ejemplo?
ejemplo?
61
Le
I e damos la palabra al profesor Dr. Sancinetti:
Sancinetti :61
"La
“La opinión general acepta el tratamiento de una omisión bajo las
reglas de un tipo de causación -de modo casi inconsciente-, en el
delito de omisión imprudente; expresado en el ejemplo anterior: la
58
S a n c i n e t t i , Marcelo,
SANCINETTI, D erecho Penal. Parte general. 1, p. 295/296. Edit.
M arcelo, Casos de Derecho
“ ammurabi. 2005. Bs.As. Bs. As.
59
De la nada, nada surge.
60
Y nadienadie dudaría -incluso
dudaría la la
-incluso jurisprudencia
jurisprudencia resuelve cotidianamente
resuelve estos
cotidianam ente casos
estos casos
mo homicidio-
liomicidio- aquí en aplicar el art. 84 del C.P C .P....
61
. S a n c i n e t t i , Marcelo,
SANCINETTI, M arcelo, Casos de D erecho Penal. Parte general. 3, P·
Derecho p. 111. Edit.
*~mmurabi.
,l|iiimirabi. 2005.
GoNzALo
J a v i e r MoLINA
M o l in a
madre se distrajo al preparar una comida de montaña y el niño cq¿,

ppor
o r el precipicio (art. 84, Cód. Penal). N Noo es que allí se ssimplifiq
im p lifiq ^
las cosas ppor o r el hecho de que la madre haya llevado al niño h has¡Q
allí, de tal modo que, en suma, ha causado el resultado ppor o r un cc,
por/amiento originariamente activo. El llevar al niño allí era, ha
portamiento huâ
el fin a l del comportamiento activo, un riesgo permitido, que no fi
final fun
damenta ninguna responsabilidad, más que la obligación de neutra neutr^h.
zar, ppor
o r acción, el riesgo ulterior de caída por un precipicio. A eL\a
acción la madre estaría igualmente obligada aunque no se hubie hub\ra
tratado de su hijo, porque habría sido garante también ppor o r su ca·
com
por/amiento previo (acción precedente-injerencia). Que la respons
portamiento responsa
bilidad deriva allí del comportamiento omisivo se ve de modo claro claio s¡
uno se imagina el caso de que el niño no hubiera llegado allí por ¡a
allípoi
acción (previa) de la madre, sino en razón de haberse escapado, s· w/i
culpa de ella, siendo que luego es encontrado ppor o r azar yya
a cercad
cerca Jcl
precipicio, sin que su madre repare lo suficiente
sefzciente en el riesgo concret
concreto.
Ahora bien, si todo el mundo ve como intuitivamente correcto que q u e.es\<v
conducta sea un homicidio imprudente ppor o r omisión, cuando no h lui\
dolo -lo cual es de lo más .frecuente
frecuente en la jurisprudencia en casos caso.s d¡L
responsabilidad por mala praxis médica (el médico no da el trat tniui-
miento que debía dar)- es porque esa conducta, en el lenguaje usual,
se subsume efectivamente en la expresión verbal causar una muerte mih / h.
(art. 84, Cód. Penal) .Pero si eso es causar una muerte cuando hay //.<.
imprudencia, también tiene que serlo si el omitente actúa con dolo: la
madre deja caminar al hijo "a propósito"” hacia el precipicio (=parri-
“a propósito (=pa¡ 11-
cidio, art. 80, inc. 1 Cód. Penal). Por otra parte, el art. 106 del Cód.
Penal puede ser cometido, a su vez, ppor o r omisión (el hijo se aleja
hacia zonas en general riesgosas o se sube a una balsa que puede irse
a la deriva, mientras el padre lo observa sin intervenir= ¡distancia-
miento ppor omisión!) ” 62
o r omisión!)". 62
62
62 En otra parte de su obra, señala Sancinetti: "El
“El recelo a considerar que la omisión de
un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia
se manifiesta
m anifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece- por algún motivo no
fundamentable
fundam entable racionalmente-
racionalm ente- cuando se trata de imputar
im putar al omitente un delito imprudente,
en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejemplo
ejem plo del hom
homicidio,
icidio, el médico
m édico que, por
distracción
distracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lcx artis, de modo
lex artis m odo evidente
salvaría la ~ida
vida del paciente es hecho responsable sin másm ás por homicidio
hom icidio imprudente,
im prudente, aun
cuando la formulación
form ulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso causar una
m uerte (=matar). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales
muerte
......... '
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
I n resumen:
redimen: el argumento que utilizaZaffaroni para negar las "lagunas
“lagunas de
idad"’ en un sistema
i^üdad sistem a -como el Código Penal argentino- que no acepte la
cionalidad de los delitos de omisión
Pu° tltuCumalidad om isión impropias no escritos, no es co-
De
C° to D'-’ 110 no aceptarse la constitucionalidad de este tipo de figuras penales,
an grandes lagunas de punibilidad que dejarían sin "justa
exi&tiTíaii “justa solución"
solución” una
· tidad de casos. Los únicos supuestos que tendrían una solución "al-
cantidad “al-
ternati''1'a"63’ serían los casos de omisión
om isión dolosa de impedir la muerte de al-
ouicn; que se -;e penarían, según el criterio de Zaffaroni, con la figura de los art.
64
“ 06 ^ 107
107 (eventualmente)
(cventualmente) del Código Penal (Abandono de personaspersonas).
) .64 Por lo
,
denú'5- 11‘ni siquiera tendrían una respuesta satisfactoria, los mismos casos,
'ometidos con imprudencia (por ejemplo: homicidio culposo por omi
pero cometidos omi-
sión. que sería
M.ría impune).
ampoco se puede aceptar la posición de algunos autores ,e6mo
lampuco .como el profesor
Gulk'o.o, 9.ue
que pretenden valerse de las expresiones "negligencia
“negligencia o inobservancia
de Ionsdeberes ... ", para justificar la constitucionalidad, sólo de los tipos omisivos
dehei e s...”,
gsos, no así de los dolosos. Se acepta o no la constitucionalidad de dichas
culposos.
: as omisivas (dolosas y culposas) pero no por el término utilizado por el
íiguiJN
legislado!, sino porque es necesario hacer una más amplia interpretación de las
slador,
fíguMNas penales, una interprt.tación
interpretación normativa.
b. Segunda respuesta a las objeciones de Zaffaroni

loda\ la hay otra objeción que hacer al planteo de Zaffaroni, en su pre
Todavía pre-
• ión de afirmar que no habría "lagunas
tensión “lagunas de punibilidad”
punibilidad" en este tema de los
itos de omisión impropia. Cuando Zaffaroni resuelve el caso de la madre -
delitos
que no alimenta a su hijo, y muere por inanición- propone penar, como ya
<-01110
0 "por
poi negligencia"
ik «ligencia” o "por
“por inobservancia de los deberes a su cargo",
cargo”, como si esto abriera
ventana
:•ª,u
lin '-’i' *i> uespecial
special para el ingreso de las omisiones
om isiones en el tipo del texto, se desatiende a que
1..acción
idLuontípica sigue siendo
iiniiasigue siendodefinida
definidacon
conununverbo
verbode decausación:
causación:causar
causaruna
unamuerte
muerte(matar).
(matar).
' or ende,
'-i'di. si la | j omisión
om isión no estuviera incluida en el m matar
atar a otro del art. 79 del Cód. Penal
.~omicidio doloso),
(honii, jolo.so), tampoco
tam poco estaría incluida en el "causar
“ c a u s a r una m uerte” del art. 84 del Cód.
muerte"
:P~ª!
c'Ml (homicidio
'liuinn. ¡dio imprudente).
im prudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionamcuestionamiento
iento que la
.!11isión imprudente
'»'iiMiui mipi udente está alcanzada por el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa
0. Mestá‘ por
Pin del art. 79 del Cód. Penal.”
Penal.".. M. Sancinetti, Casos de D Derecho Parte
erecho Penal. Parte
eneral. 1,
general. I , p.
p . 295/296. Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, 2005, Bs.As.
Bs. As.
63
Aunque, como com o se advirtiera, con una escala penal muy diferente.
64
4 Veremos a continuación,
Veremos la crítica
a continuación, que merece
la crítica que m erece la opinión de Zaffaroni
la opinión en este
de Zaffaroni en este
nto, específicamente.
Punto,
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MoLINA
a v ie r M o l in a
vimos, por abandono de personas agravado por el resultado muerte, y por el

vínculo (art. 106 y 107 C.P.). Sin embargo, esto no me parece tan claro, por
otro motivo.
Para que se pueda aplicar la figura penal del art. 106, es necesario que
que,
previamente se compruebe que el autor sea una de las personas enumeradas
... abandonando a su suerte a una persona inca-
en dicha disposición legal: "“ ...abandonando inca
a z de valerse y a lla
ppaz a que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado
incapacitado...... ".
Ahora bien, si Zaffaroni es coherente con lo que manifiesta en su obra
obra.6s
.65
No debería estar tan seguro de que estos supuestos deben ser penados con la
figura del art. 106. Es más, hasta debería poner en duda que el art. 106 del C.P.
pudiera aplicarse en algún caso, y cuestionar su constitucionalidad, así como
cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
Digo esto porque, como se ha advertido al inicio del presente trabajo, la la•
crítica de Zaffaroni contra la constitucionalidad de los delitos de omisión im
im-
propia, tiene un fundamento diferente al de la m
mayoría
ayoría de la doctrina nacional.
Zaffaroni llega a esa conclusión, por estimar que las fuentes generadoras de
posición de garante no surgirían con claridad, por no estar acabado el trabajo
de la dogmática penal en ese aspecto. Quiero decir, que Zaffaroni, no cuestio
cuestio-
na la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia simplemente por
"no
“no estar escritos"
escritos” en el Código Penal, sea en la parte especial o en la parte
66
general a través de una cláusula de correspondencia
correspondencia..66 La crítica de este autor
65
65 "Incuestionablemente
“Incuestionablemente la posición de garante presenta notorias ventajas frente a las
tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometía.
La inseguridad se pone de manifiesto en la Ja diversa metodología empleada para la determina determina-
ción de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia es buscada de .
muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber
de actuar que hacía abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuricidad, no resuelve mucho,
por efecto de sus propios límites inciertos."
inciertos.” ZZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR,
a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , Derecho Penal. Parte
General, p. 551, y agrega luego, refiriéndose a la teoría de la posición de garante: "Esta “Esta síntesis
permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teoría”, teoría", ob. cit., p. 552.
66
66 Precisamente
Precisam ente por este motivo, afirmaa Zaffaroni que aunque existiera en nuestro
m otivo, afirm
Código Penal, en la parte general, una cláusula de correspondencia, ésta m misma incons-.
ism a sería incons
titucional por afectar el principio de legalidad en su form formaa de ley cierta. E Estaría
staría previsto en
la ley el supuesto del delito ornisivo
omisivo imimpropio,
propio, yY se salvaría de esta forma, la crítica a la falta
de escritura, pero lo que estaría todavía muy indeterm
indeterminado inado sería el círculo de autores de
esos delitos (posición de garante) yY por ello se seguiría afectando el principio de le legalidad
g a lid a d ·
en su forma de ley cierta. (Art. 18 C.N.).
1'lC
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
efiere a la imprecisión de las teorías sobre la posición de garante, que no

s¿ lefiere
nos permiten tener -con un grado de certeza- determinado el círculo de pro-
les autores de una conducta por omisión
t, íbles om isión impropia.
Pero si le asiste la razón a Zaffaroni en esta objeción que hace a las
67
uras de omisión impropia,
figuras impropia ,67 no podría tener razón al afirmar luego que la
dre en todos los casos será responsable por el art. 106 (y 107 en su caso)
pudre
delf C.P., ya que tiene la obligación de mantener
m antener o cuidar a la víctima.
Pretendo señalar con esta objeción, que del art. 106 del C.P. surge una
P!esa posición de garante: "“ ...
expresa ...aala la que deba mmantener
antener o cuidar o a la que el
·smo autor haya incapacitado ...
mismo . . . "” 68
68 A esa posición de garante se le podrían
cer los mismos reproches que el mismo Zaffaroni hace a todas las teorías
hacer
de las fuentes generadoras de la posición de garante. Cuand5Yel Cuandcyel mencionado
or pretende justificar su crítica a la imprecisión de las posiciones de garan-
autor garan
69
adas por la dogmática penal, señala.
te dadas señala .69
"Es
“Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad ppenal enal con el
deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumpli-
incumpli
miento de un contrato no es materia del Código Penal, sino que cons-cons
tituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en au- au
'
sencia de un tipo escrito: igualmente la violación a un deber impues-
impues
to ppor
o r el derecho de fam
familia
ilia tiene sus sanciones reguladas en ese mis-
m is
mo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construc-
construc
ción ju ara imponer una pena, cuando lo único
d icia l de un tipo ppara
judicial
legal sea un divorcio ppor o r injuria o la exclusión hereditaria, con su
consecuente efecto patrimonial. ". ”.
67
• 67 Y creo Y que
creoen queesto
en sí tiene
esto razón.
sí tiene Los delitos
razón. de omisión
Los delitos impropia
dé omisión seríanserían
im propia inconsti-
inconsti-
lUu‘ ionales
'nales por no estar determinado el círculo de probables autores, no por el mero hecho de
110 existir
°iistiruunan a cláusula de equivalencia en la parte general del Código Penal.
68
; Reconoce también tam bién que el art. 106 C.P. exige una expresa posición de garante,
c,ardo O. Sáenz en "Algunas
'c.irdo “A lgunas cuestiones relativas a los delitos de omisión".
om isión” . En "Doctri-
“D octri
na Penal.
lenal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. penales". Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma,
K 1989, p.295 y ss.,
~s., s s . , cuando señala: "“ ...
...EEsto
sto se ve con evidencia en el art. 106 del
r 1~º Penal argentino, que si bien alude inequívocamente inequívocam ente a una posición de garante, al
..enrse
'■nrsc al abandono de una persona a la cual el autor 'deba ‘deba mantener
m antener o cuidar o a la que el
l!1K| smo·
:10 autor haya incapacitado'
incapacitado’, no está claro hasta dónde se extendería ese deber califica- califíca-
" .'',■9.b.
° b- cit., p. 304.
cit., p. 304. '
69
, • ZAFFARONI
Z a f f a r o n i -- A
ALAGIA
l a g ia -- SLOKAR,
S lokar, D Derecho
erecho Penal. Parte General, p. 552/553. Edit.
ar. Bs.As.
lil,|r. Bs. As. 2000.
GONZALO
a v ie r M o l in a
Pero entonces, si el delito de abandono de personas solamente puede se s^r

r
cometido por las personas enumeradas en el art. 106, tendremos la gran difi_ dill.
cultad
cuitad de determinar
determ inar quiénes serían esas personas (posible círculo de autores~
autores,
garantes), pero ésta es la misma dificultad que lleva a Zaffaroni a cuestiona·
cuestión; 11
por inconstitucionales los tipos de omisión impropias no escritos. Por consi
consi
guiente, si es válida su objeción en referencia a los delitos omisivos impropios
no escritos en general, debe aplicarse la misma objeción a los casos de delito-,
delitos
omisivos, aunque se pretenda por medio de la escritura determinar las fuentes
generadoras de posición de garante.
Que el codificador se haya referido al abandono de una persona incapaz
incap
de valerse y a la que
i
"“...deba
... deba mantener o cuidar o a la la que el mismo autor haya incapaci- í
tado
tado...... "” no nos aclara nada en cuanto al círculo de autores posibles^
autoresposibk 1
de este delito. 1
|
Lo que puede surgir de allí con m meridiana

eridiana claridad, es que se pretende |
referir a las clásicas fuentes de la teoría formal de la posición de garante ui en *
materia
m ateria de delitos omisivos. Se podría relacionar el supuesto de "“...persona
... persona a.a >
la que se deba mantener o cuidar ... "” con los supuestos de ley y contrato
cuidar... j
como generadores de posición de garante, y relacionar el supuesto de "“...ala ... a la. I
que el mismo autor haya incapacitado
incapacitado... ... "” con el caso del "hecho
“ hecho preceden- (
te” . De manera que así estarían previstas las mismas fuentes de posición de
te". I
garantía que la teoría de las fuentes formales. I
El problema concreto, como lo ha dicho el mismo Zaffaroni, sería precism
precisar ,
qué se quiere decir con "disposición ley".. Entiendo que cuando él se reñei
“disposición de la ley” refiereo 1
a la aplicación del art. 106 C.P. en el caso que estamos analizando de la madi
madree
que no alimenta a su hijo, está pensando que a la madre se le puede imputar < es
figura, pues sería una de las personas que debe mantener o cuidar a su hijo -e -es j
garante por ley, dicho en términos de la teoría de las fuentes formales-.
Ahora, ¿de dónde surge que la madre debe m mantener
antener o cuidar a su hijo’
hijo?
Pues de la ley civil ((del
del mismo Código Civil) que Zaffaroni cuestiona como, como
una forma de "extensión"
“extensión” de la responsabilidad en materia
m ateria de delitos omisivos:
om isivos' |
"Es
“Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber id
emerger de otras leyes, como puede ser la civil... "70 Esta obligación solamente
civil ... ”70 solament
70
70 ZAFFARONI
Z a f f a r o n i - ALAGIA
A l a g i a - SLOKAR,
S lo k a r, ob. ccit.,
i t . , p. 552.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
n uede
ede surgir de la ley civil, no surge de la ley penal. De m
manera
anera que si se
tende penar por el art. 106, también se estará haciendo una "extensión"
pretende “extensión” del
ber que surge de otras leyes, para acudir a la ley penal.
deber
Pero además de acudir a otras leyes, para complementar la ley penal,
estión que tanto preocupaba a Zaffaroni cuando se refería a los delitos de
cuestión
isión impropia no escritos en general, el problema va todavía más allá.
omisión
Supongamos que aceptamos acudir a la ley civil, o a otras, como forma
de complementar las leyes penales en este aspecto. Todavía deberíamos
deberíamo.s en
en-
ntamos con otro gran problema que es determinar el límite preciso de esas
frentarnos
posiciones extra-penales. Para seguir con el mismo ejemplo de la madre
disposiciones
queé no alimenta a su hijo. Podríamos estar de acuerdo en que se le debería
putar a la madre esa figura penal cuando no alimentó a su hijo,
imputar hji6, y éste murió,
inpre
siempre y cuando, la criatura haya estado sometida efectivámente (material-
(material
nte ), a su cuidado. Sin embargo, la cuestión puede empezar a despertar
mente),
das, en casos un poco más alejados de una verdadera "dependencia
dudas, “dependencia mate-
!" respecto de la madre. Supongamos en una pequeña variación del ejem-
nal” ejem
\ que ahora la patria potestad de la criatura la tiene el padre, luego de decla
plo, decla-
do el divorcio vincular, y la madre se encuentra cerca de la criatura, sólo
rado
sionalmente. O supongAmos
ocasionalmente. supongámos que en realidad no es la madre, sino el padre,
lguna tía la que no alimenta a la criatura.
o alguna
Es cierto que respecto a los casos nucleares (centrales) no habría duda
de que la madre debería responder por el abandono, pues a ella le correspon
correspon-
día el deber de cuidar a su hijo.
· · Pero la cuestión se torna compleja, a medida que nos alejamos del "nú-
“nú
cleo de posibles autores".
autores” .
Lo mismo se podría advertir con las otras fuentes generadoras de posi posi-
n de garante que surge del mismo artículo 106
ción l 06 C.P., como por ejemplo el
supuesto ... incapacitar a otro".
Uesto de "“...incapacitar otro”. Podríamos estar de acuerdo en que "in-
“in-
citar"
cap;icitar” a otro, quien en forma imprudente o dolosa le provoca a un terce-
r0, ciertas
c'ertas lesiones, que lo dejan inmovilizado, o hasta inconsciente. Pero,
dría decirse lo mismo de la persona que sólo causó -sin culpa, ni dolo,
¿Pwlna
ente actuando bajo un supuesto de riesgo permitido- esas mismas lesio-
s°l>iniente
> el posterior estado de inconsciencia?. Pareciera que esta variante trae-
”¿s-' Y
71
P°r lo menos, una gran discusión.
por discusión .71
71
«n li Ver
Ver sobre
SObre este
este tema: M o u n a >Gonzalo
tema: MOLINA, G onzalo J.,
J., "El delito de
“El delito de abandono
abandono de
de ppersonas ... ",
erso n as...”,
| ~Vista
1 de Derecho
D erecho Penal P rocesal Penal, cit. También, con m
P enal y Procesal mayor
ayor detalle: "La
“L a teoría
,l}mputación
"nputación objetiva como criterio de solución a viejos problem
problemas
as en el Código Penal
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
El problema es que el círculo de autores nunca podría cerrarse con preci p i^ ,.

sión, y es esta imprecisión, la que ha llevado a un gran sector de la dogmátic
dogmjin.ti
penal -entre ellos, Zaffaroni- a decir que los delitos de omisión impropia no escrj
escu
tos, serían inconstitucionales, por afectar el principio de legalidad. Entonces, l10
tas,
que aquí se cuestiona es una incoherencia. Si se exige esa precisión en la detenn¡
determi
nación de los autores de los delitos de omisión impropia ((cerrar
cerrar el círculo de
posición de garante), también se debería exigir lo mismo si pretendemos acudir a
un tipo, sea considerado de omisión propia, de omisión impropia escrito, o de
72
comisión y omisión,
omisión ,72 pero en cualquier caso -y sobre esto no hay dudas- con la
exigencia de un autor especial: los garantes enumerados en el art. 106 C.PC .P....
En conclusión: para ser coherentes, debemos señalar que no se puede pueden
solucionar los casos de homicidios por omisión impropia, acudiendo al art. ait
106 C.P., pues a esa solución deberían dirigirse los mismos cuestionamientos
que hace Zaffaroni y un sector de la doctrina, referido a la inconstitucionali-
dad de estas figuras penales por falta de precisión del círculo de autores.
De manera entonces, que acudir al art. 106 del C.P. no sólo deja sin
solución los casos de imprudencia y los casos de otras figuras penales distin-
distin
tas al homicidio, sino que además es una gran incoherencia.
VI. Las objeciones de Mariano Silvestroni
Para mantener la posición que admite la constitucionalidad de los delitos

de omisión impropia -al menos, su constitucionalidad, ante el cuestionamiento
de la "falta
“falta de previsión escrita"
escrita” en el Código Penal argentino- es necesario
contestar todavía, a otra objeción que se ha hecho en la doctrina nacional, con
una aceptable línea argumental.
argentino. Aplicación
A plicación de la teoría en el ámbitoám bito de la injerencia, el estado de necesida
necesidad
justificante y el abandono de personas"
personas” en R Revista
evista de DDerecho
erecho PPenal
enal y PProcesal
rocesal Penal,
Edit. Lexis Nexis, enero de 2006, p. 09 Y y ss. En especial p. 10/12.
11 Sostiene
72 que elque
Sostiene art.el106
art.C.P.
106argentino es en es
C.P. argentino principio un tipo
en principio unactivo, y que ycoro
tipo activo, que como
cualquiera de los tipos activos, también
tam bién puede cometerse
com eterse por omisión impropia,
im propia, por ejeI11"
ejem
plo, M. Sancinetti. Ver Casos de D Derecho
erecho penal. P Parte p. 298/299, Edit.
I , p.
arte general. J, Edit-
Hammurabi.
H am m urabi. 2005. Sobre la opinión tradicional en la doctrina argentina, ver mi trabajo "El “El
abandono de personas ... ", ob. cit., p. 2088.
p erso n as...”,
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Me refiero al trabajo de Silvestroni,

Silvestroni,73 73 quien ha sostenido que en el Dere-
Dere
cho penal argentino, acudir al art. 79,
0 Penal 74
79 ,74 para penar por homicidio por omisión,
ría inconstitucional por afectarse el principio de legalidad.
sería
Los argumentos del mencionado autor, serían los siguientes:
a) El legislador no creó tipos omisivos, porque resulta obvio que las
omisiones están abarcadas por la descripción de los tipos activos.
Para ello, es necesario acudir a una construcción teórica, que el
autor denomina "doctrina
“doctrina de la equiparación",
equiparación”, con base en la teoría
de la posición de garante. Luego, sostiene el autor que es falso que
no existan figuras omisivas de homicidio, expresamente tipificadas,
pues el art. 106 C.P. argentino sería un caso especial, y a su crite-
crite
75
rio, con ello "la
“la teoría de la equiparación"
equiparación” se des~rona.
desmorona .75
b) Sostiene además, que al existir el art. 106 en el Código Penal argenti-
argenti
no, los partidarios de la aceptación constitucional de los delitos de
omisión impropia en general, deben hacer grandes esfuerzos para
argumentar sobre la distinción entre el art. 79 por omisión, y el art.
106, y así justificar la existencia de esta última figura, pues para él,
los tipos objetivos de ambas figuras, serían iguales. Expresa: "En “En
primer análisis cabría afirmar que el tipo objetivo
definitiva, en un ''primer
de este artículo (se refiere al art. 106) coincide con el del tipo omisivo
de homicidio del art. 79. "” Y más adelante: "En“En definitiva, los parti
parti-
darios de incluir a los homicidios omisivos en la descripción del art.
16
79 necesitan argumentar sobre la distinción con el art. 106".106”.76
73
73 SILVESTRONI,
S ilv e s tro n i, Mariano,
M ariano, "Homicidio
“H om icidio por omisión. El art. 106 del Código Penal y la
rrna de la ley 24.41
‘‘‘'Forma 24.410”O".. Publicado en Cuadernos de D Doctrina
octrina y Jurisprudencia Penal
Sos-• 1 Y y 2, Edit. A Ad-Hoc,
d-Hoc, p. 267 y ss.
74
4 Todo Todo el trabajo del mencionado
el trabajo autor,autor,
del m encionado está basado exclusivamente
está basado exclusivamen la crítica
ente a
en la crítica a
utar un homicidio
“nputar hom icidio por omisión
om isión utilizando el art. 79 C.P
C.P.... Parece que el autor parte del
mento de que, por estar previsto expresamente
d-gumento expresam ente (en el art. 106) en el C.P. el homicidio
,10r ?misión (im propia), sería inconstitucional acudir al art. 79 para penar a quien "deja
otI>ísión (impropia), “deja
ir", estando en posición de garante. Lo que no surge muy claro es que, a partir de ese
m°rir”,
um_e~to, parece pretender el autor, sostener la inconstitucionalidad de todos los delitos
gumcnto,
‘ c omisión
«misión impropia
im propia no escritos, más allá del art. 79 C.P., por lo cual el argumento
argum ento perdería
0
fundamento.
Andamento.
15 Q .
° bb.- cit., p.
p. 269.
3 rvi
°b. cit., p. 271.
Ob.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
c) Agrega Sílvestroni,
Silvestroni, en su afán por sostener que el homicidio po p0r
omisión no se encuentra tipificado en el art. 79, sino sólo en el 10
|(jg
3º
3o párrafo, que como éste último
últim o es un tipo omisivo
om isivo de homicidio
homicii]|0
no se puede negar luego la existencia de homicidios omisivos ex e .
presamente tipificados. Sostiene: "Se
“Se me puede responder dio, >
diciend h¡0
que la existencia de un tipo objetivo de homicidio omisivo nada nad
dice respecto de la existencia de un tipo penal de homicidio ppo0r
omisión, ya que éste requiere la tipificación de su intencionalida
intencionalidad
(que estaría ausente en el 106-3). Sin embargo, nada perm ite con
permite nm
cluir que el art. 106-3 no describe la intención homicida. SóloSolo ¡/()
premisa de que la misma se encuentra descripta en el art. 79 p,permi
i n,i
te arribar a esa conclusión. Pero esta prem isa deriva de un razona
premisa ra. <na
miento circular ya que -para incluir a la omisión y a su dolo en eel
art. 79- se requiere, previamente, descartar la existencia de dolo e(n
el art. 106-3 que es, precisamente, lo que se intenta demostrar < -un
co
la premisa. "” 77
77
d) Afirma -para abonar su argumento de que el art. 79 comprende sólo
los tipos activos- que la posición de garante no es un elemento de del
tipo objetivo del art. 79: "“...Laposición
... La posición de garante sólo es un ele-
ele
mento del tipo del art. 106-3, que la establece expresamente. En el ¡.l
art. 79 no se la incluye como fundamfimdamentadora
entadora de la autoría.
autoría, la
La
inclusión de aquélla en el tipo del art. 79 se deduce del mismo misn n
argumento inválido que cuestionamos precedentemente: que no existe
un homicidio pporo r omisión expresamente tipificado, con lo que el
mismo debe incluirse en el art. 79, fundam
fimdamentándose
entándose en la posición
de garante. Además, la inclusión expresa de la misma en el art. 106
prueba que si el legislador (como ente abstracto) hubiese querido
que ésta fu
fi1era
e ra un requisito del art. 79, la hubiera incluido también.
también
78
expresamente. "”78
e) Argumenta también que entre ambas figuras habría una relación de ik
especialidad, que haría que el 106-3 desplace al art. 79 toda vez que
exista un homicidio por omisión: "Dado
“Dado que la ley especial (art. (a>i
106-3) desplaza a la ley general (art. 79) no es posible afirmar la lo
validez simultánea de ambas normas, sin acudir al rrazonamiento
a z o n a m ie n t o
inválido que cuestionamos anteriormente. En efecto, aún si se ad- aJ
77 Ob. cit., p. 273.

77
78
78 Ob. cit., p. 273.
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
mitiese que natural o socialmente puede matarse tanto por acción

como pporo r omisión -y que ppor
o r ello el matar del art. 79 debe incluir a
las omisiones- la tipificación expresa del homicidio omisivo (106-
3) desplaza,
desplaza, por
p o r especialidad,
especialidad, aa la
la figura genérica que
que no
no contem-
contem
pla
p la expresamente las omisiones (art. 79). Máxime
M áxime cuando la apli
apli-
cación de la pena del art. 79 se encuentra supeditada a que en este
79
Código no se estableciere otra pena. "” 79
f) Finalmente, utiliza el mencionado autor, como un argumento más
para sostener que el art. 79 no abarca los supuestos de homicidio
por omisión, la diferencia en las escalas penales de ambas figuras.
La pena del art. 106-3 C.P., es menor en relación a la del art. 79,
porque "naturalmente"
“naturalmente” las omisiones son menos graves que los de de-
litos activos, pues contienen una "menor hostilida~ y una "distin-
“m enor hostilidad*, “distin
ta afectación"
afectación” del mismo bien jurídico: "“ ... en principio, el homici
...en homici-
dio ppor
o r omisión es menos disvalioso que el perpetrado mediante
80
una acción. "”so
En
Un resumen, este autor sostiene que los delitos de omisión impropia no
ritos, serían inconstitucionales, pues el legislador ha previsto tipos omisivos
escritos,
csciritos,
¡tos, expresamente, cuando ha querido que esta forma de tipicidad, conlleve
posición de una pena. Una prueba de ello sería el delito de homicidio por
la imposición
isión, que no se debe penar con el art. 79 C.P., sino con el art. 106,
omisión, 3º párrafo
106,3o
del C.P.
C'.p. De otra manera, no tendría razón de ser la coexistencia de ambas
uras -a su criterio, con un tipo objetivo idéntico- en el mismo cuerpo legal.
figuras
Respuestas
R espuestas a las objeciones
o b jecion es de
d e este au
autor
tor
Entiendo,
1-ntiendo, que aún encontrándonos con estas objeciones, es posible de de-
'der la posición que sostiene que los tipos de omisión impropia en el Código
fender
inconstitucionales .8811
nal argentino no serían inconstitucionales.
1 enal
79 Ob .cit., p. 275.
’ Ob.. Cit.,
sp Ob . cit.,
‘ ’ Ob. ·
Cit., p. 277/278.
81
^ Al menos, no por el argum argumento
ento de \ala "Falta de escritura
“ Falta de escrituraexpresa”
expresa".. DDiferente
iferente es
es el
el
111~e-~
,1en lolo que
que hace
hace aa la
la falta de certeza
falta de certeza oo precisión
precisión enencuanto
cuantoalalcírculo
círculode
deposibles
posiblesautores
autores
icion de garante), que es precisamente el tema
^°Mc'ón tem a de tesis doctoral del autor de este trabajo.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Veamos cómo podríamos contestar las objeciones de Silvestroni.

a) En prim
primer
er lugar, no es cierto que la "doctrina
“doctrina de la equiparación"
equiparación s^
desmorone porque exista una figura penal en nuestro código que se refier lolleu
específicamente a un supuesto de delito por omisión impropia. Aún conce conce
diendo que el supuesto del art. 106-3 del C.P. -como propone este autor- fuer luou
una figura que recepta específicamente el homicidio por omisión impropia, eel
problemaa de las omisiones no quedaría resuelto en nuestro sistema penal.
problem
82
Como ya se ha advertido,
advertido ,82 en las críticas a Zaffaroni sobre este punto, aun-
aun
que se considere que el art. 106 del C.P. sea la forma expresa de receptar el
homicidio (doloso) por omisión, si no se acepta la constitucionalidad de las
figuras de omisión impropias, aún quedarían sin solución, los casos de homi- homi
83
cidio culposo, y otra gran cantidad de tipos penales
penales,,83 lo que hace que desde
un punto de vista político- criminal sea una solución que no convence. El art.
106 C.P.
C.P. sólo
sólo podría
podría servir
servir como
como alternativa
alternativa para
para los supuestos
supuestos de
de homicidio
homicidio
dolosos, ya que no está previsto en nuestro Código Penal en su forma culposa.
En otras palabras, la propuesta no soluciona el "vacío
“vacío legal"
legal” que provocaría el
no aceptar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escri-escri
tos. Sólo se "solucionaría"
“solucionaría” por esta vía, el supuesto de homicidio por omisión
84
impropia doloso.
doloso .84
b) Es cierto que quienes admiten la constitucionalidad de los delitos de
omisión impropia en el Código Penal argentino, se ven obligados a buscar la
diferencia entre el art. 79 y el art. 106, 3°
3o párrafo. Pero ese no es un problema
propio del código de nuestro país, ni es un problem problemaa que se vincule
específicamente con una teoría que admita los delitos de omisión impropia,
aún no teniendo en la parte general del código, una "cláusula
“cláusula de equivalencia".
equivalencia”.
El problema de diferenciar estas dos figuras penales -abandono de personas y
homicidio por omisión- se presenta incluso en los sistemas penales que tienen
85
la cláusula de equivalencia para los delitos omisivos en su parte general.
general .85 Esto
demuestra que, evidentemente, ambas figuras regulan situaciones distintas.
Por lo demás, entiendo que con la nueva propuesta de diferenciación que
presenta Sancinetti, el problema estaría resuelto. Según este autor, la diferencia
82
82 Ver ap. V, a).
83
83 Por ejemplo,
ejem plo, las lesiones culposas o dolosas.
84 Ver esta misma crítica, en detalle, en MouNA, G "El delito de abandono de pcrs 0 •
84 m ism a M o l in a , “El persO’
nas
ñ a s ...
...”" citado, p. 2095.
S a n c in e t t i , M., Casos de D
85 Ver SANCINETTI,
85 Derecho
erecho Penal. 3, p. 112.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
entree ambas figuras no estaría solamente en el aspecto puramente subjetivo,

hoya
.sino ya en el plano objetivo. "Para
“Para que exista solamente abandono de personas
c„ necesario que en el momento en que se produce el alejamiento o abandono el
sgo0 para el objeto del bien jurídico sea objetivamente un riesgo "abierto",
rl(?sg “abierto”, es
cir, aún no definido. Además en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que
decir,
be representarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación
dele
dell denominado "síndrome
“síndrome del riesgo").
riesgo”). Pero, en cambio, si al momento del
andono, el riesgo objetivamente existente es ya un riesgo concreto, por el
¿ilvndono,
:.cio de un curso causal de un peligro definido, y además la representación del
inicio
tor es exactamente ésa ((dolo
autor dolo de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio
poir omisión impropia ((consumado
consumado o en grado de tentativa, según se produzca o
no el resultado muerte), pero no ya simplemente el abandono de personas del
rr. 1Ioº o 3º
páir. 3o del art. 106 C.P. En breve, la diferencia entre el delito
dyl'ito de puesta en
ligro y el delito de lesión ((art.
peligro art. 106, art. 79) no es ya una mera diferencia a nivel
Je dolo, sino también -y, previamente- a nivel de tipicidad objetiva -la situación
86
·stente al momento de producirse la conducta-."
existente conducta -.” 86 De manera que, la diferen-
87
cid, entre ambas figuras no es meramente subjetiva.
subjetiva .87
c) De la
Derespuesta al punto
la respuesta anterior,
al punto surgesurge
anterior, que que
el argumento de que
el argumento en elen el
de que
'digo Penal argentino est4 previsto expresamente el homicidio por omisión en
C’odigo
86
86 MOLINA,
M o lin a , "Abandono
“Abandono de personas en el Código Penal argentino...”, argentino ... ", citado, p. 2096.
87
87 Dicho en palabras del mismo S a n c i n e t t i : "Lo
mism o SANCINETTI: determinante
“ L o determ inante para distinguir entre
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, (hom icidio, lesiones) y el delito
de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al m momento
om ento de cada hecho.
I’-»rai el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el riesgo existente al momento
dela la exposición o abandono tiene que ser aún un riesgo ‘abierto1 'abierto',, ‘general1
'general',, en el que los
sos que pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son
cursos
i'i' ersos
írsos e indeterminados
indeterm inados en su configuración concreta: el niño puede m morir
orir de hambre, o
bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal
Vaje, etc., pero también
salvaje, tam bién puede encontrar un camino por sí solo y regresar ileso. Si, en
cambio,bio, el abandono se produce cuando la víctimavíctim a puede m morir
orir de un riesgo definido que ya
ádeclarado
c 'l*i declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya
!erminados, -por ej., la víctima
determinados, víctim a morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un
1ma1 salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino
animal
dc omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, ]o Jo cual encuadra el hecho en
e| homicidio por omisión
om isión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en
L otro-.
‘'tro-. Así como cuando, por comisión, una madre m adre echa at al agua a su hijo que no sabe nadar
se marcha, comete
~t! com ete homicidio
hom icidio -aunque ciertamente
ciertam ente tam también
bién lo abandona allí-, así también
lndo no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión más allá de que
. Uatldo
~almente
g ilm e n te sea aplicable a ese hecho también
tam bién el verbo abandonar". a n c i n e t t i , Casos de
abandonar” . SSANCINETTI,
cho Penal, cit., ti,
1'-'echo t i , p. 299 y 300.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
el art. 106, pierde valor. La diferencia entre el art. l106, 3o del C.P.
06, párr. 3° . y el 79,
estaría ya en el aspecto objetivo. Si bien ambos afectan al mismo bien jurídicajurídico
(vida de las personas), el primero es un delito de peligro (al que se agrega agrciM 1la
producción de un resultado muerte), mientras que el segundo es uno de lesión.
d) El argumento que utiliza el autor, referido a que, la posición de garante
garant
no es un requisito del art. 79, y que si el legislador hubiera querido que as así1
fuera, lo hubiera incorporado expresamente, es falso.
Si en el art. 79 no se exige como requisito (escrito), la posición de garan-
garan
te, es porque la norma
norm a está referida también
tam bién a tipos activos, y para estos
esto-,
últimos no hace falta ninguna posición de garante. Sería absurdo, que el artí-arti
culo, abarcando también
tam bién los tipos activos, exigiera la posición de garante.
La exigencia de este elemento (posición de garante) deriva de la construc-.
construc
ción dogmática de los requisitos para los delitos de omisión impropia. Pero en
principio, la figura penal -por referirse también a los tipos activos- como cual-
cual
quier otra, no tiene por qué prever la posición de garante como un elemento más ·
del tipo. De modo que si no lo prevé -y es correcto que así sea- no hay por qué
deducir automáticamente de ello, que no admite la forma omisiva.
e) En relación al argumento de la relación de especialidad entre ambas
figuras penales, debemos decir que podría existir esa relación, toda vez que se
trate de tipos que regulen la misma situación. Pero, como ya se ha destacado
en la respuesta bb),
), el art. 106 regula una situación diferente -aunque referida a
la protección del mismo bien jurídico- a la del art. 79 C.P., de manera
m anera que mal
m.il
puede argumentarse una supuesta relación de especialidad entre estas dos
figuras, si se refieren a casos distintos.
El art. 106, como se ha dicho, regula los supuestos de no evitación de un
peligro para la vida, pero cuando al momento de realizarse el abandono, toda
toda-
vía no existe un riesgo concreto (específico) que amenace la vida de la perso-
perso
na, sino sólo un riesgo general, abstracto; mientras que el art. 79 regula los
casos de no evitación de la muerte, cuando el riesgo ya es uno concreto para
paM
la vida de la persona abandonada. Claro que además de esta diferencia a nivel
de tipicidad objetiva, debe darse también la misma distinción a nivel de repre-
repre
sentación en la mente del autor (tipicidad subjetiva).
f) En relación al último argumento de la diferencia en las escalas penales,
debemos decir, que si existe esa diferencia, es precisamente por la distinta
forma de afectar el mismo bien jurídico. Pero no es cierto que la m enor forma
menor
de afectación de ese bien jurídico se deba a que en el art. 106, se trate de una
omisión -y como tal, siempre menos grave que la comisión-.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Es necesario aclarar desde el principio que no siempre una omisión es

nos grave que una comisión -refiriéndonos a la afectación del mismo bien
meiu'S
88
'dico-. Esto
juiiJic0'- ^ s t0 no
n 0 necesariamente
necesariamente es es así.
así .88
Sí es cierto que en el caso del art. 106, hay una "menor"
“m enor” afectación del
biennjurídico,
jurídico, pero esto es así porque se trata de un delito de peligro -aunque
sehi peligro concreto-, mientras que el art. 79 es un puro delito de lesión de
;e mismo
ose n asmo bien jurídico: vida humana, no por el simple dato de que en un caso
ti ata de omisiones89
se trata 89 y en el otro de acciones, como si hubiera un consenso
soluto en que "naturalmente"
absoluto “naturalmente” delinquir por acción constituya un injusto
90
ayor que hacerlo por omisión.
mauT om isión .90
No desconozco que la mayor parte de la dogmática penal se manifiesta
91
poir la opinión de que la omisión es menos grave que la c_~isión,
comisión ,91 lo que
88 Sancinetti, señala al respecto: "La “La equiparación entre acción y omisión sólo puede
scir llevada a cabo por completo en casos drásticos, a saber: cuando sería dificil difícil imaginarse
rn garante
■■'l antemmás
ás competente y cuando la Ja realización de la acción omitida le habría significado
,ilCgarante
‘Mi ante un esfuerzo claram!lnte
claram ente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la
tensidad de la posición de garante del omitente respectivo y aumenta
intensidad aum enta la complejidad de la
ción que él habría debido realizar para evitar el suceso, tiende a justificar la atenuación de
ilición
la pena, que, por lo demás, es conocida en la doctrina desde siglos". Dogmá-
siglos” . M. Sancinetti, D ogmá
tica a del hecho punible y ley penal, p. 119/121, Edil. Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 2003.
Asimismo, MaríaM aría Eloísa Quintero
Q uintero señala: "“ ...
...nnoo entendemos por qué se consagra la
ucción de pena como medida facultativa en la mayoría de las formulaciones legales que ut
rcdiivxión
supra rasese detallaron. Es decir, si se concluye que es innegable la equivalencia normativa norm ativa de
bos supuestos -acción y omisión- carece de sentido contemplar
limbos contem plar una disminución de la
penaa para estos últimúltimos;
os; la opinión contraria sería conculcatoria del principio de igualdad
te la ley ya que a supuestos normativamente
ante norm ativam ente equivalentes se les atribuiría consecuencias
rídicas diferentes"
jurídicas diferentes” María
M aría Eloísa Quintero en "El “El delito de omisión desde una perspectiva
·nnativista",
noun El funcionalismoo en D
livista”, en Elfuncionalism Derecho
erecho Penal 11,II, Libro homenaje al profesor Günther
kobs, edil.
Jdknhs, edit. Universidad
U niversidad Externado de Colombia,Colom bia, 2003, p. 194.
89
9 En verdad, que elque
En verdad, art. el106
art.también
106 tampuede ser cometido
bién puede por acción,
ser cometido no solamente
por acción, no solamente
poir omisión. Ver al respecto, Sancinetti, M., Casos de D Derecho
erecho penal. 1, p. 298 y ss.
90
J En este sentido, la opinión de Gimbemat G im bem at Ordeig, Enrique: "“ ... si una omisión no
...si
)canza
■'I'- m/.a en gravedad a la acción, entonces es que no puede ser calificada de comisión por
w.misión
usión y que, por ello, hay que revisar los criterios que mantiene m antiene la doctrina dominante
ara establecer que una omisión es una impropia",
P‘>ra im propia”, en "Causalidad,
“Causalidad, omisión e imprudencia"
imprudencia”
enn Ensayos Penates,
Penales, p. 189 y ss., Edil.Edit. Tecnos. Madrid,
M adrid, 1999.
91
1 Ver sobre este tema, en profundidad, el trabajo de Luis Gracia G racia Martín:
Martin: "Los
“Los delitos
eL comisión
'-"misión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina dominante". dom inante” . En M Modernas
odernas
n~encias en la ciencia del D
^ndencias Derecho
erecho Penal y en la criminología,
crim inología, p. 411 y ss. Universidad
U niversidad
acional
•onal de Educación a Distancia,
D istancia, Madrid,
M adrid, 2001; quien expresa: "De “De este modo se puede
afirmo
afirmo
.,
sw~:.
es que
es que éste
éste no
no ppuede
~ue por ser menor
sión: que
omisión
d
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ue e ser un argumento para definir la presente dis

discu
m enor el disvalor en la omisión, todos los homicidios p0r¡
om1s10n deben ser abarcados por el art
art.. 106
106-33 d 1
del C p
C.P. t·
argentino.
- e . . argen mo. p
e
» •. ·El
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE DERECHO
de D PENAL
erecho P enal
problemaa es que las normas penales en el estado de la ciencia

I il gran problem
dico-penal actual, no pueden ser interpretadas sólo teniendo en cuenta el
. U(jico-penal
92
tido puramente lingüístico 92
sentido de las disposiciones de un código, o desde un
, En conclusión, la opinión de Silvestroni, pese a seguir una coher coherente 'to de vista anclado en las explicaciones causales, que sólo acepta los ver
Ill(1 ver-
!mea
línea argumental, no alcanza a convencer. No se puede deducir de la símil;:
similitud boss.. de las figuras penales como procesos de causación. Tampoco se debe
d_e,
de amb~
ambas figur~
figuras penales, que los supuestos de homicidios dolosos por oroomi
.• admitir itir una explicación puramente ontologicista 9393
que entronice las categorías
s10n estan previstos
sión están previstos siempre
siem pre por
por el
el art.
art. J06- 33 ddelI c
106- p Y
C.P.. y menosp todavía
mi. del ser como el punto de partida de la discusión de la dogmática penal 94
penal..94
. e • •· menos todaví
ne~a:,,
negar, a ~artir d~ ese argumento, la constitucionalidad de todos los delitos por
partir de
omisión impropia en el Código Penal argentino.
omrswn po
Ya es:á
está visto, con la nueva diferenciación que propone Marcelo Sancinett/Sancinetn,
dehto ~e
que el delito de ~bandono
abandono de personas -aún agravado por la producción del d'
19211 Aunque incluso
Aunque desdedesde
incluso el punto de vista
el punto lingüístico
de vista puedapueda
lingüístico objetarse que un
objetarse queverbo
un verbo
muerte de la víctima-
v1ct1ma- es diferente -ya en el plano objetivo- del de ho • .d.
homicidio
i.omí> "matar" sólo com
0 '‘matar” comprende Yl,º
prende los procesos de causación (acción) y no de omisión. Al
79). P...
(art. ?9). A partir de allí, deberá considerarse que se tratan en el Código
Códig;;;n~(
Penal! iC'.piA ecto, cuestionamientos
to, ver los cuestíonam ientos que hace Carlos S. Nino vaguedad y am
Nin o sobre la váguedad ambigüe-
bigüe
dos s1tuac1ones
dos situaciones totalmente diferentes El art 106 3 fi ¡
, . totalmente
. . . diferentes.· El art.· 106-- 3 no
no se
se re
refiere
1ere aa los supues
os supues- dad de los ]os términos utilizados por el legislador -que aunque referida a la interpretación
to~
tos de autentico
auténtico ho~mc1d10
homicidio por omisión, que sólo podrían ser abarcados por el stitucional, bien puede trasladarse la crítica a la interpretación de las normas penales, en
constitucional,
mismo
m ismo art. 79, -ª~!~cando
aplicando los conceptos de la dogmática penal. Este sería el estee sentido de la imprecisión lingüística- en su obra Fundamentos de Derecho Constitucio- Constitucio
verdadero hom1c1d10
homicidio por omisión. nal' Edit.
I dit. Astrea, Bs. As. 2000, p. 90 y ss.
93
' ! Desde la óptica ontologicista el operador jurídico
jurídico interpretaba las normnormasas desde la
turaleza de las cosas”,
“naturaleza cosas", y claro que desde esa perspectiva debía diferenciar nítidam nítidamente
ente
una 'a acción de una omisión, partiendo de la base que considera a ambos como conceptos
VII.
V Reflexiones
II. R eflex io n e s finales
fin ales ejurídicos, y según la cual, la prim
prquridícos, primera
era de ellas era la realización activa de una conducta, y
Ij segunda
louinda la inactividad pura respecto de una conducta debida.
94
4 Debemos D ebemdestacar en este
os destacar en aspecto, la posición
este aspecto, particular
la posición de Gabriel
particular PérezP érez
de G abriel
, En conclusión, ?espués
después de todo lo manifestado, creo que no le asiste la !
Bairberá,
lu-rá, quien sostiene que aun desde una perspectiva ontològica ontológica es posible llegar a la
raz?~
razón _al ~ector doctrinal
al sector ~octnnal que sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de nclusión de que los tipos de omisión im
conclusión impropia
propia no escritos deben ser adm admitidos
itidos por la
omisión im
omiswn propia por no estar escritos en el Código Penal, sea expresamente
I~p~o~ia gmática penal, sin afectaciones a ningún principio constitucional, sostiene este autor que
dogmática
en_
en forma mdivrdual
individual -en la parte especial- sea en una cláusula general en laUi no es ti el criterio de causalidad el que hay que considerar en la dogm dogmática
ática penal para explicar
pnmera
prim era parte de ese cuerpo legal. id ición entre acción y resultado, y la consecuente im
la relación imputación
putación penal. Explica que la
salidad es sólo una categoría de determ
causalidad detenninación fonnan parte de una
inación más entre otras que forman
egoría más am
categoría amplia
plia que es la detenninabilidad.
determ ínabilidad. "Todo
“Todo está detenninado
determ inado antológicamente
antologicam ente
por algo, pero no todo está causado por algo. En los casos que corresponda, por lo tanto, la
fonnular
formdulard el siguiente principio axiológico: la evitación de ¡lo0 que naturalm
principio t ¡ ente tiene . plicación ontològica
explicación ontológica del resultado penalm
penalmente
ente relevante deberá llevarse a cabo a través de
d . , que na ura mente llene qm
que tegorías de determ
'-.itLf.'nrías detenninación especialmente,
inación diferentes a la causal, como, especialm ente, la estadística y la
suce
suceder er dee mo
modoo necesano
necesario sólosolo puede ser socialmente
socialm ente una aspi·rac
aspiración·10,n ssubsidiaria
b ·d· · con res s
t ¡ d • u s1 iana con re • eológica, las que en sus ámbitos de dominio, son tan seguras y confiables como la causal
teleologica,
pee
pectoo a laa dee no produclf
producir lo que naturalm ente no tiene que suceder de modo
naturalmente d necesario, · y, en
· ¡ • mo o necesano y en el suyo".
011 '-I Gabriel Pérez
suyo” . Ver Gabriel Pérez Barberà,
Barberá, “C"Causalidad
ausalidad yy D Detenninabilidad",
eterm inabilidad”, en en NNuevas
uevas
consecuencia, eel no evitar un resultado no puede parangonarse en de desvalor con eel pro d, '. ¡
r sva1or con 1producirlo
uclf o mutaciones en las ciencias penales, Libro Hom
formulaciones Homenaja
enaja a Claus Roxin, p. 87 y ss.; Facultad
Facultad
ac 1vamente. Por otro lado, yy a los efectos de fundamentar
activamente. fundam entar el m enor ddesvalor que, en todo
el d
d . . menor esva Ior que en to o Derecho
I^ i echo y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba; M Marcos
arcos Lerner Editora,
caso, puede
pue e atribuirse
atnbu1rse a la no evitación, en com comparación
paración con la producción d ' • ddel¡
•, activa
lt d · . pro ucc10n activa e órdoba, 2001.
(■i'nloba,
resu a o, no puede ignorarse que, a diferencia de la certeza ab
resultado, ¡ t con que puede com
b . - absoluta
so u a con que puede com· Señala el autor que los supuestos de omisión (entre otros) no deben ser explicados
pro arse que una detennmada
probarse causa es la que ha producido el result d ¡ ¡ h de d que éste,t
h · d determinada resultado,
a o,eel hecho
1ec o cqueese usa/mente
cosalm ente para el D Derecho detenninabilidad,
erecho Penal, sino explicados desde el concepto de determinabilidad,
no se haa evita
evitadoo es uno que,. en concreto, no puede ser verificado en absoluto,
b . que hha
sino
de quedar , . en a so1uto smo que a e es un criterio tam
Jiueesun también ontológico. Según Pérez Barbera,
bién ontològico. Barbcrá, las om
omisiones causan -y por
isiones no causan-y
de que dar relegado
re Iegad o necesanamente al ám
amb1to de las conietura e hipótesis,
h" , . cuya ' probabili' •¡·
ddadd d .necesariam
, ente al bito de las conjeturas
, s e 1potes1s cuya probab1 1- : 0 tanto,
tanto,hay hayque
queolvidarse
olvidarsededeencontrar
encontrarunaunaexplicación
explicacióncausal
causalenenellas- perosísídeterminan
ellas-pero determinan
a dee comcomprobac10n,
probación, ppor or muy
m uy elevada
elevada que
que sea,
sea, no
no puede ¡
puede alcanzar ' la s e g u r i.d a dd ■
nunca
absoluta".
absoluta” . Ob. Ob. Cit.
Cit. p. 468._
p. 468 a canzar nunca la segunda producción de un resultado. A esta vinculación del resultado con las om
a Producción omisiones,
isiones, se llega
"i :dio de la determinación estadística o la determinación teleologica.
llorrmedio teleológica.
GONZALO
a v i e r MOLINA
M o l in a
11
;;
Por el contrario, al analizar esas disposiciones, hay que tener presente
presentel
que la interpretación debe hacerse, por sobre todo, desde una perspectiva
perspectivil
normativa integradora. tt
J~
Desde esta forma de ver el derecho penal, autores como G. Jakobs, a 1a·§ la
cabeza del funcionalismo, han propuesto una total normativización de todos todos!li
los conceptos penales. Sostienen que los conceptos utilizados por el derecho
derecho'fj
penal son creados ad hoc por la norma, y por consiguiente deben interpretarse j
de manera funcional y nonnativista,
normativista, sin condicionarse por su esencia ontológica.
ontológica.;~
:(;,
95
Ha dicho Polaina
Polaino Navarrete:
Navarrete :95 i
"Se
“Se opera con categorías normativas que no se encuentran en la rearea-"¡j
lidad (no preexisten al derecho), sino que las crea el propio sistema
sistema'!!
jurídico para aplicarlas funcionalm
fimcionalmente concre-
ente a la resolución de los concre :I
tos problemas que puedan presentarse. "”
ti
Teniendo en cuenta esta aclaración, claro que sería una m
miopía
iopía decir que •~
'~\;
el art. 79 C.P. abarca sólo los hom icidios cometidos por acción, y no los ,i
homicidios
omisivos; lo mismo que decir que el art. 90 abarca sólo los supuestos de l!
lesión por comisión, y no por omomisión. 96
isión .96 Imaginemos
Im cómo
aginemos cóm o debería estar )j
1· redactada la norma, si es que le asiste la razón a este sector de la doctrina, !j
\' ,:1
:;;¡
¡; ·Ji,,.
1:
fJ
95
95 Derecho penal, Parte general, T. i. 1. Fundam
Fundamentos
entos científicos del D
Derecho
erecho penal, 4° 4º \j
\~ ed., renovada y actualizada, Barcelona, Bosch, 2001, p. 205. ti•
El mismo
m ism o Jakobs señalaba: ''El Derecho
“El D erecho genera por sí mismo el contexto normativo; :'\i
:J.t
especialmente,
especialm ente, éste no queda preconfigurado ppor o r la naturaleza. EEsta
sta es la idea de la í\
normativización.
norm ativización. Sin embargo, si se pretende que el derecho m
conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de m
cotidianas consolidadas".
consolidadas”. Günther
G ünther Jakobs, "La
manera
mantenga
antenga su capacidad de ··
anera radical las constataciones
“L a idea de la norm ativización en la dogmática
normativización
~I
:._,_._;·'.f.,
jurídico-penal'' inédito. Cit. por Maria

jurídico-penal” M aría Eloísa Quintero, ob. Cit. p. 195. .•
96
96 En
E n este sentido, destacados filósofos del derecho en nuestro país, se han cuestio- cuestio Jii
nado sobre el significado de ciertos verbos utilizados por el legislador, com como o por ejemplo el '¡I
"matar".
“m atar”. Clasificándolo
C lasificándolo como un verbo "vicariante",
“vicariante”, G Garzón Valdés,
arzó n V aldés, Spolansky, Nino yY ;
S po lan sk y , Niño
U rq u ijo , señalaban: "Los
Urquijo, “Los verbos que son vicariantes, en el sentido de abarcar tanto la •.. . '.'.\.L.r.t
comisión como la omisión que produce un cierto resultado, quizás son m enos numerosos. ~
menos
Tomemos
Tomem os el verbo "matar".
“m atar”. Si una mmaestra
aestra se queda sentada tranquilam
tranquilamente
ente mientras se ,¡
~:~~:~-%:~~~;:~ ~:::[;:
ahoga en una pileta un alum no a quien tiene el deber de cuidar, m erecerá los más duros
l1
reproches, pero en ellos no se dirá, salvo en un sentido técnico-jurídico, que ella lo ha
~;r~:~;/;:r~il:~\~::1::: ;i;t:~1:~:: ~nd::~;i:: ~:r~: · •·.•:. ,!'~.,
..l.;.~.:
bio, que se caracterizan .1"

..:...·:.'.
matado,
m atado, sino que lo ha dejado morir. H Hay
ay otras situaciones, en camcambio,
por el hecho de que el deber de actuar es muy fuerte yY porque, adem además,
ás, el agente cocontrola
n tro la
,,.,¡
casi exctosiv=cotc
exclusivam ente ta la pwd"cción del~'"'"'º·
producción del resultado, d,de tal modo quequ, contribuyen
con~ibuyea muy pocas Po'"
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
ernpre que queramos incluir en cada figura penal activa, también la forma
síempre
fuisiva. Cada artículo de la parte especial, debería estar redactado, en los
omisiva.
lu ie n te s términos:
iguientes
"“... será reprimido de 8 a 25 años de prisión, el que matare a otro. En
...será
la misma pena incurrirá, quien no evitare la muerte de otro, estando
obligado a hacerlo, ppor o r expresa disposición de la ley, convención, o
hecho precedente, siempre que hubiera tenido la posibilidad material
de esa evitación, y que con ella, al menos con un grado de probabili
probabili-
dad rayana en la certeza, el resultado se hubiera evitado. ". ”.
Imaginemos toda la parte especial del Código Penal completada -en refe-
Cla__iy1 que sería muy
ncia a cada figura penal especial- de esta manera. Clarp7que
iciicia
gorroso, y una exageración exigir eso al legislador.
engorroso,
La inclusión de las figuras de omisión impropia en los tipos de la parte
pecial, debe surgir en principio, de la simple interpretación normativa de las
especial,
sposiciones penales. Interpretación normativa, significa tener una lectura de
disposiciones
as disposiciones que contemple la finalidad del precepto, respetando las
cs.is
nciones y límites del sistema penal. Significa, además, desprenderse de una
funciones
•
ndiciones adicionales a la omisión para causar tal resultado. El ejem

condiciones ejemplo
plo típico es el de la
madredre que no alimentando a su hijo le causa la muerte. Si suponemos que se trata de un niño
di. meses que no puede conseguir alimento por su cuenta o con la ayuda de otra persona, es
idente que diremos que la madre lo ha "matado"
evidente “m atado” en el sentido literal de la palabra,
palabra.
mbién se usaría el término
l.nnbién térm ino "matar"
“matar” para describir la conducta del carcelero que no allega
irnentos a quien tiene detenido. Estos casos se caracterizan porque entre las pocas condi
ilimentos condi-
iones que causan el resultado, se encuentra, aparte de la omisión, alguna actividad del
ciones
gente. Así en el último
■'(-^nte. últim o ejemplo
ejem plo el carcelero ha encerrado al preso y en el primero, la madre
a procreado al niño. O sea, que la palabra "matar"
h>i “m atar” se extiende literalm
literalmente
ente a la omisión que
rovoca la muerte en circunstancias limitadas, en que se da generalm
provoca generalmenteente un deber muy
Uerte de actuar, el control casi absoluto del resultado y el haber puesto una condición activa
fuerte
dee ese resultado." term inan sosteniendo: "Esta
resultado.” Y terminan “Esta cuestión tiene algunas consecuencias
nteresantes en el ámbito
'ntcresantes ám bito jurídico, sobre todo en m materia penal. si se tom
ateria penal, tomaa como una conse-
conse
uencia implícita del principio de reserva que el sentido que se le debe generalmente dar a la
cuencia
ey es el del uso común, o sea, el sentido al que puede tener acceso el agente antes de la
uOmisión
'| nisión del hecho, resultaría inconstitucional el resultado de una interpretación que
Xtendiera el sentido de un verbo típico exclusivamente
'•'Undiera exclusivam ente comisivo a om omisiones.".
isiones.” .
"Lenguaje
“L enguaje y Acción humana".
h u m a n a ” . Ernesto
E rn esto Garzón
G a rz ó n Valdez, N Norberto
o rb e rto E. Spolansky,
_arios N iño y María
arl°s S. Nino M a ría E. U rq u ijo , publicado en Cuadernos de D
E . Urquijo, Doctrina
octrina yY Jurispruden-
}a'Penal
Ll Penal Nºl 8/19, Edit. Ad-Hoc, p. 849/918.Bs. As., 2005.
N°18/19,
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
pura realidad naturalística, y aceptar una realidad dotada de significado social

La interpretación de las normas penales debe respetar ese significado sociai
social
que contiene, por ejemplo, el verbo "matar".
“m atar”.
Desde ésta posición, hay que considerar que el derecho penal está con-
con
formado por un sistema de normas que prevén la imposición de una pena en
caso de ser quebrantadas.
Ahora, cómo se quebranta esa norma penal, debería ser indiferente. No
debe buscarse una distinción entre el incumplimiento de la norma que se realice
realicj
por acción, y el que se realice por omisión. En ambos supuestos la conducta
humana es relevante para el derecho penal, porque a esa conducta se adscribe
desde el derecho penal, un significado: la contrariedad a la norma. 97
norma .97
97
M. E. M
97 SeñalaSeñala Quintero: " ... este
. E. Q uintero: mecanismo
“ ...este de atribución
mecanismo de sentido
de atribución se halla,
de sentido se como
halla, como
fácilmente puede suponerse, libre de connotaciones naturalistas. Desde un aspecto ontológico,
ontològico
es cierto que la acción es un algo, y la omisión, nada, y -por ello- puede decirse, como ya hicieran
Radbruch y Mezger, que representan 'A' ‘A’ y 'no-A'.
‘no-A’. Ello, insistimos, desde el punto de vista
ontológico.
ontològico. Pero desde la perspectiva funcionalista, o -mejor- contructivista, se construye el
significado que se atribuye a la acción y a la omisión, pudiendo ambos coincidir, como sucede en
la omisión impropia. Es, en efecto, como ha señalado Polaino Navarrete, un proceso de ficción
jurídica, o lo que es lo mismo, un proceso de creación normativa. Por ello, no existe obstáculo
alguno para que se atribuya un mismo sentido a la acción y a la omisión impropia, que son
idénticas, no sólo estructuralmente, sino desde el punto de vista del significado normativo.
normativo, Y, ’’i
por ello, pueden y deben equipararse normativamente, sin necesidad de que la ley establezca
expresamente la equivalencia de la omisión a la acción, pues estructuralmente y en tanto expre expre-
siones de sentido portan el mismo significado."
significado.” Ob. cit., p. 197.
Crítico con esta forma
form a de interpretar las norm normasas penales, tom ando como
tomando com o eje de su
posición el principio de legalidad, Tomás
Tom ás Vives A Antón,
n tó n , quien sostiene: "Pues
“Pues bien: el caso
m anifiesto el tipo de mutatio
pone de manifiesto m utatio elenchi que se ha producido -aquí y allá y en todas
partes- en la dogmática
dogm ática actual: la pregunta por la acción (la pregunta acerca de si alguien ha
realizado o no la acción típica) ha sido, en términos casi generales, sustituida por la pregunta
por la imputación
im putación (¿a quién ha de imputarse
im putarse lo ocurrido?). Y, así, la discordancia en las
opiniones acerca de la jujusticia
sticia material desplaza a la concordancia en el lenguaje, la única
clase de concordancia que los hombres podemos podem os alcanzar y, de hecho, alcanzamos.
alcanzam os. La leyk'
ya no describe acciones que cualquier ciudadano puede identificar, sino daños y peligroi peligros
que deben ser evitados."
evitados.”
Se refiere el autor citado al caso de la obra de Gabriel García Márquez, "Crónica“Crónica de una
muerte
m uerte anunciada",
anunciada” , en que todo el pueblo conocía que los hermanosherm anos de la novia desventura-
desventura
da querían matar a quien la había deshonrado, yY si embargo, nadie evita el hecho. Reyes
Alvarado
A lvarado había tomado
tom ado el caso para ejemplificar
ejem plificar como un supuesto de homicidio
hom icidio por
omisión en "Fundamentos
“Fundam entos teóricos de la imputación
im putación objetiva"
objetiva” ADPDP, t. XLV (1992), p. p
950, cit. por Vives Antón, ob. cit. p. 68/69.
Esnmios
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Esa
Usa misma "interpretación
“interpretación normativa''
normativa” que aquí se exige para admitir la
conStitucionalidad
•nstitucionalidad de las figuras de omisión impropia, es la que se ha impuesto
cn· la dogmática penal, por ejemplo a través de la teoría de la imputación objeti-
objeti
va. Esta teoría, no ha hecho otra cosa más que traer una interpretación de las
sposiciones penales de acuerdo al concepto de tipicidad, y respetando las
disposiciones
nciones del sistema penal. Cuando el art. 79 del C.P. se refiere a la muerte de
funciones
tro, según las consecuencias de la teoría de la imputación objetiva, no se inclu-
otro,
en en la norma los procesos de mera causación de esa muerte por acciones
\en
~e no cumplimenten los requisitos exigidos por la teoría. Los requisitos son:
que
ue esa acción, además de causar el resultado muerte98
que 98 implique la creación de
un riesgo jurídicamente desvalorado, que se concrete en el resultado.
De esta manera, se excluirían del concepto "matar
“matar a otn)'',
otro”, acciones que,
unque causen, estén amparadas por el riesgo permitido, priJ:ié'ipio
aunque principio de confian-
confian
•.~ competencia de la víctima, falta de concreción del fin de la norma, etc.,
za,
Or el hecho de no significar desde un punto de vista normativo, el "matar
por “matar a
.ro" que exige el art. 79 interpretado por la ciencia penal. Sin embargo, a
otro”
adíe se le ocurriría objetar que del art. 79 del C.P. no surge "expresamente"
nadie “expresamente”
ue la acción que causalmente mata, además debe crear un riesgo jurídica
que jurídica-
ente desvalorado y ser ese riesgo el que se realice en el resultado. Esto sólo
mente
. tírge de la interpretación que
surge que hace la dogmática penal, que es una interpreta-
interpreta
)ón desde el punto de vista normativo.
ción
Dicho de otro modo: cuando el art. 79 se refiere a matar
m atar a otro, ese
matar", no se interpreta como un concepto meramente "físico-causalista",
"matar”, “físico-causalista”,
ino como un concepto puramente normativo. Lo mismo ocurre con todos
sino
os delitos en particular.
los
Son las construcciones de la ciencia del derecho penal (teoría de la impu-
impu
.ación objetiva, por ejemplo) las que nos permiten hacer la correcta interpre-
tación interpre
ación de las disposiciones del Código Penal.
tación
Esta interpretación normativa es la que debe hacerse también para llegar
al entendimiento de que, cuando el código dice "matar"
“matar” a otro, también se
refiere a la conducta de quien "no
“no impide evitar el resultado”,
resultado", debiendo hacer-
hacer
lo por su especial relación con el bien jurídico afectado. Y esto no vulnera de
ningún penal. 99
''•ngún modo el principio de legalidad penal."
98
98 Causar en términos
térm inos naturalísticos, como una relación de causa-efecto, para lo cual
se
'e Utiliza
utiliza la fórmula
fórm ula de la supresión mental hipotética.
99
.. . 99 "No
“N o se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean
tipos
•‘Pos no escritos .., sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. N
escritos", Noo es, por ende, que
GONZALO
a v ie r M o l in a
:,-
Tal vez sea aconsejable, como señalan algunos autores -aunque no sej se
incluj
prevea un tratamiento en cada figura especial para la forma omisiva- la inclu
sión de una cláusula de equiparación en la parte general del código 1100 ºº para
parai
sortear el problema de las dudas sobre la constitucionalidad de estas figuras
figuras"';
de omisión impropia -desde la óptica del principio de legalidad- por su falta de
de]
escritura. Aunque así fuera, el mayor problema sería encontrar una fórmula
fónnula
que determine con tal certeza el círculo de posibles autores (garantes) de loslos)
lega- '.
delitos omisivos, de manera que no se considere afectado el principio de lega
lidad en su forma de Lex certa. Como esto es, a mi criterio, imposible de 1
lograr en el estado actual de la ciencia del derecho penal, es inútil exigir esa ,
cláusula de equiparación como si fuera la solución al problema de legalidad de !
esta forma de tipicidad.
Los mismos cuestionamientos que hacen Zaffaroni y Sancinetti, debe debe- ;
rían hacerse a un Código Penal como por ejemplo el español o el alemán qué que:
-c o n la certeza que el principio de legalidad exige- el s
no pueden precisamos --con
círculo de los posibles autores de los delitos de omisión impropia. Pero éste - ¡
como creo haber aclarado al inicio del trabajo- es un cuestionamiento contra ]
los delitos de omisión impropia, que tiene fundamentos diferentes al que he ·•·
incons- '1
tratado de refutar aquí, aunque se dirija al mismo objetivo: considerar incons
titucionales los delitos de omisión impropia.
uno ··convierta··
"convierta" una omisión en una acción, ni tam tampoco
poco que en la interrupción de cursos
causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitan evitante)te) y luego
a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación
alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante
obligado a evitar.". S a n c i n e t t i , Casos de Derecho Penal 1, cit. p. 295.
evitar.”. SANCINETfl,
100
100 Los motivos para rechazar
Los motivos la existencia
para rechazar de esadecláusula
la existencia general,
esa cláusula serán serán
general, objetoobjeto
de
tratamiento
tratam iento especial en otro trabajo del autor. Básicam Básicamente
ente la idea, al igual que algunos
autores como por ej. Zaffaroni, es que esa cláusula general traería mayores m ayores perjuicios que
beneficios. Llevaría seguramente a una extensión de la punición por omisión impropia, y no
salvaría la mayor
m ayor objeción que se puede hacer desde el punto de vista del principio de
legalidad contra los delitos de omisión impropia: que afectan dicho pprincipio por
r in c ip io p a falta de
o r lla
precisión en la determinación
determ inación del probable círculo de autores (garantes). Al no poder deter deter-
minarse quiénes serían los autores por omisión, la imprecisión sería tan grande, que no se
debería admitir
adm itir la aceptación constitucional de estas figuras penales, aunque exista esa
cláusula general que pretende equiparar la forma form a omisiva a la activa.
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
VIII. Conclusiones
C o n clu sio n es
De lo analizado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

¡)
1) Enlaladogmática
En dogmáticapenal,
penal,se
sepone
poneen
entela
telade
dejuicio
juiciolalaconstitucionalidad
constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, en particular, de los no escritos.
En el derecho penal argentino, las opiniones están divididas al res
res-
pecto, y encontramos opiniones que afirman la constitucionalidad
de esta forma de tipicidad, y otros que sostienen que se afectaría el
principio de legalidad penal (art. 18 y 75 inc. 22 C.N.).
2) Del numeroso grupo de autores que cuestionan la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, se puede ver que -aunque todos
ellos se refieran a la afectación del mismo princiQj.ef constitucional:
principió"constitucional:
el principio de legalidad- no todos han utilizado los mismos funda-
funda
mentos para llegar a esa conclusión, y lo más importante es que
parece no advertirse esta distinción en la argumentación.
3) Por una parte, la gran mayoría
m ayoría de estos autores señala la falta de
escritura -por no prever nuestro Código Penal, una cláusula de equi-
equi
paración como Ja ]a tienen los códigos de España y Alemania, por
ejemplo- como principal argumento, y la consecuente afectación al
subprincipio de ley previa, ley estricta y escrita. Este argumento los
lleva a proponer, mayoritariamente, como forma de solución al pro
pro-
blema, la introducción de una cláusula de equiparación en la parte
general del código.
4) Por otra parte, algunos pocos autores, señalan que la afectación al
principio constitucional de legalidad, no se deriva de la falta de es-
es
critura (previsión de una cláusula de equiparación), sino de la im-
im
precisión sobre la determinación del grupo de probables autores de
esta figura penal. Este problema surge por el estado actual de la
dogmática penal, que no nos permite al momento, tener la certeza
necesaria con las teorías de la posición de garante, como para sor-
sor
tear el cuestionamiento de inconstitucionalidad.
5) Sostengo que no es acertada la crítica de inconstitucionalidad, ba
ba-
sada en la mera "falta
“falta de escritura"
escritura” de los tipos de omisión impro-
impro
pia, ya que una interpretación normativa -que es la que se impone
en la dogmática penal- permite
pennite entender que los verbos de la parte
especial del Código Penal argentino, se refieren no solamente a pro
pro-
cesos de causación (delitos comisivos),
com isivos), sino también
tam bién a las no
evitaciones por parte de quienes estén en una especial relación res-
GONZALO
a v i e r MoLINA
M o l in a
pecto del bien jurídico afectado (omisiones).

(omisiones). En consecuencia, una
uni
objeción a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia
impropia··
texto'
no puede sustentarse solamente en la falta de escritura en el texto
6) La objeción que fonnula
formula Eugenio R. Zaffaroni para llegar a solucionar
los casos de "dejar
“dejar morir",
morir”, acudiendo a los arts. 106 y ss. del C.P., no
es satisfactoria, ya que quedan sin solución una gran cantidad do de
supuestos, como ser los homhomicidios
icidios culposos, lesiones dolosas 0o
culposas, etc., que en caso de no admitirse su punición como delito-,
delitos
de omisión impropia, serían impunes en nuestro sistema penal.
7) Tampoco es aceptable la crítica de Mariano Silvestroni, referida a la ·
previsión expresa por parte del legislador, para los casos de "dejar
“dej-ir
morir"
morir” a otro, acudiendo al art. 106 y 107 del C.P., por los argu
argu-
mentos mencionados.
8) De la misma
m ism a manera, no se acepta la objeción de autores como
Hemán
Hernán Gullco, que tratan de hacer una distinción entre los delitos
de omisión dolosos y los de omisión culposos, cuestionando sólo la
constitucionalidad de los primeros, y aceptando la de los impruden
impruden-
tes, por la utilización de ciertas expresiones por parte del legislador
argentino (fórmula de los delitos imprudentes).
9) No se esboza en este trabajo, una respuesta al segundo argumento
mencionado sobre la inconstitucionalidad de los delitos de omisión
impropia -referidos a la imprecisión de las teorías de la posición de
garante- por exceder sobradamente los límites aquí impuestos, y ser
una cuestión que amerita un tratamiento más extenso y detallado so so-
bre el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión.
LADOGMÁTICADELOSDELITOSDEOMISIÓNEN
l a d o g m á t i c a d e l o s d e l i t o s d e o m i s ió n e n
NUESTRA JURISPRUDENCIA11
NUESTRAJURISPRUDENCIA
I. Introducción
In tro d u cció n al caso
caso
y_,/
En la causa, la Cámara
C ám ara Criminal
C rim inal de la ciudad de M
Mercedes (Corrien-
ercedes (C orrien
tes) había condenado a los padres de una niña de escasos m meses
eses de vida,
or el delito de abandono de personas calificado, seguido de m
por muerte
uerte -a la
adre- y por el de homicidio
madre- hom icidio culposo -al padre- invocando los arts. 106,
107 yy 84
84 del
del C.P.. La
C.P.. La niña
niña murió
m urió por
por paro
paro cardiorrespiratorio
cardiorrespiratorio provocado
provocado
or una extrema
por extrem a desnut~ición.
desnutrición. Se imputaba
im putaba a los padres haber omomitido
itido
los cuidados debidos a su hija.
La defensora de ambos imputados interpuso recurso de casación contra
dicho pronunciamiento. Habría invocado en su impugnación, que se valora
valora-
ron los elementos de prueba sin sujeción a las reglas de la sana crítica, así
como
tomo la incorrecta aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. (determinación
(determinación
·udicial de la pena).
judicial
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes resuelve
echazar el recurso de casación, confirmando la sentencia condenatoria en
lechazar
odos sus aspectos. La madre fue condenada a la pena de ocho años de pri
todos pri-
sión por el delito de abandono de personas calificado
calíficado (por la relación con su
ija) con resultado muerte. El padre fue condenado a cuatro años de prisión
hija)
por
Por el delito de homicidio culposo.
El caso contiene muchos aspectos discutibles desde la óptica de la dog
dog-
mática penal. Sólo analizaremos aquí cinco cuestiones tratadas por el Supe-
1
• 1· Comentario a falloa del
Com entario falloSuperior Tribunal
del Superior de Justicia
Tribunal de Corrientes
de Justicia de fecha
de Corrientes 02 de02 de
de fecha
Ulio
julio de 2008. Expte. Nº
N° 27.673/07 caratulado "L.A.“L.A. y A., S.B. ppi/ abandono de persona
calificado seguido de muerte-
m uerte- Curuzú Cuatiá ". Se acompaña
acom paña el texto del fallo completo, al
final
'nal del comentario.
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d DERECHO
e D PENAL
erecho P enal
rior Tribunal en su sentencia, partiendo de la idea de que los hechos habrían l-n estos últimos no existe ningún nexo de causalidad
últimos causalidad.. En todo caso existe un
ocurrido tal como se relatan en el fallo. n estos . d 1· de d
fallo .22 'e:x:o
nexo de evitación.
evitación.4 4 Es
precisame nte el quinto elemento de todo delito
precisamente e 1to e
Los aspectos a tratar se vinculan con distintos problemas dogmático
dogmáticos,s, la omisión
misión impropia.
mayoría
m ayoría de ellos, típicos de los delitos de omisión:
om isión :33 la relación causal en los
loy { De De modo que no es correcto afirmar que “" ... ...la
la relación causal entr;
entre la
~a
delitos omisivos, el e1Tor
posible
error alegado por la defensa respecto de su defendida y su su alta
falta de alimentación
alimentación e higiene y la muerte apareceapar~ce incuestionable
incuestio~~ble y fácil-
facd- !
posible incidencia en el resultado de la sentencia, la confusión entre el elemen-,
elemen- ente verificable
nhiite verificable ... ". No sólo que se puede cuestionar tal relación, sino que
relac10n, smo
to
to posición
posición de garante y el dolo como dos elementos diferentes de la tipicidad
tipicidad, es imposible
,n iposible que exista.
la
la distinción entre el delito de abandono de personas y el homicidio doloso po; poi Se podría pensar hipotéticamente
hipotéticamente que si se hubiera alimentado
alim~nt~do e higienizado
omisión,
omisión, y finalmente considerac iones sobre la determinac
consideraciones determinaciónión judicial de la
la;
a la criatura, la muerte no hubiera acaecido. Pero ello no significas1~1fica que la falta
que_la falta
pena, cuestionad as por la defensa.
cuestionadas alimento e higiene sea la "causa"
de alimento “causa” de la muerte. Son acc10nes
acciones debidas por
En este comentario
comentario,, se pretende hacer notar la distancia que toman mu-
mu-i erte de
pane de los padres de una criatura, que muy probablemente
probablem ente -se podría decir
chos
chos de nuestros tribunales con los principios de la dogmática penal, especial-
especial-! ~n una
con tina seguridad rayana en la ce~eza- certeza- hubieran ev!tado
evitado el ~ultado,
resultado, pero
pero nono
mente en el ámbito de los delitos omisivos. ·on "causa"
son relac10nes causales de 1mputac10n
"causa” en términos de relaciones imputación..
Sí se puede afirm
afirmarar que entre la no evitación de la m uerte (no suministrar
muerte suministra r
Umentos a la criatura) y el resultado (muerte) existe un nexo de evitación.
alimentos evitación.
11.
II. La
L a "relación
“ relación causal"
ca u sa l” en los delitos
d elitos de omisión
om isión · to se
Esto se comprueba
comprueba utilizando la fórmula inversa a la de la supresión mental
potética. Tendríamos
hipotética. Tendríamos que im imaginam
aginam os qué hubiera ocurrido si los padres
El
El primer punto que llama poderosam ente la atención de la sentencia, es·
poderosamente es imentaban
alimentaban a la criatura. Es muy probable que en ese supuesto, el resultado
el
el tratamiento de la relación entre la omisión de los padres y el resultado típi-
típi uerte
muerte no hubiera ocurrido. Entonces existirá el nexo de evitación, pero no
co.
co. En el apartado IX los jueces sostienen que "“...la
... la relación causal entre la
In !ación causal. Esta
relación Ésta no existe nunca en los delitos omisivos.
falta de alimentaci
fa lta de alimentaciónón e higiene y la muerte aparece incuestion
incuestionable
able y fácil
fácil- La referencia a la relación causal en los delitos omisivos, no sólo es un error
mente verificable; así como también es evidente la negligenci
mente verificable; negligenciaa del padre.
padre."” nceptual, sino que podría llevar a la solución de los casos de manera diferente.
conceptual,
Quiero
Quiero decir: lo que llama la atención es que se hable de relación causal,
cuando
cuando se están analizando delitos omisivos. Es sabido que en los delitos de
omisión
omisión no existe relación de causalidad
causalidad.. La relación de causalidad entre ac-ac 111. Ell ggrado
III. E del
ra d o d errorr aalegado
el erro por
leg a d o p defensa
or la d efen sa yy su in cid en ciaa en
incidenci en
ción y resultado es lo que caracteriza a los delitos activos, no a los omisivos.
omisivos
la calificación
calificación legal
En el apartado X de la sentencia, el tribunal niega la posibilidad de error

2
2 Considero
Considero que las cuestiones de dogmática
dogm ática penal que se analizarán aquí, no hán han r
P‘»i parte de la madre, resolviendo:
resolviendo: "“...descartar
... descartar tajantemen
tajantemente
te la posibilidad
posibilidad
recibido un tratamiento
tratam iento adecuado por el tribunal en la sentencia.
3
3 Aunque
Aunque la sentencia no lo diga expresamen
expresamente,te, es obvio que se ha considerado la
c o n s i d e r a d o la
responsabili dad penal de ambos
responsabilidad am bos imputados
im putados por omisión. LLaa madre
m adre por el delito dede abando-
abando
no
no de
de personas
personas en su forma
form a de omisión, y el padre por el de homicidio
hom icidio culposo también en· en 4 Ver el
‘ Ver el trabajo
trabajo de de GGJMBERNAT
im b e r n a t OÜRDEIG, Enrique,
r o e ig , E nrique, La causa~idad en la omisión imrro-
su forma omisiva. a y
P '“ »■lala lla
llamada
m a d a oomisión
m is ió n pporo r ccomisión,
o m is ió n , Edit. Rubinzal- Culzom, CulzoDI, Santa Fe, 2003, capí capitulo
Sobre
Sobre la posibilidad de que el delito de abandono de personas en el código penal
la posibilidad penal : 11 "LaI .a relación de (cuasi) causalidad causalidad en el delito delito de om is.ón im
omisión propia , pP· 9'.52..
impr~pia", .
argentino
argentino contemple
contem ple también
tam bién una forma activa -además
—además de la omisiva-
om isiva- ver: Sancinetti,
S a n c in e ttiY También sobre sobre esteeste aspecto
aspecto puntualmente,
puntualmen te, BBACIGALUPO , Ennque,, Dehlos impropios
a c i g a l u p o , Ennq
Marcelo
M arcelo A.,
A., Casos de D Derecho
erecho Penal. Parle
Parte General. T .l, pág. 298 y ss., 3º
T.I, 3o EEdición
d ic ió n omisión, P- p. 8383 yy ss'ss. EEdit. ·remis Bogotá, 1983.
? d it T e m is B o g o tá , 1983 .
s m uy especiales de
reelaborada
reelaboradayy ampliada, Edit. Hammurabi
Hammurabi.. t ' EEn n rrigor
ig o r ddee vverdad la “"causación"
e r d a d , la c a u s a c ió n ssólo
o lo ppodría
o d r ía eexistir
x is tir een supuestos „ muy especiales
M a c e lo
de
De
De todas
todas maneras,
maneras, está claro que en el presente caso, a la madre se le imputa
im puta el art. 106 1 msióii:
isión: los casos de “ interrupción de cursos causales salvadores
de "in,terrupción de cursos causales salvadores". Ver SANCINETrI, Marcelo, .
y 107 en su forma omisiva. " cit., p. 294.
1
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
de error alegado ppor

o r la defensa como causa
cansa para excluir el dolo; aunque
annquL
hubiera existido, no era invencible. ".
Claro que la inexistencia de error hace que el planteo de falta de dolo
deba descartarse. En otros términos: si no hay error sobre alguno de los ele~
el< -
mentas
mentos objetivos del tipo, entonces hay dolo. Esto es correcto.
Ahora bien, en referencia al último párrafo: "“ ... aunque hubiera existido
...aunque existida,,
no era invencible. ", es necesario hacer algunas aclaraciones. Pareciera que el
tribunal deja el siguiente mensaje: aunque hubiera existido el error alegado,
sólo sería vencible, por lo tanto, irrelevante para excluir el dolo.
Aquí está la confusión. Cualquier error -vencible o invencible- excluye el 11
dolo en una figura dolosa (por ejemplo en el delito de abandono de personas que
aquí se imputaba a la madre). Si además el error es invencible, se excluirá también
tambié 11
la fonna culposa.55 Pero, en cualquier caso, el error -aún el vencible- trae como
forma culposa.
consecuencia práctica, la exclusión de cualquier forma de figura dolosa. De modo'
modo
que no es irrelevante que haya existido en el caso un error vencible sobre alguno
de los elementos del tipo. De haber sido así, el tribunal debió haber concluido en
que se excluye cualquier figura dolosa -concretamente en el caso: abandono de
personas- y sólo podría quedar subsistente una figura culposa.
De cualquier manera, si el tribunal consideró que no existía error invenci:
invenci
ble, ni tampoco vencible, el argumento de la defensa habría sido rechazado"
rechazado
con argumentos correctos.
IV. Confusión
C on fu sión entre
en tre la posición
p osición de garante
garan te y el elemento
elem en to subje-
subje
tivo del
d el tipo
tip o penal
p en al
En alguna parte del fallo, se incurre en una confusión entre el elemento

posición de garante -elemento objetivo de cualquier figura de omisión impro-
impro
pia- y el elemento subjetivo del delito: el dolo.
Obsérvese que en el apartado XI de la sentencia que se comenta, se s>e
... por división de roles que presentaba la pareja ella tenía a s"
señala que "“...por su
cargo el cuidado de sus hijos, mientras el padre aportaba el dinero para la
55 Claro Claro
que noqueexiste en el en
no existe Código PenalPenal
el Código argentino, una figura
argentino, de "Abandono
una figura de; de
de “Abandono
culposa”, sin embargo, podría aplicarse la figura de homicidio culposo, como se,
personas culposa", se
hizo respecto del padre si el error fuera vencible.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
anutención, y ppor
manutención, o r esta diferenciación de responsabilidades la sentencia en-
en
ntró que la madre tenía asumido su rol de garante de la salud y vida de su
contró
:.0 y su conducta fu
hijo fuee dolosa y la del progenitor fu
fuee negligente.".
negligente. ”.
Pareciera que el razonamiento de los juzgadores es el siguiente: se marca
una~diferencia
diferencia en la responsabilidad penal de la madre respecto de la del padre
·bre la base de apreciar una obligación más fuerte (posición de garante) de la
sobre
adre en relación a la vida y la salud de la hija. Por ello se concluye que la
madre
adre incurre en una figura dolosa (106 y 107 C.P.) y el padre sólo en una
madre
lposa (art. 84 C.P.).
culposa
Esta diferenciación en las imputaciones al padre y a la madre, sólo tendrían
tificativo en la existencia o inexistencia de dolo de parte de cada uno de ellos.
justificativo
No·. se puede justificar la distinción de las imputaciones, teniendo en cuenta la
sición de garante, porque, ciertamente, ambos están en poskión
posición posición de garante.
En rigor de verdad, el tribunal nunca hubiera podido imponer pena por
micidio culposo al padre, si no lo hubiera considerado garante. La posi-
homicidio posi
ón de garantía es un requisito esencial de la tipicidad objetiva de cual-
ción cual
uier figura omisiva impropia.
quier
Si en este caso se pena al padre invocando el art. 84 del C.P.
C .P .,, es porque
se está tratando de una figura de homicidio culposo, pero por omisión. El
.·dreno
padre “causado” la muerte de la criatura66 y por ello ya vimos que no se
no ha "causado"
· ede dar por configurado el requisito de la relación causal que exige toda
puede
gura activa. En consecuencia, sólo queda la posibilidad de imputar la muerte
Ugura
a título de omisión impropia.
. Para ello, el tribunal debió comprobar previamente que existían: I) 1) una
·tuación típica que le generaba -al padre- un deber de actuar; 2)
situación 2 ) la no realiza-
6n de la acción mandada por la ley; 3) la posibilidad fisica
c ion física o material de realizar
la acción; 4) el resultado típico -muerte de la criatura- del artículo 84 C.P.; 5) el
Xo de evitación entre el 2º
nexo 2 o y 5°
5 o elemento; y 6) garante .77
6 ) la posición de garante.
Sólo comprobando la existencia de estos elementos, el tribunal pudo ha-
ha
berr dado por configurada la tipicidad objetiva de la figura penal prevista en el
art.· 84. Pero nótese que ya en esta instancia (tipicidad objetiva) se comprueba
'a existencia de la posición de garante.
6
6 Tampoco
T a m p o c o la hha
a "causado"
“ c a u s a d o ” la madre.
m a d re .
1
•_ 7· El mismo razonam
razonamientoiento debe hacerse respecto de la madre. Se deben analizar los
is elementos mencionados,
Seis m encionados, aunque en referencia a la figura de abandono de personas
avada,
[>>raVaC* a’ según ' m Puta el
Según imputa e' tribunal.
tribunal. Esa E sa es
es la
la forma
form a correcta
correcta de
de tratar
tratar los
los delitos
delitos omisivos
omisivos..
.100 contrario, se genera una gran confusión.
GONZALO
a v ie r M o l in a
De manera que no se puede negar la posición de garantía del padi e '8 É

padre. |]
también es garante de la vida y salud de su hijo, tan garante como la madre. s Si
existe -según el tribunal- una diferencia entre la responsabilidad penal de arn
am
bos progenitores, ésta diferencia debe buscarse en el elemento subjetivo.
En efecto, si el tribunal descarta la posibilidad de imputar también al pa
pa
dre la responsabilidad por los artículos 106 y 107 del C.P., será porque éste rio
n
se había representado alguno de los elementos objetivos del tipo penal. PunPun-
tualmente en el caso, suponemos que el tribunal consideró que el padre no ¡see
representó el estado de gravedad de la criatura o peligro para su vida; es decii,
decir
° "Situación
el elemento 1Io actuar ” .99
“Situación típica que genera deber de actuar". '
Pero debe quedar claro que una primera cuestión es la posición de garan-
garan
tía -que la tienen ambos padres- que se analiza en el ámbito de la tipicidad
objetiva de cualquier figura por omisión impropia que se pretenda imputar.,
imputar.
Otra cuestión distinta -y es la que marca la diferencia de la responsabilidad
penal de ambos sujetos- es la que tiene que ver con el dolo de cada uno do de
ellos. Puede ser que sólo uno se haya representado el peligro -situación típica-
y el otro no. Pero quedará claro que ambos son garantes.
V. La
L a calificación
ca lifica ció n legal de
d e la conducta
con d u cta ded e la madre:
m ad re: ¿abandono
de personas
p erson as agravado
agravad o u homicidio
h o m icid io por
p o r omisión impropia?
om isión im p rop ia?
El tribunal -tanto el tribunal de juicio como el de Casación- consideró que la

madre debe responder por abandono de personas agravado por el resultado
8
8 Si el tribunal negaranegara
Si el tribunal la posición de garantía
la posición del padre,
de garantía no hubiera
del padre, podido
no hubiera penarlo
podido penarlo
por homicidio
hom icidio culposo (por omisión).
9
5 Es discutible, desdedesde
Es discutible, la óptica de la valoración
la óptica probatoria,
de la valoración que sólo
probatoria, que uno
sólode losde
uno doslos dos
padres se haya representado la muerte y el otro no. H Hay
ay que tener presente que la mueitc
muerte
de la niña por desnutrición no se habrá producido en un lapso de tiem tiempo
po tan reducido (por
ej: una hora) sino que habrá sido la evolución de varios días. En este tiempo, es dudoso que
uno de los padres se haya representado el peligro y el otro no. N Nos
os imaginamos
im aginam os que entre
ellos habrá existido comunicación respecto al problemproblemaa de la niña. O que al mmenos
enos el padre
habrá tenido tiempo
tiem po para advertirlo - en algún m momento más»
om ento del día- igual que la madre. Lo ma1
razonable sería pensar que lo advirtieron los dos, o que no lo advirtió ninguno de ellos. El II
argumento
argum ento de la "división
“ división del trabajo" fundamentar
trabajo” que utiliza el tribunal para fundam mayor
entar la may<’
representación que tuvo la madre respecto al peligro, no es muy convincente. N Noo obstante,
siendo una cuestión probatoria suponemos
suponem os que se evaluaron las pruebas de acuerdo a la Ia
sana crítica racional y limitamos
limitam os el comentario a los problem
problemas dogmáticos
as dogm áticos de la sentencia.
sentencia
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
rte (arts.
nnic|llJ (arts- 106 y 107 C.P.). La pregunta que debemos hacemos ahora es ¿por
é^ no
1K, responde por homicidio doloso en su forma de omisión impropia? No es
ue~ esté
i>té particularmente convencido de esta solución más grave
graveIO
10 para el caso.
1 o/que
que cuestiono es: ¿por qué el tribunal consideró que debe responder por
andono de personas agravado -figura dolosa- y no por el homicidio -también
abandono
loso (art. 79, 80 inc. 1º° C.P.)- si afirmó que la imputada actuó con dolo?
doloso
. Una posible respuesta sería acudir al argumento de la inconstitucionali-
.d de los delitos de omisión impropia no escritos. El razonamiento sería: no
drd
se puede imputar a la mujer el homicidio -sea del art. 79 o del 80 C.P.- por
' isión impropia porque no está escrito en nuestra ley penal. Cualquier pre
omisión pre-
nsión de aplicar por omisión una figura que no esté prevista expresamente
tensión
la ley penal violaría el principio constitucional de legalidad
en;ia legalidad,((en
en su forma de
y
ley escrita). En consecuencia, sólo se podría penar a la mujer por abandono
de personas -en el caso, calificado- que sería una figura que tiene expresa
évisión en el Código Penal para estos supuestos.
previsión
Sin embargo, no parece ser ése el criterio que tiene el Superior Tribunal
de Corrientes respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impro
impro-
a. De la misma sentencia surge que están dispuestos a penar a alguien por un
pia.
lito de omisión impropia no escrito. De hecho, si confirman
delito confinnan la pena del
dre de la criatura, por el delito de homicidio culposo, es porque están
padre
nvalidando la tesis que sostiene que se puede imputar por omisión impropia
convalidando
a quien no evite un resultado típico estando en posición de garante. La única
rma de imputar el homicidio al padre, es por omisión, pues como ya se
iorma
!aró, él no ha "causado"
aclaró, “causado” la muerte de la criatura. En todo caso, no la ha
· itado -estando en posición de garante- y todo ello, actuando con im
evitado impruden-
pruden
a, según el tribunal interviniente.
cia,
Pero está claro que el mismo tribunal admite entonces la posibilidad de
nar por omisión impropia.
Penar
Si se admite para el padre la posibilidad de hacerlo responsable por un delito
¿n n su fonna
forma de omisión impropia, entonces no debería haber ningún obstáculo
ara penar a la madre también por un delito de omisión impropia. Claro que en
Para
L'll caso de la madre, la pena será por la figura dolosa y no la culposa, pues según
stiene el tribunal, ella sí se representó (tuvo dolo) el resultado muerte de la
Sl'stiene
10
•. 10 Sería más grave imputar
im putar a la madre el homicidio doloso por omisión im
impropia del
propia de!
r- ?9-incluso
79 podría
-incluso configurarse
podría la agravante
configurarse del del
la agravante art. art.
80- 80-
queque
imputar el art.
im putar y 107
106106
el art. y 107
omo lo hizo el tribunal.
Cl,mo
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l ín a
criatura. La diferencia en el elemento subjetivo -que la madre haya tenido dolo<|0 ]0

y el padre nono modifica en nada esta cuestión: si se admite la constitucionalida
constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, deberán admitirse los culposos y los dolosos;
dolóos
El elemento subjetivo no influye en absoluto en la vieja discusión sobre el Prinpnn_
cipio de legalidad, la falta de una cláusula de equivalencia en nuestro Código
Penal y los delitos de omisión impropia no escritos.
De modo que debe desecharse desde ya este argumento para negar la
l.i
imputación del homicidio doloso a la madre.
La otra posibilidad -que sería desde el punto de vista dogmático, acepta-
acepta
ble- es considerar que no se imputa a la madre la figura más grave (art. 79, 80
C.P.) teniendo en cuenta la diferencia del aspecto subjetivo entre ambas figu-
figu
ras (abandono de personas/homicidio por omisión).
Desde ésta óptica, se argumenta que entre las dos figuras en discusión,
subjetivo . 1111 Básicamente la diferencia sería:
existe una diferencia en el plano subjetivo. seria:
para que se impute la figura de abandono de personas agravada por el resulta-
resulta
do muerte de la víctima, al sujeto activo (en nuestro caso: la madre) debe
representarse una puesta en peligro 1212 del bien jurídico. En cambio, para impu-"
impu
tar el homicidio del art. 79 en su fonna
forma de omisión impropia, la representación
concreta .1133
del autor debe ser la de una lesión concreta.
Aunque el Superior Tribunal no lo explicite, la imputación de la figura de
abandono de personas agravado, y el descarte de la figura de homicidio por 'i
omisión impropia en el caso que comentamos, sólo tendría sentido bajo estaesia
argumentación . 14
argumenta,cié>n. 14...............................
11
11 Para analizar la discusión en detalle sobre este tema, ver "El “El delito de abandono de ile
personas en el código penal argentino";
argentino”; Gonzalo Javier Molina, en Revista de Derecho Penal Y y
Procesal Penal, 11/2006; Editorial Lexis Nexis, p. 2085 y sgtes. Especialmente en p. 2093/6.
Existen por lo menos cinco "teorías"
“teorías” diferentes para diferenciar el abandono de perso perso- ·
nas seguido de muerte con el homicidio por omisión impropia en el Código penal argentino.
Particularmente
Particularm ente adhiero a la que sostiene últim amente Marcelo Sancinetti y que se resume
últimamente
en el trabajo citado. La diferencia estaría no solamente en el plano subjetivo, sino también
en el plano objetivo, sujeto a la diferenciación: "riesgo “riesgo abstracto"
abstracto” vs. "riesgo
“riesgo concreto".
c o n c re to ” .
12
12 "Dolo
“Dolo de puesta en peligro"
peligro” según la expresión utilizada por la doctrina especiali- e s p e c ia li
zada en el tema. Ver RODRÍGUEZ
R o d r í g u e z MONTAÑÉS, Delitos
M o n t a ñ é s , Teresa, D elitos de peligro, dolo e imprudencia,
imprudenc,
p. 60, Edit. Rubinzal-Culzoni.
13
13 "Dolo
“Dolo de lesión"
lesión” como opuesto al "Dolo “Dolo de puesta en peligro”.
peligro". RRODRÍGUEZ
o d r í g u e z MoNTA·
M o n i >-
ÑÉS,
ñ y p. cit.
é s , Teresa, ob. cit y
M En alguna parte del fallo, parecería que el tribunal superior tiene esta idea. Cuando
14
señala: "X. “X. Tampoco merece considerarse ilógico el razonamiento del Tribunal respecto del
1 t:A
E s t u d i o s DE
ESTUDIOS d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
VI. La
L a posición ded e garante
garan te y la violación del principio
d el p dee pprohibi-
rincipio d roh ib i
ción de
d e doble
d ob le valoración (Afectación
(A fectación a los arts. 40 y 41 del C.P)
d el C .P)
En el apartado XVI de la sentencia, el Superior Tribunal trata de explicar

|V>r, qué defiende el monto de la pena impuesta en el caso concreto por la
' ara Criminal.
(’diñara
Respecto de la pena de la madre, no manifiesta ningún fundamento para
antener la misma escala penal.
mantener
En relación a la pena impuesta al padre, sólo se considera: "Igualmente razo
raza-
ble encuentro la decisión del Tribunal, teniendo en cuenta que si bien no fu
nable fuee
ifeto de acusación, el condenado también tenía para con su hijo especiales
objeto
Ji’beres 265 y 267 ~Código
beres de cuidado y protección conforme a los arts. 265y defCódigo Civil".
A partir de estas expresiones, hay que hacer algunas aclaraciones.
Si el tribunal pudo imponer pena al padre de la criatura, habrá sido por
bnsiderarlo responsable del delito de homicidio imprudente (art. 84 C.P.) en
considerarlo
su forma
lorma de omisión impropia. Ahora bien, uno de los requisitos para llegar a
esaa conclusión es precisamente haber comprobado previamente la posición
.e garante del padre resp~cto
do respecto de la víctima. Esa posición de garante -uno
úpone, pues no surge de la sentencia- tiene como fuente generadora, las
supone,
bligaciones legales de la relación padre-hijo según lo dispuesto por los arts.
obligaciones
65S y 267 del Código Civil.
26
Entonces, si el tribunal valoró esas obligaciones surgidas de la relación
lial, para dar por acreditado el 6º
lilial, 6 o elemento de todo delito de omisión impro
impro-
¡a,1515 no puede volver a considerar esa obligación para agravar la pena dentro
pia
doe la escala penal, al momento de la determinación judicial de la pena. Si lo
W acee está valorando dos veces una misma circunstancia para agravar la pena.pena.
.•. so es lo que trata de evitar la "prohibición
I-so desvaloración" que surge
“prohibición de doble desvaloración”
orno un subprincipio derivado del "non
*-"ino “non bis in ídem”.
ídem". Puntualmente a éste se
ellama "non“non bis in ídem material",
material”, según lo ha dicho la Corte Suprema de
16
.usticia de la Nación
Justicia N ación en distintos pronunciamientos.
pronunciamientos .56
pecto subjetivo, pues no afirma que haya existido dolo de provocar la muerte pero es indu-
‘"P-cto
able que lo hubo ante
an te la representación de la posibilidad de cau sar el daño. S.A.,
causar S .A ., madre
dee Otros
otros hijos, tuvo la representación del peligro no sólo por ser apreciable a simple vista sino
orla
P°r la advertencia de peligro que le hizo el médico que días antes atendió al nniñoiñ o... ". (El
...”.
st acado me pertenece).
eatacado
15
5 Posición
P o s ic ió n de
d e garante.
g a ra n te .
16
Ver, por
16 Ver, por ejem
ejemplo: Causa “M
plo: Causa "Maldonado, Daniel Enrique”,
aldonado, Daniel Enrique", C.S.J.N.;
C.S.J.N.; Fallos
Fallos 328-4343.
328-4343.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
De manera que este apartado de la sentencia que se comenta, contiene uuna

flagrante violación a un principio constitucional aplicable a todo proceso pen
pena]
cual es el de no valorar dos veces la misma circunstancia para agravar
agtavar la pen
pem
VII.
V Reflexiones
II. R eflex io n es finales
La dogmática penal exige un riguroso procedimiento para comprobar een

el caso de los delitos de omisión impropia, la tipicidad objetiva y subjetiv
subjeth i
Básicamente ese procedimiento está marcado por los seis elementos que sse
mencionaron:
I)
1) situación típica que genera deber de actuar;
2)
2) no realización de la acción mandada por la ley;
3) posibilidad fisica
física o material de realizar la acción;
4) resultado típico;
5) nexo de evitación y
6)
6) posición de garante.
Sólo comprobando debidamente estos elementos se puede llegar a la con:.

con
clusión de que existe responsabilidad por omisión impropia en un caso con-con
creto. Lo contrario implica ignorar el gran esfuerzo realizado por la dogmática
dogmàtici
penal para crear pautas claras que hagan al Derecho Penal más previsible y lo
dejen menos expuesto a la arbitrariedad y el acaso, como sostenía hace añoaro1-
el maestro Hans Welzel.
1t:,::
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
Texto Completo del fallo comentado: Corrientes, julio

