Cuaderno de Estudio

del Ministerio Público

Cuaderno de Estudio del Ministerio Público Nº 10

Nº 10

Poder Judicial
Departamento de Artes Gráficas
B. 34514
 Cuaderno De Estudio
Del Ministerio Público
Nº 10
●. Apuntes sobre el delito de Homicidio simple.
. Lic. Miguel García

●. Delitos de omisión, posición de garante y su constitucionalidad.

. Lic. Alfredo Araya

●. La omisión de ingresos como una forma de defraudación fiscal tributaria.

. Licda. Patricia Badilla Abarca, MS.c. Luis Alberto Venegas Marín

●. Balance crítico del reconocimiento de derechos y poder de configuración

. de las víctimas en el proceso penal moderno. ¿Una historia de equilibrios imposibles.
. Dr. Alfredo Chirino Sánchez

●. La sociedad Anónima y el principio de limitación de responsabilidades.

. Lic. Minor Soto Fallas

●. El derecho a no declarar contra si mismo: Sus implicaciones en el proceso penal tributario.

. Licda. Susana Wittmann Stengel

●. Debate del Banco Anglo Costarricense y la participación de la persona jurídica.

. MSc. Juan Carlos Cubillo Miranda

●. ¿Qué hacemos los fiscales? ¿Para qué?.

. Lic. Miguel García

●. Justicia de calidad con celeridad: Una propuesta para el proceso penal costarricense
. acorde con el pensamiento del siglo XXI.
. Dra. Jenny Quirós Camacho

●. El testigo de la corona.
. Licda. Mayra Campos
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

Índice
Página

Apuntes sobre el delito de Homicidio simple.

Lic. Miguel García................................................................................................................................................................... 5

Delitos de omisión, posición de garante y su constitucionalidad.

Lic. Alfredo Araya.................................................................................................................................................................... 11

La omisión de ingresos como una forma de defraudación fiscal tributaria.

Licda. Patricia Badilla Abarca, MS.c. Luis Alberto Venegas Marín......................................................................................... 33

Balance crítico del reconocimiento de derechos y poder de configuración

de las víctimas en el proceso penal moderno. ¿Una historia de equilibrios imposibles.
Dr. Alfredo Chirino Sánchez................................................................................................................................................... 49

La sociedad Anónima y el principio de limitación de responsabilidades.

Lic. Minor Soto Fallas............................................................................................................................................................. 57

El derecho a no declarar contra si mismo: Sus implicaciones en el proceso penal tributario.

Licda. Susana Wittmann Stengel........................................................................................................................................... 65

Debate del Banco Anglo Costarricense y la participación de la persona jurídica.

MSc. Juan Carlos Cubillo Miranda......................................................................................................................................... 75

¿Qué hacemos los fiscales? ¿Para qué?.

Lic. Miguel García................................................................................................................................................................... 91

Justicia de calidad con celeridad: Una propuesta para el proceso penal costarricense
acorde con el pensamiento del siglo XXI.
Dra. Jenny Quirós Camacho.................................................................................................................................................. 103

El testigo de la corona.
Licda. Mayra Campos............................................................................................................................................................. 117

Las funciones jurisdiccionales del cónsul en materia penal

¿Una violación al principio de división de poderes?
Christian Fernández Mora...................................................................................................................................................... 139