•Texto julio 2 de 2008.
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes

(STJCorrientes) Fecha: 02/07/2008
p u blicado
en: LLLitoral 01/01/1900, 969 - DJll/02/2009,
b lic a d o DJ11/02/2009, 297 - LLLitoral
09 (marzo) con nota de Gonzalo J. Malina
2009 M olina LLLitoral 2009 (marzo), 144
,',
ué
¿Qué pronunciamiento
p ro n u n cia m ie n to corres-
c o r r e s corresponde rechazar la impugnación
nde dictar
ponde d icta r en autos?
au tos? respecto de las do:,Fersonas
dosjjersonas conde-
conde
nadas.
A la cuestión planteada el señor
istro doctor Guillermo
ministro Guillerm o Horacio
Il.-
11.- La
L a recurrente alega motivos
Semhan, dice:
previstos en el art. 493 del C.P.P., in-
in
observancia o errónea aplicación de
1.-
I.- Llegan los autos a ~sta
e^sta instan-
instan la ley penal sustantiva e inobservan-
inobservan
cia para resolver el recurso de casa- cia de nonnas
normas de la ley procesal, es-
es
cónn interpuesto a fs. 449/453 por la tablecidas bajo sanción de nulidad;
fensora Oficial de Cámara, de los
Defensora todo ello debido a que se han valo-valo
cesados A. L. y S.B. A., contra la
procesados rado los elementos de prueba sin susu
tencia dictada a fs. 432/447, por
sentencia jeción a las reglas de la sana crítica,
la Excma.
Exorna. Cámara en lo Criminal de en función del art. 430 inc.4; así como
la ciudad de Mercedes,
M ercedes, que condena incorrecta es la aplicación de los arts.
al Rrimero
primero de los nombrados a cum- cum 40 y 41 del C.P.
plirr la pena de cuatro años de prisión
Porr haberlo hallado penalmente res- res IIL- La sentencia tiene por acre-
acre
nsable de la autoría del delito de
ponsable ditado que el niño R. A. L. nació el 23
micidio culposo; y a la segunda, a
homicidio de mayo de 2.006 y falleció el 17 de
cumplir
. mplir la pena de prisión de ocho agosto del mismo año, por paro car-
Jtios
.os como autora penalmente respon
respon- diorrespiratorio, por desnutrición ex-ex
sable
ble del delito de abandono de per- crecimien
trema, con detención en el crecimien-
na calificado, seguido de muerte -
0r)a to ponderal, con maceración
m aceración de los
,S._ 84, 106 tercer párrafo y 107 del
°rts. pliegues inguinales, falta de higiene con
9d1go Penal.
Código acumulación de secreciones en pliegues
El Sr. Fiscal General contesta vis- y en pene, y abandono de las normas
ta a fs. 465/466 y vta. y opina que mínimas de higiene y cuidado.
ÜONZALO J a v i e r MOLINA
G o n z a l o JAVIER M o l in a E s t u d i o s DE
ESTUDIOS D e r e c h o PENAL
d e DERECHO P enal
IV.- Extrae
IV estas circunstancias
- Extrae del del
estas circunstancias fs.288, los que afirmaron que el ni nif¡0 ; - »■así como también es evidente
,ile; sentido que A. estaba relacionada con
informe médico de no presentaba otra causa de muert¿
Acta de fs. 3 y el infonne mue padre.
ligencia del Padre- el sistema social, tenía obra social, sus
jancgligenciadel
fs.5; además los médicos Dra. Gracilazo fuera de la falta de alimentación _y\ c| otros hijos estaban vacunados, no
respon-
[El1razonamiento sobre la respon
yY Dr. Sánchez han explicado que al es es- alto grado de deshidratación. desconocía lo que era hacer una concon-
idad de los progenitores en el
sabilidad
tado de desnutrición en grado III -que m édica -de hecho lo hizo- y por
sulta médica
flcium es fundado legalmente en los
era el que presentaba la víctima-, no se división de roles que presentaba la
VII.- Es decir, las pruebas -i -m. 65, 267 del Código Civil y 18 y
irh 265,
llega de un día para el otro sino que se pareja ella tenía a su cargo el cuidado
20 de la le y 19.134 y 2 de la ley 13.944,
[aley
trata de un proceso. Es de destacar que corporadas legalmente- sea las tes
U mi de sus hijos, mientras el padre apor-
apor
al es inobjetable, de modo que el
¡o cual
el menor nació con 3,350 kg. de peso y moniales, sea las documentales, co con taba el dinero para la manutención, y
sideradas individualmente y en suco
su con adre de las conductas en las pre
enuudre pre-
al fallecer tenía 2,718 kg. responsa-
por esta diferenciación de responsa
junto, me permiten corroborar que ed nes de los arts.
visiones 106 y 107 del
Teniendo en cuenta que el dece- dece bilidades la sentencia encontró que la
mérito expresado en la sentencia res res · go Penal es ineludible.
Codito
so se produjo a los dos meses y vein vein- garan-
madre tenía asumido su rol de garan
ponde a lo que el recto entendimient
entendimiento i vid~e su hijo y su
te de la salud y vida^de
ticinco días de vida el Tribunal, con
asevera respecto de la causa de ¡l,i· i X.- considerar-
.- Tampoco merece considerar progeni-
conducta fue dolosa y la del progeni
razonabilidad irreprochable, sostiene
muerte y el estado de abandono. gico el razonamiento del Tribunal
se íloijico tor fue negligente.
que dicho proceso se inició desde el
nacimiento. 'cto del aspecto subjetivo, pues no
respecto «El art. 106 del C.P. describe la
objeció
VIII.- Lo que a modo de objecion afimid· a que haya existido dolo de pro-
pro conducta de quien pusiere en peligro
la defensa dice respecto del lugar don don vocarr la muerte pero es indudable que la vida o la salud de otro, abandonan-
abandonan
V.- El estado de abandono que pre pre- de se
produjo el fallecimiento no tien tieiu lo hubo bo ante la representación de la do a su suerte a una persona incapaz
sentaba el menor fue advertido por la asidero pues como dije antes, eell lTrin- posibilidad de causar el dañb.
;bilidad de valerse y a la que deba mantener o
enfennera Vega y bunal tomó en cuenta el infonne
Dra. Gracilazo y la enfermera informe d do ¡ S. A., madre de otros hijos, tuvo cuidar; tratándose de un tipo doloso
determinar que fs.22
la documental permitió detenninar fs .2 2 donde claramente se lee que eel ) presentación del peligro no sólo omisivo, que requiere el conocimien-
la íepresentación conocimien
el niño ingresó al Hospital San Vicente niño llegó muerto -al hospital-, hospital-. | por sersor apreciable a simple vista sino to y la voluntad de realizar el tipo ob
ob-
ya sin vida, sin que las maniobras de poi la la. advertencia de peligro que le jetivo, siendo el aspecto cognoscitivo
Respecto de la participación de lo los
resucitación hayan podido revertirlo. hi/o el médico que días antes atendió presupuesto del conativo, ya que sin
imputados el Tribunal tiene en cuent cuenia
Advierto que el Protocolo de Au- Au que el padre de la víctima, A.L., traba traba “I niño,ño, al punto que le recetó vitami-
vitam i conocimiento
conocim iento no hay finalidad, sin
topsia de fs. 89/91 es muy elocuente jaba en el campo, todo el día, aportan aportan nas \ leche, no obstante lo cual en los conocimiento de la situación de pelipeli
respecto del estado de desnutrición y do el sustento para su familia; la ma ma días siguientes en lugar de mejorar el gro o abandono, no se puede querer
suciedad en que estaba la víctima y dre, S. A. no trabajaba fuera de su l«1 ho' ' niño. empeoró su estado hasta llegar a abandonar y el dolo requiere un coco
las fotografías, tanto las obrantes a gar sino que permanecía allí y el niño niñ . uerte. El tener conocimiento de nocimiento efectivo» («Código Penal
la muerte.
fs. 8 6 /8 8 como las glosadas a fs.114/
fs.86/88 fs. 114/ se encontraba a su exclusivo cuidado cuidado. ~ircunstancias que ponían en peli- Comentado...»
las circunstancias Arias y Gauna)
BregliaArias
Comentado ... » Breglia
116, aportan al suscripto la informainfonna- ti'1' la vida del menor, lleva a descar-
descar La existencia de otros hijos que
ción visual. ajantemente la posibilidad de error conforme
tar tajantemente conform e a los dichos de testigos,
IX.- El
El proceder
proceder de éstacreó
deésta creóuun - gado por la defensa como causa presentaban un estado de salud acep
ale¿Mdo acep-
riesgo para el bien jurídico constituí
constitui Wj'aa excluir el dolo; aunque hubiera table, no hace sino abonar la certeza
VI.- El Tribunal también ha toma-
toma do por la vida de su hijo, el que siendo sieruh1 Stido, no era invencible.
ex>stido,
do como determinantes de su convic- convic un bebé no podia sobre el conocimiento de A. respecto
podía valerse por sí W's' mis- del peligro que implicaba el estado de
informes químico de fs.271; mo; la relación causal entre la faltad
ción, los infonnes falta |
médico de fs.286; de laboratorio quí- quí alimentación e higiene y la muerte apa Î-- Encuentro igualmente razo-
XI.- su hijo, como dije, apreciable hasta en
ai1 las fotografías, afirmado ello con los
mico de fs.287 y el histopatológico de rece incuestionable y fácilmente veri' veri n*ihlc
le la reflexión de la sentencia en el
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
T ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
informes que mencioné ut-supra. La cos meses de vida, cuya subsisten seis años y ocho meses de mínimo yY
subsistencia
c tienee que ver con
con_ lo ocurrido
ocurri~o después,
experienc
experiencia ia de madre que ya tenía con requiere cuidados que, como la al ali. · se lapso de tiempo años de máximo. El procesado
veinte áños procesado
en ¿'■■e laPs0 tiemP° senalado.
señalado.
anteriorid
anterioridad,ad, hace inadmisib
inadmisible le -desde mentació
mentaciónn o la atención médica, ric. L. fue condenad
condenadoo como autor del dede
las reglas de la sana crítica-, que ella sultan
sultán básicos y elementa les; sien
elementales; siendo· homicidio culposo normado
lito de homicidio norrnado en
descono
d e s c o n o ciera
c ie ra las nnecesida
e c e s id a ddes
es que por otra parte, la dificultad de iin )(IV.-
50 La V.-defensa expone
La defensa expone agravios
agravios el art. 84 del C.P. que prevé pena de
alimentar
alimentarias ias y de higiene del su hijo hibir impulsos tampoco ridos
refendos los a ]os montos de las penas im-
im prisión de seis meses m eses a cinco años,
tam poco parece qvis.q
durante ese lapso de dos meses m eses y pueda tener alguna incidenci stas a sus pupilos, diciendo que no habiéndose
puestas habiéndose aplicado al nombrado
nombrado cua- cua
incidenciaa en un ·
veinticin
veinticinco co días de vida. La omisión · onden a las
jesponden ]as reglas de la sana crítica tro años.
suceso de naturalez
naturalezaa omisiva»
omisiva».. j
de proveer esas necesidad
necesidades,
es, básicas, ional y trayendo nuevamen
rauonal nuevamente te a cola- Igualmente razonable encuentro la
Igualmente
y la consecue
consecuente nte concienc
concienciaia del ries-
ries 'n la ausencia de pruebas sobre las
cl0n
XIII.- Las pruebas que susten orías decisión del Tribunal
Tribunal,, teniendo en
go que así provocab
provocaba, a, me llevan a re re- susten auloi consecuente imposibil
ías y la consecuente imposibilidad
idad cuenta
tan la sentencia , aun sin contar co que si bien no fue objeto de
chazar de plano el argumen argumento to del re recon arribar a un juicio de certeza.
de .iiribar
acusación
acusación,, el condenad
condenadoo también te te-
currente que pretende hacer derivar el beneficio de la inmediatinm ediatez re
ez en la re Señalo, y destaco, que los argu- argu nía para con su hijo especiales
cepción de los testimoni especiales deberes
la conducta de la madre m adre de no poder testimonios,os, propio dJe ntos vertidos en el recurso de ca-
mentos ca de cuidado y protección
esta protección conforme a
percibir el alcance de su conducta por e s ta instanci
in s ta n c iaa,, mmee muestra
m u estrann la ¡ sal ión
ion están referidos a la responsa
responsa- los arts. 265 y 267 del Código Civil.
error o ignoranc
ignorancia ia de hecho. irrelevan
irrelevanciacia de las objecione
objecioness del re.:
u- idad penal de la imputada S.A.; nada
bilidad
currente respecto de cuestione cuestioness com
como ¡ Por lo expuesto VOTO por el re re-
dicee sobre la del imputado A. L.
el lugar físico donde se produjo 1la' chazo del recurso de casación, en to to-
XII.- Rechazo asimismo el argu-
argu muerte, si los testigos observaro observaronn u | dos sus términos
términos..
mento
m ento defensivo que intenta encon-
encon no que en ese hogar faltaba higiene, si XV.-
XV.- Como corolario
corolario. de lo ex-ex A la cuestión planteada el señor
trar la explicaci ón de la conducta de
explicación los otros hijos presentab
presentaban sig esto en los puntos anteriore
puesto anterioress digo ministro doctor Carlos Rubín, dice:
an o no sig-
A. en su personali dad paleofrén
personalidad paleofrénica,
ica, nos de desnutric que la prueba existente en esta causa
desnutrición, ión, como los relati-
relati Que adhiere al voto del Señor Mi Mi-
seudo deficienc ia mental por falta de
deficiencia vo a los informes ambienta uficiente y decisiva respecto de la
es suficiente
ambientales; siendo
les; siendo. nistro Doctor Guillermo Horacio
desarroll
desarrolloo o encultura
enculturación,
ción, e invoca ponsabilidad penal de A.; ha sido
ie,p»nsabilidad Semhan,
igualmen
igualmente te irrelevan
irrelevante te la queja que se
ê por compartir sus fundamen
fundamentos.
el art. 34, inc. 1 del C .P.,
.R, que dice !orada conforme a las reglas de la
valoiada tos.
refiere a que no se tuvo en cuenta que
que no es punible quien en el momen-
momen · a crítica racional y resulta eficaz
sana A la cuestión planteada el señor
a las pocas horas de nacer la madre madie
to del hecho no haya podido, por error paraa eliminar toda duda razonable ministro
razonable;; e m inistro doctor Fernando A ugusto
Augusto
llevó a su hijo en remís rem ís a un centro
cenho
o ignoranc
ignoranciaia de hecho no imputabl
imputables,
es, ónea para provocar la certeza que Niz, dice:
idónea
asistencia
asistenciall de mayorm ayor complejid
complejidad ad ppor.
o r|
compren
comprenderder la criminali
criminalidad
dad del acto o se necesita para decidir la condena de
presentar hernia inguinal y que el mé- mé · Que adhiere al voto del Señor Mi- Mi
dirigir sus acciones. loss procesado
procesados. s. Los argumentos
argumentos dede nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
dico Dr. Sánchez no recordab recordabaa haber
El informe siquiátric
siquiátrico producidoo
o producid atendido a un niño en ese estado de ¡I nsivos, lejos están de rebatir los ar-
fensivos, ar por compartir sus fundamen
fundamentos.
tos.
en autos da cuenta de la personali
personalidad
dad desnutric ión. Tengo en cuenta, para mentos sentencíales
dimientos sentenciales y no hacen más
desnutrición. paraJJ En mérito al precedente
precedente Acuer
Acuer-
de A. agregand
agregando o que ella puede com-
com considera rlo así, que como bien dice ue reforzarlo
ll"c reforzarlos.s.
considerarlo do, el Superior Tribunal dicta la sisi
prender la criminali
criminalidad
dad de sus actos y la defensa ello ocurrió a las pocas poní-' guiente, SENTEN
SENTENCIA: CIA: Nº
N° 89 1 I º)
o) Re
Re-
dirigir sus acciones. horas de haber nacido; pero lo que XVI.- En cuanto a las penas con- chazar el recurso de casación casación.. -—
Como bien señala el Sr. Fiscal provocó la muerte del pequeño fue fu«. eL
'-'I idero razonable la impuesta a A., de E
s'<luo Eduardo
d u ard o AAntonio
n to n io F a riz a n o . -—
Farizano
General: «Cualqui
«Cualquierer falencia emotiva proceso de desnutric
desnutrición ión y ausencia de años de prisión, dentro de las Guillerm
cho .años Guillermoo Horacio Semhan. -— Fer- Fer
o intelectua
intelectuall deviene irrelevan
irrelevante fren
te fren- higiene provocad
provocados os durando dos me- cala prevista en el art. 106 en fun- nando A. Niz. -— Carlos Rubín. -—
escala
te al instinto maternal o paternal de ses y veinticin
veinticinco co días. De modo que ón del art. I107, 07, del C.P., esto es, Juan Carlos Codello.
protecció
protecciónn de un hijo propio con po- po aquella demostra
demostración ción de interés nada
nadaj¡
p r o BLEMAS
b l e m a s DE
d e LA
l a i IMPUTACIÓN
m p u t a c i ó n OBJETIVAD EL RE
O BJETIVADEL RE-
:ADO,
SULTA 0
I> , EL DOLO Y LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE
OMO ELEMENTO
COMO ELEM ENTO DE LA LEG
LEGÍTIMA SA 11
DEFENSA
ÍTIM A DEFEN
I. Introducción ^
I a sentencia que que

a sentencia se comenta a continuación,
se com enta presenta
a continuación, distintos
presenta propro
distintos
blemasa discutidos en el Derecho
D erecho Penal, y, todos ellos, de muy alto nivel
ático.
dogmaliu>.
l*oi mayoría la Cámara Criminal Nº
Por N° 1l de la ciudad de Corrientes, resuelve
'solución del imputad~
la absoluuón imputada, considerando que ha actuado amparado por una
al de justificación
causal notificación (legítima defensa).
·.· Sin embargo, las cuestiones discutidas no tienen que ver sólo con esta
.· ente, sino que además se cuestionó si el resultado muerte de la víctima
exímeme,
fa ser
debía sei imputado objetivamente a la acción del autor que había clavado tres
aladas en el cuerpo del damnificado, teniendo en cuenta que en el hospital
puñaladas
donde lúe atendido no se pudo hacer la transfusión de sangre por no disponer
de fue
de ella al momento de la intervención.
También
lamhién fue objeto de discrepancias el elemento subjetivo que animaba al
or en su actuar, concretamente
autor concretam ente si tuvo dolo de mmatar
atar (art. 79, C.P) o
amente
solam ente de causar lesiones graves (art. 90 C.P.).
c:P.).
1
• 1 Comentario a fallo
Comentario de ladeCám.
a fallo Crim.
la Cám. Nº 1N°de1 Corrientes,
Crim. publicado
de Corrientes, en La
publicado en Ley
La Ley
Uoral, octubre de 2005, p. 946. Al final de este trabajo, se puede ver el texto completo del
llora/,
allo
1,0 comentado.
GONZALO
G JAVIER
onzalo J MOLINA
a v ie r M o l in a E
ESTUDIOS DE
e D PENAL
erech o P enal
II.
11. LLa
a im ción
p u ta ció
imputa b jetiv aa ddel
n oobjetiv e l resu lta ddo
resulta o mmuerte la acción
u erte aa la d
acción del Debe quedar
•Debe discusión que se
quedar en claro que la discusión plan~ea a este nivel
s~ plantea nivel_ es una
es una
pción n por la int
relació p or la inter
la relación
dee la .• djsui iión •, de imputación (tipicida d objetiva )
objetiva (tipicidad objetiva) sin entrar
imputación objetiva, sm entrar a analizar
a analizar to-
autor. E Ell pproblem
rob lem a d interru
dee la in terru p ción d
s1on ' , 1 · del auto- t
vvención
en ción d deficie nte
eficie n dee un
te d tercero
un tercero e daviJ el¡ aspecto subjetivo
subjetivo -y sin que éste tenga todavia re evancia -
todavía relevancia- del autor or
3
del primer
ªr:er hecho (imputado
(imputado en autos al momentomoment o de asestar las puñalada s~-
las puñaladas ) .3
La
La primera discusión
discusión dogmática dificil de
dogmática (y a mi criterio, la más difícil soluci
de soluuo- . 1 t, ninostérminos claros, imputar
¿se puede el resultado
imputar muerte
el resultado al autor
muerte de lasdepuna-
al autor
En erm
claros, ¿se puede
· · .,. t 1las puña
nar) resoluci ón
nar) que se plantea en la resolución del caso, tiene que ver con la imputa« iion
ver con la imputac lada por or Ia
la circunstancia mtervem quirúrgicamentee al
momento de intervenir
circunstancia de que al momento r qmrurg¡c amen pa-
a pa
o no del resultado
resultado muerte a la acción del encartad o.
encartado. disponible, y muy
ciente.pen el1hospital no tenían la sangre disponible, probable
muy probablemente mente con esa
te, en e . ., d" .. con esa
víctima, quien
la víctima, btiiisi,
:. oe 1
Ia vida om1s1on
de éste se hubiera salvado? Esta. ,omisión ¿Interrum
transfun Ir, ¿interrumpe
de transfundir, pe
Concretamente:
Concretamente: el imputado puñaladas a la
imputado asestó tres puñaladas quien lue av1"da . de ?
trasladada atendida. Luego de ser
de derivada aa un !ación de imputación
la ielación acc1on lesiva, y el resultado muerte?
imputación entre la primera acción muerte.
trasladada con urgencia al hospital para ser atendida. ser derivada
adecuado, resultó la muerte en
centro de atención más adecuado, en el interoperatorio por
el interoperatorio u
shock
shock hipovolémico, destacándose el hecho de que no se
hipovolémico, destacándose le pudo
se le transfuJat
pudo transfundir
sangre nosocomio con el grupo correspondiente
sangre por no contar en el nosocomio O(-).
correspondiente O(-). penal
doctrina penal
la doctrina
en la .,,/
· b. La
La cuestión
cuestión en
Ya
Ya respecto
respecto a los hechos probados circunstancia, existe
probados sobre esta circunstancia, dí
existe dis excluir la
propuesto excluir la
En este
E mayoritariamente en doctrina se ha propuesto
este sentido, mayoritariamente
crepancia entre
crepancia ~ntre los magistrados votantes.
magistrados votantes . En
E n su voto, el doctor Gonzále
González z ((ai posterior de la
conducta posterior la víctima un
de un
víctima oo de
imputación
t nción del resultado,
resultado cuando la conducta
que endíaz)) entiende que la muerte se produce en defi ' .
" gravemente 1mpru dent"4
e ” ..4
que se
se adhiere
adhiere el doctor M Mendíaz produce en defi tercero a interviniente
ro interviniente en el suceso, sea al menos “gravemente imprudente
nitiva
nitiva por víctimaa la transfusión
~or no haber recibido la víctim mientra1, q
transfusión de sangre; mientras que Obviamente
iamente se excluye también el resultad
resultado o cuando la conduct
conducta a del/los
del/los terce-
terce-
la
la m agistrada disidencia entiende que no surge de los informess médicas
da en disidencia informe médic conducta del tercero (o
del tercero (o
magistra -ro/s sea
sea dolosa. solamente cuando la conducta
dolosa. De manera que solamente
Luego viene
que
que la
la falta de transfusión
discrepancias de criterios respecto a
determinante de la muerte. Luego
transfusión haya sido determinante
qué importa
importanciancia jurídica debiera
debiera
vienen
darse
darse fl
a
de la misma
misma víctim imprudente o
levemente imprudente
víctimaa)) sea levemente no imprude nte,
hecho.
primer hecho.
del primer
se puede
imprudente, se puede
discrepancias . seguir
uir imputando
imputando el el resultádo producido al
resultid o producido autor del
al autor
la circunstancia
la circunstancia de que si realmente
realmen te con la transfus ión
transfusión no realizad
realizadaa se
se hubier
hubiera
Otros autores adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad
Otros autores g:a~edad de de lala
paciente.
salvado la vida del paciente. I
impiudencia
rudencia deldel comportamiento
comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad, parte
pos:enon_d~d: parte
I un análisis vinculado
n análisis vinculad o ente a
directamente
directam las acaracter
las ísticas del
características nesgo micial.
del riesgo inicial.
ico i I neste
En estegrupo,
grupo,por
porejemplo
ejemplo, M.Martíne
, M. M artínez z Escamil
Escamilla quelolodeter-
sostieneque
la 5sostiene 5
deter-
El problem
a. El problemaa dogmát
dogmático
j minante para im putar
ante para imputar o o no
no el
el resultad
resultado o aa la
la primera
prim era acción
acción pasa
pasa por
por lala
El
El tem dogmáti ca penal, para los
temaa no es para nada pacífico en la dogmática autor
los autores
que
que sese han dedicado
dedicado a estudiar la cuestión desde la óptica de la teoría
la teoría dede 1
la;
imputación 2
imputación objetiva..2 La cuestión que se discute concreta mente en este
concretamente en este caso cas
33 La jurisprud
L a jurisprudencia
encia alemana alem anaregistra el siguiente_
registra el siguiente el acusad?
~aso:caso: el acusadohabía caus~do
había por por
causado
es si puede
es si puede imputarse resultado muerte al primer autor de una lesión
imputarse el resultado (Prime
lesión (Prinvrj muJcr ~ue
imprudencia
rudencia unas unas lesiones a su esposa. A consecuencia lcs10nes, la
consecue ncia de estas lesiones, la m ujer fue
riesgo
riesgo introducido), posterio que es de algú
conducta posterior
introducido), cuando existió una conducta r que es de algún· .’'PTctida
etida aa tratam
tratamien ientoto médico. Debido al incum incumpli miento
plimiento de las prescripc iones del médico
prescripciones del médico
modo
modo descuidada, inadecuada -falta de los element
descuidada, o por lo menos inadecuada elementos básico
os b.iMVo'- Por parte autoriz~do el
hubie~e autorizado ~édico \
el médico),
parte de de la
la m ujer (dejó
mujer ( dejó de guardar cam camaa antes de que lo hubiese
trar necesari ^ l'ifOdujo
odujo la tnbunal de instancia _guc
de instancia s1
en un centro hospitalario,
en un centro hospital ario, al no suministrar
suminis a la víctima la sangre necesaria la m uerte (se considera hecho probado por parte del tribunal
muerte que si
oiese cumplido las indicaciones del médico, no habría tenido lugar la
la muerte?,
muerte). El
El tribunal
tribunal
sobrevivir-.
para sobrevivir-, ! iese cumplido indicaciones
a lU'o homicidi impruden
icidioo im sostenien do que
te sosteniendo el
q~e el
o condenó
condenó sobre esta base al m arido por hom
marido prudente
acusado mortal por algún comporta m1e~to
ado podía
podía prever
prever que el accidente podría llegar a ser comportam iento
c .a lesionada médicos. Supremo Re~~h
del Reich
lesionada contrario a los requerim requerimientos m édicos. El tribunal Suprem o del
solvió previsibil idad. Cancio, p. 144 en nota
144 en 299. Ver
nota 299. tamb1cn
Ver también
2
lvió precisam
precisamente negando esa previsibilidad.
_
Ver
Ver sobre
sobre elel tema:
tema: CCANCIO
a n c io M e liá , M
J\1,1:LIÁ, Líneas Básicas de la teoría de la
'.".1·,„ Lineas imputació
la im putad ' s casos sim ilares en la misma obra citada.
similares
•
objetiva, y ss., Ed. Jur. Cuyo. l amb1cn
También MARTÍNEz ESCA MILLA, Margarit
M argaritaa La imputa
La im puta'
4
^ Ver
Ver CCANCIO . , ob. cit., 146 .. ,
p. J46.
cit.,?· . . , E
p
obJeflva, p. 143. 1 4 3 J u r. M a r t í n e z E s c a m i l l a , a n c io MMEuÁ, M.,
e l iá , M
ción Madrid. o x in , Claus, D

RoxIN, Derecho ]>arte Gene
Pena!. Parte ■
5
a, M M.,., La 1mputac1
im putación resultado , p.
ob1et1va del resultado,
on objetiva 333, E dd..
p. 333,
ción objetiva
objetiva del resultado,
resultado, Ed. Edersa, M adrid. R erecho Penal. Gene- M a r t í n e zZ E
MARTÍNE s c a m i l l A,
EscAMILL
rat. !, pp.. 4401
ral. I, 0 1 y ss., Ed. Civitas. Madrid.
rsa, M a d r id .
1 '7 A
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
pr~visibilidad del compor tamiento posterio

previsibilidad del comportamiento posteriorr de los demás sujetos. Es decir-
decir: e| del riesgo que élél creó...”
creó ..." como señala la magistrada
magistrada disidente
fprim
nmerer autor no r~spond erá nunca por consum
responderá consumación el segundo
ación cuando el segundo r;"
fyL.
nesgo que
'a
teui w dede la
la imputación
disidente en su v~to.
imputación objetiva nos obliga a realizar un examen normativo,
voto. La
normativo, no
La
no
or causal
tor causal dete~m ant~ ?el
determinante resultado consista en el compor
del resultado comportamiento
tamiento de de un causal. En
sólo causal. En ese
ese análisis,
análisis, debemos
debemos considerar
considerar que si existió en algún momen momen-
terc~ro,
tercero, ex
ex ante_
ante 1rn~rev1s1ble, y ello con indepen
imprevisible, independencia
dencia de que ésta
ésta constitu
constituya! i1 proceso causal,
to del proceso causal, la posibilidad
posibilidad (y la obligación)
obligación) para la víctima o para un un
una
una imprude ncia simple o temerari
imprudencia a. Ergo, si el compor
temeraria. comportamiento del terc
tamiento del tercem terceroro de
de neutralizar
neutralizar el resultado
resultado fatal, deberá tomar
tornar todos los recaudos para
recaudos para
(en_
(en este
este caso
caso del centro hospital ario) es ex ante previsib
hospitalario) previsible,
le, el autor de l,ls
autor de arlo. Si
c\ itarlo. Si no
no lo
lo hace,
hace, su responsabilidad
responsabilidad penal interrumpe
interrumpe la relación de impu
impu-
les10nes 1 ón objetiva
lesiones debe respond er por el resultad
responder resultado
o muerte. entre
tación objetiva entre la primera acción disvalio sa, y la producción
disvaliosa, producción del resultado
resultado
Para
Para determi nar la imprevi
determinar sibilidad del compor
imprevisibilidad comportamiento tercero,
L Entonces,
final. Entonces, no no es la "buena
“buena suerte del autor la que lo lleva a contar con con la
la
de. Ia au t ora c1·t d
tamiento del tercer 0 acu
a a, aalI cnteno
· • de la finalidad , acuu!
tación de todas
e\ ilación de todas las desgracias
desgracias posibles". ” .77 Es la obligación
obligación que asumen en en la
la
de la autora citada, criterio lesionadaa por
de la norma lesionad or
pnmer
primer autor. '·edad ciertas
sociedad, ciertas personas
personas -como los responsables
responsables de un centro de salud públi públi-
P e|
co- ~e cu~plir fielmente
de cumplir fielmente con su rol determinado
determinado dentro de ella (existen
(existen legítimas
legítimas
M r,Otro
Otro autor
· que ha desarrol
autor lado en profund
desarrollado profundidad tema, Manuel e
idad el tema
, Canuo
anc1· ·ectativas de
expectativas de que cuando uno sea internad
internado o por una grave afectació
afectación, exista
n, exista
e ia, sost1~ne
Meliá, ~ue, en ~ri~~ipi
sostiene que, o, tratándose
principio, trat~ndose de una conduct
conductaa por
por parte de un
parte de uní el hospital
en el hospital la sangre necesari
necesariaa para realizar la transfu
tran sfu sió n )^ /
sión)/
t~rce:?
tercero que 1n:iphca
implica _la_ d~pc1on de medidas esenciales
la dejación y elementales de neutui
esenciales elementales de neutra-
hzac10n Destaca la magistrada
Destaca la magistrada Prats en una parte de su voto, para enfatiza
enfatizarr que
que la
la
lización del
del nesgo
riesgo m1c1al,
inicial, no puede producirse
producirse imputac
imputación
ión del resultado
resultado aa 1lo|
conduc~ a d~~ autor. 6 ;ión del imputad
jLi.ion del imputado o fue el motivo detennin
determinante
ante del resultado:
resultado:
V~le
conducta del autor .6 Vale decir, que a criterio de este autor, si las las medidas
medidas dé Jej
ne_utrah zac1on que se mcumpl
neutralización en, son medidas estándar que existen en
incumplen, en deter~
deter "Debier a habérse
“Debiera habérselo lo dejado morir sin atención médica para queque hu
hu-
m'.nado
minado moment
momento o en una sociedad
sociedad,, el resultad
resultado imputado
o no podría ser imputad al| biera resultado
biera resultado claro que el fa factor determinante de la muerte era
cto r determinante era la
la
o al
pnmer
prim er autor,
autor, pues se espera la neutrali zación del resultad
neutralización resultado precisamente herida de
herida de arma blanca, que eviscerò
evisceró al occiso y le provocó hemorra
o precisam ente a hemorra-
manos del segundo que debe intervenintervenir.
ir. i gia, yy no
gia, no la
la fafalta
lta dde
e sangre ppara transfundir, ello es a todas luces
a ra transfundir, luces
intolera ble ... "”
intolerable...
c. La solución del caso Reitero que nono se trata sólo de analizar la relación entre acción y resultado
Reitero que resultado
Con
Con lo~los criterios
criterios expuest os, la solución del caso depende
expuestos, dependerá desdede un un punto
punto de vista puramente
de vista puramente naturalístico
naturalístíco (causal)
(causal),, sino normativo.
normativo. Es Es
rá -en principio-
principio-
de
de aclarar
aclarar s1 si !as
las m~didas
medidas incumpl idas en los hechos (no transfun
incumplidas transfundir sangre poi clainro que
que la
la acción
acción del imputado
imputado ha sido "causa"
“causa” del resultado
resultado mmuerte.
8
uerte .8 Tam-
Tam
dir sangre por
no tenerla
tenerla d1spomb le en el centro hospital bién'n se puede decir
se puede decir que es causa del resultado
resultado muerte, la acción de una persoperso-
no disponible ario) son medidas "corrien
hospitalario) “corrientes”tes" oo
"esencia
“esenciales”les" en la organiza ción de la instituci
organización institución hospitalaria. que le provoca
na que le provoca a otra una pequeña herida con un cuchillo, cuchillo, que porpor nono
ón hospitalaria.
gienizarse debidamente,
higienizarse debidamente, muere como consecuencia
consecuencia de una grave infección.
infección.
Si_
Si la
la s?ciedad
sociedad "espera
“espera normalm ente" que en un hospital exista disponib
normalmente” disponible le
cualqme r tipo de sangre Lj cuestión
i uestión es, determiinar
es, determ nar qué grado de incidenc
incidencia ia puede tener -en la inte-
inte-
cualquier tipo para transfun dir a una persona que llega necesita
transfundir necesitada de?
da de pción de
rrupuón de la
la relación
relación de imputación
imputación del resultado-
resultado- la actuació
actuaciónn u omisión
om isión de de
ella,
ella, y
y enen el
el caso no la tienen por negligen
negligencia responsables,
cia de los respons ables elel resultado
resultado?
muerte no se le podría imputar al prim l|n tercero obligado a intervenir.
ti rcero obligado intervenir. Y este grado de incidencia
incidencia se mide teniendo
teniendo
primerer autor. ' cuenta -como
0I' (.uenta -como ya ya se ha señalado-
señalado- la previsibilidad
previsibilidad o expectativa
expectativa que se tiene
tiene
?e
D e manera
manera que no es tan cierto que el autor de unas lesiones deba respon- respon-s nnalmente, respecto a esta intervención.
‘" ''‘¡ualmente, intervención.
der_ ~1empre
der siempre por un resultad o fatal, por el sólo hecho de que exista entre
resultado entre su
su
acc10n
acción y y lala muerte
muerte una relación causal. No en todos los casos debe " ... ser·• su
competente (por el resultad
competente o muerte) pues son el resultad
resultado resultadoo común yy corriente
corrienic
7' Como
C o m o sseñala
e ñ a l a la
l a jjuez
u e z disidente
d i s i d e n t e en
e n su
s u voto.
v o to .
ª1 Para ello
Paradeberíam os acudiracudir
ello deberíamos a la fórmula de la de
a la fórmula supresión
la supresión mental
mental hipotética:
hipotética suprimi
: suprimi-
rnentalmente la
da mentalmente Ja acción
acción del im
imputado
putado de apuñalar a la víctim a, ésta últim
últimaa no
no se
víctima, se hubiera
hubiera
to gravemente
Vlsto gravemente herida,
herida, y por lo tanto tam
tampoco
poco hubiera tenido la necesidad de de recibir
recib.r
6
6 CANCIO
C a n c io MEIJÁ,
M e l iá , ob. cit., p. 149. ngre (cosa que no ocurrió) por transfusión.
sangre transfusión.
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
d. La incidencia de la modalidad omisiva

Tal vez lo que lleve intuitivamente a querer imputar el resultado en el cas
uiso
concreto, más allá de las pautas analizadas de la dogmática penal, es la circun
cii unis-
tancia de que en el segundo tramo del proceso causal (intervención del hospita
hospit ilj
la conducta de los facultativos -interruptora de la relación de imputación oh¡<j|.
objef
va según el voto de la mayoría- no fue una conducta activa, sino una omiMón
omisión.
Para tomar
tom ar conciencia de la distinta relevancia que pudiera tener un una
conducta posterior omisiva en relación a una activa, pensemos en la siguioi
siguientk
variación del caso: ahora, el herido llega al hospital en las mismas condiciones
incompa.:i-'
pero la muerte se produce porque se le suministra un tipo de sangre incump
tibie con el suyo. Si en este caso se piensa, que la conducta del profesion.il
profesional
que transfunde la sangre equivocada, es interruptora de la relación entre 1 la
primera acción de lesionar y la muerte de la víctima, también debiera admitirs
admitirse
sin dudas que la no aplicación de la sangre (omisión)
(omisión) cuando el paciente 1 lo
necesitaba, es motivo de interrupción de la relación de imputación objetiva
objetiv
entre la primera acción y el resultado muerte.
En este sentido, destacamos que en la dogmática penal se hace toda\
todavíla
más difícil de resolver este caso de interrupción del curso causal (o
(o de impu
impu-
tación objetiva) cuando la segunda parte es precisamente una omisión.
omisión . 10
10
Para algunos autores, como el caso de R
Rudolphi
udolphi,, si la intervención en el
J
segundo tramo es a título omisivo, el primer autor debería responder siem-siem
pre.11
pre." En cambio Cancio Meliá, destaca que:
9
9 No se afirma
afirm a aquí que se trate de una om omisión
isión con todos los requisitos necesarios
para la imputación
im putación desde la óptica de la teoría del delito. De hecho para los médicos
actuantes y sus auxiliares, ya existió un motivo que excluiría esa imputación: im putación: la imposibili-
imposibili
dad material de suministrarle
sum inistrarle la sangre. Esto es: la imposibilidad de realizar la acción debida
en el caso concreto (excluyente de la tipicidad objetiva).
Además,
A demás, se trata de una omisión no dolosa. Si pensáram pensáramos os en la siguiente vvariación
a ria c ió n
hipotética del caso: había sangre disponible, pero ahora los médicos voluntariam voluntariamente
ente deci-
dei. i
den no transfundir. Seguramente
Seguram ente en esta variante del caso, se le daría m mayor trascendencia a1
ayor trascendenci'
este segundo acto, como com o posible interruptor de la relación de im imputación
putación entre la primera
acción y el resultado muerte.
10 Ver al respecto: MARTiNEZ
10 M a r t ín e z EscAMILLA, cit., p. 333. N
E s c a m il l a , M., ob. cil., Nota
ota 414. Y C CANCIO
ancio
M e l iá , ob cit., p. 151.
MELIÁ,
11 Ver RuDOLPHI,
11 R u d o l p h i , Hans
H ans Joachim,
Joachim , C Causalidad
ausalidad e im imputación
putación objetiva, p. 56, Ed'1 Edil.. -
Universidad
U niversidad Externado de Colombia. Colom bia. Donde señala que ""... ... otra cosa debe decidirse en del
caso de una simple
sim ple omisión
om isión de un tercero. En este caso, tam también
bién le es objetivamente
imputable
im putable al pprimer
rim er causante del daño el segundo daño no rechazado, puesto qque u t la‘
1 '"70
E s t u d i o s DE
D e r e c h o PENAL
P enal
""...
... no parece que deba distinguirse de modo esquemático entre que
se trate de una omisión o de un comportamiento activo posterior del
tercero o de la víctima ... "” 1212
víctima...
En
l;n este mismo sentido, Martínez Escamilla se preguntaría ¿Por qué po po-
drí confiar el primer autor en nuestro caso, en que el médico actuará correc
corree-
ente durante la operación y no va a poder confiar en que el responsable del
tamente
hospital necesaria ? 13
pital suministre la sangre necesaria? '3
Destaco finalmente, en este aspecto de la imputación objetiva del resultado
erte, que si la resolución del tribunal causa alguna molestia desde el punto de
ir uerte,
ta
vista axiológico (se podría seguir pensando que la intención del imputado en el
caso0 fue de matar, actuó en consecuencia y se le termina
tennina i~¡:,utando
imputando sólo una
tativa y no delito consumado a pesar de la muerte de la víctima), el problema
tentativa
no se le debe cargar a la teoría de la imputación objetiva, sino a un sistema que
liza el ilícito penal con una gran carga de '"resultatismo".
analiza “resultatismo”.
En efecto, si alguien dijera que es "injusto"
“injusto” que no se le impute al autor de
las heridas, el resultado muerte (con la consecuente disminución de la pena
porr ser sólo delito en grado de tentativa) esa solución será injusta sólo porque
en un sistema legislativo'
legislativo como el nuestro, el delito tentado tiene una pena
vista menor (obligatoriamente) que la pena del delito consumado.
prevista
Esta es la gran crítica del subjetivismo. Si una acción es tan disvaliosa,
(|uee ha llegado al grado de tentativa acabada, debiera tener ya ganada la misma
pena
na que el delito, como si se hubiera consumado. La no producción de la
erte, imputable directamente a esa acción, no debería beneficiar al autor
muerte,
del1ilícito. En fin, una solución de equiparación (desde
(desde el punto de vista valorativo
de.las
las conductas) para este caso que vendría de la concepción monista-subje-
a del ilícito penal que en nuestro sistema legal sería imposible de aplicar por
livadel
Ifs disposiciones del art. 42 y 44 del C.P.
nducta del tercero se limita

c°nducta Umita a no impedir im pedir otra realización del ppeligro
e lig ro creado ppor
o r el
imer autor contrario al deber, que se realiza también
Primer tam bién en el segundo daño. "” Cita a
ntinuación el parágrafo 24 del Código
U)ntinuación C ódigo Penal alemán desistimiento
alem án (sobre el desistim iento de la tenta-
va) del cual extrae esta consecuencia.
llVa)
_-En
En realidad esta postura implica im plica olvidarse del criterio normnormativo
ativo planteado por la
ría de la imputación
ll-oría im putación objetiva, regresando a un simple análisis causal.
12
J CANCio M e l iá , ob.
C a n c io MELIÁ, o b . cit.,
c it., p.
p . 151.
151.
13
13 Ver MARTÍNEZ E s c a m il l a , M.,
M a r t ín e z EscAMlLLA, M ., ob. cit. pg. 334 nota 414.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOUNA
a v ie r M o l in a
III. ¿Dolo
¿D olo de
d e lesiones graves
lesion es gra v es ppor
or ppuesta
u esta en p peligro
eligro ddee la vid
\ k|¡,
del ofendido
o fen d id o (artículo
(artícu lo 90, Código
C ó d ig o Penal)
P en al) o dolo
d olo de
d e homicidio
h om icid io (a~
(ar.
tículo
tícu lo 79, Código
C ód igo Penal)?
P en al)?
Otro de los puntos discutidos en la sentencia que se comenta tiene que vever
con el dolo que tenía el autor de las puñaladas al momento de realizar su acción
Mientras que los doctores González y Mendíaz descartan la existencia dem,
de u
dolo de homicidio, y sólo acreditaron un dolo de lesiones graves (art. 90, C.P.).;
C.P.),¡ í
doctora Prats se inclina por la existencia de un dolo homicida (art. 79, C.P).
Debemos aclarar que ya por este motivo, se descarta la posibilidad de
imputar el resultado muerte de la víctim
víctimaa al autor -cuestión analizada en el
punto anterior- en el voto de los doctores González y Mendíaz. Si pudiua pudiera
afirmarse la relación de imputación objetiva entre la prim
primera
era acción ((del impu
del impu-
tado) y el resultado, todavía, para afirmar la tipicidad de la conducta (de--lo
(desde la
óptica del tipo penal del art. 79, C.P) tendría que comprobarse la tipicidad
subjetiva, esto es: el dolo de homicidio al momento de la acción. Como esla esta
circunstancia queda descartada para el voto de la mayoría, la conducta seria sería
de todas maneras, "atípica
“atípica de homicidio".
hom icidio”.
Veamos ahora, cuáles son los argumentos para descartar el dolo homici
homici-
da, y cuáles son los problemas dogmáticos en este punto.
Empezando por este último aspecto, debemos reconocer que uno de los
problemas más difíciles de la parte especial del Derecho Penal, es precisa
precisa-'
mente diferenciar en un caso concreto, si estamos ante un delito de lesione1
lesiones«
graves por puesta en peligro de la vida del ofendido (art. 90, C.P.) o ante un
14
supuesto de tentativa de homicidio.
homicidio . 14
Concretamente el problema es: si una persona dirige su accionar, causando
lesiones a otra, de tal gravedad que pongan en peligro su vida (tipicidad objetiva
del art. 90, C.P) y además reconoce el curso causal de su acción y la gravedad
de las lesiones que provoca (tipicidad subjetiva del art. 90, C.P.) ¿cómo hacei
hacer
para descartar, con esos elementos comprobados, el dolo de homicidio? Valí' Vale
decir, si el sujeto se representa que con las lesiones está poniendo en peligro la ·
vida, ya tiene dolo de lesiones graves, ¿cómo no va a tener ya, también, dolo dedo .
homicidio? Este es el gran problema que tienen en doctrina penal al menos
14 Es mayoritaria
14 Es m ayoritaria la opinión en doctrina,
la opinión acercaacerca
en doctrina, de la conveniencia de suprimir
de la conveniencia del·ir del
de suprim
C.P. un tipo penal comocom o el de las lesiones graves por puesta en peligro de la vida de la
víctima. Ver SANCJNETTI,
S a n c in e t t i , Teoría del D
Delito
elito Y
yDDisvalor acción, pp. 2?6
isvalor de acción 226.
isn
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
mienes
·enes son partidarios de la teoría de la representación en materia de dolo
ntual, y admiten además que este último es suficiente para configurar una
^ciitual,
tativa. Si para que se configure el dolo (al menos el eventual) basta con la
tentativa.
resentación de la probabilidad del resultado, debiéramos decir que en el caso
representación
quee nos ocupa, al haberse representado que las lesiones que infería eran capa
capa-
cess de poner en peligro la vida del ofendido, se estaba representando - ya nece-
jarnente- la posibilidad de muerte de la víctima, y con ello ya tenía el dolo
q-iritimente-
ventual) suficiente para la tentativa del delito más grave: homicidio.
(eventual)
En rigor de verdad, en nuestro caso, sólo podría afirmar
afinnar la existencia de lesio
lesio-
nen graves, descartando el dolo de homicidio, quien fuera partidario de una teoría del
asentimiento dolo, 15
ntimiento en materia de dolo, 15 o en todo caso alguien que sostuviera que, para
16
lar de tentativa hace falta dolo directo, y no basta con el dolo eventual
hablar eventual..16
Esta última pareciera ser la concepción del voto del'doctor
del -~tor González ,
ando señala:
cuando
""...
... Si bien las heridas fueron
fúeron causadas en zonas donde existe un riesgo
alto de provocar la muerte, parecieran más el producto de la reacción
ante una pelea que como tal la tengo por acreditada, sin una dirección
clara de la voluntad en el sentido de provocar una lesión
lesión mortal... ".
”.
*
Lo que sigue del voto del doctor González es, en realidad, muy difícil
dificil de
diferenciar:
"“...
... y sin que tampoco se estime probable para el autor la causación
de la muerte ... "
m uerte...”
Si se afirma que que

se afirma se representó al actuar,
se representó las lesiones
al actuar, que que
las lesiones provocó a la a la
provocó
\ tctima,
íctiina, y la gravedad de las mismas ((al
al punto de poder provocar la muerte ) , 17
muerte), 17
15
15 En esteEncaso, se podría
este caso, pensar
se podría que elque
pensar autor se representó
el autor comocomo
se representó probable la produc-
probable la produc-
Uo* ni del resultado muerte,
m uerte, pero sin admitir
adm itir su producción. Es decir sólo se representó y
asumiómió como posible la producción de las lesiones graves en la víctim víctima,
a, pero no admitió la
fu.uerte
erte a raíz de su acción.
16
· lfl Así, en el caso: como no hay intención de matar, sólo de lesionar, no im importa
porta que
“sim plem ente” representado el resultado muerte. Si no tuvo la intención de matar,
se haya "simplemente"
n° podría haber tentativa de homicidio
hom icidio para esta concepción
concepción..
17
• _17 El doctor Gonzálcz
El doctor admite
González expresamente
admite que "que
expresamente ... quiso provocar/e
"... quiso las heridas
provocarle que que
las heridas
rio Martínez, lo que lo hace en principio, responsable p
Sllfrió por
o r las lesiones graves ppor
o r haber
est
st°o en peligro la vida de la víctima
enpeligro ... "
víctima...
ÜONZALO
G onzalo J a v i e r MoLINA
JAVIER M o l in a E
ESTUDIOS DE
e D PENAL
erecho P enal
es
es difícil representado al mismo tiempo, la
dificil13 negar que se haya representado posibilidad cfde
la posibilidad huboo ppreviam . , de parte del
en te una provocación
rev ia m ente provocac10n ·
de11mpu t a do , yy que
imputado, que esa provoca-
esa provoca
muerte. sto difícilmente
muerte. Y en esto dificilmente pueda bene"
benefici ar
beneficiar al autor el principi del ,,.
principioo del te. Para ello, afirma:
1 ción fue suficien
suficiente.
reo".
rf»rv”
dubio pro reo”.
n " esta
"... provocación,
estaprov ocaczon. , , a mi
mz1uzc1 el estado
. .0 en el
.ju. icio en que
estado en , . aban
encontr
se encontraban
que se ,,
···
ambos, fu ·, dºd d la vzctzma
des me I a dee la víctima... ”.·
· · ·
ambos, fuee suficiente
szificiente ppara
a ra la reacción
reacczon desmedida
IV. L
La definic
a d ión
efin ició del
n d legítimaa ddefensa
el caso: la legítim efen sa
Aquí
A uí existiría
existiría yaya una
una contradicción
contradicción importante. cue~tión es que
imp~~ante. La cuestión q~~ el ca-
ca:
justifica-
de justifica
último, se discute en el caso, si existió o no una causal de ¿e
lácierr de provocación
rovocación suficiente
suficiente de cierta acción, ª?,re~1ar _I~
acc10n, para apreciar la legítima de
leg1t1ma_ de
Por
Por último,
ción: legítim
legítimaa defensa. fensa,
como
te ddebe! ser analizada
analizad
uenci·a ,19
sa, consecuencia
a siempre en relación con la agres1on
agresión
solamente se
19 De manera que solamente
1leg1tlm
ilegítima
afirmar que
podrá afirmar
se podrá
viene
que viene
a que
que una
E justificante, que se presente una una agre-
e
mo consec · ., •, •¡ una 'f
Ess necesario
necesario para que exista esta justificante, agre
piovocación · 'n tiene
ti'ene el carácter de suficiente, reacc10n (agresión
suficiente, cuando la reacción 1 eg1 1-
(agres10n ilegíti
sión ilegítima, la necesidad
sión ilegítima, necesidad racional del medio emplead
empleado,o, y
y por
por último,
último, como
como ovocac10
ma)) sea “medida”
" edida" en relación con la primera. Ahora, si
· d
des el
SI desde
1 · ·
e inicio
·
llllCIO ya se
ya se e
0~~~e
requisito
requisito negativo, provocación suficiente.
negativo, la falta de provocación Puntualmente sobre
suficiente. Puntualmente éste
sobre éste
reconoce que :Ue la "desmedida",
la reacción de la víctima fue “desmedida
20
” ,20 e~je
- lleva a afirmarr
~-afirma
últim
últimoo requisito, Respect o a los dos primeros
discusión en el fallo. Respecto a los dos primerosf
requisito, se presentó discusión 1on, pero
(¡liee esa provocac . , pero
respuesta a. una provocación,
elementos, tratados aquí.
discusión, por lo que no serán tratados
elementos, no hubo discusión, aquí. esa reacción,
reacc10· 'n , pudo haber surgido como respuesta
que no puedeuede nunca ser aquélla, una provocación suficiente de
provocación suficiente acc1on.
esta acción.
de esta
eno p ., .,
Los
Los hechos probados
probados indicaban imputado terminó defendié
indicaban que el imputado ndose ¡i
defendiéndolo Esta
Esta valoración
valoración oO análisis que se debe hacer entre provocación agres'.~n
prov_ocac1on yY_ agresión
de
de un
un ataque elementoo contund
ataque previo de la víctima, que lo golpeó con un element ente f
contúndeme
es en
en principi
principioo un
un análisis objetivo.
objetivo . De r.nanera
manera ~ue
que en na?a
nada mfluye
influye l_a
la mtenc10
intención n
(cable
(cable de
de hierro trenzado). problemática es si existió
trenzado). La cuestión problemática no una
existió oo no una el
o \uluntad provocadora
oluntad provocadora del primer suJeto.
sujeto. Qmero
Quiero dec!f
decir con esto.
esto: aunque
aunque el
previa provocación
previa provocación por parte del imputad
imputadoo que terminó defendié ndose
defendiéndose y,
y, de
de
imputado
putado (provocador)
(provocador) haya
ha)'a actuado inicialmente ~orm~a para
inicialmente de esa form provocar
p_ara provocar
haber
haber existido, provocación
existido, si esa previa provocación fue suficien te
suficiente para detennin ar una
determinar una
la reacción
icacción de
de M artínez,
Martíne conducta debe primero reunir
z, esa conducta obJetlva ~ente
reu~Ir objetivamente los los
reacción imputado.
reacción tal como la que asumió la víctima al agredir al imputado. nunca,
caiacteres
racteres de
de una provocación
provocación suficiente, _l~ ~era
contran o no lo será nunca,
suficiente, de lo contrario
González en su voto, indica que:
El doctor González cualesquiera
palesqui era sean las nes
intenciones
intencio del autor del hecho desde el m1c10.
el inicio.
"... la sola circunstancia
"... circunstancia de reprocharle una/alt
reprocharle una artínezz no
Martíne
faltaa a M ex-
no e*- disidente señala que:
magistrada disidente
La magistrada
plica
plica dede modo
modo racional respuesta. Insaurralde
racional su respuesta. ni provocó
Insaurralde no buscó provocó ¿ de
reacción de
la reacción
fuee un
que fu un i Jnsaurralde no puede alegar haber sido extraño aa la
... Insaurralde
""...
intencionalmente
intencio nalment e la agresión de Martíne z. Podría decirse que
Martínez. momento se
provocarlo o en el momento le
se le
su
su oponente,
oponente, fu e a buscarlo ppara
jite ara provocarlo
obrar calificativo "siificie
imprudente, pero del calificativo
obrar quizás imprudente, “suficiente para la
nte"” para la i
les del ocurrió hacerlo ". ”.
provocación,
provocación, deben excluirse
excluirs e aquellas caracter ísticas
características persona
personales del J
agresor
agresor que lo tornan una persona no apta para la convive ncia
convivencia...... ".
Sin embargo,
Sin embargo, m ás allá de destacar la intención
más ~~ya tenido el
intención que haya imputa-
el imputa
doo de provocar,
de provocar, lo que hay que demostr
demostrarar es que la acc10n
acción llevada
llevada aa cabo en
cabo en
En
En relación alguna
relación al voto de la doctora Prats al respecto se advierte alguna
contradicción
contradicción que desacredita conclus ión
desacredita la conclusión a la que llega. Efectivamente, la
Efectiva mente, la
m agistrada
magistra legítimaa
concluye en que no existe legítim
da concluye defensa, por el hecho de
el hecho que
de que
19 Ver al respecto, la mism a obra citada sobre legítima defensa por la lajuez_v? ~ante: La
ju ez votante: L~
19 Ver al respecto la misma
Edºt M ve " ... En nuestra
n. nuestra op1111on, no es
. . defensa, de P e' s s o a , Nclson,
legítima
leg1t1ma defensa, de PEsSoA, Nelson, p. p. 176.
17 6 · Edit.
· ,r.,
1 · Mave.
·ente
· "... Ems
ªen rorma d opinión,
desean· ectada
a a Oo desconectada
no dees
-P •
.Posible . hablar de provocación . , .
suficiente o insuficiente en fo rm a 1
aislada . • ,r. . t . de
. Os1b/e hablar de¡1rovocac1on s1rfic1ente o ll1Sll_¡lCl 1' .
con
18
to de estadecuestión, en la obra provocac io • 'n eses suficiente 111s11_¡1c1en e. con
suficiente oo insuficiente,
18 ExisteExiste en la doctrina
en la doctrina un excelente
nacional
nacional tratamien
un excelente tratam iento esta cuestión, en la obra la agresión
agresión ilegítima.
ilegítima. En
En otras palabras,
palabras , la provocación
de Marce lo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 222 yy ss.,
i , Marcelo, ss. Ed. Hammurabi,
Ed. Hammurabi f "desmed ida" en cuatro
de SSANCINET
a n c in e t tn, rehición a la agresión ilegítima
ilegítima que que generó
generó". ”. . .
quien
quien sese encarga
encarga de diferenci ar estos dos tipos penales desde el punto de
de diferenciar subjetivo,
vista subjetivo-
de vista 2200 Laalamagresión
.r /lación
, ºficativo de "arbitrari
í c t i m a f uue
agistrada, r e c o n o c e q u e ila r e a c c i·ó· nn ddee llaa vv1ct1ma e d e s m e d id a e n c u a tro
a" a la
riesgo" por un lado, yy dolo de
dolo de .-. . La magistrad a, reconoce que a reaccio ca11 1
e1 calificativo
tom ando
tomando como base lo que denomina "dolo
“dolo del síndrome
síndrom e de riesgo” por un lado, Peajes de
J?asajes de su
su voto.
voto. En
En uno de ellos incluso le agrega el de arbitraria a la
lesión por el otro. reacción de la víctima.
re‘icción
1 o.-,
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
definitiva, fue objetivamente una provocación suficiente en relación con ¡|a

palabr i> ctd j
agresión ilegítima. Y en verdad esto no se puede aceptar, pues las palabras
imputado, según los hechos probados, no son suficientes para, normalmente
determinar una reacción como la que tuvo Martínez en el caso.
Concretamente lo que no se puede sostener es que:
""...
... ha habido provocación suficiente
szificiente aunque no sea justificable lla
"medida víctim a”, como se dice en una parte de
“medida de la reacción de la víctima", </.■/
fallo. Porque si no es justificable la "medida"
“medida" de la reacción de¡
de /<¡
víctima, esto implica necesariamente que la provocación anterior
antera u nno
fuee suficiente.
fu
En la valoración de este elemento de la justificante, no hay prácticamente

prácticament
discusión en doctrina. Mayoritariamente se sostiene que el concepto de "pro~
“pio-
vocación suficiente"
suficiente” se delimita en relación a la agresión que viene com como
consecuencia.
Aun Sebastián Soler, podría decirse único autor que postula analizar esí".e
concepto en forma aislada (sin relacionarlo con la agresión posterior), sostie
sostie
ne que:
"Una
“Una pequeña fafalta
lta de uno y una reacción desmedida del otro frente
frent
21
a aquélla, no excluiría, por cierto, la legítima defensa".
defensa ” .21
_De
De cualquier manera, dando por probados los hechos relatados en la
sentencia, habría legítima defensa, con todos sus requisitos, tal como lo sos-
sos
tuvieron los dos primeros jueces votantes.
21
21 S oler,
SOLER, Sebastián, D
Derecho
erecho Penal. Parte Gral.,
G ra l, t. 1, p. 456, Ed. TEA, 1988.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
Texto completo del fallo comentado
Tribunal: Cámara en lo Criminal Nro. 1 de

Corrientes(CCrimCorrientes )(Nro 1)
Corrientes(CCrimCorrientes)(Nro
Fecha: 18/06/2004
Publicado en: LLLitoral 2005 (octubre) con nota de Gonzalo J. Molina
LLLitoral 2005 (octubre), 947
Hechos: aproximadamente
aproxim adam ente las 12 horas con
En el marco de una pelea, una per-
per treinta minutos,
trein ta m inutos, m ~mento
em ento en que
sonaa provocó lesiones graves a su ad- ad Carmelino
C arm elino Salvador M Martínez
artínez (a) "“
sario mediante el uso de un arma
vocado Peloncho"
Peloncho” se hallaba en el patio de su
ca, lo cual determinó que debiera
blanca, casa sita en calle Entre Ríos esquina
asistido en el hospital público donde
sei,asistido pasaje N°
Nº 1, de Bella Vista, conver
conver-
eciera como consecuencia de la fal-
falleciera fal sando con su vecino Carlos Durán,
ta oee sangre necesaria para hacerle una se ppresentó procesado
re sen tó el pro cesad o AAlberto
lberto
fusión. La Cámara en to
transfusión. fo Criminal lnsaurralde
Insaurralde y lo llamó por su apodo: "“
olvió por mayoría al imputado.
absolvió Peloncho".
Peloncho”. Éste acudió al llamado para
ver qué quería, y cuando estaba en la
vereda Insaurralde
lnsaurralde lo embistió con un
Texto Completo: 2ª 2a Instancia. - cuchillo tipo suizo, con hoja de 12
Coitrientes,
rientes, junio 18 de 2004. cms., logrando asestarle tres puñala
puñala-
lª
Ia ¿ Están probados los hechos y das, ubicadas en el abdomen y el tótó-
la autoría del imputado? rax, provocándole heridas cortantes
2ª
2a ¿Qué calificación legal corres-
corres de ocho, cuatro y dos centímetros y
nde aplicar y, en su caso, cuál es la
ponde medio. El imputado se dirigió luego al
ponsabilidad penal del imputado?
r¿sP3nsabilidad domicilio
dom icilio de A Alejandro Ledesmaa a
lejandro Ledesm
quien le relató que le dio "una puñala-
“una puñala
3ª
3a¿Qué sanción resulta aplicable?
da a uno”,
uno", ante lo cual Ledesma dio
I"
IaCuestión. El doctor González dijo: aviso a la policía la que aprehendió a
a)
y) Del hecho atribuido y las prue- Insaurralde.
producidas en el debate: Por su parte, la víctima fue lle
lle-
Que el requerimiento de elevación vada en forma urgente al Hospital lo lo-
la causa a juicio de fs. 174 /vta.
L !a.causa cal para recibir atención médica, pero
~Ibuye al imputado
‘Ul‘buye im p u ta d o Alberto
A lb e rto el médico de guardia, luego de asistir
asistir-
~aurralde el siguiente hecho: Que el
llsaurralde le en los primeros auxilios, recomen
recomen-
a 2- de noviembre de 2002,
c 1,1 2 0 0 2 , siendo dó trasladarlo al Hospital de Goyapara
Goya para
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
una mejor atención. Allí ingresó bajo Entonces

E n to n ce s se fue
fu e a casa
ca sa d<|L
un cuadro de shock hipoendémico, y Ledesma, le contó lo que pasó y 1 je
al no podérsele transfundir la sangre dijo que le lleven a la víctima al Hos
Hos
nnecesaria,
e c e s a ria , Carmelina
C a rm e lin o Salvador
S alv a d o r pita!, que no quería que muera y qu
pital, que
Martínez falleció a raíz de anemia agu- agu se sentía muy mal por lo ocurrido.
da. En debate se han producido ¡las
El hecho fue calificado como com o pruebas en legal forma: así se oyeron
oyeron
Homicidio Simple (art. 79, C.P.) en los testimonios de los señores Carlos
Carln-,
grado de tentativa (art. 42, C.P.) y atri-
atri Durán y Alejandro Ledesma.
buido al procesado Alberto Insaurralde A su tumo
tum o se dispuso la incorpo-
incorpo
en calidad de autor material (art. 45, ración por lectura de las siguientes
C.P.). pruebas: acta circunstanciada de fs.
Informado
Inform ado del hecho y de las 10.; actas de fs. 12/13 y 19; protoco
protoco-
pruebas existentes en su contra, el lo de autopsia de fs. 77/9;
/9; protocolo
imputado manifestó deseos de pres
pres- quirúrgico de fs. 106/110, croquis d~ de
tar declaración. m édicos de fs. 29/
fs. 14; informes médicos 2^)
Reconoció que ese día pasaba vta.; 30 y 11; pericia de fs. 92; histo
histo~.
frente a lo de "Peloncho"
“Peloncho” que estaba ria clínica de fs. 106/108; informe del
debajo de las plantas con Durán cuan-
cuan Registro Nacional de Reincidencia de do
do lo llaman, y le invitan a pasar, pero fs. 125/126 y planilla de fs. 193. Asi-
Asi
él no quería pues tenía que ir a dor- dor mismo se incorporaron a la discusióni
discusión
mir, para ir a trabajar a la tarde. Había los objetos materiales secuestrados: 1
bebido mucha cerveza desde la nono (un) pedazo de cable acerado de 80
che anterior. Que tenía el cuchillo por-
por cm. de largo; il (un) cuchillo·
cuchillo marca
Snuft-Suizo cabo de asta con tres re- ro
que ese día iba ir a trabajar. Le dijo a
maches, aproximadamente de 110 Ocms.
“Peloncho”, cuando se acercó: "Ahora
"Peloncho", “Ahora
de hoja, un pantalón de jeans azul con
que estás tomado no le estés pegando
manchas de sangre, color azul, de 1
mujer”. "Peloncho"
a tu mujer". “Peloncho” lo tomó a mal,
estam pado, color azul Y
(un) short estampado, >
es agresivo,
a g re siv o , al ver
v er eso, dijo
d ijo
blanco.
Insaurralde que se dio vuelta para irse
cuando sintió detrás como "un “un garro-
garro Concluida
C oncluida la recepción de las
l¡i'
espalda” y se dio cuenta que
tazo en la espalda" pruebas, las partes presentaron sus
“Peloncho” tenía un cable con el que
"Peloncho" conclusiones.
le pegaba, y como le seguía pegando A su turno, el Fiscal de Cámara
sacó el cuchillo y "sin
“sin querer"
querer” le hin-
hin entendió que el hecho y la autoría del
có. Ahí "Peloncho"
“Peloncho” se le vino encima imputado estaban plenamente acredi-•
acredi
y le dijo "me hincaste" y allí miró su
“me hincaste” tados, como asimismo la responsabi-
re s p o n s a b i
mano y se dio cuenta de que tenía de] imputado. Dijo que estimaba
lidad del
sangre. probados tanto el hecho como la· I'
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
toría del imputado. Consideró acre-

autoría Con los testim
testimonios
onios de Carlos
fado un homicidio consumado y no
Jitado Durán y Alejandro Ledesma, como asi- asi
· tado, por cuanto -a su juicio- el
tentado, mismo la propia declaración del impu- impu
ultado muerte le debe ser imputa-
resultado tado en debate, tengo por acreditado
jo porque Martínez
M artínez murió por las he-
he que el día 22 de noviembre de 22002, sien-
0 0 2 , sien
das, debido a la gran cantidad de
ridas, do aproximadamente las 12 horas con
ngre perdida hasta que falleció, cir-
sangre cir treinta
trein ta mminutos,
inutos, m momento
om ento en que
. nstancia a la que estima "causa
cunstancia “causa efi-
efi Carmelo Martínez (a) "Peloncho"“Peloncho” se
'ente" de la muerte. Descartó la exis-
ciente” exis hallaba en el patio de su casa sita en
tenciacia de una legítima defensa porque calle Entre RíosRios esquina pasaje N° Nº 1,
saurralde fue un provocador y ade-
Insaurralde ade de Bella Vista, conversando con su
ás, las características físicas de la
mas, vecino Carlos Durán, se presentó el
ctima eran a su juicio demostrati-
víctima dem ostrati procesado A AlbertQlfisaurralde
1b ertojíís a u rra Ide -en eses
vas de que el empleo del cuchillo no tado de ebriedad, si bien en grado no
eraa un medio necesario. preciso; informe médico de fs. 30- y
En virtud de ello considera que lo llamó por su apodo: “Peloncho”. "Peloncho".
debebe ser condenado como autor res- res Éste
Este acudió al llamado para ver qué
nsable
ponsable del delito de homicidio sim-sim quería, y allí surgió una discusión con
año§ de prisión. motivo de que Insaurralde,
plee a la pena de diez año~ lnsaurralde, en tono de
reproche,
re p ro ch e , le dijo a "Peloncho"“P e lo n c h o ”
Por su parte, la defensa pidió la
Martínez: "Ahora
“Ahora que estás tomado no
solución de su defendido, por con-
absolución con
le pegués a tu mujer”.
mujer". Esto provocó la
derar que en el caso se dan las cir-
siderar cir
in ira de Martínez quien se
hallaba bebido
nstancias previstas en el art. 34 in-
cunstancias
·~o 6º
ciso 6 o del C.P., legítima
legítim a defensa. (informe médico de fs. 30) quien agre-
agre
ubsidiariamente, pidió se condene al
Subsidiariamente, dió a Insaurralde con un cable acerado
tentati de 80 cm. (ver acta de inspección ocu
)nimo legal previsto para la tentati-
mínimo ocu-
va de homicidio, que considera acre-acre lar y secuestro de fs. 12 ),
12), causándole
consuma lesiones, de las que da cuenta el infor
ºtada, no así el homicidio consuma-
ditada, infor-
do,' por entender que la muerte
m uerte no me médico de fs. 30: “contusión
"contusión lineal
uede ser imputada objetivamente a en la base inferior del hemitórax izquier-
puede izquier
su defendido. do y en antebrazo izquierdo".
izquierdo”. Que, ante
la insistencia de la agresión (declara- (declara
Concedida la última
últim a palabra, el
ción de Insaurralde) éste no tuvo más
putado manifestó: "Sólo
imputado “Sólo quise de-
nderme".
tenderme”. remedio que repelerla con lo único que
tenia: un cuchillo tipo suizo, con hoja
b) Dei Del
hecho
hecho acreditado
acreditado y lay la
de 12 cms, con el cual logró asestarle
toría del imputado:
ailt°ría a Carmelo M artínez tres puñaladas,
Martínez
Considero
C onsidero que en autos están ubicadas en el abdomen y el tórax, lo
acireditados
editados tanto el hecho como la que le produjo abundante pérdida de
<ll|toría
, toría del imputado. sangre, que culminó en una anemia
GoNZALo
J a v i e r MoLINA
M o l in a
aguda causante de su deceso al no po- po Que el hecho precedentemente acre

acre
der recibir transfusión sanguínea propro <litado,
ditado, corresponde ahora que sea val
valo
tocolo de autopsia de fs. 77/10;
/1 O; protoco-
protoco rado en su dimensión jurídico penal.
lo quirúrgico de fs. 107 /l 08), en el Hos-
107/108), Hos Que en autos nos encontramo
encontramos
pital Zonal de Gaya,
Goya, adonde fue deriva-
deriva ante unas lesiones graves (art. 90
do luego de las primeras atenciones en C.P.)
C .P ) por haber sido idóneas para po
po,
el hospital local. Tal es el hecho que tengo ner en peligro la vida, lo que quedó
queoo
por acreditado y así voto. demostrado al haber causado mate-mate
Los pormenores de la disputa no rialmente el deceso de la víctima; si
fueron presenciados de modo directo bien dicho resultado, por razones qu
que
por el único testigo que se hallaba en se expondrán más abajo, le pueden sesei
el lugar de los hechos, el señor Carlos atribuidas al procesado Insaurralde.
Insaurralde
Durán,
D u rán, quien
q u ien sin embargo
em bargo vio a En primer lugar, debo descartar la. la
Martínez
M artínez irse hacia el portón de la vi-
vi existencia de un dolo de homicidio.
homicidio
vienda para conversar con Insaurralde Insaurralde no tenía motivo alguno que qiiL
y luego lo ve regresar, ya herido, to-to hiciera sospechar una razón para pros pro
mándose el abdomen. vocar la muerte de Martínez. Si bit bienn
El imputado se dirigió luego al las heridas fueron causadas en zonaszon.is
domicilio
dom icilio de Alejandro
A lejandro Ledesma
Ledesm a a donde existe un riesgo alto de provo-
provo
quien le relató que le dio "una
“una puñala-
puñala car la muerte, parecieran más el propro
da a uno",
uno”, ante lo cual Ledesma dio ducto de la reacción ante una pelea que
aviso a 1a
la policía la que aprehendió a como tal la tengo por acreditada, sin\ sin
lnsaurralde
Insaurralde (testimonio de Alejandro una dirección clara de la voluntad en el
Ledesma en debate y declaración de sentido de provocar una lesión mortal
imputado). Con ello tengo en conse-
conse y sin que tampoco se estime probable'
probable
cuencia, así como también con el tes-
tes para el autor la causación de la muer-'
muer
timonio de Carlos Durán, único testi-
testi te. El propio autor relata que se da cuen-
cuen
go presencial del hecho, acreditada la “hincó” a Martínez porque el.
ta de que "hincó" el
autoría del imputado. Así voto. mismo se lo dice. Debo confesar en cu
acredita
Por todo ello tengo por acredita- este punto, que existe un margen de
dos tanto la existencia del hecho como duda pero que esa duda ha de jugar a
la autoría del imputado. Así voto. favor del imputado (art. 4º, 4o, CPP) Y %
excluir el dolo de homicidio, al faltar laI'
M endíaz y Godoy
Los doctores Mendíaz
plena certeza sobre ese elemento sub- sub
Prats dijeron:
jetivo en cabeza del autor al momento
Que adhieren al voto del doctor del hecho.
González por compartir sus fundamentos
Esta sola circunstancia permite.
permii«-’
2a cuestión. - El doctor González
2ª Homicidi11
excluir la imputación de Homicidio
dijo: consumado (art. 79, C.P.) propiciada
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
'r el Fiscal de Cámara en su amplia-

oí amplia agresión ilegítima de la cual pretende
ón acusatoria formulada en los ale-
ción defenderse. Y si analizamos las cir
cir-
tos. Sin perjuicio de ello, la imputa-
titos. imputa cunstancias, podemos advertir que si sí
ción' n objetiva del resultado, como ya bien las palabras de Insaurralde po
po-
tu\ee oportunidad de expedirme al re- drían haber sido consideradas por
lver el recurso de apelación de fs.
bol\er Martínez
M artínez como una provocación, la
152 2/153
153 ,> se haya
hay a excluida
o c lu id a en este ley exige -para excluir el derecho a
c^ o0 por cuanto la realización del ries-
ries defenderse legítim
legítimamente-
am ente- que esa
go muerte debe ser imputada
im putada a un provocación sea "suficiente".
“suficiente” . Esta
ámbitobito de organización ajena al pri-pri exigencia es uno de los requisitos más
mor causante, concretamente, a quiequie discutidos de la legítima defensa.
nes debieron conforme al sistema de Entiendo que el carácter suficien-
suficien
lud vigente proveer de tales medios
salud te de la agresión no.esÚno eslá acreditado en
a losos hospitales públicos. Lo contra-
contra el caso, para excluir el derecho a de de-
llo sería reimplantar la versari in re
fenderse que tenía Insaurralde. Vea Vea-
cita del Derecho Penal del medioe-
ilícita medioe mos, la sola circunstancia de repro repro-
vo' que hacía responder a quien se charle una falta a Martínez no explica
allaba en cosa ilícita"
‘ hallaba ilícita” con todas las
de m modo
odo ra racional
c io n a l su re
respuesta.
sp u e sta .
nsecuencias causales ligadas a su
consecuencias
Insaurralde no buscó ni provocó in in-
· mportamiento.
comportamiento. •
te nncc io
i onalm
n a lm eente
n te la ag agresión
re sió n de
Por el contrario, está fuera de Martínez. Podría decirse que fue un
dinlasdas que Insaurralde quiso provo-provo obrar quizás imprudente, pero del ca ca-
carle le las heridas que sufrió Martínez, lificativo "suficiente" provo-
“suficiente” para la provo
lo.queque lo hace en principio, responsa-
responsa cación, deben excluirse aquellas ca ca-
blee por las lesiones graves por haber racterísticas personales del agresor
.esto en peligro la vida de la vícti-
puesto vícti que lo tornan una persona no apta para
ma. a, cuya tipicidad (art. 90, C.P.) con-
con la convivencia (Cfr. Zaffaroni, E. R.,
.. ero está fuera de discusión.
quiero Manual de Derecho Penal, Parte Ge Ge-
Ahora bien, cabe preguntamos si neral, Ediar, Bs.As., 1987, p. 493 )
aurralde obró en legítima defensa porque, de lo contrario, se estaría
Insaurralde estaría
(JU. 34, inciso 6, 6 , C.P.) como lo sostie-
sostie otorgando un privilegio inmerecido a
la Defensora Oficial. Y considero que los impulsivos o agresivos, a quienes
ne laDefensoraOficial.
",|. se analiza el contexto en que aconte- no se les podría decir o insinuar nada
eron los hechos, podemos afirmar porque cualquier cosa podría ser to
L1eion to-
Lnni nfigurada
igurada esa eximente de pena. mada como una pro provocación suficien-
vocación suficien
Uno de los requisitos exigidos por te y con ello, negar al otro el derecho
esta ta causa de justificación es que el a defenderse.
,lut»rtor sea ajeno al conflicto, es decir, Estimo
E stim o en consecuencia, que
I1l) haya
1' iya provocado suficientemente la Insaurralde no ha sido provocador
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
suficiente y que por tanto y en princi-

princi po, permiten suponer fundadament
fundadamente·
pio, tenía derecho a defenderse de la que Insaurralde obró en legítima dede..
agresión de la que fuera víctima por fensa de su propia integridad física y
parte de Martínez
M artínez su vida.
Ahora bien, se cuestiona por la Por ello, concluyo afirmando qu que
Fiscalía el empleo de un medio -en este las lesiones graves (art. 90, C.P.) coco
caso un cuchillo- como innecesario, etidas por Alberto Insaurralde, ¡fn
metidas
m 0
atento a las características fisicas
físicas de fueron bajo la cobertura de la causa
cauvi
ambos contendientes. de justificación prevista en el inc. 6º6'1
Para la legítima defensa, es preci-
preci del art. 34 del C.P., es decir, legítima
so emplear un medio "necesario"
“necesario” y ra-
ra defensa. En consecuencia, el proce-
proce
cional. Lo primero es evidente, pues sado no resulta responsable por el
Insaurralde solo poseía un cuchillo para hecho aquí juzgado. Así voto.
defenderse. Lo segundo, el carácter El doctor Mendíaz dijo:
racional del medio, no debe entender-
entender Que adhiere al voto del doctor
se en el sentido de "instrumento"
“instrumento” em-
em González
G onzález por compartir
com partir sus funda:
funda
pleado en el hecho sino en el contexto mentos.
de la acción defensiva. En la delibera-
delibera
La doctora Godoy Prats de Co-
Co-
ción el Tribunal -como lo pudieron
rrea D' Alesandro dijo:
D'Alesandro
apreciar también las partes en el deba-
deba
te- analizó los objetos secuestrados y Voy a disentir respetuosamente
que se habrían empleado en la emer-emer con mis colegas preopinantes en cuanto
gencia. Y es fácil advertir el carácter caso,'y
a la subsunción legal dada al caso,
de "arma impropia" del cable secues-
“arma impropia” secues he de apartarme además del voto que
trado, que por su grosor y contextura, emitiera en oportunidad de haber een~ n-
resulta idóneo para provocar graves tendido en la apelación al auto de p) pro"
o
daños e incluso la muerte de la perso
perso- cesamiento en esta misma causa, toda tod
na contra quien se lo esgrimiera. vez que lo acontecido en la Audienci
Audiencia
En cuenta de ello, no resulta de-
de
me ha convencido de que si bien el
cisivo -como lo pretende el Fiscal de hecho en cuanto a su materialidad
Cámara en su alegato- descartar la fáctica no ha cambiado, sí s í resultaron
eximente por la contextura física del acreditados otros extremos en orden a

agresor. Esta constituye sólo una pauta las causales de justificación y produc
produc-
a tomar en cuenta dentro del contex
contex- ción del resultado típico.
to del suceso "agresión/defensa".
“agresión/defensa” . El Estamos a mi juicio frente
frenle a u un
empleo de un elemento contundente claro caso de "homicidio"
“homicidio” cometid
cometí«
como el de marras, sumado a que el con exceso en las "causas
“causas de justíh
justifi-'
imputado habría recibido agresiones cación de la legítima defensa"
defensa” (i art.
ai i 7~
que dejaron claras marcas en su cuer-
cuer y 35, C.P.) donde el resultado muert~
Y muerte
E s t u d i o s DE
D erecho P enal
I,.! sido el hecho que como conse- Alejandro Ledesma, que a lo largo de
encia necesaria, y en virtud del ries-
t utiicia su declaración, elogió la forma de ser
pre
0 creado por el imputado era el pre-
,,0 y comportarse de su capataz, reflejó
isible antes de que acontezca como
visible otra cosa: Insaurralde no necesitaba
ic.ilmente
almente ocurrió. su cuchillo para trabajar, porque en
Probar el dolo de un determina-
determina aquellos días su trabajo consistía en
do º ilícito
ilícito no significa constituirse en ser chofer y cobrador de los envíos
beza de su autor, pues tal tarea es
caneza de los productos de la chacra que
posible, este surge no sólo de sus
imposible, comercializaba Ledesma. Por lo que
opios dichos, -teniendo siempre en
p,opios de por sí, el imputado asumía el ries ries-
· enta en la valoración que su pala-
Liu'nta go corriente de andar con cuchillo en
biaia es su medio de defensa-, sino de la cintura en forma habitual, aún los
loss datos objetivos de la causa, pues-pues días en que bebía, yy.9,{Yéllo absolu-
cje ello es absolu
to, que comocom o cualquier otro hecho tamente competente, pues no es lógi lógi-
nque subjetivo, debe ser probado.
aunque co que el grupo social cargue con esta
> en esta materia
m ateria si se actúa con un circunstancia
c irc u n s ta n c ia en las rerelaciones
la c io n e s
erminado propósito aunque sea de
determinado interpersonales que se generan. Afir Afir-
fenderse, como
dUenderse, com o el encartado ha mó que desde la noche anterior estu estu-
anifestado, aunque no sea,
manifestado, sea el delibe- vo tomando. Las constancias m médi-
édi
ladoclo de matar, y se posibilita la previ-
previ cas sólo refieren el aliento alcohólico,
siónón del resultado, se responde por no así grados, ni sintomatología clí clí-
micidio, porque ello entraña haber
homicidio, nica de la ingesta, y a juzgar por su
erido las consecuencias necesarias
querido conducta posterior al hecho -referida
onables del hecho que provoca la
razonables en la audiencia por Ledesma, y acre acre-
perte (STJ Ctes. Sent.61 del 29/11/
muerte ditada por la policía- como el dejar el
91 "in‘in re":
re” : "Silva,
“Silva, Bernardino").
Bernardino”). arma escondida en su domicilio (fs.
19 incorporado por lectura), obró con
Y así tengo en cuenta que aun-
conciencia de sus actos; el retirarse
ílnce trató, el encartado, en debate, de
del lugar, luego de verse las manos, el
~trarrestar el efecto del interroga-
contrarrestar interroga
10 del Dr. Mendíaz,
torio M endíaz, acerca de la
mismo recuerdo de su proceder has has-
sesión del cuchillo el día del hecho
Posesión hecho,
ta el día de la audiencia, nos advierte
ultó evidente que como hombre d~
Asaltó de
que no se encontraba en estado de
c,1mpo,
|1ipo, acostumbraba
acostum braba a portarlo en inimputabilidad, aun cuando sea con con-
su·cmtura.
c' ntura. En todo momento insistió
teste que debía encontrarse con su
conciencia disminuida.
disminuida.
quce él
el tenía pensado ir a trabajar pero
.e luego desistió debido a que se
C'u'" En estado de alcoholización llegó
ontraba bastante tomado. Que él
enL°ntraba al domicilio de Salvador Martínez que
paba su cuchillo en sus tareas ha-
j^(lIPaba ha a juzgar por las constancias de autos
ales. No obstante, el testimonio de
yales. también
(fs. 29/vta.) tam bién se encontraba
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
alcoholizado, aunque no es claro tam

tam- mántica mortificante o hiriente, ppro• t0
poco, el grado de la ingesta, minimi-
minimi dueto de una valoración social, en el
ducto
zada por cierto, por el testigo Durán. que deben tenerse en cuenta los datos
Fue el encartado el que llamó a la par'
culturales de las partes, el estado pat-
víctima, y en ello otorgo mayor cre cre- ticular en que se encuentran al mo moa
dibilidad a los dichos de Durán, por mento del hecho, como también -y cn en
su contundencia y concordancia a lo juicio su obrar impru
ello radica a mi juicio impru-
largo del proceso, así como por las dente-, que no es imprevisible la re- ie-
constancias del croquis e inspección aacción
c c ió n agresiva person ·.
a g re siv a de la persona
ocular: si hubiera sido la víctima la que alcoholizada a la que se trata precisa
precisa-
lo llamó para que ingresara, no se huhu- mente de borracho, si encima se k le
bieran apartado del portoncito de la atribuye un acto de bajeza semejante
entrada de la vivienda, como se ad ad- como es el castigo a una mujer, tra tra
vierte que sucedió, coincidente con los tándose de un hombre, y sobre todo, todo
dichos de Durán, por los rastros de si se trata de un alcohólico crónico,
crónico
sangre dejados afuera cerca de los (lnsaurralde y el testigo Durán, parti
(Insaurralde partí
arbustos de la vereda.
vereda, (fs. 12 a 14). culannente este último, comentaron
cularmente comentaro
Esa fue la razón por la que él no pudo en la audiencia que la víctima siempr
siempre
escuchar de qué hablaban y a su jui jui- tomaba
tom aba y en ese estado se "porfiaba'
“porfiaba"
cio no hubo pelea o discusión fuerte con su mujer.)
porque
p o rque lo hubiera
hu b iera advertido. Fue profeso
Repitiendo palabras del profesoi
lnsaurralde
Insaurralde el que le recriminó a la Nelson Pessoa, digo que "la provoca~
“la provoca
víctima que castigara a su mujer cuan
cuan- ción es suficiente o insuficiente conco ·
do estaba tomado,
tom ado, y ello según él, pro-
relación a la agresión injusta que pro
enfureció a aquél. Ahora bien, esta detenninación de la
duce. La determinación Ja nota ded
provocación a mi juicio en el estado suficiente o insuficiente es producto
product.
en que se encontraban ambos, fue Juez
de una valoración cultural que el Juc/
suficiente para la reacción desmedida deberá hacer, lo que demandará que
de la víctima. Resulta claro que no lo deban tenerse en cuenta las calidades
calidades.
hubiera sido si ambos no se hubieran de los sujetos (provocador y agresoi)
agresor),
encontrado con sus facultades altera
altera- sus niveles culturales, contexto de dé
das por el alcohol. Insaurralde no pue
pue- pa:.:
acción, entre otros datos. Así las pa
de alegar haber sido extraño a la reac
reac- labras m ortificantes dichas por un
mortificantes u.
ción de su oponente, fue a buscarlo enfem10 mental no tienen el misrm’
enfermo mismo
para provocarlo o en el momento se contenido mortificante que las dichas
le ocurrió hacerlo. por una persona sin tales alteracioni"'
alteraciones;
Considerar suficiente o no una las mismas palabras dichas por unJ una
provocación no es otra cosa que pau pau- quie
persona de bajo nivel cultural a quien
tar a nivel jurisdiccional, si los dichos mortifican'
lo tiene, carecen del poder mortificar1
-en el caso-, revisten una carga sese te que pronunciadas por alguien del de
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
misino rno nivel; ciertas palabras pronun-

pronun pueda invocar a mi juicio, el encarta
encarta-
ciadas . as en una cancha de fútbol y <li- di do, haberse encontrado en situación de
cha1 s’ en una reunión académica
académ ica tie-
tie legítima defensa por haber provocado
nen poder poder mortificante distinto. Pero la agresión suficientemente, ésta ha sido
>,eia á el Juez quien
<lu ien deberá tener en desmedida y arbitraria conforme el eleele-
enta las absolutas particularidades
cuenta mento utilizado y si bien el Estado, o el
del1casotaso concreto"
concreto” ("Legítima
(“Legítima Defen-
Defen derecho, no puede justificar al ataca
ataca-
'.',,, Ed. Mave, 200
sa'. 2001,l, p. 177),
177). do, bajo estas circunstancias, con el
Sin ninguna duda, la reacción de art. 34 inc. 6º
6 o del C.P., porque ha pro
pro-
ínez ha sido desmedida e ilegíti-
\ 1aiunez ilegíti vocado, tampoco puede obligarlo a que
ma igualmente, aún cuando entienda estoicamente se deje matar o lesionar.
que la provocación ha sido suficiente Se da el supuesto calificado
ca]jficado por Soler,
en el sentido de haber dado ocasión a ("Derecho
(“Derecho Penal Argentino",
Argentino”, t. I, Ed.
la respuesta
icspuesta de la víctima. Es decir, TEA, 1970, p. 352 y sigtes.) como
ha habido provocación suficiente aunaun "exceso
“exceso en la causa”.
causa".
que no 110 sea justificable la "medida"
“medida” de resul-
Por lo tanto, a mi juicio, el resul
la iteacción
acción de la víctima. De acuerdo tado producido por quien provocó en
al auetaa de fs. 30 el encartado presentó estas circunstancias debe serle atribui
atribui-
una contusión
Lontusión lineal localiz¡ida
localizada a nivel do a título de imprudencia. Tal como
de -la
la base inferior del hemitórax iz- el conductor imprudente que conduce
·erdo, y al no existir testigos pre-
qmeido, pre a exceso de velocidad, se coloca en
ciales del hecho he de valorar a su
senciales situación de riesgo de matar o morir
ta\oior sus dichos, en el sentido que conduciendo de esa manera.
fuefMartínez
Martínez ante su manifestación el
No desconozco que mi posición
que lo atacó primero con un cable de
sea francamente minoritaria en la ju ju-
ro, provocando la lesión descripta,
au;io,
risprudencia argentina, la que mayo-
aun· cuando
tuando Durán no haya escucha-escucha
ritariamente suele descartar del art. 35
do altercado alguno. De hecho, la Pre-
incom-
del C.P. los casos de defensas incom
\ ent.ción
ión policial ha estimado como ele-ele pletas como la presente, con el argu
argu-
mentonto que interesaría a la causa, el mento de que quien no se ha encon
encon-
uestro de este cable, que tiene "de
^diestro “de trado originariamente en situación de
Msi1 u" la consistencia y contundencia legítima defensa no puede invocarla
una vara de hierro trenzado, eleele porque ésta es precisamente la inten
inten-
.nto este a mi ju
mento juicio
ic io altamente
altam ente sificación innecesaria de la acción ini
ini-
lnerante
^'liK rante no sólo para la integridad cialmente justificada (por caso: Sent.
Jea, sino para la vida del atacado. Nº3/91
N°3/91 Ctes., in re: "Núñez,
“Núñez, Ireneo
Por
Por ello entiendo que se da en el p/Homicidio").
p/Homicidio”). O la que entiende más
0, la situación de la "legítima
“legítima de- acertado considerar que directamen
directamen-
~aimperfecta",
nsa imperfecta”, pues aún cuando no te se da el caso de la "no
“no exigibilidad
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
conducta”, como causal de del que baja de un disparo, al que corn

de otra conducta", come
exculpación y no de justificación. manzanas del árbol de su propieda propiedad,
Jiménez de Asúa, señala que "no “no po-
po sin su permiso. La segunda y tercer terc ia
demos exigir a quien es acometido, posición conducen a soluciones inju injus
tras de su previa provocación, que tas, "deplorables"
“deplorables” -decía Impallomeiu-
Impallomeni
soporte impávido el ataque contra su pues no parece ser lo mismo la cir, ui-
vida. La propia formulación del pro pro- cunstancia de quien provocó, con res{ res
blema conduce a solucionarlo. Quien pecto a la situación de quien se M, de
se halla en tal aprieto -enseña- aunque fiende legítimamente, pues todas con• con
no pueda alegar la causa justificante <lucen ducen a la inimputabilidad (art. 34, 34
de legítima defensa, podrá ampararse C.P.) o mejor dicho a la no punibilida punibilid.ul
en la causa genérica y supralegal de de la conducta, tal cual si hubiera sid sido
inculpabilidad que se denomina
denom ina no totalmente ajeno al conflicto, y entien entien7
exigibilidad de otra conducta"
conducta” (Trat. do que semejante parangón constitu~ consiHu
Penal", t. IV, Ed. Losada, ye una solución legal de consecuen
de Derecho Penal”, consecuen
1961, p. 263). O bien, la que prefiere cias que socialmente no son irr< irrelevan
^ u
el profesor de Corrientes, (ob. cit. p. tes. Aun cuando subjetivamente, el e
189) del "estado
“ estad o de nnecesidad
e c e sid a d autor obre en ambos casos motivad motivado
exculpante"
exculpante” pues este no exige la sisi por la necesidad de defenderse del <id ata.
ni
tuación de extrañeza con relación al que inminente, "exculparlo" “exculparlo” signifi
significa.
conflicto de quien se va a amparar en librarlo
lib ra rlo de toda cu lp ab ilid ad q
to d a culpabilidad o
él, diferenciando del estado de nece- nece reprochabilidad en el hecho del qu~ que
sidad justificante dónde la ley exige no fue ajeno, a je n o , que
q u e fue típico ~>
fu e típico
que sea extraño a él, solamente debe antijurídico y doloso. No resulta acor-; acoi-
existir "la
“la amenaza de sufrir un mal de al ordenamiento penal que quie quien
grave e inminente".
inminente”. crea un riesgo, aún cuando el resulta
No comparto estas posiciones, la do de ese riesgo fue superior al inclu incl'i
primera porque sólo toma en cuenta so por él esperado, se vea benefic beneficias u-
el "exceso
“exceso intensivo",
intensivo”, olvidando que do como si hubiera sido absolutamente
también existe el exceso "extensivo",
“extensivo”, extraño a él. Es cierto que en el trarno tramo
como el de nuestro caso. El intensivo de la agresión, se encuentra en estado estaJo
es el caso típico de la superabundan-
superabundan de necesidad,
necesid ad , pero no puede ser. ser
cia del medio defensivo con relación exculpante, porque él contribuyó contribuya aJ
al ataque, como quien por miedo, eses causarla. Entiendo que cuando el art art.
tupor o perturbación, continúa con el 35 del C.P. habla del exceso en ]os l(1''
ataque cuando ya no era necesario o límites creados por la ley, abarca e\ el
había cesado la agresión. El segundo atropello precisamente al límite crea., crea
el "extensivo"
“extensivo” se da cuando existe do en el art. 34 inc. 6º 6 o ap. c) del C.P.
C I’
defendi es decir, al límite de lo justificable, 5se
desproporción entre el bien defendi-
do y el mal causado. El caso típico traspasa el límite de "no “no provocar su su-
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
Penal
fíciontemente”
ientemente" y por ello es justa la cuerpo de su víctima, y ello es dolo-
dolo
}icación de esta nonna
aplicación norma incluso en so, más allá de que lo hiciera según
suS consecuencias, puesto que quien él, para defenderse, aún cuando cre-cre
¿Si obra, actuó sin la prudencia nece- yera con error encontrarse amparado
u ia
ij para ajustar su conducta con-
con con una causa de justificación, "error
“error
me a derecho, conduciéndose de
forme de prohibición”
prohibición" (que también condu-
condu
[a manera en que lo establece el art. ciría a la misma solución legal del ho-
ho
34 del C.P. en el caso de autos, propro- micidio culposo, pues no cabe hablar
sbcando
e a n d o un homicidio
h o m ic id io en forma
fo rm a de error invencible) y aún cuando haya
Jposa, solución a la que remite el
:ulposa, sido, -y en esto coincido con mis papa-
art.. 35 del C.P. res-, el único medio racional, e idó-
idó
Aquí me detengo en el punto del neo e incluso proporcional, con que
olo" de homicidio que mis distin-
‘dolo” distin contaba al momen,!JY'del
momento'tlel hecho para
idos Colegas no advirtieran en au-
guidos au hacer frente a otro medio igualmente
tos,' y sí el de "lesiones".
“lesiones”. El hecho que contundente que le podía provocar la
10 quisiera que se muriera la víctima muerte. De visu ha tenido Ja la oportu-
oportu
y que ue quisiera que se lo derivara rápi
rápi- nidad el Tribunal de contar con el ele-
ele
damenteente al Hospital, tal cual lo refirie-
refirie mento provocador de las heridas, sien-
sien
ra el testigo Ledesma, y 1~ 1^ expresara do éste de doce centímetros de largo
3I mismo encartado, no obstaculiza la de hoja, de por lo menos cuatro cen-cen
istencia del "dolo",
existencia “dolo”, pues éste no tímetros en su parte más ancha, con
dica sólo en el íntimo querer del
radica ello no se puede inferir que sólo bus
bus-
ente, lo cual podrá hablarnos de un
agente, cara el autor lesionar, evidentemente
olo directo",
'‘dolo directo”, sino en su conocimien-
conocimien quería parar la agresión "se“se quería
to y voluntad encaminando su accio- accio defender",
defender”, pero ello implica "dolo
“dolo de
narr a la conducta que creó el riesgo muerte",
muerte”, eventual al menos, precisa
precisa-
. roducido en el resultado muerte, y
reproducido mente para no m morir
orir él.
Jo debió ser asumido aún con "dolo
silo “dolo Este obrar doloso, que no puede
entual".. Pues de acuerdo a su nivel
sventual” ser justificado por el derecho a mi
Itural, socialización y lo reseñado
cultural, modo de ver, es antijurídico, se pena
comomo virtudes de su persona, atribui-
atribui no obstante, con las reglas del obrar
das por el testigo Ledesma, me impi- impi culposo, porque resulta evidente que
den n desechar que el encartado no susu existe una "imputabilidad
“imputabilidad disminuida"
disminuida”
·era al momento del hecho, que el
piera para el autor, producto de la propia
chillo que tenía podía producir el
cuchillo competencia de la víctima, quien debe
ultado muerte, porque es por to-
resultado to ser competente por su propio carác-
carác
doss conocido, que este tipo de eleele ter irascible, personalidad u obrar in-
in
mento nto contuso cortante es altamente temperante, intolerante o por su pro
pro-
lnerante para la vida, más aún en
vulnerante pio estado de alcoholización
alcohol ización al momen-
momen
as. zonas vitales dónde lo aplicó en el to del hecho
hecho..
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E DE
e D PENAL
erecho P enal
Por otra parte existe en la causa causa,

hemorrágica
hem orrágica de riñón. También Tam biu
otro dato fáctico que me ha llevado ~a ^ - - ----------------- 1 1 1 11 L 11 S | | con se?u¡reguir haciéndolo, que de haber- organismo por la pérdida de sangre,
constató orificio pleural izquierdo izquierdo, ^ ileiado,
ejado, hubiera detenido el ataque,
hubier~ deteni~o implica.
implica riesgo de muerte, pérdida que
considerar si se quiere doblemente
doblem ente
decir en el pulmón, y por la heniou;i. hemo~ .·• como es obvio
obv10 y el imputado lo indudablemente ocasionó las heridas de
excesiva la conducta del encartado, y
gia intem_a,
interna, además se debieron real reali. ! diio;"ya"> a estaba en el lío”.
lío". Al decir de arma blanca ocasionada o causada por
ahora sí me refiero al exceso "inten- “inten
zar drenajes
drenaJes en zona hepática derec dei echa Sole “Lar: "La fuga no es un deber, pero el Insaurralde. Al ingresar se constató:
sivo"
sivo” cuál es el número de lesiones
yY en r.egión
región de saco de Douglas,. Douglas. E [n herida en hipocondrio izquierdo con
infringidas a la víctima. Por ello en en- hecho 0 de que sea posible puede cons
cons-
tanto, el autor, Insaurralde, present presenta-1 tituirr un límite al estado de necesidad”
necesidad" evisceración de epiplón y otra herida
tiendo no puede hablarse de dolo de
~a herida contuso lineal en base infi
ba infe (ob. uL cit. p.
p- 352). Por lo que en el caso, en reregión lumbar
g ió n lu m b ar izizquierda con
q u ie rd a con
lesiones en la presente causa.
nor del hem
rior hemitórax
itórax izquierdo, y > un uiid a mi juicio,
luicio, también se da el supuesto evisceración
evisceració n de intestino, ingresóingresó
De acuerdo al exam examenen médico
m édico excoriación en antebrazo izquierdo, izquierdo !mente aceptado por la doctrina
usualmente hipotenso, taquicárdico, pálido, frío y
practicado a la víctimvíctimaa (fs. 29) y el que no se establece su naturaleza naturale/a \ ' onal, como de "exceso
nacional, intensivo".
“exceso intensivo”. sudoroso ingresando en forma inme inme-
acta de autopsia, la misma presentaba forma, pero presumiendo aa favor favoi de dol IH mismo ismo imputado dijo haberse dete
dete- diata a quirófano.(fs. 106) Se dejó
varias heridas cortantes en tórax, tórax tres
tres, imputado, pudo haberle sido iniuida inferi nido recién
iecién cuando vio sangre en sus p~nte falleció en
constancia que el paciente
y una penetrante en región dorso' late
Y late-' al momento de atajar otro golpe v.v' co mano1 os,', se asustó y se fue. Quizás el el in inter-operatorio
te r-o p e ra to rio pporo r shock
sh o ck
ral a nivel del undécimundécimo o espacio el cable de acero. Sin embargo, mani ¡r,a¡i¡- misino intensi-
1110 miedo haya hecho que intensi hipovolémico, aún estando intubado.
intercostal izquierdo, de ocho centí- centí festó en la audiencia haber recibid
metros de longitud, su extremo ante- ante
recibido e
fique desproporcionadamente su de de- "No
“No se pudo transfundir por no contar
muchos golpes, por lo menos tuaMo cuatr fensaa ya va imperfecta. Pero de ello, del con sangre del grupo correspondiente
rior se hallaba a nivel de la línea axilar en la espalda antes de poder contesta, contesta numei eroo y gravedad de las heridas, no (O )". En ningún momento se dice
(0 - )”.
posterior. En abdomen, tenía herida la
agresión, y de hecho éstos no apa apa- } uede inferir sólo dolo de lesiones.
se puede que se muriera por no contar el Hospi Hospi-
penetrante en hipocondrio izquierdo de
recieron reflejados en su cuerpo, po poi Se constató a través dèi
dél testimo
testimo- tal con la sangre mencionada, y aún
adelante a atrás, más tres, en esa zona,
lo que considero que su reacción de, de
Martín~z se sujetaba
nio de Durán que Martínez así, aún cuando hubiera sido posible
cortantes. En total ocho heridas. Las
fensiva fue mucho antes que pudiera panza" de la que manaba sangre;
la “panza” salvarle la vida de haberse contado con
regiones antedichas son zonas vitales
M artínez propinarle otros golpes, po
Martínez p< del anacta a de inspección ocular y croero- dicha sangre, la posibilidad es tan ca ca-
debido a los órganos que se encuen encuen-
lo que en atención además, a la con con- quis' que dan cuenta de los rastros de sual para el imputado como que se
tran en dichas regiones, sin que sea
textura física de ambos contendien- contendien ¡>angiee en la calle y dentro de la casa, hubiera muerto en la calle tras la heri heri-
necesario ser docto en medicina, para
tes, conforme el acta de autopsia. autopsia, y^ itorio, baño, cama, y frazada, que
doiniitorio, da, en el patio cuando le dijera a Durán
saberlo. Ambas
Am bas heridas penetrantes,
las constancias policiales, el occiso era oía peí dioió mucha sangre; del testimonio de que Insaurralde lo "ensartó",
“ensartó”, en la
presentaban al examen clínico clínico, reali-
reali
una persona de contextura pequeña, pequuw sma, que no quiso mirar mucho
1 edesina, cama, cuando esperaba ayuda; en Be Be-
zado por el médico de Bella Vista Vi~ta an-
an
de 65 kg. y 1,60 mt. de altura, de 54 erido
al hci ido -dando a entender que estaba lla Vista mientras era examinado; en la
tes de su tra traslado
s la d o a Goya,G oya,
años, frente a una persona de 35 3 5 años,
anos, · resionado- que ayudó a levantarlo
mipiesionado- ambulancia camino a Goya; en el mo mo-
evisceración, quiere decir salida de los
de gran porte comprobado "de “de visu"·
vimJ Poi los
lo«, pies
píes y le vio sangre en los pan
pan- mento de ingresar al Hospital; o luego
órganos al exterior. Del protocolo qui qui-
rúrgico se extrae que sufrió con las por el Tribunal, que no habrá variad variado'1 nes. El paciente ingresó dice la His-
talones. de haber sido operado con éxito por
heridas perforación de estómago, y mucho su talla y peso al momento del,•
d. ·a cClínica
to! m línica del Servicio Quirúrgico del una reacción propia del organismo de
hecho, considero que el encartado ha amilo Muniagurria”
Camilo Muniagurria" -Hospital zonal alguien de cincuenta y cuatro años y
que fue nnecesario
e c e s a rio realizar
re a liz a r
nefrectomía, es decir una operación intensificado innecesariamente el ata ata- Goya-
^'»ya- (fs. 106, al que debió ser tras
tras- con sus características personales;
quirúrgica que significa extirpar una que a su oponente en el evento, pro-
pío- ado de urgencia por no contar Bella
udado porque el shock hipovolémico, verda verda-
pinándole el núm númeroero de puüaladas puñalada^
Vistaa con la tecnología necesaria para dero factor de muerte fue provocado
parte del riñón para salvarlo, habién- habién
dose constatado en él hematoma, en enunciadas:
ocho, cuando aquella no. n° derlo allí), con diagnóstico de
fenderlo por la herida de arma blanca y no por
podía haberlo atacado más m ás de dos dos. ock hipovolémico", la cirugía. El shock es un estado del
zona
zo n a renal izquierda
re n al iz q u ie rd a con lesión
lesió n shock hipovolémico”, lo que signifi-
veces, aunque insinuara o amenazara am enaM *1 organismo que se descompensa, es la
Ctl !a
la descompensación absoluta del
196
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a Esnmros
E DE
e D PENAL
erecho P enal
consecuencia necesaria de la hemorra-

el caso ha sido "acabada"
“acabada” y el resi'ltq.
resur 3hiirir un hospital, porque en todos segundo es su instrum ento”. D
instrumento". Da a el
gia y de todas estas consecuencias
do muerte era previsible conforma
confonn d ellos, aún en los más sofisticados, ejemplo del médico que no puede evievi-
necesarias de la conducta del encarta
encarta-
la gravedad de lo descrito. De habhaber- bri¿a por ejemplo, virus intra-hospi- tar usar una anestesia que crea un ries
ries-
do, debe ser competente pues son el
se salvado, hubiera sido tan casual
cas. os, o podría faltarles un stock de
talarics, go de vida para el paciente, a menos
resultado común y corriente del riesgo
para él, (y no causal), como que en saI1„rce suficiente para hacer frente a que se compruebe un error insensato
que él creó, sin que quepa aquí hablar
Bella Vista se hubiera encontrado el gada urgente, a quirófano
ja llegada quir_ófano para de parte del último (véase: “La
"La impu
impu-
de "versari
“versari in re ilícita",
ilícita”, puesto que en
mejor
m ejor centro de salud del mundo
mundo, eloJ parotomía exploratona
una laparotomía exploratoria como en en- tación objetiva en Derecho Penal”,
Penal", Ad-
ningún momento surgió del debate vi vi-
vido, y la m
misma
isma defensa dejó a salvo médicos comparables
m édicos co "Re
m parables a un “Kené traba este paciente en ese momento. Hoc, 1996, p. 114 y sgtes.).
la responsabilidad o culpa del equipo Favaloro". La

Favaloro”. L a duda a mi juicio, no ¡o| era
D e b ie ra habérselo dejado m orir sin
morir Por ello me aparto decididamen
decididamen-
médico que lo atendiera, o del Centro puede beneficiar en el caso, pues no •. ión médica para que hubiera re-
atención te del vvoto o to de m misis co leg a s
colegas
de Salud. es razonable. Razonable es -a mi
mimomodo do claro que el factor determ
¡.ulfaJo determi-i preopinantes, entendiendo que el he he-
de ver-, el norm
normalal acontecer de 1las nantee de la muerte era la herida de cho le es imputable pues lo ha creado
El autor debe ser competente del
cosas que la experiencia judicial een ■ amia blanca, que evisceró al occiso y a título culposo, pues pués ha creado el
riesgo normal que crea para otra per- per
seña, que heridas de esta naturale
naturale/.í' ovocó hemorragia, y no la falta
le piovocó riesgo para la vida del autor al haber
haber-
sona, así justam
justamente
ente esta persona sea
como las infringidas, llevan al “slioil|jf
"shoc angre para transfundir, ello es a
de sangre se colocado a sí mismo en peligro peligro
diabética, hipertensa, hem ofílica, o
hemofílica,
hipovolémico".
hipovolém ico”. “Shock”
"Shock" que usuausual todas· luces
luces intolerable, puesto que ha pprovocando la vvíctima,
ro v o c a n d o a la íc tim a , qquien
u ien
tenga un factor o grupo sanguíneo
mente implican el riesgo de resultad
resultado bido probado en el debate que el re re- desmedidamente a su vez lo ataca, ello
poco usual o corriente como es el "O" “0 ”
letal, que ha sido el riesgo creado en e do ha sido el producto del riesgo
sultado a mi juicio se califica conforme el art.
(cero)"-"
(cero) (negativo), pues la reacción
el resultado producido, que ha sido el robado creado por Insaurralde.
desaprobado 79 en función del art. 35 del C.P. Ho Ho-
del organism
organismo o de la víctim
víctimaa no puede
factor determinante, mientras todas 1las micidio con exceso en la legítima de de-
pesar sobre ella, que no se hubiera Es
I s que como enseña Jakobs, “..." ...
fensa. Así voto.
encontrado en peligro de muerte de demás condiciones no lo eran, por poi clin
ell urriendo una relación planifica-
concurriendo
no haber sido sometido a una injeren-
injeren no cabe hablar de resultado culpeo
culpas ble, debería
debería estar claro que el sujeto a 3ª cuestión. - El doctor González
3a dijo:
Gonzálezdijo:
cia ilegítima del autor sobre él. del que deba hacerse cargo el grup guipo quien n compete la primera lesión so- so Que atento al sentido de los vovo-
social, como comportamiento socia. soeial venida cuando quien actúa en se
brevenida se- tos precedentes, hallándose el com com-
Igual cabe a mi juicio señalar, que
inadecuado, por no contar con san san gundooo lugar se encuentra en una si si- portamiento típico (art. 90, C.P.) lle
lle-
por muchas deficiencias técnicas de
gre para transfundir en el acto quirm-
quirúr tuación
ión desventajosa, (como
( como fue la de vado a cabo por el procesado justifi
justifi-
los servicios de salud, de nuestra re- re
gico, que pudo haber actuado como com . los médicos de Goya) y esto sea comcom- cado por legítim
legítimaa defensa (art. 34 in
in-
gión o nuestro país empobrecido, que
"concausa",
“concausa”, pero no como causa úni" úni ncia del primero (lnsaurralde
petencia (Insaurralde co
co- ciso 66°,
o, C.P.) corresponde dictar sen-
sen
impliquen
im pliquen tener que trasladar a los
ca que excluyera la primera. El autoamoi loco, a Martínez en situación de tener tencia absolutoria a su favor. Así voto.
pacientes, a otros centros asistenciales
que crea un riesgo no puede al mismo llue ser intervenido quirúrgicamente) Mendíaz
-hecho común y corriente, en los caca El doctor M endíaz dijo:
tiempo
tiem po contar con la evitación de to to c°n su com portam iento el segundo
comportamiento
sos penales sujetos a nuestra decisión- Que adhiere al voto del doctor
das las "desgracias"
“desgracias” posibles por obr
obM rviniente (los médicos de Goya)
inteiviniente
falta de bancos de sangre con aque aque- González por compartir
com partir sus funda-
funda
“buena suerte".
de su "buena suerte”. Si en todo con
con" ni siquiera
s>quiera crea un riesgo desaproba
desaproba-
llos grupos y factores poco corrien
corrien- m entos.
mentos.
tacto social, todos hubiesen de consF
consi do.' o actúa tras una ponderación ra ra-
tes, como el del occiso, no pueden .nal de bienes o está exculpado (po- La doctora Godoy Prats de Co
Co-
derar todas las consecuencias po''1 posi-" cional
hacer descansar la culpa en otros, de ilidad de salvar la vida aun con ries- rrea D'Alesandro
D' Alesandro dijo:
bles desde el punto de vista cognitivo?
cognitiv <>. \j Slbilidad
suerte que se suprima la del autor ori- ori 5°. de m muerte
uerte por no haber sangre
la sociedad quedaría paralizada. Na- NJ" Conforme la calificación jurídica
jurídica
ginal, pues en todo caso, si se hablara
die podría conducir un automóvil,
automóvil .a
PjHa transfundir)
liansfundir) Dicho de otro modo que atribuyera al hecho, considero que
de "tentativa"
“tentativa” de homicidio, ésta, en rimer interviniente responde si el
PniTier
porque se puede tener un accidente,
accidenta ,§ la pena a imponerse resulta del art. 84
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
del C.P. al que remite el art. 35, y así sión. Así voto.
la escala penal resulta ser de seis me
me-
ses a cinco años. Entiendo de acuer-
acuer Por los fundamentos de la 111
do a los arts. 40 y 41 del C.P. que no yoría, se resuelve: {
puede descansar la pena en el mínimo I) Absolver de culpa y cargo
caigo j
legal, por cuanto fue el imputado el Alberto Insaurralde, del delito de ¡le
provocador, fue a buscarlo a su casa, siones graves cometidas en IegítiIU
legitimj
lo sacó de allí, para recriminarle su defensa (arts. 90 y 34 inc. 66°,
o, cC.P.
1J)
ELLÍMITEENTREELDOLOEVENTUAL
EL LÍMITE ENTRE EL DOLO EVENTUAL
conducta con su mujer. Portaba un conforme
conform e al hecho que el Tribunal
Tribuna Y LA IMPRUDENCIA:
cuchillo estando alcoholizado, su con-
con tuvo por acreditado en el presento
present LAIMPORTANCIADELCRITERIO
LA IMPORTANCIA DEL CRITERIO
textura física fue aprovechada, como Debate; NORMATNO
NORMATIVO ENLADETERMINACIÓN
EN LA DETERMINACIÓN
así tam
también
bién la alcoholización de la
misma, a la que abandonó allí. Pero
11)
II) Decomisar los objetos secues
secue DOLO11
PROCESAL DEL DOL0
tractos en autos;
trados |
su falta de antecedentes, sólo registra
un auto de procesamiento por "hurto
“hurto III) Ordenar la inmediata liberta
libeitad
"Aquello
•• \quello que se conoce o se quiere, es siempre algo perteneciente a lo
de ganado m menor",
enor”, no computable, su del imputado
im putado siem pre que no de
siempre
mas íntimo
intimo de la psique del individuo, por lo que son obvias las dificultades
conducta posterior de dar aviso y enen quedar detenido a disposición de otr
utroj
· que plantea el penetrar en ese arcano profundo y escondido del alma humana,
tregarse sin obstaculizar la acción de Tribunal;
· onde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensamientos,
en donde
la justicia, su m
modo
odo de vida, especial-
especial IV) Comunicar lo resuelto a Je Je reres e impulsos motivadores".
quereies motivadores”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español
mente ponderado por su empleador en fatura de Policía y al Registro Nacio
Nacio del 20Ode septiembre de EÍ89.
1989. A 6672. Ponente Moner
M oner Muñoz).
la audiencia, avalan a mi m modo
odo de ver, na!
nal de RReincidencia.
ein cid en cia. - Ram
Ramónón Ll.
la consideración de que la pena cum-cum González. - Roberto A. Mendíaz.
M endia/ -
plirá sus fines de prevención sobre el Cynthia
C ynthia T. Godoy
G odoy Prats de Corre
Conea
imputado justificadam
justificadamente
ente en su me-
m e I. El Caso
D
D'’Alessandro.
Alessandro.
dio legal, es decir en tres años de Pri-
Pri
La
1 a Cámara
Cám ara Nacional de Casación Penal resuelve hacer lugar al recurso
uesto por el defensor, y casar una sentencia parcialmente, imponiendo
interpuesto
efinitiva la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, más
en definitiva
bilitación por el término de diez años para tener o portar armas de fuego,
inhabilitación
por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
Se tuvo por acreditado que el imputado al ingresar al edificio en que vivía,
> al notar la presencia de dos extraños con el propósito de robar, subió hasta
su ;departamento,
departamento, extrajo un arma de fuego, y salió en persecución de los
~tos. Les dio la voz de alto, y luego disparó en dos oportunidades. Luego
wycius.
1
. Comentario
Com entario a fallo de la Cámara
Cám ara Nacional de Casación Penal. Publicado en revista
r>„ trina Judicial" Editorial La Ley. 05 de abril de 2006; 888. El fallo comp~eto está
ina Ju d icia l’’ p. com pleto
'^Punible
ni ble en: http://abogadopoblete.blogspot.com .ar/2007/08/dolo-eventual-disparos-
http ://abogadopo b Jete. blogspot.com.ar/2007 /08/ dolo-eventual-d1sparos-
.cucin-culpa.html
Cr''"u lc¡n-culpa.html
. GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
los sujetos subieron a un auto, y en esa oportunidad les disparó cinco vec
vece$
más, ocasionando uno de esos tiros, la muerte de una de las personas.
El Tribunal oral en lo Criminal Nº
N° 14 lo condenó por el delito de homic
homú,.
dio simple (art. 79 C.P.). La defensa interpuso recurso de Casación, fundan
fundando
sus agravios en tres argumentos diferentes. En el primero de ellos se refirió j
la arbitrariedad en la determinación de la base fáctica, lo que fue rechazado
rechaza
por considerarse que no aportó argumentos suficientes.
En segundo lugar, argumentó el defensor que correspondía aplicar ¡|a;
disposiciones del art. 34 inc. 6°
6 o del C.P. (legítima
(legítim a defensa) ya que el imputa
imputado
en todo momento tuvo intención de detener la fuga de los delincuentes, y no
de herirlos o matarlos. Afirmó también
tam bién al respecto, que según la versión de su
asistido, uno de los sujetos le había disparado con anterioridad.
Por último, cuestionó el defensor la calificación de la conducta como
com
"homicidio
“homicidio simple con dolo eventual”,
eventual", argumentando que el imputado disparo
dispar
apuntando hacia el auto, sin intención de herir o matar.
El Tribunal a la hora de resolver, rechazó también el segundo argument
argumento
referido a la eventual legítima defensa, fundamentándose esencialmente en qu que
al momento en que se realizaron los últimos disparos, la agresión había conclu·
coni. l u í
do incluso si los fugitivos habían realizado ellos también, algún disparo.
disparo.22
En definitiva, el tribunal termina

term ina resolviendo la cuestión por el tercer ar
.11
gumento, es decir entiende que, sin estar justificada la conducta del imputado
impuiaJo,
su acción no encuadra en el delito de homicidio simple, sino en la figur figma
culposa ((art.
art. 84 C.P.).
Para llegar a esta conclusión, se basa en dos datos objetivos que llevan a
pensar en la ausencia de dolo: la habilidad del imputado para manejar
m anejar anuas,
armas. \
las conclusiones de los peritos balísticos que determinaron el movimient
movimiento
descendente del recorrido de los proyectiles, con dirección a las ruedas de.del
automotor y no directamente hacia los ocupantes.
2z Sin embargo, no resulta

Sin em bargo, tan claro
no resulta que sea
tan claro quedescartable la posibilidad
sea descartable la posibilidad u
de analizar
de analizar un;
exceso en la
ia legítima
legítim a defensa, teniendo presente que para un sector de la doctrina, se acept acepiaj
el denominado exceso "extensivo",
“extensivo”, que comprende los casos en que la acción queda fuera lucra dde
los límites temporales
tem porales de la justificación. Ver al respecto el trabajo de DoMiNGVEZ
D o m í n g u e z HENAÍ
11' ' '
Daniel, en Código ppenal
en a l y normas complementarías.
complementarias. A Análisis doctrinario y ju
nálisis doctrínarioy, jurisprudenc ·. l
r is p ru d e n c ia
dirigido por David B aigún y Eugenio R. Zaffaroni. T. 2 p. 09 y sgtes. ;Edit. HammurabJ.
D avid Baigún H a m m u ra b i-
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
11. La dogmática
I I . La dogmática penal
penal yy elel problema
problema del
del dolo
dolo eventual
eventual
Este fallo es un reflejo del estado actual de la discusión en materia de dolo
ntual- imprudencia. Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia, han rea-
eventual- rea
do enonnes
lizado enormes esfuerzos por encontrar una teoría que distinga claramente el límite
e
•iitrc dolo eventual y la imprudencia. Así, se ha acudido a las teorías de la represen-
represen
ón y
tación y teorías de la voluntad, según que se exija para dar por existente el dolo, la
representación33 de los elementos objetivos del tipo penal en cabeza del autor
ple representación
simple
ría de la representación) o, además de este primer elemento, también un segun-
(teoría segun
4
do ;denominado
-denominado conativo- que implica un asentimiento del resultado.
resultado.4
Muy probablemente, esta discusión teórica llevará mucho tiempo más a la
5
cia penal, para tratar de determinar cuál es el concepto más acertado de dolo.
ciencia dolo.5
Lo cierto es que, por más elevada que sea la discusiónyivel
ajiivel teórico, al
ento en que los operadores judiciales -jueces, fiscales, defensores, desti-
momento desti
. ios por excelencia de las construcciones dogmáticas- deben resolver si
natarios
\e o no dolo en un caso determinado, esas teorías de la representación o
existe
de laa voluntad, no sirven de mucho. Ante la necesidad de resolver el caso
creto el problema deja de ser ¿cómo debe conceptual
concreto izarse el dolo?, y pasa
conceptualizarse
a serr ¿cómo hacemos para definir si en este caso, el autor se representó y/o
sintió la realización def'tipo
consintió del'tipo penal, si es imposible saber lo que ha pensado
omento
al momento de realizar e)
el hecho?
III. El esta
111. £1 estado
d o dde 1a ddiscusión:
e la la in
iscu sión : la incJinación
clin ación aa bbuscar respuestas
u sca r resp u estas
a los problemas
p ro b lem a s prácticos
p rá ctico s en la resolución
resolu ción de
d e casos
En la actualidad, en las ciencias penales, debe discutirse el problema des-

des
de ptra
otra óptica. Si tenemos presente que "el
“el Derecho Penal no está pensado
3
. 1 Discusión aparte se plantea al momento
mom ento de determinar
determ inar en qué medida
m edida se debe dar
epresentación. A
fsa rsPresentación. Así,
sí, se propone la teoría de la probabilidad, de la m mera
era posibilidad, de
111’<>improbabilidad, etc.
4
Sobre esta discusión, ver BBAC!GALUPO, Derecho
a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general,
1,11· Hammurabi. Ed. 1999.
5
• Esa discusión puede verse en un fallo que tuvo gran repercusión mediática m ediática en
I '^ ftrmajudicial"
in a judicial” Nº
N° 43, 26 de octubre de 2005, p. 562. En esa oportunidad con nota del
^ arco Antonio Terragni ("Dolo
Marco (“Dolo eventual e imprudencia"
im prudencia” p. 563), quien destinaba todo
~entario al dilema
CoU>entario dilem a de esas teorías y la aplicación de ellas al caso que comentaba.
comentaba,
j bien en un trabajo reciente de este mismo m ism o autor, "Delito,
“Delito, castigo Y
y dolo eventual"
eventual” en
a ey,ey> tnartes
martes 7 de febrero de 2006. p. O 01.1.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esnm1os DE
D e r e c h o PENAL
Penal
para
para las
las e_lab_ora ~ione~ artística
elaboraciones artísticass de la crimina
criminalidad en las
las que
que Se
oder jser
u llevado a la práctica del proceso penal: de lo contrari
;rser contrarioo todo
todo
lidad de manual, en aaP , ·1 y no se
puede atr_1bmr d1screc1 0nalmente al autor cualquie Vueda·. ·en una
una elaborac ión
elaboración de concept os
conceptos tal vez bella, pero estéril,
esten
puede atribuir discrecionalmente cualquierr actitud volitiva
volitiva,, sino q qug en
seguir afirmando
. . , • ,, ,1 Y
su
su eficacia
eficacia debedebe acredita
acreditarse rs~ en lala_ realidad,
realidad, algo que no puede consegu -de seguir afinnan do que la dogmática
dogmática sea una ciencia práctica”.7
practica .
conseguii ir un
e~eme~~
elementoo cuya conc~rre
concurrenciancia_ sea maccesi
inaccesible
ble a la prueba”,6
prueba", 6 el sentido
sentido de do y recisamente
^ Es precisam ente el profesor
profesor catalán Ramón Ragués I. l. Valles en su obra
obra
d1scus1o
. , n debe
discusión debe cambiar
cambiar.
, . El dilema primord
primordialial no es ya: teorías de la re represen- sl py su
*•£1 dolo su prueba
prueba enen el
el proceso
proceso penal”
penal" quien más detenidamente
detenidamente ha tratado
prese o oenY discusión, , ·ca penal
tac10n
tación versus
versus teonas
teorías de la voluntad como discusió discusión n conceptual del ddolo
conceptual del 1 11 el tomaa en discusión, al menos en la dogmática
dogmatl pena1hispanohablante.8
h"1spanohabl t 8
an e.
problem
problema, a, aa la
la hora de resolver los casos puntuales puntuale s de la práctica de~ º· .
práctica, debe
'l 1 · • , se
¿cua
¿cuál es es eel cnteno
criterio para determdeterminarinar y dar por probadprobado o en el proceso epui.ilpen
que en un caso concreto
que en un caso concreto el autor actuó con dolo? Es decir que cobra rele\ relev an JV. La
; IV. L a discusi
d iscu sióón
n entre
en tre concep
c o n c e pciones
dones p psicoló
sico ló ggicas
ica s y norma
n o rm á tiv as
tivas
cia
d a la
la necesida
necesidad d d~
de ~~solver
resolver los problem
problemas as que surgen de cada caso caso en en pa~
pmti-
en materia de determ
en m ateria d e d eterm ininación
a ció n d del dolo
el d o lo
c~lar,
cular, ~?bre_
sobre la pos1b1h
posibilidad dad de probar el element
elementoo subjetiv
subjetivo. E n esta
o. En materia, 1la
estamaterin
d1scus10
discusión n viene
viene ahora
., de la mano de dos teorías formuladas
formuladas en la dogmálica•
dogmáf IC Laa primera
primera objeción que se formula contra la teoría normativa,
~o~ti: a, se refiere aa
se _re~ere
pena1: 1laa concepc
penal: concepción 10n psicológica
psicológica y la concepc
concepción normativa.
ión normativa. | strumen talizació
la •'instrumentalización” n" de las personas
personas.. Con esto se quiere
qmere decir lo siguiente:
s1gmente:
_L~
La primera
primerad~ de ellas
el las sostiene que es impresci
imprescindible
ndible que en un proceso penal pen;i I s j como la la aplicación
aplicación de una figura penal depende de la efectiva realizac realización de
ión de
avengue n determm
averigüen determinados ados datos de naturaleza
naturaleza psicológica.
psicológica. Es decir, se debe ave aven ciertoss hechos
hechos que
que sese adapten a la descripc ión típica que incorpor
descripción incorporaa la figura,
guar
guar una
una realidad
realidad que se encuentr
encuentraa en cabeza del autor. SolamenSolamente te si se prueba
prueba een ner que
sostener que es posible llevar a cabo un juicio afirmativo
es posible afirmativo de tipicidad sin que que
el
el proceso
proceso penal, la existenc
existencia ia de este dato, puede hablarse de dolo. Esos Esos sonson 1los constete plenamente
plenamente dicha realización
realización es algo inaceptable.
inaceptable. Así como
~orno nono puede
p~ede
elemento
elementoss que deben probarse probarse,, luego del hecho, al moment momento del proceso. J arse de
hablarse de que
que se
se ha
ha cometido
cometido un delito consumado
consumado de robo sin sm que se dé
o proceso. de por
por
La ada la sustracc ión
probada la sustracción de d~ una cosa mueble, tampoco puede hablarse de de que
La segunda
segunda concepc
concepción ión entiende que, la postura anterioranterior,, plantea dificui
difu.ul que
tades uien conoció
conoció algo”
algo" sin acreditar
acreditar la efectiva existenc
tades prácti_ca
prácticass insalvab
insalvables, les, pues sería imposib
imposible le en cualquie
cualquierr caso averigu
averiguar ■a'guien existencia conocimien
ia de dicho conocim ien-
una determm ada realidad psicológica
psicológica -lo que una persona se represen En este ámbito, renuncia
to lin este ámbito, renúnciarr a la verdad material,
material, llevaría a que la imposición
imposición
una determinada representó en sm·.j
tó en
mente ante circunst ancias concreta s-. Según su entendim pena pueda
de la pena pueda implicar
implicar una instrumentalización
instrumentalización del individuo,
individuo, si pese a haber
haber
mente ante circunstancias concretas-. entendimiento dolo, cuando
iento del dolo cuando
los jueces afirman ado éste sin
actuado éste sin el
el conocimiento
conocimiento necesario
necesario para el dolo, se le imputara
imputara dicho
los jueces afirman que "alguien
“alguien ha conocid
conocido algo”, no hacen otra c~sa
o algo", cosa más.nía-, dicho
que cimiento por
conocimiento por otras vías con el objetivo de generar determinados
determinados efectos de
que unun juicio
juido de atribuc
atribudón ión de un determi nado contenid
determinado contenido subjetividad
o de subjetiv idad al a || de
acusado
acusado,, prescind iendo de una plena constata
prescindiendo constatación em píricaa de la realidad psi- psi •
idación, motivación
intimidación, motivación o confirmación
confirmación de expectativas
expectativas en la sociedad
sociedad..
ción empíric
cológica
cológica,, yy aferránd
aferrándose ose a determi nados criterios normati
determinados normativosvos de atribució
atribuciónn d dej Por otra
Por otra parte,
parte, aa las teorías psicológicas
psicológicas se les critica que es imposible
imposible
ese
ese element
elemento o subjetiv
subjetivo. o. De este modo, los jueces no tienen ya, la obligaci obligación ón d de probar en un
comprobar en un caso caso concreto lo que efectivamente
efectivamente una persona se repre repre-
probar en
probar en el proceso lo que efectiva mente el sujeto ha pensado al moment
efectivamente m om ento o dde Jó, yy por
sentó, por consigu iente, con ella el Derecho Penal pierde la mayor parte
consiguiente, de
parte de
realizar
realizar el el hecho, sino sólo probar los "elemen “elementos objetivos”
tos objetivo recogidoss en
s" recogido en elil su razón de ser,
i azón de ser, pues es prácticamente
prácticamente inútil para generar algún tipo de de efecto
efecto
proceso
proceso penal
penal que
que sirven como indicati vos de la presenc
indicativos presencia ia de dolo en el caso < cri Ja sociedad. Por
lasociedad. Por ello
ello seflalaRagués
señala Ragués Valles queque"“...larenunciaal
.. .la renuncia al psicologicismo
psicologicismo
concreto
concreto.. ValeVale decir que el juicio acerca de la existenc existencia ia del dolo en en unun caso
caso es inevitab
'nevitablele si
si no se quiere convertir
convertir al Derecho Penal en un instrumento
instrumento
particul
particular,ar, es para ellos, un juicio merame m eramente adscriptivo,
nte adscript ivo, y no descript
descriptivoivo. ,almente inefectivo
totalmente inefectivo o, subrepticiamente,
subrepticiamente, entregar la solución de los los casos
casos al
al
. Se
Se defiende
defiende esta posición diciendo que "el “el Derecho Penal sólo puede puede ser tor
IJcior intuitivo de la convicc iónjudic
convicción judicial”.9
ial".
9
un
un mstrum
instrumentoento efectivo
efectivo si cuando se define su contenid contenido o se piensa en cómo cni|U)
7 VALLES,
,7 V a lRamon Ragués l., El I.,
doloE l ydolo
su prueba
l e s , Ramón Ragúes en el proceso
y su prueba en el proceso
penal,penal, p. Edit.
p. I 98. 198. Edit.
J. J.
6 ScHLEHOF e h oRisikovo
S c h lER, rsatz
f e r , R isik und
zeitliche
o v o rsa tz Reichwe
u n d ze itlic h e R eich
itewder
eite Zurechn
der Z u rech 1M)'sch.
ch- lra. reimpres
Ira. reim ión.. Septiembre
presión Septiemb re de 2001.
6 ung nbeim
u n g bei»1 8
ungeschi
ungeschützen itzen Geschlec htsverkehr des HIV- lnfizierte
G eschlechtsverkehr Infizierten,n, NJW, ¡1989,
989, p. 20
2019; cit. Por
¡ 9; cit. Por V a Ob. cit.
* Ob. cít.
VA; 9 VALLES,
l l e s , Ramon
LLES, R am on Ragués
R agues I. en ob. cit., p. 193, nota 509. Ramon
V a lle s , R am on Ragués I.,
l., ob. cit., p. 516.
GONZALO ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
G o n z a l o JAVIER MüLINA
~
A la
la concepc ión normati
concepción va en m
norm ativa materia
ateria de determi
determinación
nación del dolo parece
pare rios legalmen
le g a lm e n te incorporados, que hagan presumi
te incorporados, presumirr -según el sentido social que
que
adherirs osible asignarl
sea posible asignarlee aa las conduct as- que el autor se ha represen
adherirsee también
también Winfrie
Winfried d Hassem
Hassemer, er, quien señala que "en “en el proceso penal pe conductas- representado en l~s
tado en_ las
no p c·as concreta s la posibilid ad de realizac ión de
no se
se b~~ca
busca la verdad materiamaterial” l" y aporta como principaprincipall fundam
fundamento para mi
ento paras •uciiiistancias
unstan 1 concretas,
'
la posibilidad realización los elementos
element os objeti
obJeh-
., · d
a~r_m_ac
afirmación 10n el hecho de que el sistema procesal procesal cuente con innumer
innumerables pi(). vos ciel
del tipo penal, prescindiendo
tipo penal, prescindiendo de la efectiva comprob
comprobación
ac1on en la realidad.
reahda .
ables pr
h1b1c10n
hibiciones
con
con la
a~rma
afirma Hassem
es de
la finalida
de prueba
finalidad
Hassemer,
prueba que hacen a m
d de preservar
preservar determi
er, que en realidad
menudo imposible conseguir
enudo imposible
nados derecho
determinados
consegu ir tal objef
derechoss del acusado
acusado.. Por
realidad,, el objetivo del proceso no es otro que
objetivo
Por el!«
que la
:~ór • De
coincrtido
ve rt1
manera que la tradicional
De manera
·do
ante la
tran ante
ahora -y
ahora -y
la obligación
tradicional discusió
sobre
sobre todo
discusiónn teórica ~n
para los operado
operadores
obligación de resolver los casos prácticos-
res
en ?1~teria
m ateria de dolo,
Jud1c1al
judiciales
prachco s- en una d.
, •
es que se
se ha
dolo, se
encuen
encuen-
·• d
discusión
ha
1scus10n dee
busqued a de una verdad formaliz
búsqueda formalizadaada o de una "verdad“verdad forense"
forense”.1 . 100
ácter prioritariamente práctica
carat. ter prioritariamente práctica..
También en
También en apoyo
apoyo de esta concepc
concepción ión normati
normativa va de la determin
determinaciónación ddel · Se uede advertir,
Se puede advertir, que esta posición teórica para comprab comprobar a'. la existenc
existenciaia
dolo, se
dolo, se m manifie sta Luigi Ferrajol
anifiesta Ferrajoli, i, quien habla de una verdad "solame “sol ame me ni del d dolo, pes
es, en
en definitiv
definitiva,a el
el criterio
criterio utilizado por la Cámara Naciona
Nacional l de Casa
Casa-
1o, '
probable yy opinable
probable opinable”, ", obtenid
obtenida a a través de reglas precisas y por consigui consiguiente ent · ción hoPenal
Penal en en el
el fallo
'
fallo que se comenta
comenta,, cuando se mencionan
mencion an expresamente
expresamente
controla bles, frente a la arbitrari
controlables, edad en que termina
arbitrariedad terminann los planteos
planteas que que decla
decla dos datos objetivos, considerados
datos objetivos, considerados de sum sumaa relevancia,
relevancia, para .afirmar
afirmar que el el
ran persegu
ran perseguir ir una pretendida verdad sustanci
una pretendida sustancial.al. Sostiene que defende
defenderr la la ide
idea . auloior "no
“no se representó el resultado
se representó resultado muerte”
muerte":: esos dos eldentoelerñentoss son: 1) 1) la
la
de que se
de que se puede
puede alcanzar una verdad objetiva es una ingenuid ingenuidad epistemológica
ad epistemo lógic eriencia del autor como tirador; y 2) la direcció
experiencia dirección n de los disparos.
disparos.
Concluy
Concluyee diciendo
diciendo que la verdad que se busca en el proceso penal es sólo sólo una un | Con la la evaluación
evaluación de estos dos element
Con elementosos objetivo
objetivos, s, el alto tribunal llega aa
verdad
verdad aproxim ativa, por las limitaci
aproximativa, ones de la investig
limitaciones investigación judicial.1
ación judicial. 1
11 ¡ onclusión de
la conclusión de que no existe sustento probator probatorio suficiente
io suficien te para tener por por
En
En el el mismo
mismo sentido de argumen tación, y refiriénd
argumentación, refiriéndose expresamente
ose expresam ente a al bado el element o subjetiv o
probado el elemento subjetivo indispensableindispen sable que configura
configu ra el dolo, coincidi
coincidien
en-
problem
problem a dea de la prueba del dolo en el proceso penal, ya Hans Kelsen sostení sostenía do·~on
con el pensamiento que afirma que "Cuand
el pensamiento “Cuandoo a partir de las caracter
características
ísticas
que
que "“...cuando
... cuando en el tipo de injusto parecen incorpo incorporarse
rarse requisitos
requisitos com como 'emas
exter ñas de un compor
de un tamiento y de las circunst
comportamiento ancias que lo acompa
circunstancias acompañanñan no
voluntad
voluntad,, intenció
intención n y otros fenómen
fenómenos os psíquicos,
psíquicos, éstos deben simplemente
simplemente | posible valorar inequívocamente
sea posible valorar inequívocamente que éste ha sido realizado realizado de forma
form a cons-
cons
interpre tarse como factores externos que resulten recogno
interpretarse recognoscibles
scibles de de forma
fbi ma | nte, deberá optarse por no im
ciente, imputar
putar el conocimiento”.1
conocimiento".13 3
objetiva
objetiva al juez y que admitan como posible la hipótesi hipótesiss de loslos fenómen
fenómenos os
psíquicos en
psíquicos en cuestión
cuestión.. Lo que el juez debe determi determinar nar en ciertos casoscasos no no eses
la verdadera
la verdade ra voluntad
voluntad o la verdadera
verdade ra intención
intención que pertenece
pertenece al tipo de injusto-
de injusto-
que
que enen absoluto
absoluto puede constata
constatarr -, sino que lo que debe determi determinar nar sonson cir-
cii-
cunstan
cunstanciascias externas con base en las cuales el juez presume de formaju forma jurídicarídicá
determi nados fenómen
determinados fenómenos os psíquico s". 122
psíquicos”.1 J
A esta
A esta última concepc
concepciónión (normat
(normativa)iva) se adhiere el mencion
mencionado ado Ragúes
Ragués
I.Valles, quien propone además como criterio normativo
I.Valles, quien normativo de determin
determinación pi°"
ación pro.:.
cesa)
cesal del
del dolo
dolo en los casos concreto
concretos, s, un criterio de interpre
interpretación
tación del “seni
"sentido id»
social
social dede laslas conduct as". Según esta evaluaci
conductas”. evaluación,ón, en un proceso penal, para J
penal, p‘l,a
determi
determinarnar la existenc
existenciaia o no de dolo, habrá que estar a los element elementos os probato
probato-
13 VALLES,
V a l l e s , Ramon
13
.. Ramón Ragués I., ob. cit., p. 333. Sostenía al respecto el maestro Framarin
Framarinoo
10
10 Ver
Ver l-IASSEMER
H a s s e m e r -- MUÑOZ
M u ñ o z CONDE,
C o n d e , La responsab ilidad por
responsabilidad p o r el producto, Valencia.
Valencia, p.
p. 84.
84. l->ui Malatesta
Malatesta que: "La
“L a afirmació
afirm aciónn de certeza, allí donde sólo existe probabili
probabilidad -y por
dad -y por lo
lo
11 FERRAJOLI,
11 F e r r a j o l i , Luigi. DDerecho
erecho y razón, p. 45 y y ss.
s s . Edit. Trotta.
to,> un
1Jnlí margen de
un margen de error- sirve de cómodo sillón a la pereza, que incita a descansar en
en él
él con
con
12 KELSEN, H., Hauptpr
12 K e l s e n , H ., 11auptpróblem obleme" e" ,, p. 156, cit. ppor
or V VALLES,
a lle s , R am on Ragués
Ramon ob.
R agués I. en ob. J-1Pretexto hipócrita de una buena conciencia”
a texto hipócrita concienc ia".. Lógica de las pruebas en materia
materia criminal.
crim inal.
cit., p. 296. !d. Española a cargo de Carrejo
Trad. C arrejo y J. Guerrero
G uerrero,, 4º
4o ed., Bogotá
B ogotá 1995.
1995.
FLEXIONES SOBRE
REFLEXIONES s o b r e lLA
a pPERSPECTIVA
e r s p e c t i v a dDE
e aANÁLISIS
n á lis is
E LOS
DE LOS ELEMENTOS ORJETIVOS
OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA11
l.I. Introducción
Introducción
Uno
l Mío de los temas más discutidos para la dogmática penal, en el ámbito de
la anti|iu idicidad, es el caso del "error
tijuridicidad, “error sobre las circunstancias fácticas de una
sa de
causa justificación", o -también
iic justificación”, -tam bién tradicionalmente denominado- justifica
justifica-
ciónn putativa, que ha presentado su máximo
máxim o desarrollo y tratamiento, en par-
lar, en el campo de la legítima
ticulm. legítim a defensa, aunque la discusión es la misma
ecto a todas las causas ·de
respecto problemaa es por todos conoci
de justificación. El problem conoci-
do una
un.i persona cree ser atacada en forma
form a ilegítima por otra, reacciona contra
ella y) la mata o lesiona. En verdad, la agresión nunca existió, todo había sido
ginación del autor del homicidio.
imaginación hom icidio.
Actualmente, una gran parte de la doctrina penal m moderna
oderna sostiene una
formaa de resolver la perspectiva de análisis del tema, que no resulta del todo
erente con su respectivo esquema
coheienie esquem a del ilícito penal, sobre todo si se tiene
sente el argumento de la simetría
presente sim etría entre tipo prohibitivo y tipo permisivo,
stenido con rigor por un amplio
'•ostenido am plio sector de la dogmática.
Como veremos, existen distintas maneras de resolver estos casos. En
te trabajo quiero detenerme
este detenerm e puntualmente
puntualm ente en analizar la posición de aquéllos
e
f|ue -aunque sostienen que el ilícito se configura por elementos objetivos y
bjetivos- proponen para tener por comprobada
subjetivos- com probada la causa de justificación,
l[uee los elementos objetivos se analicen desde una perspectiva puramente "ex“ex
te", esto es, colocándose en la posición de un autor prudente.
iínte’\
1
1 Publicado en Revista
Publicado de Derecho
en Revista Penal.
de D erech Editorial
o Penal. Rubinzal
Editorial Culzoni.
R ubinzal Dirigida
Culzoni. por por
D irigida
Ejem plar 2006-2, p. 361 y ss.
gardo Donna. Ejemplar
dgardo
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Para una teoría del ilícito penal que dé relevancia tanto al disvalor de
Je
acción como al disvalor de resultado -concepción dualista del injusto penales
necesario que concurran en una acción los elementos objetivos del respectivo
tipo penal, y además los elementos subjetivos del mismo. Consecuentemente
para esta concepción de la doctrina penal moderna, si se quiere sostener la'
justificación de una conducta típica, será necesario comprobar la existencia
de los elementos objetivos y de los elementos subjetivos de un tipo permisivo
en particular (ej. legítima defensa, estado de necesidad, etc.).
Pretendo analizar aquí los requisitos o elementos que deben existir en una
determinada conducta típica, para que se pueda considerar que además es una
conducta justificada por legítima defensa. En particular, el análisis del trabajo se
referirá al estudio del criterio que debe tomarse para afirmar que existen en un
caso determinado los elementos objetivos para hablar de legítima defensa.
U.Cuestión
IL C u estión previa:
p revia: la falta
fa lta de
d e los elementos
elem en to s subjetivos
su b jetiv o s de la
justificación
justificación
Antes de analizar concretamente el tem

temaa reseñado, es ineludible señalar
que también es arduamente discutido el problem
problemaa inverso en el ámbito de la
justificación: en ciertos casos, pueden existir objetivamente (realmente) todos
los elementos objetivos de la respectiva causa de justificación, pese a que el
autor no reconoce que está actuando amparado por esas circunstancias, él
sólo actúa representándose (y, si se quiere, con la voluntad) la afectación de
un objeto de bien jurídico.
No nos detendremos en los detalles de esta discusión, sólo haremos una
penal. 2
breve reseña de las propuestas en la dogmática penal.2
El problem
problemaa en este caso, es el siguiente: se parte de la presencia de los
presupuestos objetivos de la causa de justificación correspondiente y lo que
22 Para P una raextenso

un ex ten tratamiento
so tratam ien deltotema, del tem ver: a, FERNÁNDEZ,
ver: F e r n á n dFernando Molina,
e z , F ern an d o M olina
Antijuridicidad
A n t i j u r i d i c i d a d ppenal
e n a l y sistema
s i s t e m a ddel
e l delito
d e lito edit. J.B., p. 419 y sgtes. SANZ M o ra n , A
S a n z MoRÁN, ngel José,
Angel
Teoría ggenerale n e r a l ded e la jjustificación,
u s t i f i c a c i ó n , en Revista
R evista Penal Edit. Praxis N Nº° 5 Barcelona. CEREZO C erezo
MIR,
M ir, José, Consideraciones
C o n s id e r a c io n e s ggenerales
e n e r a l e s sobre las la s causas
c a u s a s ddee jjustificación
u s t i f i c a c i ó n en
e n el D Derecho
erecho PPenal
enal
Español, en Festschrift für Hans-Heinrich H ans-H einrich Jescheck zum 70 Geburstag, 1985, pp. 441-
456-. MIR P u ig , Santiago, Sobre lo
M ir PuIG, l o objetivo
o b je tiv o Y y lol o ssubjetivo
u b j e t i v o en el e l injusto,
in ju s to , en Anuario de
Derecho
D erecho Penal y Ciencias penales, 1989, p. 661-683. MUÑoz M u ñ o z CONDE, C o n d e , Francisco, ¿Legítima
¿ L e g itim a
defensa
d e f e n s a pputativa?
u t a t i v a ? Un caso
c a s o límite
lim it e entre
e n tr e jjustificación e x c u lp a c ió n , en Estudios Penales Y
u s t i f i c a c i ó n y exculpación, y
Criminológicos,
Crim inológicos, vol. XV, 1992, p. 265-288.
Esrumos
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
s¿'discute
Jiscute entonces es si -y, en caso afirmativo, con qué alcance- dicha situa-
situa
n objetiva debe encontrar reflejo en la conciencia de quien actúa
ro'00
Ej: "A"
“A” lesiona al agresor "B",
“B”, con la simple intención de dañarlo, sin saber
quee éste a su vez se disponía a matar a un tercero, "C";
“C”; pero sucede que el acto
~ivo realizado por "A",
lesivo “A ”, por simple casualidad, impide que "B"
“B” mate a "C".
“C”.
Existen por lo menos tres posiciones para solucionar esta cuestión, te
te-
iendo en cuenta la teoría del ilícito que se sostenga:
niendo
1) El criterio de penar como delito tentado: una primera solución sostiene
quee estaríamos ante un supuesto de tentativa, en razón de que el acto es ilícito
porr la
la presencia de una voluntad contraria a derecho, pero no hay un resultado
iniusto. Vale decir: hay disvalor de acción, pero no de resultado, en consecuen
~usto. consecuen-
ciaa deberían aplicarse las reglas de la tentativa por analogía "in parte". 3
“in bonam parte”.3
4
stienen esta solución autores como: Wessels, Maurach-Zipf,4
SoMienen Jescheck. 5
Maurach-Zipf, Jescheck.5
Una variante de esta postura sería resolver el problema como tentativa
6
idónea -Bacigalupo, entre otros,
miilónea otros,6 pues se considera que ya desde una pers
pers-
ctiva ex ante esa conducta no era apta para producir un resultado disvalioso.
pectiva
2) El criterio de penar como delito consumado: Otros autores optan por
lucionar estos casos como delito consumado. Es la opinión de autores como
solucionar
7 8
elzel,
Wel zel,7 Armin Kaufmann
Kaufmann8 en Alemania, y en nuestro país: Marcelo Sancinetti,99
Marce lo Sancinetti,
10
\ anteriormente,
.interiormente, Zaffaroni.
Zaffaroni.10 La idea básicamente -aunque con variaciones
3
3 Ver al respecto la acertada crítica de Sancinetti a esta solución: "El “El criterio de la
11tativa
luii itiva tendría que tropezar con una dificultad adicional, adem además,
ás, en todos los casos de
tuaciones de requeribilidad real, en las cuales el autor podría haber actuado así com
Mln.iciones como o lo
zo, a pesar de fracasar después en la acción de salvam
hi/o ento.” Teoría del delito y D
salvamento." Disvalor
isvalor
de acción. Edit. Hammurabi,
Ham m urabi, p. 614.
4
4 Derecho Penal. Parte General, T. 1, Edit. A Astrea,
strea, p. 435.
5
5 Tratado de Derecho
D erecho Penal, 4ta. Edición, Edit.
Edit Com
Comares Granada,
ares G ranada, p. 296.
6
6 Manual
M anual de Derecho Penal, Edit. Temis Bogotá.
Bogotá,
7
7 Derecho
D erecho Penal alemán. Parte General,
G eneral, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1970, p.
21 y
*21 y SS. ss.
8
8 Teoría de las normas, Edit. Depalma,
D epalm a, Bs. As., p. 344.
9
9 Teoría del delito y disvalor de acción, p. 617, edit. Ham
Hammurabi. termina
m urabi. Este autor term ina
!arando que la pena por delito consumado
clarando consum ado o tentado sería igual para el caso, pues para su
,0 ría del ilícito penal, no debería haber diferencia entre la pena por delito consum
teoría consumado ado y
ntado (tentativa acabada).
tentado
0
Manual
·,10 Este autor sostenía ésta solución en sus obras anteriores: M anual de Derecho Penal y
ratadoido de Derecho Penal, Edit. Ediar; no así actualmente en su obra Derecho Penal. Parte
eneral,
i'cral, Edit. Ediar, que contiene un cambio radical para la solución de estos casos, aunque los
lldamentos son diferentes en éste último trabajo, como se verá a continuación.
Andamentos
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
para los autores subjetivistas- es la siguiente: como la antijuridicidad se conmn

forma por elementos subjetivos y objetivos, si no llegara a configurarse algu a|gu.
no de ellos (en este caso los subjetivos), la conducta no estará justifii.
justificadJ t
consecuencia: si además es culpable, el autor se llevará la pena del delit delito
consumado. No aceptan la solución de la teoría anterior, pues sostienen
sostienen qu
no puede haber una justificación
justificación del resultado que no sea justificación
justificación de 1la
conducta, o mejor dicho, los resultados nunca se pueden justificar sino como
consecuencia ineludible de la justificación de la conducta.
3) Por último, se pueden
Por último, hallarhallar
se pueden opiniones
opinionesextremadamente "objetivas",
extremadamente “objetivas”
que consideran ya justificante la mera situación exterior, aislada de toda refe refe~.
rencia subjetiva; así la sola existencia de los presupuestos objetivos de una una.
11
causa de justificación determinaría la impunidad.
im punidad.1 1 En este sentido se ha mani
mani-
festado 12
festad o en nuestra
n u estra doctrina
d o ctrin a Carlos
C arlos NNino.
iñ o .12 Tiempo
T iem po después, tam también
bién
13
Maximiliano
M aximiliano Rusconi.
Rusconi.13Actualmente es la solución que defiende Zaffaroni en
14
su nueva obra.
obra.1 4
Por la variación en la solución de este supuesto, el Prof. Nelson Pessoa
se ha ocupado de criticar la posición de Zaffaroni:
Señala Zajfaroni
Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo compleja
complejo
son quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento
subjetivo. Y, efectivamente, es así. Aún más, creemos que es la conse
conse-
cuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto construido sobre
datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos
decir que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del
maestro argentino, pues él sigue postulando una teoría del tipo com
com-
plejo, lo que,
que, objetivamente, significa operar con un concepto mixto
de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatible>
incompatibles
11
11 Esta es la solución expresa adoptada por el Código Penal Italiano en su art. 59 inc.
inc lI
que dice: «salvo que la ley disponga lo Io contrario,
contrarío, las circunstancias que excluyen la pena
son valoradas a fa favor
v o r del agente, aunque éste no las conozca o, ppor o r erro,;
error, las crea
inexistentes».
12
12 Los límites de la responsabilidadpena!,
penal, p. 4470,
70, Edit. Hammurabi. En este autor hay
hü.'
que destacar que a pesar de solucionar el caso de esta manera (justificado
Uustificado sólo por existir el
elemento objetivo), respeta la simetría en el injusto penal, algo que no se da en otros autores.
13
13 Lo objetivo y lo subjetivo en el ámbito de la justificación en N NDP
DP 1999 b, Edit.
Edil. Del
Puerto, p. 497 y sgtes.
14 Derecho
H D erecho Penal. Parte
P arte General, Edit. Ediar 2000, p. 573 y sgtes. También en
Manual
M anual de Derecho
D erecho Penal, Edit. Ediar
E diar 2005, p. 465.
21?
219
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
el sostener que el injusto demanda un componente subjetivo,

subjetivo, pero que
15
no demanda su contrapartida: las causas de justificación. "”1S
Sin embargo, entiendo que es, al menos, coherente la explicación de Zaffaroni,

Zallaron i,
ecordamos que para este autor, la antijuridicidad es el reverso o, mejor dicho,
si.recordamos
¿1'.recorte
recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva:
"“...frente
.. frente a un indicio de prohibición la antijuridicidad no interroga so
so-
bre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de
antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a través
antijuridicidadpregunta
de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción inmune a cual- cual
quier inte,ferencia
interferencia de la norma de coerción (por prohibición o mandato)
(porprohibición
16
e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente".
agente ”.16
Vale decir, que para este autor el injusto se conforma de manera

m anera diferente
ci iterio de la doctrina dominante. Para la mayoría, el tipo penal que contiene
al criterio
la materia de prohibición fundamenta el injusto, para Zaffaroni:
"El
“El dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo
punitivo".
”.
Como señala el autor:

"La
“La oscuridad que ppor
o r lo general rodea el tema obedece a que se
concibe la justificación como la derogación de una prohibición, con
lo cual
cual se
se la
la construye
construye desde
desde la
la prohibición
prohibición yy no
no desde
desde el
el ámbito
ámbito
permitido
perm itido como confirmación de la regla de lo no prohibido o de
libertad general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el
permiso, es lógico afirmar que si un estamento es complejo el otro
también debe serlo; pero si se lo concibe como confirmación de la
libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta
relación no se impone. En realidad, armar los permisos desde las
prohibiciones es una verdadera inversión del planteamiento; pporo r ello,
15
Legítima
P e s s o a , Legítim
15 PESSOA, a defensa, Edit. MAVE. p. 198/201.Esta afirmación
afirm ación crítica de
essoa, respecto a la
Pttssoa, \a incompatibilidad
incom patibilidad entre injusto y su "contrapartida",
“contrapartida”, las causas de
Ustifiéación, debe tenerse presente, pues m
justificación, más
ás adelante se tratará el tema
tem a de la "simetría"
“sim etría” en
I injusto y su abandono -tal vez inconsciente- por parte de la gran mayoría m ayoría de la dogmática
enaJ, entre ellos el mismo
Penal, mism o Pessoa.
16
16 ZAFFARONJ, Derecho
Z a ff a r o n i, D erecho Penal. PParte
arte General, p. 565.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
esta inversión motivada en el imperativismo y los pretendidos ffine

im s
preventivos de la pena, hacen que el animus malo o bueno o el simpt
simple
propósito como plan, no sólo fundam
fundamente
ente el tipo sino que tambié
tambii n
justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Est
Esta
extensión imperativista del valor fundante
/undante del dolo tampoco es váli
váli
da dentro de una general visión del Derecho penal como reductor d,'[
de
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta
177
sino que limita el ejercicio del poder punitivo. "”1
Estas distintas perspectivas de análisis de la cuestión, demuestran la difi-

difi
cultad de aceptar una solución como absolutamente cierta e indiscutible. De
todas maneras, considero que se puede adoptar cualquiera de esas posiciones,
posiciones
lo importante -como veremos más adelante- serán los fundamentos que se
sostengan para postular esa posición, y por sobre todo la coherencia que se
mantenga
m antenga en toda la estructura de la teoría del delito, teniendo siempre presen
presen
te el punto de partida.
Supuesto de la falta del elemento objetivo de la legítima
legítim a defensa.
Corresponde ahora, resumir el estado de la discusión en doctrina para el
supuesto en que falten los elementos objetivos, y sin embargo el autor crea
ere i
realmente en la existencia de los mismos, vale decir los supuestos denomina-
denomina
dos tradicionalmente de ''justificación
“justificación putativa".
putativa”.
Las soluciones básicamente son:
1- Solución comocomo
Solución errorerror
de prohibición indirecto
de prohibición (teoría
indirecto estricta
(teoría de de
estricta
la culpabilidad): una primera posición sostiene que el acto sería típico de uili
una
figura dolosa, y que el error afecta el conocimiento de la
\a antijuricidad del acto,<
acto,
que se analiza a nivel de culpabilidad. Por lo tanto sólo podría dar lugar a un
supuesto de "error
“error de prohibición”
prohibición" indirecto, que puede excluir la culpabilidad]
culpabilidad
si el error es invencible, mientras que el error vencible sólo podría atenuar la. la
pena del delito doloso.
Es la consecuencia de considerar problema de culpabilidad todo errorem'i
vinculado al conocimiento de la antijuridicidad, sea que se refiera a normas
norm¡,s
prohibitivas, a normas permisivas o causas de justificación.1
justificación. 188
17
17 Z a f f a r o n i , ob. cit., p. 574.
ZAFFARONI,
18s Es la solución adoptada por el finalismo
1 finalism o "ortodoxo".
“ortodoxo” .
A
,.., '1 A
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
2-La solución de la teoría de los elementos negativos del tipo: Como

¿s sabido, para esta teoría las causas de justificación son elementos negativos
el tipo, y por tanto el error sobre este aspecto negativo del tipo, lógicamente
del
os un error de tipo. En E n consecuencia, la creencia errónea sobre la existencia
Je un presupuesto objetivo de una causa de justificación, es este caso, la
suposición
p o sició n de la existencia de una agresión ilícita, excluye el dolo y deja la
osibilidad de responsabilidad por culpa, de acuerdo a las características de la
posibilidad
19
encibilidad
ven error.1
cibilidad o no del error. 9
3- LaLa solución
solucióndede
la la
"teoría
“teoríarestringida
restringidao limitada
o limitadadedela laculpabilidad":
culpabilidad” :
paraa esta posición el error sobre la existencia del permiso o el alcance del mismo,
be tratarse como un error de prohibición, configurando el error de prohibición
debe
directo". Por su parte, el error sobre los presupuestos objetivos del permiso es
"indirecto”.
tado "como
tratado “como si fuera un error de tipo"
tipo” . De manera que si ese error es invencible
se excluirá la tipicidad dolosa y también la culposa. La conducta será atípica.
ro, si el error es vencible, se excluye la tipicidad dolosa, pero subsiste la culposa.
I’ero,
culposo. 20
n consecuencia, el autor responde con la pena del delito culposo.20
l!n
4- La "teoría
“teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurí
jurí-
21
.icas":: Según Jescheck,
dicas” Jescheck,21 el error sobre las circunstancias fácticas de las
usas de justificación debe tratarse como un error de tipo teniendo en cuenta
causas
la consecuencia jurídica que ello trae. O sea que a pesar de que el autor ha
metido un injusto doloso el dolo no desaparece, aunque debe ser penado
cometido
porr imprudencia. A diferencia de la teoría anterior, esta trae consecuencias
tentativa. 22
ás aceptables a nivel de participación criminal y tentativa.22
más
III. La
L acontradicción
co n tra d icción del
d elanálisis
an álisisobjetivo
ob jetivo "ex
“ex ante" en la
a n te”en ladoctri-
d o ctri
na penal
Este es el tema
tem a central a discutir en este trabajo. Me refiero al criterio que
•'e toma en consideración a la hora de analizar la concurrencia del o los ele ele-
19
R o x in y M. PuIG
19 Solución de RoxIN P u i g entre otros.
20
20 Es la posición de autores como S t r a t e n w e r h , GG D
com o por ej. STRATENWERH, Derecho
erecho Penal. Parte
Parte
eneral, 2da. Edición, Núm. 496 y sgtes.
General,
|í 21 21 Tratado de Derecho
D erecho penal, p. 295 y sgtes., 4ta. Edición. Traducción de J. L.
^ nanzanares
z a n a re s Samaniego. Edit. Comares, Granada.
22
Q ue por exceder el marco
22 Que m arco de este trabajo no explicam explicamos respecto
os aquí. Ver alrespecto
SCHECK, H., Tratado de Derecho
■ksCHECK, D erecho Penal, p. 295 y sgtes.
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
mentos objetivos de la legítima defensa. Este tratamiento puede traer glandes

grande
modificaciones en las teorías señaladas en el apartado 11-2, inclus
II-2, ya que incluso
para los partidarios de la teoría dualista del injusto penal que exigen elemento-,
elemento
subjetivos y objetivos en las causas de justificación, muchos casos de error erro
sobre las circunstancias fácticas de la legítima defensa, serían propia propia-
mente supuestos de auténtica legítim legítimaa defensa y ya no problemas de d~
culpabilidad.
El problema
problem a en particular que nos interesa poner en discusión es el si-
si
guiente: ¿Cómo debe determinarse -con qué criterio- la presencia o ausencia
ausenci
de estos elementos objetivos de la legítim
legítimaa defensa?. Vale decir, ¿Cómo se
verifica la existencia de esos elementos requeridos por el art. 34 inc. 6 del
C.P.? ¿Deben existir objetivamente en el mundo antes del acto defensivo?;()
defensivo? ¿O
es suficiente que el acto haya tenido la apariencia de reunir esos requisito-,,
requisitos,
por ejemplo la agresión ilegítima?
A continuación transcribimos parte de la obra del Profesor Nelson Pessoa
que explica las soluciones que se pueden presentar para resolver esta cuestión
cuestión:
a) El criterio
El criterio oo perspectiva
perspectiva “ex
"ex post”
post":: el
el criterio
criterio que
que postula,
postula, en
en el
el caso
caso
de este requisito, como de cualquiera de los otros elementos del tipo
objetivo del permiso, la necesidad de le efectiva existencia de una una.
agresión antijurídica antes del acto defensivo se denomina en teoi teoríaía
penal perspectiva "ex post".. El mismo postula -y de ahí su nombre-
“ex post” nombre~
que "luego"
“luego” (ex post) del hecho, el espectador objetivo, por ejem ejem-
plo, el juez, verifica si realmente se produjo en el mundo una agre~
sión antijurídica y si ello sucedió podrá pensarse en la causal de
justificación (a condición, obviamente, que se configuren los otioi otros
requisitos). Si tal elemento no existió, el acto supuestamente agresi
agresi-
vo no era tal, sino, por ejemplo, una broma, no hay agresión y, poi por
lo tanto no corresponde hablar de legítima defensa.
b) El criterio
El criterio oo perspectiva
perspectiva “ex
"ex ante”:
ante": El
El otro
otro criterio
criterio postula
postula que la de
que la de-
terminación de la agresión debe hacerse, por ejemplo, en el ca><> caso <Wde
requisito de la agresión antijurídica, teniendo en cuenta la perspectiva
de la persona que sufre el acto que se presenta como agresión. Este
criterio se denomina en teoría penal "perspectiva nom-
ante". Su nom
“perspectiva ex ante”.
bre se debe a que el requisito, en este caso, de la agresión antijurídica
antijurídica,
debe determinarse desde el punto de vista del autor que se encuenii
encuentraJ
viviendo la situación que aparece como agresiva, no desputs después 'que■I111'
todo sucedió, sino antes del acto defensivo, cuando el sujeto que s® s~•
defiende debe reaccionar frente a lo que tiene delante suyo. suyo, Y 'v ■as1i'1
dirán algunos autores que si el hecho frente al cual se reacciona ap-1 apa'
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
rece ante los ojos de un espectador objetivo e imparcial como una

agresión antijurídica, ello deberá tratarse como una agresión y el acto
estará justificado; es decir que será agresión no sólo el acto que real-
real
mente es y se presenta como agresión, por ejemplo un ataque hecho
con disparos de arma con finalidad homicida, sino una broma que
robo. 233
presenta todas las apariencias de ser, v.gr., un robo.2
Para
[’ara continuar con el tratamiento del problema, utilizaremos un ejemplo
sico que
clásico qUe se encuentra en todos los manuales: supongamos que "A", “A”, mien-
tM -, esperaba
e s p e r a b a el colectivo en una parada, ve aparecer a un encapuchado con
un arma de fuego en una calle oscura de un barrio en el que habían ocurrido

líos de suma violencia en los últimos tiempos. Además comprueba que se
lietchos
le acerca en forma “A ” desenfunda su arma de fuego y le dispa-
form a amenazante. "A" dispa
ra. ocasionando la muerte del "agresor".
“agresor” . Posteriormente se comprueba que se
taba de una broma
trataba brom a preparada por un grupo de amigos, y que la víctima
víctim a sólo
vaba un arma de juguete. Los amigos se asustan y salen del lugar donde
llevaba
taban escondidos, mirando todo lo que ocurría.
estaban
Otro ejemplo: En circunstancias similares al ejemplo anterior, "A" “A ” ve
que sese acerca una persona y le exige que le entregue dinero, llevando su mano
a laá cintura. "A"
“A ” cree que esta persona sacaría una pistola, pero en realidad el
uesto "agresor"
supuesto “agresor” no tenía arma alguna. "A"“A ” convencido de que el atacante
aría una pistola, saca su arma de fuego y le dispara al desconocido. En
sauiría
dad, el supuesto "agresor"
■\eidad, “agresor” era una persona que habitualmente pedía dinero
ra comprar alcohol, y en ese mismo momento, "A"
para “A” podía salir tranquila-
tranquila
nte de esa situación dándole un simple empujón, pues el "Agresor"
mente “Agresor” estaba
en un fuerte estado de ebriedad y por su débil contextura física, no represen-
represen
ª
taba una amenaza considerable para "A". 24
“A ”.24
Ahora bien, una gran parte de la doctrina sostiene lo siguiente: el análisis
de los elementos de la legítima defensa debe hacerse desde el punto de vista de
!<>'' elementos subjetivos y de los elementos objetivos, de manera que si falta
uno de ellos, no habrá tipo permisivo. Pero cuando comienzan a analizar la
sencia de esos elementos se dice que el elemento subjetivo estará presente
Presencia
23
23 PESSOA,
P esso a , Legítima
Legítim aDDefensa,
efensa, cit,
c it, p.
p . 147/149
1 4 7 /1 4 9 ..
24
.... _24 Hacemos
Hacem os uso de dos ejemplos
ejem plos diferentes porque algunos autores-Pessoa por ej.-
,stderan que la perspectiva «objetiva ex post» sólo se aplica para el elemento
'•"nvdcran elem ento necesidad
|j*u\??ªI
°nal (caso del segundo ejemplo),
ejem plo), en cambio
cam bio a la hora de estudiar el elemento Agresión
elem ento A gresión
LM_tht'nia,
ma, lo hacen desde Úna
una perspectiva «objetiva ex post» pura.
G o n z a LO
GONZA JAVIER
lo J a v ie r M o l in A
MOLIN a
E s t u d IOS
ESTUD DE
io s d e D e r e c HO
DEREC PENAL
ho P enal
si elementos de la legítima esto es:

defensa, esto
legítima defensa, piensa qqi.ie pueda
. t·IV os pueda
si el
el autor
autor reconoce
reconoce los elementos es: piensa pío es convincente que el análisis T . de eleme o bJe
ntos objetivos
de lost· elementos
do que esto implica una
existen
existen esos
esos elementos concr
elementos en el caso concreto. eto. Ahora , cuand o se
Ahora, cuando se analiza analiza C) "'ro es convincente que el anaexis1s en ien
post, entiendo l una
liwdirse en un ex ante te y en un que esto implica
elemento
elemento objetivo, distinción entre
objetivo, hacen una distinción una perspectiva ex
persp ectiva ex ante
ante \
!.,
irse en un ex ª~, . 1 . ·ente· lo que estos autores laman bº
c o n f u s i ó n . L a confusión
L nfuswn radica
radica en loo siguiente:
s1gm · lo que estos autores llaman
una ex post, concluyendo
uyend o en que solam
solam ente intere sa
interesa que
que desde
desde el
el punt
punto . lidad una persp ectiva puram ente su ~e-
una ex post, concl usión. exa ante .
co objetiva, es en realidad una perspectiva puramente
~s ~~
»rspectiva
desde el punto desubje
vista
esos eleme ntos, y que no tiene releva ante obJetlv~,
a ex haber rea 1 do real
de vista ex ante
de vista ex ante estén prese ntes
presentes elementos, y que no tiene relevan tiva ·pectiv
tío puede d h ber unauna distinción
d1stmc1on en el mun real desde el punto deºdvista
e mundo
cia perspectiva ex post, esos eleme ntos nono exista objetiv
n objetiva- d 1 hecho que se para cons1 erar
analiz.a, para
cia que
que desde
desde lala perspectiva elementos existan objetivo"no pue elaantes
entree el despues
antes y el después , del
e hecho que se analiza, considerar
manif estado autores como
autores com ej: N
por ej: Nelso precisament antes del mismo..
e antes del mismo
mente. 25En
mente. este sentid
En este sentidoo se han m anifestado o por elsi,n
circu nentre
las etivo .ias que
stan cias xistie ron precisamente
existieron d l
Pessoa,25
Pessoa, Enrique
Enriq ue Bacig alupo
Bacigalupo,26, 26 entre otros. . nstanc que e
Si lo que queremos analizar ·zar es la presencia de
efectiva presencia
la efectiva de los elementos dee laa
los elementos
circu esos eleme n-
Bacigalupo:
respecto señala Bacigalupo:
Al respecto que querem
Si lodefensa t
anahconcretoo -vale
oscaso ale decir si se dieron o no h t
. elemen
.esos
legitima
. d fi a en
en un
un caso concre -v decir si se dieron o no
otra teoría pued
se puedan decir que "objetivamente" existie
ue “objetivamente” ron as,ª
“De todos
"De todos modos, diferencias entre una y otra
modos, las diferencias teoría se tos ítima e ens real- no podemos decir
en el mundo existieron hasta
es
reducir juzga la neces idad della antes;endel mundopero
el hecho, real-"n o_ p~d: ;~te" no
“objetivamente” ~xistieron después de él, para despu
no existieron despu és de él, p~a
después
reducir sisi se
se tiene en cuenta que, para ju zg a r sobre la necesidad de
segundo anális is. Estas circun stan-
acción,
acción, eses preciso momento en
ponerse en el momento
preciso ponerse que el
en que el autor actúa.
autor actúa. I. s del hecho
daresrelevancia , ,pero
. sólo
º?Jetlv
lo al primero
pnme
descart ar el
ro y descartar e1segundo 1
análisis. Estas circunstan-
ante y no post. "” "lla
ex post. , existido no indepe ndient ement e
. .d o no, independientemente de lo que el autor, de lo que e autor, o
decir, la situación
decir, la situación objetiva
objeti va se debe juzga
ju zg a r ex ante y no ex cicLsreleva ncia so habrán
o elementos pensa-o
ntos habran exi~tJ- o o .' 1 dente que sea- pueda haber .
consideración situación de
determina que la situación de legítim a defens o eleme
un tercero imparcial -por más
·al por mas 1mparimparcialcia y pru
prudente que sea- pueda .
haber pensa
consideración ex ante determina legítima defensa . la existencia
es la efectiva, o
existencia efectiva,
consideración ex post (/un
eració n ex post - .
1mparc1 particular. El objetivo sólo
t objetivo sólo es
~
se
se deba
deba tener
tener ppor acreditada, aunqu
o r acreditada, aunque e la consid (fun do en tercero
ese momento Elemento ente después,o
en ese mome nto particu lar. emen eso lo sabrem os solam
dada en el
el conocimiento
conoc imien to que es posib
posible le tener una vez
vez ocurri do el
ocurrido ¡.I no. de los elementos en el caso concreto, y eso lo sabremos solamente después,
dada en en el cas~ concre o,t yexcepto que seamos testigos -y ade-
hecho)
hecho) indique
indiqu e que la acción de defens
defensa a no era necesa ria.
necesaria. De
De esta
esta vale 'dedecir desdentos
los eleme una perspectiva ex post, ' excepto
d 1que seamos
hecho s zs testigos -y ade
ampa~
obrar ampa le decir desde una perspectiva ex pos . r
form
formaa,, las
las causas justificación impon
causas de justificación imponen en al que quierequiere obrar más conocedores
conocedores de todos los detalle
detalles- s- de to
todosos os
los hechos.28
rado concreta como
situación concreta como lo hubierma
lo hubu ante, es enen rea 1-
rada en
en ellas
ellas comportarse
comportarse en la situación En resumen: lo que sé. denom ina objetiva ex
erspectiva objetiva
. perspectiva ex ante,
iva, sí espuedereali
dis-
hecho manera, igualmente, muchos,
igualmente, muchos resum en: lo que _se _deno mma p na ers ectiva subjet
hecho uuna
n a persona
perso na razonable.
razonable. De esta manera, dad En
•·• una perspectiva subjetiva. Desde una perspectiva subjetiva, sí puede
pt P_ nifica ría· lo que el autor dis
del
casos circunstanci objetivas de una causa de
as objeti vas de una causa jus- d una perspe ctiva subjetiva. Desde u d
casos dede error
error sobre las circunstancias de ju s tinguirse
" un ex ante t y un ex post, porque esto
post porque s1g
es o significaría: . lo que el autor del
luego e
tificación serían
tificación serian direct ament
directamente e justifi cantes
justificantes. . "
”21
27
· ehoguirse un exnó anal e Y ' . o de de cometerlo,eterlo , y lo que conoció
hecho se imaginó momento
se imagi al momento precis preciso com y lo que conoció luego de
alizad
ical izado hecho.
o el hecho.
Entiendo fácilmente,
tan fácilmenie.
aceptado tan d
Entiendo modestamente
modestamente que esto no puede ser aceptado En
En este sentido, Pessoa:
sentido, señala Pessoa:
al teoría del ilícito que preten releva ncia tanto al
da dar relevancia tanto os
an dos
al menos
menos nono por
por una
una teoría pretenda al J§ “A l decir que se trata de un criterio ante',
' b ·etivo ex ante
. . ‘objetivo se
. ,’, se afirm
en afirman
el mome nto
disvalor (o valor) de
de acción,
acción , como al disval or
disvalor (
(oo valor) de result ado
resultado a
a nivel
nivel de
de .· "Al decir que se trata de un crzterzo o J_J to d e accwn
disvalor (o valor) cosas:. a) que hay
h que ue situarse contex de acción en el momento
situarse en el contexto
injusto penal. m cosas. a) que ay q ante) a fin ifizcar o determinar la grave dad
d e verificar
anterior
anterior a
a ella
ella (ex fin de ven o determ inar la gravedad
25
P e s s o a ,, Ob.
PEssoA Ob. cit.. cit.. A unquee debe
Aunqu aclararse que este autor sólo admite este
debe aclararse análisis .·
este análisis consid
estasestas eraciones nos nos
28 En este sentido S a n z M . cit.,84p.. "Todas
. o r a n , ob.
objetivo «ex
«ex ante»
ante» p ara
para el elem ento
elemen to necesid
necesidadad raciona
racional l del
del medio
medio emplea
em do, pues
pleado, pues para
para En este sentido SANZ MORAN, ob. c1~., p. .. 84.:
tende“Todas consideraciones
suplir la efectiv a presencia
. •
objetivo zs
llevan, en consecuencia, . a rechazar h el planteamiento
planteamiento que·o·n pre
pretende suplir lacia efectiva. presencia
constatar era que el análisi s debe hacerse ex post, objeti- . tºfi1cac1 por su aparien social obJet1va,
constatar la
la existencia
existencia de de la agresió
agresión,
n, considera
consid análisis debe hacerse ex post, objeti
ser levan, en consec uencia
‘I«-- los presupuestos objetivos ,
. .
a rec azar
de
d la 1 causa JUS 1
usa de justificación por su apariencia social objetiva,
vamente.
vamente. D Dee manera,
manera, que sostene r que el primer
que este autor debería sostener ejempl
prim er ejem podría sci
no podría
ploo no ª e caobjetivos . . d . t·ficación tienen que darse,,realmente
ilegítim a; en cambio en el e los
scgún presupuestos
, un juicio
. . . ex ante...
obJet1v losos
1 isitos obJetlvos dee 1
requisitos aJus 1
lajustifícación
odrá verifictienen
arsequeexdarse
post realmente
.
considerado agresión ilegítima; en cambio en el .
considerado un un caso
caso de de legítim
legítima defensa,
defensa, pues no habría agresión segun
en unJmc10 del
el momento
ex ante ... os requ
hecho, so 1o podrá
P . " ... a mi·
segundo ad raciona l del medio
necesid racional del medio empleado debeemplea do debe h h lo I cual ual en en m uchoss casos sólo
mucho 'dady legítim
verificarse ex, post”
a defensa p. 295:
segund o ejemplo,
ejemplo, seguram segura mente ente diría que la necesidad
en el momen
También to Bdel
a l d óecLL ao,v i lol ae, 1~
F. En Estado d necesidad
de e necesz y legítim a defensa, . p. .295: “ ...a mi
analizarse
analizarse desde
desde el el punto
punto de vista ex ante, por consiguiente: defensa. N
legítimaa defensa
consiguiente: legítim No alcanza-
o alcanza . .
AVlLLA, •. d or de tipo (negativo) mverso .
y no
d
. ,y no
Jüiuo, También.BALDO supues to dee error err de tipo (negativo)
mos realidad cual es el motivo de diferen ciar los elemen
los elem tos objetiv de la
os de · · . la legítim a defensa
d fi putativa
tativa es un supuesto b . runa hipotét ica eqmpainverso
rac10n e
mos aa compre
com prender nder en en realidad diferenciar entos objetivos la u1c10,
"n.i la legítim
causa de a e
justificación ensa
.,
pu
real. P
1 Por or lo que no ca
cabe e rea 1iza
realizar una hipotética d
equiparación de
legítima
legítima defensa
defensa de esta forma, pues en el C.P.,
de esta art. 34 inc. 6 se los exige de la m ism a manera..
los exige de la misma manera ·
· na causa
º.atnbas. rea · en ju sto el injusto . . bº t· cometi do sino que escarg a
general, pp. 384/5. Ciertam ente ac1on
de justific no convierte . . to IIlJUStO o ~e IVO com
objetivo rror A etido,
consec
, sino que descarga
uencia de lo cual,
26
26 B a c i g a LUPO,
BACIGA Enrique, D
l u p o , Enrique, erechoo Penal. Parte general
Derech 384/5 ente no convierte en JU~ .
mbas. Ciertamde r ,, e •A consecuencia de lo cual,
l u p o , Enriqu
B a c i g a LUPO,
21 BAcJGA
27 Enrique, e, ob. cit., p. 384.
ª.
!'0;sonalmente
Personalmente de rcsponsabi.11.d d s ª ª
responsabilidad al1sujeto UJeto.que mcurre
. incurre b. en error.
nn se le
no se le puede
puede im subjeti vamen
putarr subjetivam
imputa ente mJusto o
te su injusto objetivo.”~e ivo.
') 1 11 1
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l in A Esnmm
a
E s t u d io s d e DERECH
s DE D er e c hO P enal
o PENAL
de
de la
la agresi
agresión ón y la racion alidad del acto defens
racionalidad defensivo; al hablar
hablar (/L, . ¡O racional,
· onal eso implic que
'objeti vo'
ivo; b) al mente, se reconoce
reconoce que el acto no es necesario Y ract . ' eso implicaa eque
necesar10 y/o lo
se quiere denota
'objetivo'se quiere denotarr la idea de que no es la simple subjetn¡. subjetiv¡ _te_se
.¡objetivamente” e" no
no lo
lo es.
es. Y
y no
no se puede "decir cons1_de_rar como que
“decir o considerar qu .lo
dad,
dad, la
la simple
simple creenc
creencia ia del autor, el patrón para realiza
realizarr tal
tal detenn
deten,n. ~e~;v:; oe~~lo
i fuera”, esto solo puede hacerse
hacerse desde una perspectiva subjetiva.
perspe ctiva s~bJet Lo que:::•:~
iv~ Loe!: exis
nación
nación .. AlA l hablar se de objetiv
hablarse objetivoo se quiere significar
significar que hayhay algú
algun r.a , d 1 "obJ'etivo" no se puede modificar
tió '·o
en elel mundo
muo real,
o rea ' t “objetivo”,
' modif icar de
e acuerdo
a al
patrón que
patrón que está
está más allá de la ppura subjetividad del autor,
u ra subjetividad autor, dede l ,e
endimiento del autor
entendimiento au or
simple
simple visión
visión individ
individualual del que ejerce el acto cuya legitim idad ise¡
legitimidad
discute Más
Más adelan te señala el mismo autor:
adelante
discute.. 'Objet ivo',’, desde nuestro
‘Objetivo nuestro punto de vista, significa
significa queque eel .
""Adviértase
dviértase ahora
ahora que el criteri o para disting
criterio distinguir vencible
juez, colocá ndose
juez, colocándose como un observ ador imparc
observador imparcial hace lapmi
ial ex ante, hace la pon· uir un error venczb l~ oo
deraci ón en . A encible es
invencible es un
un patrón jurídico
jurídico objetiv
objetivo o y allí aparec
aparecee el dato
dato ob;e:
obje
deración en cuestió n. Desde esa perspectiva
cuestión. perspectiva debe apreciar
apreciar elel conte\u¡
contexto
de z~v método 'ex
tivo del método ante objetiv
‘ex ante objetivoo'.’. Es cierto que se parte de la pers
de circun stancias en que se encont
circunstancias raba el autor en el momen
encontraba momento de la
to de tu tzvo ~el
pers_
agresi ón yy estima pectiva ex ante del
ante del autor. pero
autor, pero ello
ello no es el dato definit ivo
definitivo para deci
decz-
agresión estimarr cómo se vivió el ataque y qué alternativas tenu¡ a
alternativas tenía uii pectzva ex ' ·
los fines
los fin neutralizar la agresión
es de neutralizar agresión injusta".”.29
29 J
. la
dir l cuestión.
1·, E
dzr a cues zon. Ell autorp
autor odrá
podrá estar en un error ex ante, por e;emp lo,
an te, po r ejemplo,
sobre la la racionalidad l · ' de
d
sobre racionalidad del acto defens
defensivo,
ivo, pero para ~~e laa acezan
fara que acción e
de ensa se
defensa se considere
considere necesaria
necesaria y racional,
racional, será requisito
sera requzs !to que el error
que el error
Pero,
Pero, la la cuestió n es que en esto precisa ifi invencible.
.
análisi
cuestión precisamente consiste
mente consis la perspectiva
te la perspectiva oo | sea mvenczºble. Yy la calidad de
la calidad de invenc ible se determ
invencible ina confor
determina conformeme a
análisiss subjeti vo de los elemen
subjetivo elementostos de la justificación:
justificación: que el juez aprecie
juez aprecie el el con~·
con una patrón jurídico
una patrón jurídico objetivo
objetivo"_31
”.31
texto de circun stancia
texto de circunstancias s en que se encont raba el autor en el mome
encontraba momento del hecho
nto del hecho.
De
De lolo contra rio, deberí
contrario, amos preguntamos
deberíamos preguntamos ¿Qué nos queda para el el análisis
análisis des
des-
de
de el
el punto
punto de de vista
vista subjeti vo? Esto es precisamente
subjetivo? precisamente el criterio que debe
. Esto
Esto está está claro, lo que considero
considero que debe tenerse presente
presente es que si ~~:
es qu\~i bien
debe tomar
tomar elf
el
juez para
juez para dilucid ar si un error es vencible
dilucidar vencible o invencible,
invencible, pero claro que se trata de un
trata de patrón objetivo,
un patrón objetivp, es para tratar un proble
problem a puramente subjetivo,
ma puramente su ~e
que este es
este is»
es un '
criterio
criterio objetiv
objetivo,o, para
para resolve
resolverr una cuestión
cuestión subjetiva
subjetiva (clase
(clase de
de error). J¡ mo es el error.
como
error). .
Como refuerz o de En otros
En árrafos de su reciente
otros párrafos reciente obra el mismo profesor Pessoa,, parecie
pro~esor Pes~o~
Como refuerzo de nuestr
utiliza, en un párrafo más adelan
utiliza,
nuestraa opinió
adelante
n, repare
opinión, reparemos
mos en el parám
autor:
te del mismo autor:
parámetro que se·
etro que sejj
ra recono
reconocer :ue
cer que el el aspect
aspectoo objetiv
objetivoo sólo puede ser analizado
parec1e~
objetivamente:
anahza do objetiv amente.
"Enten demos que "Ahora
‘‘A hora, dentro de este tipo de situación,
situación, Jakobs incluy
incluye: ~l
el casdo
caso de
“Entendemos que no hay tal contra dicción si se traza una frontera
contradicción frontera en 1n , die
d .
torno al error
torno al error del del autor. Tal fronter
frontera,a, como señala Roxin, pasa pasa ¡por
’(» 'peligr
‘p eligro o aparen
aparente ocasionado
te ocasio zmpu ta blem ente ppor
na o imputablemente la vzctzm
o r la víctima a dee laa
error interve
intervención1nción' (nos imagin
imaginamosamos el caso de quien hace una una broma
bro~a aa su su
error vencib
venciblele e invenc ible. Explic
invencible. amos la idea. Cuand
Explicamos Cuando el error
o el error eses . imitando
vencib . . d un robo), b0,\ yy toma
toma en
en cuenta
cuenta la repres entacw
representación n que
le, es
vencible, es decir,
decir, cuando el mismo a la luz de tercero terceros,
s, de
de unun 'tercer
‘ten i >§· amigo 1m1tan o un ro /,
. t Podem
Podemos , b' · · fa
observ ador sensat
observador sensato o', era evitabl e, el acto defensivo
evitable, defensivo no será necesanecesairiom tiene
llene el autor
el autor exex an
ante.e. os decir
decir que aqui
aq u í se su '}ellviza la
subjetiviza
. . . J. k bs denomina
yy racion al, porque
racional, porque ello hubiese
hubiese sido advert
advertido
ido pporo r un observador Wt justificación, todo ello en virtud del
justificación, del principio
prznc1P_zo qu~ a ~' denomina
que Jakobs
observador im-
parcial sensato.
sensato. Ahora, cuand •‘pprznczp
. .
rincipio . de la respon sabilid
zo de la responsabilidad ad o del ocaszo
ócasionamiento
namzento ’"..
parcial cuando o ese error es invenc
invencible
ible para
para ese m a
ese mis-
mo
mo observ ador imparc
observador ial, el acto deberá consid
imparcial, considerarse necesario
erarse necesario Y } J
racion
racionalal aunqu
aunquee objetiv amente no lo sea".
objetivamente sea ”.30
si. Pessoa
30
Considero
Consid ero que s1 Pessoa en t· d que
entiende que "toma
“tom arr en cuenta la representación
en cuenta representación
ten e . t un ex
. . .
e tiene el autor ex ante es subjetivizar stión"
laª cuestión” es porque no ex1s e un ex
<}ue subJetivizar 1 cue es porque existe
Creo que
Creo en este
que en párrafo se advier
este párrafo te la cuestió
advierte cuestión: conside
n: "El acto deberá consid te "objeti
■inte vo".
“objetivo”.
e-
rarse necesa rio y racion al aunqu
rarse necesario y racional aunquee objetiv amente no lo sea.";
objetivamente sea.”; pero si
si eefectiv
fe c tiv a-
a Tambi én más adelan
También adelantete cuando resume:
resume:
29
29 PESSOA
P esso a, N
N.,., ob. cit., p. 155.
30
30 PESSOA
P e s s o a ,, N., ob. cit., p. 156. 31
31 PESSOA
P esso a, ob. cit., p. 157.
GONZALO
a v ie r M o l in a
"En
“En síntesis, la perspectiva ex post, lo que significa un juicio objetivo
luego de los hechos, debe ser el criterio para juzgar la existencia de i, z~
agresión ilícita como presupuesto de la licitud del acto defensivo".
defensivo
IV. LLas consecuencias

as co n secu en cia s dde
e lala solu
solución
ción qque secritica
u e se critica
a. Las
Las consecuencias
consecuencias aanivel
nivel de
de tipo
tipo prohibitivo
prohibitivo (Tipicidad)
(Tipicidad)
Una crítica que debe superar esta posición es la siguiente: si se sostiene quequL
el injusto penal está compuesto por elementos objetivos y elementos subjetivos;
subjetivos,
32
y además se exige la simetría
simetría32entre el tipo permisivo y el tipo prohibitivo (tipicidad
y antijuridicidad), se les presenta un gran problema a estos autores a la hora de
exigir el disvalor de resultado para considerar completo el tipo prohibitivo.
Quiero decir con esto que: si a nivel de Antijuridicidad se requiere que
estén presentes en el autor los elementos subjetivos (que se haya representado
32
32 RuscoN1,
R u s c o n i , ob. cit., p. 498, nota 3, quien a su vez se rem remonta
onta a H. Von W Webereber como
antecedente del argumento
argum ento de la simetría sim etría en el año 1935.
M a u r a c h - Z i p f en Derecho
MAURACH-ZIPF D erecho penal. P Parte
arte General, T.I. edit. AAstrea,
strea, p. 433, quienes
hablan de "congruencia".
“congruencia” .
Indica Pessoa: "Señala “ Señala Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo complejo son
quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento subjetivo. Y, efectivamente efectivamente,
es así. Aún más, creemoscreem os que es la consecuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto injusto
construido sobre datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos decir
que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del maestro argentino, pues él sigue
postulando una teoría del tipo complejo, lo que, objetivamente, significa operar con un
concepto mixto de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatibles el sos sos-
tener que el injusto demanda un componente subjetivo, pero que no demanda su contraparti- contraparte
da: las causas de justificación.”
justificación." PESSOA, P e s s o a , Legítima Defensa, ob. cit., p. 198.
También lo exigía Zaffaroni en su Tratado de D Derecho
erecho Penal, T.III, p. 574. En otros
términos, a una teoría objetiva del tipo prohibitivo corresponde una teoría objetiva del tipo
permisivo;
perm isivo; a una teoría en la l a que el tipo se estructura sobre la norm normaa prohibitiva, captando,
c a p ta n d o
sólo la objetividad de la conducta que la contraviene, se agrega una teoría de llaa jjustificación u s tific a c ió n
que sólo capta la objetividad de la conducta que a ella se adecúa. adecua. En lugar, si se entiende que
el desvalor recae sobre la acción-y acción- y también
tam bién sobre un resultado, como resultado de la aacción- c c ió n -
el enfoque es diverso, y también en el tipo perm permisivo
isivo habrá un tipo subjetivo de la permi permi-
sión que debe cumplimentarse.
cumplim entarse.
B a c i g a l u p o , en Manual
Ver también BACIGALUPO, M anual de D Derecho
erecho Penal, p. 121, exige eexpresamente
x p r e s a m e n t e la
simetría
sim etría en el ilícito penal.
¥
Esnm10s
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
ja situación de defensa) y con respecto al elemento objetivo, basta con que se

33
p reesenten
sen ten ex ante,
ante,3 3 respetando la congruencia que debería existir entre uno y
(itro0 estrato de la teoría del delito, a nivel de tipicidad debería sostenerse lo
·sino, vale decir: para que se configure la tipicidad de una conducta
mismo,
hastasta con que se den los elementoselem entos subjetivos y el elemento
elem ento objetivo
'¡ 0 es necesario que exista ex ante. Ej: el autor "A"
sÓIo “A ” quiere matar
m atar a su
emigo
(.nemigo “B”,"B", prepara su arma cuando ve que se aproxima
aproxim a a una distancia que
Il0 le [e permite errar, le apunta y dispara. El arma tenía la potencia suficiente
paraa matar a una persona, su víctima estaba a corta distancia, sin protección
alguna na etc. Además el autor sabía -se había representado el peligro para la vida
ajenana que implicaba
im plicaba su accionar-. Sin embargo por motivos que no analizare-
analizare
moss aquí (por ej. e j. la exitosa intervención quirúrgica de un médico especialis-
especialis
ta),' la víctima se salva. En este caso, teniendo en cuenta el criterio de que se
alizan a nivel de antijuridicidad los elementos subjetivos -que en este nivel
analizan
rían que el autor se haya representado como probable la muerte de su ene-
serían ene
· igo- y los elementos objetivos sólo en su perspectiva ex ante -disparar con-
migo- con
traa una persona con un arma idónea para provocar la muerte ((cualquier juez
cualquier juez
parcial debería decir que esto es suficiente para ocasionar la muerte)- sería
imparcial
muyuy dificil
difícil para estos autqres,
autores, si además requieren la simetría o congruencia
tre tipicidad y antijuridicidad, explicar por qué esta conducta no es tan
entre
'svaliosa como una conducta enteramente típica de un delito consumado.
ilisvaliosa
En definitiva, esto implicaría equiparar la tentativa acabada con el delito con-
con
mado. Sin embargo, ninguno de los autores admite esta idea a nivel de tipicidad
sumado. tipicidad..
. a ellos es indispensable que para configurarse plenamente la tipicidad, desde el
l’ara
nto de vista ex post se compruebe la efectiva producción del resultado.
punto
No es que no esté de acuerdo con solucionar este caso como "si “si fuera un
34
lito consumado"
delito consumado” en cuanto al marco penal,
penal,34 en lo que modestamente disiento
us en la posición de esta parte de la doctrina penal que por un lado exige a nivel de
tijuridicidad: elementos subjetivos y elementos objetivos sólo desde una pers
Antijuridicidad: pers-
ctiva ex ante; pero a nivel de Tipicidad exige: elementos subjetivos y elementos
pectiva
bjetivos desde una perspectiva ex ante y ex post. En este ámbito si el elemento
objetivos
bjetivo sólo se da ex ante, sólo admiten la punición por tentativa, no como delito
(|bjetivo
3
º3 Suponiendo que seque
Suponiendo admita queitaexiste
se adm un ex un
que existe exyante
ante un ex post
y un ex «objetivos», cuestión
post «objetivos», cuestión
~e aquí,
llUc aciuí, como quedo aclarado, no se acepta.
34
· 34 Considero que así
Considero quedebería resolverse:
así debería resolverse: al autor
penarpenar de la de
al autor misma formaforma
la misma en que
en se lo se lo
que
aría si el delito se hubiera consumado (solución de la teoría monista subjetiva del ilícito penal).
Penaría
GONZALO
a v ie r M o l in a
consumado ((como
como si faltara algo para completar la tipicidad: que objetivamente ^·
post se cumplan con los requisitos objetivos de la figura típica.)
b. Consecuencias en los casos de faltar el elemento subjetivo dej

d
tipo permisivo.
La contrapartida de la posición que aquí se critica también deberá anali
anali
zarse cuando se presente el aspecto objetivo del tipo permisivo, pero no el e
II-a). Según esta ide
subjetivo (supuestos de casos tratados en el apartado Il-a). idea
esos casos deberían resolverse como supuestos de delito consumado. Si Sn
embargo, estos autores los resuelven, generalmente como casos de tern tentativ
ana
o tentativa inidónea
inidònea (con menor pena). 35
m enor pena).35
“A” pasa por el negocio de su enemigo "B";
Ejemplo: "A" “B”; al notar que nadie llo
estaba observando, toma una piedra y la arroja contra la vidriera, sin ad\eiln
adverti
que, casualmente salvó a "C"-empleado
“C”-empleado de "B"- den
“B”- que se estaba asfixiando den
tro del negocio por un escape de gas.
Explicamos la idea: si el elemento objetivo debe analizarse ex ante sola sola
mente, en los supuestos en que falte el elemento subjetivo de la legítima defen;
de k li
sa, un observador imparcial, aún con la prudencia debida, diría que en el caso
desde la perspectiva ex ante no se dan los elementos de una causa de justific
justifica~
a-
ción, como además el autor no reconoció esos elementos, la consecuencia
consecuencia:
debe ser: obligadamente, pena por delito consumado de la respectiva figuia figura
típica, ya que no se configura el elemento subjetivo, ni el objetivo. No debeiía
debería
admitirse ninguna atenuación por aplicación analógica "in partem" Je
“in bonam partem” de
las reglas de la tentativa, menos de la tentativa inidònea.
inidónea. El elemento objetiv
objetivoo
del tipo permisivo no existió ex ante: no existió nunca, la consecuencia es :
debe penarse como delito consumado.
V. Consecuencias
C on secu en cia s de
d e la posición
p osición defendida
d efen d id a en este trabajo
trab ajo
Si sostenemos que el o los elementos objetivos de la legítim

legítimaa ddefensa
efen sa
para una teoría dualista del ilícito penal, deben considerarse desde una
35
35 Esta crítica cabe hacer
Esta crítica contracontra
cabe hacer Bacigalupo, porque
Bacigalupo, es partidario
porque de penar
es partidario estos estf^
de penar
supuestos como tentativas ínidóneas
inidóneas (Manual erecho Penal, p. 136). No así coll
Derecho
(M anual de D
respecto a Pessoa, que opta coherentemente
coherentem ente por penar como delito consumado.
,.,,.,.
O ''» A
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
spectiva ex post (que para este trabajo es la {mica

perspectiva única solución lógicamente
ible), tendremos que concluir en lo siguiente: el caso de nuestro ejem-
;¡ble), ejem
plo del apartado 111,III, no estará justificado, a pesar de que seguramente -
0, tratarse
tratarsede
deun
unerror
errorde
deprohibición
prohibicióninvencible-
invencible-seseexcluirá
excluirálalaculpabilidad
culpabilidad
¿e su conducta y no se le impondrá
im pondrá al autor pena alguna.
A pesar de que considero obligada esta solución para la doctrina "dualista"
“dualista”
del ilícito penal, no creemos que sea la solución más acertada para el caso. En
estee sentido, la posición que sostengo es más cercana a la propiciada por una
36
ría monista subjetiva del ilícito,
teoría ilícito,36 pero claro está, el razonamiento es dife-
dife
, te al que sostienen los autores que mencionábamos. En nuestro caso, esta-
rente esta
s
mos de acuerdo con que lo que debe fundamentar el ilícito penal es el disvalor
de acción -elemento subjetivo- y nada más que eso. De ahí que coincidimos
i.on la solución práctica del caso, la diferencia radica en el camino lógico que
se recorre para llegar hasta esa respuesta.
VI. CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1. En los supuestos en.que

l. en,que falten los elementos objetivos de la legítima
ensa, en principio, una teoría dualista -vale decir que exija elementos subjeti-
defensa, subjeti
vos y objetivos- del injusto penal debería sostener que esa acción no estará
tificada. Sin embargo, aún dentro de estos autores existe un grupo que evalúa
justificada.
oncurrencia de esos elementos objetivos del tipo permisivo solamente desde
la concurrencia
un punto de vista ex ante. De existir los elementos desde esa perspectiva, la
ducta estaría directamente justificada, a pesar de que posteriormente se
conducta
pruebe que al momento del hecho esos elementos no existían.
compruebe
2. No compartimos la idea de que pueda existir una doble perspectiva -ex
antee y ex post- del análisis de los elementos objetivos. Estos sólo pueden ser
alizados "objetivamente"
analizados “objetivamente” teniendo en cuenta lo que efectivamente ocurrió,
decir desde una perspectiva ex post. Sí se puede admitir que exista una
ble perspectiva ((ex
doble ex ante, ex post) para el análisis del elemento subjetivo.
3. Suponiendo que sea acertada la opinión de estos autores sobre la exis-
exis
cia de una doble perspectiva objetiva; esto debería obligarlos - por imperio
tencia
de la regla de simetría entre tipicidad y antijuridicidad- a analizar de la misma
nna el tipo prohibitivo (vale decir, exigiendo para su configuración el ele-
forma
36
36 Como la sostenida en nuestro país por Marcelo
M arcelo Sancinetti.
GONZALO
a v i e r MouNA
M o l in a
mento subjetivo más el elemento objetivo sólo desde su perspectiva ex unte

ante
Esto implica subjetivizar el injusto penal en sus dos facetas.
4. También esta posición debería traer consecuencias obligadas en 1los
casos en que falten los elementos subjetivos de una legítima defensa. Si sólo
sól
se analiza la perspectiva ex ante, deberían resolverse estos supuestos com
como
delito consumado, siempre. No se puede aplicar analógicamente las reglas do ct
la tentativa o de la tentativa inidónea,
inidònea, como pretenden algunos autores.
5. La teoría dualista del ilícito penal debería resolver los casos de legítima
defensa putativa a nivel de culpabilidad. Solamente una teoría monista subjetiva
puede coherentemente resolver esos casos como justificados por legítima defensa.
defensa
AQUERELLA EN LOS
LAQUERELLAEN l o s DELITOS
d e l i t o s DE
d e ACCIÓN
a c c i ó n PRIVADA
p r iv a d a
nOo INTERRUMPE
in t e r r u m p e LA
l a PRESCRIPCIÓN
p r e s c r i p c ió n DE
d e LAACCIÓN
la a c c ió n
PENAV
PENAL1
I. Introducción
In trod u cción
Mucho se ha discutido sobre la reforma

refonna del art. 67 del Cód. Penal argen-
argen
o (ley 25.990 -Adla,
tino -Adía, LXV-A, 58-), con relación a los actos que interrumpen
la prescripción de la acción penal.2
penal.2 Como sabemos, la nueva ley hace una
presa enumeración de los actos procesales que se consideran causales de
expresa
terrupción de la prescripción
interrupción prescrip~ión de la acción penal.
Se pueden encontrar opiniones a favor y otras en contra con diferentes
gumentos. Básicamente, entre las primeras, se ha dicho que la reforma trae
argumentos.
aridad y precisión desde la óptica del principio de legalidad penal ((art.
claridad art. 18
C;N.)
.N.) al determinar taxativamente los actos que interrumpen el curso de la
1
1 Publicado en: D octrina Judicial, 2005-3 , 1. Editorial La Ley.
Doctrina
2
2 Ver al respecto: PESSOA, P e s s o a , Nelson, "Algunas “Algunas reflexiones con motivo de la ley 25990" 25990”
eforma al art. 67 C.P)
(Leforma C .P ) en JA, de 16/3/2005, fascículo 11, p. P- 48. TERRAGNI,
T e r r a g n i , Marco
M arco Antonio,
Prescripción
r e s c rip c ió n yy reforma
r e f o r m a ppenal".
e n a l” . EELOsu
l o s u LARRUMBE,AlfredoA.,
L a r r u m b e , A l f r e d o A ., "Interrupción
“ I n t e r r u p c i ó n del
d e l curso
c u r s o de
d e la
la
escripción
P re s c rip c ió n ded e la
l a acción
a c c ió n ppenal.
e n a l. AAlcances
l c a n c e s de
d e la leyle y 25.990".
2 5 . 9 9 0 ” . BARCESAT, E d u a r d o S.,
B a r c e s a t , Eduardo S ., "Examen
“E xam en
'ticoo de
c rític d e la
la ley
le y 25.990".
2 5 .9 9 0 ” . N NoAILLES,
o a il l e s , Raúl,
R a ú l , "Una
“ U n a nnuevau e v a rreforma
e f o r m a al a l Código
C ó d i g o Penal.
P e n a l. La L a elimina-
e lim in a -
. n de
u Pn d e la
l a secuela
s e c u e l a de
d e jjuicio".
u i c i o ” . ALMEYRA,
A l m e y r a , Miguel
M ig u e l A A.,., "¿Una
“ ¿ U n a ley le y ppenal
e n a l más
m á s benigna?",
b e n i g n a ? ” , todos
t o d o s en
en
plemento
^’plem ento de Jurisp. Penal y Procesal P Penal
enal La Ley, 28 2 8 ded e febrero
f e b r e r o de
d e 2005.
2005. A ALVAREZ,
lvarez,
loss Adolfo,
arlo A d o lf o , "La
“ L a hhasta
a s t a hoy
h o y denominada
d e n o m i n a d a secuela
s e c u e l a de
d e jjuicio"
u i c i o ” ene n Adla,
A d ía , LXV-B,
L X V -B , 13 1 3 71.
7 1 . AGUlRRE
A g u ir r e
^ B ARRIO,
a r r io . Eduardo,
E d u a r d o , "Prescripción
“ P r e s c r i p c i ó n ded e la
l a acción
a c c i ó n ppenal.
e n a l. A Algol g o más
m á s sobre
s o b r e la pprescripción
r e s c r i p c i ó n de
d e la
la
ión penal
lU;ción p e n a l a ppartir
a r t i r de
d e lala vigencia
v i g e n c i a de
d e la lley
e y 25.990",
2 5 .9 9 0 ” , en e n Suplemento de Jurisprudencia penal
;rocesal penal 29 de
’ »rocesalpenal d e marzo
m a r z o de d e 2005.
2005. D DuRRIEU,
u r r ie u , R o b e r t o - DA
Roberto DA R ROCHA,
o c h a , Joaquín,
J o a q u í n , "Prescrip-
“P r e s c r ip
ón penal.
ción E n t r e v i s t a ” , La Ley A
p e n a l. Entrevista", Actualidad,
ctualidad, 22 2 2 ded e febrero
f e b r e r o de 2 0 0 5 , pp.. 1, La
d e 2005, La N Nación,
a c i ó n , 7 dede
« ¡brero de d e 2005,
2 0 0 5 , ppágs.á g s . I1 yy 4 4 "Rechazan
“ R e c h a z a n la la reforma
r e f o r m a ppenal e n a l las
l a s cortes
c o r te s pprovinciales",
r o v i n c i a l e s ” , La
La
* a ción,
ció n , 13 de d e febrero
f e b r e r o de 2 0 0 5 , pp.. 11 "Zaffaroni
d e 2005, “ Z a f f a r o n i criticó
c r i t i c ó lal a rreforma
e f o r m a ppenal".
e n a l” .
GONZALO
a v i e r MouNA
M o l in a
prescripción -reemplazándose así la antigua expresión "secuela juicio" ui^

“secuela de juicio” q
generado-.33 También a la luz del principio de ign
tantas discusiones había generado-. igualda
ante la ley, la reforma
reform a es un avance, ya que con el texto anterior los pronuncia-
pronunci ·
mientos de los tribunales eran muy disímiles a la hora de interpretar qué auus acto
eran o no "secuela
“secuela de juicio”.
juicio". Es de esperar que, con la nueva ley, se termina,
termin
las discusiones al respecto y exista uniformidad de pronunciamientos en lo l0s
tribunales de todo el país.
Asimismo, se considera un acierto que se haya consagrado el sistema del
"paralelismo",
“paralelismo”, para los casos de pluralidad de delitos en la materia.
Por otra parte, entre las opiniones en contra de la nueva ley, encontramos
argumentos diferentes. Algún sector de la doctrina, ha manifestado que esta
“impunidad”, ya que muchos procesos se extinguirían, favo
reforma traería "impunidad", favo-
ellos.44
reciendo a los imputados en ellos.
Con una argumentación diferente, se ha dicho también que la nueva le\ ley
pres-
es conservadora, y que el único acto procesal que debiera interrumpir la pres
condenatoria.5 De m
cripción de la acción penal es la sentencia condenatoria.5 manera con-
anera que con
sideran la ley un retroceso desde la visión garantista, al incorporarse textual
textual-
mente
m ente como interruptores, ciertos actos procesales que nunca debieron te te-
nerse como tales.
Más allá de estas críticas que se formulan a la ley de manera geneial
general
(global), se ha llamado la atención respecto a algunas deficiencias "partícula-·
“particula
res"
res” de la nueva ley. En concreto, se ha dicho que la reform
reformaa no contempló
contempló-, -
y debió hacerlo- como causales de interrupción de la prescripción, los su su-·
conside-}
puestos de rebeldía del imputado, extradición, y puntualmente omitió conside
rar que la presentación de la querella en los delitos de acción privada sea
6
también causal de interrupción.
interrupción.6
3
3 Así,
Asi, entre otros, PESS0A P e s s o a en ob. cit., "Algunas
“A lgunas reflexiones con mmotivo Jey .
otivo de la ley
25.990 (Reforma
(R eform a al art. 67 C.P)".C.P)”.
4 En este sentido se han manifestado las Cortes Provinciales, ver diario La Nación 7
4
de febrero de 2005, ps. 1, 4.

5 Al respecto, Zaffaroni en La N
5 Nación, I l.
ación, 13 de febrero de 2005, p. 11.
6 Ver ALVAREZ,
6 A l v a r e z , Carlos Adolfo, ob. cit., p. VI, en cap. III "Cuestiones pendientes";■
“C uestiones pendientes
asimismo, NoAILLES,
N o a i l l e s , Raúl, ob. cit., p. 15.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
II.
II. La
L a presentación
p resen ta ció n de
d e la quere11a
q u erella como
com o interrupción,
in terru p ció n , antes
an tes de
de
Jareforma
la reform a
En
g n este trabajo,
trab ajo , voy a tratar sobre este último
últim o aspecto en particular.
le decir, sobre la discusión acerca de si la ppresentación
Vale resentación de una querella
en los delitos de acción privada interrumpe
interrum pe o no la prescripción de la
ción penal.
acción
Veamos desde el inicio cuáles podrían ser las dos posiciones argumentales
arguméntales
al respecto: por una parte se podría sostener que la interposición de la querella
en esta clase de delitos interrumpe la prescripción de la acción penal, ya que,
ien la nueva ley no lo menciona expresamente, debe equipararse ese escri-
si bien escri
to inicial con el requerimiento de instrucción formal o con un requerimiento
de elevación ajuicio, actos procesales que, nadie duda, estarían contemplados
tualmente en la ley.
textualmente
Por otra parte, se puede decir que la interposición de la querella en estos
Utos no interrumpe la prescripción, ya que al no estar textualmente previsto
delitos
· e acto procesal, en esta clase.
este de procesos, la prescripción sólo se inte-
clase .de inte
mpiría por el acto de citación a ju
rrumpiría juicio
icio y la sentencia.
Entiendo que esta últim
últimaa posición es la correcta, tal como se tratará a
ntinuación.
continuación.
Es cierto que, hasta antes de la reforma de la ley 24.990, se consideraba
la presentación de la querella como acto interruptivo de la prescripción -y esto
era aceptado en jurisprudencia de forma
form a casi indiscutida- pero debe destacar-
destacar
se que el fundamento de esta posición se basaba en lo siguiente. Como en los
litos de acción privada, no existe un requerimiento de elevación de la causa
delitos
uicio, o de inicio de la investigación, formulado por un representante del
ajuicio,
.nisterio público (fiscal), el acto procesal equivalente que cumplía con las
ministerio
ciones del requerimiento en el proceso de acción privada, era -y sigue
funciones
. ndolo- precisamente esa presentación de querella. Así, en este acto, el que-
siéndolo- que
liante describe la base fáctica de la acusación, aporta las (todas) pruebas
rellante
quee hacen a su presentación y califica legalmente el hecho. En otro momento
ocesal no puede el querellante aportar estos elementos a la causa, sólo ex-
Procesal
·. cionalmente podría pedir nuevas pruebas.
cepcionalmente
Ahora bien, esta similitud entre el escrito de querella inicial con un reque-
reque
. iento fiscal, era la que permitía afirmar que la querella, al igual que el
rimiento
querimiento fiscal, eran actos impulsores del proceso dirigidos contra el
requerimiento
putado, y como tales, eran "secuela
imputado, “secuela de juicio”.
juicio". Es decir, todas estas carac-
carac
ísticas que tiene el escrito de querella, que lo asemejan al requerimiento,
terísticas
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
nos autorizaban
nos autorizaban aa decir
decir que
qu era tam
t bién
b .. un acto de “secuela de juicio”,7 y por
consiguiente interru tor d: ~ra am '.en -~n acto de "secuela de juicio", 7 y Por Entonces, entre los actos mencionados
m encionados encontramos:
consiguiente
del
del art.
art. 67
interruptor
67 antes de la reforma.
antes de ia
de la prescripción de
reform:.prescnpc10n de la acción penal
la acción según el
penal según texto i
el texto
"b)
“b) EEll prim
primer
er llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria
Pero
Pero la situación, actualmente
la situación, actualmente, en en n .
nuestro sistem .
a legal es diferente pt<r !
lo siguiente: del texto del co'd" ' I uest:o sistema legal es diferente por ppor
o r el delito investigado;
lo siguiente: del texto del código igo penal
pena argentmo (art 67) no surge de ninguna
argentino (art. .
manera, en forma expresa que la resentaci , . no surge de nmguna
manera, en forma expresa, que la presentación de querella sea acto interruptor !
c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado
de la prescripción. y sis: preten!e e ui ar~n de querella sea_ac~o interruptor en la form
formaa que lo establezca la legislación procesal correspondiente,
de la prescripción. Y si se pretende equipararlo con el requerimiento, el grun
obstáculo será el principio de Iegalid qd p rlo cdon el requenm1ento, el gran. d) el acto de citación a ju
juicio
icio o acto procesal equivalente ... ".
equivalente... ”.
obstáculo será el principio de legalidad consagradoo en
a consagra en el
el art. 18 de
art. 18 de la
la C.N.8
CNs f
En efecto todos ¡0 . . · ·
del CEn p efecto,' todos
d loss argumentos utilizados
ut1hzados con anterioridad a la refoi refo nu
. ., no
del C.P., pue en usarse
no pueden usarse ahora para la
ahora para la eequiparación,
. . , pues esos argumentos nna
llevaban a una única conclusión: que tant 1mparac~o~, pues esos argumentos Es decir que la presentación de la querella no ha sido contemplada. Y no
llevaban a una única conclusión: que tanto el requerimiento fiscal como la pie- e
se puede admitir ahora esa equiparación con el requerimiento, pues esa forza-
forza
sentación
sentación dede la querella, eran
la querella, eran actos
actos imimpulsores del proceso, fi~~al-
u1::re:e~u~nm1ento como
dirigidos la pre-
contra el daa equiparación sería una analogía,9
analogía,9 y como sabemos, la analogía en Derecho
imputado, y que por ello debían ser c~nsiderad; proceso,
imputado, y que por ello debían ser considerados secuela de juicio. Ahora se d1~~1~os contra el
l’enal no está permitida ((art.
art. 18 C.N. ).
C.N.).
podría pensar también que la presentación de s 1rcuela
podría pensar también que la presentación de querella por su carácter de impul de J~ICIO. A~ora se
sor del proceso sigue siendo una secuel . ~u.ere a por su caracter de impul- De la enumeración taxativa no surge precisamente este acto procesal,
sor del proceso sigue siendo una secuela de juicio, pero esto, a los efectos de la 10
interrupción de la prescripción ya / de J~ici?, ~ero ~sto, a los efectos de la ·ólo el requerimiento fiscal, que no es lo mismo.
sólo mismo.1 0Al respecto, señala Zaffaroni:
interrupción de la prescripción,, ya no no tiene
iene ningún interés luego
nmgun mteres luego dede la
la refonn
reforma.
Al C.P. no le interesan ahora qu · • ª· ;;§ "‘‘...la
... la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxi-
máxi
secuelaAl de
C.R no lede
juicio interesan
ma ahora,
I , quée actos
actos tienen
tienen las las características
características de una
de una ma capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar
momento: qué a~tos ri:::ai::
secuela de juicio, de m anera que la preocupación del intérprete debe ser poi el
sa preocupación del intérprete debe ser por el
momento: qué actos procesales son los expresamente enumerados en el a¡t
los recursos para que sólo la ley form formal fi,ente de criminalización
al sea fuente
11
67. Solamente éstos f¡enen en·t1'daodn Iofis ~xpresamente enumerados en el art. primaria, no pudie'hdo
pudiendo eljujuez
ez completar los supuestos
supuestos".”.n
67.. Solamente
., éstos,' tienen entidad su suficiente
1c1ente como para interrum
· t pir
• la pres
cnpc10n
cripción de de Ja
la acción penal.
acción penal. m errump1r la pres-
9
9 "Tradicionalmente
"Tradicionalm ente se habla de aplicación analógica de enunciados jurídicos cuan- cuan
do uno de estos, que se ha formulado form ulado para un supuesto determinado,
determ inado, se aplica a un
7 "Argumentum a simili ad simile". Ver ¡ supuesto distinto, que coincide con el pprimero rim ero en los aspectos esenciales
esen ciales (in den
7 "Argumentum a simili ad sim ile”.Ver al respecto, G arcía , Maynes, Eduardo; Lógica
del
del raciocinio1·urídico
raciocinio ju ríd ico p 15
, p. 5, Ed
155, Ed.• F
Fontamt ara.ª respecto, Garcia Maynes, Eduardo; Lógica WesentlichenBeziehungen)".
W esentlichenBeziehungen)”. UrlichKlug, U rlichKlug, Lógica Jurídica, p. 139, Ed. Temis.Al
E d.Tem is.A l respecto
8
• • '. • ·on amara. señala G. Jakobs, que la correcta denominacióndenom inación sería "prohibición
“prohibición de generalización",
generalización”, y
. 8 Q Queue el el prmc1p10
principio de de legalidad
legalidad se se adopte
adopte com r . de punición
como límite . . , no solamente para no "prohibición
“prohibición de analogía",analogía”, ya que: "Dado
“D ado que el principio sólo actúa a favor del autor,
la interpretación de las figuras penales de Ja arte e o i!111te_de pumc_i?n no solamente para
la interpretación de las figuras penales de la parte especial, sino tam bién para la cuestión de- quien aplica la ley, al interpretarla, deba hacer descender el nivel de generalización en el
la prescripción y sus causales de interr . _P special, smo tamb1en para la cuestión de
la prescripción y sus causales de interrupción, upcwn, es una verdad yya reconocida ·d en las ciencias . que la ley formula
form ula los elementos
elem entos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser m más
ás
pen~les. Así lo ha reconocido incluso la C.S.J N ~ recon?c_1 a en las ciencias
penales. A sí lo ha reconocido incluso la C.S.J.N. en la causa “A rancibia Clavel” . En ese
sentido, indica Hans Jescheck· "la f¡ . , d. · en la causa Aranc1bia Clavel". En ese· específico, estrechando así el ámbito ám bito de aplicación. Esta prohibición de generalización-la
sentido,
· • indica Hans Jescheck:· “la función uncwn dee garantía de d 1 la ¡ley penal en su faceta d t dom inante lo denomina
doctrina dominante denom ina (impropiamente)
(im propiam ente) prohibición de analogía- rige también
tam bién
prohibición de la analogía com prende todos los
proh1b1ción de la analogía comprende todos los ele e aprecepto
elem entos del ey penal en que
penal su faceta
determi~e
cuando del sistema claram ente que la redacción de la ley es demasiado
sistem a de la ley se deduce claramente dem asiado
nan su contenido de merecimiento de pena I mentos del precepto penal que detenm-
nan su• contenido
. de merecim iento de pena Y y laaconsecuencia
consecuencia jurídica, es ddecir,
· los elementos
d el tipo del mjusto y de la culpabilidad 1·u n'd·ica, es eclf, los elementos estrecha, pues el principio de legalidad no impide im pide tanto la punición sin razón fundada
del tipo del injusto y de la culpabilidad, Ilas causas personales de exclusión y anulación de '-Orno la punición sin ley".Derecho
como ley ".D erecho PPenal
enal P Parte
arte General. FFundamentos
undam entos y Teoría de la
la pena, las condiciones objetivas de pu~i~:/:u;as personales d: exclusión y anulación de
la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones (con inclusión de las imputación",
unputacióri", p. 100, Ed. Marcial M arcial Pons.
medidas y consecuencias accesorias) Lo I a y todas las sanc10nes (con inclusión de las
m edidas y consecuencias accesorias)...Los ··· s preceptos de la parte t general, siem pre que con •
10
10 Que la querella no es exactamente
exactam ente lo mismo, surge incluso de la misma
m ism a ley. Art. 76
tengan una regulación que afecte directament 1 . par e general, siempre que con-
tengan una regulación que afecte directamentee aal contenido d de merecim · iento
· de pena de una del
‘leí C.P.: "“...en
... en los demás
dem ás casos del art. 73 se procederá únicamente
únicam ente por querella".
querella” . También
norma, vinculan asimismo al -uez de mod e merec1m1ento de pena de una
norm a, vinculan asim ism o al 1juez,' de modo0 que no cabe apa apartarse
t dde aquellos en p e rju. ic
• io
· % en los Códigos
Códigos Procesales Penales se hace textualmentetextualm ente esta diferencia entre Requerimiento
Requerim iento
del acusado". Tratado de Derecho Penal r arse e aquellos en perJUJCJO
del acusado”
·d · . Tratado de D erecho Penal, p.
' p. 12
121, Ed. Comares.
I, Ed Comarcs T bº · Tam bién en el mismo
· | y querella. Por ej. Arts.
Y A rts. 418 y 421 del Código Chaqueño que se refiere al derecho de
sentI o, Jubo
sentido, Julio Maier;
M aier; D Derecho
erecho P Procesal
rocesal P enal IJ
Penal Par General.
II. Parte · • . am procesales,
Sujetos 1en en el mismo
ps- 79 iPresentar
Presentar querella y a la forma y contenido de la querella, respectivam respectivamente.
ente.
yY 80, Ed. D
80, Ed. Del
el Puerto.
Puerto. · te General. Su1etos procesales, ps. 79
11
·· Derecho
Z a f f a r o n i , E., D
11 ZAFFARONI, erecho penal. P Parte
arte General, p. 111, Ed. Ediar.
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l inA
a Esnm
E s t u dros
i o s DE
d e DEREC
D e r e c HO P enal
h o PENAL
Adem ás, está , queue tam

tambi én hay
hay normas
normas
Además, está claro
claro que cuand
cuando o el Código
Código Penal en la reforma quiso penn
reforma quiso permi. En rea realid lid ad esta interpretación,
ad esta desconocería
interpretación, de~co ~ocena \s bién
de interrupción de la
tir una "equip aració n", lo hace expres ales que
que nos
tir una “equiparación”, amente: en el art. 67 inc. d)
expresamente: d) se
se menci ona el
menciona constituci
stitu cion onales nos obligan
obligan aa restringir los casos de interrupción de la
restnn grr los c:sestén expresamente con-
"“...auto
... auto de
de citació
citación n ajuici
ajuicioo o acto proces al equiva
procesal equivalente”.12
lente". 12 Pero el
el inc.
inc. c)
c) no dice! p r e s c r i p c i ó n de 1 la acción penal a los supuestos que estén expresamente con
no di scripción de aeyac~~~:ppr::~:p~~:so:~~~i~:~~ai~s, sin duda,
el
el Reque rimiento de
Requerimiento de elevac ión ... o acto proces
elevación...o procesalal equiva
equivalente.
lente. De manera que si el! templados en 1laa 1ley.. Este principio constitucional es, sin el principio
principio de
manera que si lados en
legisla
legislador dor hubie
hubierara querid
querido o que la presen tación de la querel
presentación querella P_ d (art 18 C.N., art. 9 C.A.D
la en los delitos del
en los delitos d lewlidad (art. 18 C.N., .H.).
C.A.D.H.).
acción privad a fuera un acto ahda . 1 de tres años dos según
acción privada fuera un interru ptor de la prescripción
interruptor prescripción de la acción
acción penal,
penal, Jlo Por lo demás,
Por lo demas,_ ~
, ue
que transc
transcurra
urra un azo de tres años oo dos
plazo
P según el el caso,
caso,
- • ·
hubier
hubieraa previs to textua
previsto lmente o hubiera
textualmente hubiera dejado abiert
abiertaa la posibilidad
posibilidad dede la
la "inter::.
“inter l 11 sin que se llegue a la citació n a
deîe la presentación entac10n de laa querella,
quere a, sin que se llegue a la citación
., aju icio ,
JUlCIO
pretac ión analóg ica"-a
pretación analógica”-algo lgo difere nte a la analog
diferente analogía
sde la pres h a de la seried ad de la presen
ía según la explicación
explicación de Jiménez
de Jiménez jetaría hacernos sospechar acerca de la seriedad de la presentación, tac10n , o en su
de
de Asúa-
Asúa- como
como enen el caso del inciso d) del artícuartículo
lo que mencionamos. pería hacernos s~~i"~c dªle~:: ~istra do interviniente. En
mencionamos. · caso de la responsabilidad del magistrado interviniente. En este último caso, la
. o de la ~.;?;n ;~e; ~:gis trado no es suficiente argumento
mcsponsabilidad del magistrado no es suficiente argumento como para hacer
sponsa r r ~ ., e debe hacerse de las norma penales, respe-
variar
·ar la recta interpretación
mterpretacron que qu debe hacerse de las normass penales,
III.
III. El
E l deba
d eb a te
te a
a nivel
n ivel de
d e las norm
n o rm as
a s const itucio
co n stitu cio nales
n a les en
en juego ~o el principio
undo principio de legali
legalidad.
dad.
juego . . .
Esta
, además,
sería, , la interpretación
·nte retación más
más respetuosa
respetuosa de los principios
prmcrpros del
Un Esta sena, ~demas, la r_ rp . d d interruptiva de la prescripción de la
U n partid ario de
partidario de la
la tesis 11),
), todav
todavíaía podría argum
argumentar
entar que unauna interpr
interpre erecho Penal hbera
Derecho liberall que
que mega
niega capa~~
capacidad
tación acord e a la consti tución
e- a interruptiva de la prescripción de la
tación acorde a la constitución nos llevar ía a consid
llevaría considerar
erar la presentación
presentación de de la
Id ción penal a los actos del proce
quere acción proceso.1
so. 3
lla como
querella como unun reque rimiento, y por tanto interruptor
requerimiento, interruptor de la prescripción.
prescripción. Laa 1
argum entación sería,
argumentación sería, a grand
grandeses rasgos,
rasgos, la siguie
siguiente:
nte: debe tenerse en cuentas
tenerse en cuenta
que los
que los delitos
delitos de
de acción
acción privad
privadaa tienen una pena leve en nuestrnuestro C.P., el plazo
playo]
o C.P., el
de la prescr ipción
de la prescripción sería sería de 2 ó 3 años según se trate de injuria
injuriass oo calum
calumnia-*
nias, j
De
De maner
m aneraa que
que si
si se
se interp reta que la presen
interpreta tación de querel
presentación querella,
la, no interrumpí:
no interru mpe
la
la prescr ipción, sólo
prescripción, sólo la interru mpirían en los delito
interrumpirían delitoss de acción privada, la cita-
cila-
privada, la
ción
ción ajuici
aju icioo y
y la
la senten cia. Esto signif
sentencia. icaría una limita
significaría limitación para quien
ción para preten
quien preten-
de
de hacer
hacer valer
valer su
su derech
derecho o al honor media
mediantente querella,
querella, lo que
que afectaría
afectaría la m i
la nor-
ma
ma consti tucional de acceso a la justicia
constitucional justic ia (arts. 8 y 24 de lala Convención Ame
Convención Ame-
ricana
ricana dede Derec hos Huma
Derechos Humanos)nos) y del derecho
derecho al honor (art. 11 11 C.A.D
C.A.D.H.).
.H.).
12
u Al respecto, Jiméne
A l respecto, Jim énezz deAsú
de A súaa ya señalab
señalabaa una distinc
distinción analogía
ión entre analog ía ee interpre
interpre-
tación analóg
tación analógica.ica. Al respecto decía que: "“...en
A l respecto ... en la analog
analogía de sancio
ía se trata de sancionar una conduc
c o n d u cta
nar una ta
human
hum ana, a, de
de aplicar
aplicar una una pena
pena o de actuar una instituc
institución
ión que no no está
está en
en la
la vvolunta
o lu n ta d
d »
Y
pensamiento
pensam iento de de la
la ley.
ley. P Por eso la repudia
or eso repudiam mos.
os. Pero, a veces, com comoo ocurre
ocurre en los códigos
en los códigos
penale s-segú
penales-segúnn veremoverem oss en en seguid a-, la propia ley quiere que se
seguida-, se com pleten sus precept
preceptos
comple ten sus os .
por
por analog ía. El
analogía. El legisla
legisladordor ha compre ndido que la fórmul
comprendido fórmula casuística
a casuíst ica empleada
empleada no ha podid»
no ha podido
prever
prever todos
todos loslos casos,
casos, y y agrega
agrega que podrán ser aplicad
aplicadas atenuantes análogas
expues
as otras atenua ntes análog as aa las
las
tas, oo que
expuestas, que deben
deben constit uir estrago otros medios
constituir medios,, a más
m ás dede los
los enunci
enunciados
ados por
por elel texto
texto
legisla tivo, oo que
legislativo, que hay
hay másm ás fraudes constit utivos de estafa que los
constitutivos los que
que el
el propio
propio código
código
estable ce, etc.
establece, e tc . Entonc
E n to n c es
e s está
está en la volunt
voluntad ad de la ley que ésta se se aplique
aplique aa situacio
situ a c io nes
nes
análog
análogasas aa las
las previst
previstas,as, pero,
pero, precisam
precisamente
ente por estar en el pensam iento iento de
de la
la ley
ley la
la aplica-
aplica-
ción
ción dede sus preceptos, benefic
sus preceptos, iosos o perjud
beneficiosos iciales, no se trata de
perjudiciales, de propia
propia y y verdad
verdades'
analog era
ía, sino
analogía, sino de de interpr etación analóg
interpretación ica, que lejos de estar prohib
analógica, prohibida está acepta
aceptada por Ia
ida está da por la ·
ley
ley misma
m ism a”;"; Tratad
Tratado o de
de Derech
D erechoo Penal. Parte
P arte Genera
General,l, t. II, p. 457, Ed.
p. 457, Ed. Losada.
Losada. n13 Siguie ndo la propuesta
Siguiendo propuesta de France
Francesco en eel1Códi
Carraraa en
sco Carrar CódigoO Penal Toscano.
g Penal Toscano.
¿ES POSIBLE
PO SIBLE UNA
U N A SEGUNDA
SEG UNDA CONDENACIÓN
C O N DENACIÓ N
CONDICIONAL, CUANDO NO H HA
A TRANSCURRIDO EL EL
1
PLAZO
PL A Z O PREVISTO
PR EV ISTO EN ELART. 27 DDEL
EL C.P. ?
C.P.?1
"El
“El arte del Derecho es polifónico y, por tanto, aplicar al Derecho sola
sola-
mente la lógica monódica hecha para el matemático es como inte-rpretar
interpretar
una sinfonía con un solo instn1mento
instrumento".". M.
M Villey
Vdley "Données historiques ".
“Données historiques".
l.
I. Introducción
En muchas ocasiones, ante leyes portadoras de elementos irracionales

loss tribunales, en casos límite, interrumpen la deducción lógico-formal que se
,eriva de la disposición legal mediante consideraciones históricas, sistemáti-
deriva sistemáti
as, axiológicas o teleológicas, a través de las cuales tratan de contrarrestar
cas,
loss efectos insatisfactorios de aquellos elementos alógicos. Este es un caso en
el1cual, pese a la clara redacción de la ley (Código Penal) a aplicarse, el tribu
tribu-
al debió recurrir a una interpretación más amplia y abarcativa, a los efectos
nal
r
de evitar una situación de injusticia.
11.
II. El Caso
En la causa, el Tribunal de juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte

dee la Provincia de Tierra del Fuego, condenó al imputado a las penas de dos
1
f 1 Comentario a fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del fuego.
~licado en "La
ublicado “La Ley Patagonia
Palagonia ".
”. Abril de 2006, p. 171. También publicado por decisión de la
itorial, en "Doctrina
editorial, “Doctrina Judicial"
Judicial” Editorial La Ley, 16 de agosto de 2006, p. 1081.
l 081. Puede verse
e*texto completo del fallo al final de este trabajo.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
años de prisión de cumplimiento efectivo y cinco añós

años de inhabilitación espe}~
espe
cial para conducir automotores, por el delito de homicidio culposo. '
La defensa interpuso recurso de casación, sin discutir la autoría y res~~
res
ponsabilidad de su representado, ni el quantum de la pena, cuestionando la la~
modalidad de cumplimiento de la pena de prisión impuesta, y fundamentándo-
fundamentándo ºi¡
se en la inutilidad de los encierros de corta duración, invoca la inconstitucio- i
nalidad del art. 27 del C.P. que solamente autoriza una segunda condena de'. de
ejecución condicional, si el nuevo delito se comete luego de haber transcurri-
transcurri
do ocho años a partir de la fecha de la primera
prim era condena firme.
fírme.
El Superior Tribunal de la Provincia resuelve casar la parte dispositiva de ·
la sentencia en cuanto dispuso el cumplimiento efectivo de la pena de dos
años de prisión impuesta, y ordena la ejecución condicional de dicha pena.
111.
III. Antecedentes en la jurisprudencia
Antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos por el abogado re re-
currente, y por el Tribunal que resuelve el caso, debe señalarse que no es la
primera
prim era vez que encontramos esta solución -respecto a la aplicabilidad de una
segunda condena de ejecución condicional sin que hayan transcurrido los
plazos previstos en el art. 27 del C.P.- en la jurisprudencia de nuestro país.
De gran relevancia se considera en esta materia, el fallo de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Sala VI en la causa "Córdoba,
“Córdoba, Carlos
V.",
V ”, de fecha 25/08/95,
25/08/95,22 al cual nos referiremos, brevemente.
En esa causa, el imputado había sido condenado por el delito de estafa a
la pena de 1 año y 2 meses de prisión de efectivo cumplimiento, por registrar
anteriormente una condena de ejecución condicional por el delito de lesiones
culposas. La
L a forma
form a de cumplimiento efectivo, la impuso el tribunal de juicio,
argumentando que no había transcurrido el plazo previsto en el art. 27 del C.P.
(es en este punto donde la causa se asimila a la que aquí analizamos). Luego
de interponer recurso la defensa, la Cámara Nacional de Apelaciones, hizo
lugar al pedido, argumentando -con voto del doctor Elbert- la inconstituciona-
lidad de la unificación de penas dispuesta por los arts. 27 y 58 del C.P., exclu-
exclu
sivamente en referencia a la modalidad de cumplimiento.
2 Publicado en La
2 L a Ley 1996-C, 624, con nota del Profesor Lino
L ino Enrique Palacio.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
A los efectos de declarar la inconstitucionalidad de la mencionada

m encionada norma
(jc[¡ C.P.,
C.P-, el Tribunal acudió a la afectación de la "Razonabilidad republicana"
“Razonabilidad republicana”
tablecida en el art. 1I ºdela
establecida o de la Constitución Nacional. Este primer artículo de la
3
C onstitución,
onstitución,3 fue la norma que se consideró afectada por la solución dada al
·· 0 en el tribunal de juicio, y en cuya consecuencia se llegó a la declaración
Lj;o
de inconstitucionalidad.
El fallo del Tribunal de alzada, fue criticado por Lino Palacio,4
Palacio,4 en esa
¡:,ortunidad, quien consideraba que, pese a existir argumentos de política
oportunidad,
riminal
crim in al y de humanidad que hacían atendible la solución, en verdad, a su
ciriterio,
iterio, no se podía llegar al resultado de declarar la inconstitucionalidad del
■irt.. 27 C.P. con el argumento de la afectación de la "razonabilidad
“razonabilidad republica-
republica
a".
na”. Decía Palacio:
... la apelación a la razonabilidad republicana no configura fu
""... funda-
nda
mento eficaz de una declaración de inconstitucionalidad como la inin
5
cluida en el fa
fallo
llo que es objeto de este comentario. "”5
Concluía Palacio afirmando críticamente la inexistencia en el caso de

uestión federal apta para fundamentar la inconstitucionalidad de los arts. 27
cuestión
^8 del C.P., y opinando que el camino correcto hubiera sido para el tribunal
> 58
superior,
M'perior, confinnar
confirmar la sentencia recurrida, acompañando una sugerencia diri-
diri
gida al Poder Ejecutivo para que hiciese uso de la facultad de indulto que le
confiere la Constitución Nacional.
3
3 Aunque, además en el voto de uno de los jueces, también tam bién se hizo referencia al
preámbulo en la parte referida al propósito constitucional de "Afianzar
“A fianzar la justicia”
justicia",, como
fundamento de la inconstitucionalidad.
4
4 La
L a Ley, ob. cit.
5
5 Destacaba
D estacaba además Palacio: "Cuando
“Cuando ... no se hace mérito
...no m érito de derecho o garantía
alguna norm as penales aplicables, ni parece que aquellas prerrogativas
'I una afectados por las normas
1* i'ran quedado expuestas al riesgo de ser conculcadas, la invocación del sistema
·hayan sistem a republica-
no de gobierno no entraña razón suficiente que autorice a los jueces a declarar la invalidez de
normas creadas por el poder legislativo con apoyo en su presunta arbitrariedad, exceso o
carencia
encia de fundamentación,
fundam entación, por cuanto ese proceder equivale sus~ancialmente,
sustancialm ente, en último
últim o
.análisis, a la emisión
em isión de un ju
juicio
icio vedado al poder judicial...”,
judicial...", ob. cit.
G o nZALO
GON zalo J a v i ER
JAVI M o lINA
e r MOL in a s t u d1os
Esnm
E DE
io s d e D e r ECH
DER echoO PPENA
enalL
ticularidades del pre sente cas o con lo cual se

o IO amente, con lo cual se
IV.
lV. Las particularidades presente caso ~º~cret
. . , concretamente,
~
Las par afectada. Parecieraa que la defensa no la indicó
Parecier que la defensa no la 1~d1co
liiría blanco perfecto de las críticas 0es el art. 18 de la Cons-
El exactamente igua -desde el
iguall -desde punt ":1 críticas de
~co perfecto de lasintervinientes, de Lino
Lmo Palacio.1
Pa a
les de
El caso
caso comentado
comentado previamente
previamente no es exactamente el punto!
del Fuego que aqu
Tierra del Fue go que a
Según los magistrados . t ervinientes: ,
d os m esa
esa norm
l s a es
Pactos el art. 18 de
Internac
. laaCons
10n
de vista Tribunal de
erior Tribunal
de vista técnico
técnico legal- al del Sup
legal- al Superior de Tierra aquí .·
titución Nacional, istra
, n los magy 75 inc. 22, en relación a los Pactos Internacionales de
o es la mism a: ¿pu ede un tribu nal con c~
22, :~ re~ ac;o ;a~ : de Derechos Civile~ y Poi.
analizamos, pero la cuestión fond
analizamos, pero la cuestión de fondo misma: ¿puede un tribunal conce
prev ia- Derechos cio
~~a nal , y (art
Humanos 75 in~.
5o, apartado 6, y Pacto de Derechos Civiles
la y Pol.
nnpo s:,-
der nuevamente condicional a una pers ya ben
ona ya eficiada previa-' 5 , apa a o ¡x resamente que el fin de
der nuevamente una una libertad
libertad condicional persona beneficiada
C.P., . 'Clch
\.rt. 10°, Humano
os apart. s (art
3) en cuanto disponenn expresamente que el los
. al de fin con den
de la ados .
imposi
del art.
plazos del
cum plen los plazos 27 del
art. 27 cuan to disp one . , soci
p c1on
mente con ese instituto, si no se cum
mente con ese instituto, si del C .l\ rt . 3)esen“la readapta
la readaptación
aplicar la pen a efec tiva en .• re10º
ción de unaapapena reform a y la social de alos condenados”.
muy perjudicial,
. .. resultari
basándose
el caso
en el
concreto?
con cret
argumento
basándose en el argu
o?
men
Esta
to
es,
de
en
la
resu
inco
men
resumen,
nve
,
nien
inconveniencia
la
cia
cues
de
de
tión
cuestión
aplicar
disc
la
utid
discutida.
pena
a.
efectiva en
f . En
n
;.,m a es "lar
penaplicar
de el caso, efo nna y .
efec twa
una penaa efectiva pns1on resultaría prev
de prisión
cial izac ión,
muyisto
ti
perjudicial,
s cons -
el caso una pen_ de reso
car pretendidos fines de resocialización, previstosadec
el caso, aplilos
v no En
se cumplirían consti-
ua-
Aclaro antes diferencia de
caso, que a diferencia
de ver las particularidades del caso, cauiaa
la caus
de la idos fin~ :en. o del Tribunal "ref leja una
Aclaro antes de ver las particularidades o com etid o por el imp utad o-qa e .no se cumplirí
tücionalmente,t ya
ya
loselpret
anque
que imp
end
imputado,
utad o, a
a en
criterio del Tribunal “refleja una adecua
“Córdoba,
''Córdoba, Carlos”, en el
Caclos", en el presente, primer hech
presente, el primer hecho cometido por el imputado -que | cionalmen e, . "
trajo comoo consecuencia enación cond
la primera condenación icional-bhabía
condicional- sido dolo
abia sido so,
doloso, da inserción social .
inserción social”
trajo com consecuencia la primera cond acar, con rela ción a los argu men -
y el segundo culposo. Esto es importante nte de dest
destacar, con relación a los argumen
y el segundo culposo. Esto importa lució n, sobr e la
tos que dieran Tribunal en
recurso, y el Tribunal
el defensor en su recurso, en la reso
la resolución, sobre l,i fj
tos que dieran el defensor sa, yy su go
“menor reprochabilidad“6 del o
delito
dent culp oso
culposo resp ecto
respecto a
a la
la acci ón
acción dolo
dolosa, m¡ V. La nov
novedad del fa
edad del fallo e l SS.T.J.
llo ddel de Tie
.T.J. de Tierra del Fue
rra del Fuego
"menor reprochabilidad"' lizac ión" del imputado.
V: La
vinculación con la tan mencionada
men cion ada "res ocia
“resocialización” del imputado.
vinculación con la que lo
entiendo.que
mencionados, entiendo
hacen en el |
se hacen en el No• obstante las similitudes
.. casos mencionados,
de los casos uesh lo
on p~r
Como consideraciones que
luego de las consideraciones h,tudes de los es la form a de reso lver la_c
Como se se puede
puede observar,
observar, luego que se
nstituciona lida del art.
d del novedoso quesim1
fallolas
delante
No obst aquí se comenta es la form a de resolver la cuestión por
el ana-
fallo, en la parte resolutiva no se llega a decl
fallo, en la parte resolutiva no llega
arar la inco
declarar inconstitucionalidad ai i.
io- oveddel que a~m En
del fallo Superior.
osoTribunal se com en:aanterior,11 el tribunal term ma? a
ente las norm as cons tituc parte el caso anterior," el del
tribunal term inaba el aná
C.P. por considerar esa
27 del C.P., sino que se aplican
27 del C.P., sino que se aplirqui
directamente
can directam al caso las normas constitucio
del Tribuna r. E~ el e~
l Superiotituc d d l art . 27
nales jerá ente supe
camente rior es. arte declarando
lisis, d la 1onahda del
l inconstitucionalidad
. cons e art. 27 del C.P. por considerar esa
nales que
que se
se consideran
consideran jerárquicam superiores. |
. . .ones constitucionales.
m disposiciones
aran o aa las
lisis, decl
poc o es nov
lega F tampoco edad en ju-
nue stra ju norma, contraria
. l casar la sentencia12 en la
constitucionales.
E sta form
Esta formaa dede interpretación
interpretación legal7 novedad en nuestra
icia n.·.•orma, contraria a las d1spos1c1 l
d la
. 2 en
uso cumplimiento efectivo e .ª
risprudencia. ho tiem po, la m mis maa CCor te Sup remaa de Just
de En este caso, en cambio, bº el l Tribunal resueelve
Tnb una.l resuelve ca sar la sentencia1
risprudencia. H acee no
Hac no m ucho
muc ism orte Suprem
un con
Justicu
flict de
o En este caso , en cam 10, e
;parte dispositiva de la misma en cuanto dispuso el cumplimiento ona efectivo de laf
l. Es decl
de la enco ntra rse ante
R .”,88 al encontrarse
"Barra, R.", ma en cuanto ~1s~ute en forma condici
de la N ación,
Nac ión, en
en la
la causa
cau sa “Barra, ante un
cional (( art.
conflicto
inc. II ºo Con
88 inc.
do
-
í
parte e imosit
pona, disp poner de la mis
iva ahora que esa pena se ejecute en form a condicional. Es decir
en
con stitu d del C.P.
leyes de distinta
leye s de dist inta jerarquía,
jera rquí a, apli có
aplicó la ley constitucional art. Con-
naria (art.
!
pena , eresuelve aho ra que aesa
imponeracudiendo pen a se ~J,e de inconstitucionalida
vención A m ericana de Derechos H um ano anos)s) dese cha ndo la
desechando ley ordi
la ley ordinaria (ai l que no la declaración de inconstitucionalidad
c;e\ a sido mal aplicada prec
del C.P.
isam en
ente
ven ción Am eric ana de Der echo s Hum o, pese a que ésta clara- CJ.Ue no resu
mi parte elve acudsino
pertinente,
o a la ~ec lara
iendentendiendo que ha sido mal aplicada precisamente
en con cret e a s~r
67 del m ism o C ódigo
del mis mo Cód igo
67ente Penal)
Pen al) para el
contraria.
caso concreto, pese a que ésta clara- í
pertinenEl sino entendie
te, fundamento ndo q siderar mal aplicada la ley -pes
m
men disp onía la solu
te disponía ción contraria.
solución esa ley ematerial.
su part para considerar mal aplicada la ley -pese
ación conda ser
1-
esa ley mat eria l. El fund ame nto para conr nuevamente la conden
art. 27
del art.
osiciones del C.P, clara en cuanto a los plazos para otorgar nuevamente la condenación
art. 27 del condi
C.P. no
Ahora
Aho ra bien,
bien, al mom ento de anal
al momento izar las disp
analizar disposiciones 27 C.P, 9
'c1ar a enescuan o~ paraque
plazseñalar
to a losente oto r~ disposición del
cional- precisam esa disposición del art. 27 del C.P. art. no
habrá que estudiado, cuál es la la norm a con stitu cion al que et sino .en forma armónica con el
hab rá que ver,
ver, en
en el
el caso
caso aquí
aqu í estudiado, norm a constitucion.il í .cion
puede al-ser sena I_a'.
precisamenteautomáticamente,
es interpretada sino en form a armónica con
22,C el
.N: art.
con
tad~, aut om ahc a;t~ :,de la C.N., y art. 75 inc.
Io deelaser
pued de rpre
leyinte ejecución penal, el art. 18 de la C.N., y art. 75 inc. 22 C.N. con el
n penal: elnales. de
ejecuc10internacionales
de pactos d D rechos Humanos. En smtes1s,
1º de la ley
relación a los . tem ac10 e e
Derechos Humanos. En síntesis, el
6
abilidad), sino menor relación a los pact os m
6 En verdad,ad, no
no es
es que
que existe
existe m enor
men reprochabilidad (culp
or reprochabilidad (culpabilidad), sino menor
En verd
contenido el delit o culp que en
oso que el delit
en el o dolo so ..
contenido de
7 de injusto
injusto en delito culposo delito doloso.
7 M e refiero a la aplicación nonn a cons titucional, por sobree el
p or sobr
texto
refiero a la n directa
directa de laadnorm
aplicaciónstit constitucional, el texto
claro
claro de
Meley,
la
de la declarar la inco
ley, sin declarar ucionalid de
inconstitucionalidad de ésta.
ésta.
8
ela de en caso
juicios en caso . . r de una
JOna ' dad de ley, hay que identifi-
una ley, hay que identifi
r. 2004-E,
La Ley T. 2004-E, p.p. 385 A partam
385 "Apa concepto de
rtamiento del concepto de secu
secuela de mbe
juicios
.
10 Que indicaba que para invocar inconstitucada.
. vocar la inconstitucionalidad
de
La Ley inconstitucional
prolongación
ngación inconstitucio nal del proc eso
proceso pena l"
penal” por
por Alfr
A edo
lfredo A.
A.
E. Laru
E. Larum be io Que indicaba que para m tºtI cional afect
de prolo
9 car claram ente cuál·1 es caso
la
J norm a constitucional
norr naco ns u ¡ V" afectada. ·onado · · · · de la ley
la condlaenac ión condicion al por segunda 1·1 M e refiero es ª “Córdoba Carlos V ”, ya menci
ya mencionado.
9 Que claramente dispone que paraeder
Que claramente dispone que para conc
conceder condenación condicional por segunda
os, car clara men te cua al Car os_ . p' roce de por erró nea apllc ac1on
a que com entam "Cór doba
vez, debe transcurrir
trans curri r un
un plazo
plaz de 8 o diez años segú
de
odo. caso . En la caus
segúnn el caso. En la causa que comentamos, 12
i 1 El refiero al
Merecurso decaso
C asación, esencia, procede por errónea apheacion de la ley
· , en esencia,
vez, debe ior.
trans curri
habíaa transcurrido.
plazo no habí
ese plazo i2 El
sustantiva
recurso de Casac10n, d I t ºbunal infer
Por parte
parte del n
e tribunal
sustantiva (en
(en este caso)
caso ) por inferior.
21R
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
fundamento es hacer una interpretación constitucional de las normas del C.Pj