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Nº 10
Apuntes sobre el delito de Homicidio simple
ARTÍCULO 111 del Código Penal: “Quien haya dado
muerte a una persona, será penado con prisión de
doce a dieciocho años.” (Así reformado por el artículo
1 de la ley Nº 7398 de 3 de mayo de 1994, publicada en
La Gaceta No. 89 de 10 de mayo de 1994)
A continuación exponemos una serie de apuntes sobre
los alcances de esta norma. Para ello, partimos de las
siguientes definiciones:
Dar muerte. Dar: la acción u omisión está en una relación
de causalidad con el resultado, constituirse en causa
eficiente, producir. Muerte: Cesación o término de la
vida (fuerza o actividad interna sustancial mediante la
que obra el ser que la posee). Persona: Individuo de la
especie humana. (DRAE, 22a edición)
Pero, ¿Qué es persona? A partir de cuándo se puede
considerar que existe la vida (humana), la persona?.
Caso práctico: Un médico da a una paciente un
medicamento para inducir el parto, el útero empieza
a contraerse, se rompe y el producto aspira líquido
amniótico y sangre, lo que produce la muerte. El
defensor alega que estamos en presencia de un
aborto y no de un homicidio tal y como lo calificó el
Tribunal, aludiendo la defensa que al no haber nacido
no puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio.
“...Estamos en presencia de un Homicidio culposo y no
ante un Aborto culposo, como lo solicitan los recurrentes.
El artículo 21 de la Constitución Política establece que la
vida humana es inviolable, ello en respuesta y aplicación al
principio de que la vida es uno de los derechos humanos
fundamentales. El artículo 1 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana, efectuada
en Bogotá, Colombia, en 1948, y suscrita por Costa Rica,
con plena vigencia en la actualidad, establece que “todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona”, pues todos los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos. Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Pacto
de San José – determina que el derecho a la vida es
inherente a la persona humana – artículo 6.1 – principio
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Lic. Miguel García
que recoge la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señalando que toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica – artículo 3 – y
a que se respete su vida, derecho que estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción,
sin que nadie pueda ser privado de ella arbitrariamente –
artículo 4.1 – advirtiéndose que, para los efectos de esta
convención, persona es todo ser humano – artículo
1.2 – Este reconocimiento al status de persona desde
su concepción, en nuestro país, se manifiesta en forma
expresa, en el artículo 31 del Código Civil, que si bien
determina que la existencia de la persona física principia
al nacer viva, se apresura a indicar que ésta persona se
reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días
antes de su nacimiento, reconocimiento que encontramos
también en la Convención sobre Derechos del Niño,
aprobada por Ley 7184 del 18 de julio de 1990, donde se
tutela para todo niño, el derecho intrínseco a la vida – artículo
6.1 – entendiéndose por niño, todo ser humano, menor de
18 años – artículo 1 – por lo cual se enfatiza, que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciados
en los pactos internacionales de derechos humanos, sin
distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición
– Preámbulo, párrafo 3 – teniéndose presente que, como se
indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño
por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidados especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento” – Preámbulo
párrafo 9 – Esta consideración de “niño” desde su
concepción hasta los 18 años, la repite nuestro Código
de la Niñez y la Adolescencia – Ley 7739 del 6 de enero
de 1998 – estimándolo como persona menor de edad,
garantizándosele su derecho a la vida, desde el momento
mismo de la concepción, debiendo el Estado garantizarle
y protegerle este derecho, con políticas económicas
y sociales que aseguren condiciones dignas para la
gestación, el nacimiento y el desarrollo integral – artículo
12 – Esta plataforma legal llevó a la Sala Constitucional en
su Voto 2306 –00 al ser las 15:21 horas del 15 de marzo de
2000 a enmarcar dentro del concepto de “persona” a todo
ser humano vivo desde que es concebido, recalcando,
en lo que es de interés para la causa en estudio que “el
ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su
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vida, a que no se le prive de ella – formulación negativa
– pero también a exigir de otras conductas positivas para
conservarla.” (Sala Tercera. Voto 791-2001).
Nuestro Código Penal contiene varios tipos penales en
los que el bien jurídico tutelado es la vida (humana), el
homicidio, aborto, tentativa de suicidio, instigación o ayuda
al suicidio, homicidio por piedad, homicidio culposo. El
aborto es una especie de homicidio, al que se le dispuso
una menor penalidad o reproche.
En el aborto el sujeto pasivo es una persona, Artículo
118 del Código Penal, comete el delito “El que causare la
muerte de un feto”.
Por feto, el D.R.A.E. establece que es: “...El embrión de
los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que
se implanta en el útero, hasta el momento del parto...”;
médicamente se entiende por feto el producto de la
concepción a partir del tercer mes (o sea luego de
los primeros dos meses), después de completada la
etapa embrionaria y hasta antes de que se produzca
el nacimiento, se afirma que, durante la vida fetal,
ya no se forman órganos o tejidos nuevos, sino una
maduración de los ya existentes...”. (Wikipedia.org).
La definición de feto contenida en el D.R.A.E. es más amplia
que la existente, por unanimidad, en las ciencias médicas,
pues para el primero, el embrión, desde que se implanta
en útero (lo que puede durar de cuatro a siete días) y hasta
el momento del parto, es feto; para los segundos el feto
es aquel que superó el período embrionario (ya no hay
formación de nuevos órganos o tejidos, sino maduración
de los existentes), luego de finalizado el segundo mes
de desarrollo (a partir del tercer mes).
La Sala Tercera, en el voto transcrito supra, 791-2001,
utiliza el siguiente criterio de definición de feto desarrollado
por las ciencias médicas, al establecer:
“…Por su parte, la norma contenida en el numeral 122
ejusdem se refiere al que por culpa causare un aborto,
entendiendo por ello la muerte de un feto, como
producto de la concepción, desde que pasa el período
embrionario hasta el momento del parto.”
Nos parece que la Sala no debió utilizar el criterio médico
para la definición de lo que constituye feto, puesto que la
ley debe utilizar la doxa, antes que recurrir a criterios o
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definiciones especializadas, la utilización de la palabra feto
de conformidad con la concepción médica produciría el
contrasentido de que quitar la vida a un embrión (producto
de la concepción que se ha adherido al útero), que aún
no es feto, constituiría un homicidio (o bien deberíamos
estimar que su vida no merece tutela).
No obstante, a pesar de la utilización del D.R.A.E. sobre lo
que constituye un feto, permanece el problema del cigoto,
que aún no se ha adherido o implantado en el útero; lo
que decíamos puede ocurrir en un lapso de cuatro a siete
días. Qué sucede si se le produce la muerte al cigoto (que
no es un feto)? No quedaría más que afirmar que nos
encontramos ante un homicidio, o bien, estimar que el
cigoto no es ser humano, ni persona, y por tanto no tiene
tutela jurídico penal.
Más apropiado sería, nos parece, la redacción del delito de
aborto que establece el proyecto de Código Penal, expediente:
11871 de la Comisión Permanente Especial de Redacción,
Nuevo Dictamen 24 de abril de 2003, con tres informes de
mociones del 12 de noviembre de 2004, que dice:
Art. 124. “Será sancionado con pena de prisión de dos a
ocho años a quien mate el producto de la concepción”.
El Proyecto de Código tendría la virtud de tutelar la vida
humana desde la concepción, pero eso provocaría que se
deba considerar como homicidio la utilización de ciertos
métodos anticonceptivos u otros métodos de planificación,
que impiden o inhiben la implantación del cigoto. (En los
que tendría que valorarse la posibilidad de utilización del
los dispositivos intrauterinos ( DIU) , o la píldora del día
después (pastilla de emergencia).
Con respecto al delito de homicidio y aborto, en el caso
práctico que venimos analizando, otro problema lo
constituye el de fijar el momento a partir del cual el feto deja
de serlo. ¿Cuándo la persona deja de ser feto y a partir
de cuando hay que aplicar la figura del homicidio?
Tenemos dos posibilidades dentro de las fuentes hasta
ahora consultadas: a) el feto es tal, hasta el momento
del parto (incluye el parto), según el D.R.A.E (parto es
la acción de parir; parir es expeler en tiempo oportuno el
feto que tenía concebido; expeler es hacer salir algo del
organismo; nacer, salir del vientre materno); posición que
concuerda con el criterio médico que indica que el feto es
tal hasta antes de que se produzca el nacimiento. b)
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Una vez iniciadas la labores de parto el feto deja de ser
tal (opinión sostenida por la Sala III en el voto 791-2001
antes citado, y gran parte de la doctrina).
Explica la Sala en el citado fallo:
“...Si bien es cierto, la doctrina diferencia el concepto de
Aborto, desde la óptica penal, de la concepción meramente
médica, para los efectos penales, el aborto puede definirse
como la interrupción violenta e ilegítima de la preñez,
mediante la muerte de un feto inmaduro, dentro o fuera del
útero materno – ver Maggiore, Giusseppe. Derecho Penal.
Parte Especial. Tomo IV. Reimpresión de la tercera edición.
Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 1989, página 140 – Esta
definición es importante para comprender los alcances de
la figura penal de Aborto, a efecto de poder distinguirlo del
Homicidio; así, el primer elemento que caracteriza al delito
de Aborto es la interrupción del embarazo o gestación,
en donde la mujer pare antes del tiempo en que el feto
puede vivir, de modo que si el embarazo está completo, el
proceso gestativo ha concluido, el feto está maduro e inicia
el proceso de parto, su muerte con relevancia penal, no
puede ser considerada como Aborto, sino que constituye
un Homicidio, ya sea de carácter doloso o culposo. La
doctrina, entre la que se incluye la italiana, argentina y parte
de la española, perfectamente aplicable en nuestro medio
contrario a lo que señalan los recurrentes, establece que la
línea que divide el ámbito de protección entre el homicidio
y el aborto, debe trazarse en el comienzo del nacimiento,
extendiéndose en consecuencia la protección del homicidio
y las lesiones a aquellas acciones que producen su
resultado durante el nacimiento, es decir, que la protección
de la vida de las personas después de ese hecho es más
amplia – Bacigalupo, Enrique. Los delitos de Homicidio.
Monografías Jurídicas. Editorial Temis. Bogotá. Colombia,
199. Reimpresión, pp. 6 y 7 – El inicio del nacimiento
principia con las contracciones expulsivas, y en los casos
en que el alumbramiento no se produce espontáneamente
por las contracciones del útero, como cuando se recurre
a la cesárea, por ejemplo, el comienzo del suceso está
marcado por el inicio de la operación, es decir, por la
práctica de la incisión en el abdomen, no siendo necesario
aguardar hasta la apertura quirúrgica del útero. Asimismo,
en los supuestos en que las contracciones expulsivas son
inducidas por algunas de las técnicas médicas al respecto,
el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de la
técnica concreta de inducción - Bacigalupo. Op cit, pp16
a 17 – Otros autores fijan también ese hecho desde el
comienzo de los dolores o desde el proceso del parto hasta
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el momento de la completa separación, o bien desde el
proceso del parto, incluyendo a aquel sin dolor o artificial
– Varela, Bernardo C.. Homicidio Simple. Buenos aires.
Lerner 1968, página 19 – De allí que podamos concluir que
las acciones ejercidas contra el feto durante el proceso del
parto constituyen Homicidio y las acciones ejercidas contra
el feto, con anterioridad a ese proceso, constituyen aborto,
en ambas situaciones estaremos frente a una persona,
protegida constitucional y legalmente. En consecuencia, la
protección de la vida de las personas, sancionable desde
la óptica de la figura penal del Homicidio, principia desde
el comienzo del nacimiento, no resultando necesario que
la criatura sea viable, ni que incluso haya sido separada
del seno materno, pues ese es precisamente el período
comprendido en la expresión “durante el nacimiento”.
Desde esta perspectiva, tampoco se precisa pese a las
manifestaciones del tribunal de mayoría, que el nuevo ser
haya respirado o tenido vida independiente. Conforme lo
hemos indicado supra, lo que caracteriza al aborto es la
interrupción prematura del proceso de gestación, exista
expulsión o no del seno materno, ya importe la muerte en el
claustro materno, ya se produzca la muerte a consecuencia
de la expulsión provocada, de allí que “produciéndose un
proceso de nacimiento ya no es posible hablar de aborto y
sólo se puede hablar de infanticidio, parricidio u homicidio
– Breglia y Gauna. Código Penal y leyes complementarias,
comentado, concordado y anotado. Segunda Edición
actualizada. Editorial Astrea. Depalma. Buenos Aires,
1987, página 287...”.
Debe resaltarse que en la figura del aborto la viabilidad
del producto de la gestación, es decir la posibilidad de
realizar en forma autónoma las funciones vitales (luego
de separado del vientre o de cortado el cordón umbilical),
carece de relevancia, siendo lo relevante únicamente el
hecho de que el mismo tenía vida y que una acción produjo
la cesación de la misma en forma prematura, sin importar si
se da o no el nacimiento (separación del vientre materno).
La utilización del criterio doctrinal (seguido por la Sala
Tercera) de diferenciación a los efectos de la tutela penal
de la vida de la persona desde la óptica del homicidio, o del
aborto, implica la necesidad de determinar ¿Cuando inicia
el nacimiento?.
Se dice que cuando inician las contracciones del útero
(pero pueden haber contracciones uterinas que no
necesariamente lleven a producirlo); se dice que el
nacimiento (en la cesárea) inicia cuando inicia la operación
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o realiza la incisión quirúrgica, sin necesidad de que se
haya abierto el útero (por qué no cuando se le pone la
anestesia a la paciente?); o bien se afirma que el proceso de
nacimiento inicia cuando se le dio una pastilla para provocar
las contracciones uterinas. El criterio, doctrinal, (seguido
por la Sala), nos parece muy antojadizo, impreciso. Por su
parte, como habíamos visto, la definición de feto médica y
la del D.R.A.E., establece que la vida humana es tal “hasta
el nacimiento”. Creemos que la ley debería especificar,
con carácter de imperio cuando se da el inicio del
nacimiento para poder cubrir desde la figura penal del
homicidio ese momento. Ya habíamos hablado que en
la interpretación de la ley es menester la utilización de la
doxa y no debe ser necesario recurrir a criterios intrincados
o especializados (no cabe la interpretación analógica o
extensiva) y, en estos últimos, no existe acuerdo.
Otro problema de la utilización del criterio doctrinal de
diferenciación lo es que el mismo haría asistemático
(ilógico) el sistema penal de protección del bien jurídico
tutelado vida en nuestra actual legislación.
El infanticidio requiere que la madre de buena fama, para
ocultar su deshonra, diere muerte al niño, dentro de los tres
primeros días siguientes a su nacimiento (art. 113 inciso 3
del Código Penal); es decir que si la madre (de buena fama),
cuando el niño no ha nacido (vgr. apenas corona), o una
vez iniciadas las contracciones, para ocultar su deshonra,
quita la vida a la persona, como aun no ha nacido, no se
aplica la figura del infanticidio (homicidio especialmente
atenuado); tampoco se podría aplicar la figura del aborto
honoris causa (art. 120 del Código Penal), pues la madre
(de buena fama y para ocultar su deshonra) no le estaría