C.p.
siguiendo el criterio de la C.S.J.N. en la mencionada causa "Barra,
“Barra, R."
R.” "
Por ello, tienen siempre vigencia las palabras de Recaséns, para quien los) los
contenidos de las normas del Derecho positivo "no “no pueden, no deben serlser
tratados empleando la lógica pura, la lógica tradicional, la lógica matemática
matemática,i\
la lógica de lo racional”,
racional", a su juicio el reino de la vida hum ana al que pertenece ~
humana
el Derecho positivo posee otra lógica, que es tan lógica como la de lo racional
racional¡;
razonable. 133
o pura, pero diferente de ésta, a saber: la lógica de lo razonable.1 ···
13
J3 Recaséns Si ches, L., Panoram
Siches, Panorama pensamiento
a del pensam jurídico
iento ju ríd ic o en el siglo XXX,X, México,
1963, p. 539. El m
mismo,
ism o, señalaba tener "la vehementísima
“la vehem entísim a sospecha de que hay problemas
de interpretación ju
jurídica
rídica para los cuales la lógica tradicional no sólo no sirve sino que
produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional es m meramente
er a m e n te
enunciativa del ser y del no ser pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones
e s tim a c io n e s
sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la
eficacia de los medios
m edios en relación con determinado
determ inado fin",
fin”, ob. cit., p. 540.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Texto completo del fallo comentado
. Tribunal:
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e
|sl as del
Islas Sur(STTierradelFuegoAntartidaelslasdelAtlanticoSur)
d el Atlántico Sur(STTierrade!FuegoAntartidaelslasdelAtlanticoSur)
Fecha: 07/11/2005
Publicado en: LLPatagonia 2006 con nota de Gonzalo J. M
Molina
olina
1 LPatagonia
| Patagonia 2006, 170 DJ 16/08/2006 con nota de Gonzalo J. M
Molina
olina DJ
16/08/2006, 1081
Texto
Texto Completo: Ushuaia, no-
no de 1998 el enjuiciado fue condenado a
embre 7 de 2005.
viembre la pena de un (1) año y seis (6) meses
in de prisión en suspenso en orden la de
11“ª ¿Es procedente el recurso inde-
rpuesto?
terpuesto? lito de robo calificado por efracción en
grado de tentativa (ver fs. 257vta. y
2ª
Ia ¿Qué
¿Q ué pronunciamiento
pronunciam iento co-
279vta.): "La
“La interpretación de los arts.
esponde dictar?
iresponde
26 y 27 del CP llevan a que la nueva
condena establecida en el punto ante ante-
1Iaª cuestión.-La doctora Battaini rior deba ser, irremediablemente, de
. ijo:
dijo cumplimiento
cum plim iento efectivo, pues entre
l. A fs.A320/341,
1. el Tribunal
fs. 320/341,
aquella
de de
el Tribunal
primera condena y la aquí im im-
.uicio
Jm uo condenó a R. M. A. A. a las puesta no ha transcurrido el plazo de
. enass de dos (2) años de prisión de
pena ocho años establecido en el segundo
plim iento efectivo y cinco (5) párrafo del art. 27 citado, pues el nue
umplimiento
uim
nue-
. ~os de inhabilitación para conducir
años vo delito ha sido cometido el 26 de ju-
ju
oda clase de automotores en orden al
toda lio de 2003"
2003” (del voto
v o to del Dr.
elito de homicidio culposo (art. 84
delito Sarrabayrouse, fs. 332).
del ( ód. Penal).
• el Cód. En sustento de esta posición, cita
Ello en virtud de tener por acre-
acre la doctrina sentada por este Estrado in
ditado que el imputado causó la muerte re "P.
“P. C., J. C. y C., F. W. s/ Robo en
de
do R.K A. N. T. al conducir impruden-
im pruden
grado de tentativa"-expte.
tentativa”-expte. nº 142/97 SR
n°
}emente
temente un vehículo automotor ((conf.conf. del 02.04.97, Libro III, f'
f° 105/114-.
105/114-, ""“”
· el requerimiento
tequerimiento de remisión de la cau- 2. La defensa interpuso
La defensa recurso
interpuso recurso
sa luicio de fs. 216/217, transcripto
M aJ juicio de casación a fs. 363/371.
aJ fs.
K 216/217). respon-
No discute la autoría y respon
. La
La modalidad de ejecución efecti- sabilidad que se le atribuye a su asisti
asisti-
va
vJ de la pena de prisión impuesta res-
res do ni el quantum de la pena conjunta
ponde a que con fecha 14 de octubre impuesta en este proceso.
GONZALO
Dirige sus agravios en la modali-

modali de sostenimiento
so ste n im ie n to constitucional''
co n stitu cio n al''
dad de cumplimiento
cum plimiento de la pena de (367). Cita a Alejandro Slokar, para pai;i
prisión establecida por el a quo. quien la regla examinada puede cons- cons
Sin desconocer la condena reci-
reci tituir
titu ir una
u n a sanción
sa n c ió n carente
c a re n te de.<|0
bida por su asistido en octubre de 1998, razonabilidad por su innecesariedad
innecesariedad
invoca la inconstitucionalidad del art. para la consecución de los fines ge ge~
27 del Cód. Penal en cuanto sólo auto-
auto nerales y especiales preventivos de la
riza una segunda condena de ejecución pena (367vta./ 368). Recuerda que la
en suspenso si el nuevo delito es coco segunda condena responde a un deli- deli
metido después de haber transcurrido to culposo, lo que representa
rep resen ta una
ocho años a partir de la fecha de la menor reprochabilidad respecto de una
primera condena firme.
fírme. Cita el fallo acción dolosa (368) y pone de resalto resallo
"Córdoba"
“ C ó rd o b a ” de la sala
sa la VI de la que entre la condena por el primer
Cám.Nac.Crim.y Corree.
Corree, del 25.08.95 hecho y la comisión del segundo, A.
(publ. en J.P.B.A. tomo 95, fallo 51), resocialización ·
A. ha demostrado una resocialización
en el que se expresa que ésta es la úni
úni- adecuada que escapa a la "lógica “lógica po po-
ca herramienta para remediar lo que sitivista"
sitivista” que refleja el art. 27 (368vta./
(368vta.'
constituiría una injusticia cuando un 369). Con relación al precedente "P. “I*.
condenado por un hecho menor dolo- dolo C."
C.” de este Tribunal, explica que los
so debe cumplir pena efectiva - por un casos no son análogos, pues en aquél aquel
corto plazo- por registrar una condena se trató de dos delitos dolosos y tamtam
anterior por otro hecho delictivo de bién se vinculó lo decidido a la natu- natu
carácter culposo (fs. 365vta.). raleza de]
del hecho, personalidad del im- im
putado, la actitud posterior al delito,
El doctor Ariznabarreta denuncia
etc. (369vta./370).
lá inutilidad de los encierros por corta
la
duración: "La
“La imposición de una con-con 3. He deHe
disentir con lacon
de disentir solución
la solución
propro
dena de cumplimiento efectivo de cor-cor puesta por el Fiscal ante este Estrado.
ta duración como la aquí advertida, Aún cuando la letra de los arts.
entraña una disfuncionalidad social con 26 y 27 del Cód. Penal brindan marco
efectos devastadores para la vida del normativo a lo resuelto por el Tribu-
Tribu
encartado y su medio fam iliar” (fs.
m edio familiar" nal de Juicio, entiendo que las parti-
parti
366). Recuerda que producido el he- he culares características del proceso
cho por el que fuera condenado, su aquí examinado avalan la pretensión
asistido permaneció en el lugar y le sustentada por el recurrente.
brindó asistencia a la víctima (366vta.). Si bien es verdad que en el pre
pre-
Agrega
A g re g a que "la
“ la aplicación
a p lic a c ió n a cedente "P.
“P. C., J. C. y C., F. W. s/ s
rajatabla de la prohibición dispuesta en Robo en grado de tentativa"
tentativa” - expte.
expte-
el art. 27 significa un claro injusto, nº 142/97 SR del 02.04.97, Libro III,
n° III-
con un concreto perjuicio a valores f 3 105/114- este Estrado rechazó una
:f' un¡'
24?
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
sición análoga a la expuesta por la

posición Aquí aparece la fundabilidad, en
fensa, no es menos cierto que aquel
defensa, la práctica decisional, para el caso con-
con
0 presentaba características distin-
Cí;.T'O distin creto, la insuficiencia de la actitud
tas al presente. En primer lugar, se tra- tra dogmática que se revela en el positi
positi-
tababa de la concurrencia de dos delitos vismo ideológico y la justificada exis-
exis
dolo losos
sos y, en segundo término, el tri- tri tencia de la razonabilidad, criterio so-
so
unal ponderó también las circunstan-
bunal circunstan bre el que la Corte Suprema se ha pro-
pro
;as personales del imputado. Asiste
cias nunciado en reiteradas ocasiones"
ocasiones”
ra/ozón n al recurrente cu an d o a fs.
re c u rre n te cuando (consid. 2°,
2o, con cita a fundamentos
69vta./370 expresa que los casos
3o9vta./370 teóricos brindados en el fallo en que
aminados no son análogos.
examinados se acogió la denominada teoría de la
En
En este orden de ideas, el voto del insignificancia).
octor Hutchinson en aquel preceden
dmtor preceden- 4. En sentido concordante,
En sentido en otro
concordante, en otro
te. expuso que, además del texto legal, pronunciamiento este Estrado recor recor-
ell análisis debe comprender el examen dó: "No
“No se trata, expresó la Excma.
dee la naturaleza del hecho, personali
personali- Corte, '‘...de
... de desconocer las palabras
.ad del imputado y la actitud posterior
dad de la ley, sino de dar preeminencia a su
al·1delito. Y, más importante aún, que el espíritu, a sus fines, al conjunto armó-
armó
11ez no es un mero aplicador de la ley:
juez nico del ordenamiento jurídico, y a los
principios fundamentales del derecho
"Mi
‘Mi opinión es contraria a defen-
en el grado y jerarquía en que éstos
dcier estas posiciones propuestas por
son valorados por el todo normativo,
laa dogmática jurídica puesto que en el
cuando la inteligencia de un precepto,
ordenamiento
oidenamiento jurídico la norma indi-
basada exclusivamente en la literalidad
vidual
\ idual no tiene vigencia aislada y por
de uno de sus textos conduzca a re- re
el solo
sulo hecho de ser positiva, sino
sultados concretos que no armonicen
porque
poique es parte de un conjunto de
con los principios de hermenéutica
hermenéutica((...)
... )
principios
punuipios normativos dispuestos de arribe a conclusiones reñidas con las
.forma
orma armónica que constituyen un circunstancias singulares del caso o a
Jodo
todo que se compadece con la misión consecuencias notoriamente contradic-
contradic
de
do administrar justicia. torias. De lo contrario aplicar la ley se
•. Ello
Ello obliga al juzgador a empren-
empren convertiría en una tarea mecánica inin
der
d í laId relevante tarea de interpretar la compatible con la naturaleza misma del
ley,
*o>. indagar sobre el fin perseguido por derecho y con la función específica de
el
ol precepto
pi ecepto jurídico, sin perder de vis- los magistrados que les exige siempre
ta el
ol objeto mismo del ordenamiento conjugar los principios contenidos en
Jurídico,
1m ulico, a fin que la decisión aplica-
aplica la ley con los elementos fácticos del
ble
r e no conduzca a la configuración de caso, pues el consciente desconoci-
desconoci
una
Ull‘i notoria iniquidad, frente a los fi- miento de uno u otros no se compade-
compade
nes
lles buscados. ce con la misión de administrar justi
justi-
GONZALO
a v ie r M o l in a
cia'
cia’ (C.S.J.N., Fallos 312: 118 y sus
312:118 de la prevención general y de la pre~~pre
citas - doctrina de Fallos 234:482; vención especial, esta última se desdes.m
255:360; 258:75; 281:146 y Fallos taca al sostener que la misión consid
consis
241 :277; 249:37 y 302:
241:277; 1611-)"
302:1611 ("Guar-
-)” (“Guar te en hacer desistir al autor de futuros
futuros1
dería Tortuguitas/
Tortuguita s/ Daño -Imputado G. delitos a través de su resocialización
resocialización.":
G., J."-expte.
J.”-expte. nº
n° 53/95 SR del 14.12.95,
SRdel Este principio se halla contenido en el el!
Libro I, í°
f° 153/162-). art. 18 de la Constitución Nacional
Nacional,]
Esta
E sta posición no pretende ser Interameri-,\
en las normas del Pacto Interameri-
innovadora. Desde antiguo nuestro cano de Derechos Humanos, en el art. j
Máximo Tribunal Nacional ha acepta acepta- 38 de la Constitución Provincial, e ins
ins-fl
do la valoración de una solución justa justa pira la legislación en la materia. .;,
en el caso como un elemento insepa insepa-
rable de la aplicación de la ley, remi
remi-
Tal lo dicho en los autos "O.
“O. C., C.,i
si Legajo de ejecución”-
C. A. s/ ejecución"- expte.
expte.,'i
tiendo a la equidad entendida en el sen-sen nº 438/01 SR del 12.06.2001, Libro
n°
ti do romano
tido rom ano de lo ju justo
sto o derecho
VII, í° 352/363- , en que se agregó:
f° 352/363-,
(iustum, aequum o legitimum) y, en
definitiva, a la razón ((conf.
conf. Renato "Enseña la teo-
“Enseña Claus Roxin que lateo-
Rabbi-Baldi Cabanillas, "Las ría de la prevención especial puede
“Las razones del 'f
derecho
d erech o nnatural",
a tu ra l” , Ed. Abaco
A baco de actuar de tres formas: ‘Asegurando
'Asegurando aa]
Rodolfo Depalma, 1998, p. 323). La delincuen-
la comunidad frente a los delincuen
interesantísima reseña que efectúa el tes, mmediante
ediante el encierro de éstos;
autor parte del caso "Municipalidad
“Municipalidad de intimidando al autor, mediante la pena, "'
la Capital c. Isabel A. de Elortondo"
Elortondo” depara que no cometa futuros delitos; y '.j
1888. Siguiendo esta línea, es criterio preservándole de la reincidencia me me-.;¡
ya pacífico de la Corte que "La <liante su corrección’
diante
“La tarea corrección' (el
(el resaltado es !
judicial no se agota en la consideración au- 'B
del original). Por ello, entiende el au
indeliberada de la letra de la ley, sino 'Cumple extraordinariamente j
tor que ‘Cumple
que debe buscar en ella una solución bien con el cometido del Derecho Pe Pe-
intrínsecamente valiosa, alejada de todo nal, en cuanto se obliga exclusivamen
exclusivamen- +i
formalismo
form alism o paralizando cuando así te a la protección del individuo y de la •¡
debe ser según lo indica la certeza sociedad, pero al mismo tiempo quiequie-
moral, y que privilegie la equidad, a la expul-
re ayudar al autor, es decir, no expul
cual los magistrados no pueden ser in in-
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con ,
diferentes"
diferentes” (CS Fallos 322:1537 del
19.08.99, voto del Dr. Vázquez). So-
ello cumple m
So
ejor que cualquier otra
mejor ot~a !'
principJO
doctrina las exigencias del principio
bre este tema volveré más adelante. progra-
de Estado social. Al exigir un progra
5. Dentro de las
Dentro dedistintas maa de ejecución que se asienta en el
m
posi-posi
las distintas
ciones que intentan explicar el fin de entrenam iento social y en un trata
::~~ª;:ea~~d:~~:!i~il~~
dis- miento
la pena, en que tradicionalmente dis de ayuda, posibilita ~;f~::
reformas
tinguimos las teorías de la retribución, constructivas y evita la esterilidad
iJi
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
Penal
áctica del principio de retribución'

practica retribución’ De acuerdo a ello, el primprimer pá-
er pá
^ taus
|aus Roxin, 'Derecho
‘Derecho Penal. Parte rrafo del art. 1I ºo de la ley 24.660 de
eral’, t. 1, trad. de Diego Manuel
eneral',
Glm ejecución de la pena privativa de la li-
li
uzón Peña, Miguel
Lu/ón M iguel Díaz
D íaz y García bertad expresa: "La “La ejecución de la
onlledo y Javier de Vicente Remesal,
Conlledo pena privativa de libertad, en todas sus
l d.
ti Civitas, Madrid,
M adrid, 1997, ps. 85/87). modalidades, tiene por finalidad lograr
En este orden de ideas, sostuvo este que el condenado adquiera la capaci-
capaci
ribunal:
liib u n al: ‘L'Las as co consideraciones
n sid eracio n es dad de comprender y respetar la ley
politicocriminales
·olíticocriminales a que hacen referen- referen procurando su adecuada reinserción
cia;a los autores se vinculan con la finali- finali social, promoviendo la comprensión
ad de la ejecución penal, penal,· que en un y el apoyo de la sociedad".
sociedad” .
dad
· tado democrático no puede ser otro
estado 6. En autos, R. M.R.A.M.
En autos, A.A.
fue
A.con-
fue con
quee la motivación preventivo-especial denado en orden al delito de homhomici-
ici
ue atiende a la reinserción social del
ijue dio culposo (art. 84 del Cód. Penal) al
bndenado. Que esto es así en el dere-
condenado. dere tenerse por probado que causó la
ho argentino surge del art. 11°º de la Ley
cho muerte de la víctima al conducir im-im
enitenciaria Nacional cuando enfatiza
Penitenciaria prudentemente un automóvil.
‘1 a ejecución de las penas privativas de
La Acierta la parte cuando señala que
alibertad tiene por objeto la readapta
la readapta- la naturaleza culposa del ilícito no
.ión
ro n social del condenado ... ', y de la
condenado...’, constituye una cuestión menor (recur- (recur
abia fórmula utilizada por la Constitu-
vih'a Constitu so, fs. 368), yay a que presenta un me- m e
ión de 1853: 'Las
ción ‘Las cárceles de la Na Na- nor contenido del injusto respecto de
ión serán sanas y limpias, para seguri-
ción seguri “Tradicionalmen
los delitos dolosos. "Tradicionalmen-
dadad y no para castigo de los reos dete- dete te, se ha ubicado a la culpa entre el
.dos en ellas
nidos ... '. Y tal noble espíritu es
ellas...’. dolo y el caso fortuito( ... ) Según este
fortuito (...)
q ue ha permitido al constituyente cris-
el1que esquema, obra con dolo el que quiere
tuli/ar
. izar en el texto fundacional de la Pro- de modo
m odo directo el hecho ilícito o
\ .meia
cia el sentido de las cárceles y de las asiente a su producción eventual. El
enas: 'Las
penas: ‘Las cárceles y todos los demás obrar doloso supone un quebranta- quebranta
ugares destinados para el cumplimien-
lutíiires cumplimien miento intencional de la norma; de allí
o
to deds penas de privación de libertad, se- el mayor contenido de injusto, que tie- tie
án sanas y limpias, y organizadas so-
IJn ne su reflejo en la severidad de las
h'ere la base de obtener primordialmente penas,
p en a s, superior
s u p e rio r para
p a ra los hechos
h ec h o s
.a reeducación
'êducación y readaptación del dete- dete dolosos en relación a los culposos" culposos”
. ºdo mediante el trabajo productivo y
nido (Marco Antonio Terragni, "El “El delito
emunerado (art. 38)'
I0I>iunerado 38)’ (in re 'M.,
‘M., S. N. culposo”, Rubinzal-Culzoni,
culposo", R ubinzal-C ulzoni, 1998,
s/ Solicitud de conmutación de pena’ pena' - pág. 17). Por ello, Roxin indica que
L''r te . nº
Xpte. n° 154/95 SDO del 10.10.95, se le ha atribuido al dolo una mayor
lhro III, f'>
1 ibro f> 48/52-)".
48/52-)”. magnitud de injusto y culpabilidad que
ÜONZALO J a v i e r MOLINA
a la imprudencia respecto de la m mis-

is Finalmente, al ponderar las pau]
p;U]
maa lesión de bienes jurídicos (Claus
m tas fijadas por los arts. 40 y 41 cteil
<je]
“Derecho Penal. Parte Gene-
Roxin, "Derecho Gene Cód. Penal, el sentenciante expresó·"!
expreso
ral”, tomo
ral", tom o 1, traducción a cargo de "consideramos como
“consideram os com o atenuantes la 1Jl
D iego-M anuel Luzón Peña, Miguel
Diego-Manuel M iguel actitud del imputado luego de ocurriJl
ocurri
Díaz y García Conlledo y Javier de do el hecho, pues se preocupó pariiipara
Remesal, ed. Civitas, Madrid,
Vicente Remesa!, que la víctima recibiera asistencia in-I
in
1997, p. 1024). mediata y colaboró con la autoridact.l
autoridad
A la par, según surge del informe policial. Asimismo, visitó a N. T. mien-:i
mien
social de fs. 251/253 realizado en el tras estuvo internado. También debe-I
debe
mes de marzo del corriente año, A. A. os considerar sus condiciones per
mos
m per-~
se halla empleado en una panadería sonales actuales: tiene un trabajo es-'~
es
desde hace dos años, cumpliendo un table en un panadería, es el sostén del]
del
horario de 3 a 16 horas. Convive con grupo familiar y tiene un hermano con .,.
su madre y su concubino, un hermano mentales” (fs. 33
problema mentales" lvta.).
331vta.).
discapacitado y su hija de nueve años En estos términos, estimo que los}} los
de edad (ya que su madre se halla dede persi•
fines de prevención especial que persi ;!
tenida); y colabora con su sueldo para gue toda pena se hallan suficientemente ~
el sostenimiento de la familia. La Lic. cumplidos: A. A. comprendió acabada-JI
acabada
M. F. también hace mención a que el mente el disvalor de su acción y el daño]
daño
imputado evidencia una carga de an- an ocasionado, ya que se mostró preocu ··
preocu-
gustia al recordar los hechos y se mama- pado por la salud de la víctima mientras
“movilizado, expectante y su-
nifiesta "movilizado, su ésta luchaba por su vida. Asimismo,
mamente inquieto respecto del juicio mostró respeto por la ley y la tarea de la
venir”. Más adelante, agrega que
por venir". autoridad policial. Por último, refleja una
... está inserto desde lo laboral, con-
"“...está con adecuada inserción social, toda vez que
tando con estabilidad en su trabajo. Sus cuenta desde hace dos años con un tra- tra
ingresos constituyen los únicos ingre-
ingre econó-
bajo estable con el cual sustenta econó ;¡
sos estables de la familia".
familia”. micamente a su familia.
Por su parte, de la lectura del acta En estas condiciones, la aplica-
aplica
de debate surge que el abogado de la ción de la regla del art. 27 del Cód.
cumpli-
parte querellante solicitó el cumpli Penal se muestra altamente disvaliosa.
miento
m pri-
iento en suspenso de la pena de pri 7.-De lo expuesto, se concluye
sión y que el fiscal indicó que la pena que la solución de un conflicto no debe
no debía hacerse efectiva hasta que la buscarse en la aplicación aislada de ''
sentencia no adquiriera firmeza, toda norm a -por más clara y simple
una norma
vez que no concurrían en el caso pe pe- ésta parezca- cuando conduce a so- so
ligro de fuga o peligro procesal (ver luciones disvaliosas desde el punto de 'ilffi
fs. 305 y vta.). vista del ordenamiento jurídico en su >ii
1
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
alidad. Así, nuestra Corte Federal

totalidad. una misma cosa, y siendo buenos am am-
|, i destacado
jestacado que "“ ... uno de los índi-
...uno bos, la única diferencia que hay entre
indi
a ss más
m ás seguros para verificar ellos es que lo equitativo es mejor aún”
v e rific a r la aún"
rj/onabilidad
onabilidad de la inteligencia de una (SC Buenos Aires, "Boc. PaulaAndrea
“Boc. Paula Andrea
rma y su congruencia con el resto
noiitia si
s/AAdopción"
dopción” del 13.12.2000, voto del
del1 sistema a que está engarzado, es Dr. H Hitters,
itters, Base de datos S.A.I.J.,
la consideración de sus consecuen-
consecuen http://std.saij.jus.gov.ar, sum sumario
ario n°nº
c;~,,
ia ’ (La Ley, 82-690). B0025585). "Cuando
“Cuando la inteligencia de
un precepto, basada exclusivamente en
Ello obliga al juzgador a empren-
empren
la literalidad de uno de sus textos, con con-
dor la relevante tarea de interpretar la
duzca a resultados concretos que no
le\·y, indagar sobre el fin perseguido por
armonicen
arm o n ic en con los pprincipios rin c ip io s
el precepto
piecepto jurídico, sin perder de vis-
vis
axiológicos, o arribe a conclusiones
ta el objeto mismo del ordenamiento
reñidas con las circunstancias singu singu-
'dico, a fin que la decisión aplica-
juiidico, aplica
lares del caso o a consecuencias con con-
blee conduzca a la configuración de una
cretas notoriam
notoriamente disva!iosas, se
ente disvaliosas,
C>toria iniquidad, frente a los fines
notoria
debe dar preeminencia a su espíritu, al
buscados.
uscados. Esta operadón
operación no signifi-
signifi
conjunto armónico del ordenamiento
ca propiciar el desconocimiento de la
fundamen-
jurídico y a los principios fundamen
tra del precepto legal ni.
lclia n i desoír su
tales del Derecho, en el grado y jerar jerar-
andato; antes bien, representa bus-
nundato; quía que éstos exhiben. De lo contra contra-
tai la razón de la norma
norm a a fin de evi- rio,
aplicar la ley se convertiría en una
tu una solución reñida con la idea de tarea m mecánica incompatible
ecánica incom patible con la
liislicia en el caso concreto. naturaleza misma del derecho y con la
Este criterio también es compar-
compar función específica de los magistrados
do por prestigiosos tribunales de la que les exige siempre conjugar los prin
tido prin-
epública: "Las
Kepública: “Las circunstancias del cipios contenidos en la ley con los ele ele-
taso,
aso, y la solución objetivamente justa mentos fácticos del caso, pues el cons cons-
del entraña ciente desconocim
el mismo, guardan relación entraña- desconocimiento iento de unos u
blele. En ello estriba, precisamente el otros no se compadece con la misión
roblema que da origen a la doctrina de administrar justicia”
Piolilema justicia" (C.S. Santa Fe,
de.e la equidad, esto es, cuando la apli-
apli "l,
“I, M. si
s/ Recurso de inconstitucionali-
cación
.ación de una ley al asunto produce dad. Aborto provocado”
provocado" del 12.08.98,
11n11 resultado
lesultado notoriamente
notoriam ente injusto o S.A.I.J., sumario 10022274).
J0022274). Y tamtam-
isvalioso, consecuencias que el juz-
disNalioso, bién: "La
“La equidad en nuestro ordena-
ordena
t'lor no puede omitir valorar, porque miento jurídico no constituye una fuen
Lador fuen-
dee lo contrario se convierte en un mero te del Derecho, sino que por el contra contra-
equi rio,
Utórriata o exegeta de la ley. La equi-
'HUnmata río, es un criterio de interpretación ra ra-
dad
ad es la justicia del caso particular y zonado de la ley en determinados su-
su
lgo más, lo equitativo y lo justo son puestos también de decisión. En efec-
GONZALO
G JAVIER
onzalo J MOLINA
a v ie r M o l in a
to, el carácter general y abstracto de adecue a 1las

la mejor solución que se adecúe
norma jurídica impide la previsión
toda normajurídica particulares características del caso.
de todas las situaciones posibles, m mo-
o8. En un Enfallo reciente,
un fallo este Es-
reciente, este Es
tivo por el cual la equidad tiende a in in-
trado no hizo más que reafirmar esta
terpretar la ley en su recto sentido y posición: "Nuestro
“Nuestro más alto Tribunal,
acorde con las posibilidades que aque aque-
persiguiendo la justicia del caso con con-
lla le plantea” Este-
(S. T. Santiago del Este
plantea" (S.T. creto, ha tenido oportunidad de ex ex-.
ro, Sala Civ. y Com., “Ducca, "Ducca, Carlos aplicación·
' ... si bien una aplicación
presar que: ‘...si
e. y Cía. S.R.L. v. De la Ría Ria de Ducca, precedentemente
literal de las normas precedentemente
Amelia
Amelía E.” E." del 22.11.1984, Base de peticíonante del
citadas privaría a la peticionante
www.lexisnexis.com.ar, Lexis n°
datos www.lexisnexis.com.ar, nº interpreta-
beneficio que solicita, tal interpreta
2/39531). Citando a la Corte Supre- Supre
ció
ciónn im p o rta ría ddesconocer
importaría que,
e sc o n o c e r que.
ma, el Superior Tribunal de Justicia de como se reconoce desde antiguo, el
Jujuy ha dicho: “La "La tarea judicial no se
derecho no es sólo lógica, sino tam tam-
agota en la consideración indeliberada bién experiencia, entendiendo por tal
de la letra de la ley, sino que debe bus bus-
la comprensión del sentido último que
car en ella una solución intrínsecamente ("D. A., A. G
caso ... "' (“D.
anida en cada caso...’” G.
valiosa, alejada de todo formalismo pa pa-
c/ IPAUSS s/ si Contencioso adminis-adminis- •
ralizante cuando así debe ser según lo trativo”-expte.
trativo"-expte. n° nº 1672/03 SDO del
indica la certeza moral y que privilegie 04.10.2005, Libro LV, f° f' 159/166- cor.con
la equidad, a la cual los magistrados Barros" de la Corte
"Vera Barros”
cita del fallo “Vera
no pueden ser indiferentes exis-
...) o exis
indiferentes((...) Suprem a del 14.12.93, publ.
Suprema pub!. en La ·
te una recta administración de justicia justicia
Ley, 1995-A, 26). Y también recordó
cuando los jueces aplican la ley mecá mecá-
que “no
"no es siempre método recomen recomen- ··
nicamente y con abstracción o indife indife-
dable el atenerse estrictamente a las
rencia por las consecuencias que esa palabras de la ley, ya que el espíritu espíritu
aplicación tiene para las partes y, de rastrearse
que las nutre es lo que debe rastrearse
un modo distinto pero trascendente en procura de una aplicación racio racio-
para el cuerpo social todo” todo" (ST Jujuy,
nal, que avente el riesgo de un forma fonna-
sentencia 1774/03 “Antonio
"Antonio Balestriere
lismo paralizante, debiendo buscar en
c/ Transporte del Iguazú S.R.L. s/ Re Re-
todo tiempo una valiosa interpretación
inconstitucionalidad ..." del
curso de inconstitucionalidad...” de lo que las normas jurídicamente,
1 7 .1 0 .2 0 0 3 , S
17.10.2003, S.A.I.J.,
.A .I.J., su sumario
m ario
han querido mandar, de suerte que la ·
W0001542). admisión de soluciones notoriamente
notoriamente
resol- disvaliosas, pudiéndose arbitrar otras
En definitiva, no se trata de resol
ver el caso desoyendo la manda legal; de mérito opuesto, no resulta compa compa-
proble- tible con el fin común de la tarea le
antes bien, debe abordarse la proble le-
m ática que presenta haciendo concu
mática concu- gislativa como de la judicial”
judicial" (Fallos
rrir los principios constitucionales, 305:2040) y que en Fallos 308:1978
supranacionales y legales para lograr la máxima instancia judicial nacional
ESTlJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
stuvo: "la
sostuvo: “la aplicación de la ley debe ción Pública. Si bien se hizo referen-
referen
ectuarse equitativamente de acuer-
efectuarse acuer cia a la
la literalidad de la norma, se ex-
ex
do0 con la valoración de los hechos es-
es plicó también que la razón de su im-
'ecíficos traídos a conocimiento
pecíficos conocim iento de plementación puede hallarse en la de-de
]0S magistrados”.
bs magistrados". cisión del legislador de que las tareas
Este es el norte que propongo vinculadas a la res pública -que se
eguir a la hora de evaluar las circuns-
seguir circuns solventan con el aporte económico de
. cías del caso sometido a decisión.
tancias toda la comunidad- sólo se desempe-
desempe
ñen por personas que, previam
previamente,
ente,
En síntesis, coincido con la dede
no han defraudado la confianza depo-
depo
ensa cuando expresa que, atento a
fensa
sitada en el manejo del patrimonio de
as características del caso y las con-
las con
la Administración Pública. Lo cual no
iciones personales mostradas por el
diciones
parece avasallar principios constitu-
constitu
ondenado, comportaría
condenado, com portaría una verda-
verda
cionales fundamentales. De allí que
era
dera iniquidad imponer al condenado
.a
una pena de prisión efectiva de corta
ambos casos no son análogos, por lo
que estimo que el criterio sentado en
ración de conformidad con el se-
duración se
los considerandos que anteceden no
ndo párrafo del art
gundo art... 27 del Cód.
contraría la postura adoptada en "B.".
“B .” .
enal en función de la comisión de un
Penal
elito culposo. En el caso, criterios
delito Por todo lo expuesto, a la prim
prime-
e
dee humanidad deben prevalecer por ra cuestión voto por la afirmativa.
obre la efectivización del poder pu
sobre pu- El doctor Robbio dijo:
itivo
nitivo del Estado
E sta d o ((ccon
o n f. Por las razones expresadas, ad-ad
Cám.Nac.Crim.yCorrec.Fed.,
ám.Nac.Crim.yCorrec.Fed., Sala I, hiero la opinión formulada
form ulada por la
causa 38.398 "Inc.
“Inc. de excarcelación preopinante votando a la cuestión pro
pro-
de
ile Huaringa Padilla, Yuri Edith"
Edith” del puesta por la afirmativa.
19.12.2005,
19.12.2005, voto del Dr. Freiler, publ.
n www.eldial.com del 02.11.2005). El doctor Klass dijo:
en
Compartiendo los fundamentos
9. No escapa a miaconocimiento
No escapa mi conocimiento
“B., G. R. s/ Defrauda-
en los autos "B., Defrauda
expuestos, a la presente cuestión voto
por la afirmativa.
r o n a la administración
fión adm inistración pública en
concurso
'-oncurso ideal con falsificación de 2ª
2a cuestión.- La doctora Battaini
'nstrumento he dijo:
,r*strumento público reiterada (13 he-
chos)"
chos)” - expte. nº 803/05 SR del
ex p te. n° Atento a la forma en que fue re- re
29.06.2005, Libro XI, [° f° 339/348-, suelta la cuestión que antecede, propon
propon-
este
Lste Estrado entendió que la inhabili-
inhabili go hacer lugar al recurso de casación
aciól). especial perpetua que prevé el interpuesto a fs. 363/371 por la defensa
tación
último
ultimo párrafo del art. 174 del Cód. de R. M. A. A. contra la sentencia de fs.
*>enal
enal aprehende el desempeño de cual-
cual 320/341 y, en su mérito, casar el punto
llier tarea dentro de la Administra-
quier Adm inistra I de la parte dispositiva de la misma en
GONZALO
cuanto dispuso el cumplimiento efecti-

efecti Comparto la solución propue;
propuest^
vo de la pena de dos (2) años de prisión por la doctora Battaini. ·
impuesta y disponer
disponerlala ejecución condi-
condi El doctor Klass dijo:
cional de dicha pena.
De acuerdo a lo manifestado al
Teniendo en cuenta que este Su- Su tratar la primera cuestión, correspon
correspon
perior Tribunal no ha tomado conoci-
conoci de pronunciarse en el sentido indica
indi< <
miento personal del imputado con los do por la preopinante.
alcances señalados en el art. 41 del Cód.
Por las consideraciones efectua-
efectua
Penal, no resulta posible fijar las reglas
das en el acuerdo que antecede, el Su-
Su
de conducta que prevé el art. 27bis
perior Tribunal de Justicia
ejusdem con la suspensión condicio-
condicio
nal de la ejecución de la pena. A tal fin, resuelve: 1I º-
o- Hacer lugar al re-
re
y en consideración que el Tribunal de curso de casación interpuesto a fs.
Juicio lo ha interrogado en oportuni-
oportuni 363/371 por la defensa de R. R.M.
M. A. A.
A
dad del proceso, y se ha formado una contra la sentencia de fs. 320/341 y, \
mejor
m ejor convicción acerca de su perso
perso- en su mérito, casar el punto I de la
nalidad y demás circunstancias a eva- eva parte dispositiva de la misma en cuan-·
cuan
luar, corresponde ordenar el reenvío de to dispuso el cumplimiento efectivo
las actuaciones a dicho estrado para la de la pena de dos (2) años de prisión
prisión
individualización de las mismas por el impuesta. Sin costas (art. 492, párra
párra-
plazo que estime pertinente. Esta solu-
solu fo primero, del C.P.P.). 2º-
2o- Disponer
Dispone.
ción no vulnera principios constitucio-
constitucio la ejecución condicional de la pena de•
cL
nales ni procesales, sino que los forta-
forta prisión señalada en el punto 1I ºo que
antecede (art. 26 del Cód. Penal). 3°-
3
lece, propiciando que la individualiza-
individualiza
Remitir
Rem itir las actuaciones al Tribunal de
ción de la pena sea llevada a cabo por
Juicio en lo Criminal del Distrito Judi-
Judi
el tribunal que tuvo mayor conocimien-
conocimien
cial Norte a fin de que fije las reglas
to directo de la imputada.
de conducta que deberá seguir R. M. M
Sin costas, atento al resultado A. A. por el plazo que estime perti
perti-
obtenido (art. 492, párrafo primero, nente (art. 27bis del Cód. Penal).-
Penal) - .
del C.P.P.). M aría del Carmen Battaini-Ricardo lI
María
El doctor Robbio dijo: Klass-MarioA.
Klass-Mario A. Robbio.
LAS PAUTAS DELARTÍCULO
DEL A RTÍC U LO 27 BIS D
DEL
EL CÓDIGO
C Ó D IG O
1
PENAL YLOS
Y L O S PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
C O NSTITUCIO NALES1
l.
I. Introducción
In trod u cción
El fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de M

Misiones
isiones que
uí se comenta, abre la polémica
aquí polém ica en tomo
tom o a dos cuestiones referentes a la
ndena de ejecución condicional.
condena
,. En primer, lugar ~e se discute sobre la facultad del juez de sentencia, de
nponer como regla de conducta, una medida que no sea de las que están
imponer
,xpresamente enumeradas,en
expresamente enum eradas;en el art. 27 bis del Código Penal, al momento de
.stablecer la condena de ejecución condicional. La otra cuestión que se abor
establecer abor-
daa en el decisorio, íntimamente relacionada con la primera, se podría plantear
el siguiente modo: suponiendo que el juez tenga la posibilidad de imponer
dsl
lguna pauta de conducta no enumerada en el art. 27 bis del C.P. ¿cuáles son
alguna
loss límites que existen para la elección e imposición de esas pautas según
~estro ordenamiento jurídico
nuestro
11. El fallo
II. El fallo
El Tribunal superior resuelve por mayoría

m ayoría (5 votos contra 3) rechazar el
curso de casación planteado por el condenado a una pena de dos años de
recurso
risión en suspenso inhabilitación para conducir vehículos por el térm
Prisión término
ino de
inco años. En la sentencia del juzgado correccional se había impuesto ade
c>nco ade-
ás, como regla de conducta-y
más, conducta -y aquí surge la novedad del fallo- que el conde-
1
1 Publicado en:oLLLitoral
P u b licad 2005 2005
en: LLLitoral (mayo), 12/05/2005,
(m ayo), 333 -333
12/05/2005, LLLitoral 2005,2005,
- LLLitoral 12/05/
12/05/
005, 333 Fallo comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de M
^005, Misiones
isiones
ST!vlisiones)-2005-03-07-Rodríguez
lS1’M isiones)-2005-03-07-Rodríguez Dos D os Santos, Ramón
Ram ón
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
nado concurr
concurraa a un hospital público a presenc
nado
do yY presente constancia
presenciar
constan cia de la misma al Juzg
iar una cirugía de un accide
Juzgado.
a c cid en ta recurso -Schiavoni,
últimos
-Schiavoni, Dionisi, Absi y Márquez Pal~cios Palacios-- adhiriéndose
adhiriéndos~ los ,¡º!
3 do. n últimos al voto del doctor Schiavon
Schiavoni, i, sin pronunciarse cuestión.4
pronunciarse sobre la cuestion .
. El
El condenado
condena ~o en su recurso, además de cuestion
cuestionarar los element
elementos proba.
os prob Otro
Otro sector de la doctrina
doctrina,, en cambio, sostiene el carácter taxati- taxati
tonos que se tuvieron en cuenta para fallar sobre su autoría, argumenta bl vo
torios
. d que
. argumen ta que
q ei vo de de la enumer ación. 5 En este sentido, se la entiende com~
enum eración.5 como un un
JUez
juez dee sen~enci ~ se apartó de las pautas establec ~ |J sistema
sistem a de "numer
sentencia establecidas bis del
idas en el art. 27 bis c.
del C. “num erus us clausus"
clausus”,, y se cita el principio legalidadd
principi o de legahda
que
que la ?1edida
medida dispues ta por el sentenci
dispuesta sentenciante degradante,
ante es degrada que por
nte, y que ello se
por ello penal, consagr
consagradoado en el art. 18 de la Constitución
Consti~ución N acional. En el
el
a~i~nal. En
afectana
afectaría el
el art. 18 de la Constitu ción Naciona
Constitución Nacional,l, y normas del Pacto des de S,m fallo, es
fallo, es la opinión de la minoría
m inoría -doctore
-doctoress Prim
Pnmoo Bertolini, Castella,
Bertohm , Castella,
José de Costa Rica (Adla,
(Adía, XLIV-B
XLIV-B,, 1250). ª yR Rojas adhesió n-.
ojas por adhesión-.
Los breves argumen
Los breves tos vertidos por los señores ministro
argumentos ministross del alto cuerp
cueipo Un
Un tercer sector de la doctrina,6
doctrina, 6 entiende que en principio,
principio, la enumera
enumera-
se mencionarán
mencion arán a m
medida
O ción es taxativa,
se edida que se vayan tratando los tem as centrales.
temas centrales. ción es taxativa, y el juez no puede imponer otra pauta que las estable-estable
cidas
cidas expresam
expresamenteente en el art. 27 bis del C.P., bajo pena de violarse el el
art.
art. 18
18 de
de la C.N. (princip
(principioio de legalidad
legalidad). sostienenn que,
). Sin embargo sostiene
111. como
como el principio de legalidad
legalidad está establec
III. Caráct er de
C a rá cter d e la enume ración de
en u m eración d e las pautas
p au tas del
d el artícul
artícu loo 27
27 bi
bis el principio establecido
ido como una garantía aa
del
d el Código
favor del
favor del imputado
imputado y no a favor del poder punitivo estatal, la prohibi- prohibi
C ód igo PPenal
en a l
ción alcanza
ción alcanza sólo a los casos que no benefici
benefician
an al reo, pero excepcio
excepcio-
Actualm ente se discute en la doctrina naciona nalmente el juez puede apartars
nalmente apartarsee de esas pautas enumera
enumeradas los 88
das en los
Actualmente nacional,
l, si las pautas establec
establecidas
id
en el artí~ulo mencion ado son incisos
incisos, en cuanto esa medida pueda ser favorabl favorablee al reo, tomándo
tomándole le
en el artículo mencionado merame
meramente enunciativas,
nte enuncia el contrari
tivas, o si por el contrano
son taxativa
taxativas.
s. menos 'riguroso
menos riguroso el período de prueba o bien acordánd
acordándole
ole la posibilidad
posibilidad
Podemo de suspensi
suspensión ón que de otro modo no tendría.
Podemoss señalar al men9s
menos tres líneas argumen
arguméntales respecto::
tales al respecto ¡
a)
a) Un sector2
Un sector2 sostiene que la enumera ción es simplem
enumeración simplemente enunciath
ente enunciat >i. j
iva,
basándo se en una parte del mismo art. 27 bis, que reza: "Las
basándose “Las reglas
regl j IV. Nuestr
ÍV. N u estraa opinión sobre
o p in ió n so b re la enume ración
en u m era ció n del
d el artícul
artículo 27 bis
o 27 bis
podrán
podrán ser modific adas por el Tribuna
modificadas Tribunal, conveniente}
l, según resulte conveni ent
al
al caso".
caso”. De esta facultad otorgad
otorgadaa al juez llegan a la conclusi
conclusión que j
ón que, Adherim os a la opinión reseñad
Adherimos reseñadaa en el pto. "c",
“c ”, y que, en parte coin-,
coin-.
el
el mismo
mismo puede modific ar esas pautas, imponie
m odificar imponiendondo otra u otras, "de con el voto
cicle con el voto de la m
minoría
inoría,, por los siguient
siguientes argum entos.
es argume ntos. En prim er
primer
aunque
aunque no sean ninguna de las mencion
mencionadasadas en los incisos 1I a 8.
8 gar, no
lugji, no puede
puede ponerse en duda la vigenci
vigenciaa del principio
principi o de legalidad en
legalida d en
En el fallo,
En el fallo, esta es la opinión de la doctora Marta Alicia Poggiese de úo ¡,
3
Oudín
Oudín3 pero no de los demás jueces que votaron por el rechazo del del J
44 Efectivam
Efectivam ente, ente elel rechazo del recurso en el voto de la m ayoría, se funda sim
mayoría, ple
simple-
ente en
mente en que
que el el cum
cumpli~i ento de
plim iento d~ ]a
la mmedida
edida se halla supeditado
supedit_a_do a un diagnósti
diagnóstico
2
co previo
pr~vio dede
2 Conf.
Conf. EoWARDS
E d w a r d s ,, Carlos La
L a probation en el Código P enal Argentino,
Penal Argentino, p. 8 2 ,1Ed.J ajunta m
Ur>ajunta médica
édica de de evaluación
evaluació n al im imputado
putado,, pero a excepción referenciaa de
excepc10n de la breve referenci de la
la
p. 82,
Lemer, Bs.As.,
Bs. As., 1994. octora Poggiese
doctora Poggiese de de Oudín,
Oudín, no se ha tratado lo referente al planteo del condenad condenado sobre el
el
~ _sobre
3
_3 A~~que
A unque ~esul~e
resulte e~ en una parte con~r_adi
contradictoria que: “ ...
ctoria al señalar que:" ... La
L a posibilid de arácter de
carácter de la
la enumerac
enum eración ión del art. 27 bis del C.P. Con esa escueta argum argumententación no se
se
p o s i b i l i d aad
d de ac10n no
mod1fica c10n esta
m odificación está Ieg1slat1
legislativam vamente
ente admltida
adm itida mientras
m ientras se respete
resp ete el carácter casuista de
c a s u i s t a de ontesta
'■onu.sta el planteo principal del condenado condenad o en su recurso.
la
la medida
m edida complem
com plem entaria,
entaria, consider
consideroo en consecue
co nsecuencia
ncia que en el expedien
expediente de marras,
te de marras, 5s c Conf. f d O l a z a b a l , Julio,
on . dee O LAZABAL, J ¡· Suspensión
u 10 ,
Suspensión del proceso a prueba, p. 121, Ed. Astrea,
no s. As'. 1994· • ¡ ·· d
no luce
luce acreditad
acred itad aa la
la inequívo
inequívoca ca interpret ación y/o violación de ]a
interpretación la ley sustantiv
sustantivaa -art. -aii \s. 1994; TAMJNJ,
T a m in i, Adolfo_
A dolfo - LórEZ
L ó p e z LECUBE,
L e c u b e , Alejandro
Alejandro,, "La
“La probat10n
probation y laa suspens1o
suspensiónn delel
27 icio a b, ,, L L 1 9 _D 854·
27 bis
bis del
del C.P.-".
C .P.-”. Si
Si se refiere a respetar
re sp e ta r el carácter "casuista
“ casu ista”" de ]a
la enumera
enum eración,ción, en en la
la Juicio a prue
prueba”, a , L aa Ley,
ey, 1994-D, CESAN0
9 4 , 854;, C e s a n o ,, José Daniel, Las reglas de conducta ddel el art.
sentencia .
precisam ent~
sentencia precisam ente no se interpret
interpretoó que el artículo
articulo pprevea
rev ea un sistema
sistem a casuista,
casuista, sino sino 7bisylac ondenaddeeejecuci
bis y la condena ejecuciónóncondi
condicional,
cional,p p. 31, 1
Ed. Alveroni.
.3l,Ed.A verom.
exactame
exactam entente lo contrario
contrario.. VJTALE,
V í t a l e , Gustavo,
Gustavo,Suspensió
Suspensión n del
delproceso
procesopenal
p enalaaprueba, 235 Ed D lPPuerto. rt
65
prueba, P·p. 235,' Ed.· Del
e ue º·
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
materia
m penal, 7 según el cual no se puede imponer
ateria penal,7 im poner una pena a una pperson
u ^ (n1J
en nuestro estado de derecho, sí si la conducta
co n d u cta que se le imputa
im puta com
conio
delictiva, no hubiera estado prevista con antelación como com o delito. Además
A denus
existe acuerdo en la dogmática
dogm ática penal sobre el alcance del principio respec
respec
to a la pena. Vale decir que también
tam bién debe estar prevista con antelación aal
8
hecho el monto
m onto y clase de pena que corresponde.
corresponde.8
Luego de esta aclaración, resta todavía por desentrañar si las reglas deldol
art. 27 bis del C.P. tienen el carácter de penas, para ser alcanzadas por la U
9
mencionada
m encionada garantía.
garantía.9 En este sentido creo necesario tener presente que al ai
imponerse una determinada regla de conducta por parte del Tribunal, su cum- cum
plimiento se transforma
transform a en una nueva condición para la subsistencia de la
ejecución condicional. De modo que si no se cumple la regla impuesta, la 11
consecuencia será, casi inevitablemente, la imposición de la pena efectiva.
efectiva
Así, surge evidente que las reglas aludidas tienen el carácter de pena. Como lo
señala el profesor Claus Roxin: "En
“En el campo de las consecuencias jurídic
jurídicas
i->
también hay que afirmar la aplicabilidad de la prohibición de analogía a las
cargas y reglas de conducta, porque el carácter oneroso de la condena condi-
condi
10
cional reside principalmente en esas consecuencias" .
consecuencias”.10
7
7 Art. 18 C.N.: "Ningún “N ingún habitante de la Nación ppuede uede ser ppenado
enado sin ju juicio
ic io previo
fimdado en ley anterior al hecho del proceso...".
fundado proceso... ". Art. 9 P.S.J.C.R.:
PS.J.C.R.: "Nadie
“N adie puede ser
condenado ppor o r acciones u omisiones
om isiones que en el momentom om ento de cometerse
com eterse nojiteran
no fu era n delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer im poner ppena
en a más grave que la aplicable en_ en
el momento
m om ento de la comisión com isión del delito". Art. 15 P. D C. y P.: "Nadie “N adie será condenado
c o n d e n a d o por
actos y omisiones
om isiones que en el momento m om ento de cometerse, no fu fi1eran
e ra n delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
im pondrá pen a más grave que la aplicable en el
momento de la comisión com isión del delito delito...... ".
8
8 "La
“La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía
comprende
com prende todos los elementos elem entos del precepto penal que detennínan determ inan su contenido de mere mere-
cimiento
cim iento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos elem entos del tipo del injusto Y y de
la culpabilidad
culpabilidad... ... y todas las sanciones. Los preceptos de la parte general, siempre que
contengan una regulación que afecte directamente directam ente al contenido de merecimiento
merecim iento de pena de'. <!'-
una norma_,
norma, vinculan asimismo asim ism o al juez, de modo que no cabe apartarse de aquellos a q u e l l o s e~
en
perjuicio del acusado”.
acusado". JESCHECK, H ans, Tratado de D
J e s c h e c k , Hans, Derecho
erecho Penal. Parte General,
Genera], p- p. 21,21,44
ed., Ed. Comares Granada.
99 CESANO
C e s a n o ((ob.
ob. cit., p. 22/23) señala que las pautas no serían al menos penas principé' principa-
les,
le s , por no estar enumeradas
enum eradas en el art. 5º 5o C.P., sin embargo, comocom o vimos,
vim os, el autor
a u t o r considera
que el principio de legalidad alcanza también tam bién a la norm

nonnaa del art. 27 bis.
10 RoxIN,
10 R o x i n , Claus, D Derecho
erecho Penal Parte General, Gene ral, t. 1, p. 156, Ed. Civitas.
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Esta cuestión del alcance del principio de legalidad a las reglas de con con-
ducta ta de la condena condicional, fue un tema tem a muy discutido en la doctrina
a le mana.
m a n a . La opinión de quienes sostenían que no se aplicaba el principio de
le g alidad
a lid a d se basaba en que las reglas de conducta de la condenación condicio
condicio-
especiales..1111 Pero como bien
1, sirven exclusivamente para fines preventivo especiales
nal,
12
ponde Roxin,
responde R oxin,12los fines preventivo-especiales también son penas, y por lo
tantoto cubiertas por el principio de legalidad.
En conclusión, el principio de legalidad abarca también a las reglas de
conducta del 27 bis C.P. por lo cual el juez no puede apartarse de ellas, y si
nducta
en en una parte del mencionado art. se le otorga la facultad de modificarlas,
bien
esa modificación se puede hacer, disponiendo siempre alguna de las pautas
legisladas.. 13
quee estén dentro del marco que confieren las expresamente legisladas 13
V. La
L a dignidad
d ig n id a d de
d e las personas
p erson as en juego
ju eg o
Resta todavía analizar, suponiendo que se permita al juez apartarse de las

reulas artículo , 14
glas enumeradas en el mencionado artículo, norma-
14 cuáles son los límites norm a
vos que deben contener la elección de esas medidas.
tivos
Uno de esos límites es sin lugar a dudas el respeto por la dignidad de las
ersonas.. 15
personas 15 La medida que obliga a alguien a presenciar una intervención qui
qui-
rúrgica pedagógico-social, 16
'.rgica puede tener una faceta pedagógico-social, 16 pero ese aspecto se en-
en
.. entra limitado por principios constitucionales. En palabras de la Dra. Catella:
cuentra
“Noo se puede tratar al hombre
hom bre como objeto, y la necesidad que las medidas de
guridad se encuentren iluminadas por una idea moral, que se encuentra
seguridad
guiada consitucionalmente (art. 18 C.N.,
regulada C .N ., arts. 5 y 11 del Pacto de San José
Jose
11
11 En el mismo sentido nuestro Código Penal art. 27 bbis. is .,, cuando dice: "“...... el conde
conde-
nadodo cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecua adecua-
dass para prevenir la comisión
com isión de nuevos delitos ... "
delitos...”
12
12 RoxJN,
Roxin, ob. cit., p. 156, nota 57.
13
13 Por ej. cambiar
cam biar la regla I1 por la 4 del art. 27 bis.
14
14 Según nuestra opinión esto sería seria improcedente
im procedente por los m motivos
otivos expuestos en el
artado IV.
aPartado
• 1,5 Art. 11 P.S.J.C.R.: "Toda
is “Toda ppersona
ersona tiene derecho al respeto a su honra y al recono-
/niento de su dignidad".
LI»iiento dignidad
16
^ 16 Al decir de la ju ez correccional que dictó la sentencia: "...p
juez a ra que ppueda
... para ueda palp ar
palpar
■'s consecuencias
Consecuencias directamente ... ".
directamente... ”.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
de Costa Rica, art. 7 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, \

art. 1 de a Convenc. Contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos
inhumano-, \
degradantes -Adla,
-Adía, XLIV-B, 1250: XLVI-B, 1107; XLVII-A, 1481-) ... A m'
1481-)... mi
juicio la medida dispuesta es palmariamente vejatoria y afecta la dignidad de 1
persona, esto es, afecta a los derechos humanos reconocidos en Pactos inter inter
nacional es"..
nacionales”
Pareciera que con la imposición de esta medida se persigue un ideal de
estatal , 17
perfeccionismo estatal, 17 según el cual, sería una misión legítima
legítim a del Estado
m aterialicen ideales válidos de virtud per-
hacer que los individuos acepten y materialicen per
sonal. Contra esta actitud perfeccionista se levanta el principio de autonomía
de la persona que proscribe interferir en la libre elección y materialización de
ideales de excelencia humana y planes de vida por parte de los individuos.
psíqui- ·•
En este conflicto no tiene ninguna incidencia la capacidad o incapacidad psíqui
ca -que aluden los jueces de la mayoría en el fallo- del condenado para presenciar la·
la
intervención quirúrgica
quirúrgica. Es una cuestión de límites a la injerencia estatal por el
mismo principio de autonomía personal y de dignidad de las personas.
VI. Conclusión
C on clu sión
En conclusión, la imposición de esta regla de conducta afecta los princi

princi-
pios de legalidad penal, de dignidad de las personas y de autonomía personal.
autonom ía personal
Vale recordar las palabras de W. Hassemer: "Actualmente
“Actualmente estamos viviendo
vivienda
una dramatización de la violencia y la amenaza. Ante esta situación se está
elaborando una política criminal que tiende a hacer del derecho penal, endure-
endure
ciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionismo
direccionism o estatal. En
Ei1
caso de necesidad se considera que los principios que caracterizan nuestra
cultura jurídica no deben ser tenidos en cuenta o considerárselos vigentes. El
1I
provecho que de ello se obtiene es escaso, los costes muy altos: a la larga, un
convicción ” . 18
derecho penal así concebido perderá su fuerza de convicción". 18
17 Conf. N
17 NINO, Etica
iñ o , Carlos S., E tica Y Derechos
y D Humanos,
erechos H um anos, p. 413, Ed. Astrea.
A strea.
18
18 HASSEMER, W infried, Persona, mundo
H a s s e m e r , Winfried, m ando y responsabilidad, p. 49, Ed. Temis.
N
IV
DE RE
D ER CH
EC H O PE NA L
PENAL
PARTE ES
PARTE PECIAL
ESPECIAL
ABORTO TERAPÉUTICO
ELABORTO TER A PÉU T IC O (ART. 86 INC. 1 DEL
I oº D EL C.P.)
COMO
COM O CAUSAD
CAUSA DEE JUSTIFICACIÓN ESPECIAL
ESPECIAL
J.
I. Introducción
Introducción
En
I ii este trabajo se trata de demostrar que el art. 86 I °o del Código
8 6 inc. 1
Penal!Argentino
Argentino contiene un tipo de justificación que se diferencia de todos los
demás,ás, incluso del Estado de necesidad justificante. Luego se analizan cuáles
serían las consecuencias prácticas que derivan de un tratamiento dogmático
·nto entre estas causas de justificación. Creo necesario ampliar fundamen
distinto fundamen-
tos y\ consecuencias que se derivan de esta idea, pero que excedería el marco
uesto para este trabajo.
implícito
11. ¿El aartículo

II. ¿El rtícu lo 86 inc. I1o° del
86 inc. del CCódigo
ód igo PPenal
en al AArgentino es una
rg en tin o es una
causa de justificación
ju stifica ció n o de
d e exculpación?
excu lp ación ?
El 8 6 , que "el
I I Código Penal Argentino declara en su art. 86, practica-
“el aborto practica
pm un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
do por miyer encinta, no es
ible: 1I ºo Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
punible:
ud de la madre y si este peligro no puede ser evitado ppor
ûlud o r otros medios. "”
En
1 n primer lugar, corresponde considerar cuál es la naturaleza de la no
ibilidad
punihi lidad de este caso previsto en nuestro Código Penal, denominado "abor-
“abor
ecesario o terapéutico",
to necesario terapéutico”, vale decir, si debe ser considerado una causa de
picidad, de justificación de la conducta -y com
allpiudad, comoo tal excluyente de la
ijuridicidad- o como una causal de exculpación.
anlMiuidicidad-
I o cierto es que el Código Penal en el art. 886
Lo 6 declara la "no punibilidad"
“no punibilidad”
tic dicha
didia conducta, lo que al igual que la fórmula genérica del art. 34 C.P., no
, s aclara
,10s iara mucho al respecto. Como es sabido, el art. 34 ha generado no
cas discusiones en Doctrina, al comprender causales de exclusión de la
PoctK
na por distintos motivos, que van desde los casos que excluyen la acción
Pdi.i
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
(ej.: el inc. 2º,

2 o, en su primera parte) hasta simples razones que se considerconsultan
causales de exclusión de la culpabilidad
culpabilidad,...(ej:
(ej: en el inc. 1Ioº por inimputabilidad)
inimputabilidadj
Es sumamente necesario entonces, determinar con precisión si tratam
tratamos
en el caso con una causa de justificación, o exculpación pues las consecuen
consecuen
cias jurídicas de una y otra son totalmente diferentes. La característica funda
funda
mental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad
posibilida
de toda consecuencia jurídica; no sólo penal, sino civil1
civil 1 administrativa, etc.
etc.'
no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo han ayudado o inducido.
Además el calificar a una conducta como justificada nos indicará que no cabé cabe
contra ella una legítima defensa, y también es importante saber si la conducta
es antijurídica a los efectos de aplicar medidas de seguridad. Sobre est i_sUis
cuestiones que tienen que ver con la naturaleza de la conducta prevista en eel
8 6 inc. l,
art. 86 1 , volveremos más adelante.
Esto nos pone en la necesidad de fijar desde el inicio, de qué estamo estamos
hablando cuando nos referimos a la no punibilidad de la conducta prevista een
8 6 inc. l1º.
el art. 86 °. Esta es la cuestión referida a cómo sabe el intérprete que una
un
determinada circunstancia es una autorización o permisión de realizar un he )u
cho típico y no simplemente una disculpa o una eximición de pena. Ante tod todo,
cabe resaltar que resulta insuficiente recurrir a un criterio estructural pue§ pues
todas las circunstancias del art. 34 del C. P., por ej., tienen una conformació
conformación·•
idéntica "dadas
“dadas ciertas circunstancias, la pena no es aplicable".
aplicable”. Tampoco re re
sulta adecuado remitirse a la rotulación de una ley penal, pues no se puede pued
elaborar un catálogo definitivo de causas de justificación realizado por el <1 le
gislador. Este es el caso del Código Penal Colombiano que en los arts. 29 y> ss
distingue circunstancias que justifican, que excluyen la imputabilidad y qu que
eliminan la culpabilidad.
Hasta
H asta ahora no se ha logrado, ni puede lograrse de modo cerrado y defi defi
nitivo una sistematización fructífera de las causas de justificación, pues lo los
puntos de vista que pueden dar lugar a que se excluya el injusto material de.de un
hecho pese a encajar en el tipo son tan variados, y el número de causas de
justificación procedentes de todas las partes del ordenamiento jurídico es tW'-1
grande y está sometido a necesidades tan cambiantes, que unos principiéprincipi9
unitarios, y que además tengan capacidad expresiva en cuanto al contenid
contenido
en todo caso sólo pueden tener una validez limitada, pues mientras que 1; *
clases de delitos descritas en los tipos representan una cierta estática, a trave
irav*
1 Al menos,
1 responsabilidad
Al menos, derivada
responsabilidad por lapor
derivada existencia de delitos.
la existencia Por otro
de delitos. Porlado
otro !ad° s
debe analizar la posibilidad de responder civilmente
civilm ente por cuasi-delito.
Y
E s t u d i o s DE D e r e c h o PENAL
P enal
las causas de justificación penetra la dinámica de los cambios sociales en la

it i ría del delito.
Como fonna
forma de establecer una distinción, se recurre a un principio o a
nos principios de justificación, es decir, principios "pre-legales"
ríos “pre-legales” que determi-
i cuáles son las circunstancias que tienen carácter justificante. Se trata de
incipios
i icipios "pre-legales"
“pre-legales” porque son necesarios para interpretar la ley y no sería
posible,
;ible, por Jolo tanto, deducirlos de ella. Estos principios han dado lugar a dos
rías:
,-ías: la teoría monista de la justificación y la teoría pluralista de la justifica-
ón.n. La primera intenta reconducir las causas de justificación a una idea rectora
i· inicomprensiva,
nicomprensiva, y tiene que quedarse en un plano abstracto y sin contenido.
contenido,
uiendo este criterio se ha dicho que son causas de justificación las que res-
v ;uiendo
i nden
iden a la idea de "más
“más utilidad que daño social",
social”, o de "utilización
“utilización de un medio
ecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico”;
adecuado jurídico"; criterios que
, ultan en definitiva como excesivamente amplios para permitir una distinción
o tre
.re las causas de justificación y las que no lo son.
Por otro lado las teorías pluralistas reconducen la justificación a dos prin
prin-
ios: el del "interés
cipios: preponderante" y el de la "ausencia
“interés preponderante” “ausencia de interés".
interés”. El se-
se
do de estos principios hace referencia al consentimiento del ofendido. El
gundo
mero procura encontrar el fundamento justificante del ejercicio de deberes
primero
eciales y de los llamados "derechos
“derechos de necesidad".
necesidad”.
En estos casos se afirma que el orden jurídico da mayor importancia a un
n jurídico sobre otros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circuns-
bien circuns
cias debe ser justificada.
tancias
Por último hay una estructuración diferente de las causas de justifica
justifica-
n, sostenido por autores como por ej. Roxin, que afirman que esa estruc-
ción,
tui~ción
ación solo es posible mediante un enfoque pluralista; pero que éste no se
puedede realizar por la vía de una sistematización cerrada y definitiva en sus
tenidos, sino sólo perfilando la antijuridicidad material mediante la elabora-
contenidos, elabora
ro nn de los principios ordenadores sociales en los que se basa. Esos principios
enadores se presentan en número y combinación diferentes en las diversas
ordenadores
.sas de justificación. Así por ej. la legítima
causas legítim a defensa se puede explicar me-
m e
diante te el "principio
“principio de protección”
protección" y el "principio
“principio del prevalecimiento del De-
De
. ho": el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero ade-
recho”;
i m,'s,s, para afirmar la vigencia del Derecho en la sociedad, puede ejercer la
ítimaa defensa incluso cuando no sería necesario para su protección (por-
’pítim
existiera la posibilidad de esquivar o pedir ayuda). El estado de necesidad
Ûe ~xistiera
defensivo combina el "principio
ensivo “principio de protección”
protección" con el "principio
“principio de propor-
alidad":: es lícito protegerse frente a peligros procedentes de cosas con
^,0 nalidad”
Cldo$s los
[os medios necesarios, pero sólo hasta el límite de la desproporción.
GONZALO
J a v ie r M o l in a
:,
En palabras de Bacigalupo: 2
Bacigalupo :2 lo que fundamenta la calidad de una circunsJ
circuns
tancia como causa de justificación es la decisión referente a que esa circuns.i;
circuns
tancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificación. '
111. La
III. L a doctrina
d o ctrin a argentina
a rg en tin a y el artículo
a rtícu lo 86 inc. 1
I o° del
d el C.P.
Lo cierto es que la m mayor

ayor parte de nuestra Doctrina, considera el supues-
supues ·
to del art. 86
8 6 inc. 1° como una causa de justificación. Así, Soler3 sostiene que:
Io 3
"“...es
... es una cuestión delicada que tiene en el fo
fondo
n d o su justificación en
la necesidad; pero sólo en el fondo...
fondo ... ".
Asimismo, Terán 44 señala que:

"el
“el aborto terapéutico constituye una hipótesis especifica de estado
de necesidad.
necesidad..... ".
”.
De la misma
m ism a manera N úñez 55 lo considera un caso especial de necesidad.
Núñez
También en este sentido Carlos Creus.C reus .66 En la misma opinión aunque conside-
conside
rando al art. 86
8 6 inc. 1° como superfluo por tratarlo como un caso de necesi-
Io necesi
dad justificante comprendido en el art. 34 inc. 3°, 3o, se encuentra Jiménez de
Asúa. También Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su obra "Las “Las causas de
justificación", concluye que el aborto terapéutico es una modalidad
justificación”, m odalidad especial
del estado de necesidad. Zaffaroni
Zaffaroni77 lo trata dentro del Estado de necesidad.
Asimismo, Edgardo Donna Donna,,88 lo considera una causa de justificación.
A pesar de que existe acuerdo en que se trata de una causa de justifica
justifica-
ción, y más
m ás precisamente de un estado de necesidad, no se encuentran argu-
argu
mentos que fundamenten el porqué se lo considera un motivo que excluye la
antijuridicidad .99
antijuridicidad.
2 BACIGALVPO,
2 Manual
B a c i g a l u p o , Enrique, M anual de Derecho Penal. Parte General, p. 120. 1 2 0 . Ed. Temis
Bogotá.
33 SOLER,
S o l e r , Sebastián, Derecho P Penal
enal Argentino. T. III, p. 127.
1 2 7 . Ed. Tea.
'4 DDerecho
erecho Penal, Ed. A strea, Tomo III. p. 2214.
Astrea, 14.
5
5 NNúÑEZ,
úñez, R Ricardo,
icardo, D Derecho
erecho P Penal
enal Argentino, T. I. p. 340.
340.
66 CREUS,
C r e u s , Carlos, D Derecho
erechopenal.P arte Especial, T. I, p. 68. Edit. A
penal.Parte Astrea
stre a....
7 Zaffaroni, Eugenio
7 E ugenio R. DDerecho
erecho Penal. Parte General, p. 612. 6 1 2 . Ed. Ediar. .
8 DoNNA,
8 D o n n a , Edgardo, D Derecho
erecho Penal. Parte Especial. T. l,1, p. 87.
8 7 . Ed. Rubinzal C Culzonr.
u lz o n i-
9 Ver ppor
9 or ejemplo. Edgardo Donna. D onna. Ob. Cit,
Cit„ p. 87.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
En primer lugar, se podría sostener que el art. 868 6 inc. 1I °o del C.P., no
uede ser una causa de justificación porque la vida del feto está protegida
puede
avistitucionalm ente . 10
constitucionalmente. 10 En este sentido, debemos destacar, que obviamente
también la vida de la madre goza de esa protección. Además, entiendo que la
“vida de la madre"
preponderancia del interés "vida m adre” por sobre la vida del feto, no
urge -al menos no expresamente- de nuestra Constitución Nacional. No exis-
ûrge exis
te una norma que nos lleve a pensar en esta preponderancia 1111 y tampoco surge
expresamente de la Constitución Nacional la posición contraria, esto es: que la
vida
vida del feto vale más o tanto como la de la madre.
Es común que se invoquen el art. 4 de la C.A.D.H., y el art. 1 de la Conven-
Conven
ción de los Derechos del Niño para argumentar que el aborto nunca se podría
nidificar en nuestro Estado de Derecho. Sin embargo, de ninguna manera surge
·ustificar
de esas disposiciones constitucionales que la vida del feto deba ser protegida
penalmente con la misma intensidad que la vida de la madre ((oo de una persona
con
LOii vida "plenamente
“plenamente desarrollada). Es más, se sostuvo también que esas nor-
12
mas
nus constitucionales ni siquiera obligan a penalizar el "aborto
“aborto voluntario"
voluntario ” ..12
Aun aceptando la idea que otorga protección constitucional a la vida del
eto, y que las disposiciones constitucionales obligan al legislador nacional a
feto,
enar el aborto, debemos analizar otra cuestión, me refiero al conflicto de
penar
10
. 10 Art.
A rt. 4 de la Convención
C onvención Americana
A m erican a de Derechos
D erech os Humanos
H u m an os (Pacto
(P acto de San
José
lo'é de Costa
C osta Rica).
R ica). "Derecho
“D erecho a la vida. 1. Toda Persona
P ersona tiene derecho a que se respete
su vida. EsteE ste derecho estará protegido ppor o r la ley y, en general, a partir
p artir del momento
m om ento de
la
1j concepción."
concepción.”
Art.
A rt. 1 Convención
C onvención de los Derechos
D erechos del Niño, y art. 2, 3° 3 o párrafo de la Ley
L ey
3.849: "Para
23.849: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
esde el momento
desde m om ento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
dee la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría m ayoría de edad."
edad.”
11
11 Art. 16, sub e) Convención
C onvención sobre eliminación
elim inación de todas formas
form as de discrimina-
discrim ina
ción
ron contra la mujer. "Los “ Los Estados parte adoptarán todas las medidas m edidas adecuadas para
discrim inación contra la mujer y, en particular, asegurarán en condiciones de
eliminar la discriminación
igualdad
■gualdad entre hombres y mujeres: e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemen-responsablem en
te
te' el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos
nacim ientos y a tener acceso a la informa-
ción,
<-1,,n, la educación y los medios que permitan ejercer esos derechos."
derechos.” Libertad de la mujer de
decidir
d'-udir su procreación. También el art. 19 de la Constitución N Nacional,
acional, que establece el
Principio
Puncipio de autonomía.
. im plica ya
Sin embargo, este derecho no implica y a de por sí la justificación de matar
m atar cualquier
feto. N No o se trata de un derecho ilimitado).
12
12 Véase al respecto la "encuesta
“encuesta doctrinaria"
doctrinaria” que ha hecho AndrésA ndrés Gil Domínguez,
D om ínguez,
11n1 su
su obra: A Aborto
borto voluntario, vida humana
h u m a n a y constitución, p. 289 Y y ss., Ed. Ediar.
GONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MOLIN
M o l i nA
a ESTUD
E s t u d IOS
i o s DE DEREC
de D ho P
e r e c HO PENAL
enal
•
Derec
Derechoshos consti tucionales que surge en estos casos.
constitucionales casos .’3
13 N o puede negar
No se puede negar q qlle .da de la madre (cuya
a la vida valoración
(cuya valora se hace
ción se hace enen eel1 art 79 )), sino
art.. 79 también aa su
, sino89también
su
tanto v1 90 91) de
la vida de la madre como la vida del feto tienen protec d ” (que podría estar ampar
amparada 1 C,
en eel Cód.d Penal en los arts.
arts.89,' 90,' 91),' de
tanto la vida de la madre
na!,
protección constitucio.
ción consti tucio •‘sa luud" podría estar ada en o : Penal . , la salud de la madre
nal, lo
lo que
que suced
sucedee es es que
que en estos casos existe una colisió colisión esos derech
n de esos derecho^ o· modo que pareciera eciera que otorga preponderancia
preponderancia también ª
tambien a la salud de la madre .,
yy el
el orden
orden jurídi
jurídico co si no puede armon izarlos, debe optar por
armonizarlos, por uno
uno de de ellos.
ellos. porodo qbue la
Ía~id
vidaa del
del feto,
feto sin
sin embar
embargo go debe aclara rse que la protección
aclararse de 1laa
sobre
r so re protecc1?n ?fie
' " " menaz as Esto
Esto s1gm 1ca,
En
En otras
otras palabr
palabras: as: es cierto que la vida del feto tiene protec protección constitu . ud de la madre
salud madre,, está limitada a casos de “graves”
limitad_a a casos de graves a amenazas. significa,
ción consti tu n¡ eventual lesión
cional , pero
cional, pero ello que no se podría justificar
justificar de mngu
ninguna maneraa un un aborto
aborto port por una
ello dede por sí no implicim plicaa que su afecta
afectación
ción ((mediante aborto)
mediante aborto) de deba
.e de la madre. De
na maner rt eventual
89 del Clesión
p en
llevar
llevar aa lala interv ención del Derec
intervención Derecho ho Penal
Penal.. Si el legisl
legislador
ador optó por por inclui
incluirr es esa feve De este
este modo
modo debe exclui rse entonc
excluirse entonces es eel aart.. 89 del C.P.. . en
ye de la 1?,adre.
condu cta como delicti va, tampo co esto esta discusión, con lo quee este este argumento
ar umento sigue teniendo valide
sigue teniendo validez: z: preval ece la
prevalece
conducta como delictiva, tampoco
bien jurídi co tutela do penalm
signif
significa
ente con mayo
ica ya que no pueda pueda haber
haber otro otro t.a discus10n, con lo_ qu d
art 79·
vida ((art. 79: 8 a 25 anos
..
años dee prisión
~ o
o
reclus ión)
reclusión) y
y la
la salud
salud de
de la
la madre
madre ( arts.
(arts. 90
bien jurídico tutelado penalmente mayorr rigor (vida huma hum ana desarrolla-
na desarr olla- da pns10n _ .. ,
da). . . - d .. 'no reclus ión y 3
da). EnEn conclu
conclusión:sión: las
las norma
normass consti tucionales que proteg
constitucionales protegen vida human
en la vida hum ana! á v 91 del C.P. : 1 a 6 años dee prisión
6 anos pns10 o reclusión,
.
a 10
' y 3 a 10 años
anos de pns1o n
prisión o
en forma ción,
en formación, no puede no pueden n ser un obstác ulo para sosten
obstáculo sostener er que el el art.
art. 86 inc Iº
8 6 inc 10 1 . 1 "ón respectivamente)
reclusión, respectivamente) por sobre la vida del feto.
del cus1 , , d ·
del C.P.
C.P. eses una
una causa
causa de de justifi cación. La
justificación. L a soluci
solución
ón sólo puede ser ser extraí
extraída da dede i También. , desde un punto
punto de vista huma nitario podna paraa los
las norma Tam b1en desde un humanitario podría decirse que par,
eclfse qu~ los
norm ass del Códig Código o Penal. f Tares de la mujer embar
familiares embarazada,
. h.. d mayo r mtere s la
azada, por eJ.
ej. sus hijos, es
IJOS, es ede m ayor interés la
t
Ahora
Ahora es es necesa
necesario,rio, como en toda causa de justifi justificación, hacer referen
referencia
m1 de
vida i la madre
adre queue la
la de
de un
un hermano
hermano por nacer. Sin embarembargo, creo que este
cación, hacer cia go, es e
al princi pio de ponde
al principio de ponderación ración de intere ses
intereses como criteri
criterio fundamente la justifi~li- .da !:!:: no
argumento po~ría ser
no podría ser sufici ente para funda
suficiente mentar el supue
fundamentar supuesto
o que funda mente lajusti sto como unauna
cación
cación del del art.
art. 86
8 6 inc.
inc. l1º,°, es decir que hay que acudir a todas las directr directrices que gu d · stifica ción por
por no tener sufici
ices que causa de
usa e JUjustificación, ente
suficiente susten
sustento
to legal.
se '
se acomo
acomoden den al al supue
supuesto sto concre
concreto to y ponde rarlas en cuanto a su impor
ponderarlas importancia
tancia El punto
El punto dede partida
partida de este trabajo
trabajo se apoya en asegurar el trato
d ¡ art 86
trato del
para uno y otro interés
para uno y otro interés.. En este caso se trata de la vida del feto por
asegurar el e art.. 8 6
por un lado, y
un lado, y
c. lº como
ic. Io como una justificación.
causa de justificación.
por
por el el otro
otro lala vida
vida o o salud de la madre que está en peligr peligro. En este entendimiento
o. En este entendimiento
se
se podría
podría decir
decir que la vida de la madre consti constituye
tuye un "inter
“interés preponderante.-''
és prepon derante" .
con
con relació
relación n aa lala vida del feto, y esto podría surgir de un un impor
importante elemento
tante elemen to · IV. Cons ecuen
para
para ponde
ponderar rar bienes jurídicos proteg
bienes jurídicos idos: los marco
protegidos: marcoss penale
penales. En efecto
efecto,, la.la IV. C o n secu encias
cia s práct icassderiv
p rá ctica d erivadas
a d a sde
d esu
sutrata
tra tamien
m iento
tocomo
co m o
s. En
ponde ración de
ponderación de los
los marco
marcoss penale
penaless de los artícu
artículos 791!
los 79 14 851
y 85 155 del Código Pe ul gj
del Código Penal
causa ddee ju
justif icació
stifica ció nn
nos
nos permi
permitenten pensa
pensarr que el legisla dor valora más el derech
legislador derecho o aa la
la vida
vida del
del ya \a
nacido La im portancia
ortanc ia de precisar d e l art.
supue s t o del
precis ar si este supuesto t 86 inc. Ilºo C.P.
ar . 8 6 . inc.
nacido que que el el del
del aún no nacido nacido.. Aunqu
Aunquee este no es un eleme elemento único
nto único para paia .
valora ebe consi~
debe erarse una causa de ju
considerarse justif
stificació
icaciónn o no, traetrae aparejadas im por-
valorarr la la "pond eración de intere
“ponderación ses", no puede negars
intereses”, negarsee que
que eses uno
uno de de los
los ele-
ela . .
a~areJadas ilmp?,r
antes consecuencias
conse cuenc ias prácticas , . d rivan en en una
una m muy difere nte solución
so uc10n
mento
mentoss más más impor tantes. De todas forma
importantes. formass podría consti
constituir una réplica en
tuir una réplica en concon tantes practi cas que
que derivan
e uy diferente
.
. . . . odrían
tra
tra dede este
este argum
argumento, ento, la circun stancia de que el art. 86
circunstancia incIo
8 6 inc se refiere
1º se refiere no no solo
sclojl a d1stm
distintas
tas situaciones
situac10nes que que podrían
P
prese ntarse
presentarse para ser juzgadasJuzga das con rela re 1a-
··
supue stos.
ción a estos supuestos.
·as prácticas -no siemp
.
Básicamente
Básic amente las las conse cuenc i prácticas -no
consecuencias siempre
. .
re tenidas
tenidas en cuenta
.
la D
.
octrina .
Nacional- l drían
podrían resum
resumirseirse en
en los sigme
siguientesntes aspectos.
aspectos:
por Doctr ina Nacio na - po
Por
. . . ón en el hecho no .
partic1paci en el hecho
13
13 En
En elel ámbito
ám bito del del Derech
D erecho o Penal encont
encontram os otros supues
ramos supuestos de conflic
tos de t o s de
c o n f l i c tos
de a) Aunque
Aunque cabe la la participación no culpab
culpable le del autor prm-prin
Derech os constit uciona les que que se resuelv . 'bl cuand éste actúa justificadamente;
pos1 e cuandoo éste
Derechos constitucionales en en el ámbito
resuelven ám bito de las causas de de justific
justificación.
ación. Por Por cipal, no es posible justificadamente;
ej.: c1pal, no es .
ej.: la colisió
colisiónn del honor con la liberta libertad
d de expres
expresión.
ión. .
. . , de las medid as de segun
1
• El art. 79 del C.P. prevé una pena
14 El art. 79 del C.P. de 8 a 25 años de prisión oo reclusi
reclusión. b) N o0 procede
b) proce de ]a la impos ic10n de las m edidas de
im posición seguridaddad post-
15 El
ón. • fficad o a difere ncia de lo que suce d
15 El art.
art. 85
85 inc.
inc. 2° 2o del
d e l C.P. prevé una pena de I1 a 4 años de de prisión
prisión oo reclusió
re c lu s ió n
n.
delictuales en un h e c h o justificado,
delict uales en un h~c_ho JUS 1 e f;lte a diferencia sucedee
Hacem
H acem os os referen cia sólo
referencia s ó l o al
a l inciso 2, porque es el caso en que se se requier
requieree el el consen cuandoo concurre el injusto aunque falte
la
la culpab ilidad por
culpabilidad por el
el hecho;
hecho;
c o n s e n tim ie n to
timient o cuand concurre el mJusto aunqu . .
de
de la
la madre,
madre, al al igual
igual que
que el art. 86, inc. !l ..En
E n el caso del art. 85 inc.
inc. II ºo C.P.
C.P. ((que r e v é pena
.
que pprevé pena c) . la responsabilidad
responsabilidad civil civil derivada
derivada de
de 3 a I O
de 3 a 10 años)
años) existe
existe otro
otro motivo para agravaagravarr la pena, y es que elel aborto
aborto implic
im plicaa además
adem án c) L Laa justificación
justificación puede excluir
puede exclmr 1: sólo falta la culpabilidad;
afectar la autode termin
autodeterm inación
ación de la madre. delito,
delito, cosa que no ocurre
que no ocurre cuan o cuando sólo falta la culpabilidad;
1
___________G_o_N_Z_AL_o_JA_V_IE
G o n z a l o J a v i e___R_M_o_L_IN_A
r M o l i n a_ _ _ _ _ _ _ _ _ _,
d) Mientras
M ientras que no es preciso requerir un injusto culpable al agres
agresor 1
para que quepa frente a él legítima defensa, ésta no es posible con-
co
tra un hecho justificado.
En otras palabras, las consecuencias serían:

a) No puede haber participación criminal en un hecho principal justifi
justifi
cado: por consecuencia del principio de accesoríedad
accesoriedad interna (limitada)en
(limitada)e
materia
m ateria de participación, es indispensable, para poder hablar de una particip
participa-i
ción -en cualquiera de sus formas- que el hecho del autor principal sea un
hecho antijurídico. De manera que si el hecho del autor principal estuviera
estuvki i
justificado por algún tipo permisivo, debe descartarse la responsabilidad penal
de los partícipes, instigadores, o cómplices.
Entonces, de aquí surge un motivo más que atendible para delimitar si
este supuesto que analizamos es o no una causa de justificación. Piénsese en
el siguiente ejemplo: un médico diplomado practica un aborto con el consen consen-
timiento de la mujer
m ujer encinta. El médico lo ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida de la madre y que además no puede ser evitado de otra ·
manera. Para eso se valió de la indispensable colaboración de un enfermero
que en todo momento lo ayudó a concretar el acto. Este enfermero no sabía
del peligro de la vida de la madre, es decir creyó que tanto él como el médico
simplemente lo hacían para cobrar honorarios. Ahora bien, teniendo presente
lo dispuesto por el art. 48 del C.P.: "Las
“Las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán in in-
fluencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco
tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso
en que fueren conocidas por el partícipe.”
partícipe." Y si consideramos que el supuesto
del art. 86
8 6 inc. l º es una causal de exculpación, sería complicada la situación
inc.Io
del enfermero, que no tiene la calidad personal de "médico diplomado", ade
“médico diplomado”, ade-
más no reconoce siquiera que colabora en un acto no punible. En cambio, si
partimos del supuesto de que el art. 86 8 6 inc. 1l °º prevé una causa de justifica
justifica-
ción, al estar justificada en el caso la conducta del autor principal (médico
diplomado) ni siquiera se empieza a analizar la conducta del enfermero, no hay
injusto penal, no hay pena para nadie.
b) Otra de las consecuencias prácticas que surgen de la discusión sobre el
tema tiene relación con la imposición de medidas de seguridad. Si se conside
conside-
ra el art. 86 º como una conducta no justificada, se podría imponer a quien
8 6 inc. IIo
practique esa conducta una medida de seguridad, siempre que se trate de un
inimputable. Por el contrario, si consideramos que estamos ante una causal de
justificación que excluye la antijuridicidad del acto, debemos decir que no se
,.,,,,,.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
ucdenen imponer medidas de seguridad, aunque quien haya practicado ese acto
sea un inimputable. Por ejemplo: El médico que practica el aborto sobre la mujer
inta lo hace con su consentimiento y con la finalidad de evitar un peligro para
encinta
ida de la embarazada, además no había otra forma de evitarlo, pero se trata
vida
jo unn médico que padece de una grave perturbación de sus facultades mentales,
poi un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 86 I oº es un caso de
8 6 inc. 1
rtducta antijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en
conducta
bio si se considera el supuesto como una causal de justificación, la medida
cambio
do seguridad podría no imponerse en el caso.
c) También es importante
im portante resolver esta discusión, pues de ello puede
pender en muchos casos la obligación de una reparación de carácter ci-
depender
\il1. Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obli
obli-
gadada será que también
tam bién corresponde una responsabilidad civil. Ahora, si el
cho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no será
hecho
la misma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar
unaa acción como justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, signi-
signi
ca ya que por esa conducta no se deba responder civilmente, pues son muy
fica
iferentes los fundamentos de responsabilidad que rigen en derecho penal y
diferentes
n derecho civil- en esta rama
en ram a jurídica se admite, en muchos casos, una res
res-
onsabilidad de carácter objetivo-.
ponsabilidad
d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado
on
con esta discusión: es que no se puede admitir una legítima defensa contra
unn acto justificado. Esto surge de los requisitos exigidos para configurarse
ste tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 66 a) es que la legítima
este
.ddensa
efensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar de una
gresión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica,
presión
esto
oslo es, contraria a derecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima
defensa contra un acto que esté justificado -por haberse realizado en estado
de
de necesidad justificante, legítima defensa, ·cumplimiento
cumplimiento de un deber, etc.-,
etc.-.
De
líe manera que si consideramos el supuesto del art. 86 I oº como un acto
8 6 inc. 1
antijurídico,
‘intijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pero,
si
S1 decimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta
no
,u> será contraria a Derecho, no será antijurídica, yY por lo tanto una acción
dirigida
'■l'iigida a repeler ese acto, no podrá ser considerado en legítima defensa,
aunque
■Hinque se cumplan con los demás requisitos exigidos por el Código Penal
paraa que se configure este tipo permisivo.
Reflejado en un ejemplo: Un
U n médico diplomado va a practicar un aborto
a*' una mujer embarazada con su consentimiento,
c o n se n tim ie n to , sin que eexista
x is ta la posibilidad
por
P»i otro medio de salvar su vida que estaba en peligro, además el médico
GONZALO
J a v i e r MüUNA
M o l in a
actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pero en este caso, el marido de
la m
mujer
ujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momento en
que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de
carácter graves, interrumpiendo la operación, pues sus amenazas no 1habí m K v,i
sido obstáculo para que el médico llevara adelante su trabajo. El marido argu
argu
menta después que había actuado en defensa de su hijo que estaba por nacer rumi
Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad
racional del medio empleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima dede
fensa de un tercero (su hijo por nacer) art. 34 inc. 7º 7o C.P. al golpear al médico
y provocarle lesiones? Es indudable que esta respuesta dependerá de cómo se
interprete el art. 86 º: Si lo tomamos como un caso de conducta antijurídica
8 6 inc. lIo:
-no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la
conducta no se considere punible- la acción del médico será una agresión
ilegítima contra la vida de la persona por nacer, por lo tanto la conducta del
padre podría ser una legítima
legítim a defensa. Si lo consideramos -al art. 868 6 inc. l º- .·
inc.Io-
una causa de exclusión de la antijuridicidad ((causacausa de justificación), la con-
con
ducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considerarse
nunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no
encuadraría en una legítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra
una acción conforme a derecho.
Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análi-
análi
sis serio con respecto a la naturaleza del art. 86
8 6 en su inc. 1° del Cód. Penal, es
Io
necesario aclarar desde un principio si se trata de una causa de justificación o de
una causa de exculpación o de una excusa absolutoria. Ya he dado las razones
por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, y en este
entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.
V. Su diferenciación
d iferen ciación con el estado
esta d o de
d e necesidad justificante
n ecesid ad ju stifica n te
Aun habiendo asegurado que se trata de una causa de justificación, coco
rresponde compararla con los otros tipos permisivos, y especialmente con el
Estado de Necesidad Justificante. En este sentido, autores como Jiménez de
Asúa, por ejemplo, han considerado el art. 86 8 6 inc. I ºo corno
como un precepto super-
fluo, puesto que: "acreditado
“acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesi-
necesi
dad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922 art. 34
inc.3º".
inc.3°”. De la misma manera opinaban Ramos y Górnez. Gómez. Vale decir que para
estos autores no habría diferencia entre el supuesto que analizamos y el caso
del art. 34 inc 3º
3o C.P.
268
268
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Sin embargo, corresponde advertir que existen diferencias notables entre

, 0 y otro supuesto, diferencias que justifican sobradamente el tratamiento
uno
j,iferente
frente de los casos del art,
art. 86
8 6 inc. l. En este punto se tratarán solamente las
inc.l.
'Íferencias
¿j "erencias que hacen a los aspectos "objetivos"
“objetivos” de estos tipos permisivos,
ues el aspecto subjetivo será objeto de tratamiento posterior. Así, en primer
pues
µgar cabe considerar que el art. 86
¡uâr in c .ll º0 exige:
8 6 inc.
1)
1) Que el
Que el aborto
aborto en
en este
este caso
caso se
se haga
haga por
por un
un médico
médico diplomado.
diplomado. Esto
Esto
significa que solamente un médico con título lo podría realizar, en
cambio en el caso del art. 34 inc. 3, cualquier persona podría llegar
a realizarlo, sin necesidad de exigírsele título de médico.
2) Además lalanorm
Además norma del art.
a del art. 886 1°requiere
inc. Io
6 inc. requiereelel consentimiento
consentimiento de
de lala
madre, que no se exigiría si la acción se realizara amparada por el
art. 34 inc. 3°.
3o.
3) También hay
También hay que
que tener
tener presente
presente que
que en
en elel caso
caso del
del art.
art. 34
34 inc.3o
inc.3° es
es
imprescindible
im prescindible que el bien salvado sea notoriamente más valioso o
"preponderante"
“preponderante” con relación al bien sacrificado, cuestión que po po-
dría aceptarse en el caso en que esté en peligro la vida de la madre
que se compara con la vida del feto; pero es del caso que en el art.
86 I ºo se otorga mayor
8 6 inc. 1 m ayor valor no solamente a la vida de la madre,
sino pareciera que también prevalece la "salud" “salud” de la madre por
16
sobre la vida del feto.
feto .’6
4) También cabe
También cabe analizar
analizar que
que en
en elel art.
art. 34
34 inc.
inc. 3o 3° se
se exige
exige que
que quien
quien
causa un mal para evitar otro mayor, sea extraño a ese mal. La
justificante del aborto terapéutico no contiene ese requisito. De modo
que, aunque el médico que practique el aborto, haya sido "genera- “genera
dor"
dor” de la situación de necesidad, podrá estar justificado, si se cum- cum
plen los demás requisitos del art. 86, 8 6 , inc. 1I °.
o. 17
17 Ejemplo: un médico
16
16 Es discutible- aunque por "peligro
“peligro para la salud de la madre se entiendan solamente
casos
<-'i'Os de peligro GRAVE para la salud- que la salud de la madre m adre valga más que la vida del
feto. (ya se ha hecho referencia a que este argumento
argum ento podría ju jugar
g a r en contra de fundamentar
fundam entar
el caso del art. 86 inc. lºI o como
com o causa de justificación a la luz del principio del «interés
preponderante"
■'^‘ponderante" como principio justificador).
17
17 Una discusión aparte se plantea con respecto a cuándo uno es "extraño"'‘extraño” al mal en el
estado de necesidad justificante. Para un sector importante de la doctrina, no puede alegar el
estado
'•''lado de necesidad justificante quien ha generado la situación de conflicto en forma dolosa o
~ulposa. En otro trab~jo
culposa. trabajo he propuesto como criterio para resolver esta cuestión, la teoría de la
Imputación m ism a obra, el trabajo: "La
diputación objetiva. (Ver en esta misma “L a teoría de la imputación objetiva
.corno
u ,ino criterio delimitador de viejos problemas en el código penal argentino").
argentino ).
ÜONZALO
ginecólogo, de manera negligente, receta a la mujer embarazada cie

cioita
píldora que le provoca amenazas graves a la salud de la madre, (|e
manera que la única salvación para ella sea practicarse un abo
aboito
Este aborto es practicado por el mismo médico con la finalidad
salvar a la madre.
5) Por último,
Por último, muchos
muchos autores
autores encuentran
encuentran la
la gran
gran diferencia
diferencia entre
entre es
tas dos justificantes en la exigencia del art. 34 inc. 3º
3o de que se trat
trate
de un mal "inminente",
“inminente”, que no aparece en el aborto terapéutico
N uñez 18
Nuñez 18 dice refiriéndose a este tema: "no
“no es una necesidad de he he
cho, producida, como en el art. 34, inc. 3°, 3o, por la inminencia
inminenc i;i de
J L>|
mal que se quiere evitar, sino una necesidad científica, fundada eo,
un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada
anticip.idi \
terapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, precisaniuiU.
precisamente
el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo,
embara/o, d
la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de Jla
crisis de dicho proceso. Vale decir que en el caso del art. 86 8 6 inc. lIo
se puede realizar el aborto sin que el mal sea "inminente",
“inminente” , basta co
con
que se lo practique en beneficio de la vida o salud de la madre qu que
estuvieran en peligro.
De manera que estos motivos sobradamente justifican el tratamiento def del

aborto terapéutico como caso de justificación particular, diferente al estado de Je
necesidad justificante del art. 34 inc.3º .. Vale decir que, de no existir el art. 86
inc.3°..
inc. IIo
º del C.P., el estado de necesidad justificante funcionaria
funcionaría para el abort
aboito
en ciertos casos, pero con otros requisitos "objetivos".
“objetivos”.
VI.
V I. Diferencias
D ife ren cia s en
en el
el elemento
elem en to subjetivo
su b jetiv o
Corresponde ahora estudiar el elemento subjetivo de este tipo permish

permisivo,
<'
esto es: qué debe conocer el sujeto para que podamos hablar de un caso de Je
justificación; si basta sólo con que se presente el elemento subjetivo, o si m
además esas circunstancias deben existir realmente en el caso; si el sujeto,
sujew
debe tener alguna intención o voluntad especial de salvación, etc. Estos son ;
18
18 N úñez, Ricardo, Derecho Penal argentino, T. I, p. 340.
Núñez,
') ')(\
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
jos interrogantes
¡nterrogantes que deben aclararse al tratarse el elemento subjetivo reque-
reque
rido por el art. 86
8 6 inc. 1º.
Io.
En prim
primer
er lugar hay que recordar qué características debe tener el ele-
ele
nto subjetivo del tipo permisivo previsto en el art. 34 inc.3º:
mento inc.3°: "Estado
“Estado de
cesidad Justificante",
Necesidad Justificante”, para compararlo con el caso del aborto terapéutico y
erminar si se trata del mismo elemento, o si en este caso, se exige "algo
determinar “algo
s" en el aspecto subjetivo del autor de esta conducta.
nlás'’
En
F,n el tipo permisivo o tipo de justificación, cabe preguntarse si lajustifi-
la justifi
ción depende:
cación
a) sólo de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de
justificación;
b) de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de ju
jus-
s
tificación y del conocimiento de ellos por parte del autor, o
c) simplemente de la creencia del autor en la existencia de las circuns-
circuns
tancias objetivas de una causa de justificación.
Para el punto de vista puramente subjetivo, la justificación depende ex-ex

l1sivamente de la suposición de la concurrencia de la situación objetiva,
clusivamente
nque ésta no se dé en verdad, siempre y cuando el autor haya verificado a
(aunque
nciencia la concurrencia de los elementos objetivos y no haya podido des-
conciencia des
ejar su error. Esta posición está vinculada a la idea que quita toda relevancia
pejar
al resultado dentro del concepto del ilícito.
Por otra parte el punto de vista puramente objetivo sostiene que la justifi
justifi-
. ción dependerá exclusivamente de la existencia objetiva de una justifica
cación justifica-
"ón, con total prescindencia de los elementos subjetivos, esto es, las inten-
ción, inten
19
ones y el conocimiento del sujeto acerca de la situación fáctica.
ciones fáctica .19
Actualmente es dominante el punto de vista que exige tanto la concurren-
concurren
ia de los elementos objetivos, como así también los llamados elementos sub-
cia sub
etivos de la justificación.
jetivos
19
19 En este
En sentido: Carlos
este sentido: S. Nino,
C arlos S. Nen
iño,Los
en Límites
Los Limde
itesla de
responsabilidad penal.pena!.
la responsabilidad
ctuaJmente también
Actualmente tam bién Eugenio R. Zaffaroni en su obra: D Derecho
erecho Penal Parte General.
GONZALO
a v ie r M o l in a
a. El elemento subjetivo del art. 86 inc. 1º