dando muerte a un feto; lo que produciría el contrasentido
de que nos encontráramos ante un homicidio.
La doctrina utilizada por la Sala obedece a un diverso
tratamiento legal, es así que la figura del infanticidio en
Argentina, hoy derogado, sancionaba: “...a la madre, que
para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el
nacimiento, o mientras se encontrara bajo la influencia del
estado puerperal...” (art. 81 inciso 2 de la ley 24410); es
por esto que la doctrina foránea extendía el homicidio al
inicio del nacimiento (para todo ver Creus, Carlos. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo I. Edit. Astrea. 1997. Pág. 18.
Así las cosas, consideramos, que el criterio de
diferenciación, para la aplicación de una u otra figura
(aborto u homicidio) lo constituye el nacimiento, la
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separación del vientre materno de la persona humana,
con vida independiente de la madre. Con esto, podemos
establecer a partir de qué momento en la vida del producto
de la concepción, estamos ante el sujeto pasivo de un
delito de homicidio. Sin embargo, surge otra interrogante:
¿A partir de qué momento cesa la vida humana?
El problema tiene especial interés dados los casos de per-
sonas que permanecen en coma, los avances actuales en la
medicina tales como los respiradores artificiales que permiten
sustituir la función cardiorrespiratoria, los transplantes de órga-
nos, etc. Veamos dos casos prácticos:
Pedro fue internado en una clínica privada del país,
su situación se agravó a tal punto que se conectó
a un ventilador en el área de cuidados intensivos.
Los familiares piden el traslado a una clínica pública,
alegando que no tienen dinero suficiente para
cancelar el millón y medio de colones que por día
cuesta la atención de Pedro. Los doctores explican
que si desconectan del ventilador a Pedro, morirá.
¿Estará ya Pedro muerto porque su cuerpo no tiene
la capacidad autónoma de respirar y su corazón de
bombear, debiendo efectuar tales funciones una
máquina? ¿Si es desconectado, será un homicidio?
Juan espera con urgencia un transplante de corazón
y pulmones. María, menor de edad, tuvo un accidente
en moto, producto del cual sufrió un traumatismo
craneoencefálico que al ingresar al nosocomio le
produjo un paro cardiorrespiratorio. María se recuperó
del paro, sin embargo, fue necesario conectarla
a un ventilador dado que no podía continuar de
manera autónoma la función cardiorrespiratoria. Los
familiares de Juan, enterados de que María estaba
conectada a un ventilador, solicitan a los familiares
de ésta, que por ser compatibles, procedan a donar
a Juan los órganos de María. ¿El quitar el corazón y
los pulmones a María, será quitarle la vida?
Para poder dar respuesta a las interrogantes que plantean
los casos recién expuestos, es necesario establecer cuál
es el momento en el que cesa la vida de una persona, o
sea, el momento en que muere.
Durante mucho tiempo se definió la muerte como un único
evento, aquel momento en el que cesaban la respiración
y los latidos del corazón. En la actualidad, se afirma que
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la muerte no es un único evento, sino un proceso, que
en determinado momento, se torna irreversible, y es
precisamente en ese momento que se puede decir que la
persona falleció.1 ¿Cuál es ese momento?
“Tradicionalmente se ha definido la muerte como el cese
de todas las funciones corporales, inclusive la respiración,
latido cardíaco, pero dado que ha sido posible revivir
a algunas personas después de un periodo de tiempo
sin respiración, actividad cardíaca o cualquier otro signo
visible de vida, así como mantener la actividad respiratoria
y el flujo sanguíneo artificialmente, se hizo necesaria una
mejor definición de la muerte, surgiendo durante las últimas
décadas el concepto de muerte cerebral o muerte encefálica.
Según este criterio, se puede declarar clínicamente muerta
a una persona aún si permanece con actividad cardiaca y
ventilatoria gracias al soporte artificial en una unidad de
cuidados intensivos. La muerte encefálica implica el cese
irreversible de la actividad vital de todo el encéfalo
1 http://es.wikipedia.org/wiki/Muerte
2 http://es.wikipedia.org/wiki/Muerte_cerebral
9
incluido el tallo cerebral (estructura más baja del encéfalo
encargada de la gran mayoría de las funciones vitales),
comprobada mediante protocolos clínicos neurológicos
bien definidos y soportada por pruebas especializadas.” 2
En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio de la muerte
cerebral como momento en el que se puede dictaminar como
fallecida a una persona, fue incluido en la Ley 7409 que
autoriza trasplantes de órganos y materiales anatómicos
humanos. Ello era necesario, para tener certeza de que a
quien se le extraigan órganos vitales para un trasplante, se
encuentre en un estado en el que el proceso de muerte es
irreversible, aún cuando las funciones cardiorrespiratorias
sean mantenidas de manera artificial.
Así las cosas, en los casos prácticos que se han planteado,
sería necesario establecer si existe muerte cerebral, pues si
no es así, aunque las funciones vitales sean mantenidas artifi-
cialmente, nos encontraríamos ante acciones homicidas.
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DELITOS DE OMISIÓN, POSICIÓN DE GARANTE
Y SU CONSTITUCIONALIDAD
El presente trabajo lleva por finalidad analizar los delitos
omisivos, la posición de garante y su constitucionalidad en
el ordenamiento jurídico costarricense.
I) Comisión de delitos:
Las normas penales establecen prohibiciones o mandatos,
lo que permite que los tipos penales se distingan como
tipos imperativos o prohibitivos, según corresponda.
Los tipos penales prohibitivos corresponden a un
comportamiento activo, es decir delitos de comisión, pues
se violan con una acción; mientras que los tipos penales
imperativos, se realizan mediante un “no hacer” lo ordenado,
es decir, delitos de omisión (tratados en el artículo 18 del
Código Penal y objeto de la presente investigación).
El derecho penal distingue los tipos penales, según que
se expresen en la forma de infracción de una prohibición
de hacer o en forma de desobediencia a un mandato de
acción. En el primer caso se trata de delitos de comisión;
en el segundo, de delitos de omisión.1
Así, por ejemplo, en los delitos de comisión dolosa, la
norma penal es prohibitiva, en cambio, en los delitos de
omisión dolosa, las normas son de carácter imperativo.
De lo anterior se puede colegir que el derecho penal no solo
contiene normas prohibitivas sino también imperativas, es
decir acciones cuya omisión puede producir resultados
socialmente nocivos.2
De esta forma las conductas podrán realizarse por acción,
omisión o comisión por omisión.
1 Bacigalupo, Enrique (1999) Derecho Penal Parte General, Madrid, Editorial Hammurabi, p. 533.
2 Muñoz Conde p 251 citado por Dall Annese, Francisco (2001) La omisión impropia, San José, Editorial Jurídica Continental, p. 25.
11
Lic. Alfredo Araya
II) Los delitos activos
La constatación de la diferente estructura de los delitos de
omisión llevó a Kaufmann a formular el llamado principio de in-
versión, según el cual todas las reglas aplicables en los delitos
de acción, deben plantearse en forma inversa en la omisión.
La doctrina dominante mantiene que entre una omisión y
un resultado no puede existir relación de causalidad, por
la correlación entre la omisión –condición negativa– y el
resultado producido.
En la actualidad, prácticamente con la aceptación de la
función fundamental del derecho penal en la protección
de bienes jurídicos, toda la discusión que pudo haberse
producido sobre la existencia de una u otra forma de
comportamiento, ha quedado definitivamente superada. Si
de lo que se trata es de proteger bienes jurídicos, en la
medida en que su afectación puede provenir tanto de una
acción como de una omisión de una acción, que estaba
obligado a realizar, se debe admitir que, tanto una como la
otra, son fuente de responsabilidad penal.
Ahora bien, la característica básica de la omisión es que es un
concepto de referencia. No existe una omisión en sí, sino siem-
pre con respecto a una acción. Por eso detrás de la estructura
típica de la omisión, hay siempre una norma de mandato que
obliga a una determinada acción, que no es realizada por el
sujeto. Entonces no podrá darse un mandato genérico de actua-
ción, ya que, en este sentido, siempre se está omitiendo.
La omisión se define siempre en referencia a una
determinada acción, pues de otro modo, vulneraría el
principio de legalidad.
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En los delitos de acción, la referencia normativa no es una
norma de mandato, sino una norma prohibitiva, esto es,
una norma cuya infracción presupone la vulneración de
una prohibición que sí está determinada; verbigracia no
matar, no robar etc.
La omisión presupone siempre la existencia de un
determinado sistema de relaciones sociales del cual surge
la exigencia a alguien de que, en determinadas condiciones,
lleve a cabo una acción precisa.
La acción es todo comportamiento dependiente de
la voluntad humana y solo el acto voluntario resulta
penalmente relevante, ya que no es concebible una
voluntad sin finalidad. Hay ciertos comportamientos del ser
humano, que no son acciones, porque son producto de una
fuerza irresistible o un estado de inconciencia absoluta.
En cuanto a la acción, existen discusiones doctrinarias
entre los causalistas y los finalistas. Para los primeros la
acción es una mera enervación muscular, la voluntad es
ciega porque carece de fines, y para los finalistas, la acción
es una actividad dirigida a un fin “por tanto la acción penal,
por ser acción, posee también finalidad. Esta declaración
supone, por consiguiente, que el dolo va a ser trasladado
de la culpabilidad, donde se estudia la teoría clásica del
delito, a la acción y concretamente, a la acción típica”3.
Para Gimbernat, la omisión es “… una especie del género,
no hacer, especie que viene caracterizada porque dentro de
todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan
(normativamente) solo aquellos que merecen un juicio
axiológico negativo: la omisión es un no-hacer que se
debería hacer, o en otras palabras, la diferencia específica
de la omisión frente al género no hacer, al que pertenece, es
la de que consiste en un no hacer desvalorado”.4
III) Los delitos omisivos
La doctrina distingue entre dos clases de delitos de omisión:
los propios e impropios. De dicha distinción no se derivan
consecuencias prácticas importantes.
3 González Castro, José Arnoldo; Campos Zuñiga, Mayra y Vargas Rojas,Omar. (1999) Teoría del Delito a la luz de la jurisprudencia, San José,
Investigaciones Jurídicas, p. 14-15
4 Gimbernat Ordeig, Enrique (1990) Estudios de derecho Penal, Editorial Tecnos-Madrid, 3° Edición, , p. 182-183, citado por la SALA TERCERA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y nueve
5 Sánchez Romero, Cecilia (2000) Derecho Penal Parte General, San José, Editorial Jurídica Continental, pp. 193-194.
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1. Tipos omisivos
En cuanto a la estructura, el tipo omisivo suele subdividirse en
aspecto objetivo y subjetivo. La costarricense Cecilia Sánchez
afirma que a ellos pertenecen los siguientes elementos:
Siempre es un tipo circunstanciado, define una situación típica.
Ante esta concreta situación típica debe de darse la
exteriorización de una voluntad, distinta de la voluntad
realizadora de la conducta debida.
La conducta debida debe ser físicamente posible.
No se requiere un nexo de causación entre la conducta distinta
de la debida y el resultado, sino un NEXO DE EVITACIÓN
(probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido
el proceso causal que desembocó el resultado.
Aspecto Subjetivo:
En el aspecto cognoscitivo, el dolo requiere del efectivo conoci-
miento de la situación típica y la previsión de la causalidad.
El sujeto debe tener el conocimiento de que le es posible
impedir la producción del resultado
Si se trata de una omisión impropia se requiere además de
que el sujeto conozca la calidad o condición que lo pone en
posición de garante
El dolo no se monta sobre una causa, sino que es la
finalidad típica en el sentido de que dirige la causalidad,
pero teniendo como base la previsión de ella misma (al
realizarse la conducta no debida, se incorpora la finalidad
y aquí hay un verdadero dominio causal, porque hay una
efectiva previsión de la casualidad)5
De acuerdo con esta misma línea de pensamiento
Gimbernat afirma que Armin Kauffman tiene razón cuando
manifiesta: “… que la omisión exige, conceptualmente,
la capacidad (posibilidad) de ejecutar una determinada
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acción; pero esto no-solo basta, es necesario además,
para que se pueda hablar de omisión, que esa acción que
se podía (aspecto ontológico) se hubiera debido también
ejecutar (aspecto normativo de la omisión)”.6
La acción puede consistir en una comisión (forma positiva
a través de la cual el sujeto actúa integrando el espectro
causal que se requiere para la “causación” de un resultado,
de conformidad con lo que los conocimientos que posee
le ordenan); o en una omisión (simple omisión cuando no
realiza lo que le ordena un precepto legal; o comisión por
omisión cuando el individuo, para producir un resultado, se
niega a introducir ciertos componentes causales, sabiendo
que esto es necesario para producirlo). Y es que tal y como
la señala la Sala Tercera: “... El comportamiento humano
que interesa al derecho penal no se agota en el ejercicio
activo de una finalidad, sino que contempla la omisión de
conductas debidas, esto es la no – realización de conductas
mandadas por la norma.7
Como se expresó antes, las normas penales no son sólo
aquellas que incluyen prohibiciones, sino también las que
contienen deberes, aquellas a las que interesa imponer un
especial deber en relación con el bien jurídico penalmente
tutelado.8 Pertenecen a este rango de normas preceptivas,
las que imponen y que se castigan mediante la omisión
impropia “comisión por omisión” como también se le
conoce en doctrina. Es importante recalcar que no es un
deber que surge del devenir social o de las costumbres o
de la moralidad, sino un deber legal, la acción mandada
por el ordenamiento jurídico.
De acuerdo con lo anterior, es posible distinguir al menos tres
tipos de omisión que interesan al Derecho Penal: por un lado
la omisión pura o propia, que se produce cuando la ley penal
castiga la simple infracción del deber de actuar, es decir, por
el incumplimiento de determinado mandato de acción; una
segunda forma -como lo sería la establecida en el artículo
144 del Código Penal Costarricense en cuanto a la omisión
al deber de auxilio, omisión de dar alimentos establecido en
el artículo 185 ídem-, llamada omisión relevante, o porque
bajo una misma amenaza penal, se establezca la realización
de una acción positiva y omisión de una acción determinada,
es decir, donde una disposición legal se consagra, tanto
una acción generadora de parte del sujeto activo como
de la omisión de evitarlo; ejemplo claro de lo anterior es el
favorecimiento de evasión 327 Código Penal Costarricense9.
El tercer caso, es el de la omisión impropia; en donde se
establece una relación entre el tipo penal activo doloso,
que no contempla directamente en su descripción típica
su realización a nivel omisivo, pero que se vincula a
la realización de una omisión, cuando esta produce el
resultado que el tipo activo doloso contempla. Corresponden
a supuestos en los que se establece que existen supuestos
que mediante una CLÁUSULA GENERAL determinan que,
bajo ciertas circunstancias NO EVITAR un resultado que se
estaba obligado a evitar es EQUIVALENTE a la realización
activa del tipo penal, que prohíbe la realización activa del
mismo resultado –este tipo de delitos son especiales, porque
el autor debe tener, también, una condición especial.
Un ejemplo de esto caso ocurre cuando, teniéndose
el deber jurídico de evitar el resultado se realiza una
conducta que se desvía del mandato y se produce el
resultado desaprobado. Así ocurre cuando un salvavidas
observa a su enemigo ahogarse en la piscina que tiene el
deber de vigilar, y se dedica a contemplar su muerte sin
realizar ningún esfuerzo por salvarlo, sin peligro para su
vida y existiendo la posibilidad física de realizar el rescate.
La conducta, del salvavidas sería entonces EQUIVALENTE