I o del C.P.
Normalmente, el valor de acción que caracteriza a la exclusión del ilíciilícito
(que neutraliza el desvalor de acción) y que conform
conformaa el elemento subjetivo de
la justificación, se satisface ya con el simple conocimiento o reconocimiento
reconocimien
de que se dan los presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de êse
precepto permisivo. Es decir que como regla no se requiere ninguna "volu “volun ·
tad especial de salvamento o justificación”
justificación" o "buenos
“buenos motivos en el salvamen
salvame
to".
to”. Es lo que sucede con el caso del art. 34 inc. 3o 3º por ejemplo, en el que q
basta con que el sujeto que actúa "justificadamente" ade
“justificadam ente” de manera objetiva, ade
más simplemente conozca o reconozca que está salvando un interés pprepon u pon
derante en perjuicio de otro menos valioso, que además reconozca la inminen
inminen
cia del mal, que él no está obligado a soportar la situación, que él no ha provo
provo
cado la situación de necesidad, etc., todas estas circunstancias objetiv
objetivas de
is di
ben ser reconocidas por el sujeto que actúa bajo estado de necesidad. Pero nno
es necesario que el sujeto haya obrado con la intención de salvar o motivado
motivad·
por un sentimiento especial de salvación o hacer el bien. Las intenciones que qu
pudieran haber motivado a este sujeto no interesan, aunque el sujeto lo h;i\a hay
hecho porque quería dañar el bien que fue sacrificado, si él reconoi reconoció u'> 1la
situación de ju justificación,
stificació n , con eso ya tiene ganada la exclusión de lla
antijuridicidad, con ese reconocimiento basta para tener su conducta como com
justificada por estado de necesidad.
Ahora bien, corresponde analizar si en el caso del elemento subjetivo del
art. 86
8 6 inc. 1
I ºo se requiere el mismo conocimiento que se necesita para para 1&la
justificación del art. 34 inc. 3º,
3o , o si en cambio se requiere algo más, o se ti
trata
ala
de un elemento subjetivo especial.
Desde ya adelanto opinión sosteniendo que el art. 8866 inc. 1I oº del (..I*,
C.P.
requiere un elemento subjetivo diferente al del art. 34, y que hace de ésta una
causa de justificación "especial" prohi-
“especial” que tiene cierta semejanza con lo tipos prohi
bitivos que requieren una intención interna trascendente.
necesa-
Antes de empezar a analizar este elemento subjetivo especial, es necesa
rio hacer una referencia a los tipos penales (prohibitivos) que contienen un
elemento subjetivo especial
b. Componentes subjetivos especiales distintos del dolo en los tip<)S

tipos
prohibitivos
Generalmente en la descripción legal de los delitos previstos en el Código
Códig?
Penal, existe una completa congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo. Ej-
EJ.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
¿n el1art. 79, al aspecto objetivo: matar a una persona; se le suma el aspecto

suble1etivo:
t¡v o : saber
sa^ er que
9ue se mata
m ata a una persona. Pero existen ciertos tipos penales
que exigen algún componente subjetivo "especial", “especial”, en estos casos existe una
in congruencia
o n g ru e n c ia entre el
e l tipo objetivo y el subjetivo, porque este último excede
eferencia al marco del tipo objetivo. El tipo subjetivo ya no es solamente el
1\ icferencia
; pejo donde se refleja el tipo subjetivo",
‘•cc,pejo subjetivo” , sino que es
e s eso, y algo m
más.
ás.
Entre los elementos subjetivos distintos del dolo hay que considerar, en
20
•ncipio, tres categorías:
p rincipio, categorías :20
J.
1. tendencias internas trascendentes;
2.
2. elementos del ánimo;
3.
3. motivos.
Solo haremos referencia aquí al primero de estos casos que nos interesa
paraa fundamentar la posición que aquí se sostiene.
l.
1. Tendencia interna
Tendencia trascendente:
intérna Existen
trascendente: determinados
Existen determinadostipostipos
en los
en los
quee se toman en cuenta un cierto estado de cosas "objetivo",“objetivo”, al cual debe
nder la acción, pero resulta que el tipo se conforma
tender conform a para la consumación
· n sólo una parte de los elementos objetivos, aunque requiere el mismo con-
con con
nido subjetivo que habría debido satisfacer el autor si el legislador no hubie
tenido hubie-
ra prescindido de esos elementos "objetivos"
“objetivos” o de esa parte de ellos. Se dice
tonces que esos delitos tienen un tipo subjetivo que excede al tipo objetivo,
entonces
peroro que en su estructura estrictamente subjetiva, no se distingue en realidad
el dolo. Son
del Soncasos
casosenenque
queelellegislador
legislador"anticipa"
“anticipa”aquí, lisayyllanamente,
aquí,lisa llanamente,el el
.omento de
momento de la
la "consumación",
“consumación”, aunqueaunque elel objeto
objeto del
del bien
bien jurídico
jurídico no esté
esté
. davía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por eso estos deli-
todavía deli
.os reciben el nombre de "delitos
tos “delitos de intención.o
intención o de propósito trascendente"
trascendente”
Aún dentro de los casos de delitos de "intención
“intención interna trascendente"
trascendente”
ay que distinguir dos casos, a saber:
hay
1)
1) los
losllamados
llamadosdelitos
delitosmutilados
mutiladosde
devarios
variosactos.
actos.
2)
2) los
los llamados
llamados delitos
delitos de
deresultado
resultado re-cortado
re-cortado oocortado;
cortado;
20
20 SANCJNETTI,
S a n c in e t t i, Marce
M lo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 318. Ed. Hammurabi.
arcelo,
ÜONZA
G o n z a LO
l o JAVIER
J a v i e r MoLIN
M o l i nA
a ESTUD
E s t u d IOS DE
io s d DEREC
e D ho P
e r e c HO PENAL
enal
l. Delitos mutil ados de vario . . e la parte objetiva

objetiva de
1. Delitos mutilados varioss actos: en estos casos la la condu
conducta típlca [js• mismas
ismas características.
características. Es decir casos en los1os que de lala
es el medio
cta típi Es decir, casos en qu la parte
1 ecto subjet ivo
es el medio para
para la
la realiz ación de una segun
dio
dio para facilit
realización segunda
ar otro delito del art. 80 inc
facilitar
da acción del autor (Ej:
.7 C.P.)
inc.7 C.P.)
el homici.
(Ej: el homi noi [imiaa de permisión
penni sión sea cubierta
cubierta totalmente
Casos enn los que exista un excedente,
totalm ente~ y superada
excedente, o un “plus”plus en en el aspecto
P
subjetivo. .
subjetivo.
::ro
por el aspecto subjetivo.
sup~,rada ~¡°~e
os e .
2. Delitos
2. Delitos de resultado cortad
de resultado cortado o o recort ado: Son los casos en
recortado: en queque el Entiendo do que
que el
el caso
cas~ del 8 6 inc. 1I oº es
es un
un claro
claro ejemplo
ejemp lo de estas
autor
·· Entien del art.
art. ~~ me. ge de la fonna de redac ción que
autor ya
ya ha
ha hecho
hecho todo
todo lo que podía hacer, según su plan, para realiz realizar el resul poiuias
rmas permisivas.
penni si':as. Esta
tado. En estos
ar el resu Esta interpretación surge de la form a de redacción que
mt~rpretac~o~e~~~ón o volun tad especial en el autor:
tado. En estos casos
casos no es necesa rio que se realice un segun
necesario segundo acto para
do acto para queque ^ presenta nta este artículo,
articulo, que
que exige
exige una
una intención
m o voluntad especial en el autor:
pueda produ cir todo el perjui ese ""...si. se ha . l
pueda producir todo perjuicio cio "real"
“real”.. En estos casos la ley nos dice que
nos dice que el ha hecho
hecho con
con el
el ffin
i n de evitar peligr
un peligroo para la vida o o laa
disval or de ... s1 se ,,
disvalor de acción
acción yaya justifica
justifi ca todo el juicio de disval
disvalor ilícito,, sin
or del ilícito sin considera
conside madre... -
salud de la madre...
ción
ción aa que
que se
se produ
produzcazca el resultado
res_ultado final, que queda "recor
“recortado”
tado" deldel tipo.
tipo. Es Es eel
caso
caso del
autor
Aquí
del art.
autor haga
el
art. 149
delito
149 bis del C.P. con el delito de amena
uso de
haga uso de amena
amenazas
estará consu
zas para alarm
mado
alarmar
aunqu
Aquí el delito estará consumado aunquee las amena
amenazas,
ar o amedr
amedrentar
amenazas
zas, cuando exige que eel
cuando
entar a una oo más
utilizadas
zas utiliza
exige
más persoiun
por el
das por
que
personas
el autor
autor econ
E ta forma
Esta
s
fonna de redacción
ndo se refiere a
I
redacc ión es simila
delito
cuando se refiere al delito de amenazas de amena
similarr a la utilizada
zas por
d ntar " independientemente
utiliza da por
ej. cuand o
por. el
el Código
cuando exige que se hayan
::n!
Códig o Penal
y
esa
ª.
hecho
. h “...para
" para alarm ar oo amedrentar...”, indep endien temen te de que se pro pro-
esa finalid ad, no
no alcanc en a amedr alann ar ame re ...
finalidad, alcancen entar o alarm
amedrentar alarmar
ar a las personas
personas aa quienes
quienes s e o .. .
duzca esa alarma
d
ame rentam.ient o. De
alarm a oO amedrentamiento. De' la
la misma
mism a form d 1· d
formaa en el delito
e ito dee coac
coac-
dirige n. Otro
dirigen. Otro ejemp
ejemplo lo sería el delito de Coacc
Coacción
ión que exige elel propósito ,, ,,
propósito de de obli
obli zca esa . " el propó sito de obliga r a otro hacer '
gar a otro a hacer,
gar a otro a hacer, no hacer o tolera tolerarr algo contra su voluntad. I
ción
ón cuando
cuando se se exige
exige “...el ... propósito de obligar a hacer”, etc...
etc...” .
voluntad. 'd. d
1 es es la
la intención
intenc ión del m meédico ico dee
lo ~~e prev: l~;;o para la vida o la salud de la
Es decir
Es decir que que en
en estos casos
estos casos lo que prevalece
pi.icticar el aborto con e l f i n de evitar un peligro para la vida o la salud de la
acticar el a~~: ~:rº: /l{:d f; e:~eª: ;~afo r de acción cOil~p
c. El
El aspec to subje madre. El legislador ha decidido0 que el valor leto que
completo ~ue nace
na~: de
c. aspecto tivo en los tipos perm
subjetivo permisivos
isivos adre. El leg . f fi todo todo el el accionar,
accion ar sinsm consideración
bii. tendencia
tendencia de salvamento, ya justifica consid eracio n a
de salvam ento, ya jUls_ i ica 1 vida o la s;lud de la madre . Esta
Gener almente basta
basta el mero recon ocimiento, por parte del autor, que exista · t “objetivamente”
" bjetivamente" ese peligro
Generalmente reconocimiento, autor, de de lolos pe igro para para laa vida o la salud .de la madre. Esta
d-~
• e exis o
presup uestos de hecho
presupuestos de hecho que integr integranan el tipo objeti
objetivo precepto
vo de un precep permisivo foima deª.interpretar t el1 886 inc 1
6 inc. Ioº tendrá
tendrá consecuencias
conse cuenc ias prácticasprácticas m uy diferen
muy i eren-
para
para asegu
asegurarrar que
que se
se cumpl
cumplee con el aspec
aspectoto subjet
subjetivoivo del tipo permi
to permisivo
permisivo. Pero i
sivo. Per
e~~:~
tes a la ~~~;~ ~::i~: tradicional,
interpretación tradici~na~, que ~ue lo trata de igual m anera
mane ra que al art.
que al art. 3434
en
en algun
algunosos casos
casos sese exigir
exigiráá algo más que eso. En alguno algunoss casos el el tipo
tipo permi
permi .,c. 33ºo (en cuanto al aspecto
inc. aspecto subjetivo).
subjetivo). . . .,
sivo
sivo en particular puede
en particular puede reque
requerirrir una intenc
intención trascendente,
ión trasce que vayavaya má más· . el mismo
mism o elemento
eleme nto subjetivo
subjet ivo de justificación
ndente, que . En En primer lugar, el jUShficacio~ debe ser
allá de aquel simpl e recon ocimi pnme r l~gar, d 1 art.
rt 3434 inc.3°,
inc 3º pues pues aquí
aquí es
es preciso
ento
allá de aquel simple reconocimiento de la situac situación
ión permisiva.
permisiva. Un caso es
Un caso es elel dde j aquí, más , exigente
·gente que el caso del e a • preciso que el
las m mas ex1 . . , · ' .
las llama
llamadasdas "caus
“causas as de
de justif icación incom
justificación incompletas actos”::21
pletas de dos actos" 21 Cuando j médico
édico tenga
tenga esa
. 1 Debe tratars e del propó sito de practicar
practi car
el
Cuando esa intención
m:enc1on especial. Debe tratarse del propósito
espec ia . alud o vida de la madre embar azada . No
el fin
fin para
para el
el cual
cual es
es admit ida la lesión del bien jurídico,
admitida jurídi co, no puede ser ser alcanz
alcanza el aborto
aborto con con lala finalidad
finalidad de
do ya por medio
a- de salvar la salud o vida de la madre embarazada. No
sal:ª~ las d e está salvan do, sino que ademá s
do ya por medio del hecho como tal, sino recién por medio de accion
del hecho acciones ulte
es ulte- bastata aquí con el m meroero reconocim
reconocim1e iento
nto dee que qu está salvando, sino que además
riores. Ej:
riores. Ej: un
un agente de policía
policí a detiene
detiene a un sujeto que minutos antes habí~
había debebe hacerl
hacerloo con el fin de salvar.
minutos antes salvar. . ., ,
robad
robado o en
en un
un banco.
banco. Esta detención
detenc ión puede ser considerada como
consid erada como justificada
ju stificad a . 1· do el el aspec to objeti
De igual manera, analizado
maner a, ana iza aspecto objetivo, vo, la conclusión
conclus10n será:sera:
solam ente si
solamente si el
el policí
policíaa lo hace teniendo
tenien do la intenc
intención
ión en ese momento de portil . que exista -d
mome nto de poner- "
"...no es necesario . t "obiet ivamente"” ese peligro
“objetivamente peligro en la vida v1 a
lo de inmed
lo de iato aa disposición
inmediato disposición del ju juez
ez competente.
competente. Pero la detención
la detenc ión no se: a
no será ... no necesario b ex1s a 'J
ue el médico
médico suponga
suponga que existe yY •
justifi cada si o salud de la madre, madre, basta asta con con que q el "
justificada si lo
lo detien
detienee duran
durantete tres días en un calabo
calabozo zo yy despu
después lo deja
és lo d ejaír-
ir, actúe motivado
sin actúe motivado ppor o r ese fin salvador.
salvador. ”
sin haber comu nicado el hecho al juez.
comunicado j
Ahora bien, de
Ahora bien, de la la misma maner
maneraa que pueden
pueden existir casos de tipos tipos prohib
prohil-"-i- . . disponer
d.
tivos de
tivos de resultado
resultado recortado,
recortado, puede
pueden n presen
presentarse
tarse casos de tipos con j . SiSi el
el legislador
legisl ador hubiera
hubie~a _queri d 1 oner un
querido un tipo
tipo permisivo
pemti sivo común
comú n -con
p er m isiv
tipos permi sivoso s con• o :~ante s- hubie ra dicho:
lementos objetivos
cementos objetivos yy subjetivos
subjet ivos concordantes-
conco hubiera dicho:
. d -
,dico diploma o con con e1 consenti
cansen 11-
""...El
.. .El aborto
aborto practicado
practicad_o por un m:mible si lo ha hecho el
p o r un médico diplomado
miento evitando un
miento de de la
la mujer
mujer encinta,
encinta, nono eses punible
P d si ,,lo ha hecho evitando un
21 Sancin
21 etti, Marcel
Sancinetti, o, Teoría del delito y disvalo
Marcelo, disvalorr de
die acción
acción,, p. peligro ppara
peligro a ra la vida oo la l d de lama re.
p.. 545. Ed. Hammu
Hammurabi-
rabi-i' la salud
sa u de la madre.
GoNz
G o n z ALo
a l o JAVIE
J a v ieR
r MoLI
M o l iNA
na ESTU
E s t u DIOS
d i o s DE
d e DERE
D e r eCHO P enal
c h o PENA L
. .
Cont
Contra ra esta
esta idea
idea dede que
que se trata de un caso de tipo perm permisivo de result
resultado •1 sería la solución para una
isivo de a< En
I unnprim un primer
er lugarlugar
debedeberíamos
ríamos consconsiderar cuál sería la solución para una
iderar c_ua ffica
justi ficad o reco rtad o, podr ía argu mentarse lo sigui ción igual a las demás
justificado recortado, podría argumentarse siguiente:
ente: Que de de lala últim
últimaa p pdl|e
• .
osíción.ón que cons considere que esta
idere que esta eses una
una causa
causa dede justificación igual a las demás
de J~S I un tipo objetivo permisivo
de la
la redac ción del
redacción del incis o surge la nece
inciso sidad de que ese peligro
necesidad existaa objet
peligro exist objetiva,
i vale¡Cdl ecir una posición
decir, posición que digadiga que
que en el caso se exigde
exige un tipo objetivo permisivo
ment en el caso :e. manera que no exista ese
mentee en en el mundo exter
el mundo ior, y no solam
exterior, ente en cabe
solamente cabezaza del médico
médico que que acactua 1 e i d e n 't e en todo
c o i n c "dent e en to do concon eel1tipo
t· subie tivo
subjetivo perm
permisivo,
1s1vo , dee manera que no. . exista ese
con inten ción de salva c1 o excedente subjetivo ipo J Esta posición exig .
ment o. Cuan •
ma que
que se
" o excedente subº~et1v
•
con intención de salvamento. Cuando art. 86 do el 8 6 inc. 1ºIo señal a: ""...y
señala: si este
...y si estep,j¡_
pe -plus” • que aquí aqm se sostiene.
sostie ne. Esta posición exigiría se
gro no puede o que . . . ("nclu1·do en este aspecto, e1
gro no pued e serser evita do ppor
evitado o r otros medi os;"” parec
medios; parecería
ería que lala ley
ley exige
exige co conio
· den todos los elementos b" .
objetivos
los elementos o 1et1vos e d
de la perm 1s10n
permisión (incluido
I en este aspecto, el
presupuesto que
presupuesto que ese
ese pelig
peligroro exist a realmente y no pued
exista puedaa ser
ser evita
evitado por í no existe) y en el plano de lo
otros do p peligro.gro para la salud o vida de la madre, que aquí
la salud o vida de la_~ ª?re, qlue a~~ que el sujet no existe) y en el plano de lo
otros medi
medios.os. Sin
Sin emba
embargorgo este plant eo no es óbice para una
planteo una inter
interpretaron
pretaci; subjetivo (del .
tipo
,ietivo (de1 tipo pe rmisi vo)
permisivo) exigiría
ex1g solamente
ma so amen que el
o haya reconocido
sujeto haya reconocido
como la que aquí
como la que aquí se se sugie re: pues bien puede
sugiere: puede ser que esa últim 1 . . . 1 médico no estarájustIºfiicado.
última parte
a sólo sse
parte sólo situación de neces
u n aJ situación necesidad.
idad. En concconclusión:
us1on. eel médico no estará justificado.
deba
deba inter pretar como
interpretar como subo rdinada y con relac
subordinada relación exclusiva
ión exclu siva a lo dispuesto en
a lo dispuesto en 1U I
prim
primeraera parte
parte,, siem pre parti
siempre endo de la inten
partiendo intención
ción del médico: “...si se ha hedió
médico: " ... si se ha hech . . uram ente objetiva
obje tiva (teoría
(teor ía mon
con
con el
el fin
fin de
de evita
evitarr un
un peligro
peligro para la vida o la salud de la madremadre yy sisi este
este pelig
peligro 44.1.a. Una teoría
1.a. Una del m1u
teor ía del injusto
st~
puramente
p t
monista
ista
ro . , gar en este caso se pued a con-
que
que elel médi tendrá que negar categ ónca
ra que ne . ºfi d men
médicoco supo
supone ne que
que exist e- no puede
existe- puede ser evita
evitado objetiva)
jetiva) tend categóricamente e que en este caso se pueda . dcon
do por
por otros medios,
otros medi os, seium
segú C roo estaesta teoría
teorí a parte
parte de
1
su de la idea e laa
su repre sentación. Y
representación. Y todo
todo esto, aunq
aunqueue el pelig
peligro objetivamente
ro objet ivamente no no exist
exista.a.
siderar esa conducta como justificada.
erar esa cond ucta como JUSti ica a. bº·et1·vos Como la
solamente, lo único que ana-
de
com ición ddel
posición
mpos · · to por elem
e1 injusto elementos
entos oobjetivos
~ solamente, lo único que ana-
mJuS
li/an en el el caso encia de 1
los elementos
e emen tos obiet ivos de justifiicac1· 0n.
·
an en caso es
es 1laa presencia
pres l ºd
objetivos
J
salud de la
de justificación.
Como aquí sese reqm . e el peligro
requiere peligro de laa v1 vidaa o salud de la madr
madree como
como un un
d.
d. Con secuencias prác ticas de mo aquí
Consecuencias prácticas de esta
esta inter
interpretación del elem
pretación del elemento sub
ento sub er . . t 1 consecuencia obligada sera. que e1
jetiv
jetivoo (Un caso-problema)
caso-problema) elemento
emento objetivo, y ese peligro no existe, la consecuencia
objetivo, y ese peligro no e~1s ;, a s que sean obligada será que el
édico no está justificado, sus intenciones. La
médico por m ás
justi ficad o, por mas uena buenas que sean sus intenciones. La
Veam
Veamos os ahora cuales sería
ahora cuales serían n las consecuencias
consecuencias práct prácticas de esta
esta interp
interpreu-
icas de reta nducta es antijurídica.
conducta antijurídica.
ción del aspec to subje
ción del aspecto subjetivo tivo del art. 868 6 inc. 1I º.
o. Parti
Partiendo ejemplo: El médi
médico · · · no se va a
endo de un ejem plo: El c 1 en este
diplo mado pract ica un aborto a una mujer . En En definitiva, vale aclar
definitiva, vale aclararlo,
ar o, en este caso
caso yy para esta posición
pos1c10n no se va a
diplomado practica un aborto mujer embarazada
embarazada con con susu consentimiento,
conse ntimi ento~ d aliza r la culpabilidad, dirán que
estan penar . d 1 . llegado
llegado el momento
momento dee an
estandodo totalmente
totalmente conv encido de que, de no hace
convencido hacerlo, madree morirá
rlo, la madr morirá enen pocos
pocos narppor delito
orde hto doloso:
o oso. analizar la culpabilidad, dirán que
bTd d) abarca no solamente el conoc1- .
días. El diagn óstico del
días. El diagnóstico del médi co en realid
médico realidadad había sido algo apresurado, pues un tomo
º·mo el dolo (dolu(doluss malus, en la culpabilidad) abarca
malus, en la culpa I I a . . to de que su no solamente el conoci
algo apresurado, pues un h conducta es es
profundo análisis
análisis sobre el estado
estado de salud de la madre, miento
iento de los hec
de los hechos, . tam
sino tamb ién el conocimiento
bién conocim1en de que su conducta
profundo sobre el habría
madre, habr demostrado que
ía demostrado que en en os, smo 1 aso por no conocer el medi . . l
realid ad, en co laa
realidad, en ningú
ningún n mom
momentoento corre ría pelig
correría peligroro su vida, de mane manera que no
ra que no era oía antijurídica
tijurídica ((conocimiento
conocimiento deldel derec
derecho) en el caso, por no conocer el médico
ho) e~ e cá l; exclusión del dolo. Aunque,
nece sario practicar
necesario practicar ese aborto. La criatura
ese aborto. criatura habr
habría nacido antijuridicidad
tijuridicidad de de su to la consecuencia
su acto, consecuencia ser será la exclusión del dolo. Aunque,
ía nacid o aa los
los veinte días sitl
veinte días mp ac , d ta será punible como culposa o
ningú n tipo de riesg
ningún tipo de riesgo parao para la vida o salud de su madrmadre. Los dictá
dictámenes de los
ios por tratarse de un error ncibl
vencible, e su con
conducta
uc será punible como culposa o
e. Los menes de ,or tratarse de un error. ve . ' . rudente (En nuestro C.P. no exist .
médi cos efect
médicos uados con
efectuados posterioridad demu
con posterioridad demuestran
estran que el médico practicante del imprudente, si es que existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).e).
médico pract icante del. inprudente, si es que existe el tipo imp . de trata r a esta cond
aborto, actuó
aborto, actuó equiv ocado, pues no era sufic
equivocado, iente con una sola
suficiente sola ecog
ecografía. En elel , Hay que rem arcar que la impo ucta como
rafia . En Hay que remarcar importancia
rtancia de tratar a esta conducta como
caso
caso debie ron pract icarse otras ecog rafias, y adem , l t con la pena que
que le d
do
debieron practicarse ecografías, además distintos
ás distin análisis.
tos análi Suponien
sis. Suponien~ ·ustificada oo no,
justificada no, no .
no tiene
tiene que ver so amen e con la pena
solamente le corre spon e
corresponde
. "'
que el
do que el médi
médicoco realm ente haya estad
realmente estado o conv
convencido
encido de la la nece
necesidad de hacer
hacei el _ l 'bam os anteriormente existen d11e-
sidad de el al autor . . al . que, ue comoo lo señalábamos
aborto, yy de
de que autor principal,
pnnc1p , sino smo q , com sena a anteriormente . existen dife
aborto, que su
su inten ción en todo momento
intención momento haya sido salva salvarr aa la
la madr
madree que
que élel rencia
i d a ss práct
prácticas . rt
importantes: tes. la respo
bºl"
responsabilidad
dad de
de los
los partícipes,
partícipes, la
la respon
respon-
creía icas impo an · nsa I I
creía en
en pelig ro, las
peligro, las soluc iones de este caso serán difer
soluciones diferentes según
entes segú la interp
n la interpuM"
reta- .b.l •d d de tra esta conducta una legit •.
ima
ción que se haga del elem sabilidad
abilidad civil,
civil, lala posibilidad
11 acep tar
aceptar contra
con esta conducta una legítima
ción que se haga del ento subje
elemento tivo de esta caus
subjetivo causaa de justificación. Problema
justificación. Probl posi ª d"d de seguridad etc .. De man era que
ema la posib
posible •
imposición · · me 1 as de seguridad,' etc.. De m anera
apart
apartee será
será deter minar la
determinar la soluc ión, segú
solución, según n cada una de las teoríateoríass del
del error
error. f|
defensa,
efensa la le impo s1c1on de medidas . 1 Código Penal para el caso una
‘ unqu
tinque ,no se acepte que exista ista prev ista en eel Código Penal
prevista para el caso una
e no se acepte que ex . ndo como lo hace la may ona, .
Pena para la forma
ena para la forma puramen epuramente t culp osa
culposa -sost
— sosteniendo
eme como lo hace la mayoría,
4.1. "abo rto culposo"-, las conse-
4.1. Solu ciones del
Soluciones del caso
caso inter pretando el art. 86
interpretando 8 6 inc. 1
I ºo como
com o una Rué
ue elel art.
art. 87
87 nono se "d
considere orno un puro “aborto culposo”-,
de justi ficación igual
una causa se cons i ere ccomo las conse
. . on respecto al elemento su b-
de justificación igual aa la del art. 34 inc. 3º,
3o, en lo que respe
respecta al aspec
cta al aspei-tc
to cuencias
uencias prácprácticas
ticas de una u uO t a interpretac1on ccon respecto al elem ento sub
otra interpretación
subje tivo: de una r
subjetivo: *‘- 'etivo ,
, toda
jetivo, todavía vía serán relevantes.
relevantes.
,.,..,r
GONZ
G o n zALO
a l o JAVIE
J a v i eR
r MOL
M o lINA
in a
■ EsTIJ
E s t uDIOS DE
d io s d DERE
e D e r e CHO P e n a lL
c h o PENA
4.1.b .Posición dual clase porq ue el sujeto se

4.1.b.Posición ista del
dualista del inju sto: Sigu
injusto: Siguiendo posición
iendo la posi que inter
ción que inteipre(a
p . que
dioite ue técnicam
técn icamente no sea un error
error de esta ,,clase-- porque
de esta el sujeto se
el art. 86 inc. I º com
el art. 8 6 inc. Io como o un caso de justificación
justificación com
como cualquier otro- en
en el
el ¡te q d men to
o cual quier otro- qi aporta
porta en to "con form e a dere
momento “conforme derecho” .
todoo mo cho
no se exige elemento subjetivo "especial"
no se exige elemento subjetivo “especial” o "plu “plus”- veamos
s"- veam ahoraa com
os ahor como o doheria
deb
resolver este caso del ejemplo una teoría
resolver este caso del ejemplo teoría dual
dualista injusto,
ista del injus esto es,
to, esto es, una
una po
posj_ . delttipo:ipo· E Esta teor ía sostie
ción que exija elementos objetivos y subjetivo 4.1.b.2. Teoría , de •los elem tos negativos
neaativos del sosti e-
ción que exija elementos objetivos subjetivoss en el injus injusto. Existen al respecto
to. Existen al respec 4. 1. b.2. Teona de los e1emeentos n d J. ustif
· sta teoría
icac ión rt
dive rsas posi ne que los "'' . de las caus
b
form an pa e
diversas bilidades, segú
posibilidades, segúnn sea la teorí
teoríaa que se adop
adopte en mate
te en materia de error
erior. l os presupuestos
pres upue stos iacti fácticos cos causas
.
as dee justificación form an parte
E onse cuen cia el erro r so re b
ria de que d f O negativo. nega tivo. Enneconsecuencia,
[¡Mtipo del injusto, el llam
tipo del injus to, el IIam~adoo tipo ip de rohi bició n, sino erro r ' de tipo.
el error
. sobre
côs elem }ementos entos nunca nunc a sería sena erro errorr de prohibición, sino error de tipo. En En_ el e1
4.1.b .1 Teor íaTeoría
de la de culplaabili os e ejemplo, . p , ería• se pena por el dehto
4.1.b.7 dad: al aban
culpabilidad-, aldona
abandonar
r el conc elepto
concepto
de do! de doiu<, casoo del 1 1 solu ción según segú n esta teoría
malu s y diferenciarse clara men te el dolo del e3emp o, laa solución teon a sería:
s . se pena por el delito
malus y diferenciarse claramente de la conc
conciencia
ienc ia de la la antij
antijuridicidad
uridicida su forma forma culposa. culposa.
cobr a fuer za la diferenciación entre el erro en su
cobra fuerza la diferenciación errorr de tipo, que afec afecta al dolo
ta al dolo ubica
ubicado cÍ
en el tipo subjetivo, y el erro r de prohibici
en el tipo subjetivo, y el error prohibición, asentado
ón, asen tado en en la
la culp
culpabilidad
abilidad. 1 1 . etiva (teo ría mon
dolo ya ha podi do ser cons tatad o o excl uido 4.1.c. Una teoría del• injusto · to pura men te SubJ
puramente subjetiva (teoría monistaista
dolo ya ha podido ser constatado excluido en el tipo subj subjetivo y
etivo y dejadeja des
de sci, 4. 1· e· Una teor.ía. , de I IllJUS 1· 1 ·1n,iu sto los elem ento s
bº
por lo tanto, un prob lema de culpabilidad. 'etiva): Esta
subjetiva): posición 1ame nte analiza
solamente ana iza en el e injusto~ los elementos subje su ~e-
por lo tanto, un problema de culpabilidad. La teorí teoríaa de la culp
culpabilidad se
abilidad se asie alica Esta pos1 c1on so ntos objetivos. De man era que en
ta sobr e esa base, y entie nde que un erro tivos, Js prescindiendo
pres totalmente
cindiendo total men te de_los elen:ieb_ no de los elementos objetivos. De m anera que en
ta sobre esa base, y entiende errorr de proh
prohibición puedee lleva
ibici ón pued llevarr únic
única se va a pena r por el delito
men te a exim ir de responsabilidad pena l el caso ' que nos ocupa debería d b , decl
decir, f que si bien
s1 ien no se va a penar por el delito
m ente a eximir de responsabilidad penal ((error erro r inve . aso que nos ocup a e ena
aten uado (erro r vencible), pero nunc a a un
invencible)
ncible) oo aa unun delit
delito duluso
o dolos , d 1 tor una impr uden cia en el "de ber
atenuado (error vencible), nunca delito
delit imprudente. Son probproblemá en su
Su forma
form a dolosa,
dolo sa, subsiste
subs iste de
de parte
parte del autor una imprudencia en el “deber
o impr udente. Son lem; e au D z·1elinski llega ría a la con-
ticos en esta teorí a los caso s de examen”
exam en" del
del tipo
tipo permisivo.. · Un auto
autor r com
como o D. · Zielinski llegaría a la con
ticos en esta teoría los casos de erro errorr sobr
sobree las causcausas de justificación,
as de justificación, aq aquí perm1s1vo. . . "ón erró nea de una caus a de
se
se prod
produceuce una divis ión entre sus segu
división seguidores.
idores. clusión "ón de que “También
"Tam bién la
la descuidada suposición
desc mda da supos1c1 a Sancinetti:22 esta errónea de una causa de
.s1 . , ell ·1· ·1 ,, com conse-
jii-tificación
'tifi1 excluiría
cación excl mna e I 1c1 o ' ilícito”, pero como o agre
agrega g Sancinetti :22 esta conse
Teor
Teoría ía dede lala culp abil idad estri
culpabilidad cta: Part
estricta'. Partiendo
iend o de la base de de difer
difereni
enciíar
. l ·1· ·to de la realizac1.0n , l
el erro r de tipo cuencia ncia vale,
vale , naturalmente,
natu ralm
neut raliz
para neutralizar ar loo 1ilícito
1c1 de la realización do dolosaosa
del erro
el error de tipo del error de proh r ibici ón, en el ámb
prohibición, ám bito del erro
ito del errorr dede prohibi
proh ibl •
ente ,
ºfi
para l te la cond ucta es decir, el hab er
ción del tipo, pero no para justificar com
completamente
p etam en la conducta, es decir, el haber
ción indi recto (cau
indirecto sas de justi
(causas ficac ión) , brin
justificación), brinda m ism o
da el mism o trata
tratamienlo
mien to al
l tipo, pero no par~J~Stl icar ede habe r ning una duda '
de que una_tal
1
erro r sobr e la exis iido o descuidado:
desc uida do: Objetivamente,
ObJe no puede haber ninguna duda de que una t~
error sobre la existencia, tenc ia, sobr
sobree los límilím ites sobree los pres
tes y sobr presupuestos fá tliu b tivamente, no plut ende ncia Jºurídica de de la
upue stos fáctic exigencia de examen es aadecuada la exclusión
exclus10n
de
de laslas caus
causas as de justi ficac ión. Para todo
de justificación. todoss ellos se prev prevéé la la mism
m ism aa cons
conse ºgencia de exam en es decuada a laa trascendencia rase jurídica
l ·¡· ·t
a total excl usió n de
cuen
cuencia ciaju rídic a. En
jurídica. En elel supu
supuesto esto de erroerrorr inve
invencible no hay culpabilidad >
del ilícitilícito.o. Y
y tampoco
tamp oco debería
de b ena ser·
se
r dudoso
dudo so que una un total exclusión del 1ilícito 1c1 o
d
ncib le no hay culp abili dad . , sólo 1 t ha cum plido con este , debe r dee
por entre re en en consideración . 1 cuan cuando do eel au autor or ha cumplido con este 'deber
por lo lo tant
tantoo no no se se aplic
aplicaa pena algu na. En el caso del erro
alguna. errorr venc
vencible (com
ible (com o considerac1on so o , S . netti quien lueg o de ana izar e l 1·
el examen’”. A una solución .. sim . ·1ar llega na Sancinetti,
ilar llegaría anc1 , quien luego de analizar. el
el caso
caso del del ejem
ejem plo)
plo),, se se sanc
sancionaiona por deli d elito doloso atenuado.
to doloso atenuado. La dife La dife am. en'" . A una soluc 1on s1m1 ,. d de una pers pect iva po 1·it1co
renc ia > tema desde un punto de ·
vista t dogm
dogmático at1co y
Y desde
es una perspectiva político
rencia entrentree esta
esta teor
teoríaía y la que se enun enuncia continuación,
cia a cont inua ción , se se cent
centra en lla ma desde un punt o de vis a "" denc ia de justificac10n ., . ,,
solu ción de los caso s de erro r
ra en ·.
criminal, . aboga en t
favor or de una “imprudencia
1mp ru de justificación abie rta
abierta” .
solución de los casos sobr
sobree los prespresupuestos
upue stos fácti fácticos
cos de la
de las 1mmal, abog a en av • ·
caus
causas as de justificación.
justi ficac ión. , para los l sostenedores d n conc epto mon ista subJ eh-
Vale
Vale deci decirr que que aun aún sostenedores dee un u concepto m onista subjeti-
para os 1· amo s debe ría ser penado, aunq ue
Teor 'o del del ilícito,
ilícito el el caso
caso del . lo
Teoría ía dede lala culp abilidad limit
culpabilidad ada: esta teorí
limitada: teoríaa reali
realiza una disti
za una distinción
nción qque de 1 ejemplo
eJemp que analizamos ana iz
•
debería ser penado, aunque
re que se interprete que e l a rt ·
no acep '■ea a título de, culpa. Esto, rdem
recordemos, os siempre que se interprete
ta la teorí
no acepta la teoría estricta a estri cta de la culp abilidad. Coin
culpabilidad. Coincide
cide concon esta
esta teoría
teoría en cu el a a títul o de culp a. Esto , reco s1em p
ºfi, "ón que exige en la mism . que eldºd art.
trata mien to de dos supu ^ inc.
me. 1
I º
o del C.P. es un tipo
tipo de justificación que exige en la m ism a medida
a me 1a
tratamiento de dos supuestos estos de erro errorr de prohprohibición indirecto:
ibición indir ecto: elel error
error sobr~
'■obre , de justl 1cac1
la
la exis tenc ia yy el el erro
errorr sobr
sobree los límit Cementos objetivos
existencia límiteses de la causcausaa de de justificación. Pei°
justi ficac ión. Per°: ementos obje tivos yy subj subjetivos.
etivos. ., mbia ría radicalmente si se toma
tratá ndos e de
tratándose de un erro un errorr sobr
sobree los pres upuestos obje
presupuestos objetivos o fácticos (existen Veremos a .
continuación . , quee la solución soluc1on cambiaría
ca radicalmente si se toma
tivos o fácticos (existen: Vere mos a contmuac1on qu , prop one del art. 86 en su pnm .
cia),
cia), lo lo trata
trata com
como o un
un erro
errorr de tipo. De man manera c°mo mo punto de partida el ,
análisis 1· . que aqm
aquí se propone del art. 8 6 en su primer er
era que esta teoría diría que
teorí a diría que en el en el punt o de parti da el ana 1s1s
caso
caso del del ejem
ejemplo plo dado
dado la la solu ción sería trata
solución tratarlo como un caso de eri or d^-
rlo com o un caso de error d
tipo
tipo (aun
(aunqueque no no lolo fuera
fuera estri ctamente) y en cons
estrictamente) consecuencia, aplicarle la pen
ecuencia, aplic arle la
del delit o en su form a culp osa,
del delito en su forma culposa, pues se trata de un erro errorr venc
vencible. Se coL'o:1' . v disvalor
disvalor de de acción,
acción, p. 587 y ss., Ed.
ible. Se J¡ ría del Aolun
del delito Ed.
side ra que se lo debe
22
22 S SANC n e t t il,, M
a n c iINETf Marcarcelo,
e lo, Teoria eo Y
y aisvu
sidera que se lo debe tratar com trata r como o un erro
errorr de tipo- aunq aunque esta posic
ue esta posi «-1 1,11
ió Hawimurabi.
murabi.
?7~
778
ÜONZALO
inciso, entendiéndoselo como un caso especial de tipo permisivo: un "tip

permisivo de intención interna trascendente"
trascendente” .
4.2. Solución parapara

Solución el caso según
el caso una una
según interpretación del art.
interpretación del 86
art.inc
86 mt-
1I oº que lo considere una causa de justificación "especial":
“especial”: Causa de jusjus
tificación de resultado justificado recortado.
Las consecuencias serán totalmente diferentes si se parte de la idea de
admitir que se trata en este supuesto de una causa de justificación especial que
requiere un elemento subjetivo más "exigente"
“exigente” y por otro lado, no se exige tanto
tanio
en el aspecto objetivo de la justificación. Como en el caso que analizamos, nos
encontramos con un médico que cree reconocer la situación de necesidad "-
matar al feto- y además tiene la intención de salvar la vida de la madre -vale
decir, se cumple también con ese elemento especial de carácter subjetivo- ten: ten
dremos que concluir en que el médico estaría plenamente justificado al actuar
actu
motivado por la salvación, y esto aunque objetivamente sepamos y tengamos 1la
certeza de que la madre en ningún momento estuvo en peligro.
Consecuencias: En primer lugar, la gran consecuencia práctica que surgé suruc
como diferencia con respecto a todas las demás soluciones que hemos visto \ isio
previamente, tiene que ver con que según este punto de vista al estar el médF medi
co plenamente justificado, no va a ser penado a título doloso, ni tampoco áa
título de imprudencia, y esto deberá ser así a pesar de que haya habido ciert eieita
imprudencia o negligencia de su parte al realizar el diagnóstico y no percatars
percatarse
de la inexistencia de peligro en la vida de la madre. Hemos visto que siguiend
siguiendo
la otra interpretación del art. 86
8 6 inc. 1º: es una causa de justificación que nos
Io: no se
diferencia con respecto al art. 34 inc. 3º 3o en su aspecto subjetivo; la solució
solution
era la pena por lo menos a título de delito imprudente. Y Y a esta conclusió
co n clu sio n
llegaba incluso la posición más extrema en favor del elemento subjetivo: teorí koria..
monista subjetiva del ilícito. Claro que podría decirse aquí que la posición que
analiza los elementos objetivos solamente desde una posición ex-ante podrí podiu
llegar a considerar este caso como justificado, pero adviértase que en est e->w
caso se trata de un error de tipo vencible, de manera
m anera que ni ésta posición,
posición.
el subjetivismo más extremo podrían salvar aquí al médico de la imposición
im posición d de
pena. Solamente ésta interpretación -la que aquí se propone- puede 1llegar 1« 11 1
considerar la conducta del médico como justificada.
Pero de esta distinta interpretación, no sólo resultan diferencias practi
prácti
casen
cas en cuanto a la pena para el autor principal, sino también por ejemplo, par pJ,J
los partícipes. Si al ejemplo que vimos le agregamos los siguientes elementos
element0’’
el médico que practicó el aborto en realidad había sido instigado a cometer!
c o m e t f ’r*°
Esrumos
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
or otro médico del mismo sanatorio que, por su mayor experiencia en estos
por
caasos,
sos, se había dado cuenta de que no existía.
existíá realmente peligro para la salud
io> vida de la madre. Además el médico al practicarlo, recibió la colaboración'en
'odo momento de un enfermero estudiante avanzado de medicina, que estaba
todo
guro de que no había peligro alguno para la salud o vida de la madre. Tanto
seguro
ste enfermero como el médico "instigador"
este “instigador” no advirtieron nada a este otro
édico apresurado, porque los dos se veían beneficiados económicamente
médico
on esa operación. El médico experimentado porque era uno de los dueños del
con
natorio y el enfermero porque cobraba una comisión por cada operación en
vinatorio
la que colaboraba.
Veamos ahora primero cual sería la solución para los partícipes en este
aso
ca;o desde el punto de vista de una teoría que considere a ésta una causa de
. stificación "común"
liistificación “común” con elementos objetivos y subjetivos congruentes, siem-
siem
re atendiendo al principio de accesoriedad -interna- limitada en materia de par
pre par-
icipación criminal. Quien sostenga esta posición deberá decir que aquí como la
ticipación
bnducta del médico que practicó el aborto es antijurídica, serán punibles los
conducta
ícipes, con la pena del delito doloso, pues ambos conocían exactamente que
partícipes,
no había causa de justificación. Aunque la conducta del autor principal pueda
nsiderarse como error de prohibición, en este caso tanto el instigador como el
considerarse
artícipe (primario o secundario según las circunstancias) serán penados. Este
partícipe
>aa es motivo suficiente para considerar que existen diferencias prácticas sus-
sus
ciales entre una y otra interpretación del art. 86
tanciales I °.
8 6 inc. 1 23
o.23
Pero además, existirán otras diferencias prácticas: con respecto a la

.osibilidad de actuar en legítima defensa de un tercero por parte de otra
posibilidad
:ersona en contra del médico. El ejemplo sería otra vez del padre de la
persona
<-■iatura
latura por nacer que también está convencido de que no existe peligro en la
Mda"da o salud de la madre. En ese convencimiento reacciona contra el médico
‘lúee practica el aborto y lo lesiona de gravedad. Si decimos que el médico
taba justificado desde el inicio por el solo hecho de suponer que existía
estaba
ligro en la vida de la madre y actuar con intención especial de salvar, su
Peligro
nducta estará justificada plenamente, aunque no exista objetivamente peli
conducta peli-
gro·º en la salud de la madre, y por lo tanto esa acción no puede nunca ser
·. 23 Claro
23 C l a r o que se podría o b j e t a r que si se considera que el m
p o d r í a objetar édico "apresurado"
médico apresurado” actuó
Stificadamente (como
justificadamente (com o aquí se propone), los otros podrían ser autores au~or~s m ediatos- en tanto
~ediatos-
gan el dominio
tengan dom inio del hecho- por valerse de una persona que actúa a~tua_JustJficadamente.
justificadam ente. De
todos0 s modos, existe una diferencia entre un autor m mediato m5 tlgador, o0 un partícipe
ediato yY un instigador,
cesario, aunque la escala penal a imponer
Ccesario, im poner sea la misma.
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
considerada agresión ilegítima. Consecuencia: la conducta del padre que reac

reac
cionó contra el médico lesionándolo de gravedad no puede ser considerada een
legítima defensa, pues falta un requisito esencial para que ésta se configure.
configure
La otra interpretación del art 86
8 6 inc. 1º nos llevaría a decir que, com
Io corro·
falta la gravedad en la vida de la madre, el médico no está justificado, aunqu
aunque
lo crea, y por lo tanto su conducta puede ser considerada una agresión ilegí~
ilegí
tima contra el feto, lo que habilitaría al padre de la criatura para actuar en en
legítima defensa de terceros contra el médico.
Sería abundante analizar aquí, que también existirán consecuencias prác
prác-
ticas diferentes -según se tome una u otra interpretación del 868 6 inc. 1º- en
Io-
cuanto a la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al autor principal
principa] del
del
hecho (si se trata a de un médico que en el momento del hecho no haya podido
comprender
com prender la criminalidad de su acto por ezquizofrenia por ej.), pues es
necesario para imponer medidas de seguridad, la existencia de un injusto pe pe,
na!.
nal. Todas estas consecuencias prácticas constituyen motivo suficiente paiapara
considerar que esta diferencia en la interpretación del aspecto subjetivo del
art. 86
8 6 inc. 1º° es más que importante.
También a los efectos de la responsabilidad civil podría haber diferencias,
diferencias.
Lo mismo con respecto a la responsabilidad administrativa del médico (por ej. e¡.
por tratarse de un médico de un hospital público). ·
VII.
V II. Repercusión
R ep ercu sió n de
d e esta interpretación
in terp retación en distintos
d istin to s ámbitos
ám b itos de
la teoría del delito
d el d elito
Corresponde por último, hacer referencia a algunos aspectos vinculados

con el elemento subjetivo de este tipo permisivo que consideramos "especial".
“especial'.
Ell caso de la representación incierta de la situación de justificación

E
según esta interpretación
Admitido que se trata de un caso especial de justificación que requiere un: un
elemento subjetivo especial " ... con el fin de evitar un peligro para la vida o la
“...con K>
salud de la madre...”,
madre ... ", corresponde analizar ahora qué pasaría en el caso de do
que esa finalidad de evitar un peligro en la vida o salud de la madre no exista
exis«1
con seguridad en la mente del autor.
Este elemento subjetivo del tipo permisivo de resultado justificado recoi-
recor~
tado parece exigir un valor de intención del resultado justificado faltante, que
nos viene marcado por el uso de la expresión "con
“con el fin de".
de” . Entonces no se
sC
puede admitir la suficiencia del "dolo
“dolo eventual"
eventual” de salvación.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Así, cuando en la coacción se exige que el autor haya tenido "el

“el propósito
volüntad", parece necesario up "dolo
obligar a otro a hacer algo contra su voluntad”, “dolo
·recto" de que la víctima, o un tercero "hagan
directo” “hagan algo contra su voluntad";
voluntad”; de la
sma manera en el
nir,rna el tipo permisivo especial parece necesario un dolo directo
je que se actúe para salvar. Entonces, si el médico actúa con una represen
represen-
ción insegura sobre la existencia del peligro en la vida o salud de la madre,
tación
no estará justificado.
Supuesto de un salvamento casual

Como una variante del caso anterior, encontramos los casos en que el
édico se represente con inseguridad el peligro en la vida o salud de la madre
médico
, aún así practique el aborto, aunque en realidad ese peligro sí existía. Es
ecir, el médico tuvo un "dolo
decir, “dolo eventual"
eventual” con respecto a la existencia de la
ecesidad de practicar el aborto, lo practica y el resultado es "bueno",
necesidad “bueno”, pues
lva la vida de la madre que en realidad sí estaba en peligro.
s,ilva
Según la interpretación que se propone en este trabajo, este caso no ten- ten
dría ía que estar justificado, pues como se señaló en el apartado anterior, lo que
se necesita es la seguridad en cabeza del autor de que exista la necesidad de
îcticar el aborto por estar en peligro la vida de la madre, y esto independien-
piracticar independien
. mente de que ese peligro haya o no existido en el m
temente mundo
undo exterior. El "valor
“valor
doe salvación"
salvación” que resulta ex-post no puede hacernos olvidar que el art. 86 8 6 inc
inc..
•.Iº' C.P. exige una especial voluntad de salvación que solo se satisface con un
'.dolo
dolo directo de salvación",
salvación”, la intención de practicar el aborto con el fin ex-ex
lusivo de salvar la vida o salud de la madre.
clusivo
El caso de la representación de un salvamento irreal o supersticioso

Por último, sería muy difícil aceptar la existencia de un caso en que el
jeto activo se represente de manera
suieto m anera irreal o supersticiosa el salvamento,
.ues
mes hay un requisito de carácter objetivo que admite solamente la interven-
interven
i ión·cte
r » de un médico diplomado como sujeto practicante del aborto.
VIII
V II I Conclusiones
C o n c lu s io n e s
a) Se
Seha
hadiscutido
discutidoen
enlalaDoctrina
DoctrinaPenal
Penalde
denuestro
nuestropaís
paíssisielelart.
art.86 inc. 11º °
8 6inc.
el C.P. debe ser considerado una causa de justificación o de exculpación. La
G o n z a l o J a v i e r M o l i n a_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ j
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _G_o_N_z_AL_o_JA_v_IE_R_M_o_L_IN_A
1
mayoría
m ayoría de la doctrina ha concluido en que se trata de una causa de justifica
justifica.JI!
ción, pero sin manifestar argumentos que fundamenten esta posición. ·J1
b) El art. 86 I ºo del Código Penal Argentino es una causa de justifica-
8 6 inc. 1 justifica}IJ
ción que encuentra su fundamento en el principio general de "ponderación
“ponderación dé~.
de
intereses",
intereses”, y en virtud del cual se otorga m ayor interés aa la vida de la m
mayor madrél
ad re
que a la del feto. Esto se puede extraer de la comparación de los marcos marcosii\
penales de los arts. 79, 90, 91 y 85 del C. P. ··
c) Tiene gran importancia práctica el resolver este problema. Las cconse-il
o n se
cuencias prácticas de una u otra fonna
forma de tratarlo derivan en : una distinta
distinta:ii
solución para la situación de los partícipes que intervengan en el hecho; la,1} la
posibilidad de admitir
adm itir una legítima defensa contra la acción del médico que va'lj
va
a practicar el aborto; la responsabilidad civil; la posibilidad de imponerse me
me• •
dídas
didas de seguridad a un médico que padezca de alguna enfennedad
enfermedad mental y
practique un aborto en estas condiciones.
d) El caso del art. 86 Ioº es un tipo permisivo que se diferencia de
8 6 inc. 1 d
todos los demás. Tiene características propias. Fundamentalmente se dife dife
rencia del caso de estado de necesidad en cuanto a sus elementos objetivos y
subjetivos.
e) En cuanto a los elementos objetivos: este art. exige que el aborto ló lo
practique un médico diplomado; es necesario el consentimiento de la madre: no
madre; nó
es necesario que el médico sea extraño al mal existente; no se exige la "inminen"
“inminen
cia"
cia” del mal. Por último y también dentro del ámbito del elemento objetivo,
objetivo ha.
ha\
que decir que como consecuencia de interpretar el art. 886 I ºo como un caso
6 inc. 1 cas ·
de tipo permisivo
pennisivo de resultado justificado recortado, también surge una di leren
diferen
cia
d a en lo que se refiere a la objetiva existencia del estado de gravedad en la vid vid;i
o salud de la madre, pues aquí ese requisito no sería necesario- elemento qu<- "i
que sí
sería necesario en un estado de necesidad justificante-,
justificante-.
f) En el elemento subjetivo: es necesario para que se configure el tipo
upo
permisivo del aborto terapéutico que el médico haya tenido la finalidad exclu-
exclu
siva de salvar la vida o salud de la madre -y esto, aunque no se dé efectiva
efectiva
mente en la realidad un salvamento, tal como se señaló en el punto anterior-:
anterior-.
g) De la misma manera que existen tipos prohibitivos de resultado recor7
len'r-
tado, pueden existir tipos permisivos de resultado justificado recortado, el .iart
'1
86 º es uno de estos casos.
Io
8 6 inc. 1
h) El estado de necesidad justificante previsto en el art. 34 inc. 3o3º Y' ¿le
aborto terapéutico previsto en el art. 86
8 6 inc. 1
I oº C.P. son causas de jusiillcJ'
justific
ción que exigen elementos objetivos y subjetivos diferentes, y en caso de < llK’
qu
no se dé uno de ellos, puede existir el otro, y viceversa.
(
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
i) Como consecuencia
Como de las
consecuencia deconclusiones de los
las conclusiones de puntos "f' y“f"g",
los puntos exis-exis
’ y “g”,
n consecuencias prácticas muy relevantes yy que traen soluciones diferentes
ten
paraa los casos de suposición errónea de las circunstancias de los elementos
~etivos (recortados}
objetivos (recortados) en esta causa de justificación. Ninguna de las teorías
del1 error en Derecho Penal podría excluir la antijuridicidad en el caso de un
or vencible sobre la existencia de un peligro para la salud o la vida de la
error
adre. Sólo se excluiría la antijuridicidad -y el médico estaría justificado- en
madre.
stos casos si se interpreta el art. 86
e-,tos 8 6 inc. 1
Ioº como aquí se propone.
j) No
N o sólo resultan consecuencias distintas para los casos señalados pre
pre-
s edentemente,
n te m e n te , sino también
tam bién surgen consecuencias muy diferentes al mo mo-
ento de analizar las conductas de los partícipes; la responsabilidad civil y
mento
ministrativa; y también
administrativa; tam bién para admitir una legítim
legítimaa defensa contra el médico
quee va a practicar un aborto creyendo que salva la vida de la madre.
k) Este elemento subjetivo especial, como tal, no admite una representa
representa-
.ón insegura en cabeza del autor acerca de la existencia del peligro en la vida
ción
o salud de la madre, sino que exige la certeza absoluta de su parte de estar
lvando. Es decir el "dolo
salvando. “dolo eventual de salvación”
salvación" no es admisible en este
puesto. Ni siquiera en los casos en que ese peligro en la vida o salud de la
supuesto.
dre haya existido realmente (salvamento casual).
madre
1) Los Los
casoscasos
de salvamento irrealirreal
de salvamento o supersticioso son difíciles
o supersticioso de imagi-
son difíciles de imagi
r, pues solamente puede ser sujeto activo de este tipo permisivo un médico
nar,
"plomado.
diplomado.
I
' ,
1
LDELITODEABANDONODEPERSONASENELCÓ-
EL,DELITO DE A B A N D O N O DE PE R SO N A S EN EL C Ó
DIGO
D IG O PENALARGENTINO*
PENAL ARGENTINO*
Su relación ((com
comoo delito
d elito de"peligro)
d efp eligro) con los delitos
d elitos de
d e lesión
l.
I. Introducción
In trod u cción
. No se pretende en este trabajo agotar todo el tratamiento de la problemá

problemá-
ticaa del delito de abandono de personas previsto en el art. 106 del Código
Ponal Argentino, tan sólo analizar algunos problemas que puede traer la figura
ica y sus agravantes a la hora de su aplicación a los casos prácticos,
básica
ocando ese análisis desde la óptica de la teoría del delito.
enfocando
Se tratan fundamentalmente aquí, las cuestiones relativas al bien jurídico
tegido, su tratamiento como un delito de peligro concreto, y la relevancia
pioiegido,
'ctica
pi di, tica que ello puede tener.
Luego se analizan las diferencias entre los supuestos de exposición y
ndono, su tratamiento
abdi’dono, tratam iento como
com o un delito en principio activo, que puede
eterse por omisión como cualquier otra figura del Código Penal. También
cometerse
en ,el
c! ámbito de la tipicidad objetiva, se analizan algunos problemas sobre la
·· ición de garante.
Posición
Finalmente, se hace hincapié en el aspecto subjetivo, por tratarse de un
.ito de peligro concreto, y sobre todo, en la distinción con las figuras de
delito
.n relacionadas: el homicidio y las lesiones por omisión.
lesitºón
^ . Publicado en Revista de Derecho

D erecho Penal y Procesal
P rocesal Penal. Edit. Lexis Nexis
N exis Nº
N° 11,
1embre de 2006, p. 2085 y ss.
1 <n'embre
GoNzALo
a v i e r MouNA
M o l in a
II. EJ
E l bien jurídico
ju ríd ico protegido en el delito de abandono de personas
person
El art. 106 del Código Penal Argentino en su prim

primer tip],0
er párrafo prevé el ti
básico de abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecución, luego luogn,
en el segundo y tercer párrafos, se establecen agravantes para el abandono
abandon
cuando además se produzca un resultado de lesión o muerte a la víclinu víctima.
Finalmente, en el art. 107 se prevén agravantes cuando el autor del abandon
abandono
parentesco.. 11
tenga con la víctima cierto vínculo de parentesco
Por la ubicación y la forma de estar descripta la figura penal, se trata
tratadde
un delito contra la vida y la salud de las personas
personas,2
,2 lo que no debe ser confun
confun-
dido con algunos tipos penales previstos en otras legislaciones.
En la legislación española, por ejem
ejemplo,3
plo ,3 se pena el mero abandono de >m
un
menor
m enor de edad o incapaz, aunque no se ocasione con ese abandono, daiio daño
alguno para la vida o integridad física
fisica de la víctima. En este cuerpo legal, está
est'
claro que la conducta de abandonar constituye un delito contra las relaciones
familiares -título XII del C.P. español- y no contra la vida o salud de las
personas. Aquí
A quí no se exige ninguna puesta en peligro efectiva en el caso con
con.;
creto 44 para ninguna persona.
1
C .P .:“E1 que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocando1'
1 Art. 106 C.P.:"EI colocándolo
en situación de desamparo,
desam paro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y
a la que deba mantener
m antener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos a seis años.
La
L a pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctim
víctima.
a.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.”
prisión."
Art. 107: "El
“El máximum
máxim um y el mínimum prece-
mínim um de las penas establecidas en el artículo prece
dente, serán aumentados
aum entados en un tercio cuando el delito fuera com cometido
etido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”
cónyuge"..
2
2 Precisamente
Precisam ente por proteger el m mismo jurídico que otras figuras penales, ccomo
ism o bien jurídico om o
el homicidio
hom icidio y las lesiones, se presentan problemas de delim delimitación
itación entre estas figuras,
como
com o se verá en este trabajo.
3
3 Art. 22 9 .11 del C.P. español: "El
A rt. 229. “El abandono de un m menor pof
enor de edad o un incapaz por
parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de um- unoª' ■'
dos años.".
años.” .
-14 Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el
apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: "Se pondrá la pena de prisión de dos 83
impondrá
“ Se im
cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto pelig-1 pelig~'1
la vida, salud, integridad física o libertad sexual del m enor de edad o del incapaz, -si
menor sin
perjuicio de castigar el hecho como
com o corresponda si constituyera otro delito más grave"
grave"..1Es1,11
')00
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
En los códigos penales de Alemania

A lem ania y Brasil, al igual que el argentino,
bién se parte de la vida y la salud como biénes
también bienes jurídicos protegidos por el
personas..55
lito de abandono de personas
¿glilo
Obviamente que por ser éste el bien jurídico protegido en el Código Penal
gentino, no se tiene en cuenta la eventual afectación a las relaciones familia-
^»entino, familia
6
res. en nuestra legislación.
legislación .6
a. El
El abandono
abandono de
de personas
personas yy los
los delitos
delitos de
de peligro.
peligro.
rf~ .
A partir de la segunda mitad del siglo XX, con los avances científicos y
A
nológicos, se comenzó a tomar
tecnológicos, tom ar conciencia de la vida en una sociedad de
ura es la que más

figura m ás se relaciona con nuestro art. 106 C.P., excepto por la referencia al
ligro a la libertad sexual,,
peligro sexual, que en nuestro cuerpo legal no está previsto.
55 C.P. Alemán:
A lem án: 221. I. Quien exponga a una persona necesitada por su juventud,
·ez, fragilidad o enfermedad, o quien abandone a estas personas en situación de desamparo
\eiez,
cuando do ella se encuentre bajo su protección o cuando él tenga que ocuparse de su alojamiento,
entos o acogida, será castigado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años.
alimentos
II.
Ií. Cuando la acción sea cometida
com etida por los padres contra su hijo, se aplicará pena
ativa de libertad de seis meses
privativa m eses a cinco años.
III Cuando
Cuandoa través de ladeacción
a través se haya
la acción causado
se haya un grave
causado dañodaño
un grave físicofísico
(224)(224)
del del
puesto o de la persona abandonada, se aplicará pena privativa de libertad de uno a diez
expuesto
a n os, yy cuando a través de la acción se haya causado la muerte,m uerte, pena privativa de libertad no
erior a tres años.
inferior
C.P. Brasil:
B rasil: Abandono A bandonar a una persona que está a su
A bandono de incapaz. Art. 133. Abandonar
dado, guarda, vigilancia, o autoridad, y por cualquier motivo incapacitado para defender-
cuidado, defender
se de los riesgos resultantes del abandono: Pena de detención de 6 meses m eses a tres años.
Si del abandono resulta una lesión corporal de naturaleza grave: Pena de reclusión de
a.t cinco años.
Si resulta la muerte: pena de reclusión de cuatro a doce años."
años.”
Aunque no se requiera expresamente en estas disposiciones legales (Códigos de Brasil
' '■’I1 alemán),
ilemán), la puesta en peligro de la vida o salud, por la ubicación de la figura entre los
Htos contra la vida o salud de las personas, necesariam
Aillos necesariamente
ente debe interpretarse que se trata
un
u'i requisito objetivo de la figura.
En cuanto a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es más acertada la redacción de
nuestrostro código, para que no exista ninguna duda al respecto.
66 Por este motivo
m otivo no se configura el delito previsto en el art. 106, por la falta de
tencia de deberes familiares.
^ ‘stencia fam iliares. Por ejemplo,
ejem plo, no pasar alimentos, o mero
m ero abandono del
10<?ar, mism os. Para que se configure el delito del art. l106
ar, por sí mismos. 06 C.P. mediante
m ediante esta moda-
d, será necesaria la concurrencia de todos los elementos
ll^•»I, elem entos objetivos que exige esa figura.
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
riesgos, “protección ” 88 de los bienes!

riesgos , 77 y se exige al Derecho Penal una mayor "protección" bienes
jurídicos. Para ello, el legislador acude a los delitos de peligro, que consisten\
consisten
básicamente, en un adelantamiento de la protección penal.
penal .99 Ya no se espera a\
a
la producción de un resultado dañoso del bien jurídico, para imponer una una'¡
pena, sino que se adelanta la punición a una etapa previa que castiga ya las l
acciones peligrosas por sí mismas, independientemente del resultado efecti- efecti l
vamente lesivo del bienbien.. 110º ··
Por ello, es indispensable tener presente que las prohibiciones de puesta
en peligro están estrechamente
estrecham ente relacionadas -no son autónomas-
autónom as- con las
prohibiciones de lesión. Es decir, que la finalidad de las normas norm as sobre
ddelitos también
elitos de peligro tam bién tienen la finalidad de evitar la afectación de bie-
bie
nes jurídicos, por lo tanto tienen el mismo m ism o contenido de injusto que los
delitos de lesión respectivos, y su existencia sólo responde a una decisión
político criminal
crim inal de punir tam también
bién un estado previo a la lesión efectiva del
11
mismo
m jurídico.
ism o bien ju ríd ico . 11
7
7 Los nuevos ámbitos
ám bitos de riesgos serán por ejemplo: ejem plo: el tráfico de automotores, el
medio
m edio ambiente, manipulación
m anipulación de sustancias peligrosas, etc.
88 Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurídicos por los efectos de la
pena, véase el trabajo de SANCINETTI, Marcelo,
S a n c in e t t i, M “Seguridad yy D
arcelo, "Seguridad Derecho Penal",, en Derecho
erecho Penal”
Penal
P en a l y EEstado Derecho,
stado de D erecho, p.45. Edit. Librería d\: de la Paz. Octubre
O ctubre de 2005.
99 Ya en el año 1883, RoTERJNG, A.. sostenía que"
R o t e r i n g , G. A que “ ... los delitos de peligro represen-
represen
tan una ampliación
am pliación de la punibilidad, impuesta im puesta por el progreso técnico y la creciente
peligrosidad de la vida social, orientada a la protección de bienes jurídicos, puesto que se
demuestra
dem uestra que ciertas acciones peligrosas suelen desembocar desem bocar en la producción de resulta- resulta
dos lesivos".
lesivos”. Citado por RooRÍGUEZ
R o d r í g u e z MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , Teresa D
Delitos
elitos de peligro, dolo e impruden-
impruden
cia, Edit. Rubinzal Culzoni, p. 24, nota 16. Se puede ver en esta obra un acabado estudio de
la problemática
problem ática de los delitos de peligro abstracto, en especial la cuestión del elemento e le m e n to
subjetivo en estas figuras.
10
10 En doctrina penal es unánimemente
unánim em ente aceptada la distinción entre delitos de lesión Y y
delitos de peligro. Los primeros exigen la efectiva destrucción o m menoscabo
enoscabo del bbien jurídi-
i e n jurídi
co; en los segundos es suficiente con el peligro para el bien jurídico jurídico protegido, con la
amenaza
am enaza del mismo. A A su vez, éstos pueden ser de peligro concreto yy de peligro abstracto- a b s tra c to -
11 Esta
11 E sta concepción de los delitos de peligro como com o dependientes de los delitos de
lesión, es prácticam
prácticamente unánimee en la doctrina, y solamente
ente unánim solam ente criticada por Kindhauser,
Kindhäuser,
quien sostiene que los delitos de peligro tienen un contenido de injusto propio, constituido
por la dañosidad del peligro, que sería la pérdida de seguridad del bien jurídico. Geführdung,
Iadañosidaddel Gefährdung»
1989, cit. Por Montañés,
M ontañés, R., ob. cit., p. 25.
'JOA
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
El delito de abandono de personas en el Código Penal A Argentino,

rgentino, es un
elito de peligro (concreto), y como
Jolito com o tal, necesariamente
necesariam ente habrá de ser rela-
jonado con los delitos de lesión que protegen el mismo bien jurídico: hom
C1oiiado homi-
i
ídio y lesiones.
cidio
b. Los problemas como delito de Peligro concreto

Es clásica la distinción entre los delitos de peligro concreto y peligro abstracto.
En los primeros se requiere la P\!esta
presta en peligro concreto del bien jurídico. En estos
casos,
ui>os, ese peligro concreto viene a ser el "resultado
“resultado típico"
típico” de estos delitos.
En los de peligro abstracto, se pena una acción por su mera peligrosidad
~n
lji abstracto, sin requerir que en el caso concreto se haya puesto efectiva-
efectiva
12
mente en peligro el bienjurídico protegido..12
bien jurídico protegido
El delito que analizamos (abandono de personas en su formulación bási-
ca)
u ) es un delito de peligro concreto, pues exige para su configuración la "puesta
“puesta
en peligro de la vida o salud"
salud” de otro. De manera
m anera que para que se consume la
figura, es necesario que por medio de cualquiera de las dos modalidades
m odalidades de
decurión (exposición o abandono), se haya colocado en peligro concreto en
ejecución
i aso, la vida o salud de una persona.
ell caso,
Por este motivo, la conducta será atípica si en el caso particular, el autor
e aleja del lugar luego de haber atropellado a un ciclista, por ejemplo, si la
'•e
\ íctima
íi tima muere inmediatamente a consecuencia de la colisión. Es decir, la con-con
ducta no configura el delito, sí “abandono ” , 13
si al momento de producirse el "abandono", 13 la
\víctima
i( tima ya había muerto. En estos supuestos la atipicidad objetiva es la conse-
conse
cuencia de la falta de una persona cuya vida se ponga en peligro con el aban- aban
12
12 Según T. Rodríguez
R odríguez Montañés,
M ontañés, puede hablarse de peligro concreto desde el mo-
uto en que el bien jurídico protegido entra en el ámbito
1,1ento ám bito de eficacia de la acción típica
eligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión. Ob. cit., p. 58.
Peligrosa
13
13 En rigor de verdad, no existe ningún abandono propiampropiamente
ente dicho, pues no se
PUede
Puede abandonar a un cadáver. LaL a figura penal protege la vida o salud de las personas, y cesa
la
*■'protección
1 rotección de esta nonna
norm a cuando se produce la muerte
m uerte de la víctima.
víctim a. Es por ello que falta
la tipicidad objetiva en este tipo de conductas, y es de imposible
im posible aplicación el delito
consumado.
c°nsumado. N Noo obstante, está claro que subsiste la punición por un eventual hom homicidio
icidio
fUlposo
cl|lposo -si el hecho precedente fuera ilícito Y y además
adem ás determinante
determ inante del resultado- si se
ieran todas las condiciones que exige esta figura.(art. 84 C.P.).
dieran
GONZALO
G o n z a l o lAVfER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
dono. Lo mismo vale para el caso de la exposición. Y esto es aplicable, aunqud!

aunque
el autor del supuesto abandono, se aleje del lugar convencido de que la víctimal
víctima
estaba aún con vida, y por consiguiente, necesitada de auxmo.
auxilio.
En este último caso, es decir, suponiendo que el autor haya creído erró.1{
erró
neamente que la víctima necesitaba ayuda, a lo sumo se puede llegar a la:,jla
punición por tentativa inidónea
inidònea -por inidoneidad en el objeto-. 1
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este tema, ya que para algu- algu
nos , 14
nos, 14 ese caso también será una conducta atipica. 15
atipica .15 Para quienes sostienen la
l.i
teoría de la carencia de tipo (Mangel am Tatbestand), no se puede hablar de
tentativa inidónea
inidònea cuando la inidoneidad recae en el objeto. Ese tipo de tentati-
tentati
va (la inidónea),
inidònea), para estos autores, sólo es aplicable para la inidoneidad en los
Jos
medios. En consecuencia, solucionan el caso como un supuesto de atipicidad.
Por adherirme a la prim
primera
era posición, entiendo que la solución correcta del
caso es considerar que se trata de una tentativa inidónea,
inidònea, en los términos del
16
art. 44 último párrafo del C.P.
C.P .16
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones simila-
simila
res, será sólo tentativa, si en el caso concreto, la víctima
víctim a no sufrió ningún
peligro en su vida o salud por cualquier otra circunstancia o motivo. Por ejem- ejem ,
plo, porque había otras personas en el lugar que le prestaron ayuda. Esta cir- cir ·
cunstancia excluirá la tipicidad objetiva de la conducta del autor -aunque éste
haya estado convencido de que la víctima corría peligro si él se alejaba del lugar-
siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la vida o salud.
Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo detenninante
determinante para la Ja
consumación del delito es la efectiva puesta en peligro de la vida o salud de la
víctima ((delito
delito de peligro concreto), la segunda es que pueden existir una infini-
infini
penal,, 17
dad de supuestos de tentativa de esta figura penal 17 a diferencia de lo que sos-
sos
tenían algunos autores tradicionales en nuestra doctrina penal.
~
114 En nuestro país, E. Zaffaroni (Derecho
(D erecho Penal. PParte
arte General. Edit. Ediar 2000, P·[’■
798), y antiguamente
antiguam ente Luis Jiménez
Jim énez de Asúa.
15 El caso sería
15 seria similar
sim ilar al ejemplo
ejem plo de quien quiere matar
m atar a quien ya está muerto. El
1>1
argumento
argum ento para descartar el art. 42 consiste básicamente afirm ar que no se puede "co-
básicam ente en afirmar “co
menzar
m enzar a matar"
m atar" a alguien que está muerto. Trasladado al supuesto de abandono, el argu-argu
mento
m ento sería: no se puede "comenzar
“com enzar a abandonar"
abandonar” a alguien que ya está muerto.
16 Es la solución adoptada por autores como Bacigalupo. Ver M
16 Manual
anual de Derecho
de D erech o
Penal. Edit. Tcmis
Pena!. Temis 1996, p. 172/173.
7 Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la tentativa en el abando-
117 abando
no de personas. D Derecho Penal
erecho P enal AArgentino,
rgentino, T. III, p. 177/8.-
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
JU.
III. Tipicidad
T ipicid ad objetiva
ob jetiva
a. Modos de comisión
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una sola,
u>nn dos medios comisivos diferentes. 18 La acción típica es "poner
diferentes . 18 “poner en peligro
1.1 vida o la salud de otro",
otro”, que se puede realizar "colocando
“colocando en situación de
samparo" ((exposición)
desamparo” exposición) o "abandonando"
“abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que surgen
el
del art. 106 dos tipos diferent~s,
diferentes, lo determinante para la configuración objeti-
\.ia del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la
fectiva puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
¿lectiva
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o coloca-
coloca
Íón en situación de desamparo.
ción
Existe exposición cuando se traslada a la víctima a otro lugar, siempre
'ue con ello se la sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una
que
·ituación de desamparo. Por este motivo, si en el lugar en que estaba la
situación
íctimaa originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la
\ictim
19
ariación del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación.
\ariación situación .19 ma-
De ma
era que se consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser
nera
asladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe
tiasladada
yuda. Si el autor luego de cambiar a la víctim
avuda. víctimaa de lugar, aún puede ayudarla
or sí mismo, y la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor
por
torna a la víctima al lugar originario, antes de la producción de la situación
ictorna
dee necesidad grave, tampoco será típica la conducta.
A b an d o n ar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos
Abandonar
' que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es
18
18 Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos, que serían: la
exposición
'■'posición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición
a-i peligro, por abandono a su suerte. Entre estos, E Estrella
strella y Godoy Lemos, Código Penal,
Penal.
arte Especial,
luirte Especia!, Hammurabi, 1995.
19
S t r u e n s s e , E., "Exposición
19 STRUENSSE, “Exposición yy abandono de personas”,
personas", en Problem
Problemas
as capitales del
..l)e>-echo
erecho Penal Moderno.
M oderno. Edit. Hammurabi, p. 84, donde brinda el siguiente ejem ejemplo:
plo: El
conductor
'-»nductor que, en fría noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano
:Pe Dios, y lo lleva consigo apoyándolo en la superficie abierta de su pequeño acoplado,
Pero,
llLro, luego de una discusión, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del
.lugar,
^= ar, el peligro de muerte m uerte por enfriamiento.
enfriam iento.
GONZALO
J a v i e r MüLINA
M o l in a
necesario el alejamiento del autor. 20 Se aleje o no el autor, entiendo que lo

autor .20
determinante será que por la privación de los cuidados 1) 1) debe darse el peligro
grave para la salud o vida de la víctima; y que además 2) 2 ) haya existido la
posibilidad material de prestar la ayuda. No se daría el elemento 1) si la madre
dejara solo a su pequeño hijo para ir de compras por una o dos horas. 21
horas .21 No se
daría el elemento 2),
2 ), si el garante abandona a la víctima, pero se comprueba
que aún habiéndose quedado con ella, no podría haberla ayudado, por carecer
de los conocimientos o de los medios materiales necesarios para hacerlo.
hacerlo .22
22
Tradicionalmente se ha sostenido que se trata de un delito activo en el

prim er supuesto (exponer), y de un delito omisivo en el segundo (abando-
primer (abando
nar). En verdad no existe ningún motivo para determinar que esto necesaria-
necesaria
mente deba ser interpretado así.
Se trata de la descripción de una conducta, y como tal, susceptible de ser una
acción o una omisión, tanto en el caso de la exposición, como en el caso del
23
abandono. Esta es la opinión de Marcelo Sancinetti actualmente.
actualmente .23 Es decir que
puede existir un abandono activo (por ejemplo: la madre deja a su hijo adentro del
24
automóvil de un propietario desconocido);
desconocido );24 pero también puede existir un aban-
aban
dono por omisión. Ej: el niño empieza a caminar en dirección a un bosque inhós-
inhós
25
pito, mientras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha.
marcha .25
De la misma manera se puede entender que la exposición se configure
por medio de una acción o de una omisión.
En cuanto a los sujetos, la mayoría de la doctrina penal indica que tratán-
tratán
dose de la modalidad de exposición, el sujeto activo puede ser cualquier per
per-
sona. Lo mismo respecto al sujeto pasivo, no importa
im porta la condición física.
Ahora, respecto a la modalidad de abandono, indican que sujeto activo sólo
20
20 Entiende que síque
Entiende es necesario el alejamiento
sí es necesario Donna;
el alejamiento también
Donna; tamStruensse en la ob.
bién Struensse en laCit.
ob. Cit.
p. 86. N
No o considera necesario el alejamiento
alejam iento del autor, por ejemplo
ejem plo Creus.
2
1!' Ejemplo
Ejem plo de Struensse, ob. cit., p. 86. En este caso no habrá tipicidad, en la medidam e d id a
en que no se agregue al caso algún otro elemento elem ento que demuestre la efectiva existencia de un
peligro para la vida o salud en el e( caso concreto. Por
P or ejemplo
ejem plo si agregáramos
agregáram os que el niño
pequeño quedó cerca del agua que se había dejado en la homalla horoalla encendida.
22
22 Ejemplo
Ejem plo de Struensse: la campesina
cam pesina de una solitaria granja de montaña que todavía
no dispone de medios de comunicación modernos, m odernos, sale de la casa para ordeñar las vacas que
pacen a la distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecimpadecimientos
ientos de su marido, que yace en
cama, cuando él sufre un nuevo ataque al corazón. Ob. cit., p. 87.
23 Casos de D
23 Derecho Penal. Tomo
e r e c h o Penal, rom o 1, p. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
24 Ejemplo
H Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
25 Ejemplo
i; Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
puede
¡uiede ser quien esté en posición de garante ((establecida
establecida expresamente en el
art. 106), y sujeto pasivo sólo quien tenga la relación de parentesco exigida
por disposición legal, o una persona incapaz de valerse.
De acuerdo a lo indicado anteriormente, si tanto la exposición como el
abandono pueden cometerse por acción y por omisión, no habrá que hacer
diferencias en cuanto a los sujetos activos y pasivos entre las dos formas
(exposición/ abandono). En todo caso, la distinción sí se hará en cuanto a las
fonnas
formas de conducta (activa/omisiva).
Por ello, podrá ser ~ujeto
"sujeto activo -tanto de la exposición como del abando-
abando
no- cualquier persona, en tanto se trate de la modalidad
m odalidad activa. En cambio, en
]os
los casos de modalidad omisiva (exposición o abandono) deberá tratarse de
un garante de los indicados por el mismo artículo:
persona a la que se deba mantener o cuidar, o a quien el mismo autor
26
haya incapacitado.
incapacitado,26
b. Las fuentes generadoras de posición de garante mencionadas por

el art. 106 C.P.
Está claro que, tratándose del abandono- segunda modalidad para come-
come
ter la figura que analizamos- el artículo 106 enumera una serie de supuestos
como
tomo fuentes generadoras de posición de garante.
"“...a
... a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado ... ".
incapacitado...
De esta manera, para que se configure el delito por medio de la modalidad

"abandono",
' abandono”, es necesario que se cumplimenten en el autor los requisitos de
una posición de garante, de manera
m anera que no cualquier persona podrá ser autor
27
de
‘le esta figura penal
penal..27
26
26 En el artículo original no se hacía esta aclaración en relación a los sujetos activos del
· delito, y podía prestarse a confusión. Debo a una observación de la abogada María Noclia
M aría N oelia
Ordena
( >rdenavíavía ((colaboradora
colaboradora de nuestra cátedra de Derecho Penal Parte Especial), la necesidad
de corregir el trabajo en este punto.
7 La exigencía de este requisito "posición de garante", que generalmente es exigido
i27 exigencia ‘‘posición garante”, generalm ente
Para los delitos de omisión
om isión impropia,
im propia, podría hacem
hacemos os pensar en que a través de esta
tnodalidad “abandono” sólo se puede actuar por omisión
Modalidad "abandono" om isión y nunca por comisión,
com isión, a contrario
de
l'e lo que se sostuvo anteriormente. Sin embargo, entiendo que la circunstancia de requerirse
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposición que co., co
mentamos, coincide con las fuentes generadoras de posición de garante que;; que
enumeraba la teoría formal en este sentido: según esta teoría, se puede ser:\ ser
28
garante por disposición de la ley, contrato o por el hecho precedente.
precedente .28 Eni
En
efecto, cuando nuestro código penal se refiere a "“ ... la que deba mantener 0o
...la
cuidar. .. ", es posible entender que ese deber sólo puede surgir de una dispo-
cu id ar...”, dispo
sición legal o convencional (ley o contrato). Asimismo, cuando hace referen-·referen
cía
cia a " ... .la que el mismo autor haya incapacitado ... ", está claro que se refiere
incapacitado..
a la incapacitación por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro código prevé exactamente
las mismas fuentes generadoras de posición de garante que formulaba la teo- teo
ría formal. Pero además, cabe resaltarlo, es la única disposición legal en nues-
nues
29
tro país que se refiere a las fuentes de posición de garante.
garante .29 La relevancia se
advierte, si tenemos presente que existen más de quince teorías para tratar de
determinar cuáles son las fuentes generadoras de posición de garante en los
30
delitos de omisión impropia; la teoría fonnal
formal es sólo una de ellas.
ellas .30
Claro que luego viene la gran tarea de dilucidar qué debe entenderse por ley,
contrato, hecho precedente como fuentes que generan esa obligación especial de
evitar resultados dañosos. No estoy de acuerdo en absoluto con quienes sostienen
que es una cuestión que "no
“no ofrece en principio mayores inconvenientes". 31
inconvenientes ” .31
una posición de garante especial respecto al bien jurídico, no necesariamente necesariam ente debe llevamos
siem pre en delitos omisivos. Puede verse en un autor como Jakobs por ejemplo, la
a pensar siempre
idea de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos activos debe existir siempre en
el autor una posición de garante. En otras palabras, pese a exigirse una posición de garante,
también
tam bién puede cometerse de forma activa.
28
28 Fue A. Feuerbach a principios del siglo X XIX
IX el precursor de la denominada
denom inada poste-
poste
riormente
riorm ente teoría formal de la posición de garante, y que en principio abarcaba solamente a
los supuestos de la ley y el contrato. Luego, fue Stübel quien agregó el supuesto del hecho
precedente como fuente generadora de posición de garante. Ver: Jorge Femando Fem ando Perdomo
Torres "La
“La problemática
problem ática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión". omisión”.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia, Colom bia, 2001.
29
29 Nuestro Código Penal no tiene la "cláusula equivalencia” entre tipos activos yY
“cláusula de eGuivalencia"
omisivos, como la tiene el C.P. español (art. 1
omisívos, !), o el art. 13 del C.P. alemán. Mucho
11), M ucho menos
tiene una enumeración en la parte general sobre cuáles son las fuentes generadoras de posición
de garante. En este punto lo más moderno es el Código Penal colombiano, que contiene una
enumeración de las fuentes generadoras de posición de garante, siguiendo el esquema de A.
Kaufmann ((teoría
teoría material de las fuentes generadoras de posición de garante).
30 y er PERDOMO
30 Ver p ERDOMO TORRES,
T o r r e s , J. F., ob.
o b . cit.
c it.
31
31 Opinión
O pinión de LóPEZ G o n z á l e z , Mirta,
L ó p e z GoNZÁLEZ, M írta, en "Abandono
“Abandono de persona”
persona",, publicado en
"Revista
“Revista de Derecho penal" T. 2003- 2, p. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
D erecho penal”
296
296
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. I106 06 adopta esta teoría
nnal
formal
0 de las fuentes generadoras de la posicion
posición de garante, se puede discutir
•nfinitamente sobre qué supuestos abarca la "ley",
infinitamente “ley”, el "contrato",
“contrato”, y sobre todo
32
el1"hecho precedente".
“hecho precedente ” .32
El tratamiento de lós
los problemas que pudieran surgir en la determinación
de la posición de garante excedería el marco de este trabajo, sin embargo por
fomar
tomar sólo un ejemplo de una disposición legal como fuente generadora de
garantía se podría pensar en la obligación legal entre cónyuges. Está claro que
entre cónyuges existe 't'a
fa obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de
cuidarse mutuamente. Ahora, ¿hasta dónde llega esa obligación?. Por ejemplo
:en
en el caso de una separación de hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la
obligación?. O, en el supuesto de concubinato -y, suponiendo inclusive, que
los concubinos vivan en tal estado desde hace muchos años- donde se ha
generado una relación de tal confianza que, obviamente, cada uno de los
concubinos espera del compañero, la ayuda indispensable en caso de ser ne- ne
cesario. ¿Se debe ser tan riguroso, y decir que, por no existir un vínculo legal
(formal), no habría en este caso una posición de garante, mientras que sí la
habría en el caso de los conyuges
cónyuges separados de hecho?
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales
33
como fuentes generadoras de posición de garante.
garante .33 Por ejemplo, un contrato
3
32i Ya me he referido al problem
problemaa del hecho precedente ((elel incapacitar a otro) del art.
106
106 C.P. en un trabajo anterior, publicado en "Revista
“R evista de Derecho
D erecho penal y Procesal penal”
penal''
Lexis Nexis, Enero de 2006, p. 17. "La “La teoría de la imputación
im putación objetiva como
com o criterio de
solución
¡olución a viejos problem
problemasas en el Código Penal Argentino.
A rgentino. Aplicación
A plicación de la teoría en el
. ámbito de la injerencia, el estado de necesidad ju
justificante
stificante y el abandono de personas."
personas.” (Se
puede ver el trabajo mencionado
m encionado en este mism
mismoo libro).
33
33 Tomando el mismo
m ism o ejemplo
ejem plo dado por Struensse en la nota 19 de este trabajo, E E..
. Donna en su obra D Derecho Parte Especial. T. l,
erecho Penal. Parle 1, p. 268, parece sugerir -aunque no
queda claro- que el sujeto que recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada, estaría
en posición de garante por el simple
sim ple hecho de recoger y cuidar en principio a esa persona.
Entiendo que esto no es así. Una persona no se coloca en posición de garante simple-
sim ple
mente por el hecho de comenzar
com enzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho
de comenzar
com enzar un salvamento
salvam ento no tiene ninguna significancia a los efectos de atribuir la posi-
posi
ción de garantía y hacer responder al autor de un resultado comocom o si él lo hubiera causado.
Habría que pensar cómo hubiéramos resuelto el caso si en vez de recogerlo voluntariamente,
Babría
hubiera seguido su camino,
cam ino, dejándolo en el lugar morir
m orir de frío. Claro que en este caso
cualquiera negaría la posición de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera
.· comenzó el salvamento,
salvam ento, por qué tendría esa obligación especial de garante aquél que por lo
menos
uienos comenzó
com enzó a salvar -aunque luego abandona ese salvamento-.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
por contener un motivo de nulidad -pura cuestión fonnal-

formal- ¿puede hacer cesar
la posición de garante? En estos supuestos de convención como fuente gene,
gene
radora de posición de garante, ¿prevalece la simple asunción voluntaria del
motivo ? 34
riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo? 34
La cuestión es aún más problemática, si hablamos del hecho precedente

como fuente generadora de posición de garante. En principio, no hay dudasduda-,
respecto de que el hecho precedente debe haber sido cometido por la misma
persona que después omite el salvamento (abandona en los términos de la
figura analizada). La pregunta ahora es, ¿basta con la simple relación causal
(relación causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de incapacidad, 0o
hace falta algo más que eso? Formulado en otros términos, ¿qué característi-'
característi
cas debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posi-
posi ·•
Lo que ocurre es que lo determinante

determ inante en estos supuestos debe ser la eventual neutra neutra-
lización o no de otro curso causal salvador. Por ejemplo: si al actuar nuestro sujeto, llevando
a la persona a otro lugar, ha evitado con su acción que un tercero salve a esa person persona,i
evidentemente, con su accionar inicial, ha interrumpido
interrum pido otro curso causal de salvamento,
salvamente
por lo tanto será garante. Ahora, si no hubiera pasado nadie por el e! lugar dispuesto a efectuar
ese salvamento,
salvam ento, con el hecho de haberlo levantado de allí ((com comenzado
enzado a salvar para luego··.
luego
abandonarlo m más
ás adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en posición de garante,
pues no neutraliza ningún curso causal salvador. Es una cuestión que se decide objetivamen-
objetivamen
te: había o no posibilidad concreta de otro curso causal de salvamento. Esto es lo decisivo, decisivo
no el simple
sim ple hecho de comcomenzar
enzar a salvar.
3
34' Por ejemplo:
Por ejemsiplo:
un grupo de amigos
si un grupo de amaventureros decidedecide
igos aventureros emprender una expedición
em prender una expedición
por el monte en busca de anim animales
ales salvajes, y contratan para ello los servicios de un guía
conocedor de la zona. Cuando están a punto de comenzar com enzar la aventura, antes de salir, el guía
cambia
cam bia de opinión y les exige una suma de dinero mayor m ayor a la convenida. El grupo de amigos
no acepta las nuevas exigencias del guía, y se deciden a emprender
em prender igualmente Ja la caza. En el
medio
m edio de su expedición, uno de los miembros m iem bros del grupo muere
m uere atacado por un animal
salvaje. El trágico resultado se hubiera evitado sí si el guía iba con ellos, ya que conocía por qué
lugares era inconveniente internarse en el monte.
En este caso, pese a existir un incumplimiento
incum plimiento contractual de parte del guía, está claro
que no se puede hablar de posición de garante de su parte.
Más
M ás allá del incum
incumplimiento
plimiento de los contratos, en este supuesto de posición de ggarantía aran tía
Jo que debe primar
lo prim ar es que el sujeto (a quien pretendemos
pretendem os atribuirle el título de garante)
neutralice o no, ciertos cursos causales de salvamento. Si con su asunción voluntaria impide
víctimaa se procure otra vía de protección para el bien jurídico, será garante. En
que la víctim
cambio, si al asumir voluntariamente
asum ir voluntariam ente la protección de cierto bien jurídico, aunque Juego lueji'
haya incumplido
incum plido un contrato, no será garante de los bienes jurídicos, si no ha h a neutralizado
n e u tra liz a d o
objetivamente,
objetivam ente, con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento. El tema teína
amerita
am erita un tratamiento
tratam iento especial en un trabajo más
m ás extenso.
')QQ
900
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
ción garante ? 35
ón de garante? 35 Al respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser
36
ícito, antijurídico, doloso, culposo, intencional,
¡lícito, intencional ,36 eetc
tc..
.. Es éste seguramente,
el¡ ámbito más problemático en lo referente a la cuestión de la posición de
ante. Particularmente, he propuesto que para solucionar este problema del
„arante.
áecho precedente como posición de garante, debe acudirse a la teoría de la
hecho
37
·mputación
imputación objetiva como criterio normativo delimitador
delimitador..37 Es decir, que el
"echo precedente realizado por el autor (que es el mismo autor que después
hecho
del
dei hecho, abandona a la víctima) tuvo que haber sido creador de un riesgo
'urídicamente desval,grado,
jurídicamente desvalorado, y que haya sido ese mismo riesgo -y no otro- el
ue se haya producido en el resultado "víctima
que auxilio".
“víctima necesitada de auxilio”.
IV. Las
L as agravantes previstas en el 2º 3º párrafos del art. 106 C.P.
2o y 3o
En el segundo y tercer párrafos del artículo están previstas las agravantes

eniendo en cuenta el resultado lesiones o muerte de la víctima.
teniendo
Antes de empezar a analizar los problemas puntuales de interpretación de
las agravantes, debe dejarse en claro qué relación subjetiva debe existir entre
los resultados previstos -sean lesiones del 2º 3º- y la
2o párrafo, o la muerte del 3o-
conducta de abandono o exposición del autor del hecho.
Más adelante analizaremos el elemento correspondiente a la tipicidad sub
sub-
jetiva. Pero vale afirmar desde ahora, que como mínimo debe existir siempre
una relación de imprudencia
im prudencia entre esa acción de abandono, y el resultado
35
35 Ej: "A"
“A ” conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa
• imprudencia, lesiona a "B", “B”, a quien deja desamparado
desam parado sin prestarle auxilio y poniendo en
peligro su vida.
Pareciera que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirm afirmar posi-
ar la posi
ción de garante por el hecho precedente. El problema problem a sería si por ejemplo, la colisión y
posterior estado de incapacidad de la víctima, víctim a, se produce ahora porque se trataba de un
ciclista suicida que se había tirado bajo las ruedas del automóvil, com comprobándose
probándose que el
conductor del auto venía manejando correctamente,
correctam ente, sin violar ninguna norma.
36
36 Intencional no sería lo mismo que doloso. Ver "La
seríalo “La teoría de la im
imputación
putación objetiva
· cómo
como criterio .. ", ob. cit.
criterio..”,
37 Ver "La teoría de la imputación objetiva como criterio
37 “La im putación de solución a viejos proble
proble-
mas en el Código Penal Argentino ... ", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Edil.
A rgentino...”, Edit.
,Lexis
Lexis Nexis
N exis Enero 2006, p. 09.
GONZALO
G o n z a l o JAVIER MüLINA
muerte o lesiones. Razones de orden constitucional, por aplicación del princi

38
pio de culpabilidad, nos obligan a esta solución.
solución .38
Lo contrario, sería permitir el ingreso del "Versari
“Versari in re illicita"
illicita” en nuestro
sistema legal. Es decír,
decir, se haría responder a una persona con la imposición de
una pena, de todos los resultados que fueren consecuencia causal de su ac
ción inicialmente ilícita. Esto es lo que no permite precisamente el principio
constitucional de culpabilidad.
Por ejemplo, supongamos que a consecutncia
consecuencia de la exposición del autor
"A",
“A”, la víctim
víctimaa "B"
“B” queda desamparada en un lugar, por el cual pasaba "C".
“C”.
“B”, aprovecha para matarlo, utilizando para ello
Este último, viejo enemigo de "B",
un arma de fuego.
causal399 entre la exposi-
Podría decirse que en el caso existe una relación causal3 exposi
“A ” y la muerte
ción del sujeto "A" m uerte de la víctima. Sin embargo, la muerte se
produce por la intervención de un tercero, es un resultado producido que debe
imputarse exclusivamente a la acción de "C".
“C”.
De manera, que desde un principio debe descartarse que se pueda admitir
una mera relación causal entre la exposición o el abandono y el resultado de
las agravantes.
Sin embargo, esa relación causal debe ser el prim
primer
er requisito a cumplirse,
como condición para que pueda aplicarse la agravante. Además de ello deberá
38
38 "En
“En el m marco
arco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber responsabilidad
penal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o con culpa. Los hechos en los
que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor m ayor que no quiere, sólo
podrán sancionarse con una pena mayor m ayor que la prevista para el delito querido, si el resulta-resulta
do más grave no querido ha sido consecuencia del obrar negligente del autor. La L a sola produc-
produc
ción de un resultado mayor
m ayor no autoriza a una calificación del delito doloso; el sistema de
responsabilidad del "versare
“versare in re illicita"
illicita” queda excluido totalm totalmente
ente de un derecho penal
que se funda en el principio de culpabilidad. Por tanto, los delitos calificados por el
resultado sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que dolosamente dolosam ente ejecuta
un hecho,
h ech o , por
p o r imprudencia
im p ru d e n cia pproduce
ro d u c e un resultado
re su lta d o mayor,
m ay o r, es decir,
d ecir, como
com o delitos
preterintencionales.” B a c ig a l u p o , Enrique,
preterintencionales.".. BACIGAUJPO, Manual
E n riq u e , M anual de D Derecho
erecho Penal, Edit. Temis Bogo-B ogo
tá, p. 220, 1996.
39
No
39 N o hay dudas de que la exposición del autor "A" “A ” es causa del resultado: utilizando
u tiliz a n d o
la fórmula
fórm ula de la supresión mental hipotética deberíamos deberíam os decir: si "A"“A” no exponía a "B", “B ’>
dejándolo en ese lugar, "C" “C ” no lo hubiera encontrado, y si no lo encontraba no lo hubier~ hubiera
matado. Por consecuencia, la acción de "A" “A ” es causa del resultado muerte. La L a cuestión es ssi1
esa muerte
m uerte puede serle imputada a esa acción ilícita -acción de exponer a una persona-; persona-,
desde un punto de vista normativo.
300
300
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
igirse como mínimo

exig*rse m ínimo una relación de imprudencia entre la acción y el resul-
resul
t do
o lesiones o muerte.
a. El grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima (2º

(2o párrafo).
En relación a la agravante por la producción de lesiones, se discute si la
xpresión "grave
expresión daño” se refiere 1)
“grave daño" 1 ) a las lesiones de los artículos 90 y 91, 4
91,40ºo
;ii por el contrario, la expresión es más amplia y 2) 2 ) puede abarcar otro tipo de
siones, que aunque "'
lesiones, .
no encuadren precisamente en alguno de estos supuestos,
41
mpliquen una afectación importante a la salud o integridad fisica
impliquen física de la víctima
víctima..41
Entiendo que ninguna de estas dos posiciones es la correcta por los sisi
uientes motivos. En primer lugar -respecto a la prim
guientes primera
era posición- si se inter-
inter
reta que la agravante se refiere a las lesiones del art. 90, resultaría que una
preta
onducta (sea activa u omisiva) respecto de la cual se exige a nivel de tipicidad
conducta
42
ubjetiva, sólo un dolo de puesta en peligro, tendría más pena,
subjetiva, pena ,42 que aquélla
43
respecto
respecto de la cual se exige un dolo de lesión43 del mismo bien jurídico, afec-
tándose
¿ándose así el principio de culpabilidad.
Pero además, la denominación "lesiones
“lesiones graves",
graves”, en verdad, no surge del
texto de la ley, ha sido la creación de la doctrina para designar las lesiones
revistas en el art. 90 C.P. De manera
previstas m anera que, cuando el código utiliza la expre-
expre
sión “grave daño en el cuerpo o la salud",
sión "grave salud”, no hay porque dirigirse inexorable
inexorable-
mente al art. 90 del C.P. En cambio, cuando el legislador ha querido referirse
a las lesiones del art. 90, lo ha hecho específicamente, por ejemplo en los arts.
97, inc. 2°,
2o, 99 inc. 2°,
2o, 166 inc. 1. De modo que cuando aquí se refiere a un
grave daño, está diciendo algo diferente a lo establecido en el art. 90.
Hasta aquí tendríamos como conclusión, solamente que el art. 106, 2º 2o
párr., no se refiere a las lesiones del art. 90 y 91 exclusivamente, con lo cual
queda descartada la hipótesis 11). ). Pero la pregunta debe ser ahora ¿podría
entonces aceptarse que la disposición se refiera a cualquier tipo de lesiones,
incluso
mcluso las del art. 89 C.P., como sería una lesión que cause un mes, exacta-
exacta
44
mente, de inutilidad laboral?
laboral ?44
40
40 Posición de FoNTÁN B a l e s t r a y ÜDERJGO.
F o n t á n BALESTRA O d e r ig o .
41
41 Posición de N NúÑEZ, E s t r e l l a y GoooY
ú ñ e z , ESTRELLA L e m o s , ob. cit. p. 230.
G o d o y LEMOS,
42
42 Art.
A rt. l106,
06, 2°
2o párrafo: 3 a l10 O años de prisión.
43
43 Art. 90: l1 a 6 años de prisión.
44 Una
44 U na lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una de las previstas
en el art. 89 C.P., ya que el art. 90 exige que la incapacidad laboral sea "mayor" “m ayor” a un mes.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Entiendo que no. No solamente quedarían descartadas las lesiones del art art.
89, sino también las del art. 90 C.P. El argumento es que debe primar una interpre-
interpre
tación sistemática de las disposiciones del código. Si la pena prevista para esta esla
figura, con la agravante que analizamos, es de 3 a 110 O años de prisión, debemos
afirmar entonces que las lesiones a las que se refiere la figura, son las lesiones del
de!
art. 91 C.P., vale decir las denominadas en doctrina "lesiones
“lesiones gravísimas".
gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del art. 90, tendríamos el
siguiente problema: unas lesiones cometidas con "dolo 45
“dolo de lesión"
lesión ” 45 de la inte-
inte
gridad física (art. 90), estarían sancionadas con pena menor que las lesiones
objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con "dolo
“dolo de puesta en peligro’"
peligro"
(art. 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física). Una interpre
interpre-
tación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir por estos
motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante del segundo
párrafo del art. 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de lesiones,
como las descriptas en el art. 91 del C.P
C.P....
b. La agravante del art. 107

No plantea mayores problemas la agravante por el vínculo entre autor y\
víctima, prevista en el artículo 107 que sólo se aplica en las relaciones padres
e hijos y cónyuges entre sí.
Solamente cabe reflexionar si no implica esto una afectación al principie
principio
de prohibición de doble valoración, aceptado actualmente en forma unánime
en el ámbito de la determinación judicial de la pena. Se trata de prohibir al ju e/
juez
que valore dos veces la misma
m ism a circunstancia agravante al momento de la
determinación de la pena.
En este caso ocurre lo siguiente: una de las fuentes generadoras de posi-
posi
ción de garante es precisamente la relación entre padre-hijo o viceversa, o el
supuesto de cónyuges entre sí. Podríamos considerar que ambos casos están
comprendidos bajo el rótulo general de"
de “ ...
.. .aa la que deba mantener o cuidar..
cuidar... ",
vale decir, como una posición de garante por disposición legal. Pero, si por ese
'''' Se analiza más

45
m ás adelante el elemento
elem ento subjetivo exigido por la figura, sobre todo la
1»
problemática
problem ática del "dolo
“dolo de puesta en peligro".
peligro” .
302
302
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
, inotivo
,notivo (vínculo familiar) , ya se ha considerado que la persona es garante -y
corno
como tal, que responderá más gravemente que cualquier otra persona: se le
{ aplicará precisamente la pena del art. 106- la pregunta es ¿puede volver a consi
consi-
derarse esa circunstancia del vínculo familiar para agravar nuevamente la pena
corno
como lo hace el art. 107? Creería que esta agravante del art. 107,
l 07, sólo se podría
aplicar a los supuestos en que la posición de garantía -y en consecuencia, la
aplicación de la figura de abandono de personas- derive de otra fuente genera
genera-
dora, por ejemplo: el haber incapacitado a otro por el hecho precedente. (Quien
incapacita a su hijo, padr.e,
padre, cónyuge etc., y luego lo abandona). La aplicación de
esta agravante a otros supuestos, entiendo que estaría considerando dos veces
Ja
la misma circunstancia para agravar la pena a imponer.
V. L
La tipicidad
a tip subjetiva
icid a d su en el ddelito
b jetiv a en elito dde abandono
e ab a n d o n o dde
e ppersonas
erson as
a. El dolo de puesta en peJigro

peligro
Tratándose de un delito doloso, es necesario precisar cuál es el elemento
subjetivo que debe tener el autor para que se pueda afirmar
afinnar que obró con dolo.
Al igual que en cualquier delito de peligro concreto, en el abandono de
personas, la determinación del dolo es uno de los problemas más debatidos en
46
la dogmática penal.
penal .46 La gran cuestión aquí es determ
determinar
inar hasta dónde debe
llegar la representación ((oo representación y voluntad) del autor del abandono o
exposición, teniendo en cuenta:
1)
1) que el dolo es la representación de todos los elementos objetivos del
tipo penal
pena] (teoría de la representación);
2)
2) que al tratarse de un adelanto de la protección penal respecto a los
delitos de homicidio y lesiones, ne¡;;esariamente
necesariamente habrá de discutirse
la diferenciación del dolo de abandono, con el de aquéllos dos deli
deli-
tos, según el caso; y
3) que, de admitirse -como lo hace la m mayoría na-
ayoría de nuestra doctrina na
cional- la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, no
466 En verdad
· ~ la gran
En verdad la discusión al respecto,
gran discusión se ha se
al respecto, dado en la en
ha dado dogmática alemana.
la dogm ática alemEn laEn la
ana.
Doctrina
doctrina nacional, en cambio, parecería que ni siquiera se ha advertido la m magnitud
agnitud del
Problema -al menos
m enos entre los autores de la parte especial- de la determ
determinación
inación del dolo de
Puesta en peligro.
i
GONZALO
será nada fácil la distinción entre el 106 (tipo básico) Y

y el homicidio
(art. 79) o lesiones (art. 90 o 91) por omisión en grado de tentativa.
Lo mismo puede decirse, a la hora de diferenciar el art. 106, segundo
y tercer párrafo, en relación al art. 79 y art. 90, consumados.
La cuestión tiene suma importancia práctica, si analizamos las diferen-

diferen
cias en las escalas penales de los delitos en juego. Por ejemplo, en los casos
típicos de accidentes de automotores: el conductor del automóvil atropella a
un peatón, y, luego de mirar
m irar por el espejo retrovisor, se aleja del
dei lugar, por
temor
tem or a ser descubierto, pero advirtiendo que, de no prestarle ayuda a la
víctima puede ocurrir un agravamiento en las lesiones que ya le provocó, o
incluso la muerte de ella.
Suponiendo que dichas lesiones más graves o la muerte no se producen
por la afortunada intervención de un tercero que pasó casualmente por allí, y
lo llevó a tiempo al hospital, donde lo salvaron milagrosamente. La pregunta
que debería hacerse quien deba resolver el caso es: ¿existe en el supuesto
solamente un abandono de personas del prim primer
er párrafo del art. 106 C.P.?.
C.P.? .
¿Por qué no podría imputarse en el caso también una tentativa de homicidio o
tentativa de lesiones graves o gravísimas, por omisión impropia, si considera-
considera
mos que el autor del abandono, es garante por el hecho ilícito precedente?. Y
esto, obviamente, independientemente de que no se haya producido el resulta
resulta-
do muerte o lesiones.
Si alguno de éstos hubiera sido el resultado que se produjo, la pregunla
pregunta
será: ¿se imputa el art. 106 del C.P. segundo párrafo (abandono agravado por el
resultado lesiones graves); o el art. 106 C.P., párrafo tercero (abandono agra-
agra
vado por el resultado muerte) según cuál sea el resultado?; o por el contrario,
¿se imputa ya el art. 90 (o 91, según el caso) o el 79 por omisión impropia?
47
La diferencia práctica es muy importante -las escalas penales a aplicar-
aplicar -47
y nos obliga a analizar seriamente la diferencia entre las figuras en juego.
juego,
4
47 primer
7 En el prim er caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106 básico, la pena es d-
de
2 a 6 afios
años de prisión. Si hablam
hablamosos de lesiones graves en grado de tentativa, la pena es de 1I
a 6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablam
hablamosos de homicidio en grado de tentativa, la
pena será de 8 a 25 años reducida de la m misma
ism a forma.
En el segundo caso (de producirse objetivamente
objetivam ente las lesiones graves o la muerte) l~ la
pena es de 3 a 10 años de prisión para el abandono con lesiones graves, mientras m ientras que SI
M
decimos
decim os que se trata de lesiones graves por omisión, será de I1 a 6 años.
304
304
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
distinción
distinción que depende tal vez de ese elemento subjetivo que haya tenido el
autor al momento del abandono.
El problem
problemaa es similar en todos los códigos penales que tienen este tipo
. de delitos de peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto interés
¿je precisar el contenido del denominado Gefahrdungsvorsatz
de Gefáhrdungsvorsatz (dolo de puesta
en peligro), es decir: qué tiene que representarse el autor de un abandono o
exposición para que pueda decirse que tuvo dolo del delito de abandono de
personas ((dolo
dolo de puesta
pues:; en peligro) y no otra cosa.
b. El
El “dolo
"dolo de
de puesta
puesta en
en peligro” (Gefáhrdungsvorsatz) yy la
peligro" (Gefáhrdungsvorsatz) la evolu
evolu-
ción de la dogmática penal.
Se le atribuye a Binding la paternidad de la expresión, aunque según algu-
algu
nos la misma ya aparece un siglo antes en la obra de Stübel "System
“System II",
II”, en el
48
.año
año 1795.
1795:48 Inclusive, se reconoce que algunos autores alemanes, como Stooss,
o Von Bar, trataban al dolo de puesta en peligro como una tercera forma form a de
culpabilidad, además de la culpa y el dolo, ubicada entre ambas, y equiparándolo
al dolo eventual.
Pese a esos intentos, mayoritariamente se ha negado que el dolo de pelipeli-
gro sea una clase especial de dolo distinto del dolo de lesión. Se dice que aquél
no es sino un único dolo pero referido a una clase especial de delitos, los
delitos de peligro. En otras palabras: el concepto de dolo es el mismo en
ambos supuestos, la diferencia radica en que en algunos delitos el dolo no ha
de referirse a la lesión, sino a la puesta en peligro de bienes jurídicos.
de
Hecha esta aclaración, veamos ahora cómo cóm o se pretende diferenciar el
dolo de puesta en peligro del dolo de lesión, en los casos concretos. La pre-
pre
gunta es: ¿el dolo de puesta en peligro implica necesariamente el dolo eventual
de lesión del mismo bien jurídico?. Por ejemplo: el dolo de abandonar en los
términos del art. 106 C.P. implica necesariamente el dolo de homicidio del art.
Si el resultado es la muerte,
el resultado la pena
es la m uerte, la será:
pena si lo consideramos
será: un os
si lo consideram abandono
un abandonode personas
de personas
. del tercer párrafo del art. I1 06 C.P.: C . P . : de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Si lo consideramos
S ilo
\ln hom
homicidio
icidio por omisión
om isión im propia, la pena será de 8 a 25 años de prisión o reclusión.
impropia,
. Lo mismo
m ism o podría aplicarse tratándose de agravantes por el vínculo, rem remitiéndonos
itiéndonos al
art- 107, y al art. 80 del C.P.
art,
•s
48 RODRÍGUEZ M o n t a ñ é s , T., ob. cit., p. 60.
R o d r í g u e z MONTAÑÉS,
GONZALO JAVIER MoLINA
79, o de lesiones del art. 90?. Si la respuesta fuera afirmativa, debería apliC
aplicajv
se el art. 79 por omisión en grado de tentativa, por ejemplo.
Vamos a analizar primero la cuestión en la dogmática alemana, para hlue
ver la discusión del tema
tem a en nuestro país.
Existen en la dogmática alemana una gran cantidad de teorías para reso
res<>|.
ver el problema, que se pueden agrupar al menos en cuatro grandes grupo?
grupo
1) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual)
(eventua
de lesión negando el elemento volitivo en el concepto de dolo: Es decir, para p
estos autores el dolo es meramente la representación de los elementos objetivos
objetiv
del tipo penal (no exigen la voluntad o asentimiento). Desde esta óptica bas basta
para el dolo con que el autor quiera la acción y prevea el resultado. De manera
maner
que una puesta en peligro consciente es impensable sin dolo de lesionar si s
concibe éste como actuación con conciencia del peligro. Para estos amores autore
todo dolo de peligro es al mismo tiempo, dolo eventual de lesión. Ambos son so
conceptualmente idénticos, porque puesta en peligro es igual a posible lesión.
Entre estos autores se encuentran: Schroder, 49 Zielinski
Schröder, Schmidhii.user,
Schmidhäuser ,49 Zielinski.
En definitiva estos autores identifican dolo de peligro con dolo de lesió
lc.MÓn
del bien jurídico, pero también culpa con representación (imprudencia eon-v
con
ciente). De esta manera
m anera en el ámbito de la imprudencia (culpa) sólo queda 1 la
culpa inconsciente.
abandono.
Según esta concepción, toda vez que haya dolo de la figura de abandono
(106) habrá también dolo de homicidio (79) o de lesiones (90 o 91).
91 ).
2) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (even;
(even
tual) de lesión, admitiendo el elemento volitivo en el concepto de dolo: Pai
Partien-
Hon
do de la idea que sostiene que el dolo se conforma con la representación más m.i1'
el elemento volitivo, sostienen que siempre que alguien tenga concienc
conciencia deF
ui ilcl
49
49 Schdimhauser
Schdim háuser afirma
afirm a la identidad entre el dolo de peligro y el de lesión. Propone el
ejemplo
ejem plo de Guillermo Tell, empleado por la doctrina para dem
G uillerm oTeli, demostrar
ostrar la diferencia entre dolo
de peligro y dolo eventual de lesión: "aquí
“aquí suele afirmarse que Tell actúa con dolo de peligro»
peligro,.
pues es consciente de que va a poner en peligro con seguridad la vida de su hijo al disparar
m anzana por él sostenida y lo acepta necesariam
contra la manzana necesariamente,
ente, por tanto, quiere poner en
peligro; sin embargo, respecto de la posible lesión (m (muerte) consciente.
uerte) del niño, pese a ser consciente
de la posibilidad, no quiere matar, por lo tanto actúa con dolo de peligro pero no con dolo
de lesión. Esto es falso, según Schmidhauser. La fe mueve m montañas, proporciona
ontañas, pero no proporcio'“'
ningún criterio científico aceptable. Si la puesta en peligro de un objeto no es otra cosa quequtl.
la posibilidad de su lesión, entonces el dolo de peligro es cualitativamente siempre:.
cualitativam ente también siempr®
dolo de lesión (y a la inversa)".
inversa)” . Cit. Por T. Rodríguez M Montañés,
ontañés, ob. cit., p. 76. ·
306
306
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
creto peligro, tendrá también conciencia de la lesión como unida en una

c0ncreto
a relación causal con su actividad. El querer consciente del peligro de
cierta
•ón es, a su vez, querer consciente de la eventual producción de la lesión.
lesión lesión,
xjo existe una voluntad pura de poner en peligro. Esta es la tesis sostenida por
50
Uinavince, H om .50
0 avince, y Hom.
De acuerdo a esta posición, igual que la anterior, toda vez que exista dolo
de abandono (106), habrá también dolo de homicidio (79, 90 o 91).
3)
3 ) Tesis que difere~cian
diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo ((eventual)
eventual)
de lesión, admitiendo el elemento volitivo del dolo. En este sentido sostiene por
mplo V. Hippel: "en
ejemplo “en el camino hacia la lesión, la puesta en peligro es un escalón
dell curso causal que la precede temporalmente. Por ello es posible afirmar, sin
n ás,, que el autor puede querer alcanzar sólo este escalón y no el siguiente de la
ión, pues la producción de la lesión no está ligada necesariamente con la puesta
lesión,
en peligro. La voluntad del autor puede dirigirse a detener el curso causal con la
esta en peligro o tomar una dirección evitadora de la lesión. Lo que es especial-
puesta
nte evidente en los casos en que el autor cree poder evitar la progresión de la
n ente
esta en peligro a la lesión mediante una intervención positiva. En estos casos
puesta
Uta eventual” .5511
ta dolo de lesión, incluso en la forma de dolo eventual".
Sería entonces posible que en un caso exista dolo de abandono (106) y
no exista a la vez dolo de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).
4) Tesis que diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo (even-
(even
al) de lesión, negando el elemento volitivo del dolo: Según esta posición, el
tual)
olo de lesión y el dolo de puesta en peligro se diferencian en que en el primero
dolo
el autor parte de que su comportamiento entraña un cierto riesgo de lesión; en
el dolo de peligro el autor parte de que su comportamiento entraña un riesgo
Je crear una situación de peligro que se identifica con una situación de incer-
idumbre o posibilidad de producción del resultado. En este grupo se encuen-
íidumbre encuen
52
Jªn autores como Frisch y Puppe.
tran Puppe .52
También dentro de este grupo, pero con argumentos diferentes, Bottke
ostiene, negando el elemento volitivo del dolo, que la distinción entre dolo de
''Ostiene,
.esión y de peligro se toma
lesión tom a sobre la base de la existencia o no de oportunidades
dee actuar paralizando el riesgo.53
riesgo .53
50
30 HoRN,
H orn, Gefáhrdungsdclikte,
G efáhrdungsdelikte, 1973, 209, eit. cit. por MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit.,
ext., p. 86.
51
51 MONTAÑÉS,
M on ta ñés, T. R., ob. cit., p. 98.
52
52 PurrE,
P u p p e , Vorsatz und Zureehnung,
Zurechnung, 1992, 38.
53
53 Cit. Por MONTAÑÉS,
M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit., p. 122.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Para este grupo _de

est~ gru~o de autores, tam bién sería posible que exista dolo de ab
también ahjn
na para los casos en que los resultados se producen a títu!o
título de cu!Pª.º
culpa o con
dono (106) sm
sin existir dolo de homicidio ((79)
7 9 ) o lesiones (90 o
0
91 ).
91). a
Jo eventual (respecto de las lesiones). En caso de dolo dJrecto
dolo directo o md1recto,
indirecto,
se .aplicaría
aplicaría el art. 79 o 90 según corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo después, en su prim primera
era tesis doct?ral
doctoral
c. EJ
El problema en Ja
la doctrina argentina |
stiene que para la aplicación del art. 106 el autor debe conocer el denomma-
sostiene denomina-
. En
~n nuestro país, no se han ocupado seriamente del tema la mayoría de do lo j jo "síndrome riesgo", y no el riesgo mismo. De ser este el caso, ya se
“síndrome de riesgo”,
1 Iicaríael
el respectivo delito de lesión (art. 79 o 90). 58 Fonnula
90).58 Formula también Sancinetti
trad1c10nales
tradicionales autor~s
autores _dede la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo se aplicaría
pueden d1stmtas
distintas posiciones sobre el problema de la di·st· · , eniie' lj en la obra mencionada, valiosos argumentos en crítica de la posición tradiciotradicio-
r ·encontrar
, d distinción
mc1on entre 59
aplicación
ap 1c~c10n del art. 106 del C
el ~- .P (abandono
C.P. ( abandono de personas) o el 79 en grado nal que veía al art. 106 iomo
ôm o un delito preterintencional
preterintencional..59
tentativa. Lo mismo
o mISmo vale para la distinción entre el art
, re1ac1on
art.· ]106,
06 en relación· , vi lo-,
a1 . 5)5 ) Una diferente posición respecto a la relación de estas figuras, es la
arts. 90 y 91 del
~, Y de_l C.R en grado de tentativa. Y, por último, la discusión es trasladab
~-P. -~n trasladable stenida por Mariano Silvestroni que considera que el homicidio por omisión
sostenida
tamb1en a la d1stmc1on
también distinción entre el art. 106, segundo y tercer párrafos, en relación no· se encuentra tipificado por el art. 79 del C.P., sino sólo en el art. 106. De
a|
las figuras de los arts. 90 y 91, o 79 (consumados), respectivamente
respectivamente, según s ta manera cualquier supuesto de los que estamos analizando, sería siempre,
esta
se
trate de resultado de lesiones, o muerte de la víctima. ' ·runa
por una relación de "especialidad",
“especialidad”, abandono de personas del art. 106 primer
. Repetimos la pregunta en otros ténninos: "¿Cuán individualizad
“¿Cuán concreta e individualizada rafo, y si se produce el resultado muerte, del párrafo tercero del mismo
parrafo,
60
tiene .¡u_e
que ser afectación d~l
s~r la afectació? del _objet_o
objeto de bien jurídico en la representación tlél
de ículo, pero nunca se aplicaría el art. 79.
artículo, 79 .60 Parte este autor, de considerar
ª~_tor., ¿~uan concreta e md1v1duahzada
autor?, ¿cuán individualizada tiene que ser la posibilidad de su le le quee los delitos de omisión
om isión impropia serían en nuestro sistema legal, inconsti-
inconsti
s10n,
sión, segun representado ? ” 54
según el curso causal representado?" 54 1 ionales por violar el principio de legalidad penal, en consecuencia cree ver
tucionales
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera. biertas las supuestas "lagunas
cubiertas “lagunas de punibilidad"
punibilidad” de los supuestos de homici-
homici
os por omisión, con la existencia del art. 106 C.P.
dios
1) Para una primera
pri~era posición,
p~sición, el tipo del art 106 es un delito calificado poi
por
el resultado, Y
y no ~1,ene ninguna
n~ tiene nmguna conexión subjetiva respecto del resultadqresuii.kio Según esta posición, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o
pos1c10n de autores como por ejemplo R. N
muerte. Es la posición Núñez55
úñez 55 fj recto) de homicidio estarán siempre abarcados por el art. 106, primer párrafo.
directo)
Se incluyen aquí todos los supuestos de tentativa de homicidio por omisión.
omisión,
2) Otros autores sostienen que la diferencia consiste en que el resultad
resu'uufój
ego, en el art. 106, segundo párrafo, se incluirían todos los supuestos de
fuego,
muerte del tercer párrafo art. 106 debe producirse en forma culposa.
pá:rafo del a~. culposa D 1>e
ntativa de homicidio por omisión, en los que además concurra el resÚltado
tentativa resultado de
esta manera tratana de un delito
m anera se trataría dehto preterintencional. El abandono seria
sería dolo.
dolo
so y el resultado culposo. Es la posición de autores como Soler y Creus.>
Creus. s66
Sin embargo, ninguno de estos autores describe qué entienden por "dolo
‘ dolo
58
abandono". Esta es la cuestión central, es decir ¿qué debe representarse el
de abandono”. e || S a n c in e t t i , M., Teoría del delito y disvalor de acción, Edit. Hammurabi,
|s 58 SANCINETTI, Ham m urabi, p. 233 233 y
autor al momento de abandonar? · J¡ es. Conocer o representarse el Síndrome de riesgo sería representarse el conjunto de
■■?tes.
rcunstancias que colocan al objeto de bien jurídico en peligro de lesión (dolo de puesta en
circunstancias
. 3) Una tercera posición es la que ha sostenido Marcelo Sancinetti cu en su
■>u . ligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesión, sería un dolo de lesión.
Peligro).
antigua obra "Casos
“Casos de Derecho Penal", 57 m
Penal ” ,57 manifestando
anifestando que el 106 se aplica-:
apli^3' 59
55 Puntualmente
Puntualm ente la crítica es la siguiente: si se interpreta el 106 con sus agravantes
C3momo un delito preterintencional, las consecuencias valorativas serían alarmantes. alarmantes, "la“ la lesión
ave preterintencional incluida en el art. 106, seg. párr., C.P., estaría reprimida
Srave reprim ida con una
ala penal más
escala m ás grave en su mínimo m ínim o (3 años), e igual en su máximo
máxim o (6 años), que la
54 rrespondiente lesión grave por comisión dolosa del art. 90, C.P. ((1l a 6 años), en contra de
Lorrespondiente
”
55
SANCINETTI, M „ Teoría del delito y disvalor de a
S a•n- c i•n e t t• i ,• M., · · Ed't
acción,
ccion, Edit.
1. rHam
1r m urabi,
ammura p. 221
b'1, p. 221 ·. · doss intuiciones valorativas firmemente firm em ente asentadas: a) que es más grave la realización dolosa
55 Núñez,
NUNEZ, Rica_rdo, Penal
Ricardo, Derecho P enal Argentino, T. III,
III pp. 3
304
04 e la imprudente;
im prudente; b) que es más com isión que la omisión.".ob.
m ás grave la comisión omisión.” .ob. cit., p. 234.
234.
SOLER, ob. cit., p. 213. CREUS.
56 S o l e r ,
56 Derecho
C reu s. D erecho Penal. Parte E Especial,
special T.
T I,
í p.
p 122. 60
57 60 SILVESTRONI
S i l v e s t rMariano Homicidio
o n i , M ariano, por omisión,
H om icidio publicado
p o r om isión, en Cuadernos
publicado en Cuadernosde doctri-
de doctri-
57 SANCINEITI, M , Casos
S a n c i n e t t i , M., Casos de Derecho
de D Penal 2ª
erecho Penal, ed' H 1..¡ m urabi,
b' p. ’l40.
, T edic.
1c. r amammura 1, p. 140. Jurisprudencia ~enal
na y jurisprudencia p en a l N Nº° J
1 y 2. Edit. Ad-Hoc.
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del art. 106, párrafo te
i0N
cero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los arts. 79, 80, 889
90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las omisiones.
En verdad,
v erd ad , más
m ás allá
a llá de la ddiscusión
is c u sió n sobre
so b re la aaceptación
c e p ta c ió n de 1]a
61
impropia,, 61 debe decirse que 1la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia
solución que propone este autor, tal vez sirva para solucionar el problema de d
los homicidios por omisión impropia, sean consumados o tentados, pero sola sola-
mente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema seguirá existiendo
-si no se aceptan los delitos de omisión impropia en nuestro código penal-
respecto a los delitos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Según esta
posición, serían impunes los delitos por om omisión
isión culposos, casos que mm muy
62
frecuentemente se presentan en la jurisprudencia
jurisprudencia..62
6)
6 ) Por último, la posición
Por último, que comparto
la posición respecto
que comparto a estaa distinción,
respecto es la es la
esta distinción,
que sostiene Marcelo
M arcelo Sancinetti, en su reciente obra "Casos
“Casos de Derecho Pe Pe-,
63
nal",
nal” ,63 modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: "Lo detenninante para distinguir entie
“Lo determinante entre
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y\
el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al mo mo-
mento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona,
el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un
riesgo "abierto",
“abierto”, "general",
“general”, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al
abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados
indetenninados en
61
61 Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el m marco
arco de este trabajo.
62
62 Por ejemplo
ejem plo en la actividad médica. El m médico suministra
édico no sum inistra a un paciente un
medicamento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de Silvestroni, aquí la cconducta o n d u c ta
m édico no ha sido "causante"
sería impune, pues el médico como
“causante” del resultado, y com o no existe ut’ unai
figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro código, no habría fonna forma de
penar al médico.
Decir
D ecir que se puede imponer
im poner la pena del art. 84, con el fundam
fundamento
ento de que el médico Ii haJ
sido negligente, no se puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por esa e s a "negligen-
“neglig£n"
cia"
cía” o imprudencia,
im prudencia, se "cause"
“ cause” la muerte
m uerte a otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al art.
79 las formas de omisión impropia
im propia por considerar que los delitos om omisivos
isivos serían un una‘ ,
analogía y por tanto, inconstitucionales, debería negar tam también
bién aquí con el mism
mísmo o argumen-
argutne”'
to, la aplicación de la omisión impropia
im propia para el tipo ddee hom icidio culposo. Ver rrespectoª
homicidio e s p e c t o -i
este argumento,
argum ento, en detalle: SANCINETTI, M.,
S a n c in e t t i, M ., Casos de Derecho P Penal,
enal, Tomo 1, l, p. 295/29^
295/296.
Edit. Hammurabi,
H am m urabi, 2005.
63 Casos
63 C asos de Derecho
D erecho Penal. P Parte
arte General.
G eneral Tomo 1, I08fl0 9,
I, p. 297, y Tomo 3, p. 108/109-
puntualmente
puntualm ente en nota 3.
E s t u d i o s DE
D erech o P enal
su configuración concreta: el niño puede morir de hambre, o bien como conseconse-

encia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal
cuencia
vaje, etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar
salvaje,
leso". "Si,
ileso”- “Si, en cambio, el abandono se produce cuando la víctima puede morir de
un riesgo definido que ya está declarado como peligro concreto por medio de un
urso determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la víctima morirá
curso
esangrada si no es atendida o bien comida por un animal salvaje que está a pocos
desangrada
etros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino de omisión de
metros
Testar el auxilio neces~o
prestar necesajio para evitar la muerte, lo cual encuadra el hecho en el
oinicidio por omisión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso
homicidio
'omo en el otro-. Así como cuando, por comisión, una madre echa al agua a su
como
"Jo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque ciertamente tam
hijo tam-
ién lo abandona allí-, así también cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo,
bién
oinete homicidio por omisión -más allá de que igualmente sea aplicable a ese
comete
64
echo también el verbo abandonar-."
hecho abandonar-.”64
De manera que actualmente para Sancinetti, la diferencia entre la aplicación
el art. 106, 1Io
del ° párr. y el art. 79 ((en
en grado de tentativa), o entre
éntre el 106, 3o
3° párr.
y el 79 consumado, estaría dada no solamente por el elemento subjetivo (dolo ( dolo de
uesta en peligro-dolo de lesión), sino también por el elemento objetivo.
puesta
Para que exista solamente abandono de personas, es necesario que en el
65
omento en que se produce el alejamiento o abandono
momento abandono,,65 el riesgo para el
bjeto del bien jurídico, sea objetivamente un riesgo "abierto",
objeto “abierto”, es decir, aun
o definido. Además, en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que debe
no
epresentarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación del
representarse
enominado "síndrome
denominado “síndrome del riesgo").
riesgo”).
. Pero, en cambio, si al momento del abandono, el riesgo objetivamente
existente es ya un riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un
peligro definido, y además la representación del autor es exactam
exactamente
ente esa
(dolo de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio por omisión impropia
(consumado o en grado de tentativa, según se produzca o no el resultado
muerte), pero no ya simplemente abandono de personas del prim
muerte), primer
er o tercer
66
Párrafo
párrafo del art. 106 C.P.
C.P.66
64
64 Ob. cit.,
c it, T. 1, p. 299/300.
65
65 Aplicable
A plicable también
tam bién al supuesto de exposición.
66 Por este m
66 motivo,
otivo, creo que el ejemplo
ejem plo que da D
Donna
onna en su DDerecho
erecho Penal. Parte
^ p e c ia l, T. I,
,'Especial, 1, p. 284, del sujeto que abandona, representándose la posible m muerte
uerte del
ujeto pasivo, es un caso de auténtico homicidio por om
¡sujeto omisión impropia
isión im propia con dolo eventual,
lesión
En breve la difi
En(art
breve,
lesión (art.
. · 106-art
smo también -y -art.
te al también
sino momento-y:previamente-
te al m om ento dee producnse
.
106, la diferencia
erencia entre
-art. 79 90 , 9
producirse la
entre el
G
el delito
delito de
1),_ no
revi79,' 90 óo 91),
ame~te- aa nivel
no es
es ya
de
avier M
onzalo JJAVIER
GONZALO M o LINA
puesta
Puesta
una mera
y a una
de tipicidad
nivel de
l:
INa
tipicidad objetiva
la conducta-.
conduct
a-.
een peligro,
, - ■>.. .vii ¡·
n pe I~ro,
m era diferencia
b. d1!erenc1a
am
yY el
\el
-la situación
delito
el delito
o ~ehva -la situación e . o
de d u »
a nivel oxibtcn
de d ·• w
xist
I
d. El error de tipo |
Finalmente en el
sobreFinalm los en
uno deente ele el aspecto subjetivo debe recor recordarse que cualquiu cnJS l ARENUNCIA VOLUNTARIAALBIEN
a r e n u n c ia v o l u n t a r i a a l b i e n jJURÍDICO EN
u r íd ic o e n
trata
sobrede una
uno de figura
los elem entos objetivos del
men~os penal, drs~
del tipo penal elim inaque
el cualquier
dolo. Como er¡, LOSj DELITO
LOS DELITOS DE OMISIÓN*
S DE OMISIÓN*
impune, unaelfigura
trata de sea error _previs~a
prevista solamente
solam ente en su form a, edolosa,imma el la dolo. Como
conducta >er¿
im pune, sea elaerror
abandonando la ví~;venc1ble
invencible o vencible. P or ejem
Por ejem~ plo, la conducta
si el autor
do~osa, sabe que se
abandonando a la víctim a, pero d e s c o n o c e q u e c o n s u
en peligro
en peligro su vida oo sa11:\!'ero
su vida salud. Los desconoce 3ce que
que con
con
__ uu
:u °;t
~ autor sabe que es
su abandono
la posición de garant
—**v, oaiuu.. jlos~s errores que pudieran ex·auanoono,
exisiii.an ono, está
estáponiendo
ponien
j laexistenu
· l.í. Introducción
será también un
será tam bién
alcances de la un
prohibición que sólo
e
r
(
supuesto
po~~f
el
e_
su1eto desconoce
garante, que sabe

que
que
e
: : o de error de tipo. Pero sí eel
alcances de la posición de garanta r.------’
1
:¡
garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es gar .
1st1r
elc:50
__ _ ^.rror
tien
sobre
iui recae
la
errorconcreto
existencia
recae vaes<-garame)
recaedeya
ya sobre 1
los . En
Introducción
1 el n presente trabajo
el presente se analizará
trabajo un problema
se analizará un problem específico de los
a específico de delitos
los delitos
, — uc garante, que sabe que tiene, se tratará unsobre
ermr i | |
e immará la culpabilidad s.
prohibición,' que sólo eliminará si es invencible.
. e, se t_ratará de un error d misión:
de oni isión: los casos en que el propio titular del bien jurídico en peligro decide
1es invencible. . tariamente renunciar a él. Son característicos de este problem
voluntariamente problemaa los su-
su
stos de suicidio o de destrucción voluntaria de la propiedad. A partir de esa
puestos
ación, la pregunta obligada es: las demás personas que pueden evitar el
situación,
al bien jurídico, ¿siguen teniendo la obligación de actuar, pese a la renun
daño i\I renun-
cia de parte de su titular?; ¿o se puede considerar que el no hacer en estos
casos,s, es ya una conducta atípica?
Antes
-\ntes de entrar en el análisis específico del tema, es necesario recordar la
cturación básica de los delitos de omisión.
Cbti uUuración
II. Los
I [. L elementos
os elem en to s oobjetivos dee los ddelitos
b jetiv o s d dee oomisión
elito s d m isió n
Siguiendo un esquema moderno de la teoría del delito, se hace necesario

tinguir entre el aspecto objetivo y el subjetivo dentro de la tipicidad de los
distinguir
--
siempre q
siem pre
:utor,
ue a1 momento de/ aband
queexistido
!iaya al momobjetivamente ;t~'
ento del abandono, además
adem ás de la representa
de la representación. , que dice que tuvo el
.
delito?
itos de omisión.
Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos de omisión simple. Para
ddr por configurada la tipicidad objetiva, debe verificarse en el caso la presen-
C|J de los siguientes elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de
autor,
aso, sihaya existidodel
al momento objet.vam
abandonente el r'.e~~o
riesgo concreto de queue lla víctim a se dice
:1o_n que muera.
queEn toJo
tuvo e:
caso, s,pero
muera, sí fue
al m om ento delaabandono
esa n o cx
re resenº n~ .stió todavía ese rie~
~x1st10 a victimadeseque
riesgo concreto la víctima
muera. En tod«
muera,
106) en per0 S1 fueideal
concurso esa aco:tent
representación autor hhabrá
t~acwdn que tuvo el autor, abandono
gbo :oncreto de de
quep elarso .u , < *s .•
víctima
a 1va dee ho
106 ) en concurso ideal con tentativa homicidio
m1c1d1 a , ra aband ono de personas (
· • . por omisión
, ••
0 O m1swn. • AArtículo
rtículo publicado en RRevista
evista electrónica de la Universidad Río
U niversidad de R io Grande Do
G rande D o
' l<l: www.ambito-jurídico.com.
\\ vw.ambito-jurídico.com .br/sem /penall22206.htm
br/sem/penal 122206.htm..
312
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G oNZA
n z a LO
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J a v IER M oL!N
i e r MO l i nA
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E s tum
u d i os
o s DE D e rECH
d e DER e c hO P enal
o PEN
AL
actuar; 2) No realización de '111 l o determina-

actuar; 2 ) N o realización de la acc
ter ial de rea
terial lizar la acc
realizar acción.
ión.
ión ma
acción mandada;
nda da; y 3)
y 3 ) Po
Posibilidad física o m?,.
sibilidad física o m
do"” .1i Eil presupuesto im
básico para im put
. “no
. nifica “no hacer nada” ; sino
Omisión no significa
oi:nisión no s1g , . "no hacer nada";
"no hac
hacer
sea
ar una pro
una om1s1
sm~ .,
er aalgo
g determina
pia
.
o impropia-
Asimismo, mayoritariame
resupuesto bas 1c_o par_~ putar echo aa partir
isión
on --sea propia
partir de la cual
l se ogen
impropia-
era para
nte se ent do
es . E
determinarp . ar cuál
cuál es
es la
la situación
situ de hecho cua se genera para
Asim ism o, m ayoritariam ente
propia se conforman con ien
entiendede que los delitos de om isión
los delitos de omisión i • inv/,I
■ ac1 0n de h tuar concreto.
es det errnm - ara nte s o
propia se conform an con est os mi
estos smos tre
mismos tress ele
elem
meentos, m áss los que se so." la5
ntos, má
las personas -garantes noun deber deber dede a~actuar concreto.
isión simple, esta ~itua-
ñalan a continuación: 4) Re los que se se' per sonas g sob re tod
sultado típ
ñalan a continuación: 4) Resultado ico
típico;; 5)
5 ) N
Neexo
xo de evitación y 6 ) Posit Generalmente, y sobre todoo en los delitos
del ito~ de om
de omisión simple, esta
tratándose del delsitua
ció
ciónn de gar ante.
garante. de evi tación y 6) Posi § oeneralme~te{ yen el texto ito de
ción surge descripta en el texto de la ley ley.. Po
Porr e~e
ejemplo, tratándose
mp~~~ típica sería: del delito de
cióosurgedescr~f a (108 C.P enc ont rar
Refiriéndonos a cada uno om isión de auxilio ( 1 0 8 C.P.. argentino) argentino) _la la situación
s1~uac1 a un típica sería: encontrar
Refiriéndonos a cada uno de de ello s, pod
ellos, podemos
em os decir
dec que la situación típica mis ión de am o 10 a per son a per did a
es el contexto o situación
es el contexto o situación fác tica por la cua
fáctica cuall un biebien
ir que la situación típic
jurídico se encuentra en
O
perdido
'" o desamparado
d am par a
d aa un
o
un me nor de diez
m enor anos oo a una persona perdida oo
diez años
peligro. A partir de esa situ n jurídico se encuentra e per did o o es d»e un
da dfe un peligro ·
peligro cualquiera.
cualquier
ación, sur
peligro. A partir de esa situación, ge la obl
surge obligación
iga ció n de rea
de realizar
liz una conducta •·.inválida álida oo am amenazada
ena za
a. rt 135·
determinada para ciertas per ar una conducta 1nV Asimismo,. . o el Código Penal de Brasilil est ablece en su aart.. 135:.
establece
sonas, con el fun Có dig o Pe nal
determ inada para ciertas personas,
sol idaridad soc
solidaridad social.
ial.
fundamento del mínimo
damento del mínimo deber deber del
de | As1m1sm ' de Bras ºble hacerlo sin ne. sgo
“Dejar de prestar asistencia,asistencia, cuando
cua es posible hacerlo sin
ndo es P_osi riesgo
" De jar dea pre una ersona in-
Luego, el 2º elemento (no rea
lización de la acc personal un s~~
niño abandonado o extraviado,
~º abandonado extravia~o,;:o aenuna persona in
Luego, el 2 o elemento (no realización
cuando el autor realiza cua
acción mandada)
ión ma ndada) se se configura
configura
te /eugro; o no
lquier otr
cuando e! autor realiza cualquier otraa con
conducta
duc distinta a la debida. Se eni ¡onde ~~
válida o herida,
;; ;: :e:i~a, en desamparo o en grave
en desamparo ::7 /;; ;:r ;;: e inminente peligro; o no
po r conducta debida en el ta dis tinta a la debida. Se entiende d pública.
pública. Pena
casos eell socorro
ped ir en esos casos socorro de la autoridad Pen_a d~
deten
:~
por conducta debida en el cas casoo par ticular, la me
particular, m ejor conducta
jor con de salvamento. p~~ , . La pena sera au
La posibilidad material de
ducta de sal vam ento.. ciónirde
den1/so
a~ meses o mu
6 meses multa. Parágrafo ~ni~~~ corporal
lta. Parágrafo único. La pena será aumen
L a posibilidad material de rea lizar esa acc
realizar acción
ión debida
deb implica que ei autor cw n e a . si de la omisión
omisión resulta de naturale-
tiene los medios y capacidad ida im pli ca que el aut or tada en la mitad, si resulta lesión
e~lO corporal de naturale
es suf
tiene los m edios y capacidades suficientesicie ntes par
paraa rea
realizar la con
conducta debida en tada en la m1t~d,_ d . res
el cas lizar la duc ta deb grave, yy triplicada
za grave, ulta la
si resulta la muerte.
muerte. ”
casoo con
concreto.
creto. ida en tnplzca a sz
Como señalamos, para que . , , ica ue a los delitos
señalamos, para que se se con figure, ade
hace Como
falta un
configure, además,
más, ununaa omomisión impiopia,
isión imp ropia, Es por estaa descripción
por est
. . , específica ífica de la situación
situacmn tt_P típica que a los delitos
hace falta un res ultado típ
resultado ico, es dec
típico, decirir un res
resultado
ultado previsto en una de
previsto en una lasi descn pc1on esp ecb_ ,n "tipos contextualiza q,, L isma ley
figuras penales (por ejemp de . l see los lla dos . misma ley
figuras penales (por ejemplo: lo: un
un mu erto en el hom
muerto homicidio;
icidio; una persona lesiona- í
una persona
las
lesiona-
de omisión simple llama también
ma tam ie “tipos . , contextualizados”. L a m
da,
da, en
en las les iones, etc
lesiones, etc.).
.). e~ :/~elt:i
define ~: ~t ~ sde
contexto dell cual surge
cual sur la o~
obligación.
ge la li-~a:1:~ropia, faltará esta
caso de los
En el caso los delitos desc~iáci1;
Es necesario que exista ent
re ese res delitos de d~ omisión
om 1s1 0
impropia, faltará esta descripción
o en est
nexo Es necesario que exista entre ultado típ
resultado típico
ico yy la
la con
conducta debk! i un
ducta deb textual
En el . . , fáctica.
fáctica. Sm os cas os, el con t~m- o del
de evitación. De esta maner
nexo de evitación. D e esta manera, a, hab
habrá rá de comprobarse en el caso
ida un
concicto | xtual de de lala situación
situac10n
Sin embargo,
. de acuerdo
embarg ' en estos. casos, el contenido
nstancias facticas, y
que de haberse realizado la com pro barse en el caso con deber de actuar se determ ina acu erd o con las c1r
circunstancias
cu fácticas, y
creto eber de actuar se detei:mma . nal
que de haberse realizado la acc ión deb
acción ida, el res
debida, resultado
ultado se se hub
hubiera evitado <.on |
iera evi
-~;ídicos protegidos por el
sis
seg uridad o con una probabilid tado con teniendo en cuenta
niendo en cuenta los bienes los bienes jurídicos protegidos por tem
sistema penal.
a pe . ue
seguridad o con una probabilidad ad ray ana en la cer
rayana certeza. Sólo
teza. Só en estos i\i"OS, . Un niño en riesgo J l sibilidad de que una person
po drá im putarse al aut lo en estos casos, J¡ . de les ion ars
lesionarse, la
e, a po posibilidad de que una personaa q que
podrá imputarse or el res
autor resultado.
ultado. Un niño en nesgo arse para mantener en
‘¡stá en el río , se ahogue, los . dad os que
que deb
deben en pre
prestarse para mantener
Finalmente, para imputar un tá en el no se ahogue' \os cm cuidados
, son
st . . de hechoen-
Finalmente, para imputar un res ultado típ
resultado típico como
ico com si el
o si el aut
autor lo hubiera •
buen funcionamiento 'qu
una máquina ·ina pel igr osa, étc.,
peligrosa, situ
etc., son situaciones aci one s
causad o, en los or lo hubiera en func1o · to una ma , t· a de de loshecho -
causado, en los del itos de
delitos de om isión impro
omisión propia
pia hace
hac e falta
fal una posición
ta una posición de de guian nam1en
de la vida cotidiana- . d. que d ben con
deben sid era
considerarse rse
d sde la
desde la op ic de
óptica los
bienes
bienes
te. Esto significa que el aut garan- la vida cot1 tan - . t erz"a que e
te. Esto significa que el autor or deb
debee ten
tenerer con el bie bien n jurídico protegido, una;j j , . cos vida dadfísic
fisica • dad para saber que genera-
relación muy estrecha que jurídico pro tegido, una jurídicos
nd1 ºd humana, integridad
v1 a hum ana' m eg
a o propiedad,
propie , para saber
ct· ·on que genera
es de colaborar
relación muy estrecha que lo vin cule de un
vincule unaa ma
m anera
nera espespecial.
ecial. fl rán ciertas .
obligaciones . s en las
\as personasnas que
que es t'n
e
estén en
en co n 1c1
condiciones de colaborar
n ciertas obhgacione , . per so
eligro.
a' sa
salvamento
lvamento de dell bie
bienn jurídico
jund1co en ppeligro. . · 'ct·
Se podrá
podrá pensar
pensar en principio que al alvamento de
l salvamento de ciertos bie
ciertos nes jurídi
bienes JUr I i-
111. Situación típica gene en p~incipioe;~~n:s sque ten •, · '
radora de un de
III. Situación típica generadora deber de ac
be r de actuar coss sólo están obligadas ciertas personas que tengan gan con
con él él un
unaa relación
relac1on jurí-
tua r sólo est án obl igadas cie rtas p
JUf l-
El primer elemento en todo
E l prim er elemento en todo del
que sur
ito de omisió
delito isión es la
n es la situ
situación fáctica de
ación fác
ge el deber de realizar una tica de la
acc
que surge el deber de realizar una acciónión det
determinada
erm ina da en sal
en salvaguarda
vag del bi¿"
jur ídi co
jurídico pro
protegido.
tegido. uar da del bien p al l p 559 Edit. Comares.
i JESCHECK, Hans H., Tra
tado de Derecho en . Parte Genera . . ,
314
GONZALO
G o n z a l o JAVfER
J a v i e r MOLINA
M o l in a
dica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la óptica de la
imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas están obli-
obli
gadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de salvamento
salvamento...
El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio
de un "mínimo
“mínimo deber de solidaridad social".
social”. Se supone que por la misma vida en
sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
IV. La
L a autopuesta
a u to p u esta en peligro
p eligro por
p o r parte
p a rte de
d e la propia
p rop ia víctima,
v íctim a , o su
negativa
n egativa a recibir
recib ir ayuda.
ayu da.
Son especialmente
especialm ente problemáticos los casos en los cuales el sujeto en
peligro se niega -en condiciones de plena voluntad- a recibir ayuda o aquellos
supuestos en los cuales el sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la
situación de peligro, creándola o consintiéndola.2
consintiéndola .2
En estos supuestos, en los cuales el mismo titular del bien jurídico prote-
proi e-
gido se niega voluntariamente
voluntariam ente a protegerlo, la pregunta es ¿subsiste -aún en
contra de la voluntad del titular- la obligación de protección del bien jurídko
jurídico
para las demás personas por el mínimo
m ínim o deber de solidaridad social?
social?¿¿O
O -por el
contrario- en estos casos el supuesto obligado ya no tiene el deber de realizar
la acción en principio debida?
Ejemplo
E jem plo 1: El sujeto A que va caminando cerca del río, puede ver que B, 15.
un suicida, se está tirando al agua, con evidentes intenciones de quitarse la. la
vida. Suponiendo que A pudiera salvarlo de algún modo sin riesgo para su
vida, ¿tiene la obligación de hacerlo, si el mismo titular del bien jurídico ha lu
renunciado voluntariamente a su protección? Como una variante de este ejem- ejem
plo, deberíamos imaginarnos
im aginam os si se modifica
m odifica en algo la solución en caso de que
qu¿
entre el suicida y la persona que presencia la situación haya una relación jurí-
luí i-
dica "estrecha",
“estrecha”, por ejemplo: son cónyugues.
Ejemplo
E jem plo 2: El sujeto A decide incendiar su motocicleta tras haber sufrid~
sufrid *1
un accidente. El vecino, B advierte la situación y es testigo del incendio. Nue-
Ni|C'
vamente, suponiendo que B pueda evitar el daño a la propiedad de A, sin riesg
i
para su persona ¿está obligado a hacerlo si el mismo dueño del objeto hha
decidido destruirlo? Variante de este ejemplo: ¿cambiaría
¿cam biaría en algo la situació
situar “ ”1
22 SILVA
S i l v a SÁNCHEZ, Ell delito
S ánchez, E d e l i t o de
d e omisión.
o m is ió n , p. 356 yy ss.,
s s . , Edit. B. de F.
Esnmros
E DE
e D PENAL
erecho P enal
s¡ ante iguales circunstancias, B fuera un bombero contratado por el Estado y

si dnte
no hubiera peligro de incendio para otros objetos?
3
argentina..3
La cuestión no parece haberse discutido en la doctrina penal argentina
Sin embargo en España, para tratar este problema, se hace una distinción en
eg o .44
juego.
consideración a la disponibilidad de los bienes jurídicos en ju
Por otra parte, Silva Sánchez al analizar más detenidamente el tema, hace
una distinción. Así, entiende 55 que tratándose de bienes jurídicos disponibles,
situa-
el consentimiento de su titular determina que en estos casos no exista la situa
generadorl de un deber de actuar, como prim
ción típica generadora primerer elemento de los
delitos de omisión.
En palabras de Silva:
... a los supuestos en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones
"“ ...a
de libertad de voluntad a recibir ayuda o, paralelamente, a aquellos
en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la si si-
tuación de peligro, creándola o consintiendo en ella. La pregunta que
inmediatamente cabe plantearse ante tales fenóm fenómenos re-
enos es la de si re
sulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de
33 Sebastián Soler sólo se refería muy brevemente al supuesto de autopuesta en peligro peligro
“culposa”,
ulposa", cuando decía: “Es "Es indiferente también que el riesgo derive de la propia culpa de la
ctima (ebrio, nadador im
víctima imprudente)".
prudente)” . Derecho Penal Argentino, T. III, p. 219.
M ás recientem
Más recientemente, ente, N NAVARRO
avarro y G GoNZÁLEZ
onzález GGARRIDO, también
a r r i d o , tam bién en referencia al mismo
supuesto,
puesto, y con cita de SSOLER, o l e r , indican: "La
“L a obligación de auxiliar subsiste aunque la víctima
hayaya entrado en la situación de peligro que la am amenaza
enaza por su propia conducta im imprudente,
prudente,
uimomo por ejemejemploplo el caso del nadador im imprudente .... ".. Aunque luego inm
prudente....” inmediatamente,
ediatam ente,
'*■_lalan:
alan: “En
"En el caso de las actividades riesgosas perm permítidas ( deportes violentos,
itidas legalmente (deportes
rugby,
gby, boxeo, alpinismo, autom automovílismo,
ovilism o, corridas de toros, etcétera), sostiene D Donna
onna que
n» cabe el delito de om isión de auxilio, como tam
omisión tampoco·
poco se configura en actividades riesgosas
remente aceptadas com
1‘bremente como ejemplo
o por ejem plo tener relaciones sexuales sin preservativo con una
ujer enferma de sida, subir a una m
mujer motocicleta
otocicleta sin casco o subir al vehículo de un conductor
rio". Código Penal yy norm
rio”. normas as complementarias. A nálisis doctrinal yy jurisprudencial,
Análisis jurisprudencia/,
igido por Baigún- Zaffaroni, T. 4, p. 190.
dirigido
De la primera parte (con cita de Soler) parecieran sostener que los casos de autopuesta
Cn. peligro
Peligro igualm
igualmenteente obligan a Ja la prestación de ayuda, m mientras
ientras que de la segunda parte
*L'ta
\ta de D onna) pareciera surgir lo contrario.
Donna)
Donna hace una confusa referencia al tem a, citando a Portilla Contreras que se refiere
tema,
Péreeho penal español. D
al .Derecho Derecho especial, T. I,
erecho Penal. Parte especia1, 1, p. 296.
4
4 SSILVA SÁNCHEZ,
il v a S J.M.,
á n c h e z , J.M ., ob. cit., p. 356.
5
s Ob. cit. p. 356.
6
Ibídem.
i- 6 Ibidem.
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
peligro tal que dé lugar al requerimiento típico de una conducta diri-diri

gida a su evitación. EEll problema no adquiere demasiada entidad en
lo que se refiere a bienes disponibles. Pues pronto se comprende que quL-
el consentimiento de su titular ante su puesta en peligro e hipotética
h ip o t é t ic a
lesión determina que se desestime la concurrencia, en estos casos, de
una situación de peligro típico. "”66
Con este criterio -que comparto plenamente- se podría resolver nuestro

segundo ejemplo, en principio, en su versión original. Si el duefio
dueño de la moto
decide voluntariamente la destrucción de parte de su propiedad, el incendio
del objeto no debería generar obligación alguna para nadie. En tales casos, la
abstención de apagar el incendio no puede considerarse omisión típica.
Tampoco en la variante del mismo ejemplo debería considerarse que existe
obligación de evitar el resultado. Si el mismo titular del bien (disponible) deci-
deci
de destruirlo, nadie tendría la obligación de salvarlo, ni siquiera un garante.
La cuestión no la decide aquí la relación entre el objeto dafiado
dañado y la perso
perso-
na que puede salvarla, sino la relación entre el objeto a ser destruido y la
protección penal que pueda darle el Estado. SíSi el propio dueño -principal inte-
inte
resado en que se respete la integridad del bienes el que renuncia con plena
voluntad a su existencia, está liberando a todos los demás sujetos, incluso a
los garantes, de su obligación de proteger ese mismo bien.
Ell pproblema
V. E Jos bbienes
rob lem a con los jurídicos
ien es ju r íd ic o s in dispon
disponibles.
ibles.
En cambio, es más discutida la cuestión del peligro consentido o autopuesta

en peligro, en tanto se trate de bienesjurídicos indisponibles, como por ejemplo
la vida humana. Concretamente, los casos de suicidio, o de rechazo de ayuda en
situación de amenaza para la vida¿ obligan a un tercero a procurar un salvamento?
vida ¿obligan
En la doctrina alemana parecería ser opinión dominante la que indica que
la situación de suicidio basada en una voluntad responsable no debería generar
obligación de salvamento para las demás personas. Por consiguiente la omiomi-
sión no sería típica. En opinión de Silva Sánchez, un dato decisivo para esta
solución es que en el Derecho Penal alemán es impune la participación activa
en el suicidio de otro.
En cambio, en el Derecho Penal español, por ser punible la inducción
in d u cc ió n Y
)
auxilio al suicidio (art. 143 C.P.), se parte de la idea de que la vida humana es
un bien jurídico indisponible. Por ello, se sostiene que en casos como el del
E s t u d i o s DE
D e r e c h o PENAL
P enal
ejemplo 1 estaríamos en presencia de una situación típica que genera deber de

actuar a cualquier persona, con más razón aá los garantes.
En palabras de Silva Sánchez:
"Las
“Las cosas se muestran de modo diferente, en cambio, cuando el ppe- e
ligro consentido o la autopuesta en peligro afectan a bienes de los
estimados como indisponibles, paradigmáticamente a la vida. Surge
así el problema de si es posible concebir los supuestos de rechazo de
la ayuda, dada una amenaza para la vida, y, concretamente, los su su-
puestos de !uicidio,
suicidio, como situaciones de peligro típico. El tema ha
sido intensamente debatido en Alemania, alcanzándose unos niveles
de detalle que superan con mucho lo que aquí es posible y necesario
tratar. En todo caso, parece ser opinión mayoritaria la de que la
situación de suicidio asentada en una voluntad responsable no debe
entenderse como situación de peligro típico y, en consecuencia, no
puede dar lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su
evitación. Un argumento de naturaleza sistemática, decisivo en este
punto, es la impunidad de que goza en Derecho alemán la participa
participa-
ción activa en el suicidio; aunque, ciertamente, no es el único apun-
apun
tado. He aquí, sin embargo, una diferencia sustancial con nuestro
Derecho, que en el art. 143 del Código Penal tipifica los hechos de
auxilio e inducción al suicidio. Sobre la base de tal consideración, y
de la indisponibilidad del bien jurídico vida, no parece descabellado,
sino todo lo contrario, apreciar la existencia en estos casos de una
7
situación de peligro típico generadora de un deber de socorro. ""7
Si esta construcción argumentativa fuera correcta, en el derecho penal

8
argentino -por lo dispuesto en el art. 83 C.P.-
C.P.-8 debería considerarse también
estos casos de bienes jurídicos indisponibles, como generadores de una au- au
téntica situación típica que obliga a actuar. Es decir que en todos los supues-
supues
tos de renuncia voluntaria a la vida, deberá considerarse que subsiste la obli-
obli
gación de todas las personas (no solamente de los garantes) de realizar la
conducta
umducta necesaria en salvaguarda del bien jurídico en peligro.
7
' 7 Ob. cit., p. 357.
8
8 Art. 83
Art.C.P.
83 argentino: "Será"Será
C.P. argentino: reprimido con prisión
reprimido de uno
con prisión de auno
cuatro años años
a cuatro el queel que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o
consumado".
Ílínsum ado",
GONZALO
a v ie r M o l in a
Si el código penal sanciona a quien instigare o ayudare a otro en el suici-

suici
dio, también debería protegerse penalmente este tipo de casos, ya que la nor
nor-
ma estaría indicando que este bien jurídico (vida humana) vale aún por sobro
sobre
la voluntad de su titular.
De la misma manera, el art. 122 del Código Penal de Brasil establece:
"Inducir o instigar a alguien a suicidarse o prestarle auxilio
mcdlio para que
lo haga: Pena de reclusión de 2 (dos) a 6 (seis) años si el suicidio se
consuma; o reclusión de 1 a 3 años si de la tentativa de suicidio
resulta
residía lesión corporal de naturaleza grave. "”
"Aumento
“Aumento de pena.
I. Si el crimen es practicado ppor
J. o r motivo egoísta.
11.
II. Si la víctima es menor o tiene disminuida, ppor
o r cualquier causa, la
Li
capacidad de resistencia."
resistencia. ”
Nuevamente, de ser correcta esta argumentación, tanto en el código pe pe-

nal argentino, como en el código penal de Brasil, en los casos de suicidio
voluntario, todos tendrían en principio, la obligación de prestar ayuda al suici-
suici
da. Es decir que la situación señalada en el caso N°
Nº 2 implicaría una verdadera
verdadeia
"Situación
“Situación típica generadornde
generadora de un deber de actuar",
actuar”, configurándose la tipicidad
objetiva de la conducta en ese caso.
Esta parecería ser la solución que se impondría en sistemas penales como
el de Argentina y Brasil que expresamente prevén la punición para la instiga
instiga-
ción y ayuda al suicidio. Al menos, para los casos de los garantes. Según esla
esta
interpretación, éstos tendrían -en principio- una verdadera situación típic:i
típica
que los obliga a actuar.
Sin embargo, es necesario aclarar una corrección que hace el mismo
trabajos.99 Silva reitera que -en su opinión- la
Silva Sánchez en otro de sus trabajos.
renuncia al bien jurídico indisponible por parte de su titular, implica la existen-
existen
cia de una verdadera "situación típica" en los términos de los delitos de omi-
“situación típica” omi
sión. Pero luego indica que el sujeto en estos casos no será punible (sea o no
garante) por su omisión, por falta de exigibilidad en el caso concreto. Su idea
es que falta la exigibilidad de la actuación de evitación por el significado de la
libre decisión del suicida. Él sostiene:
9 "Causación
9 de la propia
“Causación muerte
de la propia m uerte y responsabilidad
Y responsabilidad penal penal de terceros”,
de terceros", publicado
publicado eJl en
Estudios sobre los delitos de omisión, p. 169 yY ss. Edit. Jurídica Grijley, 2004.
Esnm1os d e DERECHO
P enal
"Ahora
‘‘Ahora bien, dado un suicidio libre, me distancio de la doctrina do do-
minante española y sostengo la impunidad, tanto para el garante como
para el no garante que no lo impide. Ello, no por creer que el suicidio
no constituya situación de peligro típico a los efectos de los delitos de
omisión. Tal cosa, pese a las dificultades que plantea la afirmación
del carácter desamparado del sujeto a los efectos de la aplicación del
art. 489 bis CP, podría todavía sostenerse de modo general. Ocurre,
sin embargo, a mi m i juicio, que, en Jo
lo que se refiere al delito de omisión
pura del ar!.
art. 489 bis CP, es inexigible la prestación de socorro
socorra a quien
no lo desea (se le puede socorrer, pero no hay deber de hacerlo por
falta
fa lta de exigibilidad). Y, en lo que se refiere a la comisión ppor omi-
o r omi
sión, el deber de garantía resulta cancelado por la libre decisión del
suicida, que supone algo así como una liberación del garante del
compromiso que le vinculaba al otro sujeto. Esto valdría incluso para para
las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido
con libre responsabilidad. "”11º0
De esta manera, él sostiene que tanto garantes como no garantes, no

deben responder penalmente,
penalm ente, aunque exista en estos casos una verdadera
"Situación
‘Situación típica que genera deber de actuar".
actuar”.
Sin estar en desacuerdo con la solución final que propone Silva, entiendo
que no se fundamenta suficientemente su idea de la "inexigibilidad".
“inexigibilidad”. De todas
maneras, entiendo que todavía existe un argumento más para llegar a la impu
impu-
nidad en estos casos.
VI. La
L a situación
situ a ció n de
d e "desamparo"
“d esa m p a ro ” que exigen los códigos
q u e exigen pena-
có d ig o s p en a
les de Argentina
A r g en tin a y Brasil.
B rasil.
Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la ley.
El art. l108
08 del código penal argentino, dice:
"Será
“Será reprimido con multa ... el que encontrando perdido o desam
m ulta...el desampa-
pa
rado
rad o a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio ne-
10
10 "Causación
“Causación de la propia muerte ... ", cit. p. 201.
m u erte...”,
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
cesario,
cesarlo, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. "’’
Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:

"Dejar
“Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo
personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona invá-
invá
lida o herida, en desamparo inm inente peligro; o no
d esam p aro o en grave e inminente
pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública. Pena deten-
deten
ción de 1 a 6 meses o multa.
Parágrafo único. La pena será aumentada en la mitad, si de la omiomi
sión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada si resul-
resul
ta la muerte. "”
Ciertamente, es discutible que quien encuentre a una persona que se está

suicidando, la encuentre desamparada. Más bien pareciera que esa persona se
encuentra en esa situación por decisión voluntaria. En consecuencia no po- po
dría estar desamparado quien voluntariamente y en forma
form a previa, se coloca en
esa situación.
El requisito del desamparo que exigen ambos códigos penales, indica que
la prestación de ayuda sólo se debe a una persona que haya quedado "abando-
“abando
nada"
nada” y pide ayuda.
El diccionario de la Real Academia
Academ ia Española, al referirse a la expresión
"desamparado"
“desamparado” remite al significado de la palabra "desamparar".
“desamparar” . A su vez, de
“Abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o
ésta dice que significa: "Abandonar,
necesita.” 1111
q ue lo pide o necesita."
algo que
En nuestro ejemplo del caso N°2,
Nº2, y en todos estos casos de suicidio, es.
es
claro que el suicida no se encuentra "abandonado",
“abandonado”, ni pide amparo. Él mismo ·
122
voluntariamente, decide poner fin a su propia vida.
vida.1
11
11 Diccionario de la "Real
“Real academia española".
española”. Vigésima segunda edición. El resaltado
resalí.id*’
me pertenece. ,
12
12 En este mismo sentido, Huerta
H uerta Tocildo, cuando sostiene: "“...
... no existe una
u n a oobligas
b l i g « 1'
ción ee impedir
im pedir la muerte de quien es perfectam
perfectamente
ente capaz de decidir libremente sobn‘ su
librem ente sobr~ -'u
vida. ((...)P
... )Porque
orq u e de una persona que voluntariamente
voluntariam ente ha decidido morir, no puede decirse: d e c irs e
que esté desamparada
desam parada ante un peligro para su vida que ella misma
m ism a ha creado.( ... ) Otra cos
creado.(...) cosa
sería si, una vez que el suicida hhaa consumado
consum ado su acción y yace en grave estado, rnanifie:
maiii!11-'’1,1
arrepentirse de dicha decisión Y y expresa su deseo de continuar con vida: en tal caso, quie <1111''11
E s t u d i o s DE PENAL
D erecho P enal
Es por ello que no se configuraría la tipicidad objetiva en estos casos,

aunque se trate de un bien jurídico "indisponible".13
“indisponible”.13
En esto no influye la circunstancia de ser garante de la persona que se
encon-
suicida. El obstáculo es el requisito que surge de la ley expresamente: encon
trar a la persona en estado de desampa"ro.
desamparo.
Por ello, podría seguir considerándose que el garante puede responder
form a omisiva (art. 83 C.P. argentino;
por el delito de ayuda al suicidio en su forma
ait. 122 C.P. Brasil), pero es impune por la omisión de auxilio. Ello es la
art.
consecuencia obligada del principio de legalidad.
En conclusión: en los casos de destrucción voluntaria del bien jurídico por
ptirte de su titular, sólo deberán responder penalmente los garantes que omiten
parte
su salvación, por el delito de auxilio o ayuda al suicidio en su forma de comisión
por omisión. No existe responsabilidad penal por el delito de omisión de auxilio
en estos casos de renuncia voluntaria, ni de parte de los garantes, ni de los no
garantes. En estos casos la conducta es atípica en relación al art. 108 C.P.
no o impidió la conducta suicida por respeto a la voluntad de su autor sí que está obligado a
restarle auxilio, ya que se trataría de una persona desam
prestarle parada en el sentido de que no
desamparada
uede alcanzar la deseada supervivencia por sus propios medios.”
¡puede medios.".. (Problemas fundamen-
(Problem as fu n d a m en
les de los delitos de omisión, p. 183).
tales
También la misma m ism a autora en Principales novedades..., "Que-
novedades ... , p. 90, donde sostiene: “Que-
dm, n, por consiguiente, fuera del alcance de los tipos contenidos en el artículo 196 NCP
uellos supuestos en los que el personal médico
■'quellos m édico y sanitario no presta asistencia a una
Persona ciertam ente está necesitada de ella, no sólo no la ha requerido --lo
·rsona que, si bien ciertamente l o que,
U)momo ha quedado dicho, bastaría para que no pudiera hablarse en tal caso de una denegación denegación
^ asistencia-sino que se opone abiertamente abiertam ente a tal intervención (testigos de Jehová, suici-
suici
das,, etc ... ) Sin que pueda acudirse, para sancionar la omisión de asistencia sanitaria en tales
etc...)
pótesis, al delito de omisión del deber de socorro por no tratarse de personas desam
hipótesis, desampara-para
dass aunque sí en peligro manifiesto m anifiesto y grave."
grave.”
13 ÜJMBERNAT
l3 O r d e i g , citando doctrina española, rem
G i m b e r n a t ÜRDEIG, arca la im
remarca portancia que tenía
importancia
este “ indisp o n ib le” del bien ju
te carácter de "indisponible" ríd ic o vida: "Es
jurídico humana
‘Es la condición hum ana la
damentadora del deber de socorrer y esa condición hum
fiindamentadora humana irrenunciable” . (Estudios
ana es irrenunciable".
üe Derecho Penal, p. 279. Edit. Tecnos).
"DELITO
«DELITO DE OMISIÓN
O M ISIÓ N DE AUXILIO
A U X IL IO (ART. 108 C.P.):
¿UNDELITODEPELIGRODESVINCULADOTOTAL-
¿UN DELITO D E PELIG RO DESV IN C U LAD O TOTAL
r,
:;, MENTEDELRESULTADO?*
M ENTE D EL RESULTADO?*
g~~
~}
i !.
I. Introducción
In tro d u cció n alterna
al tem a
[ Es opinión casi unánime en la ciencia penal, que uno de los principios

t{ constitucionales que limitan la legislación penal, es el denominado principio cons-
j¿,-
cons
~,titucional
titucional de lesividad. Según este principio, el Derecho Penal pretende proteger
f:bienes
bienes jurídicos, y no únicamente un mandato sin sentido de la norma penal.
~:r
~':. En palabras de Zaffaroni: "El
“El principio de lesividad impone que no haya
fftipicidad
lipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una
fJesión peligro." 11
lesión en sentido estricto o en un peligro.”
ff A partir de allí, se exige que toda figura penal, para ser tal, debe contener la
(prohibición
prohibición de una conducta que implique directamente una lesión, o al menos una
ipuesta
puesta ~n
en peligro _de
de un bien jurídico pr?tegido penalment~. A su vez, se clasifican
protegido penalmente.
los dehtos
¡tos delitos d~
de ~ehgro
peligro en figuras de peligro abstracto y peligro
pel~gro a~~trac~~ pehgro concreto.
f; En los últimos
ultimos años, una desmedida utilización
utd1zac1on de estas figuras ha llevado
¡aa una inflación del sistema penal que ha puesto en alerta precisamente este
ls,Principio
principio de lesividad.
!ii:•·.
ff En este trabajo pretendemos analizar específicamente una figura de peli-
peli
gro (el delito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 C.P.) que contiene
J;gro
,~aêmás otra característica especial. Esta figura ti~~~

tademás
¡11na
una figura de peligro, y además una figura de
tiene la particularidad de ser
om1s1on
omisión (simple).
l
i¡:•:·•·-- ·.’ Artículo publicado en Revista electrónica de la Universidad de Río Grande Do
G rande D o su/:
su l:
'',v 'rw . á m b i t o - j u r í d i c o . c o m . bbr/sem/penal
~fWw.ambito-jurídico.com. r / s c m / p e n a l 122206.htm.
1 2 2 2 0 6 .h tm .
·f ;it.
I
1 Derecho Penal. Parte general, p. 468, Edit. Ediar.
,,.;.'J.~;
r:~
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Las consecuencias que se extraigan del presente trabajo para la figura

específica de la omisión de auxilio pueden ser trasladadas a otras figuras simi-
sim i-
2
lares de omisión simple.
simple.2 A través del problem
problemaa que aquí se trata se podrá
advertir también la ubicación de la figura de omisión de auxilio como un delito
deliio
de peligro abstracto o de peligro concreto y la forma en que sus elementos
objetivos deben ser analizados.
El tema a analizarse se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿el delito
deliio
de omisión de auxilio, exige para su consumación, que la acción mandada
tenga aptitud para evitar un daño efectivo al objeto de protección del bien
jurídico? ¿O basta simplemente con el no cumplimiento de la conducta para paia
tenerlo por consumado e imponer la pena?
Una gran cantidad de casos de esta figura penal se podrían resolver de
manera diferente, de acuerdo a la respuesta que se considere correcta.
La idea de que los delitos de omisión simple son necesariamente delitos
de pura actividad, muchas veces lleva a pensar que basta que en el caso
concreto, el sujeto no cumpla
cum pla con la acción mandada
m andada para que se considere
considero
consumada la figura. Sin embargo, puede ocurrir que la acción mandada ante
una situación de peligro, sea absolutamente imposible de realización como una
acción realmente salvadora, o incluso puede ocurrir que esa acción esperada
sea totalmente inconducente para salvar el objeto de bien jurídico en peligro.
11.
II. La
L a tipicidad
tip icid ad objetiva
o b jetiva en
en los
los delitos
d elitos de
d e omisión
om isión simple
sim p le
En la doctrina penal existe un acuerdo casi absoluto en cuanto a la cons-

cons
trucción de los tipos penales de omisión propia. Éstos estarían conformados
por tres elementos:
1) Situación típica generadora de un deber de actuar;
2) Norealización
No realización de
de lalaacción
acciónmandada;
mandada;
3) Posibilidadmaterial
Posibilidad materialde
derealizar
realizarlalaacción.
acción.
A su vez, los delitos de omisión impropia tienen -según lo entiende la

m ayoritaria actualmente- seis elementos. Serían los mismos tres de
doctrina mayoritaria d¿
2 Generalmente,
2 Generalm las figuras
ente, de omisión
las figuras simplesimple
de omisión son delitos de peligro,
son delitos ya queyaenque
de peligro, ellas
en ellaS
no hace falta la producción de un resultado típico. Basta
B asta para su realización con el e l no,
,u)
cumplimiento
cumplim iento de la acción mandada
m andada teniendo la capacidad de realizarla.
Esnm1os D e r e c h o PENAL
d e DERECHO
E s t u d i o s DE P enal
resul-
]os delitos de omisión impropia, más los elementos relacionados con el resul
los
tado y la situación especial del autor.
De esta manera, los delitos de omisión impropia tendrían los siguientes
elementos:
1) Situación típica generadora de un deber de actuar;

1)
2)
2) No realización de la acción mandada;
3) Posibilidad material de realizar la acción;
4) Producción del resultado típico;
5) Nexo de evitación y
6) Posición de garante.
Pretendemos discutir aquí, cómo debe ser el análisis de los elementos

bjetivos de los delitos de omisión propia, especialmente los elementos del
objetivos
elito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 del Código Penal Argentino.
delito
Esos tres elementos mencionados, ¿deben ser analizados solamente desdes
de una perspectiva ex-ante?, ¿o su análisis debe ser ex-post? Las conclusiones
de esta cuestión, no tienen una finalidad puramente teórica, sino que, por el
ele
· ontrario, traen consecuencias prácticas muy importantes. De la tom
contrario, tomaa de
gene-
osición sobre este aspecto, dependerán los alcances de la figura, que gene
posición
almente se considera
ralmente como un delito de peligro, aunque sin precisar exacta-
exacta
ente qué grado de peligro debe existir en el caso concreto.
mente
III. ¿Análisis
111. o b jetivo o subjetivo?
¿ A n á lisis objetivo su b jetivo?
Para que el problem perceptible, daremos dos ejem-

problemaa sea más fácilmente .perceptible, ejem
Nº 2 (no realización de la acción mandada).
los, relacionados con el elemento N°
plos,
El1problema también se puede tratar con el tercer elemento (posibilidad mate-
:;a1 de realizar la acción).
'ial
“A” (una persona que
“B” se está ahogando en el río. "A"
Caso 1: el sujeto "B"
asa por el lugar) tiene la posibilidad de salvarlo, arrojándole un salvavidas.
pasa
ara ello, dispone de varios tipos de chalecos salvavidas:
Para
Nº 1 que tiene capacidad para salvar personas de hasta 50 Kgs.;
el N°
Nº 2 que tiene capacidad para salvar a personas de hasta 90 Kgs.; y
el N°
Kgs....
Nº 3 que salvaría a personas de hasta 120 Kgs
el N°
GONZALO
a v i e r MOLINA
M o l in a
En rigor de verdad, no había ninguna indicación claramente visible que

seflale
señale la capacidad de salvar de cada uno de los chalecos. La capacidad de
salvamento surgía de una pequefla
pequeña etiqueta que tenían los chalecos en su parte
interior. Ante la urgencia, "A"
“A ” le arroja el prim
primer
er salvavidas que tiene a mano
(el N°
Nº 2), y corre a avisar a la patrulla naval de rescate. El salvavidas llega a
manos de la víctima, pero ésta term
termina
ina ahogándose, porque pesaba 104 Kgs.
Se comprueba que si en el mismo momento que “A "A"” arrojó el salvavidas N°
Nº 2,
hubiera arrojado el Nº 3,
N° “B”"B" se hubiera salvado.
En nuestro ejemplo, si decimos que el análisis dedelos loselementos
elementosobjetivos
objetivos
debe ser ex-post, no puede considerarse que "A"“A ” realizó la acción mandada, aun
aun-
que haya estado en un error imposible de superar por la urgencia de las circuns
circuns-
tancias. La acción debida en el caso para él, era arrojarle a la víctima el salvavidas
Nº
N° 3, es decir: la mejor conducta de salvamento, objetivamente considerada.
La circunstancia de desconocer en el caso concreto cuál cuálesesla conducta
conducta
más apta para el salvamento del bien jurídico, no puede puedeexcluir
excluirel
el elemento
elemento
objetivo que se debe exigir en esta instancia con todo el rigor que exige el
análisis de la tipicidad objetiva. Conducta debida es la mejor conducta de salva
salva-
mento, independientemente de las creencias del autor en la situación concreta.
Indudablemente, el error en que ha incurrido el autor en nuestro caso tendrá
efectos atenuantes sobre su responsabilidad penal; pero esos efectos se deberán
analizar recién al momento de analizar la tipicidad subjetiva del autor (dolo).
Concretamente, el error del autor en nuestro ejemplo excluirá el dolo,
pero la conducta será objetivamente típica,3
típica,3 al menos en lo que se refiere a la
existencia de este segundo elemento.
Para quienes sostengan que los elementos objetivos de los delitos de
omisión propia deben analizarse desde una perspectiva puramente ex-ante, la
respuesta podría ser que no se configura el segundo elemento en su faz obje
obje-
33 LuegoLuegose verá
se que
verásique
el error del autor
si el error del autor es invencible,
es invencible, se excluye
se excluye responsabilida
responsabilidad
penal a titulo de dolo y también
tam bién a título culposo. Si el error fuera vencible, se excluirá sólo
la responsabilidad penal dolosa, pero subsistirá la posibilidad de penar aa título de culpa
(imprudencia)
(im prudencia) siempre que estuviera prevista esta form formaa de tipicidad para la figura penal
que estemos
estem os tratando. Si en nuestro caso im imputáramos homicidio
putáram os un hom icidio por om isión (esto
omisión (esto sólo
sól~
sería posible, si nuestro omitente
om itente además fuera garante) podría penarse al sujeto por horrn-homi-
cidio culposo. Si lo que se imputa simple
im puta es la sim ple omisión de auxilio (art. 108 C.P. aargentino)
rg e n tin o )
por falta de dolo, la conducta sería impune, ya que no existe una figura de omisión de auxilió,
culposo. Por lo demás, la solución es valorativam
valorativamente
ente aceptable en el ejemplo, consideran-
ejem plo, consideran
do que la persona (sin ser garante) actuó con la voluntad de salvar.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
. . tiva (no realización de la acción mandada), por lo cual la conducta ya y a sería

objetivamente atípica. Esto es así, porque desde una perspectiva ex-ante, se
puede afirmar que cualquier persona prudente hubiera hecho lo que hizo nues-
nues
tro autor. Cualquiera hubiera incurrido en el mismo error.
Si desde una perspectiva ex-ante, la conducta realizada aparecía como la
· conducta esperada por parte de cualquier persona que actuara con un mínimo
de prudencia, entonces, el sujeto ha realizado la acción debida y no se confi-
confi
gura este segundo elemento (no realización de la acción mandada). De todas
maneras, para ambas teorías, la conducta sería atípica. Para la primera
prim era (posi-
(posi
ción ex-post) porque le faltaría
faltaria el dolo, y para la segunda (posición ex-ante)
porque faltaría la tipicidad objetiva.
En este prim er ejemplo, las soluciones coincidirían en la falta de tipicidad
primer
de la conducta, aunque una se refiera al aspecto objetivo, y la otra al subjetivo.
Asimismo, podría pensarse en un caso inverso:
4
Caso 2: un médico desea la muerte de una persona que le pidió su ayuda.
ayuda.4
Según la ciencia médica, debe suministrarle 110 Odosis de un medicamento que le
salvará la vida. Para matarlo, decide aplicarle solamente 5 dosis. De esta forma,
haría
liaría creer a las personas que estaban presentes, que está prestando ayuda a la
víctima.
víctima. Misteriosamente, las 5 dosis del medicamento hicieron efecto en el
cuerpo de la víctima que logra sobrevivir, pese a las intenciones del autor.
En este caso, el error del autor es inverso al caso anterior. Ahora
A hora realmen-
realm en
.. te
te salva, sin querer hacerlo. Veamos cómo debería resolverse el caso, de acuerdo
aa las dos posiciones que analizamos.
En prim
primer
er lugar, para una posición que analizara estos elementos desde
una perspectiva ex-post. Según esta teoría, como el análisis objetivo exige la
concurrencia de los elementos que analizamos desde la óptica puramente ob- ob
jetiva,
jetiva, independientemente del pensamiento y las intenciones del autor -que en
este caso pueden ser muy disvaliosas- debemos decir que no existe el elemen-
elemen
. to "no
‘‘no realización de la acción mandada”.
mandada". El autor realiza la acción mandada:
.· aplicar el medicamento suficiente para salvar a la persona que se estaba mu- mu
riendo. Por ello no puede haber delito de omisión consumado; sólo podría
haber responsabilidad por tentativa inidónea del respectivo delito de omisión.
En este caso, en cambio, una teoría que analizara los elementos de la
omisión de auxilio desde una perspectiva ex-ante, debería sostener que el
médico no realizó la acción mandada, Yy como además tenía dolo, debería
4
4 Deberíamos suponer
D eberíam además,
os suponer que elque
además, médico no esnogarante
el médico de ese
es garante depaciente, para para
ese paciente,
seguir
Seguir pensando en la figura de omisión simple, Y
y no en una figura de omisión
om isión impropia.
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
responder por delito consumado de omisión de auxilio, pese a haber realizado

una conducta que salvó la vida del paciente.
Si el elemento objetivo "no
“no realización de la acción mandada"
mandada” se exige
sólo desde una perspectiva ex-ante, deberíamos decir que en este caso, desde
esa óptica sí existió este elemento, ya que era razonable pensar que quien
aplicaba la dosis insuficiente, no estaba realizando la acción mandada. Como
además se configura el dolo, la conclusión debería ser que este sujeto cometió
cometio
una conducta típica de omisión de auxilio (art. 108 C.P.).
Esta solución ((considerar
considerar que el delito de omisión
om isión de auxilio está consu-
consu
mado) es una solución que muchos autores de la doctrina penal argentina
estarían dispuestos a aceptar. El problema es que esta solución implica una
visión "subjetivista"
“subjetivista” del ilícito; y no todos esos autores aceptarían -segura-
mente- todas las consecuencias de una visión subjetivista del ilícito penal.
La m mayoría
ayoría de la doctrina penal actualmente propone una visión dualista
del ilícito, conformado por elementos objetivos y elementos subjetivos. Para
que se configure el injusto, deben darse tanto los primeros como los segun-
segun
dos. Si faltara alguno de ellos no habrá ilícito consumado.
Entiendo que para una concepción del delito que en el ámbito del ilícito'
ilícito
penal valore elementos objetivos y subjetivos, el análisis de los elementos que ·
se denominan "objetivos"
“objetivos” debe hacerse desde una perspectiva puramente ex-
post como todo elemento objetivo. Por ello, para nuestro primer
prim er caso (Caso
1), si desde una perspectiva ex-post era posible evitar el resultado típico, se
dará por configurado este segundo elemento, independientemente de que el·. el
cosa.55
autor haya pensado otra cosa.
De manera que en estos delitos, el análisis de los elementos de la tipicidad,
en prim
primer
er lugar debe ser puramente objetivo. Luego se analizará la tipicidad
tipicidad,
6
subjetiva, es decir las representaciones del autor al momento de actuar.
actuar.6 Al
55 Smolianski, al referirse a a este elemento,

elem ento, sostiene: "Si
“ Si bien es sumamente
sum amente dificil difícil
establecerlo en los casos concretos, lo que se requiere no es la evitación del resultado lesivo
-obviamente,
-obviam ente, a lo imposible
im posible nadie está obligado-, sino el intento serio por conjurarc o n j u r a r l1oO" ,.
Manual
M anual de Derecho
D erecho Penal. Parte general, p. 213.
Debemos
D ebem os aclarar que si en el caso, la evitación es imposible, ni siquiera se requiere el £I
"intento
“intento serio por conjurarlo".
conjurarlo”. Si la evitación es imposible-vista e r s p e c t i v a ex,
im posible -v is ta desde una pperspectiva
-post-
-p o s t- la conducta será objetivamente
objetivam ente atípica.
atipica. El error del autor tal vez pueda fundamentar.
fundam®ntar
en el caso una punición por tentativa inidónea, inidònea, pero no se podrá tratar el caso como corn1’
objetivamente
objetivam ente típico del delito omísivo.
omisivo. .
6 La
6 L a existencia del dolo -a nivel de tipicidad subjetiva- podría fundamentar
fundam entar la punI< Punl'
ción por tentativa o tentativa ínidónea.
inidònea.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
menos éste debiera ser el análisis lógico en un sistema dualista del ilícito, que
requiere en al ámbito del injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
icquiere
Distinta sería la solución para un esquema de teoría del delito que sólo
exija elementos objetivos en el ilícito, o que sólo exija elementos subjetivos.
IV. La
L a posición
p osición de
d e Silva
S ilva Sánchez
S án ch ez
7
Silva Sánchez
Sánchez7 sostiene que los elementos objetivos de la tipicidad en los
delitos omisivos deben analizarse desde una perspectiva puramente ex-ante y
no
110 ex-post. Él sostiene expresamente:
"Por
“Por acción indicada hay que entender una conducta que, desde una
perspectiva ex-ante, se estima objetivamente apropiada -más aún,
necesaria- ppara
a ra la evitación del resultado lesivo del bien jurídico
mediante una prestación positiva. "”88
Agrega luego el mismo autor:

"La
“La adopción del criterio objetivo ex-ante como medio de determina-
determina
ción de la presencia de una omisión penal obliga a rechazar las ppers-
ers
pectivas ex-post, de orientación, en principio, causalista, y subjetiva
ex-ante, defendida en el marco del fm finalismo. Ambas
alism o. Am bas se revelan in-
in
adecuadas ppara
a ra la delimitación del concepto de realización típica
omisiva. Lo anterior implica que debe negarse la existencia de una
omisión en sentido jurídico-penal en los casos en que ya el juiciojuicio
objetivo ex-ante pone de relieve que la conducta que no se realiza no
es apropiada ppara
ara la evitación del resultado sino que, a lo más, puede
dificultar su producción o retrasarla pporo r un período de tiempo de
escasa consideración. "”99
Personalmente coincido con la propuesta de analizar el elemento objetivo

esde una perspectiva puramente ex-ante como lo propone Silva Sánchez.
iesde
7
7 S il v a SÁNCHEZ,
SILVA Sánchez, El
E l delito
delito de
de omisión.
omisión. Concepto
C oncepto y sistema,
sistem a, p. 361/372
8
8 S i l v a SÁNCHEZ,
SILVA Sánchez, El
E l delito de omisión. Concepto y sistema,
C o n cep p.a,361.
to y sistem p. 361.
9
9 i l v a S á n cob.
SILVA SSÁNCHEZ, , ob.p.cit.,
h e zcit., 362.p. 362.
GONZALO
a v ie r M o l in a
Pero también considero correcta la visión del subjetivismo en el ámbito del

ilícito, lo que es precisamente criticado por Silva.
Entrando más en profundidad en el análisis del tema, el autor citado sos-
sos
tiene luego:
"La
“La influencia del causalismo determina entonces que no se distinga
con la debida claridad entre jujuicio
icio sobre la acción indicada y juicio
de imputación del resultado. Así, se estima que las omisiones llam,
llama-/-
das propias infringen sólo un deber de actuar porque se castigan aunaun-
que, pese a la omisión, no se produzca el resultado lesivo del bien
jurídico. El enjuiciamiento de la situación parte, pues aquí, de una
perspectiva ex-ante. En cambio, las omisiones impropias infringen . .
un deber de evitar el resultado, porque su producción va vinculada a ·
la aparición de un resultado lesivo que podría haber sido evitado. La
perspectiva a adoptar aquí es la denominada ex-post. D Dee este modo,
se llega a señalar que, si ex-post se descubre que ninguna acción del
sujeto habría evitado el resultado, no existe siquiera una omisión de ·
evitación del resultado. Esto es, sin embargo, incorrecto. En efecto, si sí
el juicio ex-ante afirma la posibilidad de evitar el resultado y no se
actúa, existe yya
a una omisión -impropia dado el caso- que nada puede
puede.
borrar. El ju
juicio
icio ex-post de imposibilidad de evitación tiene como .
único efecto la no imputación del resultado, es decir, el castigo poi por
tentativa en lugar de ppor
o r delito consumado. Pero una omisión existe
existí'
desde el momento en que consta que el sujeto no ha realizado una
conducta que ex-ante aparecía como apropiada y necesaria para la
evitación del resultado. En el plano
plano de la acción indicada, de Ki la
naturaleza del deber, no tiene, pues, sentido establecer diferencia alal-
guna entre omisiones.
En contra de tal diferenciación pueden esgrimirse, como mínimo, dos ·

argumentos. Por un lado, desde la perspectiva de un derecho penal protectoi
protector
de bienes jurídicos, carece de sentido la imposición de deberes de actuar que
10
no tengan por finalidad la evitación de resultado lesivos de dichos bienes.”1
bienes." 0
Entiendo que este es el centro de la discusión. La idea que interpreta que
los delitos de simple omisión serían asimilables a los delitos de pura actividad
o de peligro abstracto -desentendidos totalmente del resultado- sería incorre^-
incorrec-
10
10 Ob. cit., p. 363.
9 -> -»
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
•·· para
Para esta concepción, sólo en los delitos de om
omisión impropia
isión im propia debería
·•girse objetivamente, la comprobación de su vinculación con un resultado.
>\igirse
£n cambio para los delitos de simple omisión, bastaría con el mero no hacer.
Este es el error principal de esta concepción. Porque incluso en los deli deli-
s
tos activos de peligro (incluso en los de peligro abstracto) se exige alguna
·nculación con la eventual producción del resultado. Actualmente, Zaffaroni
vinculación
stiene:
cosliene:
"Es
“Es corriente la clasificación de los tipos penales en orden a la lesión
al bien Jurídico
ju ríd ico en tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo
estos últimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abs abs-
tracto. La multiplicación de los tipos de peligro abstracto llamó ppo- o
derosamente la atención de la doctrina sobre ellos. Para caracterizarlos
se apela a dos criterios: para unos, consisten en tipos en los que el
presumee juris et de jure; para otros se trata de tipos en los
peligro se presum
que basta que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ningu
Ningu-
no de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el dere dere-
enal no se admiten presunciones jure et de jure que, ppor
cho ppenal defini-
o r defini
ción, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. Por eso Binding los caracterizaba
como delitos de desobediencia, lo que hoy reaparece con el reconoci
reconoci-
miento de que no pasan de ser meras desobediencias a la administra
administra-
ción. En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en las consecuen
consecuen-
cias que acarrea en caso de tentativa: serían supuestos de triplicación
de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea de clara
tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos ppe- e
nales en el ordenamiento vigente y ppor o r imperativo constitucional,
debe partir de la prempremisa
isa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro, y que en estos últimos siempre
últim os siem pre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de enten enten-
der ppor
o r peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex-ante, y ppor or
peligro concreto el que existió valorado ex-post, no es satisfactorio,
dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex-ante y es con con-
11
creto ex-post. "”n
11
11 ZAFFARONJ
Z a f f a -ALAGIA
ro n i - A l_ i a - S l o Derecho
a cSLOKAR, Penal.
k a r , Derecho ParteParte
Penal. General, p. 469.
General, p. (El
469.resaltado
(El resaltado
.. e pertenece).
nie
GONZALO
a v ie r M o l in a
Es por ello que actualmente incluso en los delitos de pura omisión, aunque
sean equiparables a los delitos de peligro (aun de peligro abstracto) es necesario
que se compruebe objetivamente -esto significa desde una perspectiva ex-post-'
ex-posi-
que la realización de la acción mandada hubiera evitado el resultado. Incluso lnes
necesario que se compruebe desde esa misma perspectiva que al sujeto le eu era
posible realizar la acción debida como mejor acción de salvamento.
Considerar que el delito de omisión está consumado cuando se comprue
comprue-
ban sólo desde una perspectiva ex-ante los elementos de la figura de omisión
simple, sería penar desentendiéndonos por completo de los postulados del
principio de lesividad. Sería penar la mera desobediencia sin sentido.
sentido.112
2
En este sentido, Zaffaroni refiriéndose al principio de lesividad y los deli-
deli
tos de peligro, termina
term ina señalando:
"En
“En cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro
para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad
13
objetiva. "”13
Una teoría dualista del ilícito no puede justificar la imposición de una pen.i
pena•
como delito de omisión simple consumado cuando ex post se comprueba que que·
la acción que estaba mandando realizar no servía de ninguna manera paia para
ayudar al salvamento del objeto de protección.
Sólo tendría sentido imponer una pena en estos casos, si olvidamos el tan
preciado principio de lesividad que exige que para la punición de una conducta
12
12 SILVA
S i l v a SÁNCHEZ,
S á n c h e z , en una parte de su trabajo, cita a S SCHóNE: "Este
c h ö n e : “E (Schone)
ste autor (SchöiK)
parte de considerar que en los tipos de om omisión impropia
isión im propia se ddaa un deber de evitación del· cfcl
resultado. Consiguientemente,
C onsiguientem ente, y aa los efectos de situar en los tipos de om omisión
isión de socorro
socoro
y omisión
om isión de denuncia una regulación central de la om omisión
isión de evitación de lesiones de
bienes jurídicos, trata de hallar h allar en éstos ese mmismo
ism o deber. Su conclusión opuesta a la que
acabamos
acabam os de exponer, reza expresamente expresam ente así: tam
también
bién en el tipo de la omisión
om isión de socorro
s o c o rrí'
-y lo mismo
m ism o en el de la omisión om isión de denuncia- se da un mandato
m andato de realización de acciones
a c c io n e s ·
ex-ante adecuadas para la evitación de la lesión. El planteam planteamiento
iento de Schone
Schöne parte de· do
rechazar los argumentos
argum entos usualmente
usualm ente expresados a favor de la tesis de que el tipo de
omisión
om isión de socorro contiene un mandato m andato de actividad. En conclusión, el tipo de omis1 omisión 1’11
de socorro contiene, a su juicio,
s u ju icio , un m
mandato
andato de evitación del resultado. A Aunque,
unque, ccierta·,
ie rta
mente,
m ente, para quedar exento de responsabilidad, basta con esforzarse seriam seriamente
ente por Ia la
evitación, aunque ésta no se consiga. El intento de cumplimiento efectos
cum plim iento es, pues, a estos efectos’
suficiente."
suficiente.” (Ob. cit., p. 364).
13 Ob. cit., p. 469.
13
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
u.omisión,
u omisión, debiera haber una concreta afectacíón peli-
afectación -o al menos, puesta en peli
gro- de un objeto (físico) de protección de bien
bieh jurídico. Por ejemplo: sólo se
podría penar a quien no arrojó el salvavidas, si había alguna posibilidad de que
con
¿(■>11 ese salvavidas la víctima se salvase del ahogamiento.
Salvo que se entienda que el principio de lesividad no debe ser entendido
tal corno
como lo propone la doctrina mayoritaria, sino como "lesividad norma",
“lesividad a la norma”,
14
según
scí^ún lo entiende actualmente, por ejemplo, Sancinetti.
Sancinetti.14
En consecuencia, para una teoría dualista del ilícito, el análisis de los
elementos objetivos necesariamente debe ser ex-post. Un análisis ex-ante no
es
os otra cosa que un análisis subjetivo: qué se representó el autor al momento
de actuar. Pero esto es precisamente el criterio que se debe utilizar al mom
momen-
en
15
o de ver el elemento subjetivo.
to subjetivo.15
De lo contrario, si sólo se analizaran los elementos objetivos desde una
perspectiva ex ante, más los elementos subjetivos, sólo tendríamos un solo
·nivel
ivel de análisis: el subjetivo. Y esto es lo que caracteriza precisamente al
monismo subjetivo en el ámbito del injusto penal: los elementos de latipicidad
la tipicidad
y\ de la antijuricidad se estudian sólo desde una óptica subjetiva, los elementos
objetivos
obietivos no inciden en absoluto.
Por cierto, puedo estar de acuerdo con las conclusiones a las que llegaría
una concepción subjetivista del ilícito. Lo que no se puede aceptar es que una
tesis dualista del ilícito -como por ejemplo, la que sostiene Silva Sánchez, y la
ayoría de la doctrina penal actual- llegue a resultados exclusivos del subjetivismo.
mayoría subj etivismo.
Sii las
las soluciones del subjetivismo les parecen más acertadas desde una concep concep-
justicia, 166 deberían sincerarse y exigir en el ilícito solamente
ión de estricta justicia,1
ción
· lementos subjetivos. Lo contrario contradice la más elemental lógica en la es
elementos es-
ctura de la teoría del delito, especialmente en el ámbito del ilícito penal.
tructura
14
14 SANCINEITI,
S a n c i n e t t i , Marce
Marcelo lo en "El “El pensamiento
pensam iento de la ilustración y el llamado del principio
de lesividad".
lesividad” . Lección doctoral pronunciada en el acto de investidura del título "Doctor “D octor
onoris Causa"
tli'noris Causa” por la Universidad U niversidad de la Cuenca del Plata. 26/3/10. 26/3/1 O. Inédito.
Allí sostiene SANCINEITI:
S a n c in e t t i : "Por
“Por supuesto que uno podría admitir un principio de lesividad,
y en ese "sentido
“sentido reformado"
reform ado” yo soy un representante del "principio “principio de lesividad” lesividad",, si se
'.111e del dato de que lo que puede proteger la pena no es la incolum
Parte incolumidad idad del bien, pues el
ten, precisamente,
k'eri, precisam ente, ya está dañado con la acción delictiva a castigar especialm especialmente ente en caso
êe consumación, sino que lo que la pena ha de proteger es la confianza general de la
omunidad en que las normas
comunidad norm as fundamentales
fundam entales del contrato social siguen rigiendo.” rigiendo."
15
15 Ver MoLINA,
M o l in a , Gonzalo J., "Reflexiones “ R e f le x io n e s sobre
s o b r e lla
a pperspectiva
e r s p e c t i v a dde
e aanálisis
n á l is is dde loss eelemen-
e lo le m e n
.s objetivos
tos o b je tiv o s en
e n la
l a legítima
l e g í t i m a defensa", e n Revista de D
d e f e n s a ” , en Derecho
erecho Penal, 2006-2, pp.. 361 yy ss. ss.
16
16 Particularmente
Particularm ente creo que es así.
ÜONZALO
V. El
E l problema
p rob lem a de
d e la "repetición"
“ rep etición ” del
d el análisis
an álisis de
d e los elementos
elem entos
Suponiendo que sea correcta la propuesta que aquí se efectúa: que los
elementos objetivos de todo delito de omisión (propia e impropia) deben ana-
ana
lizarse siempre desde una perspectiva ex post, habremos de enfrentamos con
un aparente conflicto.
Como se ha expuesto, en el caso de los delitos de omisión impropia, a los
tres primeros elementos se les deben sumar
sum ar tres más: resultado típico, nexo
de evitación y posición de garante. La cuestión es: si analizamos entonces
tanto la "no
“no realización de la acción mandada",
mandada”, como la "posibilidad
“posibilidad material
de realizar la acción"
acción” desde una perspectiva ex-post, entonces ¿no estaríamos·
estaríamos
repitiendo el mismo análisis cuando verificamos el nexo de evitación -que
también deberá hacerse desde una perspectiva ex-post?
Por dar un ejemplo: el sujeto no arroja el salvavidas que estaba a su alcan
alcan-
ce para salvar al que se estaba ahogando. La víctima muere. Sin embargo se
comprueba luego que, aunque se lo hubiese lanzado, aquél igual hubiera muer
muer.:;
to, porque el salvavidas estaba fallado. También se comprueba que el "omitente".
“omitente"
no tenía en el caso, otra opción de salvar.
En este caso, si analizamos el tercer elemento -como aquí se propone-
desde una perspectiva puramente ex-post, deberíamos decir que el sujeto no 110
tuvo la "posibilidad
“posibilidad material de realizar la acción"
acción” aunque desde una perspec-
perspec
tiva ex ante hubiera parecido que sí.
Pero entonces, ¿qué dejamos para el elemento "nexo evitación”?. Se.
“nexo de evitación"?. Se
podría haber pensado que en el caso estudiado, lo que no existe es precisamente
ese elemento. Entonces, si ya descartamos la tipicidad objetiva porque no se da¡
da
el tercer elemento que lo analizamos también desde una perspectiva ex post,posl.
parecería no quedar nada para el análisis del elemento "nexo
“nexo de evitación".
evitación”.
Algo al respecto plantea Struensse, cuando señala:
"La posibilidad individual de realizar la acción po posible
sib le en con-
con
creto se sigue situando aún como requisito independiente, junto juntoª' n
la denominada
denom inada causalidad de la omisión. Pero en el ámbito obje-, obje
tivo, la cuestión de la causalidad de la omisión om isión es idéntica a la 1“
cuestión de la posib posibilidad
ilid a d objetiva de la acción. La denominad1
denominada1
causalidad
c a u sa lid a d de la omisión
om isión -adaptando la teoría de la equivalencia-
se indaga sobre la base de una hipótesis: ¿habría evitado el resul" resul
tado típico la acción posible ppara a ra el obligado? Con lo cualcihil 5 ~
ppone
o n e de manifiesto
m anifiesto que es absurdo considerar como com o requisit f
0'
requ1''110'
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
cumulativos
cum ulativos (distintos) la cuestión de la po
posibilidad
sib ilid a d objetiva de la
acción y la de la causalidad de la omisión. "”1177
Sin embargo, creo que la propuesta de interpretación de los elementos

bjetivos desde la perspectiva ex post que aquí se hace, puede superar esta
objetivos
objeción. Veamos.
Sigue teniendo sentido, en el ámbito de los delitos de omisión impropia
(asimilables a los delitos de lesión, o de resultado en el ámbito de los delitos
ctivos) seguir exigiendo el elemento "nexo
activos) evitación” y analizar los primeros
“nexo de evitación"
ambién desde una perspectiva ex post. Esto es así, por una razón metodológica
también
lemental. Si analizamos aquéllos primeros elementos desde una perspectiva ex
elemental.
te, entonces, la vinculación entre la omisión ((entendida
ante, entendida como el mero incum-
incum
limiento de la norma) y el resultado que se hace con el análisis del elemento
plimiento
'nexo de evitación",
“nexo evitación”, estaría reservada sólo a los delitos de omisión impropia.
En cambio con la propuesta que aquí se formula, se analiza en cierta medida
ambién la vinculación entre la omisión y el resultado en todos los delitos de
también
misión simple. De esta forma, se otorga alguna incidencia al resultado también
omisión
n los delitos de simple omisión. Y esto no está mal. Al menos no para una concep-
en concep
ión dualista del ilícito que exija elementos objetivos y subjetivos en este ámbito
ción
el delito, y a la vez esté limitada por el principio constitucional de lesividad.
del
Se podrá decir que se convierten los delitos de peligro ((como
como la omisión de
uxilio) en delitos de resultado ((oo de cuasi-resultado). Lo cierto es que ésta es la
auxilio)
' ·ca manera de respetar el principio de Iesividad
única lesividad también en el ámbito de los delitos
' e omisión, entendiendo lesividad como la necesaria lesión o puesta en peligro de un
de
bjeto de protección de bien jurídico. Lo contrario implicaría aceptar la imposición
objeto
dee penas por el mero incumplimiento de una norma penal sin sentido.
17
17 Struensse, Eberhard, Prólogo al libro Dogmática de los delitos de omisión, deArmin
de Armin
Kaufmann.
'Ufmann. Como el mismo Struensse trata de explicarlo, cuando se refiere al problema de la
ausalidad de la omisión
causalidad omisión, se está refiriendo a lo que conocemos como "nexo
“nexo de evitación"
evitación”, con
^ cual la superposición ~ue
que plantea es la misma
m ism a a la que hacemos
hacem os referencia en el texto:
texto.
LA CONSTITUCIONALIDAD
C O N ST IT U C IO N A L © AD DEL HOM
HOMICIDIO Y LESIO
ICIDIO Y LESIO-
NES EN RIÑA
R IÑ A EN EL CÓDIGO
C Ó D IG O PENAL
PEN A L ARGENTINO*
l.
I. Antecedentes
A n teced en tes del
d el caso
caso
El caso que aquí se comenta, ha llegado a tratamiento de la C.S.J.N.,

luego de que el defensor oficial planteara recurso extraordinario federal, por
considerar afectado el principio de culpabilidad y presunción de inocencia.
Tras el debate oral, habían sido condenadas dos personas por los delitos de
homicidio y lesiones en riña, en concurso real -la primera de ellas- y por lesiones en
riña-la
riña -la segunda-. El defensor recurrió en casación la sentencia, ante el Superior Tribu
Tribu-
nal de Justicia de Neuquén, que resolvió rechazar el recurso por considerar que no se
afectaban normas constitucionales. Agotada la instancia ante el máximo tribunal de la
provincia, el defensor llega a la C.S.J.N. invocando los argumentos mencionados.
11. La
II. L a ddiscusión
iscu sió n ddel
el pproblema en la
rob lem a en la ddoctrina
o ctrin a nnacional
acion al
El problema que encierra el caso en cuestión, no es nuevo. Se trata de

1
dilucidar si las disposiciones de los arts. 95
951 96 2 del C.P. violan o no, los
y 962
• Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina. Editorial Lexis N Nexis,

exis, 13/6/07, p.
49,
■I1-*, 2007. Por su gran extensión, no se transcribe el fallo comentado. El mismo está disponible
en la página web de la Corte Suprema de Justicia de la laNNación:
ación: www.csjn.gov.ar. Comentario
aJ fallo
lallo de la C.S.J.N., del 04/07/06, "Antiñir,
“Antiñir, Ornar M Manuel-
anuel- Antiñir, N Néstor
éstor Isidro- Parra
Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña Y y lesiones leves en riña y en concurso real”.
real''.
1
A lt 95 del C.P. argentino: "Cuando
1 Art. “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos
rsonas, resultare la muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90y 91, sin que constare quiénes
Personas,
/as
loscausaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre lapersona del ofendido y se
ofendidoyse
aplicará reclusión oprisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en casocaw de lesión
lesión".
",
22 Art. 96 del C.P. argentino: "Si “Si las lesiones fu
fueren artículo 89, la
eren las previstas en el articulo
ena aplicable será de cuatro a ciento veinte días
Pena dias de pprisión".
risió n ".
GONZALO
a v i e r MoLINA
M o l in a
principios constitucionales de inocencia (tradicionalmente previsto en el art. 18

lfj
de la C.N.) y el principio de culpabilidad por el hecho propio (derivado de la ln
misma
m isma norma, como así también del art. 1 -ppío.
-ppio. republicano de gobierno-).
El argumento crítico, parte de considerar que se trata de una presunción
presunción
de autoría, ya que cuando el código dispone en el art. 95:
"“...sin
... sin que constare quienes la causaron (lesiones del art. 90 o 91, 9 J, „
0
muerte), se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido ... "; lo que hace es suponer que todos fueron
ofendido...
autores del homicidio o las lesiones -según el caso-y
caso- y se aplica una pena
(que no llega a ser tan grave como la pena del homicidio o las lesioneslesión
referidas) para todas las personas, aunque no se pueda probar con el
grado de certeza necesaria, quién fu fuee el causante del resultado mortal o
lesivo. En otros términos: se "distribuye"
“distribuye ” la pena entre todos los partici
partici-
pantes de la riña que hubieran ejercido violencia sobre la víctima.
Si bien, no todos los tradicionales tratadistas de la parte especial han

cuestionado directamente la constitucionalidad de las normas aludidas, 3 sí hubo
nom1as aludidas,3
otro grupo de autores que lo ha hecho en menor o mayor medida.4
medida. 4
3
3 Entiendo
E n tien d o que Sebastián S o ler (Derecho
S ebastián Soler (D erecho P Penal Argentino,
en a l A rg en tin o , Tomo
Tom o III, Primera
reimpresión,
reim presió n , Edit.
E dit. Tea 1951, p. 163 a 176) y Ricardo R icardo N Núñez
ú ñ ez ("Homicidio
(“H om icidio o lesión en
riña o agresión"
agresió n ” en La L a Ley, T. 35, p. 1120 a 1126) no han cuestionado cuestionado directam
directamente
ente la
constitucionalidad
constitucio n alid ad de las lesiones y hom homicidio
icidio en riña. Solo han hecho referen referencia
cia a que
nuestra
n u estra ley adopta
ado p ta tal o cual sistema tratamiento
sistem a de tratam problemaa de la riña. L
iento del problem Laa omisión
de cuestionamiento
cuestio n am ien to o crítica sobre la co constitucionalidad
n stitu cio n alid ad pparece
arece hacer presumpresumir ir que
aceptaban su constitucionalidad, aunque luego expresam expresamenteente amambos refieran
bos autores se refieran
a nuestro
n uestro sistema
sistem a legal en comparación
com paración a otros sistemas
sistem as ddiferentes legislacio-
iferen tes de otras legislacio
nes, respecto al tema tem a de la "presunción
“ presunción de au autoría".
to ría” . Incluso S. Soler
S oler en su proyecto de
1960 propuso un sistemasistem a diferente
diferen te ppara
ara el tem
temaa de la riña, en relación al problem problemaa aquí
tratado.
tratad o . De
D e la misma
m ism a manera,
m an era, aunque
aun q u e solo destacando
d e stacan d o que existieron
e x istie ro n críticas de
constitucionalidad,
co n stitucio n alid ad , C. Creus
C reus (Derecho
(D erecho Penal. P Parte Especial,
a rte E special, T. 1, Edit.E dit. AAstrea,
strea, 6º6o
edición,
edición , 2° reimp.,
reim p., año 1999, p. 89.
4 En este sentido, merece destacarse la opinión de Eusebio Gómez (Tratado de D
4
Derecho
erecho
Penal, T. 11,
II, p. 203. Compañía Argentina de Editores, 1939), quien al referirse al proyecto de
1937 manifestaba:"
manifestaba: “ ... sin duda, es más correcto que establecer una presunción inadmisible, cual
.. .sin
es la de que todos los partícipes de la riña sean autores, por ejemplo, de una sola lesión”. lesión". .
También C. Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 310, 311- 311. Edil-
Edit.
Abeledo-Perrot, Segunda edic. Actualizada por Guillermo Ledesma), quien tom tomaa partido ene~ el
asunto, y expresamente manifiesta
m anifiesta su opinión de que se trata de una presunción de autoría autona.
En este mismo
mism o sentido, Edgardo D onna (Derecho
Donna (D erecho Penal. Parte Especial, T. 1, P· I9l
I, P-
y sgtes. Edil.
Edit. Rubinzal Culzoni).
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Lo cierto es que el tema

tem a se ha venido discutiendo en la dogmática
dogm ática penal
de
je nuestro país, desde hace mucho tiempo, y ha llegado, finalmente al máxi-
m áxi
rno
mo tribunal para su decisión.
En lo que sí
si está de acuerdo la doctrina penal, es en lo referente ademar-
a demar
car los distintos sistemas legislativos que existieron en materia
m ateria de punición de
la riña. Para ello hay por lo menos dos vías: una es la de castigar la mera
participación en la riña, en cuyo caso si existiera además muerte o lesiones,
deberán ser penadas de forma autónoma. Es decir que para este sistema se
pena la participación en la riña de manera
m anera independiente, y los resultados se
sumarán penales. 5
sumarán según las reglas del concurso de tipos penales.5
Para otro sistema, sólo se pena la riña en tanto resulte de ella, la muerte o
lesiones
lesiones de alguna persona.
Según criterio mayoritario en nuestra doctrina, nuestra legislación ha adop-
adop
6
tado el segundo sistema.
sistema.6
111.
III. Los
L o s argumentos
a rg u m en to s del fa]lo
fallo de
d e la C.S.J.N.
C .S .J.N .
Pese a la opinión mayoritaria

m ayoritaria de nuestra doctrina, en cuanto al sistema
sistem a
legislativo
legislativo adoptado por el Código Penal Argentino, la Corte por mayoría
interpreta que nuestra ley adopta un sistem
sistemaa similar
sim ilar al de los códigos penales
de Alemania
Alem ania y España.
Del voto de los ministros Petracchi y Highton de Nolasco parece surgir
que interpretan la figura penal como un delito preterintencional, en la cual lo
que prevalece es la mera
m era participación en la riña, ejerciendo violencia sobre la
víctima.
víctima. Esa acción llevaría ya la carga de la "imprudencia"
“imprudencia” respecto de la
producción de la muerte o lesiones, por actuar los sujetos en una "dinámica
“dinámica de
grupo";
grupo”; además de la conducta dolosa que cada uno haya realizado.
5
sistem a adoptado por los códigos penales de: Italia (art. 588), en cuya
5 Es el sistema
[egislación m uerte o lesiones. También el C. P. alemán
legislación se agrava la pena si resulta la muerte alem án (pará-
(pará
grafo 227); actualmente tam bién el C.P. español (art. 154).
actualm ente también
6
6 Ver DoNNA,
D o n n a , E., ob. cit., p. 186. FoNTÁN B a l e s t r a , C., ob. cit., p. 309/31
F o n t á n BALESTRA, O. En el
309/310.
.mismo
mismo sentido, N ú ñ e z , R., ob. cit., p. 1120. GóMEZ,
NúÑEZ, G ó m e z , E., ob. cit., p. 200.
También Creus reconoce que nuestra legislación no pune el mero hecho de la riña, sino
la "causacíón
causación de los resultados a raíz de la violencia que ejerció", ejerció”, ob. cit., p. 92.
GONZALO
G o n z a l o JlAVfER MoLINA
a v ie r M o l in a
Luego, del voto de los ministros Zaffaroni y Argibay,7

Argibay,7 surge que el siste-
siste
ma
m a de las lesiones y homicidio en riña, previsto en el Código Penal Argentino
sería similar al previsto en el código penal alem án.88 Es decir, que lo que se'
alemán.
pena no es la producción de un homicidio o lesiones en riña, sino básicamente
el mero hecho de participar en la riña por el desvalor que significa ya esa• esa
conducta y los riesgos que ella implica. ·
de ·
Para ello, hacen una distinción entre lo que llaman insuficiencia procesal, tic
lo que sería imposibilidad material ((de
de probar los hechos en el caso concreto).
Finalmente, el ministro Fayt vota en disidencia, manteniendo con gran
coherencia, los argumentos que ha brindado la dogmática penal, ya referido1
referidos:'-,
la inconstitucionalidad de la figura por violar el principio de culpabilidad por el
hecho propio, y presunción de inocencia.
Es de destacar en esta parte del fallo, además, las acertadas críticas a loslos·•
votos anteriores, en cuanto a que no basta en el ámbito de la Ja imputación
imputación.
objetiva de un resultado, con una mera relación causal, sino que debe com com-
probarse en el caso una relación de imputación objetiva entre la acción anali
anali-
zada, y el resultado típico. Se encarga tamtambién
bién el doctor Fayt de delimitar lo
que sería el tratamiento de la figura en cuestión como un delito preterintencionul.
preterintencional,
de lo que sería seguir recurriendo a una ficción de autoría. Luego de refutar
cada uno de los argumentos esgrimidos en los votos anteriores, termina con con~
cluyendo que los tipos penales analizados no son más que un inadmisibleinadmisible:
salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.
IV. Aspectos
A sp ectos criticables
critica b les en los argumentos dee la m
a rg u m en to s d mayoría
ayoría
Entiendo que los argumentos utilizados por la mayoría, en distintos pun

pun-
tos de sus fundamentos, son cuestionables por diversos motivos.
7 7 Aunque cada uno interviene según su voto, los argum argumentos

entos son iguales, y en gran
gf»11
arte los textos son idénticos.
parte
P
88 Zaffaroni puntualmente
puntualm ente se acerca a este sistema argumento
sistem a con el argum co·ct·go
1
ento de que el código
argentino incluyó también
tam bién a la agresión, sólo prevista en el código alemán. De allí conclute
concluye
que por ese motivo, debe interpretarse toda la sistemática rnate!1
sistem ática de nuestro código en esta mater'3’
al igual que el código alemán.
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
:EJ
El elemento negativo de Ja
la figura
En prim
primerer lugar, respecto a que lo que se pena en las figuras cuestiona-
cuestiona
as, es la mera participación en la riña, y no la producción de un homicidio o
das,
esiones en esas circunstancias, hay un argumento que es un impedimento
lesiones
insalvable a esta interpretación. El argumento es que la figura de nuestro Có-Có
digo Penal exige un elemento negativo que es "que“que no conste quien provocó la
uerte o lesiones".
muerte lesiones” . De manera que, si constare de alguna forma, quién causó
laa muerte o lesiones, sólo a esa persona se le impondrá una pena por el delito
dee homicidio o lesiones, según el caso, y todos los demás serán impunes,
unque hubieran participado en la riña ejerciendo violencia sobre la víctima (y
aunque
sto estuviera probado).
esto
Es decir, que en estos casos no se pena a quienes hayan ejercido
iolencia sobre la víctima.
\iolencia víctim a. De manera
m anera entonces, que lo que está penado no
¿ss el mero participar en la riña, sino provocar la muerte
m uerte o lesiones de esa
orma. Este elemento
torma. elem ento negativo contenido en la norma
norm a de nuestro código
enal, es un claro indicador de que nuestro sistema
penal, sistem a es diferente al código
9
.enal alemán
penal alem án en este punto.9
punto.
Ya por este argumento, entiendo que no es correcta la pretensión de
lgunos autores que pretenden llamar al delito "participación
algunos “participación en riña, con re-
re
ltado de muerte o lesiones",
sultado lesiones”, y no "homicidio
“homicidio en riña”.
riña". Pareciera que esta es
10
la opinión de Zaffaroni en su voto.
voto.1 0
9
9 Otro argumento
argum ento para pensar que nuestra legislación es diferente al código penal
lemán, es que en nuestro sistema
Memán, sistem a legal se exige para imponerim poner una pena, además del mero
hechocho de participar en la riña, el ejercicio de violencia sobre la víctima. ¿Para qué se exigiría
te segundo elemento,
'•ste elem ento, si lo que se pena es la mera m era participación en una riña? Si nuestro
stema fuera igual al que pena la mera participación en la riña, este elemento
sistema elem ento no se tendría
RUeUe exigir. Esto es una pauta de que nuestro sistema sistem a legal es diferente al alemán,
alem án, como
retenden argumentar
Pretenden argum entar los jujueces m ayoría en el fallo. Si se exige este elemento
eces de la mayoría elem ento de la
bolencia víctim a, es porque nuestro legislador ha tratado de delimitar
iolencia sobre la víctima, delim itar de la mejor
lan anera
era posible el círculo de personas que deben responder, cuando lo que existe en realidad,
s una imposibilidad
im posibilidad probatoria de determinar al autor del homicidio.
°
1
10 Creo que esta opinión de Zaffaroni
Z a f f a r o n i trae otro problema: si la
la figura fuera, como
com o él
repropone,
o n e, la mera
m era participación en riña, con resultado de muerte o lesiones, ¿¿Cómo Cómo se podría
c^ r en el caso que analizan, un concurso real, por la m mera
era circunstancia de que se haya
•. aducido más
Producido m ás de uun
n resultado de muerte o lesiones? Bajo B ajo esas condiciones no se podría
biar de un concurso real por la mera
hablar m era pluralidad de resultados.
GONZALO
G JAVlER
onzalo J MOLINA
a v ie r M o l in a
En breve: si lo que se pena es la mera participación en la riña, debería

penarse a quienes tomaron
tom aron intervención en la riña,
rifía, aunque se sepa quién fue el
m ortal."11
autor del golpe mortal.
El problema
p roblem a desde las escalas penales
Esta idea de que se trata de un delito de "mera
“m era participación en la riña”,
riña",
independientemente
independientem ente del resultado m muerte
uerte o lesiones, es criticable desde otro
punto de vista, que no fue tratado en el fallo. Me refiero a las distintas
escalas penales previstas por el art. 95 C.P. Si lo que se pena es la mera
participación , más el haber ejercido violencia sobre la víctimvíctima,a, ¿por qué
existiría una diferencia en las escalas penales del art. 95 C.P. según que el
12
resultado sea la muerte
m uerte o lesiones de la víctim
víctima?
a?1 2 Si lo que se pena realmen
realmen-
te es la mera
m era participación en una riña, de la cual resulta la m muerte
uerte o lesión
de una persona, no debería haber ninguna diferencia en las escalas penales,
basada en el distinto resultado provocado. Y si es verdad lo que proponen
los jueces de la mayoría,
m ayoría, de que nuestro sistema
sistem a es igual al sistema
sistem a alemán,
entonces es muy cuestionable desde el punto de vista constitucional -por el
principio de culpabilídad-
culpabilidad- que se mmarque
arque esa gran diferencia en las escalas
penales tomando
tom ando como
com o referencia el resultado acaecido, si lo reprochable es
la mera
m era participación en la riña.
Esto es un elemento más -además del requisito negativo de que no conste
quiénes fueron los autores de los resultados- que demuestra que nuestro códi
códi-
go penal no adoptó el sistema que tienen por ejemplo los códigos penales de
España o Alemania. En el nuestro lo que se pena es el hom
homicidio
icidio o lesiones
provocados en riña, y esto es muy cuestionable desde el punto de vista cons-
titucional, por la presunción de autoría.
La
L a impunidad
im punidad de la víctima
víctim a
Si es correcto que nuestro código penal imponga una pena por el mero
hecho de participar en la riña, no tendría mucho sentido la restricción que esU-
esta-
11
11 El tema
tem a fue considerado de m manera
anera brillante por Fayt en su voto, ap. 10.
12
12 Según el ia pena es de 2 a 6 años en caso de muerte, y de 1l a 4 en caso de
ei art. 95, la
lesión. Luego, el
e] art. 96 prevé una pena de 4 a 120 días de prisión, si las lesiones fueran las
las·
del art. 89.
344
344
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
bJece
blece respecto a que solo se tendrán por autores a quienes además hubieran
ejercido violencia sobre la víctima. Quiero decir, que si es aceptable que un
código penal sancione a quienes participen en una riña, por el mero hecho de
participar en ella -como si todo el reproche se vinculara con la mera participa
participa-
ción y los peligros que ella genera- también debería penar a la víctima de las
· lesiones en esa riña, pues habrá participado también riñendo, igual que los otros.
Sin embargo,
em bargo, en nuestra ley, esas personas son im
impunes
punes -pues solo se
impone la pena a quien ha ejercido violencia sobre la víctim
víctima-, repro-
a-, lo repro
m ero hecho de participar en la riña. Lo que se reprocha es
chable no es el mero
haber provocado la muerte
m uerte o lesiones de alguien -bajo las circunstancias
de una riña- y por ello se pena. Claro que para esto tiene que acudir a una
presunción de autoría.
El tratamiento
tra ta m ie n to como
com o una figura
fig u ra preterintencional
p reterin ten cio n al
Por otra parte, se pretende salvar en el fallo la constitucionalidad de las
figuras penales cuestionadas, tratándola como una figura preterintencional.
,En
En este punto, señala Petracchi que de todas maneras, en la acción de partici
partici-
par de la riña, habría ya una imprudencia respecto de la vida de las otras
personas, pues se actúa en "dinámica
“dinámica de grupo".
grupo”. En verdad, aunque se consi
consi-
dere que toda participación en una riña, implica ya la imprudencia respecto de
la vida de las personas, esto no significa que se justifique la im
imposición
posición de la
pena prevista en el art. 95 del C.P., por lo menos
m enos por dos motivos:
a) que
que la
la pena
pena prevista
prevista en
en elel mencionado
mencionado artículo
artículo es
es superior
superior aa la
la pre-
pre
vista en el art. 84 (homicidio imprudente). Y es todavía mucho ma ma-
yor si tomamos en cuenta la pena que originalmente le correspondía
en el código penal al homicidio imprudente (máximo de 3 años de
13
prisión).
prisión).1 3 En cualquier caso, aunque se afirmara que siempre hay
imprudencia respecto a la vida de los demás, por participar en una
riña, queda todavía una diferencia en las escalas penales que no
14
tiene explicación.
explicación.1 4
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reformado en el año 1999. Ley 25.189 del
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reform ado en el año 1999. Ley 25.189 del
&/10/99.
-8'10/99.
14
u Que tampoco
tam poco se ju
justifica
stifica la ppena
e n a mayor, si se dijera que además de la im
imprudencia
prudencia
specto de la vida, hay una acción dolosa, ya que la intención de participar en una riña no
Aspecto
cs todavía dolo de ninguna figura penal. Siempre
Siem pre la m
mayor
ayor pena del delito preterintencional
GONZALO
a v i e r MoLINA
M o l in a
b) Por otra parte, suponiendo que el mero hecho de participar en

una riña sea ya una imprudencia perso-
im prudencia respecto de la vida de las perso
nas (entre la que se encontraría la persona que m muere),
uere), aunque
exista una acción imprudente, relación
im prudente, un resultado típico, y una relación
causal entre ellas, nos faltará todavía -para tener por configura
configura-
do un delito imprudente-
im prudente- un tercer elemento
elem ento que sería el nexo dode
determinación
determ inación entre esa acción antinorm
antinormativa resultado. is o
ativa y el resultado.15 1)
dicho en otros términos imputación
térm inos una relación de im en- •·
putación objetiva en
16
tre la acción y el resultado.
resultado.1 6
De manera que no es válido argumentar que, de todas maneras sería ésto éste
un delito preterintencional, y por consiguiente justificar la pena a imponer.1
imponer. 177
V. Conclusiones
C o n clu sio n es
De los argumentos utilizados por la mayoría, queda la impresión de que que,

se ha tratado de salvar la constitucionalidad de esta ñgura
figura penal, a toda costa.
costa.,.
Los argumentos no son convincentes, y en gran parte se ven eclipsados
por los fundamentos esgrimidos por el juez
juez Fayt en su disidencia.
-en relación al mismo delito culposo- se justifica

justifica porque hay una conjunción de culpa (por
el hecho más grave) y dolo (por el menos problemaa sería que aquí no se puede
m enos grave). El problem
considerar que hay dolo de alguna figura penal. El mero reñir no está previsto como delito.
1
15; "Nexo“Nexo
de determinación" es la expresión
de determ inación” utilizada
es la expresión por autores
utilizada como como
por autores Zaffaroni,
Z a ffapor
ro n i, por
ejem plo. Ver Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar., p. 533. En la dogm
ejemplo. dogmática penal•
ática penar
im putación objetiva, que abarca dos aspectos: la creación
actual se habla de relación de imputación creación Jde/ t
un riesgo jurídicam
jurídicamente
ente desvalorado, y la realización de ese riesgo en el resultado.
16
' 6 Más
M á s específicamente,
específicam ente, faltaría determ
determinar
inar que el riesgo creado con la acción ddee
participar en la riña, sea el riesgo que se ha realizado en el resultado, yy no otro ((segundo segundo
aspecto de la teoría de la imputación
im putación objetiva).
17
17 Pueden existirexistir
Pueden casos casos
en que,enaunque uno participe
que, aunque de la riña
uno participe de lay riña
ejerza violencia
y ejerza sobre sobre
violencia
la víctima,
víctim a, no le sea imputable
im putable objetivamente
objetivam ente el resultado m uerte (ni a él ni a todos los que
muerte
hubieran participado ejerciendo violencia sobre la víctim víctima)
a) ya que este resultado puede
sobrevenir por acción directa de otra persona (por ejem ejemplo: compañero
plo: por un golpe de un compafiL’°
de la víctima)
víctim a) aunque eso no se pruebe. También podría acaecer el resultado poi por caso
fortuito. Esto demuestra
dem uestra que aunque el autor sea "imprudente"
“ im prudente” ppor comenzar
or com reñir,
enzar a ren 'r- n.
1111
siempre
siem pre el resultado muerte o lesiones de la víctim víctima, imputable
a, le será im objetivamente~
putable objetivam es
ente a esa.
acción. LaL a imposición
im posición de la pena del art. 95 0O 96 deviene por una presunción de auu»1 autona. ,1
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
;; La figura de lesiones y homicidio en riña en nuestro código penal, son