6 Gimbernat Ordeig, citado por SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco
minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve.
7 Ver en igual sentido Shone, Wolfang (1992) Acerca del orden jurídico, San José, Editorial Juricentro, p. 62 citado por la SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y nueve.
8 Ver en igual sentido Zaffaroni, Raúl (1992) Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Editorial Ediar, pp. 481 y ss. citado por la SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y nueve.
9 Aquí se está en presencia de una constelación en la que los mandatos no son sancionados expresamente por la ley, cuya trasgresión se castiga acorde
con el marco penal de los tipos de comisión por omisión u omisión impropia, en los cuales la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido.

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a la conducta activa dolosa de homicidio simple. Pero en el típica: art. 144 CP “encontrar perdido o desamparado” la
caso del ejemplo se produce como resultado la muerte por comprobación de esta situación es el primer paso, para
omisión (comisión por omisión).10 verificar la tipicidad de una omisión.

De esta manera, tanto la acción como la omisión, son técnicas
diferentes para prohibir conductas humanas.
Lo anteriormente expuesto permite establecer criterios
generales para distinguir entre acciones y omisiones y,
consecuentemente diferenciar los planos ontológicos: por un
lado la acción, entendida como el comportamiento activo o
efectivamente realizado; y por otro, la omisión que permite
establecer distinciones, según se trate de la realización de
tipo prohibitivo en el que resulta adecuada solo la acción, que
coincide con la descrita en el tipo, y la del tipo imperativo en
el que es adecuada TODA acción, que no coincida con la
ordenada por la norma.
Estos delitos deben estar tipificados, expresamente, en el
Código Penal y se agotan en el INCUMPLIMIENTO DEL
MANDATO DE ACCIÓN.
La comprobación de la tipicidad de una conducta, respecto
del tipo de un delito propio de omisión, requiere la
verificación de tres elementos:
● situación típica generadora del deber,
● no-realización de la acción mandada y
● poder de hecho de ejecutar la acción mandada.11
La doctrina es coincidente en este aspecto.
La situación generadora del deber de actuar, está descrita
en la ley como presupuesto del deber de actuar y es, por lo
tanto, el primer elemento del tipo, en los delitos de omisión.
En ella, el obligado no cumple esa obligación a pesar de
haber tenido capacidad de hecho para hacerlo. Situación
La no-realización de la acción mandada, consiste en que,
el obligado a actuar ha incumplido el mandato, es decir, no
ha realizado la acción. En este apartado, debe compararse
la acción realizada por el obligado, con la que se le exigía.
El segundo paso es la comprobación de que el obligado ha
incumplido el mandato (no ha realizado la acción).
En cuanto al tercer ámbito, consiste en comprobar si el
omitente de la acción requerida había tenido la capacidad
de realización de la acción impuesta. En caso de que el
omitente hubiera carecido de esa capacidad, no incurriría
en la acción típica de omisión.
La capacidad de realización presupone el conocimiento
de la situación generadora del deber y la cognoscibilidad
de los medios para llevar a cabo la acción, así como el
conocimiento de la finalidad de la acción. Aquí, la tipicidad
depende de que el omitente haya tenido capacidad para
realizar la acción mandada.
La omisión impropia, tal y como está contemplada en el
artículo 18 del Código Penal, ha dicho la Sala Tercera,
puede llevar a confusión, ya que “...no es necesario que
haya una expresa tipicidad de la omisión impropia para
que esta pueda castigarse”12. Nuestro numeral 18 lo
que hace es establecer algunos requisitos de legalidad
para considerar la relevancia de aquellas conductas que
interesan normativamente como productoras del resultado
y eliminar del ámbito de relevancia aquellas que no pueden
considerarse a efectos del injusto.
De acuerdo con el artículo 18 del Código Penal, esta
tipicidad se genera a partir de la constatación de una