;fnuy
mUy diferentes al tratamiento que le dan los códigos penales de España o
íf.Á.Iemania.
Alemania. En nuestra legislación está muy claro que se pena el homicidio y las
fiesiones
lesiones ejecutadas bajo una forma especial: como consecuencia de una riña.
!rara
Para la punición en estos casos, se realiza un "reparto"
“reparto” de la pena entre todos
Mflos
los que hayan participado en la riña, ejerciendo violencia sobre la victima.
víctima.
;;l
Ciertamente, las figuras contienen una insalvable presunción de autoría

que
que vulnera los principios constitucionales de culpabilidad e inocencia, y que
los notables esfuerzos de los prestigiosos juristas que componen la mayoría
· el fallo, no han logrado disimular.
del
T
!
LA
l a REFORMA
reform a A
a LOS
l o s DELITOS
d e l i t o s CONTRA
c o n t r a EL
e l HONOR*
honor*
l.
I. Aclaración
A claración previa
p revia
En el presente trabajo se hará un comentario a las modificaciones incor-

incor
poradas al código penal por la ley 26.551, sin que ello signifique un estudio
acabado del tema.
He elegido este tema
tem a como mi modesto aporte para la Revista N°Nº 7 de la
Facultad
facultad de Derecho, porque en una oportunidad anterior, se ha publicado en
1
esta misma revista,
revista,1 un artículo de mi autoría vinculado también
tam bién con los deli-
deli
tos contra el honor.
La modificación que ha incorporado la ley 26.551 tiene una estrecha
relación con lo que se proponía en aquél artículo, y por ello me encuentro
comprometido a hacer una actualización del tema, de acuerdo a los alcances
de la última reforma.
11.
II. Introducción
In trod u cción
La ley 26.551 ha modificado el título II del Código Penal que reprime los
delitos contra el honor, en sus distintos artículos, aplicando las directivas
impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del
• Publicado en Revista de la Facultad de D Derecho

erechoy y Ciencias sociales y Políticas. Año
4,^ Nº
N° 7. Editorial Dunken,
D unken, Corrientes, 201 O.
2010.
1
1 Ver MoLINA
Ver M oGonzalo, "Las innovaciones
l i n a Gonzalo, de la doctrina
“Las innovaciones de la real
de la doctrina de lamalicia y la teoría
real m alicia y la teoría
delito”, publicado en Revista de la
del delito", Facultad
¡a F acultad de D
Derecho
erech oy Ciencias Sociales y Políticas.
Año 3, N°Nº 4. Editorial Dunken, Corrientes, 2009.
GONZALO
fallo Kimel2
Kim el2 en virtud del cual el tribunal exigió la anulación de la condena
contra el periodista, y también obligó al Estado argentino a que "en
“en un plazo
razonable"
razonable” reforme la figura penal de los delitos de calumnias e injurias. 3
injurias.3
En el caso, la aplicación de una sanción penal al periodista Eduardo Gabriel
Kimel constituyó una violación de su derecho a la libertad de expresión consa-
consa
grado por el artículo 13 de la Convención Americana
Am ericana sobre Derechos Huma-
Huma
nos, y a raíz de ello, la Corte Interamericana dispuso la modificación
m odificación de la
legislación penal argentina en materia
m ateria de delitos contra el honor.
La idea básica de esta reforma es permitir que la investigación de los
periodistas y las críticas que se realizan a los funcionarios públicos en el
marco de sus actividades de gobierno no sean penalizadas.
En este sentido, podemos observar que con la ley 26.551 se han efectua-
efectua
do importantes modificaciones al régim
régimen
en establecido con anterioridad en
nuestro sistema penal.
Los cambios en el título II del Código Penal se pueden resumir básica
básica-
mente en las siguientes variaciones:
a. En lo referente al delito de calumnia (Art. 109 C.P)4
C .P .f
1. El código penal se refiere ahora expresamente a una persona física
determinada como víctima del delito.
2. Se
Se hace
hace expresa
expresa indicación
indicación de
de que
que la
la imputación
imputación falsa
falsa debe
debereferirse
referirse
a un delito concreto y circunstanciado.
2
2 Sentencia del 02 de mayo de 2008. Caso Kimel V s. Argentina, Corte Interamericana
Vs.
de Derechos
D erechos Humanos.
3
3 En igual forma, en la República Oriental del Uruguay
U ruguay por ley 18515 (26/6/09) se lia ha
reformado
reform ado el capitulo del Código Penal referido a los delitos contra el honor, por indicado~
indicacio
nes de la Comisión
C om isión IDH.
Ver "La
“L a derogación en Uruguay
U ruguay de los delitos que penan la crítica de los actos de <ie
gobierno por el periodismo:
periodism o: un paso adelante en el cumplimiento
cum plim iento de los estándares fijados
fijado'
por la Corte Interamericana
Interam ericana de Derechos Humanos en punto a la libertad de expresión."
expresión.” Por
P '11
Alejo
A lejo Amuchástegui en R Revista
evista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abe ledo Perrot, Febre-
Abeledo Febre
ro de 2010, p. 207. .
~4 El texto actual del art. 109 C.P. dice: "La “La calumnia
calum nia o fa
falsa
lsa imputación a un~.u>-1
físicaa determinada de la comisión
persona físic com isión de un delito concreto y circunstanciado queqi<e de••·
1,1
lugar a la acción pública, será reprimida
reprim ida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil.
mil- ~n
í u
calum nia las expresiones referidas a asuntos de interes
ningún caso configurarán delito de calumnia Ínteres
público o las que no sean asertivas."
asertivas. ’’
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
3. Se m
Se modifica la pena
odifica la pena de
de prisión
prisión -que
-que correspondía
correspondía originariamente
originariamente al
al
delito- por la pena de multa.
4. En el mismo artículo 109, que define la calumnia, se indica expresa-
expresa
mente que no serán calumnias las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas.
b. En lo referente al delito de injuria (Art. 110)5
110)5
l.
1. Se incorpora expresamente la palabra intencionalmente, con lo cual
se estaría exigiendo ahora, un elemento subjetivo especial.
2. Al igual que en lo referido al delito de calumnia, se exige que la
fisicaa determinada.
víctima sea una persona físic
3. Se establece ppena
ena de multa para el autor del delito, en reemplazo de
la pena de prisión que preveía el código penal.
4. De la misma forma que en el ámbito del delito de calumnia, se deter-
deter
ina que no serán injurias las expresiones que se refieran al interés
mina
m
público o no sean asertivas.
5. Se modifica el art. 111 relacionado con la exceptio veritatis. Al aclararse
expresamente en el art. 11 O que los casos de "interés
110 “interés público"
público” direc-
direc
tamente no serán injuria, se suprime el inciso referido a las mismas
situaciones de interés público, que autorizaba la prueba de la verdad.
6. En consonancia con lo dispuesto por el art. 11
110O actual, se han dero-
dero
gado las injurias equívocas o encubiertas (art. 112 C.P.).
7. Se modifica el art. 113 que se refiere a las reproducciones de las injurias
de otro. Ahora sólo se impone pena en casos en que el reproductor de
las expresiones haya modificado el contenido fiel de la fuente.
8. En el art. 117 se suprime la palabra "Asociación"
“Asociación ” que generaba
discusiones sobre las personas jurídicas como sujeto pasivo de es-es
tos delitos; y se deja aclarado que la
lá retractación no importará para
el acusado la aceptación de culpabilidad.
5
5 El texto actualactual
El texto del art.
del 110
art. C.P.
110 dice: "El que
C.P. dice: 'E l intencionalmente deshonrare
que intencionalmente o
deshonrare o
‘êsacreditare
sacreditare a una persona físic
fisicaa determinada-será
determ inada será reprimido
reprim ido con multa
m ulta de pesos mil
uinientos a pesos veinte mil. E
'/‘¿intentos Enn ningún caso configurarán delito de injurias las expresio-
es referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configura-
nes
án delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
lí¡n
sunto de interés público
a'¡unto público."
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Previo a considerar cada una de estas modificaciones, debemos decir

que -como ya se adelantara- el Congreso de la Nación, ha tratado de dar
cumplimiento con lo indicado por la C.l.D.H.
C.I.D.H. en la causa Kimel.
Básicamente la reforma está orientada por ese fallo, y los principios cons-
cons
titucionales aplicables al Derecho Penal, que se han resaltado en la resolucii
resolución
mi
mencionada. En este sentido, es de fundamental importancia el principio de Je
Penal. 6
últimaa ratio del Derecho Penal.6
últim
Notoriamente, toda la reforma está imbuida de este principio constitucio-
constitucio
nal, y en especial ello se advierte en la modificación de la pena a imponerse.
Se reemplaza la pena de prisión por la de multa, que es considerada como
más leve. Además, se descriminaliza -directamente- ciertos casos puntuales
referidos a la existencia de un interés público.
111.
III. LasLmodificaciones
as m od ificacionen
esparticular
en p a rticu la r
Veamos a continuación, cada una de estas modificaciones y sus alcances.

alcances
a. La
La indicación depersona
indicaciónde personafísica
física determinada
determinada como
comovíctima
víctima del
delde-
de
lito de calumnia e injuria
Ha sido un tema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia penal de
nuestro país, la cuestión referida a los sujetos pasivos de estos delitos.
Existían ciertos grupos de sujetos que no eran admitidos como víctimas de ·.
estas figuras, al menos no se los aceptaba unánimemente en la doctrina penal. Espe-
Espe
cialmente problemáticos eran considerados los casos de las personas jurídicas.
Algunos autores sostenían que las personas jurídicas no podían ser suje-
suje
tos pasivos de calumnias, ya que ellas como tales no podían delinquir. Sólo
podían hacerlo a través de las personas tísicas
físicas que formaban esa sociedad.
66 Principio de m
mínima última
ínim a intervención o de últim a ratio. .,
"Con
“Con esto se quiere decir que el Estado debe recurrir a la reacción penal sólo cuando
cuanil>>
otra vía no pueda ser efectiva. Sin embargo,
em bargo, a ese respecto se trata de un principio débil, en
<■«
el sentido de que, como regla, es asunto de la política criminal del legislador el decidir
decid'1 q_
‘lllL
tipos penales son sancionados como
com o expresión de las normas
norm as fundamentales
fundam entales de la socie
soCI
dad."
dad.” (Sancinetti, M., Casos de D Derecho 1, p. 84.).
erecho Penal. T. 1,
Esnmms
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Mientras
M ientras que otros autores, cada vez más numerosos, sostenían que las
personas jurídicas sí podían delinquir, y por lo tanto también
tam bién podrían ser
sujetos pasivos del delito de calumnia, que reprime precisamente la falsa im-
im
putación de un delito.
m ayor acuerdo en cuanto al delito de injuria. Una parte de la
No había mayor
doctrina sostenía que sí podían ser sujetos pasivos de esta figura penal, parti-
parti
cularmente en las formas de afectación al honor objetivo de la persona jurídi
jurídi-
ca.
ca.77 Otro sector sostenía que tampoco en los delitos de injurias podían ser
sujetos pasivos.
Lo cierto es que actualmente, se exige en forma expresa que el sujeto
fisica, con lo cual se descarta -obvia-
pasivo de este delito sea una persona física, -obvia
mente- a las personas jurídicas.
Por el principio constitucional de legalidad, y la prohibición de aplicación
analógica del Derecho Penal, quedan descartadas como sujetos pasivos, las
personas jurídicas.
La cuestión no merece -a partir de esta reforma- mayor discusión. Sólo
se configura el delito de calumnia o injuria cuando las expresiones injuriantes
para el honor se dirijan a una persona fisica.
física.
En esto también se advierte la influencia del principio de últim
últimaa ratio. Se
trata de dejar al margen de la punición una gran cantidad de conductas que no
deberían
deberían interesarle al Derecho Penal, y los conflictos que generen, debieran
ser solucionados en otro ámbito del Derecho.
Sí podrán seguir siendo discutidos otros casos relacionados con los po
po-
.sibles
sibles sujetos pasivos de estos delitos.
Por ejemplo: el caso de los menores era muy discutido antes de la refor
refor-
ma que se comenta. Entiendo que en esto no ha habido modificación, por lo
cual se pueden reproducir en los mismos términos las discusiones que ya
Ofcistían en la doctrina y jurisprudencia penal.
existían penal.88
7
7 Obviamente
Obviam ente no se podía ofender el honor subjetivo de la persona jurídica, yya a que
ésta
'-‘Sta no tendría "conciencia"
“conciencia” para advertir la afectación a su honra. Sin embargo, se entendía
que
Mué sí podía afectarse el honor objetivo, comocom o por ejemplo
ejem plo cuando alguien desacreditaba
Públicamente a una empresa,
em presa, diciendo que sus productos eran de m mala
ala calidad.
Se puede ver sobre este tema: "Empresas
“Em presas de honor. La posibilidad de injuriar a las
ersonas jurídicas.”
Personas jurídicas." Comentario
Com entario a fallo de AAdrián
drián Tellas en Revista de D Derecho
erecho Penal y
11rocesal Penal, Edit. Lexis Nexis, N Noviembre
oviem bre de 2005, p. 1757.
8
8 Básicamente,
B ásicam ente, sobre esta cuestión, el tema
tem a se discutía desde dos problemas.
problem as. El
rimero se relacionaba directamente
Primero directam ente con lo que estamos
estam os analizando: ¿pueden ser los meno-
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
El caso de los difuntos como sujetos pasivos, no ha sufrido modificacio-

modificacio i¡
nes, por lo cual se aplican las conclusiones que ya manejaba la dogmática(\(
dogmática
penal: sujeto debe ser una persona con vida. El difunto no puede ser, por ello ,
sujeto pasivo de este delito. Una excepción a esta regla la constituían aquéllo;\,:
aquéllos
casos en los cuales, el autor de la injuria se refería no solamente al difunto 1:,
sino también indirectamente a sus familiares sobrevivientes. '
Deberá tenerse en cuenta ahora, que para que sean sujetos pasivos los ;
familiares sobrevivientes, la imputación debe ser, además, detenninada
determinada en cuanto
a la o las personas.
jlsica determinada
Persona física
También viene la reforma a traer alguna claridad en cuanto a la determi-
determi
nación de la persona injuriada, cuestión que había generado alguna discusión
con el texto anterior de la ley.
Se discutía qué pasaba en los supuestos en que no surgía con precisión la
identidad de la persona destinataria de las expresiones injuriantes. Por ello, se
consideraban también punibles las injurias y calumnias no manifiestas, que
9
abarcaban las equívocas y las encubiertas.
encubiertas.9
res de edad, considerados tambiéntam bién víctimas

victim as de los delitos contra el honor? Un primer
obstáculo -tratándose del delito de calumnia-
calum nia- sería que los menores
m enores de cierta edad en el
sistema
sistem a penal argentino, no son punibles, en virtud de lo dispuesto por la ley 22.278.
Si no son punibles, se podría decir que tam tampoco
poco podrían ser víctim
víctimas
as del delito de
calumnia.
calum nia. No existiría para ellos, el peligro "extra"
“extra” que presupone la calumnia
calum nia en relación a
la injuria: la eventual persecución penal injusta. Sin embargo, la cuestión es más compleja,
y se seguirá discutiendo seguramente
seguram ente el tema.
En relación a la figura de la injuria, se discute si el menor
m enor de cierta edad puede ser sujeto
pasivo de este delito. En ciertos casos, por el escaso desarrollo de su personalidad, se discutirá11 ,-,c,uw,~,-,,,,
si realmente esa persona se pueda sentir afectada, o si racionalmente se pueda afectar su honor
objetivo cuando se pronuncia contra ella una expresión injurian te. Ejemplo: un adulto le dice
injuriante.
a un bebé de pocos meses
m eses de vida que es un "atorrante".
“atorrante” . Seguramente el niño no entenderá
e n t e n d e r á la
expresión, y además se podría decir que ni siquiera se debería considerar afectado su honor
objetivo, ya que nadie podría tom tomar
ar en serio esas palabras dirigidas a un bebé.
Por otra parte, existe la imposibilidad
im posibilidad de ejercer la acción penal de parte de estos
menores.
m enores. En efecto, tratándose de una acción privada el mism mismo o código penal exige para si!
ejercicio, la mayoría de edad.
Todos estos problemas
problem as seguirán siendo discutidos, ya que la reforma reform a no ha modifica' ;
do estas cuestiones. Tampoco puedo tomar tom ar partido y resolver estos problemas
problem as en este
trabajo que se limita
lim ita a las modificaciones
m odificaciones de la última
últim a reforma
reform a de la ley 26.551.
9 Ver CREUS,
9 C reus, DDerecho
erecho Penal. P Parte especial, T. 1, p. 152.
arte e:,;pecial,
ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
A partir de la reforma
reform a de esta ley, la dirección de la ofensa debe surgir
¡aramente sobre una o más personas individualizadas, y las injurias o calum-
claramente calum
ias equívocas o encubiertas serán impunes.
nias
Nuevamente se manifiesta aquí el principio constitucional de última ratio, al
tomar la decisión el legislador de quitar del ámbito de lo punible este grupo de casos.
b. La imputación de un delito concreto y circunstanciado

circunstanciado
Si bien no surgía expresamente del texto legal anterior, la doctrina y juris
juris-
prudencia penal venían exigiendo para la configuración del delito de calumnia,
que la falsa imputación fuera de un delito concreto y circunstanciado.
circunstanciado.1 10
0
Por delito concreto y circunstanciado se entiende la indicación precisa de
una conducta en cuanto a las circunstancias de lugar, tiempo y espacio.
Deben determinarse esas circunstancias fácticas, aunque no se indiquen
odas ellas, pero sí es necesario que se indiquen las suficientes para permitir la
todas
determinación.
eterminación.
Por ello, no será delito la mera
m era indicación de"
de “ ... fulano cometió un homi-
.. .fulano homi
idio", sin indicarse datos o circunstancias fácticas sobre el hecho que se está
cidio”,
ºmputando falsamente.
imputando
El fundamento de la mayor imputación de la calumnia con respecto a la
injuria es precisamente que en la primera, además de afectarse el honor de la
persona ofendida, se la coloca en una situación de posibilidad de ser persegui
persegui-
da penalmente por el Estado en forma injusta. De manera que si -como en el
ejemplo que dimos anteriormente- no se individualizan los datos fácticos del
delito que se pretende imputar falsamente, no existiría tal peligro de persecu
persecu-
ción penal. Sí sigue existiendo la afectación al honor, y por ello seguramente
esa imputación podrá ser considerada sólo una injuria.
c. Modificación
M odificación de )as
las penas a imponer
Tanto para la injuria como para la calumnia, se ha suprimido la pena de
prisión, y actualmente sólo se prevé la pena de multa que indudablemente es
una pena menor en cuanto a su gravedad.
10
10 Ver o N N A , Derecho P
V e rDDoNNA, Penal. Parte
e n a l. P Especial,
o r te E l,p.337.
s p e c i a l , T. 1, P- 337.
GONZALO
a v i e r MüLINA
M o l in a
Precisamente en el art. 5º
5o C.P. están enumeradas las clases de pena, e
incluso surge del mismo artículo una enumeración de más grave a más leve.
Este es seguramente el punto en el cual se advierte con mayor nitidez en
la refonna,
reforma, la influencia del principio de última ratio. Se considera que ya no
es necesario que este tipo de conductas traigan como consecuencia la impo
impo-
sición de una pena de prisión, sino sólo la de multa. Reaccionar con la prisión
prisión
en estos casos, ya resulta una desproporción.
Debe advertirse también que al modificarse las clases de pena para los dos
delitos, también se hace más corta la diferencia en las escalas de pena entre ambas
figuras, lo que puede tener gran trascendencia en los efectos prácticos.
Nótese que en el régimen anterior la pena de la injuria
injuriayy la
lapena calumnia
pena de la calumnia.
no tenían prácticamente ningún sector en común (no eran "secantes").
“secantes”).
En cambio ahora, prácticamente la mayor
m ayor parte de ambas penas es co-
co
11
mún ("secante").
(“secante”).1 1
d. No configuran calumnias (ni injurias) las expresiones referidas a

asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Surge directamente de los artículos 109 y 110 C.P., que a partir de ahora
no serán consideradas injurias ni calumnias las expresiones referidas a un
asunto de interés público.
En rigor de verdad, aún con el texto de la ley anterior, una injuria o calumnia qu
quee
se manifestara en defensa de un interés público, podía no ser considerada delito.
En el caso de la calumnia, si se trataba de la imputación verdadera de un
delito, la conducta ya era atípica. En estos casos, siempre se podía probar 1j la
verdad de la imputación, ya que lafalsedad era un requisito objetivo de la tipicidad.
En el caso de la injuria, cuando las expresiones se referían a un interés público,
se podía decir que esa conducta estaba justificada, por encuadrar en una causa do de
justificación, como por ejemplo: ejercicio de un derecho (art. 34 inc. 4° 4o C.P.).
Sin embargo, con el texto actual, podemos decir que una conducta que en eii
principio apareciera como injuriosa o calumniosa, no lo será si se la realiza en re
re-
1' La
11
L a pena para el delito de calumnia para
calum nia es de tres mil a treinta mil pesos. La pena pai-1
el delito de injurias es de mil quinientos a veinte mil pesos. L Laa franja que vvaa desde los tr
tres
o
mil hasta los veinte mil pesos es común a las dos penas.
E s t u d i o s DE
D e r e c h o PENAL
P enal
erencia a asuntos de interés público. No se modifica en nada el concepto de interés

ferencia
úblico que ya se manejaba con la ley anterior, y que surgía del art. 111 C.P.
público
Lo que sí se puede considerar modificado con esta reform
refonnaa en el supues-
supues
to
ta de la injuria es el carácter por el cual se excluye el delito en estos casos.
Antes
\ntes se podía decir que la conducta estaba justificada, ahora se podrá decir
que la conducta ni siquiera es típica, ya que parece surgir del texto de la ley -
como elemento negativo- que para configurarse la tipicidad no debe existir ese
carácter del interés público.
A primera
prim era vista, pareciera que las consecuencias prácticas serían las mis
mis-
mas que con el texto de la ley anterior: de todas maneras la conducta no será
delito, ni siquiera será un ilícito penal.
Sin embargo, existe una diferencia práctica muy importante que es el
caso del error sobre esta circunstancia.
Si consideramos -como aquí se propone- que este elemento "interés pú-
“interés pú
blico"
blico” es un elemento negativo del tipo, entonces todo error sobre esa cir- cir
cunstancia será error de tipo. En cambio, si lo consideramos como un eleele
mento de la antijuridicidad, entonces todo error sobre el "interés público" al
“interés público”
que se refieran las expresiones, será un error de prohibición.
Lógicamente las reglas del error de tipo son diferentes a las reglas del
error de prohibición. Las primeras son más benévolas que las segundas.
Entiendo que en este caso, y para darle un sentido al agregado que hace el
legislador, podemos pensar que el elemento "asuntos
“asuntos de interés público”
público" pue-
pue
de ser considerado un elemento negativo del tipo de la injuria y la calumnia.
Por consiguiente los errores sobre él, serán considerados errores de tipo.
Expresiones asertivas
La ley exige ahora, para la configuración de la calumnia y de la injuria,
además, que las expresiones sean asertivas.
Por consiguiente, la imputación falsa de un delito que dé lugar a la acción
pública
Pública no debe ser equívoca, encubierta o pronunciada en un margen de
dudas. Debe manifestarse en forma
form a de afirmación de la certeza sobre la impu-
impu
12
tación que se atribuye. Lo mismo vale respecto a las injurias.
injurias.12
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
> la denominada
denom inada "Doctrina
“D octrina de la real malicia".
m alicia”. En principio, no serían asertivas, las expre-
expre
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MüLINA
a v ie r M o l in a
e. La intencionalidad en el delito de injuria.

Una de las modificaciones más importante de la reform
reformaa en lo referente a
la figura de injurias (art. 11
110O C.P.) es la incorporación de un elemento subjeti-
subjeti
vo especial a través de la expresión "intencionalmente".
“intencionalmente” .
Se había discutido mucho en relación al delito de injuria, si éste exigía
algún "ánimo
“ ánimo especial",
especial” , o si, en cambio, bastaba para su configuración con la.
la
existencia del dolo, entendido éste como conocimiento -o conocimiento y\
voluntad- de que las expresiones podían ser ofensivas al honor de otro.1
otro. 133
Algunos autores manifestaban que era necesario un elemento subjetivo
subjetiui
especial para la configuración del delito: el denominado cmimus
animus injuriandi.
ínjuríandi . .
Otros -la gran mayoría
m ayoría últimamente- sostenían que no hacía falta ningún áni
áni-
mo especial, y que era suficiente con el dolo común.
Para esta segunda opinión, podían considerarse delictivas todas las conduc
conduc-
tas realizadas aún con animus corrigiendi, animus narrandi, etc.
narrandí, animus iocandi, ele.
Lo cierto es que actualmente la reforma incorpora la expresión intencional
intencional-
mente, con lo cual parecería que exige el animus injuriandi, es decir la intención
directa de injuriar al otro. Con ello, debemos decir que la figura solamente se
consumaría ahora, cuando el autor tiene un dolo directo de injuriar.
No
N o se puede hacer otra interpretación con la reforma del art. 11 O.
110.
° inciso del art. 111.
Supresión del 110
Como consecuencia de lo indicado previamente, se ha suprimido el pri pri-
mer
m er supuesto previsto anteriormente por el código penal en el artículo 111. Es
111.1’"
decir, se suprime como un caso de habilitación de la prueba de la verdad, el
supuesto de defensa de interés público actual.
Esto se debe a que ya está expresado en la redacción del tipo penal, que no se
configurará el delito cuando la expresión se refiera a una cuestión de interés público.
Como ya se señaló, antes podía considerarse la cuestión como una causa Je de
justificación, ahora se podría considerar como motivo de exclusión de la tipicidad.
siones en potencial o condicional. Existen m muchos pronunciamientos

uchos pronunciam C.S.J.N.
ientos de la C.S. sobre:
J.N. sobre
el tema, comenzando
com enzando con la causa "Campillay"
'‘Cam pillay” (Fallos 308: 789). .
Debe advertirse, que incluso en casos en que se utiliza el potencial o condicional, se
considerarán también
tam bién asertivas, las expresiones que en cierto contexto lleven a la asevera~ asevcU"
ción de la imputación. (Ver causa Spacarstel C.S.J.N. Fallos 325:50).
13 Ver sobre esta discusión, FONTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal, T. IV, pai1
13 Ver sobre esta discusión, F o n t á n B a l e s t r a , Tratado de derecho penal, T. IV P a rte
especial, p. 467, Ed. Abeledo
A beledo Perrot, 1996.
ESTUDIOS
E DE
e D PENAL
erecho P enal
f. Derogación de las injurias equívocas o encubiertas

Como consecuencia de las exigencias de los arts. 109 yy 110,
11 O, y conforme
.ya se ha explicado, no son punibles las injurias equívocas o encubiertas, ahora
necesariamente las expresiones deben ser asertivas, tanto para configurar inin-
jurias,
jurias, como para configurar calumnias.
C.P. 144
Por ello se ha suprimido el anterior art. 112 C.P.1
calumnias
Publicación o reproducción de injurias o calumnias
g. Publicación
113,1155 de modo que actualmente sólo se configu
Se ha modificado el art. 113, configu-
ra el delito de publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por
·otro, en la medida que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente
fiel a la fuente pertinente.
Es decir que se configura el delito sólo si se ha modificado el contenido de
las expresiones atribuibles al primer autor, o no fuera fiel a esa primera versión.
calumnia
Se aclara además que no será delito de calum nia las expresiones referidas
a asuntos de interés público o las que no fueren asertivas.
al art.
Modificación al
h. Modificación 117
art. 117
En el artículo referido a la retractación, se suprime la parte que hacía
asociaciones. 166
fisicas o asociaciones.1
referencia a las personas físicas
De esta manera, y en concordancia con lo dispuesto por los art. 109 y
110 C.P., sujeto pasivo del delito sólo puede ser una persona física.
14 El texto anterior en el art. 112 decía: "El

14 calumnia
"E l reo de calum nia o injuria equívoca o
ncubierta que rehusare dar en
encubierta enjuicio
ju icio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del
Ínimum a la m
mínimum itad de la ppena
mitad e n a correspondiente a la calumcalumnia manifiesta.".
nia o injuria manifiesta. ".
15 Actualmente el art. 113 C.P. dice: "El que publicare o reprodujere, por cualquier
15 A ctualm ente “E l por
Medio, calumnias
edio, injurias o calum iriferidas ppor
nias inferidas reprimido
o r otro, será reprim ido como autor de las injurias
P calumnias de que se trate, siem siempre
pre que su contenido no fu fuera forma
e r a atribuido en fo rm a
stancialmentefi
Sllstancialmente fiel
e l a la fu e n te pertinente. En ningún
fuente configurarán delito de calumnia
ningíin caso cor¡figurarán
toss expresiones referidas a asuntos de interés ppúblico asertivas."”
úblico oO las que no sean asertivas.
16 El art. 117 C.P. actual dice: "El acusado de injuria o calum
16 calumniania quedará exento de
públicamente,
ena si se retractare públicam
Pena contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
ente, antes de contestar
1etractación
'tractación no im portará ppara
importará a ra el acusado la aceptación de su culpabilidad. ” "
GONZALO
J a v i e r MouNA
M o l in a
La mención a las asociaciones por parte del anterior art. 117, era el prin
prin-.
cipal argumento utilizado por gran parte de la doctrina para sostener que las ·
personas jurídicas también podían ser sujetos pasivos de estos delitos.
Actualmente no quedan dudas de que sólo las personas fisicas
físicas pueden serlo.
serlo.
IV. Situación
S itu ación del
d el art. 117 bis. C.P. luego
lu ego de la reforma
reform a de
d e la ley
lev
26.551
2 6 .5 5 1
Por último me referiré a una cuestión que no ha sido objeto de modifica-

modifica
ción directa de la ley 26.551, sino de una ley anterior (ley 26.338) que lia
ha
dejado un vacío en cuanto a la pena a imponer
im poner y que no sólo no ha sido
cubierto por la ley 26.551, sino que lo ha agravado en cierta manera.
El artículo 117 bis, que había sido incorporado al código penal por la leyle\
17
25.326,
25.326,17 preveía en cuatro incisos distintas conductas delictivas referidas a la
l.i
manipulación de datos falsos en archivos de datos personales.
La
L a reforma
reform a de la ley 26.338 (de fecha 25 de junio de 2008), suprimió
directamente
directam ente el prim er inciso, que es el que se refería a la conducta concre-
primer concre
ta de: "insertar
“ insertar o hacer insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de do
datos personales"
personales”
Con esta modificación
m odificación -poco feliz- no sólo se suprime esa conducta
conducía ·
como
com o conducta delictiva, sino que se produce a mi criterio un grave proble
proble-
ma
m a de interpretación de la pena aplicable para las conductas que se preven
prevén,
en los otros incisos.
17
17 El texto del art. 117 bis, incorporado al C.P. por la ley 25.326 decía:
"1
“1 º.°. Será reprimido
reprim ido con la ppenae n a de prisió
prisiónn de un mes
m es a dos años el que insertaraº'
insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos fa falsos
lso s en un archivo de datos personales.
2º
2 o La ppenaen a será de seis mesesm eses a tres años, al a l que proporcionara a un tercero a •'
sabiendas información
inform ación fa lsa contenida en un archivo de datos personales.
falsa .•
3º
3 o La escala ppenal en a l se aumentará
aum entará en la mitad c u a n d o del
m itad del mínimo y del máximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4º seafimcionario público en ejercicio de SU~
4oCuando el autor o responsable del ilícito seafuncionario su*
jimciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación ppara
funciones, a ra el desempeño de cargos
cargospúb pzíb/11 ,
cos
eos ppor
o r el doble tiempo que el de la condena."condena. "
E art. J
Ell ar/. I ºofu
jitee derogado pporo r ley 26.338, art. 14 (B. O. 25/6/08).
(B.O.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Está claro que seguirán siendo consideradas delictivas las conductas de

roporcionar a un tercero información falsa (inc. 2), y que a su vez prevén un
proporcionar
incremento
in c re m e n to de pena para los casos de perjuicio para alguna persona (inc. 3) y
para el caso de tratarse de un funcionario público el autor (inc. 4).
· El problema es que en el inciso 110° -actualmente
-actualm ente derogado- estaba prevista
la clase de pena a la cual se remitían todos los otros incisos.
Por ello, actualmente se puede decir que las conductas previstas como
delitos para los incisos 2,
2 ,33 y 4 no tienen pena. Esta es la consecuencia obliga-
obliga
da del principio de legalidad que no sólo obliga al legislador a describir con
precisión la conducta punible, sino que también le obliga a describir con prepre-
isión cuál es la pena que correspondería por realizar cierta conducta delictiva.
cisión
Y esa pena debe indicarse también con suma precisión.
Ahora bien, del art. 117 bis surge actualmente que "2.
“2. La pena será de
seis meses a tres años, al que
q u e...
...”"..
La pregunta obligada es: ¿seis meses
m eses a tres años de qué?
Podría decirse que la referencia al "tiempo"
“tiempo” de la pena indica que se trataría
dee una pena de prisión. De hecho, en el inciso 1 º (hoy derogado) se hablaba
Io
laramente de pena de prisión. El artículo tal como estaba antes tenía sentido.
claramente
La cuestión es que hoy -con el inciso 1I °o derogado- se ha suprimido tam-
tam
bién la indicación de la clase de pena a la cual los incisos siguientes se siguen
.emitiendo!! Todo esto con la agravante de que ya ahora en ninguna parte del
remitiendo!!
título
ütulo en que se encuentran estos delitos, se habla de pena de prisión. Actual-
Actual
mente las penas son penas de multa en todo el título de delitos contra el honor.
Entonces, entiendo que aunque uno pueda suponer que se trata de la pena
dee prisión, como el texto de la ley no lo dice, por aplicación del principio de
egalidad, no se puede imponer ninguna pena en estos casos.
legalidad,
La conducta será delictiva, pero el juez no podría sancionar con pena, pena.
ara imponer pena de prisión, reitero, es necesario que la ley penal lo disponga
l’ara
<•“xpresamente,
apresamente, y como en este caso no lo dice, la conducta no es punible.
Se podrá recurrir a las intenciones del legislador para tratar de suplir el
error del legislador de la reforma, pero más que nunca deben tenerse presen-
presen
tes las palabras de Zaffaroni:
"La
“La ley puede tener la carga genética del legislador, pero el cordón
umbilical lo corta el principio de legalidad".
legalidad”.
. Si no surge expresamente de la ley penal la pena a imponer, la consecuen-

.ia es la impunidad.
Lla
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
V. Conclusiones
C on clu sion es
Como se ha advertido, la reforma ha cumplido con la intención de ade ade-

cuar la legislación a los estándares internacionales en m
materia de.
ateria de libertad de
expresión, continuando con la protección penal del honor de las personas sólo
en los casos y en la medida de lo indispensable.
LAS
l a s INNOVACIONES
in n o v a c io n e s DE
d e LA
ladDOCTRINA DE
o c t r in a d LAREAL
el areal
MALICIA YLA TEORÍADELDELITO*
MALICIAYLATEORÍADELDELITO*
l.
I. Introducción
In trod u cción
Hace ya más de diez años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina
Argentina ha resuelto un caso de injurias, apelando a la doctrina de la "real
“real
malicia”. En el fallo indicado, nuestro máximo tribunal resuelve hacer lugar al
malicia".
recurso extraordinario federal, absolviendo al imputado por el delito de inju
inju-
rias, invocando que según esa doctrina deben exculparse los periodistas acu
acu-
.sados
sados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causa
causa-
dos por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o deman
deman-
.dantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento
de
Je que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veraci
veraci-
dad. En otras palabras:
la C.S.JN
C.S. J.N. estima que, tratándose de periodistas que informan sobre
funcionarios públicos existe la obligación de los acusadores de dede-
mostrar que el informador conocía la falsedad de la noticia y obró
con real malicia
m alicia con el propósito de injuriar o calumniar.
Es mi intención analizar desde el punto de vista de la dogm

dogmática
ática penal,
qué
<-lué consecuencias o innovaciones trae esta doctrina acuñada en el derecho
norteamericano.
Norteamericano.
-
·•• • El presente trabajo parte del análisis de la causa "Morales
96. CS.J.N.,
C.S.J.N., en Colección
C olección de Análisis Jurisprudencia!.
Jurisprudencial. D
“M orales Solá, Joaquín M."
Derecho
M .” 12/11/
erecho Constitucional.
C onstitucional. Alberto
DALLA V í a , Ricardo,
1J \ u . a ViA, R icard o , p. 732 y ss., Editorial La
L a Ley, Bs.As. Revista
Bs. As. Artículo publicado en la Revista
de la Facultad
F acultad de Derecho
D erecho y Cs. Sociales Y y Políticas. U.N.N.E., N° 4, p. 117. Edit. Dunken,
Bs.As.
15i- As. 2009.
■
GONZALO
a v ie r M o l in a
Adelanto desde ya, que considero que para un sistema de interpretación

interpretación
penal de tipo europeo-continental, como es el que se ha seguido en nuestro
nuestro
país, esta denominada doctrina de la real m
malicia
alicia no debería implicar ninguna
innovación o modificación
m odificación a las reglas y consecuencias ya trazadas desde
hace muchos años por la teoría del delito.
11.
II. Antecedentes
A n teced en tes del
d el caso
caso
En el caso analizado, un periodista había manifestado algunas expresio

expresio-
nes que afectaban el honor de un ex-funcionario público. Éste inició querella
criminal, invocando el art. 110 del C.P. (injurias). En primera instancia el pe
pe-
riodista (imputado) fue absuelto, por considerarse que no existía en el caso el
denominado "animus
“animus injuriandi" .1
injuriandi”.1
Luego, en la Cámara se revocó el fallo del juez de primera instancia, al
considerarse que el "animus
“animus injuriandi"
injuriandi” no forma parte del delito de injuria. En
consecuencia, se condenó al autor al tenerse como hecho probado que había
actuado con el dolo necesario para configurarse el delito.
Finalmente, llegado el caso a la C.S.J.N., revuelven revocar el fallo de la
Cámara, invocando fundamentalmente, que no se había probado que el autor
actuara con dolo. Para ello, consideran que el autor de las manifestaciones
actuó en el convencimiento de que sus dichos eran verdaderos.
111. Aclaraciones
III. A cla ra cio n es pprevias
revias
Antes de entrar en el nudo de la cuestión, creo necesario hacer algunas

aclaraciones previas referidas a la dogmática penal -más concretamente a la l¡i
teoría del delito- que son de aplicación, no solamente para el delito de injurias,
sino para todas las figuras de nuestro código y leyes penales especiales.
Existen en nuestro sistema punitivo al menos dos clases de figuras pena
pena-
les, teniendo en consideración el elemento subjetivo del autor: los tipos dolosos
y los tipos culposos. En esta materia, nuestra ley sigue lo que se denomina un
sistema de "numerus
“numeras clausus"
clausus” en referencia a los delitos culposos. Esto signi-
signi
11 Sobre Sobre
el animus injuriandi
el animus como como
injuriandi un elemento
un elemsubjetivo del delito
ento subjetivo de injuria,
del delito se
de injuria, si
volverá más adelante.
Esnmms
E s t u d i o s oE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
[tea
fica que los delitos serán punibles de esta forma, solamente cuando estuvieran
expresamente tipificados como tales.
En el caso que ahora nos interesa puntualmente -delito de injurias- es
sabido que sólo está tipificada la conducta en su forma dolosa. Una conducta
imprudente de este tipo, sería impune sin lugar a dudas.
También vale aclarar que a nivel de tipicidad subjetiva, la figura no exige
más que cualquier otra figura penal: el dolo. El dolo es, según la posición que se
siga: la representación de todos los elementos objetivos del tipo penal; o la repre
repre-
sentación y voluntad de los mismos elementos mencionados. En cualquiera de
]os
los dos casos -teoría de la representación o de la voluntad, respectivamente-
para que la conducta sea dolosa, basta con eso, y no hace falta nada más. Con
esto quiero dejar aclarado que -al menos por amplia mayoría en nuestra doctrina
penal- el delito de injuria no requiere la existencia de un elemento subjetivo
especial distinto del dolo, al que históricamente se le llamaba "animus injuriandi". 2
“animus injuriandi”.2
Además, creo necesario también aclarar dos cuestiones más respecto de
la figura en análisis y la teoría del delito.
Por una parte, que por ser un delito de la parte especial, le serán aplicables
también todas las causas de justificación previstas en la parte general. Dicho en
otros términos, puede existir una conducta típica de injurias, pero que al mismo
tiempo está justificada por legítima defensa, cumplimiento de un deber, estado
de necesidad justificante, ejercicio de un derecho. Seguramente, en el ámbito de
la figura que estamos analizando, será esta última la causa de justificación más
común. Esto se relaciona precisamente con la otra cuestión a aclarar.
Tanto el derecho a la información (brindar o acceder a ella) como el
derecho al honor, son derechos consagrados constitucionalmente. En la prác
prác-
tica de la vida democrática, seguramente entrarán en colisión ambos dere
dere-
chos, en muchas oportunidades. El ejemplo más paradigmático es precisa
precisa-
mente el caso del fallo que comentamos.
En estos supuestos la cuestión a desentrañar será concretam
concretamente:
ente: ¿cuál
de esos dos derechos -que tienen rango constitucional- debe prevalecer
sobre el otro?
2 El tribunal
·2 que resolvió
El tribunal en primera
que resolvió inS tancia
en primera absolvió
instancia al imputado
absolvió con elcon
al imputado argumento
el argumento
de que había actuado sin ese "animus
“animus injuriandi"
injuriandi ·. El tribunal superior revocó la sentencia
precisamente
precisam ente criticando esa configuración del delito de injuria con un elem elemento
ento subjetivo
especial. En este punto Jele asiste razón a la Cámara.
GONZALO
a v ie r M o l in a
IV. Las
L asnovedades
n o v ed a d esde
d elaladoctrina
d o ctrin ade
d elalareal
realmalicia
m alicia
El tema que creo más interesante para destacar del caso es la relevancia
que se le ha dado a la denominada doctrina de la "real
“real malicia".
malicia”. Según el fallo
que analizamos, y una amplia mayoría de la doctrina constitucional, esta doctri
doctri-
na significaría en el ámbito del derecho penal, lo siguiente: tratándose de un
funcionario público en ejercicio de sus funciones, los requisitos para hacer
lugar a una querella criminal, serían más rigurosos. A saber:
a) debe existir la prueba por parte del accionante de una manifestación
difamatoria;
b) la prueba por el accionante sobre la inexactitud de la expresión; y
c) la prueba del accionante de que la emisión de la expresión fue hecha
teniendo conocimiento de que era falsa o con una tem temeraria
eraria des-
des
preocupación acerca de su verdad o falsedad.
Este último requisito se marca como la gran “innovación”

"innovación" de la doctrina
de la real malicia. Es decir: que el accionante demuestre la representación por
parte del autor de la falsedad de la expresión, al momento de actuar.
Sin embargo, si tenemos
tenem os en cuenta las exigencias m mínimas
ínimas de cualquier
figura penal, siguiendo los lineamientos
lincamientos de la teoría del delito, y respetando las
garantías constitucionales aplicables al proceso penal, este requisito no debe-
debe
ría ser ninguna novedad en un proceso penal.
Según el principio constitucional de inocencia, una persona es inocente
hasta que la parte acusadora demuestre lo contrario con pruebas suficientes
para concluir en una condena. Con ese objetivo, el acusador en un proceso
penal debe demostrar todos los extremos de la imputación, cualquiera sea el
delito que esté tratando. Vale decir, que deberá demostrar todos los elementos
objetivos y subjetivos de la figura penal que pretenda aplicar. Es del caso, que
la figura penal que estamos analizando es, como ya lo aclaramos, una figura
dolosa. Por consiguiente, uno de los elementos que deberá demostrar el acu- acu
sador, si es que quiere llegar a una sentencia condenatoria para el querellado,
q u erellad o,
es que la otra parte actuó con dolo. D Dee no demostrarse este elemento,3
elemento,3 la
conducta del acusado será atípica, y por lo tanto, no punible.
3 El dolo del autor, que en el delito de injuria puede ser dolo directo o dolo eventual.
3 e v e n tu a l- · ·
E s t u d i o s DE
d e DERECHO P enal
Cuando esta denominada doctrina de la "real malicia" nos habla de "el

“real malicia” “el
falsa” esto es perfectamente compati-
conocimiento de que la imputación era falsa" compati
ble con lo que la teoría del delito denomina dolo directo. Luego, cuando exige
“una temeraria despreocupación acerca de su verdad o false
por lo menos "una false-
dad”, nos indica lo que en dogmática penal se denomina dolo eventual.
dad",
Pero esto, de novedad -o de excepcional- no tiene absolutamente nada
para el derecho penal. En cualquier figura dolosa, para dar por probado el
para
hecho delictivo, el principio de inocencia exigirá al acusador que, además de
hecho
probar los elementos objetivos de la figura, se prueben también los ekmentos
elementos
subjetivos. Esto es: que el autor se haya representado todos los elementos
objetivos de la figura penal, o que al menos se haya representado como no
improbable, su existencia en el caso concreto.
De no probarse este elemento, no se puede condenar por ninguna figura
penal dolosa.
preguntam os entonces, ¿qué es lo que se pretende tratar
Deberíamos preguntamos
m alicia? ¿Qué significa que en
como novedad con esta doctrina de la real malicia?
contra el honor, el acusador debe probar el conocimiento o la
casos de delitos coiltra
temeraria despreocupación acerca de la verdad de su imputación?
¿Significa esto que en todos los otros delitos no hace falta que el acusador
pruebe que el autor del ilícito obró con conocimiento de los hechos, es decir
con dolo? Indudablemente, esta respuesta no puede ser afirmativa. En virtud del
principio constitucional de inocencia, el elemento subjetivo de las figuras dolosas
(el dolo) es un elemento más que la acusación debe probar en el proceso.
¿Qué sentido tienen entonces en el ámbito del derecho penal las supuestas
m alicia? Particularmente creo que
“innovaciones” de la doctrina de la real malicia?
"innovaciones"
ninguno, si es que somos respetuosos de los consagrados logros de la dogmá-
dogmá
tica en el ámbito de la teoría del delito.
V. E co n cep to de
Ell concepto d elito de
d olo en el delito
d e dolo injurias
d e in ju rias
Ahora bien, creo interesante destacar una parte del fallo que se comenta,
puntualmente del voto del doctor Petrachi, del cual surge una cuestión muy
interesante.
Me refiero al contenido del dolo de la figura que estamos analizando.
Concretamente la pregunta debe ser: ¿la falsedad de la imputación es un
elemento objetivo de la figura de injuria? De la respuesta a esta pregunta,
dependerá otra más: ¿forma parte del tipo subjetivo (el dolo) el conocimiento
ÜONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
de la falsedad de la imputación.?
im putación.? De la respuesta de la primera, dependerá la
respuesta de la segunda, pues el concepto de dolo no puede ser modificado:
4
dolo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
objetivo.4
Si decimos que la falsedad de la imputación es siempre un elemento obje- obje
tivo del delito de injurias, deberemos afirmar también que forma parte del dolo
de la figura, el conocimiento por parte del autor de que sus imputaciones eran
falsas. Cualquier error sobre la falsedad de la imputación, llevaría a la atipicidad
de la conducta por error de tipo.
Esto es algo ya reconocido en el caso del delito de calumnia. En esa figura
penal (art. 109 C.P.) está muy claro, ya con la redacción de la ley, que la false-
false
dad de la imputación es un elemento objetivo de la tipicidad. Ergo, a nivel de
tipicidad subjetiva se exigirá también que el autor conozca que la imputación que
realiza es falsa. Todo esto como elementos esenciales de la tipicidad.
Sin embargo, tratándose del delito de injurias, esto no está tan claro. En
primer
prim er lugar, no surge de la redacción de la ley que la imputación injuriosa
deba ser falsa. La gran mayoría
m ayoría de la doctrina interpreta inclusive, que aunque
5
la imputación sea verdadera, el delito se configura.
configura.5
De manera entonces, que debiéramos cuestionarnos ¿de dónde surgiría
que la falsedad de la imputación debe ser un elemento objetivo del deli-
deli
to de injuria?
Creo que esto no es correcto. De la construcción del tipo de interpreta-
interpreta
ción de la injuria, según el Código Penal Argentino, no surge que la falsedad
sea uno de sus elementos objetivos.
Sin embargo, creo que aquí es donde cobra alguna relevancia la denominada
"doctrina
“doctrina de la real malicia".
malicia”. Efectivamente, uno de los postulados de esta doctri-
doctri
na es que tratándose de críticas a funcionarios públicos, a través de los medios de
prensa, con el objetivo de la subsistencia del sistema democrático, se debe ser
más flexible con los medios de información, y en consecuencia, se permite hacer.
hacer
prevalecer el interés de informar por sobre el honor de aquellas personas.
4 Bacigalupo,
4
B acigalupo, Enrique. D Derecho
erecho Penal. Parte General, p.316.
p. 316. Edit. Hammurabi. 2º 2o
edición. Bs.As.
Bs. As. 1999.
55 Precisamente por este motivo, es muy acertada la crítica de Enrique Bacigalupo en
Delitos
D elitos contra el honor, Edit. Hammurabi,
H am m urabi, p. 37 y ss., donde propone llamarlos
llam arlos "delitos
“delitos de
indiscreción",
indiscreción”, antes que delitos contra el honor, por no resultar este último, el verdadero
bien jurídico protegido. .
Cfr. DoNNA,
D o n n a , Edgardo D
Derecho
erecho Penal. Parte especial, Tomo I, Edit. Rubinzal Culzonl,
Culzoni,
p. 348.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
El problema es que toda esta cuestión debe ser tratada a nivel de causas
de
Je justificación, como ya lo adelantáramos.
Bien puede sostenerse que un periodista que expresa ciertas manifestacio
manifestacio-
nes respecto de algún funcionario público, sobre actos referidos a sus funcio
funcio-
nes, está actuando con el afán de proteger un interés público (art. 111 C.P.). Es
· por ello que, si sus manifestaciones fueran verdaderas, aunque hiera el honor
del funcionario público, por una ponderación de intereses, la conducta estará
justificada. El derecho hace prevalecer el interés público sobre el particular al
honor en el caso concreto. Esto surge de la última parte del art. 111, que si bien
sólo expresa que "quedarán
“quedarán exentos de pena ... ", está muy claro que se trata de
pena...”,
una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta.
VI.
V I. El
E l error
erro r sobre
so b re la veracidad dee los ddichos
vera cid a d d ich os
Ahora viene el problema de los casos en que la imputación sea falsa,

aunque el autor de ella haya actuado con el convencimiento de que eran verda
verda-
deras. En otras palabras: el periodista realiza una imputación contra el honor
de algún funcionario público, en la creencia de que esa imputación era verda
verda-
dera, cuando en realidad era falsa. ¿Cómo se resuelve este dilema, si ya afir
afir-
mamos que no es un problema
problem a de falta de dolo? Se resuelve como lo indica la
teoría del delito para cualquier figura penal. Esto es: debe tratarse a nivel de
culpabilidad, como un error de prohibición, según la teoría que se adopte para
prohibición.66
resolver los casos de error de prohibición.
Pasamos a explicar: El autor realiza una conducta típica (objetivamente
(objetivamente y
subjetivamente). Se dan todos los elementos objetivos de la tipicidad: haber
realizado una manifestación que afecta el honor de una persona. Se configu
configu-
ran también todos los elementos subjetivos de la figura de injuria: conocer que
las manifestaciones que está realizando puede·n perso-
pueden afectar el honor de una perso
na. La conducta es típica.
A nivel de antijuridicidad el análisis debe ser el mismo que para cualquier
antijuridicidad
delito. Como
C om o no hay ninguna
n in g u n a causa justificación
ca u sa de ju excluya
s tific a c ió n que ex c lu y a la
6
6 SobreSobre
el error de prohibición,
el error en el ámbito
de prohibición, en el ámde la teoría
bito del delito
de la teoría existen
del delito al menos
existen al menos
diez teorías diferentes para resolver el problema. Al respecto puede verse: Santiago M Mir
ir
Puig, Derecho Penal. Parte General, P· p. 559, Barcelona; Enrique Bacigalupo "La “La distinción
entre error de tipo y error de prohibición ... ".. En La Ley, (España), 16 de enero de 1981.
prohibición...
Eugenio Zaffaroni, Derecho
D erecho Penal. Parte General, p. 691, Edit. Ediar.
GONZALO
G o n z a l o JJAVIER MOUNA
a v ie r M o l in a
antijuridicidad, la conducta es antijurídica. Aclaración: se podría pensar que

existe en el caso la excepción del art. 111 como causa de justificación.7
justificación. 7 Sin
embargo, vale recordar que, para que una conducta esté justificada, deben
darse los elementos de la justificación a nivel objetivo y a nivel subjetivo.
Dicho en otras palabras para nuestro caso concreto: no basta con que el autor
haya creído que estaba justificado
justificado (por creer que sus expresiones eran verda
verda-
deras), sino que es necesario que además, esas expresiones hayan sido
verdaderas. Si faltara alguno de estos dos elementos, no habrá justificación
justificacións8
El problema queda entonces para resolver a nivel de culpabilidad. Y en este
punto debemos decir lo siguiente: es necesario que el autor haya tenido la posi
posi-
bilidad de comprender la antijuridicidad del acto que realizó. Si este requisito no
se diera, su conducta no será reprochable, y por lo tanto, no será culpable.
En verdad, para resolver el problema del error de prohibición, debería
aclararse de antemano, cuál es la teoría que se sigue en esta materia.
Suponiendo que se siga la teoría de la culpabilidad limitada en materia
de error de prohibición, la consecuencia para el caso sería: que, aunque se
punible. 9 El sujeto cree estar
trate de un error vencible, la conducta no será punible.9
actuando justificadam
justificadamente,
ente, aunque de hecho esté faltando a la verdad. Como
no se representa la antijuridicidad de su conducta, su ilícito no es reprochable.
Es un claro ejemplo de error sobre las circunstancias fácticas de una causa de
justificación, y según la teoría de la culpabilidad limitada en mmateria
ateria de error,
cuando ese error es vencible, se aplica la pena del delito culposo (si es que
está previsto legalmente). Como en el sistema penal argentino no está previsto
el delito en su forma culposa, la solución es la impunidad.
Al mismo resultado (impunidad) llegarían quienes sostienen la teoría de
los elementos negativos del tipo, aunque por otro camino: el error de tipo.
Para esta construcción teórica, el tipo estaría conformado no solamente por
7 Esta configuración se daría para todos los casos en que el periodista actúe con el
7
convencimiento de que está divulgando una noticia saludable para el interés público, aunque
lesione el honor de un particular. Todo ello se ju justificaría
stificaría por el interés superior del sistema
democrático. Se trataría del ejercicio de un derecho: el derecho informar.
8 Para un análisis más
8 m ás detallado de la cuestión referente a la falta de alguno de los
elementos
elem entos de un "tipo
“ tipo permisivo",
perm isivo”, ver M MoLINA, Gonzalo
o l in a , G onzalo J., Reflexiones sobre la perspec
perspec-
tiva de análisis de los elementos
elem entos objetivos en la legítim
legítimaa defensa, en R Revista
evista de D
Derecho
erech o
Penal, 2006-2 Editorial Rubinzal Culzoni, p. 361, diciem bre de 2006.
diciembre
99 Ver: BACIGALUPO,
B a c i g a l u p o , Enrique,
Enrique , .Manual
M anual de D Derecho
erecho Penal, pp.. 137. Edit. Temís.
ESTlJDIOS d e DERECHO
D erecho P enal
elementos positivos, sino también por elementos negativos. El error sobre la

consecuen-
no existencia de alguno de esos elementos negativos, llevaría a la consecuen
tipicidad.1'º0
cia del error de tipo, y la exclusión de la tipicidad.
V IL Conclusión
VII. C on clu sión
En resumen, las supuestas innovaciones que en el ámbito del derecho

malicia", no implica ninguna
“doctrina de la real malicia”,
penal trae la denominada "doctrina
modificación a los principios elaborados desde hace ya m muchos
uchos años por la
prime-
dogmática penal, particularmente en el ámbito de la teoría del delito. La prime
cons-
rigurosísimaa cons
ra proviene del derecho angloamericano, la segunda de la rigurosísim
dogm ática alemana.
trucción de la dogmática
Quienes le atribuyen características innovadoras a esa doctrina en el ámbito del
derecho penal, no han tenido en cuenta los postulados básicos de la teoría del delito.
alicia hayan sido
malicia
Tal vez la única innovación de esta doctrina de la real m
los efectos que pueda provocar en el ámbito del derecho civil.
0 Distinta
, '10 sería la
Distinta solución
sería para los
la solución seguidores
para de la teoría
los seguidores de la culpabilidad
de la teoría estricta,
de la culpabilidad estricta,
si se trata de un error vencible sobre las circun st ancias fácticas de una causa de justifica
circunstancias justifica-
ción. Para ellos, esta clase de error no es suficiente para excluir la culpabilidad, en todo caso
sólo serviría para atenuar la pena dentro de la escala penal del delito doloso aplicable.
OTRAVEZSOBREELTRATAMIENTO
OTRA VEZ SOBRE ELTRATAMEENTO
DE LAFELLATIO IN ORE*
LAFELLATIOIN
Una perspectiva funcional desde el punto de vista de la
determinación de la pena11
I. Introducción
l. In trod u cción
Justi-
En el fallo que se comenta a continuación, el Superior Tribunal de Justi
cia de la provincia de Entre Ríos, casó una sentencia de la Cámara Criminal de
Gualeguay por la cual se había condenado a una persona por el delito de abuso
sexual con acceso camal (art. 119, 3° párrafo del C.P.) en un supuesto de
ore”. Ya en el Tribunal inferior, uno de sus miembros se había
"‘fellatio in ore".
"fellatio
pronunciado en contra del voto de la mayoría.
tomo
Más allá de que este caso signifique reavivar la discusión en tom o a si los
d qfellatio in ore, son o no "acceso
supuestos defellatio cam al”, la importancia del fallo
“acceso camal",
radica en lo siguiente: se fija como doctrina de Casación -expresamente men men-
cionado en el voto del doctor Carlín- para el fuero penal de la provincia de
la fellatio in ore no constituye acceso camal en los términos
Entre Ríos, que lafellatio
Entre
considera-
3o párrafo del C.P., sin perjuicio de que pueda ser considera
del artículo 119, 3º
cumplimen-
do como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, si se cumplimen
tan las demás condiciones de dicho tipo penal.
•’ Comentario a Fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Ríos
causa Mendoza, Juan R., resuelta el 04 de ju n io de 2003. Publicado en L
junio a ley Litoral (Juris)
La
N°1I Febrero de 2004. p. 14.1
\ñ o 8, Nº
Año
11 Por suPor su extensión,
gran no se incluye
gran extensión, el fallo.
no se incluye Disponible
el fallo. Disponible Ley
en La en LaLitoral, Febrero
Ley Litoral, Febrero
de 2004, p. 14.
GONZALO
a v ie r M o l in a
Vale decir, que el máximo tribunal de justicia de la provincia toma posi

posi-
ción en el tema,2
tema,2 enviando un mensaje a los tribunales inferiores, respecto a la
interpretación dogmática
dogm ática del art. 119 del C.P.
Sin entrar a detallar los fundamentos sostenidos históricamente en nuesnues-
tra doctrina y jurisprudencia penal para dilucidar si la
lafellatio
fellatio in ore era o no
violación, lo cierto es que el objetivo primordial de la reform
reformaa de la Ley N°Nº
25.087, ha sido asimilar
asim ilar estos supuestos a los casos de acceso cam al.33
camal.
La pregunta ahora es, si podemos asegurar que el legislador haya logrado
su propósito. Para ello debemos tener en cuenta que lo determinante a la horadehora de
interpretar la ley penal, es que surja con claridad que la conducta que se analiza
es precisamente la que está prevista en la norma y trae aparejada una pena.
Corresponde entonces aclarar y dejar sentado, si el agregado "acceso
“acceso carnal
camal por
cualquier vía"
vía” ha sumado algo al tipo penal de violación, -concretamente si
quedarían incluidos los supuestos ádefellatio
t fellatio in ore- o sigue diciendo lo mismo.
Es indudable que de tal expresión, debe interpretarse que el agregado “por "por cual
cual-
quier vía"
vía” está subordinado al concepto de acceso carnal, que como se ha
señalado reiteradamente en doctrina penal, se limita a la penetración del miem miem-
bro masculino en la vagina o ano de la víctima. En este sentido, se hace referen
referen-
cia en el fallo a las distintas argumentaciones en Doctrina y Jurisprudencia, en
“Tiraboschi”.44 De modo que la única interpretación que cabe
particular al caso "Tiraboschi".
es que el agregado "por
“por cualquier vía”,
vía", se refiere a la penetración anal o vaginal.
No hay otra opción, cualquiera haya sido la intención del legislador.
Sin embargo, y como se deja sentado en el fallo, estos supuestos quedan,
luego de la reforma de la mencionada ley, abarcados por el tipo penal del
párrafo 2º
2o del mismo artículo del C.P. si se dan los requisitos exigidos por esta
figura. Vale decir, comprendidos como casos de "abuso “abuso sexual gravemente
ultrajante para la víctima".
víctim a”.
II. Los
L os alcances
alcan ces del
d el principio dee legalid
p rin cip io d legalidad
ad
Debemos tener presente que en el ámbito del Derecho Penal, en virtud del
principio de legalidad, está absolutamente prohibida la analogía "in
“in malam
2
2 A nuestro criterio, con acierto.
3
3 Motivados
M otivados por las constantes discusiones sobre el tema, en particular, a partir del
caso "Rey",
“R ey” , del Tribunal Nº
N ° 9 de Capital Federal del 03/04/97. Ver "Delitos
“D elitos Sexuales'',
Sexuales”,
Adrián
A drián Tenca, p. 62
0
4 J.A. 1989, IV. p. 73.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
partero".
partem”. Por lo tanto, si existiera alguna duda sobre si los supuestos de fellatio
in
¡¡i ore,
ore , son o no;
no, acceso camal, debemos concluir en que no es posible encuaencua-
drar esa conducta en la norma penal del art. 119, 3° 3º párrafo. Esto es lo que
surge del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N., y más
precisamente del subprincipio de "ley“ley cierta", también
cierta”, como así tam bién del principio
5
de máxima taxatividad legal o de interpretación restrictiva.5
restrictiva.
Sin abundar en argumentos, diremos sencillamente
sencíllamente que, a pesar de todo
lo que se haya "querido"
“querido” decir con la reforma
reform a de la ley N° 25.087, 6 lo concre
Nº 25.087,6 concre-
to es que no se lo ha dicho. En rigor de verdad no era una tarea muy difícil, si
la intención era equiparar legalmente los supuestos de fellatio in ore con los
de acceso carnal, bastaba con incorporar una disposición similarsim ilar a la que
contiene el Código Penal español en su artículo 182 18277 y se hubieran acabado
todas las discusiones. En efecto, al estar expresamente previsto en la ley el
caso de fellatio in ore como una penetración vaginal o anal, y equiparados en
cuanto al monto de la pena, no cabría ya lugar para la polémica, y no interesa
si ese caso entra en el concepto de violación, lo importante es que la escala
penal que se impone es la misma. En este mismo sentido, ha dicho el Tribunal
Constitucional Español que:
"el confor-
‘‘el principio de legalidad impone al legislador el deber de confor
mar
m ar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sancio-
sancio
nes, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal mane
mane-
ra que de ello se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la
ordenada”}8
conducta prohibida o la acción ordenada".
Sobre esto, coincidimos plenamente con la opinión del Superior Tribunal

de Entre Ríos en el fallo: a pesar de la intención de los legisladores de incorpo
incorpo-
5
3 "El principio de interpretación
“El principio restrictiva
de interpretación también
restrictiva se expresa
también en un en
se expresa segundo momen-
un segundo momen
to que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance sem semántico
ántico de las palabras
legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno m más
ás limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma form a más
limitativa de la criminalización". E ., Derecho Penal. Parte General, p. 112.
Z a f f a r o n i , E.,
criminalización”. ZAFFARONI,
6 Cabe destacar que se habían presentado 30 proyectos en el C
6 Congreso
ongreso de la Nación
con la misma
m ism a finalidad.
7 Art. 182, 1. Del C.P. Español: "En
7 E n todos los casos de{ del artículo anterior, cuando el
abuso sexual consista en acceso carnal ppor o r vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
objetos pporo r alguna de las dos prim
primeras
eras víasvias el responsable será castigado con la ppena e n a de
prisión de cuatro a diez años".
años
8
8 STC 159/86
GONZALO
a v ie r M o l in a
rar estos casos como

com o supuestos de violación, lo cierto es que en Derecho
Penal, lo que no surge claramente del tipo penal, no se considera abarcado por
el mismo, y por más intención que hayan tenido algunos legisladores, es apli-
apli
cable lo señalado por Zaffaroni:
"La
“La ley puede llevar la carga genética del legislador, pero el cordón
umbilical lo corta el principio de legalidad”.
legalidad".
Además, sistemáticamente, como señala Jakobs:

"La
“La teoría subjetiva (que pretende interpretar la norma penal según
la voluntad del legislador al momento de la sanción) no es viable en
una democracia por fa falta
lta de determinación vinculante de las presu
presu-
posiciones de las respectivas mayorías parlamentarias. Las exposi- exposi
ciones de motivos ministeriales de los proyectos de ley, o las ideas
manifestadas ppor
o r los distintos oradores en los debates son a lo sumo
indicios de las presuposiciones de algunos parlamentarios; la mayo mayo-
ría puede que incluso -por/alta
-por fa lta de conocimiento técnico o de interés-
no haya tenido ideas relativas al objetivo de la regulación
regulación".”.99
Debe quedar claro que esta interpretación del texto legal, está motivada
únicamente por la intención de adaptar la interpretación de la ley penal a los
principios constitucionales vigentes en un Estado de Derecho. Quiero decir
que, aun estando de acuerdo con la idea de que lafellatio
la fellatio in ore obtenida en
forma
form a abusiva, constituye un hecho tan grave como una penetración anal o
vaginal en la forma prevista por el art. 119, 3o
3º párrafo C.P., deben respetarse
los principios constitucionales señalados. Por lo demás, como se verá a concon-
tinuación, esta interpretación podría todavía permitir una "equiparación"
“equiparación” entre
penetración bucal, vaginal o anal en el marco de la pena.
III. Lo
L o determinante
d eterm in a n te en la d
discusión
iscu sión es la determinación judicial
d eterm in a ció n judicial
de
d e la pena
Si hay un tema
tem a en el ámbito de la dogmática penal que ha sido oolvidado
lv id a d o
por mucho tiempo, es precisamente el referido a la determinación judicial de la
99 JAKOBS,
Jakobs, Derecho Penal. Parte General, pp.. 94.
94.
E s t u d i o s DE
d e DERECHO P enal
penal. Recién en los últimos años se ha visto una preocupación en doctrina y

importancia.'°
jurisprudencia por darle la debida im portancia.10
Hago referencia a esta temática, porque si observamos el texto actual -
modifi-
Nº 25.087- advertiremos que hubo una modifi
luego de la reforma de la Ley N°
siguien-
tem a que nos ocupa. La cuestión es la siguien
cación muy importante para el tema
te: La discusión tendiente a determinar si la fellatio era violación o abuso
m ayor importancia práctica. Si era vio-
deshonesto antes de la reforma, tenía mayor vio
art. 119 C.P. anterior redacción)
lación la pena era de 6 a 15 años de prisión ((art.
mientras que, si sólo se la consideraba abuso deshonesto, la pena era de 6
meses a 4 años de prisión (art. 127 C.P. anterior redacción). Como se advier-
advier
te, la diferencia es muy
m uy amplia.
la fellatio in ore es "acceso
En cambio, actualmente, si entendemos que lafellatio “acceso
3o párrafo) la pena sería de 6 a 15 años de prisión, mientras
carnal"(art. 119, 3º
carnal”(art.
que si sostenemos que es abuso sexual gravemente ultrajante, la escala penal
O años de la misma clase de pena.
sería de 4 a I10
Vale decir que entre el supuesto de fellatio in ore y los casos de acceso
carnal como se interpretan aquí, existiría un marco penal en común, que
estaría dado por un margen de intersección que iría desde los 6 años de pri-pri
11
sión como mínimo hasta los 110 O años de prisión como máximo.
m áxim o.11 Ésta
Esta sería
una "nueva" “de intersección".
“nueva” escala penal: la escala penal "de intersección”.
Con estos elementos y si consideramos que los supuestos de fellatio in
interpre-
ore son tan agraviantes como los de acceso carnal, nos quedan dos interpre
taciones posibles:
1-La primera sería considerar que a la luz del principio de culpabilidad -
12
consagrado constitucionalmente-
constitucionalmente-1 2 resulta tan grave el caso de fellatio in ore
10
10 ám bito, seguramente el trabajo más
En este ámbito, Determi-
m ás serio es el de Patricia Ziffer: D eterm i
nación Judicial de la pena.
11
11 Que como se ha visto, es la pena m áxim a prevista por el C.P. Español en el art.
máxima
182. NNoo se podría decir que es una pena leve.
12 Art. 75 inc. 22, en relación al art. 5º,
12 5°, inc. 2º A m ericana de
C onvención Americana
2° de la Convención
N adie ppuede
Hum anos, que prescribe: "Nadie
Derechos Humanos, som etido a torturas ni a penas o
u ed e ser sometido
inhum anos o degradantes
tratos crueles, inhumanos ... " Se puede interpretar que la prohibición de
degradantes...
im plícitam ente el principio de proporcionalidad
inhum anas y degradantes, contiene implícitamente
penas inhumanas
de las penas: Sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humanahum ana y respetuosa de
la dignidad de la persona, es decir, no degradante. (Conf. E. Bacigalupo Principios constitu-
constitu
cionales de DDerecho A sim ism o, el principio de proporcionalidad surge del
erecho Penal, p. 149). Asimismo,
art. 18 de la Constitución nacional.
GONZALO
a v ie r M o l in a
como el de acceso camal, y en consecuencia declarar inconstitucional cualquier

pena para un abuso sexual vía anal, vaginal, o bucal, que sea menor a 6 años \y
superior a 10 años de prisión por escapar a ese marco penal. (Serían inconstitu-
inconstitu
cionales, aunque se adapten a lo estrictamente prescripto por la ley, las penas en
que se condene a 5 años de prisión, por ejemplo, por unafellatio in ore, o una que .
imponga 12 años de prisión por ejemplo, por una violación vaginal o anal, por
estar fuera de ese marco común). De modo que se equipara plenamente el su su-
puesto defellatio
de fellatio in ore con el de acceso camal. Una diferencia en el marco penal,
sólo se justificaría por las características particulares de cada caso en concreto.
2- La segunda posibilidad
La segunda sería sería
posibilidad -sin declarar la inconstitucionalidad
-sin declarar de lasde la^
la inconstitucionalidad
penas señaladas anteriormente- determinar judicialmente la pena para los casos
fel/atio in ore, siempre por encima de los 6 años de prisión por entender
de fellatio entendei
que, dentro de los supuestos de sometimiento sexual gravemente ultrajante, son
13
casos de especial gravedad.
gravedad.1 alannante, si
3 Esto no debería resultar tan alarmante, si'se con-
se con
sidera que el punto de partida del juez para determinar la pena en concreto,
debería ser siempre la media de la escala penal prevista en la norma. Por ejem ejem-
plo: si la escala penal es de 4 a 10 años, debería partirse de los 7, y luego desde
allí, "bajar"o
“bajar”o "subir"
“subir” en la escala de acuerdo a las pautas de los arts. 40 y 41 del
Código Penal, siempre fundamentándose la fijación de la pena en concreto.
Claro que si consideramos que los supuestos dsfela
defelatiotio in ore no revisten
revisten
tanta gravedad como los de acceso carnal,
camal, la consecuencia será que es posi posi-
ble imponer una pena menor
m enor a los 6 años de prisión.1
prisión. 144 Parece haber sido ésta
la opinión de los magistrados
m agistrados que intervinieron en el fallo.
En conclusión, las reflexiones anteriores demuestran que en realidad, más
allá de la caracterización y el encuadre que reciba la
lafellatio
fellatio in ore (si está o no
comprendida dentro del concepto de acceso camal) carnal) a partir de la reforma, lo
decisivo será la fundamentación a la hora de la determinación judicial de la
pena, ya que actualmente el marco penal de los supuestos del 22°o y 33°o párrafos
del C.P. tienen una zona en común, y podrían ser -eventualmente- equipara-equipara
dos. Desde esta perspectiva un supuesto de fellatio in ore podría ser penado
con hasta 110O años de prisión (superior al m
mínimo
ínim o de la escala penal del acceso
carnal). Esto demuestra la relativa importancia actual de la discusión sobre el
encuadre de la fellatio in ore.
13
13 Y estoYno significaría una violaeíón al principio
esto no significaría una violación de doble
al principio de doble valoración
valoración que rigequeenrige
el en e
ám bito de la determinación
ámbito determ inación judicial de la pena.
1
1A• Lógieamente
Lógicam ente nunca menor
m enor a 4, que es el m
mínimo
ínim o legal para los casos del 22ºo párrafo
del art. 119 del C.P.
DE
DELITO D E TRATAD
TRATA DE PERSONAS:
E PE R SO N A S: EL ERROR
EL E SOBRE
R R O R SOBRE
LAEDADDELA
L A EDAD DE LA VÍCTIMA*
Introducción
I. In tro d u cció n
La ley 26364 hhaa modificado el Código Penal Argentino, incorporando -

reformas- los arts. 145 bis y 145 ter. en el título de los delitos
entre otras reform as-
contra la libertad.
Se incorporan dos figuras penales diferentes, aunque muy estrechamente vin vin-
(delito de trata de personas mayores de 18 años
culadas entre sí. La primera de ellas (delito
C.P.,'1 tiene distintas agravantes: por la relación del
de edad) prevista en el art. 145 bis C.P.,
la víctima, la cantidad de personas que intervienen en la comisión del
autor con Ja
hecho o la cantidad de sujetos pasivos. En cualquier caso, lo que caracteriza a esta
figura de trata de personas mayores de 18 años, es la utilización de alguno de los
ley,2 para vencer la voluntad de la víctima.
medios descriptos por la ley,2 víctima
•' Publicado en R evista de D

Revista erecho Penal y P
Derecho rocesal Penal. Enero de 2009, p. 17.
Procesal
be ledo Perrot.
Editorial Abeledo
11 El artículo 145 bis dispone: "El “E l que captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde
desde oo hacia
hacia el
el exterior;
exterior, acogiere
acogiere oo recibiere mayores de
personas mayores
recibiere personi;is de dieciocho años de
dieciocho aí'íos de edad,
edad,
cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
'víctima,
víctima, confines de explotación, será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
ena será de CUATRO (4) a D
La ppena DIEZ (10) años de prisión cuando: 1- el autor fu
IE Z (JO) fiiere
ere
ascendiente, cónyuge, afin tutor, persona conviviente, curador;
afín en línea recta, hermano, tutor; curador,
encargado de la educación o guarda, m ministro culto reconocido o no, o fu
inistro de algún c'.tlto fimciona-
n cio n a
rio público; 2- El hecho fu o r TRES (3) 0o más
e re cometido ppor
fuere mas personas en fo forma
rm a organizada;
víctimas
3- Las víctim eren TRES (3) o más.
fiieren
as fu más." . .
.· 22 Los m edios descriptos son: engaño, fraude,
medios violencia: am
fraud~, violencia, enaza o cualquier otro
amenaza
intim idación o coerción, abuso de auto
• medio de intimidación nd ªd Oo de situación de vulnerabilidad,
autoridad
consentim iento de una persona
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
que tenga autoridad sobre la víctima.
GONZALO
a v ie r M o l in a
3
La segunda figura
figura3 delito de trata de personas menores de 18
((delito I 8 años) está
prevista en el 145 ter.,4
ter.,4 que no requiere para su configuración, la presencia de
alguno de los medios descriptos para vencer la voluntad de la víctima.
A su vez, la trata de personas menores de edad también tiene su agravante
en función de la edad de la víctima (segundo párrafo del artículo 145 ter.).
Según esta disposición, la pena es aún más grave si el sujeto pasivo tuviere
menos de trece años de edad.
Asimismo, en el tercer párrafo de este artículo se prevé una agravante
cuando -además de tratarse de un menor de 18 años- se utilizare alguno de los
bis. 5
medios mencionados en el art. 145 bis.5
Esta agravante prevista en el tercer párrafo del 145 ter. (ap. 1) debe consi-
consi
derarse un tipo calificado también de la figura del art. 145 bis primer párrafo. De
manera que es una agravante en la que convergen las dos figuras penales (trata de
personas mayores de 18 y trata de personas menores de 18 años de edad).
3
3 Que tiene, ya en su configuración básica, una pena superior a la prevista para la
trata de personas mayores
m ayores de 18 años.
•4 Art. 145 ter. C.P.: "El
“E l que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de
edad, confines
con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a D IEZ (10) años.
DIEZ
La pena
pen a será de SEIS
S E IS (6) a QUINCE (15) años de prisió n cuando la víctima fuere
prisión fi1ere
menor
m enor de TRECE (13) años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena pena será de D (1 O) a QUINCE (15)
IE Z (10)
DIEZ
años de prisión, cuando: 1- i - Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios ppara ara obtener el consentimiento
consentimiOnto de una persona
que tenga autoridad sobre la víctima; Ell autor fu
victima; 2. E fi1ere
ere ascendiente, cónyuge, afín en línea
afinen
recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda,
ministro de algún culto reconocido o no, ofuncionario
ofimcionario público; 3. E Ell hechofuere
hecho fi1ere cometido por
TRES (3) o más personas en fo forma
rm a organizada; 4- Las víctimas fu fi1eren
eren TRES (3) o más.
más."·
55 El régimen
régim en de esta agravante es similar
sim ilar a la prevista en los arts. 125 y 125 bis C.P.
C.P-
((delitos
delitos de corrupción y promoción
prom oción o facilitación de la prostitución de menores de 18 años).
Al
Ai igual que en estas figuras delictivas, es difícil explicar la agravante basada en la
utilización de alguno de los medios que afectan la voluntad de la víctim víctimaa (art. 145 ter. ap.l)-
ap.J).
Lo que caracteriza al tipo básico de trata de personas m menores
enores de 18 años es que, precisa
precis~-
mente
m ente por la minoría
m inoría de edad, la ley presum
presumee que su consentim
consentimiento
iento es inválido. Se consi
consi-
dera que la víctima
víctim a no tiene voluntad para consentir dicho acto. No está muy claro por
motivo
m otivo entonces, se considera una agravante el ejercicio de violencia, amenazas, etc. sobre
el menor,
m enor, si ya por su edad se parte de la idea de que su consentim iento no tiene ningú*1
consentimiento
efecto. Mal
M al podría influir la violencia, amenazas, etc., sobre un consentim iento que ya
consentimiento
considera inválido.
Esnm1os D e r e c h o PENAL
d e DERECHO
E s t u d i o s DE P enal
En relación al 145 bis, esta agravante agrega la m inoría de 18 años de la

minoría
víctima; y en relación al 145 ter., el tipo calificado suma el ejercicio de violen-
óa, víctima. 6
tía, amenazas o alguno de los medios para afectar la voluntad de la víctima.6
Finalmente, la figura de trata de personas menores de 18 años también se
víctim a, por la pluralidad de autores
agrava por la relación entre autor y víctima,
intervinientes o por la pluralidad de sujetos pasivos.
La relación entre las dos figuras básicas y sus respectivas agravantes,
puede resumirse como se señala en el siguiente gráfico:
Por la relación autor-victima o por

ser el autor funcionario público
TRATA DE PERSONAS
PERSO NAS
(Ap.l, Art. 145 bis)
Art.145
MAYORES
M D E 18 AÑOS
AYORES DE
Por la
¡a intervención de 3 o más
° párrafo
Art. 145 bis 1Io personas (Ap.2, Art.145
Art. 145 bis)
(Exige utilización de medios)
Por la pluralidad de víctimas (Ap.3,
Art. 145 bis)
Art.145
'- - - • • • • • • • • • - • • • • • • Víctima Menor de 18 años

at'í.os con
ejercicio de amenaza, violencia,
,- _...... ___ ..... __ • engaño, etc. (Art. 3° párrafo ap.l)
145, 3o
(Arl.145,
Víctima menor de 13 años (145 ter. 2°

2o
párrafo)
Por la relación autor-víctima, o por ser

TRATA p e r s o n a s MENORES
d e PERSONAS
t r a t a DE m enores el autor, funcionario público (Art. 145
DE18AÑOS
DE 1 8 AÑO S ter, 3o
3° pán'afo
pám1fo ap.2)
Art. 145, Ter lIo

O
párrafo
(No exige utilización de medios) Por la intervención plural de 3 o más
personas (Art. 145 ter, 3o
3° párrafo ap.3)
Por la pluralidad de víctimas (3 o +)

(Art. 145 ter, 3° párrafo
páiTafo ap. 4)
6
6 La relación las figuras
entre entre
L a relación sería la
las figuras siguiente:
seria la prevista
la siguiente: en el art.
la prevista 145(trata
art.bis
en el145 de de
bis (trata
m ayores de J18
Personas mayores 8 años de edad) es una figura básica que tiene sus agravantes en la
mism o artículo, en tres apartados diferentes: apartado 1J por la relación
segunda parte del mismo
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
11.
II. Los
L os problemas
p ro b lem a s del
d el error
er ro r sobre
so b re la edad
No pretendemos en este trabajo, hacer un análisis dogmático de todos los

problemas que pudieran plantear las nuevas figuras, sino sólo referimos
referim os a
ciertos casos de error en el autor. Específicamente a los supuestos de error
víctima. 7
sobre la edad de la víctima.7
Se puede partir de la presentación de un caso para advertir la problemáti
problemáti-
ca del error que se pretende tratar.
1º
I o Caso: El autor (Víctor) traslada en su vehículo particular desde la
ciudad de Formosa, hasta Buenos Aires, a María
M aría -de diecisiete años de edad-
ejerciendo sobre ella severas amenazas de muerte. El traslado tiene como
objetivo específico entregarla a un grupo de personas que la someterán -en
contra de su voluntad- al ejercicio de la prostitución.
Víctor conoce todos estos detalles, excepto la edad de la víctima. Por
una mala información de un intermediario, está convencido de que la joven
joven
tiene 19 años. En esas condiciones, es sorprendido por la policía cuando ya
estaba prácticamente entrando a la ciudad de Buenos Aires.
entre autor y víctima,

víctim a, apartado 2 por la intervención de 3 o más personas y apartado 3 por
la pluralidad de víctimas.
A su vez, esta figura de trata de personas m mayores
ayores de 18 años con ejercicio de violen
violen-
cia, tiene su agravante en el apartado 1 del art. 145 ter. C.P. cuando utilizándose alguno de
esos medios, la víctima
víctim a tuviera m menos
enos de dieciocho años de edad.
Por otra parte, existe una figura independiente que es la prevista en ~n el prim
primer
er párrafo
del art. 145 ter. C.P. (trata de personas menores
m enores de dieciocho años de edad). Esta E sta figura
penal no requiere la utilización de los medios m edios descriptos en el artículo anterior, pues se
supone que la víctima
víctim a por su minoría
m inoría de edad no puede válidamente
válidam ente consentir el acto.
A su vez, esta figura independiente tiene sus propias agravantes que son las previstas
en el segundo párrafo del mismo art. 145 ter. (Por ser la víctima
víctim a menor
m enor de 13 años de edad)
y las previstas en el tercer párrafo del mismo m ism o artículo, que puede darse por tres motivos
diferentes: l. 1. por la utilización de uno de los mediosm edios descriptos yay a en el art. 145 bis
(amenaza,
(am enaza, violencia, etc.); 2. Por la relación entre autor y víctima; 3. Por la pluralidad de
autores; 4 por la pluralidad de víctimas.
77 Pueden existirexistir
Pueden en estas
en figuras, otros otros
estas figuras, problemas específicos
problem de error.
as específicos Por ejemplo,
de error. Por ejemplo
los que recaen sobre la utilización de alguno de los medios previstos para vencer la voluntadvo luntad
de la víctima.
víctim a. Ej: uno de los autores desconoce que los otros ejercieron sobre la víctima
alguna amenaza
am enaza para concretar el traslado de ella al lugar de explotación. Podrían existir
también,
tam bién, otros supuestos de errores sobre la edad y los mediosm edios utilizados al mismo
m ism o tiempo,
tiemp°>
etc. En el presente trabajo, se trata solamente
solam ente el error sobre la edad de la víctima.
víctim a.
EsnJDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
La solución de este caso, dependerá de la relevancia que pudiera tener el

error sobre la edad de la víctima. Para ello, deberán analizarse distintas circuns
circuns-
tancias, pero vale adelantarlo: lo determinante es cómo se define la cons cons-
trucción
tru c c ió n del tipo objetivo de la figura de posible aplicación. A partir de la
construcción del tipo objetivo, recién se podrán analizar los alcances del error.
111.
III. Algunas
A lg u n a s propuestas
p rop u estas de
d e solución
solu ción al caso
A continuación, se mencionarán algunas posibles propuestas de solución

al caso, que ha dado la jurisprudencia argentina para resolver un problema
8
casi idéntico al que aquí se presenta.
presenta.8 Finalmente (en el apartado c) expondré
la solución que considero correcta.
a. Una Una
primera propuesta
primera de solución:
propuesta la irrelevancia
de solución: del error
la irrelevancia (error(error
del error
accidental).
Sancinetti,99 las distintas propuestas de la
Ya había destacado Marcelo Sancinetti,
jurisprudencia, para resolver casos similares al que analizamos aquí.
Una de esas propuestas, consistía precisamente en sostener que el error
sobre la edad de la víctima debería considerarse írrelevante, aunque se lo trate
como un error sobre un elemento del tipo objetivo. De m modo
odo que el autor
respondería por la figura más grave (art. 145 ter, agravado por el tercer párra
párra-
fo, ap. 1) aunque desconociera la edad de la víctima (menor de 18 años).
Esta solución es incorrecta, si tenemos
tenem os presente que según las reglas del
error, cualquier desconocimiento que recaiga sobre uno de los elementos ob- ob
jetivos
jetivos del tipo penal -sea vencible o invencible- debería conducir a la atipicidad
8 La
8 L a reforma
reform a es tan reciente que no nos perm permite
ite analizar en este mmomento
om ento fallos
jurisprudenciales sobre este problema. Sin embargo, mismo
em bargo, el mism problemaa dogm
o problem dogmático pre-
ático se pre
sentó respecto al delito de estupro Y y estupro impropio especialmente
im propio (violación). Ver especialm ente esta
problemática y los pronunciamientos
pronunciam ientos de la jurisprudencia, en el excelente trabajo del profe profe-
sor
sor doctor SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , M., "Estupro
‘‘Estupro Yy estupro imimpropio (Violación)",
propio (V iolación)”, publicado en
Sistema de la teoría del error en el Código Penal Hammurabi,
P enal Argentino, Edit. H am m urabi, pág. 107 y
sgtes. Bs.As.
Bs. As. 1990. El trabajo mencionado,m encionado, fue publicado originalm
originalmente
ente en la Revista
"Doctrina
‘D octrina Penal";
Penal”; Año 1 ( 1978) 1978) Nº2;
N°2; p. 335.
99 Ob. cit. El autor, además, realiza en ese trabajo una prolija sistematización
sistem atización de la
jurisprudencia argentina hasta ese momento. mom ento.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
10
de la figura dolosa.
dolosa.1 0Verificada entonces, la presencia de un error de tipo (que
recaiga sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo) ese error no puede
ser considerado irrelevante. El error excluye -por lo menos- la tipicidad dolosa.11
dolosa.11
b. Una Una
segunda solución
segunda debería
solución sugerir
debería que la
sugerir conducta
que la conducta del caso
del caso bajo bajo
análisis quedaría impune por resultar atípica.U
atípica.'2
El razonamiento sería el siguiente: la conducta del autor (Víctor) no po
po-
dría encuadrarse en la figura del art. 145 ter. (tercer párrafo, agravado por el
apartado 1) porque a pesar de cumplimentarse todos los elementos objetivos
de la figura penal -agravada-, no existe dolo -elemento subjetivo de la figura
agravada-, al creer el autor que la víctima
víctim a tiene 19 años de edad. En otras
palabras: el autor desconoce un elemento del tipo objetivo de esta figura: que
la víctima tiene menos de dieciocho años de edad. En conclusión, la conducta
sería atípica del art. 145 ter. 13
ter.1 3
Luego debería verificarse si la conducta puede encuadrar en la figura
prevista por el art. 145 bis C.P.
En relación a esta figura, esta propuesta de solución diría que como la
menor
m enor tiene 17 años de edad, la conducta sería atípica, ya que la figura exige
que la víctima
víctim a sea mayor
m ayor de dieciocho años de edad.
La solución final es la atipicidad por respeto al principio de legalidad penal.
penal.1144
La conducta no podría penarse por la figura básica, ni tampoco por la agravada.
10
10 En el delito que estudiamos,estudiam os, además no existe la figura culposa, por lo cual, cual- cual
quier error debería llevar a la atipicidad de la conducta.
11
11 En este caso se excluye -al menos- la tipicidad subjetiva de la figura más grave (art.
145 ter, ap.l).
ap .l).
12
12 Ver SANCINETTI,
S a n c i n e t t i , M.,
M ., ob. cit., p. 126.
13
13 Hasta
H asta aquí, el razonamiento
razonam iento sería correcto.
14
14 Los fallos que se agrupan dentro de esta propuesta de solución, como así también los
representantes de la doctrina penal que la apoyan, hablan de atipicidad. En rigor de verdad, la
solución desde esta "teoría"
“teoría” debería ser -al menos- la punición por tentativa ten ta tiv a inidónea
inidònea de la h
figura del art. 145 bis. El autor tiene completo su "dolo" “dolo” respecto a esta figura.
Sólo se podría justificar la solución por la atipicidad -por parte de estos autores-, au to res-, si
además
adem ás de considerar la "mayoría “m ayoría de 18 años de edad”
edad" com
como elemento
o un elem ento objetivo del tipo
penal, ellos fueran todos partidarios de la teoría de la "carencia “ carencia de tipo”
tipo" (Mangel am
Tatsbestand). EsE s decir: ellos sólo podrían afirmar afirm ar la atipicidad si consideran que no pueden
existir en D
Derecho
erecho Penal, tentativas inidóneas cuando la inidoneidad recae directamente
sobre el objeto de la acción. De todos modos, m odos, para nuestro sistema
sistem a legal, aún la soluci?n
solución
como
com o tentativa inidónea
inidònea (que prevé una doble reducción de la pena en relación al dehto delit°
consumado,
consum ado, o hasta la eximiciónexim ición de ella según el art. 44, 4° párrafo del C.P.) aparece como
4 4 ,4o conM'
insatisfactoria desde la óptica valorativa.
Esnmros
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Vna
Una solución, ciertamente, que no se compadece con el más mínimo sentimien-
sentimien
to de justicia. Una solución desacertada desde el punto de vista axiológico.
c. La solución correcta
Considero que ninguna de las soluciones previamente esbozadas sería
satisfactoria y dogmáticamente correcta para el caso. Respecto a la primera
propuesta de solución, ya se ha advertido que la equivocación consiste en
afirmar que un error sobre algún elemento objetivo del tipo penal pueda ser
considerado "irrelevante".
“irrelevante”. La regla es que si existe el error, y recae sobre
algún elemento objetivo del tipo penal, la consecuencia debe ser la exclusión
de la tipicidad; al menos, de la tipicidad dolosa.
De todas formas, el grave error que contienen ambas propuestas de
solución, es considerar que la expresión"
expresión “ .. ..mayores edad...”
mayores de dieciocho años de edad ..."
que contiene el art. 145 bis del C.P. es un elemento objetivo del tipo penal.
Esa expresión -aunque forme parte de la redacción del artículo- no forma
parte de la tipicidad objetiva. Al momento de la construcción del denominado
"tipo
“tipo del error",
error”, ese elemento no debe considerarse.
Es sabido que no siempre lo que está escrito en la ley penal es parte del tipo
15
objetivo.
objetivo.1 5 Cuando se analiza una figura penal, debe hacerse una construcción
de la tipicidad objetiva, que será la base que deberá representarse el autor para
poder afirmar que actuó con dolo. Esta base es lo que se denomina técnicamen-
técnicamen
te "tipo
“tipo del error";
error”; cualquier error sobre esa base será un error de tipo.
Ahora bien, en esa construcción del tipo objetivo, no debe incorporarse
artículo, 166sino sólo aquello que forme parte
todo lo que esté escrito en la ley o artículo,1
de la materia
m ateria de prohibición. Sólo aquello que agregue algo al disvalor de la
17
conducta.
conducta.1 7 Por ejemplo, en la figura que analizamos (art. 145 bis C.P.) debe-
debe
15 Así también, muchas veces, hay elementos que forman

15 elem entos parte del tipo objetivo aunaun
que no estén escritos en la ley penal. Ejemplo: la falta de consentimiento en el delito de daño.
16 ...eell tipo (materia
16 "“ ••• (m ateria de prohibición)
p rohibición) no es una descripciónd escripción formal form al definitiva-
d efin itiv a
mente
m ente dada por las palabras de la ley, sino un esquema esquem a abstracto, uuna n a mera
m era figura de
concepto que el ju jurista
ris ta construye a partir
p a rtir de ellas." S a n c i n e t t i , M.,
e lla s.” SANCINETTI, M ., "Estupro
“E stup ro y
estupro impropio
im p ro p io... ", cit., p. 135.
...”,
7 "¿
1' 7 Cómo se hace entonces para saber si algo que está escrito en el texto ((algo
“¿Cómo algo que
dice la ley) es elemento
elem ento del tipo? Justamente,
Justam ente, se debe hallar un fundamento fundam ento que explique
que esa circunstancia fáctica sea considerada como disvaliosa, es decir: como com o contraria a la
valoración de una norma norm a O o bien que es una circunstancia que determina determ ina un juicio de disvalor
más grave Oo menosm enos grave. Tal fundamento
fundam ento no se lee en el texto, sino que, en todo caso, se
halla sugerido por él. Lo devela el intérprete."
intérprete. SANCINETI_I, M.,., C~sos
S a n c in e t t i, M Casos de D Derecho
erecho Penal.
Parte General, T. l, 1, p. 239, 3°
3o Edición reelaborada y amphada,
ampliada, Ed1t. Edit. Hammurabi
H ammurabi
GONZALO
a v ie r M o l in a
ría formar parte del tipo objetivo cualquiera de las conductas típicas ((captar,
captar,
transportas, trasladar, etc.), como así también alguno de los medios (engaño,
fraude, violencia, amenaza, etc.) utilizados sobre una persona.1
persona. 188
En esta figura, la expresión "mayor
“mayor de dieciocho años"
años” no agrega nada a
la materia
m ateria de prohibición. Está prohibida penalmente la trata de cualquier
persona -incluso mayor
m ayor de dieciocho años de edad- en cuanto se lo haga
utilizando uno de los medios
m edios descriptos por la ley (amenaza, violencia, etc.).
De modo que no agrega nada a la m materia
ateria de prohibición, el decir que la
persona debe ser, en este caso, mayor de dieciocho años de edad.
Si el legislador ha
h a recurrido a esa expresión, ha sido por una necesidad de
técnica legislativa, para diferenciar estos supuestos de trata de personas, de
aquéllos otros en los cuales la víctima tiene menos de esa edad. Por una parte,
lo hace para diferenciarlos de una figura independiente: la prevista en el art.
145 ter 1Ioº párrafo; por otra parte, para diferenciarla de una figura agravada
(145 ter, tercer párrafo, apartado!).
apartado 1).
En los casos previstos en el art. 145 ter, 1
Io° párrafo, la referencia a la edad
"menores
“m enores de dieciocho años" prohibición, 199 y
años” sí agrega algo a la materia de prohibición,1
por ello, en esa figura, tal referencia a la edad, sí forma parte de la tipicidad
objetiva. En el caso de la agravante (145 ter, 3º3o párrafo, apartado 1) la minoría
de edad también forma parte de la materia de prohibición,
prohibición,junto
j unto a los "medios"
“medios”
utilizados contra la víctima.
Lo cierto es que en la figura que analizamos, (art. 145 bis), la refe-
refe
rencia a la mayoría de dieciocho años, no agrega nada a la materia de
objetivo.20
prohibición. Por consiguiente no es un elemento del tipo objetivo.20
18
18 El elemento
elem ento "con “con fines de explotación"
explotación” claramente
claram ente no forma
form a parte del tipo objeti-
objeti
vo, pues es un elemento
elem ento subjetivo especial.
especial, (elemento
(elem ento de intención interna ttrascendente)
r a sc e n d e n te )
que no necesariamente
necesariam ente debe existir objetivamente
objetivam ente para la consumación
consum ación de la figura penal.
19 Precisamente en
19 Precisam ente esta figura -a diferencia del art. 145 bis- la minoría
m inoría de edad de la
víctima
víctim a "reemplaza"
“reem plaza” los medios m edios (amenazas,
(am enazas, violencia, etc.) que exige el art. 145 bis. En la
figura que analizamos
analizam os no se exigen esos medios porque la edad de la víctim víctimaa ya hace
presumir
presum ir que no existe consentimiento
consentim iento de su parte para el acto.
2(1 La
20 L a víctima
víctim a pertenece en este caso a las personas más enérgicamente protegidas (las
que no han cumplido dieciocho años de edad) y, y; sin embargo, precisam
precisamente
ente por ello (por n° no
tener aún 18 años) el autor resulta impune! Una solución totalm totalmente
ente inadecuada desde el
punto de vista valorativo.
S a n c i n e t t i , M.,
Ver: SANCJNETTI, “Estupro yY estupro im
M ., "Estupro impropio (Violación)", en SSistema
propio (Violación)”, iste m a de ¡o fa,
teoría del error en el Código C ódigo Penal
P enal Argentino, p. 127, Edit. Ham
Hammurabí,
m urabí, 1990.
D erecho P enal
Si no es un elemento del tipo objetivo, además, no forma parte de lo que

Jebe representarse el autor para afirmar que existe dolo.
debe
De manera que -volviendo al análisis de nuestro caso- deberíamos decir
que si bien es correcto excluir la punición de la figura agravada (art. 145 ter.,
tercer párrafo, ap. 1) por falta de dolo (el autor no se representa un elemento
m inoría de 18 años de edad de la víctima), no sería correcto excluir
objetivo: la minoría
obje-
también la punición por el art. 145 bis. Se configuran todos los elementos obje
tivos de este tipo penal, que son: trasladar a una persona con fines de explota-
explota
necesa-
ción, utilizando uno de los medios descriptos (amenaza). Luego, no es necesa
rio comprobar que en el caso la víctima tenga más de 18 años de edad, sólo
basta con comprobar que es una persona y con ello se encontrarían reunidos
todos los elementos objetivos requeridos por la figura. Además existe dolo, ya
que el autor sabe que está trasladando a una persona en contra de su voluntad,
con fines de explotación. El error sobre la edad de la víctima es irrelevante en
este caso y para esta figura penal (básica), pues no es un error de tipo.
En conclusión: de esta manera se soluciona el caso, imponiendo pena al
autor por la figura (básica) del art. 145 bis C.P., no así por la agravada del 145
justicia. 211
· ter, tercer párr. ap., !1.Una solución compatible con consideraciones de justicia.2
IV. El erro r inverso

E l error in v erso
Supongamos ahora una pequeña variante al caso original:

2o Caso:
2º vícti-
C aso: En las mismas condiciones, el autor (Víctor) traslada a la vícti
ma que ahora tiene diecinueve años de edad. Víctor, por error, está convenci-
convenci
do de que ella tiene 17.
De la misma manera, se podría decir que la conducta del autor es atípica
22
con el siguiente razonamiento.
razonamiento.2 2
21
objetivam ente no hubieran existido
radicalm ente si objetivamente
cam biaría radicalmente
21 La solución del caso cambiaría
tmenazas (ni otro medio)
amenazas víctim a. El error sobre las m
m edio) sobre la víctima. ism as condiciones hubiera
mismas
hecho ju g ar como de posible aplicación las figuras del 145 bis ((que
jugar que debería excluirse por
e l e m e n t o objetivo: amenazas) Y
falta de un elemento y la del 145
145ter, lº párrafo, es decir la figura básica
ter, l°párrafo,
de trata de menores de 18 años ((que represen-
que también se hubiera excluido, pero por falta de represen
tación -dolo- de la edad de la víctima). En conclusión: si no existían amenazas, en las mismas
condiciones del caso, la conducta del autor hubiera sido atípica.
razonam iento del caso ya descrito en el apartado OI,
22 El razonamiento
22 IJI, b) de este trabajo.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
No encuadra en la figura del art. 145 ter., porque no se configura uno de

sus elementos objetivos: que la víctima sea menor
m enor de 18 años de edad.
edad.223
3
Tampoco
T am poco encuadra
e n c u ad ra en la figura
fig u ra del art. 145 bis porque
p o rq u e -pese a
cumplimentarse todos los elementos objetivos- el autor tiene un error sobre
uno de ellos, y por lo tanto debería excluirse el dolo. El error recaería, preci
preci-
samente sobre la "mayoría
“m ayoría de 18 años de edad de la víctima”
víctima"..
Nuevamente el problema de esta propuesta de solución -injusta- radica en con-
con
siderar que la expresión "mayor
“mayor de 18 años de edad" forma parte del tipo objetivo.
Si, en cambio, consideramos que la mayoría de 18 años de edad -por los
motivos
m otivos ya explicados- en la figura del art. 145 bis C.P., no forma parte del
tipo objetivo, llegaremos a la solución justa para el caso.
Debe penarse al autor por la figura de trata de personas mayores de edad
((art.
art. 145 bis C.P.) aunque el autor haya pensado que la víctim
víctimaa tenía 17. Este
error sí debe ser considerado irrelevante, pues la expresión "mayor
“m ayor de 181K
años de edad"
edad” en la figura del art. 145 bis, no agrega nada a la materia de
prohibición. Está prohibido penalmente ejercer actos de trata de personas de
cualquier edad, utilizando alguno de los medios enumerados en la ley.
Al no formar parte del tipo objetivo la "mayoría
“m ayoría de 18 años",
años”, el error del
autor no puede considerarse un "error
“error de tipo";
tipo”; es un error irrelevante que no
excluye el dolo. Deberíamos aclarar que en esta variante del ejemplo, el autor
además de responder por la figura -consumada- del art. 145 bis, 1er. párrafo,
debe responder también por una tentativa inidónea
inidònea de la agravante del art. 145
1?24
ter, tercer párrafo, ap. 1. A
Claro que si -en las mismas condiciones del caso- no hubiera existido la
amenaza, la conducta sólo sería una tentativa inidónea
inidònea (art. 145 ter., 1
I ºo párr.)
de parte del autor.
23
23 Hasta
H asta aquí, el análisis sería correcto.
24
i. Claro que no respondería tambiéntam bién por esta tentativa inidónea, si se parte de la ln
teoría de la "carencia tipo".. Ver nota 14. U
“carencia de tipo” Una
na discusión aparte -que corresponde más a la
teoría del concurso de delitos que a la teoría del error- sería la de resolver si el concurso entre
la figura consumada
consum ada del 145 bis y la tentativa in idónea del 145 ter., debe tratarse como un
inidónea
concurso ideal o simplemente
sim plem ente como
com o un concurso de leyes. Entiendo que en el caso debe des
tratarse como un concurso ideal porque son figuras penales autónomas autónom as (trata de person is
personas
mayores
m ayores -art. 145 bis- y trata de personas menores m enores de 18 años -art. 145 ter.- que no
requieren de los "medios").
“m edios”).
Ver sobre esta discusión: SANCJNETTI,
S a n c i n e t t i , M., "Estupro ... ", cit., p. 123.
“E stupro...”
100
':!QO
EsnJDIOS d e DERECHO
P enal
V. Otros casos de
d e error (fipo
(Tipo básico y agravante del art. 145 ter C.P.)
Otro grupo de casos de error sobre la edad de la víctima, podría darse

entre la figura básica del art. 145 ter C.P., en relación a la agravante del segun-
segun
do párrafo del mismo artículo.
3º C aso: El autor traslada a la víctima de 12 años de edad, desde Formosa
3o Caso:
hasta Buenos Aires, con fines de explotación. En este caso, sin utilizar ningu
ningu-
no de los medios enumerados en el art. 145 bis. (violencia, amenazas, etc.) El
autor se representa exactamente lo que está haciendo con la menor, excepto
que cree -erróneamente- que tiene más de 13 años de edad.
En este supuesto no habría mayor
m ayor problema. Si bien objetivamente se
configuran todos los elementos de la agravante prevista en el segundo párrafo
del art. 145 ter. C.P., (Trata de personas menores de 13 años) el problema es
25
que el autor no se representa uno de los elementos objetivos
objetivos25 de la agravante
(que la víctima sea menor
m enor de trece años). Por ello no se podría penar por la
figura agravada del art. 145 ter, segundo párrafo.
Sin embargo, sí están presentes todos los elementos objetivos y subjeti-
subjeti
vos de la figura básica del art. 145 ter.
Objetivamente, la víctima m enos de dieciocho años, y es trasladada
víctim a tiene menos
por el autor. En el aspecto subjetivo, existe dolo respecto de estos elementos,
ya que el autor sabe que está trasladando a la víctima. Sabe también
tam bién que la
víctima es menor
m enor de dieciocho años de edad. Aquí no tiene importancia que
crea que tiene 13 cuando en realidad tiene 12, porque de todas maneras el
autor conoce el elemento objetivo referido a la edad de la víctima: que ella es
menor de 18 años. En consecuencia se configura el tipo básico del art. 145 ter
O años de prisión.
C.P., y se aplica la pena de 4 a 110
El error inverso dentro del art. 145 ter.