10 Ver en igual sentido la postura de la Sala Tercera resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y nueve cuando afirmó “...De acuerdo a este orden de ideas, es posible distinguir al menos tres tipos de omisión que interesan al
Derecho Penal: por un lado la omisión pura o propia que se produce cuando la Ley Penal castiga la simple infracción del deber de actuar (verbigracia:
omisión de auxilio – artículo 144 del Código Penal, omisión de dar alimentos – artículo 185 ibídem-); otro caso de omisión relevante sería aquella que
va ligada a un determinado resultado, como ocurre cuando el legislador castiga la producción de un determinado resultado, producido por omisión, y
que representa por sí una lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado y el tercer caso omisión impropia, en donde se establece
una relación entre un tipo penal activo doloso, que no contempla directamente en su descripción típica su realización a nivel omisivo, pero que se
vincula a la realización de una omisión cuando ésta produzca el resultado que el tipo activo doloso contempla”
11 Bacigalupo Zapater, op cit, p. 538.
12 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio
de mil novecientos noventa y nueve

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conducta negativa (no hacer, o hacer algo distinto) produce
un resultado que coincide con un tipo activo doloso.
De tal manera que nuestro Código Penal contempla la posi-
bilidad de construir una así llamada “situación típica” cuando
alguien se encuentra en una posición de garante de los bienes
jurídicos de otro, es decir, cuando por alguna circunstancia
que pertenece al ámbito del mandato de la norma deba esta
persona actuar para proteger este bien jurídico de otro y no lo
hace generando el resultado antijurídico”.13
2. La comisión por omisión:
Tal y como lo hemos venido desarrollando, la doctrina
establece que un sujeto puede adquirir posición de garante
según tres formas o fuentes que son: la ley, el contrato y
la injerencia, definida ésta como un actuar precedente y
antijurídico, que crea la posibilidad de la producción de un
resultado. Tema a desarrollar en el siguiente apartado.
lV. La comisión por omisión

Esta posición de garante del bien jurídico, que a su vez es
un complemento adicional de la tipicidad omisiva impropia,14
se produce, de acuerdo con una primera hipótesis, en
aquellos casos que surgen a partir de una situación anterior
entre las partes, de donde puede deducirse que uno de
los sujetos asume el deber de protección y el otro actúa
confiado en la expectativa de que el otro cumplirá el deber
de protección.15
La posición de garante también se presenta cuando uno de los
sujetos de la relación o de la situación típica tiene un especial
deber de control o vigilancia de la fuente de peligro16
Un contrato o relación jurídica entre las partes puede generar
obligaciones de actuar y de vigilar, que no produzcan los
resultados desaprobados por la norma.17
La omisión impropia, que se genera cuando alguna persona
se encuentra en posición de garante, obliga, entonces a
que el análisis judicial se concentre en la detección de un
deber de actuar conforme a la norma preceptiva en juego.
El artículo 18 del Código Penal establece:
“El hecho punible puede ser realizado por acción o por
omisión. Cuando la ley reprime el hecho en consideración
al resultado producido, responderá quien no lo impida
si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si
debía jurídicamente evitarlo.”18
En lo que se refiere a la posición de garante, el sujeto se
constituye en garantía de que el resultado dañoso no se va
a producir, por ostentar un especial deber jurídico de actuar
y de evitar el resultado delictivo, ya sea, en cumplimiento
de una obligación legal, de una obligación de carácter
contractual, o bien por haber creado una situación de
riesgo previamente; contrato, ley o injerencia.
De dicha regulación, puede extraerse la existencia de dos ele-
mentos o presupuestos básicos en los delitos de omisión im-
propia: por un lado, la posición de garante que debe ocupar el
sujeto; y, por otro, la relación de equivalencia, que debe existir
entre la acción y la omisión, según el sentido de la ley.

13 Cfr.Bacigalupo, op cit, p. 147, citado por SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta
y cinco minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve.
14 Ver Zaffaronni, op cit, pp. 485 y ss citado por la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas
cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve.
15 En cuanto al deber de actuar conforme a la expectativa, Cfr. Sánchez, Vera y Gómez Trilles, Javier (1995) Intervención omisiva, posición de garante
y prohibición de sobrevaloración del aporte, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, centro de Investigaciones de derecho Penal y Filosofía
del derecho, pp. 23-25; 30 ss, citado por la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas
cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve
16 Sobre la posición de garante derivada de la satisfacción de expectativas, Cfr, Sánchez, y Gómez Trilles, op cit, pp. 68 y ss citado por la SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y nueve.
17 Véase ejemplos sobre estas hipótesis en BACIGALUPO, Lineamientos, p. 147; tales como madre que no da de comer a su hijo y salvavidas citado
por la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución 000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco
de junio de mil novecientos noventa y nueve.
18 Artículo 18 del Código Penal