C aso 4: supongamos ahora el caso inverso al relatado precedentemente.
Caso
En las mismas condiciones (sin violencia, amenazas, etc.), el autor traslada a
la víctima que ahora tiene 14 años de edad, convencido de que ella tiene 12.
25 En la En
25 agravante del segundo
la agravante párrafo
del segundo del art.
párrafo art.ter.,
del145 145alter.,
igual que elque
al igual tipoelbásico del del
tipo básico
primer párrafo, la expresión referida a la minoridad
Primer m inoridad del autor (menor
(m enor de 13 años) sí forma
parte del tipo objetivo de la figura agravada. Por consiguiente, debe darse objetivamente
objetivam ente
• este dato para darse por configurada la agravante. Asimis~?'.
A sim ism o, el autor debe tener la represen-
represen
tación también com pleta la tlp1c1dad
tam bién de este dato, para que esté completa tipicidad subjetiva.
GONZALO
a v ie r M o l in a
La solución sería aplicar nuevamente el tipo básico del art. 145 ter.
ter...
En este caso, no se podría aplicar la agravante del segundo párrafo del
art. 145 ter C.P., porque objetivamente faltaría un requisito: que la víctima
tenga menos de 13 años de edad. En nuestro ejemplo, tiene 14. Por falta de
tipicidad objetiva, entonces, no se aplica la agravante.
Pero sí puede aplicarse el tipo básico (trata de personas menores de 18
años) ya que para esta figura, basta con que -objetivamente- la víctim
víctimaa tenga
menos de 18 años de edad (por ejemplo: 14 como en nuestro caso).
Luego, a nivel de tipicidad subjetiva, comprobaremos que el autor conocía
todos los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos: que la víctima tenía menos
de dieciocho años. Con eso basta. Es irrelevante -ahora sí- que creyera que tiene
12 o 14. Es suficiente con que conozca que ella tiene menos de dieciocho.
En esta variante del caso, la creencia del autor de estar cometiendo la
figura más grave, llevaría a aplicar también la figura del art. 145 ter, 2o
2º párrafo
en grado de tentativa inidónea; excepto que se adopte la teoría de la carencia
carencia
básico. 26
de tipo en cuyo caso, sólo se aplicaría el tipo básico.26
VI.
V I. Conclusiones
C o n clu sio n es
En las nuevas figuras de trata de personas pueden presentarse casos de

error del autor sobre la edad de la víctima. Habrá que analizar en cada supues-
supues
to, la incidencia que pueda tener el error sobre esa circunstancia.
En todos los casos, deben tenerse presente dos reglas elementales en el ám ám-
bito de la teoría del delito. La primera de ellas es que no todo lo que está escrito en
la ley penal forma parte del tipo objetivo de la respectiva figura, sino solamente
aquello que agregue algo a la materia de prohibición. Muchas veces el legislador
debe acudir a la incorporación en la ley de algunas expresiones que sólo tienen por
finalidad diferenciar ciertos supuestos delictivos de otros relacionados con ellos.
Esto ocurre no sólo en las figuras que analizamos aquí, sino también en
penal. 27
otras tradicionales de nuestro código penal.27
26 En este caso, al igual que el que se com

26 comenta
enta en la nota 24, debería discutirse
nuevamente, si se trata de concurso ideal entre la figura básica y la tentativa in idónea, o sólo
inidónea, solí’
de un concurso de leyes.
27 Una discusión similar a la que aquí analizamos, existe con la expresión "con
27 consenti-
“con consentí'
m iento’’ en los casos de aborto del art. 85 C.P. El mismo problema puede presentarse con 1la
miento" <*
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
La segunda regla que debe respetarse es que todo error sobre uno de los
elementos objetivos del tipo penal -y sólo sobre ellos- debe traer como consecuencia
obligada la existencia de un error de tipo que excluye -al menos- la figura dolosa.
A continuación, se esquematizan las soluciones para los diferentes susu
puestos de error sobre la edad de la víctima en las figuras de trata de personas:
1I °o Caso: La víctima tiene menos de 18 años. El autor cree que tiene más de 18.
Sin la utilización de medios (violencia,

amenaza, etc.)
Conducta atípica
Diferenciar:
Con la utilización de medios: típica

art. 145 bis.
2°
2o Caso: La víctima tiene más de 18 años. El autor cree que tiene menos de 18.
Sin utilizar medios (violencia, amenaza,

etc.). Tentativa inidónea de 145 ter, 1°Io
párrafo.
Diferenciar:
Con la utilización de medios: conducta típica

(art. 145 bis. en concurso ideal con tentati-
tentati
va inidónea de 145 ter, 3°
3o párrafo)
3º
3o Caso: La víctima tiene 12 años. El autor cree que tiene más de 13. Se
aplica el tipo básico (consumado) 145 ter, 1I ºo párrafo.
4º
4o Caso: L a víctima tiene más de 13. El autor cree que tiene 12. Se aplica
C a s o : La
el tipo del art. 145. ter lº Io párrafo (consumado) y tentativa inidónea del 145
ter, 2º
2o párrafo (concurso ideal)
referencia "en
“en lugares poblados
poblados"” de la figura de robo agravado del art. 167 inc. 2. Lo mismo en
el caso de "sabiendo
“sabiendo ambos"
am bos" de la figura de matrimonios ilegales (art. 134 C.P.). Todas estas
expresiones (y muchas otras de diferentes figuras de nuestro
nuem:ro C.P.) deben considerarse fuera del
respectivo tipo objetivo. Sólo de esa fonna
forma se llegaráª
llegará a la solución correcta en casos de error.
V
DERECHO
DERECHO
PROCESAL PENAL
LAS REFORMAS
R EFO R M A S DEL
D EL NUEVO
NUEV O CÓDIGO
CÓDIG O PROCESAL
PENALDELAPROVINCIADELCHACOENLAETAPA
PE N A L D E L A PR O V IN C IA D E L CHACO EN LA ETAPA
DEL JUICIO: A VANCES Y
AVANCES Y RETROCESOS
RETROCESO S DESDE LA
PERSPECTIVADE
PE R SPE C IW A D E LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONA-
CONSTITUCIONA
LES (LEY
(L E Y 4538)*
l.
I. Introducción
In trod u cción
La implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia del

Chaco (Ley N°4538)
Nº4538) significa un gran adelanto hacia el sistema
sistem a acusatorio, y
fundamentalmente un avance hacia la consagración de diversas garantías y
principios que deben primar en un Estado de Derecho.
En este sentido, los mayores avances, sin lugar a dudas, se reflejan en la
etapa de la investigación penal preparatoria, en la cual se reemplaza al viejo juez
de Instrucción -figura heredera de los más arraigados pensamientos inquisitivos-
por un Fiscal de Investigación en la tarea de la recopilación de elementos proba
proba-
torios para llevar una causa ajuicio; y se agrega la figura -ahora sí imparcial- de
un juez de garantías. Es el sistema implementado, hace algunos años ya, en la
provincia de Córdoba, que con solo algunas modificaciones viene a reemplazar
un código que tenía más de treinta años de_ de vigencia, pero muchos más de
historia. No voy a tratar aquí las reformas que trajo aparejadas el nuevo código
respecto a la etapa de investigación. Sólo quiero referirme a los cambios que
implicó esta reforma en la etapa del juicio propiamente dicho.
Teóricamente, la etapa de juicio en un código con un sistema procesal
penal "mixto",
“mixto”, es la etapa más semejanteª
semejante a lo que es un modelo de enjuiciamien-
enjuiciamien
to de tipo acusatorio, mientras que la etapa instructoria era la más parecida a un
• Artículo Litoral,junio
A rtículo publicado en La Ley Litoral, ju n io de 2004, p. 477.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
modelo inquisitivo. Por eso es que, repito, las más importantes modificaciones
deberían destacarse en la etapa de investigación, y no en la de juicio.
Pero si advertimos con detenimiento la nueva normativa procesal, vere
vere-
mos de a poco cuáles han sido los adelantos hacia el sistema acusatorio y
cuáles los aspectos en que no se avanzó hacia ese modelo.
Destaco, en prim er lugar que cuando me refiero a un adelanto hacia el
primer
sistema
sistem a de garantías, aludo específicamente a las consagradas por el conjunto
de disposiciones con rango constitucional. Esto abarca la misma Constitución
Nacional y los Tratados con igual jerarquía incorporados a través del art. 75
inc. 22 C.N. Y expresamente también en el caso de la provincia del Chaco, por
vía del art. 14 de su Constitución. Estas disposiciones forman parte del orden
jurídico, y son las normas de mayor jerarquía en la escala valorativa. Especial-
Especial
mente me referiré en este trabajo a las garantías de imparcialidad del juez o
tribunal en el proceso, (art.8.
(art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos
Hum anos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 14. 1 del Pacto de Dere-
Humanos Dere
chos Civiles y Políticos) a la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razo
razo-
nable (art.8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14. 3.
C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), a la garantía de la defensa en
juicio y a los principios de contradicción y de inmediación derivados del Dere-
Dere
cho Procesal Penal.
11. Modificaciones.
II. M o d ifica cio n es. PPrincipales
rin cip ales aadelantos
d ela n to s
a. Garantía
Garantía de
de imparcialidad
imparcialidad del
del Tribunal
Tribunal
El adelanto más importante reside en la consagración de la garantía de
imparcialidad del juez o tribunal de juicio. Esto significa la actividad de un juez
que interviene en el juicio como un tercero que llega al dictado de la sentencia,
a través de la valoración probatoria en forma de síntesis, vale decir, luego de
la valoración hecha por el fiscal -parte acusadora- y la réplica de la defensa,
analiza las pruebas sin tener iniciativa en su producción.
En primer lugar, y como regla general, observamos lo dispuesto en el art.
359
35911
del C.P.P. que consagra expresamente la obligación en manos del Minis-
Minis
11 Art. 359
A rt. C.P.P. Chaco:
359 C.P.P. Responsabilidad
C haco: probatoria:
R esponsabilidad "El Ministerio
probatoria: Público
“E l M inisterio es
Público es
responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
terio Público de "hacerse

“hacerse cargo de la prueba de acusación",
acusación”, privando al tribu-
tribu
nal de juicio de la gran mayoría de las llamadas facultades autónomas de
investigación que el código anterior le reconocía y que comprometían su con-
con
dición de imparcial, toda vez que lo facultaba a ejercer dos funciones: la de
producir pruebas por estimarlas útiles, por un lado, y luego la de valorar su
eficacia conviccional al momento de juzgar. De manera que entonces, única-
única
mente el fiscal podrá ahora impulsar la producción probatoria tendiente a de-
de
mostrar la existencia del hecho delictivo, la participación y responsabilidad
penal del imputado. Todo esto con la posibilidad de dar aviso al Procurador
general, incluso, en caso de incumplimiento de parte de los fiscales.
A partir de este principio general, pasamos al análisis de las normas particu-
particu
362 2 que refiere a la "investigación
lares, empezando con el art. 3622 “investigación suplementaria"
suplementaria”
-antes llamada "instrucción
“instrucción suplementaria"-
suplementaria”- es decir, la posibilidad de incorpo-
incorpo
rar algún elemento probatorio previo al debate, y que resulte necesario según la
apreciación de alguna de las partes. Ahora sólo puede ordenarlo el Tribunal de
juicio a solicitud del Ministerio Público o de las partes, pero nunca de oficio.
3
Además, en el art. 393
3933 del C.P.P. se dispone que, el Tribunal, a la hora de
examinar a los testigos, debe autorizar el interrogatorio de las partes, y sola-
sola
mente puede preguntar al testigo para aclarar algunas cuestiones que le hayan
quedado en duda. Vale decir que la facultad de cuestionar del tribunal tiene un
límite: sólo procede para la "mejor
“mejor comprensión
com prensión de la declaración",
declaración”, de modo
4
que no puede ser "averiguativa".
“averiguativa”.4
En este aspecto se marca un punto de inflexión del principio de la "bús-
“bús
queda de la verdad real",
real”, impuesta como una limitación por la garantía de
imparcialidad del Tribunal.
de la imputación delictiva. La inobservancia de este precepto será comunicada com unicada ppor o r el
presidente de trámite del órgano ju jurisdiccional
risd iccio n a l al a l Procurador General, a los fin finese s que
correspondan. El Procurador General ppodrá o d rá impartir
im partir las instrucciones que estime
estim e pperti-
e rti
nentes o disponer la sustitución de/fiscal
del fisc a l interviniente".
interviniente ”.
A rt. 362 C.P.P. Chaco: Investigación suplementaria: El presidente, a requerimiento
2 Art.
2
del M inisterio Público o de las partes Y

Ministerio y siempre con noticia de ellas bajo pena de nulidad,
podrá disponer la realización de los siguientes actos: l. 1. Reconocimiento de personas...
personas ... "”
3 Art.
3 A rt. 393 C.P.P. C haco: Interrogatorio: Con la venia del presidente, el fiscal, las
C.P.P- Chaco:
partes y los defensores, podrán formformular p~eguntas a las partes, testigos, peritos o intérpre-
ular preguntas intérpre
tes. Luego, el presidente y los vocales podrán
podranformular
fo rm u la r las preguntas que estimen necesarias
para la mejor comprensión de la declaración.1!!
declaración. E l presidente Y y los vocales podrán form
formular
ular las
preguntas que estimen necesarias para la me1or comprensión de la declaración.
mejot c~mrrensión ... ".
declaración.... ”.
4 Conf: CAFERATTA
4 o r e s , A. T
NoRES,
C afera tta Ñ Ta r d i t t i , Codigo
ARDITTI, Código Procesal Penal de la provincia de
Córdoba Comentado, t. 11, P- 212.
II, p.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
Además, y también en esta materia, el art. 395

39555
limita la posibilidad de
incorporar elementos de prueba en la etapa de juicio "por
“por lectura",
lectura”, si no es
por pedido expreso del Ministerio Público o de las partes. Es decir, nuevamen-
nuevamen
te: no puede disponerlo el Tribunal de oficio.
3976 del C.P.P. impide al Tribunal la incorpo
También en esta temática, el art. 3976 incorpo-
ración de nuevas pruebas de oficio. Sólo puede hacerlo a requerimiento de partes.
Por último, y referido a esta garantía de imparcialidad del tribunal de juicio, y
7
como un paso más hacia un sistema contradictorio, el art. 404 4047 del actual C.P.P.
autoriza la reapertura del debate sólo para ampliar las pruebas ya incorpora-
incorpora
das, pero no para incorporar nuevas pruebas como lo preveía el anterior código.
Todas estas reformas, evidentemente apuntan a consagrar la garantía de
imparcialidad del Tribunal de juicio, de raigambre constitucional, tratando de
limitar las facultades autónomas probatorias del tribunal, y obligando a las
partes (principales interesadas) a asumir la responsabilidad que tienen en ma
ma-
teria de producción probatoria. En este sentido el código ha dado un gran paso
adelante, marcando la voluntad del legislador de que exista un órgano jurisdic
jurisdic-
cional que en la etapa de juicio pueda decidir con plena imparcialidad aunque,
como veremos luego, dentro del mismo orden de cosas, el nuevo código tiene
un punto cuestionable.
b. Otros avances. Principio de identidad física del juez

Otro aspecto en el cual se ha avanz.ado
avanzado en la nueva legislación, y siempre
refiriéndonos a la etapa del juicio, tiene que ver con el principio de inmediación e
identidad física del juez. En el código anterior se autorizaba a las partes al momento
de ofrecer pruebas para el juicio, a peticionar expresamente que algunos o todos los
5
5 Art.
A rt. 395 C.P.P. Chaco:
C haco: Lectura de actas y documentos: "El “E l Tribunal podrá orde-
orde
nar a pedido del Ministerio
M inisterio Público o de las partes, la lectura de: J.La
l.L a denuncia; 2. Los
informes
inform es técnicos y otros documentos
documentos....
.... "”
6
6 Art.
A rt. 397del C.P.P. Chaco:
C haco: Nuevas pruebas: El
E l Tribunal podrá ordenar, a requeri-
requeri
miento del Ministerio Público, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos medios
de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva. También podrá citar a los
peritos si sus dictámenes resultaren insuficientes o proceder con arreglo al artículo 239 239...
... "”
7
7 Art.
A rt. 404 del C.P.P. del Chaco: Reapertura del debate: Si el Tribunal estimare, durante
la deliberación, absolutamente necesario ampliar las pruebas
pn1ebas incorporadas, podrá disponer a ese
fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada entonces al examen de las mismas.
ESTUDIOS DE
D e r e c h o PENAL
P enal
testigos que se ofrecían, fueran eximidos de deponer en el debate, bastando a su

respecto la incorporación por lectura. Vale decir, que se incorporaba como medio
probatorio la declaración de una persona que nunca estuvo en el debate, si había
pedido expreso de una de las partes al momento de ofrecer las pruebas.
Toda la doctrina procesal venía manifestándose en contra de esta práctica,
porque se consideraba que al no estar presente el testigo en el debate, y con la
simple lectura de una declaración en sede instructoria o policial, se violaba el
principio de inmediación, el principio contradictorio y de identidad fisica
física del juz
juz-
gador. Esto, porque las partes no podían repreguntar al testigo, o no podían pedir
aclaraciones acerca de lo que ya había manifesta~o.
manifestado. Además, si el juez de senten-
senten
cia consideraba en su resolución esa declaraciói:i,
declaración, se entendía que había una falta
de identidad entre el juez que había recibido la declaración y el que juzgaba.
Actualmente, ha sido intención del legislador evitar esta falta de inmedia- inmedia
ción e identidad fisica
física del juzgador, por eso es que en el art. 360 del nuevo
8
C.P.P.,
C.P.P.,8 se faculta a las partes, al momento de ofrecer pruebas, a pedir expre- expre
samente la incorporación por lectura, sólo de las pericias de investigación, no
ya de las declaraciones testimoniales. Vale decir que en principio los testigos
ofrecidos deberán comparecer todos a debate. Y digo en principio, porque,
9
luego el art. 3943949 o, dispone: "Las
en su inciso 1I º, “Las declaraciones testificales
recibidas pporo r el Juez o el Fiscal de Investigación durante la investigación
penal preparatoria, podrán leerse únicamente en los siguientes casos, bajo
pena de nulidad: 1. Cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se
hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o hubiese
acuerdo entre el Tribunal y las ppartes ... ", y como bien observa Caferatta
a rte s...”,
Nores, "si
Ñores, “si el artículo admite el acuerdo ex-post en caso de citación frustrada,
será dificil
difícil no aceptar el acuerdo ex-ante de esa citación." citación.” 11º0 Es decir, que a
pesar de que expresamente en el art. 360 el legislador quiso evitar esta vieja
8 Art.
8
C haco: Ofrecimiento de prueba. El M
A rt. 360 C.P.P. del Chaco: Ministerio
inisterio Público y las
partes, al ofrecer pruebas, presentarán la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre, profesión y domicilio. También podrán manifestar que se conforman con que en el
debate se lean las pericias de la investigación.
investigación..... "
99 Art.
A rt. 394 del C.P.P. Chaco: Las
C haco: L as declaraciones testificales recibidas ppor o r el Juez o el
Fiscal
F iscal de Investigación durante la investigación ppenal en a l preparatoria, podrán leerse única-
única
mente
m ente en los siguientes casos, bajo ppena
e n a de nulidad: l. I . Cuando habiéndose tomado todos
los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o
hubiese acuerdo entre el Tribunal y las partes...
partes ... "
10 Ob. cit., T II., p. 215, nota N°
10 Nº 182.
GONZALO
a v ie r M o l in a
práctica, nada obsta a que la misma siga aplicándose por vía de una interpre-
interpre
tación "amplia" º.
“amplia” del art. 394, inc. 1Io.
111.
III. Aspectos cuestionables
A sp ectos cu estion abdel
les nuevo C.P.P.
d el n uevo en laenetapa
C.P.P. deajuicio
la etap d e juicio
Hasta
H asta aquí, hemos visto todas las innovaciones que importan un adelanto
para nuestro plexo normativo en cuanto a las garantías constitucionales, en el
ámbito específico de la etapa de juicio. Veremos ahora, en primer lugar en qué
aspectos consideramos que no se ha evolucionado en ese sentido, analizando
algunos puntos problemáticos dentro del proceso penal, y más específicamente
en la etapa del juicio propiamente dicho, que pudieron haberse solucionado
definitivamente desde la óptica de las garantías constitucionales. Vamos a ve
ve-
rificar también que, especialmente en un punto, se ha dado un paso atrás, y
veremos
verem os cuál podría ser la solución para salvar estos problemas.
a. Un
Un error
error en
en lala copia
copia del
del texto
texto cordobés.
cordobés. La
La doble
doble actuación
actuación del
del
Tribunal
En primer lugar, quiero señalar un problem
problemaa que se viene resaltando des-
des
de hace tiempo en doctrina, y que pudo haberse solucionado simplemente si
se copiaba el texto del código de Córdoba en un artículo. Me M e refiero a la
actuación de un Tribunal de juicio en un proceso penal, cuando el mismo ya
ha tenido intervención en el caso como Tribunal de apelación. En este aspec
aspec-
to, hay un acuerdo casi unánime en la doctrina procesal penal, al afirmarse
que se viola la garantía de imparcialidad del Tribunal si después de actuar
resolviendo un recurso de apelación (por ejemplo confirmando una prisión
preventiva) la misma cámara criminal es la que interviene en la etapa del juicio.
En este aspecto, no ha previsto el nuevo código, la existencia de una Cáma-
Cáma
ra Criminal que actúe específicamente para resolver las cuestiones que vienen
en apelación, desentendiéndose de la etapa de juicio, que hubiera sido lo ideal.
Pero más allá de esa vía de solución, este problema se podría haber solucionado
si se permitía a los integrantes de una cámara criminal -que ya ha actuado en el
proceso como tribunal de apelación- apartarse por inhibición antes del juicio.
Esta solución podría haber llegado a nuestro sistema procesal, simple
simple-
mente si se copiaba el texto del art. 60 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba,
que textualmente prevé en su inciso 12 que serán motivos de inhibición...” 12)
inhibición ... "12)
Cuando mediaren otras circunstancias que, ppor o r su gravedad, afectan su im-im
pparcialidad".
a r c i a l i d a d De esta manera,
m anera, podría considerarse como caso de especial
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
gravedad el motivo que analizamos. Sin embargo inexplicablemente, el legisla-

legisla
dor chaqueño omitió la incorporación de esta norma, demostrando una "crea-
“crea
tividad negativa",
negativa”, es decir: se ha copiado la mayor parte del C.P.P. cordobés,
y cuando se quiso innovar, ha sido en perjuicio del sistema
sistem a de garantías pre
pre-
visto por la normativa
norm ativa constitucional.
Sin embargo, entiendo que más allá de esta omisión, el problema que nos
ocupa en este punto, se podría solucionar de todos modos, haciendo aplica- aplica
ción directa de los principios consagrados en los pactos que venimos mencio-
mencio
nando. Entonces, si un juez de cámara criminal se encuentra con que tiene
que intervenir en la etapa de juicio de un proceso penal en el que ya se ha
pronunciado -al momento de resolver la apelación-
apelación-,, le queda la posibilidad (y
la obligación) de inhibirse de actuar en ese juicio. Esto, aunque no esté previs-
previs
to en el nuevo C.P.P., por hacer operativa la norma prevista expresamente en
el Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.1, y en el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, art. 14.1. Es decir, aplicando directamente y con plena operatividad
11
la normativa constitucional.
constitucional.11
b. Publicidad del debate. Omisión

Otro tema en el que no se introdujeron reformas -y siempre hablando desde
la perspectiva de las garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional, a
través de los tratados internacionales- es el referido a la publicidad del debate.
Es sabido que en materia criminal, el principio general es la publicidad del
debate, y esto se explica desde la óptica de las garantías de la persona sometida
ajuicio, a fines
fmes de asegurar un debido proceso, e incluso desde la perspectiva de
la publicidad de los actos de gobierno. Ahora, en algunos casos pueden existir
motivos que lleven a la necesidad de limitar este principio general.
El código anterior preveía -al igual que el actual, pues no hubo modifica-
modifica
ción- como principio general, la publicidad del debate. La única excepción a
11 Vale aclarar
11 que actualmente,
Vale aclarar existen
que actualmente, proyectos
existen en la legislatura
proyectos de la Provincia
en la legislatura del del
de la Provincia
Chaco para crear nuevas Cámaras Criminales, Crim inales, al menos
m enos en la ciudad de Resistencia. Se
podría dar a esas nuevas Cámaras, la función específica de actuar solamente solam ente como tribunal
de apelación, sin tener injerencia en la etapa del juicio. Esto, además de respetar la garantía
mencionada, daría mayorm ayor especialización a ese tribunal, y consecuentemente, mayo; m ayor celeri-
celeri
dad al funcionamiento
funcionam iento de !ajusticia
la justicia penal.
Nota
N ota del autor: tiempo
a u to r: tiem po después de publicado este artículo, se creó la Cámara C ám ara de
Apelaciones en m materia
ateria penal, con competencia
com petencia para toda la provincia del Chaco, y con
sede en
e n la
l a ciudad de Resistencia.
R e s is te n c ia .
GONZALO
a v ie r M o l in a
esta regla eran los supuestos en que se pudiera afectar el orden o la moral
pública, en cuyo caso, el debate se podía restringir al público. El problema
con esta reglamentación, es que existen muchos casos en los que se afecta afecta-
rían derechos o garantías de algunas personas, y sin embargo no se podría
limitar el acceso del público a la sala de audiencias. Piénsese por ejemplo el
siguiente caso: Se acusa en el proceso a una persona por haber cometido un
abuso sexual, y en el transcurso del debate se discute sobre su capacidad para
tener una erección, o su incapacidad para tener acceso carnal.1 carnal. 122 O incluso
podría haber casos en que se afecte el normal funcionamiento del servicio de
justicia, o que se afecten derechos de menores que participan en el juicio. Si
nos atenemos a las excepciones establecidas en el código, vamos a advertir
que no se podría limitar en estos casos el acceso del público, aunque se afec afec-
ten garantías consagradas constitucionalmente. En el primer caso, evidente evidente-
mente
m ente se afecta el derecho a la intimidad de esa persona, consagrado en el art.
11.2 del Pacto de San José de Costa Rica. También se podrían afectar intere intere-
ses de menores que intervienen en el proceso, sea como imputados o como
testigos. En este sentido, corresponde tener presente lo dispuesto por la Con Con-
vención sobre Derechos del Niño, art. 40. Y vale aclarar que si bien el nuevo
C.P.P. a través del art. 369 permite al Tribunal denegar la televisación del
debate, o también le permite limitar
limitar el ingreso a la sala de audiencias a determi
determi-
nadas personas por razones de seguridad, orden, higiene, moralidad o decoro
13
((art.369
art.369 1I ºparte),
o parte),13 o prevé expresamente que cuando declare un m menor
enor como
testigo, el imputado debe retirarse de la sala de audiencias (art. 371) lo cierto
es que muchos supuestos no encuadrarían en ninguno de estos casos.
Creo que, a pesar de la falta de previsión en este sentido, la solución para
el tribunal como ya se dijo, viene dada por la aplicación directa de las normas
constitucionales mencionadas, con plena operatividad. En el caso concreto,
bastará la invocación de la norma prevista constitucionalmente para salvar el
descuido del codificador.
12
12 Este fue un caso real, que se discutió en el transcurso del año 2003, en la Cámara
Criminal de la ciudad de VillaAngela
Villa A ngela (Chaco).
13
13 Art. C haco: Prohibición ppara
A rt. 369 del C.P.P. del Chaco: ara el acceso: No tendrán acceso a la
sala de audiencia los menores de 14 años, los dementes y los ebrios. Por razones de seguri
seguri-
dad, orden, higiene, moralidad
m oralidad o decoro, la Cámara podrá ordenar también el alejamiento de
toda persona cuya presencia no fu fuere
ere necesaria o limitar la admisión a un determinado
número. Asimismo, po podrá
drá la Cámara autorizar o denegar la televisación del debate.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
c. Hecho Diverso
Dentro
D entro de las modificaciones
m odificaciones traídas por el nuevo código de Córdoba,
y copiadas por el legislador chaqueño, encontram
encontramos normaa que causa
os una norm
problem a es que, en principio, com
preocupación. El problema como hemos
o hem ante-
os visto ante
riorm ente, la voluntad ha sido consagrar la garantía de im
riormente, imparcialidad
parcialidad del
Tribunal, privándolo de la facultad de incorporar de oficio elem
elementos pro-
entos pro
batorios. Sin embargo, tenem os en el art. 386 bajo el título de "He-
em bargo, ahora tenemos “H e
cho Diverso"
D iverso” un supuesto que implica ámbito
im plica retroceder en el ám bito de esta
garantía. Pasamos
Pasam os a explicar.
Anteriormente,' 3~4, 144 preveía que cuan
Anteriormente, el C.P.P. de la provincia en el art. 384,1 cuan-
do el hecho por el cual había sido requerido ajuicio
a juicio el imputado era diferente
al hecho que había existido (según constancias del debate) el Tribunal estaba
obligado a remitir la causa a sede instructoria. En cambio, en el nuevo código,
el procedimiento es el siguiente: advertida la diferencia en el hecho del reque
reque-
rimiento de elevación, y de lo actuado en el debate- es el mismo Tribunal de
juicio el que debe advertir, por auto, al representante del M Ministerio
inisterio Público,
esta circunstancia, habilitándolo para que formule una ampliación del requeri
requeri-
15
miento y la continuación del debate.
debate.15
Está claro que esto implica, además, que es el mismo tribunal el que luego
va a resolver en la causa dictando sentencia.
No estoy de acuerdo con esta modificación, dado que no es posible que
el mismo tribunal de juicio advierta al representante del M
Ministerio
inisterio Público la
diversidad del hecho, porque significa la asunción por parte del Tribunal, de
una postura que no se condice con la imparcialidad que tanto se ha buscado
en la reforma. Si además, tenemos en cuenta que luego el mismo tribunal es el
que va a resolver la cuestión, entiendo que es el mayor retroceso, en el ámbito
de la garantía de imparcialidad del tribunal, que se haya dado en los últimos
... Si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en tales actos, el
M ""...Si
t,
Tribunal dispondrá la remisión del proceso al ju e z competente. "” (Art. 384 C.P.P. Ley 1062)
Juez
; Art. 386
113 del
A rt. C.P.P.
386 del Chaco:
del C.P.P. HechoHecho
del C haco: diverso. Si del debate
diverso. resultare
Si del debate que el que
resultare hecho
el hecho
es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, ppor o r auto, correr vista al
fiscal
fisc a l de Cámara pa parara que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el
Fiscal discrepare con el Tribunal al respecto, la sentencia decidirá sobre el hecho contenido
en /a
la acusación. Reiniciado el debate, el trámite continuará conforme a lo previsto en los
artículos 379, 382, 387 3 8 7 y 399, en cuanto corresponda.
GONZALO J a v i e r MOLINA
16 17
tiempos.
tiem pos.1 - 7Además está muy claro que esto significa una violación a la ga-
6"1 ga
18
rantía de la defensa enjuicio_
en ju icio .18
Resulta llamativo el argumento que se tuvo en cuenta en la exposición de
motivos, al momento de la reforma del C.P.P. de Córdoba. Según Caferatta
Nores,
Ñores,1 9 este artículo se introdujo a la normativa por razones de celeridad pro-
19
pro
cesal. Como el envío de la causa a la instrucción implicaba una gran demora en
el tratamiento del proceso, la solución debía presentarse en el mismo juicio.
Puede entenderse que en estos supuestos, -es decir, cuando en el momo
m ento del juicio se advierte la diversidad del hecho con el de la acusación- la
mento
remisión a la instrucción traería aparejada una demora en el proceso penal. La
problemaa no se le debe cargar al imputado. Quiero decir:
cuestión es que ese problem
si hubo un error, o un apresuramiento por parte del fiscal al momento de
efectuar el requerimiento -e incluso aunque no se le pueda reprochar a él la
diversidad del hecho- y fijar erróneamente el hecho, la posibilidad de que
reenvío de la causa a la etapa de investiga-
traiga una demora en el proceso el i:eenvío investiga
ción, no se puede solucionar afectando el principio de imparcialidad del tribu-
tribu
nal, o la garantía de la defensa en juicio, fundamentales para el imputado en
enjuicio,
20
todo proceso penal. Se puede reconocer la preocupación del legislador
legislador20 por
acelerar el procedimiento, pero no pagando ese precio. La solución debe ser
otra, y en este aspecto no estaba mal lo previsto en el código anterior.
d. El Plazo razonable
P or último,
Por últim o, debemos tem a que si bien no se refiere exclusi-
debem os tratar un tema exclusi
juicio,
vam ente a la etapa de ju
vamente g aran tía que debe aplicarse a todo el
icio , es una garantía
16 Esta función tuitiva que se le otorga al Tribunal, sería como una obligación de contro-
16 contro
lar cómo se encamina la acusación, y le advierta al fiscal: corrija esto, de lo contrario, su
acusación no va a prosperar. El tratamiento correcto debería ser: si está mal encaminado, eso
se lo resolverá en la sentencia, protegiendo lógicamente la garantía de la defensa enjuicio.
17 Anteriormente,
17 Anteriorm problemaa se solucionaba como vim
ente, este problem vimos,
os, con la rem isión de la
remisión
causa a sede instructoria. Sin embargo, tam también
bién se propone solucionarlo por vía de la
nulidad de la acusación, como resguardo de la garantía de la defensa enjuicio. Una U na reseña de
las soluciones al “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal"
a! respecto se puede ver en "Cuadernos Penal”
N úm ero 8 B, p. 795/880. Edit. Ad Hoc.
A ño IV. Número
Año
18 Ver: TORRES
18 T o r r e s BAS, lsa inversión de los roles y verdaderos absurdos
falsa
B a s , Raúl E., La fa
ju ríd ico enjuiciam ientos penales, con funda
jurídicoss en los enjuiciamientos m en to en ideologías socialistas extre-
fundamento extre
mas, p. 778/785.
19 Ob. cit. T. II, p. 200/201
19
20º M
2 Mee refiero al legislador de Córdoba.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
proceso penal, porp or consiguiente, toca muy de cerca -y por sobre todo-
la etapa del ju
juicio.
icio .
Me refiero a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, consagrada
en los pactos internacionales -Art.8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y
art. 14.3.c
14.3.C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos- Aclaro en primer lugar
que no me refiero a la garantía "a “a ser juzgado en un plazo razonable o a ser
puesta en libertad", 21
libertad”,2 1 sino que hago referencia aquí a la garantía de toda perso
perso-
na a ser juzgada "sin
“sin dilaciones indebidas".
indebidas”. Está claro que entre ambas existe
una relación muy estrecha, pero se trata de principios diferentes.
Hecha esta aclaración, veamos cuáles han sido las innovaciones traídas
por la nueva ley en este aspecto. En primer lugar, hay que tener presente lo
prescripto por el art. 1I °o in fine del C.P.P. que señala: "“...Elproceso
... El proceso no podrá
durar más de dos años",
años”, estableciendo una norma genérica que limita el tiem- tiem
po del proceso penal. 22 De esta manera,
penal.22 se ha tratado de dar "operatividad"
“operatividad” a
la garantía de rango constitucional.
Ahora, ¿qué fuerza operativa tiene esta disposición? La pregunta viene
por la circunstancia de no estar prevista expresamente la garantía, bajo pena
perentorio.2233
de nulidad, o con el carácter de plazo perentorio.
21
21 En realidad, esta garantía trata de evitar que se extienda en dem demasía
asía una prisión
preventiva, teniendo presente que hasta que no recaiga sentencia rige el principio de inocen-
inocen
cia, y está prevista en el Pacto de Derechos
D erechos Civiles y Políticos, en el art. 9.3; y en el Pacto
de San José de Costa
C osta Rica
R ica art. 7.5.
22 No voy a extenderme aquí
22 para referirme a los perjuicios que puede ocasionar a una
persona el estar sometido
som etido a un proceso penal (aunque no se im ponga prisión preventiva).
imponga
Baste con recordar la expresión "pena
“pena de proceso"
proceso” para figurarse todos los padecim ientos
padecimientos
que implica
im plica estar sometido
som etido indefinidamente
indefinidam ente a un proceso penal, sobre todo por la incerti-
dumbre, que nos hace pensar en un proceso kafkiano. R Recordamos
ecordam os aquí simplemente: el
desprestigio profesional, la aflicción de la familia, padecimientos síquicos, pérdida de tiem tiem-
po, etc. Fueron precisamente
precisam ente estos y otros motivos
m otivos los que llevaron a consagrar esta
garantía, desde las primeras convenciones de Derechos Humanos, H um anos, aunque como aclara
Daniel Pastor (El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, p. 101/107, Ed. Ad-
hoc) el origen histórico se remonta
rem onta a la obra de Justiniano, pasando por la carta Magna, y
Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio.
3 Merece una mención especial esta calificación que se ha dado históricamente en doctri
223 doctri-
na y jurisprudencia sobre la distinción entre plazos perentorios, ordenatorios y fatales.
Principalmente, sobre la distinción entre los dos primeros, es llamativo que no se haya advertido
lo absurdo de tal distinción. Pensar que los plazos impuestos a las partes privadas (imputado,
partes civiles) son siempre perentorios, y los demás impuestos al Tribunal oO al fiscal son
simplemente "ordenatorios"
‘‘ordenatorios” -como si se tratara de simples consejos- es el reflejo del pensamien
pensamien-
to más contradictorio con la igualdad entre las partes que pueda existir.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
En principio se podría contestar que, según lo dispone el art. 181 del

24
C.P.P.
C.P.P.2 4 el plazo del art. 1º,
°, entre otros, es un plazo fatal si el imputado estuvie-
estuvie
ra privado de su libertad. Este pareciera ser el gran avance del nuevo C.P.P. en
materia
m ateria de la garantía del plazo razonable. Sin embargo, me permito hacer dos
dem ostrar el corto alcance que tiene esta disposición, si es
aclaraciones, para demostrar
que se ha tratado de incorporar legislativamente la garantía mencionada.
Primero: sólo se aplicaría como término fatal si el imputado está privado
de su libertad. Ergo, si el imputado está en libertad, no sería el del art. 1I ºo un
plazo fatal. Entonces esto indica que: a) o bien el legislador quiso consagrar
sólo la garantía a "ser
“ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad"
libertad”
(Art. 7.5 P.S.J.C.R., y art. 9.3 P.D.C.y P.), y en consecuencia evitar simple-
simple
mente un exceso en la prisión preventiva, pero no evitar la excesiva duración
de un proceso penal; o bien: b) quiso consagrar la garantía más amplia, y ha
omitido los casos de estado de libertad del imputado.
Cualquiera que haya sido la intención del legislador, lo cierto es que no se
ha consagrado la garantía a ser juzgado "sin
“sin dilaciones indebidas"
indebidas” en los su-
su
puestos en que el imputado no está privado de su libertad, y en esto existe aún
después de la reforma, un vacío legislativo.
Segundo: Nótese que el art. 181 C.P.P. consagra ese plazo, como un
plazo "fatal".
“fatal” . Si uno se pregunta qué es un plazo fatal, la respuesta está en el
25
art. 182 del C.P.P.
C.P.P.25 que prevé únicamente una sanción especial para el funcio-
funcio
24
24 Art. 181
A rt. del
181C.P.P. del Chaco:
del C.P.P. Términos
del C haco: perentorios
Términos y fatales:
perentorios los términos
y fatales: los términos
perentorios son improrrogables salvo las excepciones previstas en la ley. Si S i el imputado
estuviese privado de su libertad seránserán/atales
fa ta les los términos de los artículos 1, 335
333 y 344. En
caso de acumulación de procesos ppor o r conexión, los términos fafatales
ta les correrán independien-
independien
tem ente para cada causa a ppartir
temente a rtir de la respectiva acumulación. D Dichos
ichos términos no se
computarán, en ningún caso, durante el tiempo de diligenciamiento
diligenciam iento de prueba
pruebaji1era
fu e r a de la
circunscripción, incidentes, recursos o mientras el Tribunal no está integrado.
23 Art.
z; A rt. 182 del C.P.P. V Vencimiento.
encim iento. Efectos: El vencimiento de un término/atal
término fa ta l sin que
se haya cumplido el acto para el que está determinado, importará automáticamente el cese de délala
intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del i'vfinisterio
Ministerio Público al que dicho
plazo le hubiera sido acordado. E Ell Superior Tribunal de Justicia o el Procurador General,
según sea el caso, dispondrán el modo en que se producirá el reemplazo de aquéllos. Las
disposiciones de este artículo solo son aplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministe Ministe-
rio Público titular y no a quienes ejercieran competencia interinamente ppor o r subrogación en caso
de vacancia o licencia. Elfuncionario
Eljimcionariojudicial sustituido será pasible, en caso de reiteración, de
la apertura del procedimiento del Jurado de Enjuiciamiento. Para los sustitutos se computaránco m p u ta rá n
los plazos íntegros a partir de su avocamiento, los que seránfatales,
serán/atales, con las mismas consecuen-
co n secu en
cias. El Superior Tribunal de Justicia, el Procurador General o el Procurador General AAdjunto d ju n to
deberán controlar el cumplimiento de los términos fatales.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
nario interviniente en el proceso ((el

el cese de su intervención, y eventualmente
el Jury de enjuiciamiento en caso de reiteración de la falta). Es decir, que en el
caso de haber transcurrido más de dos años la tramitación
tram itación de un proceso
penal con imputado privado de su libertad, la única sanción de la normativa
procesal es la sanción a los funcionarios. Cualquiera puede darse cuenta de
que esto no es asegurar una garantía constitucional, porque una garantía no se
asegura con la sanción a los funcionarios que la incumplen, la solución debe
ser la culminación del proceso. ¡Piénsese en el absurdo de la solución prevista
por el código: si en un proceso con persona privada de su libertad transcurren
más de dos años, pueden ser enjuiciados y removidos ((ee incluso sancionados
penalmente) los funcionarios responsables, y todavía seguir sometido a propro
ceso el imputado por la causa que originó estos enjuiciamientos!
La única forma de asegurar concretamente el respeto a esa garantía constitu-
constitu
cional, es consagrando -como consecuencia del transcurso de más de dos años
de un proceso penal, con o sin preso- la llamada "descalificación
“descalificación procesal del
Estado", esto es, habiendo transcurrido tanto tiempo sin llegar a una solución
Estado”,
definitiva para el caso, la imposibilidad de continuar con el proceso para el Estado.
No es ésta expresamente la solución traída por el nuevo C.P.P., por eso
entiendo que éste es un aspecto pendiente. De todas formas, rige también aquí
lo que ya se ha dicho en cuanto a la aplicación con plena operatividad de las
normas constitucionales.
IV. Conclusiones
C o n clu sio n es
Aunque no se haya llegado al ideal -en lo que a consagración de garantías

constitucionales se refiere- entiendo que el nuevo C.P.P. que regulará el proce
proce-
so penal en la provincia, implica un paso importante hacia un proceso penal
acorde a un Estado de Derecho, recordando que "a “a veces lo perfecto es ene-
ene
migo
m igo de lo bueno o de lo muy bueno".
bueno” . Quiero decir, que de haberse planteado
todas estas objeciones que estoy señalando tal vez no se hubiera logrado la
sanción de este Código. Con esta reforma, al menos se ha avanzado en lo más
importante, todavía habrá tiempo para corregir algunas omisiones. Por lo dede
más, para todos los casos mencionados en el punto III de este trabajo, y pese
a no estar prevista la consagración expresa de las respectivas garantías cons-
cons
titucionales, entiendo que la solución debe ser: la aplicación directa ((con
con plena
operatividad) de los pactos internacionales con rango constitucional, aunque
esto levante voces de alarma por parte de algunos sectores reacios a la imple-
mentación de las garantías constitucionales en el proceso penal. En este sen- sen
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Hassemer:“Una cultura
tido, son esclarecedoras las palabras de Winfried Hassemer:"Una
jurídica se prueba a sí misma a partir de aquellos principios cuya lesión
jamás permitiría, aun cuando esa lesión le prometiera la mayor de las
26
ganancias”.2
ganancias". 6 Dependerá a partir de ahora, de la voluntad de los operadores
judiciales, que se apliquen o no las garantías previstas por la norm
normativa
ativa cons-
cons
titucional para el proceso penal, y no sólo las que han sido consagradas expre-
expre
samente por el nuevo C.P.P.
26
H a s s eWinfried,
26 HASSEMER, cit. Por
m e r , W infried, cit.DiAZ D ía z C a nFemando,
Por CANTÓN, El principio
t ó n , Femando, de inocencia
E l principio y la y la
de inocencia
adquisición de la prueba, en N NDP,
D P , 1999/
1999/A.A.
LA GARANTÍAA
GARANTÍA A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZO-
RAZO
NABLE: LA CUESTIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCE-
PROCE
SAL PENAL DEL CHACO (LEY 4538)*
l.
I. Introducción
In trod u cción
Entre las modificaciones incorporadas por el nuevo Código Procesal Pe-Pe

nal del Chaco, encontramos la intención de consagrar una garantía constitu-
constitu
cional, muy tratada actualmente. Me refiero a la garantía de toda persona
sometida a un proceso penal a ser juzgada dentro de un plazo razonable. En
este trabajo, se tratará de hacer una reseña del estado actual sobre el tema, y
en particular se analizará la cuestión en el nuevo Código Procesal Penal de la
Provincia del Chaco.
Debemos observar en primer lugar, que muchas veces se confunden dos
garantías, establecidas ahora con rango constitucional: en prim er lugar el de-
primer de
recho fundamental a "ser“ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en
libertad”, que en realidad tiene la finalidad de evitar la excesiva prolongación
libertad",
del encarcelamiento preventivo en el proceso penal, y por otro lado la garantía
más amplia a "ser
“ser juzgado sin dilaciones o demoras indebidas".
indebidas”. Esta segunda
comprende los procesos penales en los cualés
cuales el imputado se encuentra priva
priva-
do de su libertad durante su tramitación, pero también aquellos casos en que el
proceso se lleva adelante con la persona en libertad. Ambas garantías tienen
incluso una consagración normativa diferente, en los principales pactos de
Derechos Humanos. Es así, que la primprimera
era de ellas, está prevista en el art. 9.3
del Pacto de Derechos Civiles Y y Políticos, Yy en el art. 7.5 de la Convención
Am ericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). En
Americana
• Publicado en La Ley Litoral (Juris), año 8, número

núm ero 9, octubre de 2004, p. 921.
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
cambio la otra, más amplia, se establece expresamente en el art. 8.1 del Pacto
de San José de Costa Rica, y en el artículo 14.3.c
14.3.C del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
Vale tener en cuenta al respecto, que no siempre se diferencian estas
garantías en doctrina y jurisprudencia, y como veremos, el Código Procesal
Penal del Chaco, no es la excepción.
11.
II. Fundamento
F u n d am en to de
d e la
la garantía
garan tía
El fundamento o razón de ser de las mencionadas garantías se podría decir

que es, en general, el evitar de la mejor manera posible, los inconvenientes que
le generan a una persona el desarrollo de un proceso penal en su contra.
En primer lugar, el mayor inconveniente, lógicamente, tiene que ver con el
estado de privación de libertad. Vale decir, la prisión preventiva es, como medida
cautelar, el mayor perjuicio para la persona que todavía conserva su estado de
inocencia durante la tramitación del proceso. Pero esa persona sometida a juijui-
cio, sufre menoscabos en otros derechos, que no son menos importantes, por
ejemplo: en su honor, por la repercusión pública que el proceso pueda tener.
También debemos pensar en los perjuicios a la familia, gastos económicos,
perjuicios laborales, y por supuesto daños psicológicos; pero por sobre todo, en
1
la incertidumbre que vive el imputado.
imputado.1 En este sentido, se ha hablado de "la
“la
2
pena de proceso”2
proceso" para hacer referencia precisamente a los padecimientos que
implica el hecho de estar sometido a un procedimiento penal.
III. Evolución histórica

E volu ción del plazo
h istó rica razonable
del p lazo razon ab le
La garantía a ser juzgado en un plazo razonable, no es un descubrimiento

de los códigos modernos, ni siquiera de los tratados internacionales o declara-
declara
1
1 "Cuanto
“Cnanto más ppronta ro n ta y más cercana al delito cometido
com etido sea la pena, será másju justa
sta
y útil. DDigo
igo más justa, porque ahorra al reo los inútiles y fero feroces
ces tormentos de la incerti-
incerti
dumbre, que crecen con el vigor de la imaginación im aginación y con el sentim sentimiento
iento de la propia
debilidad; másjusta, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder
a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija". exija ”. CESARE B e c c a r ia , De los delitos y
C e s a r e BECCARIA, yde
de las
penas, p. 128/129. Ed. Aguilar. Madrid.
2
2 LurGI F e r r a j o l i , Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid.
L u i g i FERRAJOLI,
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
ciones de Derechos Humanos, sino que ya y a había sido tenido en cuenta en la

recopilación de Justiniano, en la Carta Magna
M agna de 1215 y en las Siete Partidas
3
de Alfonso el Sabio.
Sabio.3 En estos códigos, se imponía incluso el plazo máximo de
dos años de duración del proceso, término que coincide, como veremos, con
la idea actual del "plazo
“plazo razonable".
razonable”.
Pese a estos antecedentes tan remotos, en realidad fue recién luego de la
segunda guerra mundial que se comenzó a darle mayor importancia y tratamiento
a la cuestión. Así aparece la garantía consagrada en la Jurisprudencia de los prin
prin-
4
cipales Tribunales del mundo, en forma casi simultánea, a partir del año 1968.
1968.4
Entiendo que con ésta, al igual que con todas las garantías procesales,
ocurrió que a medida que se avanzó en la consagración de los principios de un
Estado de Derecho, se comenzó a pensar y a advertir las graves afectaciones
a Derechos
D erechos de las personas. EstáE stá claro que en los antiguos procesos
inquisitoriales, la idea de no ser obligado a declarar contra sí mismo, por
ejemplo, no tenía la fuerza suficiente como para llegar a consagrarse en una
garantía de todo proceso penal. Lo mismo ocurría con la garantía del juez
imparcial, o del Derecho al recurso, y otras que actualmente tienen reconoci-
reconoci
miento en el procedimiento penal.
Seguramente, en la actualidad seguimos admitiendo
adm itiendo violaciones a los
Derechos Humanos, que ni siquiera tienen hoy alguna forma form a de defensa en la
normativa constitucional y procesal. En este sentido, lleva la razón Luigi Ferrajoli
al hablar del Estado de Derecho como un Estado Ideal, al cual se puede pare pare-
cer uno de la realidad, pero nunca igualar. Es por ello que el autor italiano
habla de Estados más o menos garantistas, pero nunca del "Estado
“Estado Garantista"
Garantista”
como si existiera en la actualidad o en algún momento histórico.
IV. Los
L o s inicios
in icio s de
d e su reconocimiento
reco n o cim ien to en la Jurisprudencia
J u risp ru d en cia
Jurispru
Las primeras formas de resolver la cuestión, aparecieron en la Jurispru-
dencia Europea, y en particular en el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
Huma
5
“Wemhoff”5
nos. Fundamentalmente en los fallos "Wemho:ff" “Neumaister”6
y "Neumaister" 6 se fijaron
3 Ver la evolución histórica en la obra de PASTOR,

3 D aniel; El plazo razonable en el
P a s t o r , Daniel;
proceso del Estado de Derecho, Ed. AD- A D - HOC, p. 49 y ss.
,4 En nuestro país, esta fecha coincide con el fallo "Mattei" “M attei” de Ja la C.S.J.N.
5 Sentencia
S e n t e n c i a del
d e l T.E.D.H. del
d e l 27/06/68, cit. P a s t o r , ob. cit.,
c it. por PASTOR, c it., p. 111.
6 Sentencia
S e n t e n c i a del
d e l T.E.D.H. del
d e l 27/06/68, cit. P a s t o r , ob. cit.,
c it. por PASTOR, c it., p. 117.
GONZALO
a v ie r M o l in a
los criterios que en el resto de Europa y en Am

América
érica -incluyendo nuestro país-
serían tenidos en cuenta por los distintos Tribunales, y conformarían la doc
doc-
trina dominante sobre nuestra materia.
En general, podemos resumir la posición de la siguiente manera. Los
casos que habían llegado al máximo tribunal europeo, eran juicios que supera
supera-
ban ampliamente lo que para el sentido común debe ser un "plazo razonable".
“plazo razonable”.
En alguno de esos casos se llegó a demorar la resolución definitiva de un
proceso, más de 25 años. Lo que interesa destacar, es que a la hora de resol
resol-
ver las cuestión, el tribunal sostuvo que se había violado la garantía a ser
juzgado sin de111oras,
demoras, responsabilizando al Estado interviniente -que en los dos
casos mencionados era Austria- por esas dilaciones. Pero al momento de dar
los fundamentos sobre el tema, no se encuentran explicaciones satisfactorias.
Sobre todo por lo siguiente: se dice, y nadie lo discute, que habiendo transcu
transcu-
rrido tanto tiempo se ha violado la garantía del plazo razonable. Ahora, cuando
el país sancionado pidió explicaciones para saber a partir de qué momento se
comenzó a violar el plazo razonable, no obtuvo ninguna respuesta. Vale decir,
se aseguró en los dos casos mencionados -y en muchos otros- que ese tiempo
dejaba de ser razonable para un proceso penal, pero no se aclaró a partir de
cuándo se comenzaba la dilación "indebida".
“indebida”.
En realidad, la resolución del Tribunal europeo contenía una serie de cri
cri-
terios, que según su opinión, debían tenerse en cuenta al tratarse esta cues
cues-
tión. Esos criterios eran básicamente:
a) el tipo y gravedad del delito que se investiga en el proceso,
b) el comportamiento del imputado en el proceso (si colaboró o no
con la administración de justicia),7
justicia),7 y
c) el desempeño del órgano judicial en el caso concreto.
Bajo estos presupuestos, debía analizarse si en un caso concreto se había

violado o no la garantía del plazo razonable.
Nótese que desde el punto de vista dogmático, estos criterios no solucio-
solucio
nan nada. Quiero decir que si tenemos en cuenta que el Derecho Procesal
7 SobreSobre
7 este punto, volveremos
este punto, más
volverem osadelante. BastaBpor
más adelante. astaahora, aclarar
por ahora, que noque
aclarar existe
no existe
una obligación del imputado
im putado de "colaborar" tramitan
‘‘colaborar” con los funcionarios que tram juicio
itan un juicio
penal en su contra. Sí existe la obligación de "tolerar" término
“tolerar” -y sólo en el térm ino de un plazo
razonable- el proceso. Por este motivo, sí debe interrum
interrumpirse
pirse el cómputo del plazo, en caso
de rebeldía del encartado.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
debe ser un instrumento para dar precisión a las reglas que deben normar un
procedimiento penal, estos fallos no otorgan ninguna precisión sobre el tema.
No podemos saber de antemano cuánto tiempo puede durar un proceso penal,
y por consiguiente, en qué momento se torna irrazonable el plazo. Sólo al
finalizar el juicio se podría decir que se ha excedido el tiempo
tiem po razonable, y
además con la agravante de no tener pautas fijas, ciertas, sobre cuándo esta-
esta
mos excediendo ese plazo. Un término en el Derecho Procesal debe fijarse en
días, semanas, meses o años; pero si no tenemos previamente determinado el
tiempo máx.imo
máximo de duración de un proceso, expresándolo en esas unidades de
tiempo, no podemos decir que se haya precisado un "plazo razonable". Y si no
“plazo razonable”.
precisamos ese plazo, estamos violando el principio de legalidad ((entendido
entendido en
8
sentido amplio),
amplio),8 que nos obliga a determinar con anterioridad al hecho que se
va a someter ajuicio,
aju icio , no solamente cuál es la conducta prohibida, cuál es la
sanción prevista para tal conducta, sino también a precisar cuáles son las
reglas que deben cumplirse en el trámite de ese juicio.
Además, esta forma de resolver la cuestión tiene un grave defecto. Sola-
Sola
mente podría declararse que un Estado ha violado esta garantía, al momento
de dictarse un fallo, o a la hora de tratarse un recurso interpuesto por senten-
senten
cia definitiva, pero no se podría resolver la cuestión, durante la tramitación
com ienza a violar el "plazo
misma de la causa, cuando ya se comienza “plazo razonable".
razonable” . Se-
Se
gún esta propuesta, el imputado, pese a haber transcurrido un largo tiempo
desde el inicio de su proceso, debería esperar hasta la culminación, y recién
allí el tribunal podría decir que se violó la garantía que tratamos. La solución
debe ser otra. Si pretendemos hablar realmente de una garantía a ser juzgado
en un plazo razonable, el Tribunal debería pronunciarse ya al momento en que
se comienza a superar ese término.
v.
V. Otras
O tras formas
form as de reconocer
recon ocer el derecho
d erech o al ju
juicio
icio rápido
Luego de la sanción recibida por el Estado austríaco en los casos que

tratamos muchos tribunales de otros Estados europeos, comenzaron a decla-
tratamos, decla
rar la vi~lación
violación a esta garantía con otros fundamentos.
8■ El E l principio
p r i n c i p i o de
d e legalidad
l e g a lid a d en
en ,
ción
c i ó n estatal
e s ta ta l de
d e fijar
f i j a r de
d e antemano
a n t e m a n o cuales
cua es p r o c e s o p e n a l, y q u e
éstas deben ser claras Y precisas.
y precisa:».
413
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Por ejemplo en Alemania se acudió a la solución de la determinación judi

judi-
cial de la pena al momento de sentenciar para tratar de reconocer en alguna
medida que el imputado había padecido ya por el hecho de estar sometido a un
proceso penal por mucho tiempo. Esto quiere decir, que al momento de la
declaración de culpabilidad por el hecho, se contemplaba especialmente que la
persona había estado sometida durante mucho tiempo a un proceso penal, y
por ello se imponía el mínimo de la escala penal respectiva para el delito en
cuestión. La solución no era tan problemática como hubiera sido la declara-
declara
ción de clausura del procedimiento, y al mismo tiempo significaba para el
imputado una suerte de "reparación" padecimientos. 9
“reparación” por sus padecimientos.9
Sin embargo, esta solución tiene también dos aspectos muy criticables.
Por un lado, sólo servía para los casos en que al encartado le hubiera corres-
corres
pondido, por las demás circunstancias del hecho juzgado, una pena superior a
la mínima. Pero si esas mismas circunstancias ((en en nuestro caso serían las
enumeradas en los art. 40 y 41 del C.P.) indicaban que ya debía disminuirse la
pena al mínimo, no queda más margen para bajar la sanción. Peor aún sería la
situación, para los casos en que correspondiera al imputado la absolución.
¿Qué reparación se podría dar a una persona cuya inocencia se comprobara
durante el juicio, luego de un proceso excedido en el tiempo desde la óptica de
la determinación judicial de la pena?
En segundo lugar, el otro punto débil de esta solución es que, nuevamen-
nuevamen
problemaa al momento de dictar sentencia. Vale decir,
te, se resuelve recién el problem
que el imputado debe esperar hasta esa etapa para ver reconocida su garantía
a ser juzgado en un plazo razonable, y no puede reclamarla a partir del mo-mo
mento en que precisamente se comienza a violar.
Estos dos motivos nos indican que la solución debe tomar otro rumbo. Al
mismo tiempo, también en España se acudió a la disminución de la culpabili-
culpabili
dad como forma de resolver la cuestión.
10
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Hum anos,1 0 resolvió el
problemaa de la misma forma que lo hacía su similar europeo, acudiendo a los
problem
tres criterios sobre la conducta del imputado, del órgano jurisdiccional y a la
99 Otro aspecto importante

im portante de esta solución, es como bien lo destaca Daniel
D aniel Pastor en
Ell plazo razonable en el proceso del Estado de D
E Derecho,
erecho, que de esta forma
form a se ponía en
escena la verdad real, con la trascendencia social que ello implica.
º A partir del caso "Firmenich",
110 “Firm enich”, del año 1989.
Esnm1os
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erecho P enal
gravedad del delito investigado, lo que nos lleva a las mismas críticas ya seña-
seña
ladas precedentemente.
VI.
V I. La
L a solución
so lu ció n en la ju
jurisprudencia dee nnuestro
risp ru d e n c ia d u estro país
Debemos destacar que particularmente en nuestro país la solución de

parte de la C.S.J.N., no fue muy diferente. En el caso "Mattei"
“M attei” se reconoce la
garantía a ser juzgado en un plazo razonable, aunque no se lo fija en unidades
11
de tiempo.
tiem po.11 Vale decir que se reconoce con elegantes afirmaciones la existen
existen-
cia de la garantía, pero no se le otorga ninguna precisión. En ningún lugar del
fallo mencionado, se dice cuánto debe durar un proceso penal. Solamente se
hace referencia a criterios similares a los sostenidos por la Corte Europea.
De la misma forma, en el caso "Mozzati",
“M ozzati”, la C.S.J.N. volvió a considerar
afectado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, declarando la
"insubsistencia"
“insubsistencia” de todas las actuaciones y declarando que no se podía conti
conti-
nuar con un proceso en esas condiciones. De todos modos, no dice la Corte,
a partir de qué momento se comenzó a violar esa garantía. Pero en este caso,
a diferencia del anterior, con una agravante. Al m momento
om ento de declarar la
insubsistencia, el caso llevaba ya 24 años desde su inicio, y por eso el máximo
tribunal dijo que el hecho era "aberrante",
“aberrante”, y que se trataba de un escándalo
jurídico. Lo que no se entiende es que, precisamente, el caso había llegado al
mismo tribunal ocho años antes de ese pronunciamiento -vale decir, a los 16
años de haberse iniciado- y la Corte en aquella oportunidad continúo con el
trámite, sin decir absolutamente nada respecto del tiem
tiempo lle-
po del trámite que lle
vaba la causa. Con estos antecedentes, tal vez debiéramos pensar que 24 años
sí implican una afectación a la garantía que tratamos, pero 16 años todavía
no. A nadie satisface tal respuesta, abiertamente en contradicción con el sen-
sen
tido común. Está claro que también 16 años implican una flagrante violación a
la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
11
11 Hay otras
Hay críticas a este afallo,
otras críticas que seque
este fallo, expresan con muy
se expresan con buenos fundamentos
m uy buenos en la en la
fundam entos
obra citada de Daniel
D aniel Pastor. Entre ellas, se cuestiona el haber encuadrado esta garantía del
plazo razonable dentro de Jamás
lam as amplia
am plia garantía de la defensa enjuicio, cuando en realidad
se trata de una garantía autónoma,
autónom a, con expresa consagración en la Constitución N Nacional
acional a
través de los pactos, o en última
últim a in st ancia, si no se le reconoce autonom
instancia, autonomía,
ía, corresponde
encuadrarla en la garantía al debido proceso.
GONZALO
a v i e r MoLINA
M o l in a
Al margen de lo que se viene analizando respecto de la defectuosa forma

de resolver la cuestión por parte de la C.S.J.N., quiero detenerme a analizar un
"efecto
“efecto secundario"-nocivo,
secundario” -nocivo, a mi criterio- que ha tenido este último fallo co
co-
mentado en la jurisprudencia de nuestro país. Es que, a raíz del caso "Mozatti",
“Mozatti”,
muchos tribunales han querido seguir la doctrina de la Corte, y le han dado
una interpretación que roza lo absurdo.
En el caso en cuestión, la Corte term
termina
ina declarando 1a la "insubsistencia"
“insubsistencia” de
todo lo actuado, y resuelve culminar el proceso. La primera cuestión a analizar
es qué naturaleza tiene esa categoría de la "insubsistencia"
“insubsistencia” en nuestro Derecho
Procesal Penal. Indudablemente que no está prevista en ningún lugar del orde orde-
namiento jurídico como categoría procesal. De manera que desde ya, sería muy
cuestionable su aceptación, y por sobre todo muy imprecisa su aplicación. Es lo
que terminó sucediendo en la práctica. A partir de este caso, muchos tribunales
del país, acudieron a la "categoría"
“categoría” de la "insubsistencia"
“insubsistencia” como forma de termi
termi-
precisas. 122 Quiero decir, cuando un
nar muchos procesos sin sujeción a reglas precisas.1
Tribunal declara una culminación de un proceso penal por insubsistencia-gene
insubsistencia -gene-
ralmente se termina hablando de "prescripción"- exacta-
“prescripción”- no aclara cuáles son exacta
mente los fundamentos de esa declaración, ni mucho menos sus límites. Pero
aún más, cuando se pretende aclarar cuáles son esos límites se acude a una
aplicación analógica absurda. Se equipara la "insubsistencia" prescrip-
“insubsistencia” con la prescrip
ción, y se dice que una causa es insubsistente cuando han transcurrido tantos
años como el máximo previsto en abstracto por la escala penal del delito que se
13
investiga.
investiga.1 3 Vale decir: se lo equipara a la prescripción. Pero además con una
"excepción":
“excepción” : que no se cuenta para la interrupción de la "insubsistencia"
“insubsistencia” -pues
no es prescripción- las secuelas de juicio.
En
E n conclusión,
c o n c lu sió n , tenemos
ten em o s un nnuevo instituto
u e v o in stitu to pprocesal
ro c e sa l ppenal:
en a l: la
insubsistencia, que implica nada más y nada menos que la prescripción, pero
sin que se interrumpa el cómputo del tiempo -que se comienza a contar desde
el inicio del proceso- por las "secuelas juicio", cualquiera sea la forma de
“secuelas de juicio”,
considerar esas interrupciones.
12
12 Y lo peor de todo es que algunos magistrados reconocen utilizar esa categoría como
forma
form a de "limpiar"
“ limpiar’' sus tribunales.
13
13 Resulta muy interesante en este sentido, la sentencia N° Nº 53 de fecha 26/06/00 del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, dictada en el caso "Gyldenfeldt,
“ G y ld e n fe ld t,
Hugo Luis s/ Estafa en grado de tentativa", llamaa la atención al Tribunal inferior,
tentativa”, donde se llam
haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámara, y se
sostiene que no se puede fijar el plazo de la "insubsistencia"
“ insubsistencia” de m manera
anera aritmética,
equiparándolo al plazo de prescripción.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
Está claro que no se puede admitir que un proceso penal se prolongue por
tanto tiempo, lo que no es admisible, es que se acuda a un instituto que no
tiene ningún apoyo en la normativa, ni en el Derecho Procesal Penal. La solu-
solu
ción en definitiva, entiendo que es la correcta, pero el fundamento debe ser
sencillamente la violación a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, de
rango constitucional, y que además debe tener extrema precisión.
Las contradicciones señaladas con anterioridad, de nuestro máximo tri- tri
bunal se repetirían en otros casos que se les presentaron, en los que, habiendo
transcurrido un largo tiempo de trámite procesal, se consideró en definitiva
que no se violaba la garantía.
La Corte parece haber querido garantizar el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, pero sin fijar criterios racionales, predecibles, ciertos. Con esta
interpretación, la declaración de responsabilidad queda caprichosamente al arbi-
arbi
trio de los miembros del tribunal, y esa no es forma de garantizar un derecho.
Destaco, por último, una forma muy curiosa de resolver la cuestión por
parte de algunos tribunales de nuestro país. Me refiero en particular al voto del
14
doctor Enrique García Vítor,
Vítor,14 como juez de la Cámara Federal de Paraná, que
desde una óptica puramente material, acudiendo a los fundamentos del Derecho
Penal, resolvió el tema reconociendo el derecho del imputado a ser juzgado en
un plazo razonable. En más de una oportunidad, el magistrado indicó que ha- ha
biendo transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso penal, al momen-
momen
to de dictar sentencia, y pese a haberse comprobado la existencia de una con-con
ducta típica y antijurídica, cometida por una persona "imputable"
“imputable” sin que exista
alguna circunstancia que disminuya su autodeterminación, debe resolverse no
imponer la pena en el caso concreto por no existir "necesidad
“necesidad de pena”.
pena". Se dice
que no existe tal necesidad de pena, pues habiendo transcurrido tanto tiempo
desde la comisión del delito, y como no existen antecedentes de comisión de un
nuevo ilícito penal posteriores al que se juzga, no hay necesidad de prevención
especial para imponer la pena. Al mismo tiempo por haber transcurrido tanto
tiempo desde la comisión del hecho, tampoco existen motivos para imponer la
pena desde la perspectiva de la "prevención positiva", ya que no hay
“prevención general positiva”,
necesidad de reafirmar el valor de la norma violada. Por último, como .-a su
criterio- no se puede fundamentar una pena por simples motivos de retribución,
la conclusión es que no hay fundamentos para imponer una pena habiendo
transcurrido mucho tiempo desde la comisión del hecho.
14 En causas:
14 "Lasso,
En causas: Julio Julio
“Lasso, Ricardo Y otroy por
Ricardo otrofalsificación de documento
por falsificación de documpúblico"
ento público"
del 24/05/96 y "Beguet,
“Beguet, Claudio R."
R. del 04/05/99, de la Cámara
C ám ara Federal de Paraná.
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
Más allá de la respetable finalidad que lleva esta forma de resolver el

tema, debe quedar en claro que la solución debe venir de parte del Derecho
Procesal, y no del Derecho de Fondo. De igual manera esta solución sería
criticable si tenemos en cuenta que sólo nos sirve al momento de la culmina-
culmina
ción del proceso, pero no soluciona el problema ya desde el momento en que
se comienza a violar la garantía y el proceso está todavía en trámite.
En general, se puede decir que la jurisprudencia en este aspecto no nos trae
la solución adecuada. En primer lugar porque un derecho para ser garantizado
como tal, debe tener precisión, y está claro que en estas soluciones no hay tal
precisión. En segundo lugar, porque no se puede dejar la facultad de decidir en
definitiva, cuándo se ha violado el derecho al juicio rápido, en manos de los
mismos jueces. Como bien lo señala Pastor: "Dejar“Dejar en manos de los jueces la
decisión de cuándo se ha violado el plazo razonable del proceso, es tan ingenuo
como pedirle al lobo y no al pastor que cuide las ovejas".
ovejas”. Los jueces se encon-
encon
trarán con que deben decidir en el caso, si se han excedido ... ¡ellos mismos! ....del
mismos!.. del
plazo razonable para realizar un proceso penal, con las graves consecuencias
que eso significa (responsabilidad política de los mismos funcionarios). Parece
dificil
difícil que el mismo funcionario admita que ha actuado mal.
Para evitar este problema, debe ser el legislador quien determine de ante-
ante
mano, por ley, cuál es el plazo razonable del proceso. Es decir, el límite tem-
tem
poral debe estar determinado por una ley expresa y clara, adecuada al princi
princi-
pio de legalidad, y que venga a reglamentar la garantía establecida en las nor-
nor
mas constitucionales. Por lo demás, esta es la obligación que tienen todos los
Estados firmantes de los pactos internacionales en cuestión, tal como surge
15
del art. 2º
2o del P.S.J.C.R.
P.S.J.C.R.1 5
VII.
V IL El E l reconocimiento
reco n o cim ien to de
d e la garantía
g aran tía en el Código
C ó d ig o Procesal
P rocesal
Penal
P en al del Chaco
C h aco
En este sentido, debemos considerar las disposiciones al respecto del

Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco.
15
15 Art. 2º del2oPacto
Art. de San
del Pacto deJosé
San de Costa
José Rica: Rica:
de Costa "Si el"‘Si
ejercicio de losdederechos
el ejercicio y
los derechos y
libertades mencionados en el art. 1Ioº no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-procedi
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
libertades” .
ai o
1110
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO PENAL
D erech o P enal
Sobre esto, el artículo 1Ioº en su última parte establece claramente que "el“el
proceso no podrá durar más de dos años".
años”. Sin embargo, no existe en ése ni en
los artículos siguientes del mismo título, disposición alguna que nos indique
cuál sería la consecuencia en caso de incumplimiento de esa norma. Luego
veremos que algo se prevé en el art. 181 al respecto. Pero por ahora digamos
que el legislador chaqueño ha querido establecer el límite máximo a la duración
del proceso penal, reglamentando de esa manera la garantía que tratamos.
De esta manera, la disposición que comentamos debe ser considerada el punto
de partida respecto de la garantía de una persona a ser juzgada sin dilaciones.
Es bueno tener en cuenta que el hecho de precisar en unidades de tiempo
-como por ejemplo este artículo, que establece dos años- el máximo de dura dura-
ción del proceso penal es un gran avance en la cuestión. A partir de allí,
debemos concretar la garantía precisando las consecuencias del incumpli incumpli-
miento de esa norma,
norm a, como así también
tam bién desde cuándo y hasta cuándo se
16
comienza a contar el plazo, pero el punto inicial ya está cum cumplido.
plido.1 6 Lo que
debe quedar en claro también es que esta disposición se refiere a todo proceso
penal, es decir, esté o no el imputado privado de su libertad, de manera que el
legislador ha pretendido regular la garantía en sentido amplio. Sin embargo,
cuando tratamos de averiguar cuáles son las consecuencias para el caso en
que se supere el plazo determinado en el artículo 1°, Io, sólo encontramos una
disposición al respecto en el artículo 181 del mismo cuerpo legal que estable estable-
ce: "Los
“Los términos perentorios son improrrogables, salvo las excepciones pre-
pre
vistas en la ley. Si el imputado estuviese privado de su libertad serán fatales los
términos de los artículos 1,335 anterior 177 se ha llama
3 4 4.... ". En un trabajo anterior1
1, 335 y 344 llama-
do la atención sobre los alcances de estas disposiciones.
En primer lugar, se advierte que este plazo sólo se aplicaría como término
fatal, si el imputado se encontrara privado de su libertad. Si el juicio se desarro
desarro-
llara con el imputado en libertad, el plazo de dos años no sería un plazo fatal.
La cuestión aquí será determinar qué obligatoriedad tiene ese plazo. Al no
estar previsto bajo pena de nulidad, ni establecido como un plazo "fatal"
“fatal” o
16 Se podría poner en discusión incluso si está bien o no que el plazo máxim

16 máximoo del
proceso dure dos años, si debe ser más o menos.
m ás O m enos. Lo cierto es que el legislador ya decidió la
cuestión.
17 "Las
11 “Las reformas
r e f o r m a s del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco en la
etapa del juicio:
juicio: Avances
A vances Y y retro\es~s
retrocesos d~sde
desde la
l a perspectiva constituciona-
p e r s p e c t i v a de las garantías constituciona
les", Litoral, año 8, N
les’', en La Ley Litará!, N° 5 Jumo
jun io de 2004, pp.. 477.
ÜONZALO
a v ie r M o l in a
"perentorio",
“perentorio”, mucho dependerá de la futura interpretación judicial, el alcance
que en definitiva se dé al precepto. En este aspecto, hay que analizar detenida
detenida-
mente la clásica distinción que se hace en nuestra jurisprudencia, y que ha
sido admitida también por la doctrina. Se habla de plazos "perentorios"
“perentorios” y de
plazos meramente "ordenatorios"
“ordenatorios” para sostener que en estos últimos no hay
consecuencia jurídica alguna, como si el legislador hubiera dado sólo un con
con-
sejo sobre el tiempo dentro del cual se debieran tratar algunos actos procesa
procesa-
les, y sin que exista otra consecuencia jurídica o sanción para el funcionario.
Pero además con el aditivo de que los plazos para el Tribunal y Fiscal son
siempre ordenatorios, y para las demás partes, son siempre perentorios.
· No estoy de acuerdo con esta interpretación de los plazos. Sostener que
un término impuesto en la ley, sólo es un indicador para la realización de los
actos procesales del Tribunal o el Ministerio Público, en realidad es la mayor
manifestación de arbitrariedad en el ejercicio del poder penal. Es en definitiva
una falta de respeto a los justiciables, y como indica Daniel Pastor: "un
“un torpe
acto de abuso de poder".
poder”.
Los plazos deben tener el mismo efecto para todos los sujetos procesa
procesa-
les, de modo que, cumplido un término el efecto debe ser "perentorio"
“perentorio” en
todos los casos y para todos los sujetos procesales. Pero además agrego una
curiosidad, la expresión "ordenatorio"
“ordenatorio” no existe en nuestro diccionario.
Una
U na segunda advertencia que debe hacerse al respecto es que según los
artículos 181 y 182 del C.P.P. del Chaco, la única consecuencia jurídica para
el caso de no cumplirse el plazo de dos años establecido en el artículo 1º, es el
Io,
cese automático de la intervención en la causa del juez, tribunal o fiscal al que
dicho plazo se le hubiera acordado, y en caso de reiteración, su sometimiento
a un juicio ante el jurado de enjuiciamiento. Pero ni siquiera se determina
expresamente que además de ello, la consecuencia es también la culminación
del proceso. Interpretados literalmente los artículos mencionados, pareciera
que en el caso de haber transcurrido más de dos años desde el inicio de un
juicio penal, sólo se podría someter a los funcionarios a un jurado de enjuicia-
enjuicia
miento, pero ninguna solución concreta prevé el código para el caso en parti
parti-
cular. ¿Qué satisfacción se da a la garantía de ser juzgado sin dilaciones inde
inde-
bidas que tiene ese imputado según la Constitución Nacional? Se podría pen pen-
sar en el absurdo caso en que después de haber transcurrido más de dos años
en la etapa de investigación preparatoria, se someta a Jury de enjuiciamiento al
funcionario responsable, y que incluso se destituya a este funcionario, sin que
todavía culmine el proceso por el cual había sido destituido. El imputado del
juicio penal seguiría esperando todavía que se le garantice su derecho a ser
juzgado "sin
“sin dilaciones indebidas".
indebidas”.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
En conclusión, entiendo que pese a que no lo diga expresamente el C.P.P.

del Chaco en los artículos mencionados, debe interpretarse que toda persona
sometida a un proceso penal, esté o no privada de su libertad durante el mis
mis-
mo, tiene el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, que en nuestro caso,
y tal como lo dispone el art. 1 º, se ha fijado en dos años.
Io,
Además, la consecuencia inmediata del incumplimiento de dicho plazo,
debe ser no sólo el apartamiento
apartam iento y eventual ju juicio
icio de los funcionarios
intervinientes, sino también
tam bién la culminación y clausura inmediata
inm ediata del procedi
procedi-
miento penal. Esto, pese a que no esté expresamente prevista la consecuencia
en las disposiciones m encionadas, por aplicación directa y con plena
d isposiciones mencionadas,
18
operatividad de las disposiciones constitucionales
constitucionales18 que rigen la materia.
De otra manera, no tendrían ningún sentido las disposiciones legales y
constitucionales mencionadas. Solamente esta forma de resolver la cuestión,
puede traer solución al reconocimiento en el orden jurídico, de la garantía a
19
ser juzgado en un plazo razonable.
razonable.1 9
VIII.
V III. Los
L o s efectos de
d e esta interpretación
in terp retación
La primera respuesta que uno obtiene de algunos funcionarios cuando pro

pro-
pone esta interpretación de las disposiciones legales mencionadas es una argu-
argu
mentación sobre el estado de los tribunales en la práctica. La idea es que sería
imposible con el cúmulo de trabajo existente en la administración de justicia,
pretender terminar todos los procesos penales en el término de dos años. Por
ese motivo deberían interpretarse, de la manera más restrictiva posible, las nor-
nor
mas mencionadas del C.P.P. Esto es: el plazo sólo es fatal -y con las únicas
consecuencias jurídicas mencionadas expresamente en el art. 182 para el plazo
fatal: apartamiento de los funcionarios- si el
él imputado está privado de su liber-
liber
18 Constitución Nacional, art. 75 inc. 22

18 2 2..
.. Constitución de la Provincia del Chaco, art. 14.
19 De otra manera, sería muy fácil burlar la garantía estudiada. Piénsese por ejemplo
19
en el siguiente caso: un proceso penal con persona privada de su libertad. El fiscal de

investigaciones a cargo de la causa, se demora
dem ora en exceso en la tramitación
tram itación del proceso, y un
día antes de cumplirse
cum plirse los dos años de privación de libertad, resuelve dejar en libertad al
trám ite _de
imputado y continuar con el trámite de la causa. Si interpretáramos
interpretáram os que la garantía -en el
C.P.P. del Chaco- sólo rige cuando el imputado st á privado de su libertad, el funcionario en
im putado eestá
este caso podría seguir tramitando
tram itando la causa durante todo el tiempotiem po que se le antoje, sin
consecuencia procesal alguna.
ÜONZALO MOLINA
a v ie r M o l in a
tad. En todos los demás casos, el plazo es "meramente ordenatorío". A esta

“meramente ordenatorio”.
interpretación se llegaría, repito, por la fuerza de la práctica judicial.
Creo que ya es muy evidente el error en esta forma de interpretar las nor nor-
mas legales. La cuestión es que, la interpretación de esas disposiciones no puepue-
de estar condicionada por el ejercicio de la práctica tribunalicia. Por el contrario,
es la práctica de los tribunales la que deberá imperiosamente adaptarse a la
interpretación correcta de esas normas legales, que no puede ser otra, más que
aquella interpretación que se adecue res-
adecúe a las disposiciones constitucionales, y res
pete las convenciones internacionales de Derechos Humanos, llevando al Esta Esta-
do a cumplir con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional.
secto-
Muy probablemente cause rechazo esta interpretación en algunos secto
20
injusta. Sobre todo actualmente, en que
res, y hasta se vea alguna solución injusta.20
operado-
los medios de prensa, actúan ejerciendo una gran presión sobre los operado
llam a un "juicio
res judiciales, realizando lo que se llama paralelo", de carácter
“juicio paralelo”,
indiscuti-
mediático, con consecuencias funestas para el acusado, y efectos indiscuti
bles sobre los funcionarios que tienen a su cargo el desarrollo del proceso.
De todas maneras, un Estado de Derecho requiere que las soluciones se
adapten a las garantías concedidas a sus ciudadanos en el orden jurídico, y se
respeten las obligaciones asumidas internacionalmente.
A lg u n a s precisiones
IX . Algunas
IX. ]a nnormativa
p recision es en la o rm a tiv a del Código
de] C Procesa]
ód igo P rocesal
Penal d el Chaco
P en a l del C h aco
Por último, corresponde hacer algunas aclaraciones sobre los alcances

de esta interpretación, y precisar otros detalles.
Cómputo del plazo

determinar
Una cuestión muy importante, con este marco legal, será determ inar lo
siguiente. Si el proceso penal debe durar siempre como máximo dos años,
20 Seguramente
20 en la opinión
Seguramente pública,
en la opinión costará
pública, mucho
costará admitir
mucho admitir quepersona
que una acusada
una persona acusada
de un delito grave -por ejemplo: un homicidio- deba ser liberada del proceso penal, "simple-
“simple
m ente” porque haya transcurrido mucho tiem
mente" po desde el inicio de su proceso, y aunque
tiempo
elem entos probatorios que lo indiquen como responsable por el
m uchos elementos
existan en el caso muchos
hecho. Y costará todavía más, si hay intervención y m manipulación
anipulación del caso a través de los
m edios periodísticos, que seguramente
medios seguram ente ya dictan su sentencia por adelantado, violando el
principio de inocencia.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
¿desde cuándo se comienza a contar ese plazo? Creo que la respuesta, tenien-
tenien
do presentes los fundamentos de la garantía -las aflicciones de la persona
sometida a proceso- está en el artículo 78 del C.P.P. de la Provincia que dispo-
dispo
“Los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la
ne: "Los
terminación del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como par- par
tícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento diri-
diri
gido en su contra ... " Este sería el momento a partir del cual se cuenta el
co n tra...”
término, es decir desde la detención, o desde que es fuere indicada como
21
partícipe en el hecho.
hecho.2 1
En segundo lugar, también debería precisarse hasta cuándo se cuenta ese
término de dos años. En este sentido, aclaro que el profesor Daniel Pastor
22
propone en su obra, ya mencionada
m encionada reiteradamente en este trabajo,
trabajo,22 que el
proceso debe considerarse a este fin, desde la acusación dirigida a una perso
perso-
na y comprendiendo también toda la etapa recursiva. De manera que el proce proce-
so iría desde el inicio de la persecución penal, hasta que la sentencia definitiva
quede firme, en autoridad de cosa juzgada. Modestamente, entiendo que se
satisface el derecho, considerando la extensión del proceso penal, hasta el
dictado de la sentencia, aunque todavía quede la posibilidad de recurrir en
casación, por inconstitucionalidad, o de plantear recurso de revisión. Y digo
esto porque estos recursos que menciono son llamados en la doctrina precisa
precisa-
mente "Recursos
“Recursos Extraordinarios",
Extraordinarios”, queriendo indicarse con esto que son "ex-“ex
cepcionales” en el desarrollo de un proceso penal. Y ello en la práctica es así.
cepcionales"
No sucede lo mismo con un recurso de reposición o de apelación, esto entra- entra
ría en lo que podríamos considerar un trámite ordinario de procedimiento
penal. Ahora, los casos en que se recurre en casación o por inconstitucionali-
inconstitucionali
23
dad son realmente excepcionales.
excepcionales.2 3
En conclusión, quiero destacar que se trata de una situación excepcional,
de manera
m anera que por proceso debe entenderse el procedimiento del respectivo
1' Por lo demás, esta propuesta es coherente con el fundamento de la garantía mencio-
21 m encio
nado en el punto 2 de este trabajo, pues todas las aflicciones comienzan
com ienzan para el imputado a
partir de ese momento.
22 Acudo
22 A cudo reiteradamente
reiteradam ente a la obra, ya que es, sin duda, el trabajo más serio que se
haya realizado sobre la cuestión del plazo razonable.
23 A tal punto es esto así que existe en la práctica una verdadera especialización en
23
esta materia: quienes conocen del tema

tem a son personas que han profundizado el estudio en
ello, y quienes habitualmente
habitualm ente presentan en la práctica esos recursos son verdaderos espe-
espe
cialistas en la materia.
GONZALO
a v ie r M o l in a
órgano estatal que abarca desde el inicio de la persecución penal, con los
alcances que se trataron anteriormente, y hasta la culminación del mismo con
una sentencia dictada por el Tribunal de juicio (Cámara Criminal o Juzgado
Correccional). Es este el concepto de proceso que debe entenderse incluido
en ese término de dos años, según lo establece el art. 1I oº del C.P.P.
Comportamiento del imputado

Otra cuestión que debe quedar en claro es que no se puede crear una
excepción a esta normativa legal, en base a la actitud que asuma en el proceso
el imputado. Quiero decir que no se puede adm
admitir juris-
itir como lo ha hecho la juris
prudencia dominante en el tema, la idea de que las conductas "dilatorias"
“dilatorias” del
imputado deben implicar un aspecto a tener en cuenta a la hora de quitarle
eficacia al "plazo
“plazo razonable".
razonable”. En otras palabras: cualquiera sea la actitud del
imputado o su abogado defensor, no se puede admitir que se diga que éste ha
“dilatado voluntariamente el proceso".
"dilatado proceso”.
En realidad, cualquier acto procesal que realice el imputado o su defen
defen-
sor, si prospera -y con ello implique una demdemora
ora en el proceso- es porque
estará enmarcado en el ejercicio del derecho de defensa de rango constitucio
constitucio-
nal. Lo que se denomina
denom ina en la práctica judicial como "chicana"
“chicana” no puede
cargarse a la cuenta del imputádo
imputado para disminuir su garantía a ser juzgado sin
dilaciones indebidas. Esto porque, en realidad, si llegara a plantear el imputado
o su defensor algún pedido insólito, la respuesta debe ser inmediata -y es una
obligación- de parte del Tribunal o Juzgado que interviene, en el sentido de
24
rechazársela "in
“in limine".
limine” .24
Las únicas excepciones en este sentido deben ser: la rebeldía del imputa
imputa-
25
do, o su "incapacidad
“incapacidad procesal".
procesal”.25 En estos casos, sí se justifica la interrup
interrup-
ción en el cómputo de ese término, ya que, como se dijo anteriormente, existe
una obligación del imputado de "tolerar"
“tolerar” el proceso penal en su contra, más
allá de los derechos y garantías .que
que tenga en el proceso.
24 Imaginemos
24 Im aginem os que en el proceso penal se plantee una recusación “"sin causa", institu
sin causa”, institu-
to no previsto en el proceso penal como sabemos. La solución no debería insum insumir
ir mucho
tiempo: el rechazo debe ser inmediato
inm ediato yY sin otro fundam
fundamento
ento que la invocación de su
inexistencia en la legislación. Lo mismo se podría decir de una prueba ofrecida por el
defensor, que sea manifiestamente
m anifiestam ente improcedente
im procedente o superabundante.
25 Por ejemplo:
25 ejem plo: las inmunidades
inm unidades de los legisladores u otros funcionarios.
E s t u d i o s DE
d e DERECHO P enal
Delitos de acción privada

Luego, hay que analizar si estas disposiciones, y con este alcance, se
priva-
deben aplicar también a los casos de los procesos por delitos de acción priva
da. Nótese que en este tipo de procesos, existe una particularidad: el órgano
acusador -encargado de impulsar el proceso penal- no es un órgano o funcio-
funcio
26
nario estatal, sino que es otro particular.
particular.26
Creo que en estos casos, pese a estar ante un conflicto de derechos
pro-
fundamentales, también debe aplicarse la misma normativa. Es decir, el pro
ceso no debe superar los dos años.
Competencia del legislador provincial

Por último, entiendo que no se puede cuestionar la solución propuesta -
legislatu-
culminación del proceso por exceso del plazo- argumentando que la legislatu
ra provincial no puede inmiscuirse en la legislación de fondo, creando una
nueva forma de extinción de la acción penal. Si bien es cierto que el legislador
nacional -en el Código Penal- ha establecido las causas de extinción de la
acción penal, esto no implica una colisión con aquellas disposiciones. En este
caso lo que hace el legislador del Chaco, es simplemente reglamentar una
garantía que ya tiene consagración constitucional. Por lo demás, se trata de
una cuestión de carácter estrictamente procesal, y no de derecho material: en
qué condiciones debe desarrollarse un proceso penal. De modo que no puede
haber objeciones en este sentido.
X I. Conclusión
XI. C on clu sión
La garantía a ser juzgado en un plazo razonable tuvo un desarrollo en la

jurisprudencia, relativamente reciente a partir de los fallos del T.E.D.H., y
desde allí se trasladó a los Tribunales de nuestro país con características muy
similares. Esta forma de resolver la cuestión no satisface plenamente las con-
con
diciones que debe reunir la garantía en un Estado de Derecho actualmente.
El nuevo Código Procesal Penal del Chaco (ley 4538), establece una for-
for
ma
m a muy particular de reglamentar esa garantía de rango constitucional que
zG su vez
26 Que aQue vez también
a sutiene derecho
tiene tamelbién const!tucional
el derecho a obtener
constitucional un pronunciamien-
a obtener un pronunciam ien
to, de parte del Poder Judicial, sobre su caso, es decir un derecho a que se "haga justicia",
“haga justicia”,
según lo ha dicho la C.S.J.N.
ÜONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
puede ser interpretada en forma más, o menos amplia. Entiendo que en este
segundo caso, la garantía sería prácticamente aniquilada. La única interpreta-
interpreta
ción posible es la primera (más amplia) que llevaría a la culminación de todos
los procesos penales en el término de dos años. Esta interpretación se compa-
compa
dece además con el espíritu de la reform
reformaa procesal, que tuvo una evidente
intención de darle celeridad al proceso.
De la futura interpretación de las normas que se han tratado, por parte de
nuestros tribunales, depende que se haga realidad una garantía más en nuestro
Estado de Derecho: la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
E DEFENSA
DEFICIENTE
LA DEFICIENT TÉCNICA EN LA ETAPA
DEFENSATÉCNICAEN
PROCESALES*
RECURSIVA Y SUS EFECTOS PROCESALES*
l. Introducción
I. In trod u cción
Fonnosa,
En este fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa,
entiendo que hay dos cuestiones importantes a destacar: por un lado, la gratificante
preocupación del alto tribunal por garantizar a un imputado en el proceso penal,
el sagrado derecho de defensa -entendiendo por derecho de defensa en juicio,
fonnal de un imputado, por parte de un profesional de
no sólo la representación formal
la abogacía, sino, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades nuestra
C.S.J.N., la efectiva defensa material y técnica-. Por otra parte, quiero resaltar
y poner en discusión, los alcances de la resolución que se comenta, en cuanto a
los efectos. Una vez reconocido que el imputado no ha sido defendido correc correc-
tamente, ¿hasta dónde corresponde retrotraer el proceso penal por efecto de la
declaración de nulidad? Además, es interesante destacar los fundamentos por
los cuales se concede la libertad al imputado en el caso concreto.
11. El
II. fallo
El fallo
causa, la Cámara Segunda en lo Criminal de la dciudad
En la causa Fonnosa,
u d ad de Formosa
ha condenado al imputado a la pena de trece años yY ocho meses H de prisión,’
luego
luego de encontrarlo autor penalmente responsable de!
de encontrarlo e r+eS?
adelito
del1 h ,6 Pr’s*°n ’
homicidio
de homicidio
i “ 0 de
• Fallo comentado: Superior T Tribu?al; Justicia de la Provincia de Formosa

ribunal de Justicia
(S.T.F 5 / 11 / 24-Torales Vega,
o rm o sa )-2 0 05/11/24-Toral~s
(S.T.Formosa)-200 Vegii, H ilario yy otros
I-I1lar10 P-.m P ro ven:
otros. Publicado in c'a de Form
LLLitoral osa
2006
(febrero), 05/01/2006, 14 . Especial para
(febrero), 05/01/2006, 14. Especial para La Ley. L a Ley. Dercclios
Derechos r . * ' Cado
reservados e n =L
(ley L L itoral
11.723)
^ -r v a d o s (ley 11.723) 2006
Aon
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
agravado por el uso de arma de fuego.

fuego.11 La defensa interpuso recurso de casa-
casa
ción, argumentando errónea aplicación de la ley sustantiva, e inobservancia de
normas previstas bajo pena de nulidad, por la ley formal. La misma
m ism a Cámara
Criminal, concedió el recurso, elevando la causa al Superior Tribunal de Jus-
Jus
ticia, pero solamente por el primer motivo, considerando que no se habían
cumplido los requisitos exigidos por la ley ritual respecto al segundo motivo
de recurso (no se había fundado adecuadamente en qué consistía la violación
de las normas previstas por el C.P.P. aplicable, previstas bajo pena de nulidad,
inadmisibilidad, o caducidad).
Al radicarse la causa en el Superior Tribunal de Justicia, y concederse la
posibilidad de fundamentar su recurso en audiencia, la defensora recurrente, sólo
hizo consideraciones respecto a cuestiones que hubieran correspondido a la casa-
casa
ción por el inciso 2° del C.P.P. de Formosa, vale decir, respecto a temas que tienen
que ver con la inobservancia de normas del código de procedimientos,2
procedimientos,2 y no
manifestó nada respecto a la errónea aplicación de la ley de fondo (motivo por el
cual se había concedido efectivamente, el recurso en el caso concreto).
Por ello, el alto tribunal consideró que la defensa había sido deficiente,3
deficiente,3y
considerando además que la defensora debió haber recurrido en queja -de
hecho no lo hizo- para peticionar que se haga lugar a la casación también por
el segundo motivo -a criterio del Superior tribunal, había motivos para que se
conceda el recurso por esta causal- y termina
term ina concluyendo que el imputado
no tuvo una efectiva defensa técnica, declara la nulidad de la sentencia en su
punto primero (que condenaba al imputado Hilario Torales Vega), ordenando
que se haga un nuevo juicio a su respecto, y disponiendo además, la inmediata
libertad del imputado.
1
1 Respecto
R especto a la agravante
ag ravante "por
“por uso de arma
arm a de fuego",
fu eg o ”, es actualmente,
actualm ente, de gran
importancia
im portancia la discusión de su aplicación o no a los casos de homicidio.
hom icidio. Particularmente
Particularm ente
entiendo que no es aplicable
ap licab le a estos casos, pues la agravante genéricag enérica -en principio,
ppara en ales- que se suma
ara todas las figuras ppenales- sum a al art. 41 del C.P. tuvo tu v o por
p or finalidad
imponer
im poner pena más
m ás grave a las conductas en las que se utilizaba
u tilizab a un arma
arm a de fuego por el
mayor
m ayor peligro
pelig ro para
p ara la vida de las personas. Ahora,
A h o ra, si de lo que se trata tra ta es de un
homicidio
hom icidio -destrucción
-d estrucción de la vida, precisamente-
precisam ente- ¿qué tiene de más m ás grave que eso
acaezca por el uso de un arma arm a de fuego? Por
P or ello no corresponde la aplicación
ap licació n de la
agravante, sólo debería hablarse de homicidio
hom icidio simple.
sim ple.
2 Sólo aludió a la supuesta "arbitrariedad"
2 “arbitrariedad” de la sentencia, sin dar otros fundamentos
técnico.-jurídicos.
ESTUDIOS
E s t u d i o s DE
d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
111.
III. EEl reconocimiento
l reco n o cim ien to ddel
el dderecho
erech o aa una
una efectiva
efectiva ddefensa en
efen sa en
juicio
Como lo señalaba al principio de este comentario, es de destacar la preocu

preocu-
pación del Superior Tribunal de Justicia por hacer cumplir uno de los pilares
fundamentales del proceso penal: el derecho a una efectiva defensa técnica.
Al respecto, ha señalado reiteradamente la C.S.J.N.: "“... ... a fin de que el
imputado tenga la posibilidad de contar con un abogado defensor no es suficien suficien-
te el título invocado ni la asunción de su representación, sino la naturaleza de la
actuación que efectivamente aquél ha tenido, pues la intervención y asistencia
de un abogado defensor no pueden·
pueden ser consideradas de un modo meramente
ritual".
ritual”. (Fallos 279:91; 255:91; 300:471).Afirmando también:"“...
300:471). Afirmando también: ... quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de la defensa enjuicio...”
enjuicio ... " y que
que"“...... es obliga
obliga-
ción de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer
la defensa sustancial que corresponda"
corresponda” (Fallos: 308:1386, 310:492).
Vale decir que el estado de indefensión de una persona no sólo se produce
cuando seha
se ha privado al defensor designado de la oportunidad de intervenir,
sino también cuando esa intervención ha sido meramente formal sin haberse
producido un auténtico ejercicio del derecho de defensa enjuicio. Es la consa
consa-
defensione.44
gración del principio Nemo iudex sine defensione.
IV. Los
IV, L osefectos
efectosde
dela
lasentencia:
sentencia: los
losmotivos
m otivospara
paradeclarar
declararla
lanulidad
nulidad
de la sentencia condenatoria, y conceder la libertad al im
imputado
putado
Es respecto a estos dos puntos de ~a

la sentencia del Superior Tribunal, que
se puede plantear la discusión, desde el punto de vista de las disposiciones del
mismo código procesal penal aplicable. .
a) Nulidad de la sentencia condenatoria

Entiendo que no era procedente en el caso, declarar la nulidad de la sen-
sen
tencia dictada por la cámara criminal que intervino, al menos no, teniendo en
3 «mMV b ,, Según se indicaen en una,parte P_ arte del fallo

· muvpobre
po re”...•·· Según se indica
.. · · .•una
·· . . / . del fallo...···
3 ,
,^ Vi - 1 fallo "Scilingo"
Ver el fallo “Scilingo ” de JaC.S.LN.~nfallos, 320:854 (LA LEY
(L A LEY, 1998-C
1998-C, 764; 764·
DJ
D I' 1998-2-;2~)-
1998-2-825). También tFallos
ión
30Z:l,66
al
~i-~H'?=V?.5:
defensoroficia 1
; 3} 3 :103 l; 314 :1909. En
>=„ «este
* úitimo
por su defi ie· n te intervención.
.
0
« m o .'
ªª
se llamó expresamente 1la atentiuu
ene ·.· · · •cccr,c:· ;'\'',;e\
f ' u e n ciciente mtervención.
Al O
GONZALO
J a v i e r MoLINA
M o l in a
cuenta los fundamentos esgrimidos por la mayoría de los jueces del alto cuer-
cuer
po. Veamos.
Según los argumentos de la mayoría de los magistrados, la ineficacia de la
defensa, se puso de manifiesto en primer lugar, en la"la “...... fundamental carencia
argumental que la toma
tom a insuficiente como defensa efectiva. La defensa se ha
limitado a decir, sin mayores especificaciones, que se aplique la legítima defen- defen
sa, el exceso o el homicidio en grado de tentativa ... " 55 Luego, también en lo
tentativa...”
referente a:" ... me parece que tal asesoramiento no ha sido adecuado por existir
a: “...
descuidos inexcusables, como omitir deducir la queja cuando procede...”6
procede ... " 6
Se reitera en el fallo: "“...
... Hilario Torales Vega ha padecido de una defensa
cuanto menos deficiente en lo que a lo técnico se refiere. No solo que no
concurrió en queja cuando se le negó a su defendido la vía casatoria del inciso
2°,
2 o, sino que al momento de la audiencia prevista en el art. 433 del Cód. Proce- Proce
sal Penal, lejos de intentar fundar la causal concedida -errónea aplicación de la
ley sustantiva- persistió en el camino del inciso 2° 2o sin acompañar nuevos
argumentos que abonen su tenaz insistencia en algo ya consentido ... " 7-8
consentido...”7'8
En suma, los magistrados declaran la nulidad de la sentencia, fundamen-
fundamen
tando su fallo en que el imputado ha tenido una deficiente defensa técnica en
la etapa recursiva por no interponer queja cuando correspondía, y al momento
de fundamentar el recurso de casación, abonó argumentos por un motivo
improcedente: sólo se refirió a la supuesta "arbitrariedad"
“arbitrariedad” de la sentencia,
cuando ya la cámara había rechazado el recurso por ese motivo.
La cuestión entonces es ¿por qué se declara la nulidad de la sentencia, si la
"deficiencia"
“deficiencia” de la defensa técnica estuvo en la etapa recursiva, es decir, luego
de terminado el debate y dictada la sentencia? De acuerdo a los principios gene-
gene
rales en materia de nulidades -en los códigos procesales penales modernos- los
efectos de un acto nulo, se extenderán a los actos sucesivos que de él dependan,
9
y en esta materia, el C.P.P. de Formosa no es la excepción.
excepción.9
5 Voto del Juez Eduardo Hang

6
6 Voto del Juez E. Hang.
7
7 Voto de la JuezaArminda
Jueza A rm inda Colman. Esta misma
m ism a magistrada,
m agistrada, reitera el argumento
argum ento de
la omisión
om isión de deducir la queja cuando ésta resulta procedente.
8
8 Los ministros H éctor Tievas y Carlos González reiteran estos mismos
m inistros Héctor m ism os argumentos
a r g u m e n to s
como determinantes de la nulidad de la sentencia, aunque el primero de ellos agrega otro, que
referiremos
referirem os infra.
Form osa, art. 156 "Efectos.
9 Ver Código Procesal Penal de Formosa,
9
“Efectos. La nulidad de un acto,
cuando fufi1ere
ere declarada, hará nulos
nidos todos los actos consecutivos que de él dependan
dependan... ... ".
”■
D erecho P enal
irregularida-
En otras palabras, si el tribunal superior considera que existieron irregularida
des por parte de la defensa técnica a la hora de recurrir en casación, de fundamentar
correspon-
el recurso ya concedido, o al momento de no presentar la queja cuando correspon
día, debió -para respetar el derecho de defensa del imputado- dar intervención a otro
defensor, retrotrayendo la etapa procesal hasta el momento de la notificación de la
sentencia condenatoria. Es decir, la sentencia de la Cámara debió haber quedado
intacta, y el tribunal con los mismos argumentos utilizados -derecho a una efectiva
defensa en juicio- debió haber hecho intervenir a otro defensor que fundamente
procedente. 100 Solamente se podría
debidamente el recurso que ellos consideraban procedente.1
haber declarado la nulidad de la sentencia, si existían en el caso algunos de los
Formosa 11 O, en todo
motivos expresamente indicados en el art. 371 del C.P.P. de Formosa."
caso, declarar la nulidad del debate, y en consecuencia, de la sentencia, si estimaban
que las deficiencias de la defensa técnica se producían en el debate.
Sin embargo, debo destacar que en alguna parte de la sentencia se hace
. referencia a otras irregularidades por parte de la defensa técnica que, ahora sí,
se habrían producido durante el debate. En efecto, en una parte de los votos
incom-
de los doctores E. Hang y H. Tievas, se hace referencia a una posible incom
patibilidad por parte de la defensora, al asumir la defensa del imputado Torales
Vega y otro coimputado en la causa, respecto de los cuales habrían según su
parecer, intereses contrapuestos. No obstante, surge de sus considerandos,
nulidad. 122
que no ha sido ése el motivo por el cual se declara la nulidad.1
pare-
Luego, es el ministro Ariel G. Coll -juez de último voto, con lo cual pare
cería que los argumentos determinantes de la nulidad son los mencionados
10
10 Es la propuesta de Julio B. Maier “ Supóngase el caso siguiente: el
M aier cuando señala: "Supóngase
im prudencia, deja vencer el plazo para recurrir la sentencia
defensor, por error o por imprudencia,
condenatoria que sólo a él le es notificada (apoderamiento
(apoderam iento en caso de delito de acción
m otivos suficientes para interponer el recurso previsto por
privada) y contra la cual existen motivos
la ley. Tal como sucede con los recursos in pauperis, sería posible, por ej., habilitar el plazo
para recurrir después de una notificación personal (Fallos C.S.N., 310:1934, 313: 103 1
310: 1934, y dd.; 313:1031
y ss.; 314: 1909 y ss.; 320:854 Y
314:1909 y ss.; ... ". MAIER,
...”. Derecho
M a ie r , Julio B. J., D erecho Procesal P Penal 11.
enal II.
G eneral, p. 274, nota 328, Ed. Del Puerto, Ed. 2003.
Parte General,
11 N
11 ulidades: la sentencia será nula si: l.
Nulidades: 1. El imimputado suficientemente
putado no estuviere suficientemente
individualizado. 2. Faltare la descripción de los hechos imputados. 3. Faltare o fuere contracontra
fundam entación. 4 Faltare o fuere incompleta
dictoria la fundamentación. elem entos esenciales la
incom pleta en sus elementos
firm a de los jueces o del secretario.
parte resolutiva. 5. Faltare la fecha o la firma
2 Dice el Juez Hang, luego de referir a los argumentos antes reseñados: "Advierto
112 “Advierto
también que la Defensora tomó la defensa (ya en el debate) de Carlos Ovidio Torrent, quien venía
incompa-
homicidio... que hay incompa
imputado en el requerimiento de elevación ajuicio como coautor de homicidio...
tibilidad cuando la eficacia de la defensa de un imputadopuede perjudicar otra".
pe,judicar la de otra ”.
GONZALO
a v ie r M o l in a
por los cuatro jueces que le preceden en la votación- quien brinda mayores
argumentos para concluir razonablemente que la nulidad debe declararse des des-
de los actos del debate. Al respecto, señala: 1) la falta de información al acu
acu-
apli-
sado en la oportunidad correspondiente de acuerdo al art. 359 del C.P.P. apli
cable; 2) la valoración del tribunal de juicio respecto alas
a las declaraciones de los
imputados (su condición de aborígenes) y la descalificación (sin fundamen
fundamen-
tos, según este ministro) que se hizo de las conclusiones del intérprete de las
declaraciones; y 3) algunas contradicciones que advierte en la sentencia im im-
pugnada que, a su criterio, la descalifican como acto procesal válido, respecto
a la desestimación de ciertos testimonios vertidos en el debate.
En realidad, si fueran ciertos los argumentos del señor M Ministro
inistro del últi
últi-
mo voto, entonces sí es correcto declarar la nulidad de los actos del debate, y
de la sentencia. Ahora, si se hubiera declarado la nulidad por este motivo, es
obvio que la cuestión no es entonces la deficiencia de la defensa técnica,
como se reitera en la sentencia del alto tribunal, sino la deficiencia de la sen-
sen
tencia misma (art. 371, C.P.P. de Formosa).
De todos modos, entiendo que -según los considerandos de los jueces,
incluido el ministro Coll- los principales argumentos para declarar la nulidad
de la sentencia de la Cámara Criminal y enviar a un nuevo juicio, son los dos
señalados al principio: el no recurrir -por parte de la defensa- cuando podía
hacerlo, y el argumentar erróneamente en la audiencia ante el tribunal supe-
supe
rior, y por estos motivos, reitero, no debió declararse la nulidad de la senten-
senten
cia, sino dar intervención a otro defensor a partir de la notificación del fallo
13
impugnado.
im pugnado.1 3 Lo contrario implica apartarse de la normativa vigente respecto
a los efectos de las nulidades en el Proceso penal.
b. Los motivos para conceder la libertad al imputado

Otro aspecto del fallo que debe analizarse, tiene que ver con la concesión
de la inmediata libertad del imputado Torales Vega, y los motivos que se esgri
esgri-
13
13 Es la solución de la C.S.J.N.
Es la solución de la C .Sen la.mencionada
J.N causa causa
en la mencionada "Scilingo" FallosFallos
“ Scilingo” 320:854: "El “El
320:854:
inadmisible
inadm isible menoscabo a la garantía de la defensa eenn ju juicio
ic io del acusado a ppartir
a rtir de la
insuficiente notificación del fa fallo
llo condenatorio de cámara, no saneado posteriormente,
determina que se declare 'la ‘la nulidad de todo lo actuado después de la sentencia de segunda
instancia'
instancia ’yy se devuelvan los autos con el e/fin
fin de que pprovea
rovea lo conducente a la intervención
de la asistencia letrada con carácter previo a la decisión sobre la procedencia del recurso
extraordinario"
extraordinario ” (las comillas
com illas simples
sim ples me pertenecen).
ESTUDIOS
E DE
s t u d io s d e DERECHO
D e r e c h o PENAL
P enal
mieron para ello. Como puede verse en el punto 3) del fallo que aquí se co-
co
menta, se concede la libertad del imputado Vega.
Si bien actualmente en el ámbito del Derecho Procesal Penal prevalece la
idea de que el imputado debe, por regla, estar en libertad mientras dure la
proceso 144 y esto independientemente del delito que se impu-
sustanciación del proceso1 impu
te, no creo advertir fundamentos suficientes para proceder de la manera en
que lo hizo el Tribunal Superior.
Reitero, reconozco que, si no hubieran motivos puntuales que hagan pre
pre-
sumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, la persona debe estar en libertad, por más grave que sea el
15
delito que se le impute, y más allá de las disposiciones del C.P.P. aplicable,
aplicable,1 5
pues por imposición de las normas constitucionales en la materia, la regla
sigue siendo la libertad por el estado de inocencia.
Con lo que no estoy de acuerdo, es con los argumentos dados por el
tribunal para proveer esa libertad. Veamos que han dicho los ministros al res res-
pecto: "Que
“Que en este caso muy particular, debe tenerse en cuenta que Torales
Vega está detenido y las fallas apuntadas antecedentemente que llevan a retro-
retro
traer el proceso no le son imputables, corresponde entonces otorgarle la liber-
liber
tad. Es que además de tal circunstancia, se debe tener en cuenta la condición
de enfermo terminal, sus características personales, en especial su pertenen-
pertenen
cia a un pueblo originario del "Gran
“Gran Chaco Gualamba",
Gualamba”, todo lo que permite se
juramento
le otorgue la libertad caucionada en forma oficiosa y bajo juram ... " 16
ento...” 16
Veamos la primera parte: el estado de detención del imputado, y las fallas que
llevan a retrotraer el proceso, por no serles imputables al encartado deben llevar a
otorgarle la libertad. Debemos reconocer nuevamente la preocupación del Tribu-
Tribu
nal por ciertas garantías constitucionales, en este caso la celeridad del proceso1
proceso 177
pero es de destacar que no se hace mención al tiempo que lleva detenido el impu-
impu
14 Por aplicación del art. ~8-

14 de 1~
18 de_ la C.N. (principio de inocencia). Una U na persona es
inocente, hasta tanto una sentenciaJud1cial
sentencia judicial firmefírm e declare lo contrario.
15 En este aspecto, el C.P.P. de Formosa
15 Form osa contiene la vieja normativa
norm ativa del antiguo C.P.P.
de Córdoba, por consiguiente, deben complementarse com plem entarse estas disposiciones, con las normas
constitucionales.
6 Del voto del Juez E. Hang.
116
7 El derecho a ser
117 s e r juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad libertad, es una
garantía consagrada con st itucionalmente. Ver~~
COnstitucionalmente. Ver al respecto MoLINA,
M o l i n a , Gonzalo J., J„ "El
“El derecho
.
juzgado
a ser Juzgado en un P lazo razonable.
plazo r“z ° ” a e.'. Laa cuest10n
cues^10n en . el
en nu evo c
el nuevo o'd"1go Procesal Penal del
Código
Chaco”,
Chaco' ,, en LL L.
en LL ztora ¡, 2004-921.
Litoral, 2004-921.. S1
S. .es
es este
este el
el. motivo
• otivo,' sól
m sólo0 d eb'ia invocarse
debía •
invocarse el respectivo
el respectivo
.
artículo d
de
art1cu1o e Ios los pactos intemac1onales,
internac.onales, en
en relac10n
re la c o n al art. 75 inc. 22 de Ilaa C .N . .
C.N..
GONZALO
J a v i e r MOLINA
M o l in a
tado, y sobre todo que se alejan los juzgadores de las reglas que regulan la situa-
situa
ción de libertad de una persona en el proceso penal. Reitero: si existieran motivos
para presumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, debe ordenarse la prisión preventiva, si no hubiera motivos para
suponerlo, entonces sólo por esto, la regla debe ser la libertad, pero no hace falta
acudir a las fallas del proceso, y a quién se imputan las mismas.
Luego hace referencia el ministro al estado de enfermedad terminal del
18
imputado. En verdad, esto tampoco es determinante de por sí sí18 para la conce-
conce
sión de la libertad. Quiero decir que no hace falta que una persona se esté
19
muriendo para que se le conceda en un proceso penal, la libertad.
libertad.1 9 Basta con
que no existan motivos para presumir que no va a eludir la acción de !ajusticia
la justicia
o entorpecer sus investigaciones.
En relación al argumento de las condiciones personales, nada podemos
decir, pues no nos aclara el señor Ministro
M inistro en su voto, qué condiciones perso
perso-
nales son las que tiene en cuenta. No basta con decir: sus "características
“características
personales",
personales”, como si fueran conocidas por todos, y además se supiera a cual
de ellas puntualmente se refiere.
Por último, hace referencia el magistrado a la pertenencia del imputado a
un pueblo originario del "Gran
“Gran Chaco Gualamba",
Gualamba”, como motivo para que pro pro-
ceda la libertad. Una vez más, no se alcanza a ver qué relación tiene la circuns-
circuns
tancia de pertenecer a un pueblo originario del "Gran Gualamba” pues lo
“Gran Chaco Gualamba"
determinante debe ser, aportar datos significativos de la presunción de que el
imputado no va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones.
Cualquier otro dato es irrelevante a los efectos que estamos analizando.
En relación a esta cuestión de la libertad del imputado, en el voto de la
doctora Colman no se vierten mayores argumentos, sólo se concluye en que:
"“... en lo pertinente y mándar
... se debe nulificar el decisorio .en m andar que se
realice nueva audiencia de debate ppor o r un Tribunal Subrogante
(subrogante), lo que implica la libertad inmediata
inm ediata del detenido
hasta tanto se realice el nuevo proceso
proceso",”, como si la libertadfu
fuera
era
18 No sólo que no determina por sí mismo, la libertad de una persona, sino que
18 determ ina
tampoco
tam poco es una circunstancia a considerar, si no se la vincula con los verdaderos motivos:
la falta de peligro procesal. La
L a suma
sum a de malos
m alos argumentos
argum entos no da por resultado uno bueno.
19 El argumento hasta las últimas consecuencias, llevaría a negar la libertad -y
19
— y esto,
aunque en este caso sí estén presentes los motivos que permitan descartar el peligro proce
proce-
sal-
sal— a un imputado por el simple hecho de "gozar
“gozar de buena salud".
salud”. A todas luces inaceptable.
inaceptable-
D erecho P enal
nuli-
o r el sólo hecho de declararse la nuli
obligatoria en estos casos, ppor
d el debate.
d ad del
dad
Tampoco surgen explicaciones razonables sobre esta cuestión, del voto

del juez Tievas:
... debiendose (debiéndose) asimismo disponer la libertad inmediata
""...
caso".
del encausado por la excepcionalidad del caso refe-
”. Hace también refe
e z González.
juez
rencia a esta situación de excepcionalidad el ju
imputa-
Solamente surgen motivos atendibles para conceder la libertad al imputa
do de la causa, del último voto (doctor Coll) en cuanto señala:
con-
... y teniendo en cuenta que no existen elementos que ameriten con
""...
siderar que eludirá la acción de la justicia, hasta que se realice el
ju icio correspondiente
juicio ... ".
correspondiente... ”.
Este es el único motivo valedero para conceder la libertad en la causa,

todo lo demás implica un notable y preocupante alejamiento de las normas
régim en de la libertad provisional en el proceso penal.
aplicables al régimen
En conclusión, es destacable el reconocimiento de la garantía de defensa
enjuicio, y también plausible el otorgamiento de la libertad del imputado, en
tanto no existan motivos para presumir que burlará la acción de la justicia, lo
cuestionable son los fundamentos que se esgrimen para otorgar esa libertad, y
las consecuencias del reconocimiento de la afectación al derecho de defensa:
hasta dónde se debe retrotraer el proceso penal en este caso.

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