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En cuanto a la equivalencia que debe existir entre la acción
y la omisión, según el sentido de la ley, se establecen
los supuestos del nacimiento de la posición de garante,
es decir, cuando no se actúa, a pesar de que existe una
obligación de hacerlo (legal o contractualmente) o cuando
el “omitente” hubiera creado, previamente, la ocasión de
peligro para el bien jurídico después vulnerado.
Por su parte, en relación con la posición de garante, que
dimana de la creación previa de una situación de riesgo, la
relación de equivalencia exigida, sólo concurrirá cuando la
situación de peligro para el bien jurídico se haya creado de
forma dolosa.
La doctrina ha dicho que la estructura de estos delitos se
configura como:
a) Requisitos o presupuestos que deben concurrir para
el castigo de tales conductas:
● un elemento objetivo, que viene constituido por la omisión,
esto es, la conducta de no hacer, la inactividad, siempre que
sea eficaz en orden a la consecución de un resultado;
● un elemento subjetivo, conocimiento y voluntad de
realización del hecho.
● un elemento normativo, integrado por un especial deber
de actuar, que puede surgir de una disposición legal, de
la previa aceptación o conducta anterior que crea un
peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al
“omitente” en posición de garante en cuanto le obliga
a asegurar la no producción del resultado; de ello se
deduce, que el “no impedir”, característico de la comisión
omisiva, puede reconducirse, como especie del mismo
género, al “causar” entendido en sentido amplio.
Sin embargo, desde mi punto de vista, la comisión por
omisión se integra por tres elementos que comparte con la
omisión pura o propia, como lo son:
● Una situación típica;
● ausencia de la acción determinada que le era exigida; y
● capacidad de realizarla; así como otros tres que le
son propios y necesarios para que pueda afirmarse la
imputación objetiva: la posición de garante, la producción
del resultado y la posibilidad de evitarlo.
16
Para que pueda hablarse de comisión por omisión, desde
nuestro punto de vista, se requiere: una producción de un
resultado dañoso, una creación de una previa situación de
riesgo y una posición de garante.
b) Tipo objetivo
Los elementos integrantes del tipo objetivo serían los
siguientes:
● la relación de equivalencia entre la no evitación del
resultado y su provocación;
● el resultado producido ha de ser obviamente típico; y
● la infracción de un deber jurídico especial de actuar que
era exigible por su posición de garante, la cual a su vez
puede venir determinada por una obligación de carácter
legal o contractual, o bien por la creación de una situación
de peligro o riesgo para el bien jurídico vulnerado
mediante una acción o una omisión precedente.
c) Tipo subjetivo
Constituye un requisito esencial para entender punible
una conducta de comisión “omisiva”, que comparte con
los delitos puros de omisión: la capacidad de acción del
“omitente”. En efecto, no basta con que el sujeto omita la
acción que le era exigida y que dicha omisión equivalga a
la causa del resultado, sino que se requiere que el sujeto
tenga conocimiento o posibilidad de conocimiento de la
situación y de los medios o instrumentos a su alcance para
actuar, así como la posibilidad física y real de utilizar tales
medios con el propósito de evitar el resultado.
En cuanto a si es posible la comisión por omisión en delitos
culposos, esta debe descartarse, ya que en los delitos
culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los
medios que hubiesen permitido evitarlo.
En este caso, la resolución del hecho culposo se rige por
las reglas comunes.
d) Dolo
El conocimiento de las circunstancias que fundan el
deber de actuar pertenece al dolo, y el error en que
recaiga el sujeto será un error de tipo. Existe dolo cuando
el “omitente”, en forma voluntaria, no procura impedir el
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resultado, aunque sepa que está en situación de garantizar
que no se produzca.
El dolo en la comisión por omisión, consiste en el
conocimiento de las circunstancias que originan el
peligro de producción del resultado, su aceptación y el
conocimiento de su capacidad de acción. En estos casos,
la omisión debe resultar equivalente a la realización activa
del tipo.
El dolo suele ser definido por la doctrina como integrado
básicamente por dos elementos: el conocimiento y la
voluntad, de esta forma, actúa dolosamente el que sabe lo
que hace y quiere hacerlo.
Ahora bien, parece evidente que esa estructura del dolo no
encaja, por completo, en los delitos de omisión, por cuanto
la voluntariedad no es un elemento necesario o esencial de
ella, como tampoco lo es la finalidad. En estos casos, se
castiga un no hacer, sin que con ello tenga que perseguirse
un determinado fin. En consecuencia, el concepto del dolo,
en los delitos de omisión, debe necesariamente, ser distinto
al concepto que se maneja en los delitos de acción.
De esta forma en la omisión impropia dolosa deben
presentarse una serie de circunstancias: capacidad de
acción, posibilidad física y real de actuar, posición de
garante y relación de equivalencia entre omisión y acción,
y debe añadirse el conocimiento de la situación, de su
obligación de actuar y del modo de evitar la producción del
resultado.
El dolo, en los delitos de comisión por omisión, se da cuando
el “omitente” ha tenido conocimiento de las circunstancias
que generan el peligro de producción del resultado y
de su propia capacidad de acción; el “animus necandi”
del “omitente” se pone de manifiesto, cuando éste deja
transcurrir los hechos sin actuar, a pesar de conocer las
circunstancias que fundamentan el peligro de producción
del resultado y su posibilidad de evitarlo. En el delito de
omisión la característica básica del dolo, es la falta de
decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta
al omitente.
19 Llobet Rodríguez, Javier (1989) Comentarios al Código Penal, San José, Editorial Juricentro, 414 p., p. 3-5
17
El dolo en los delitos de omisión está constituido por el
conocimiento de las circunstancias que condicionan el
surgimiento del deber de actuar propio de la posición de
garante que ocupa el omitente, así su capacidad de realizar
la acción consistente en no impedir el resultado; mientras
que la culpa, respecto de la omisión, se da cuando el
omitente, omitiendo el deber, no tuvo conocimiento de la
situación generadora del deber de actuar o de su capacidad
para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando
el obligado a realizar la acción para impedir el resultado
no alcanza esta meta por la forma descuidada en la que
ejecuta dicha acción.
El dolo en los delitos de omisión deberá apreciarse cuando
el omitente, teniendo conocimiento del hecho generador
de su deber de actuar y de su capacidad de acción, no
interviene; y específicamente en los delitos de comisión
por omisión, ese conocimiento debe también venir referido
a las circunstancias que fundamentan su obligación de
impedir la producción del resultado.
El dolo en los delitos de comisión omisiva debe tener:
conocimiento de la situación generadora del deber de actuar,
conocimiento de las circunstancias que fundamentan la
posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad
de actuar.
A continuación se desarrollarán las teorías correspondientes
a la posición de garante.
e) Teorías
e.1 Teoría de las fuentes formales
Conforme lo señala Llobet Rodríguez la doctrina tradicional
(teoría formal) ha determinado que las fuentes de la
posición de garante son la ley, el contrato y la conducta
precedente. Según el autor, algunos han añadido como
fuente la estrecha relación vital.19
Solo las omisiones que implican la infracción de un
determinado deber de actuar deberían ser típicas,
Bacigalupo afirma que “…de esta forma de ver el problema
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surge la teoría formal de las fuentes del deber, para lo
cual una omisión de impedir el resultado debía equivaler a
causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley,
un contrato (que es también ley entre partes), o cuando
el peligro de producción del resultado fuera consecuencia
de un hecho anterior del omitente (estos últimos llamados
casos de injerencia)”.
Ante esto, surge la TEORÍA FORMAL DE LAS FUENTES
DEL DEBER, para la cual la omisión de impedir un resultado,
debería considerarse equivalente a causarlo, cuando
impedir un resultado provenía de una ley o un contrato o el
peligro de producción del resultado fuera consecuencia del
hecho anterior del omitente –injerencia.
El origen de esta teoría se encuentra en Feuerbach y en
la concepción liberal del derecho, y en lo que respecta a la
injerencia, en Luden, que afirmaba que la acción positiva
realizada en lugar de la impuesta por el orden jurídico era
la causa del resultado (teoría del aliud agere). La tesis de
Luden generalmente fue rechazada: resultaba evidente
que si la otra acción era suprimida mentalmente; según la
fórmula de la teoría de la condición, el resultado se hubiera
producido de todos modos. A partir de entonces, los casos
de injerencia no encontraron ninguna solución posible en el
marco de la teoría formal de las fuentes del deber. Según
criterio de Gimbernat Ordeig la única fuente del deber que
podía fundamentar la comisión por omisión, de un delito
imprudente, es la injerencia.
Al no considerar los casos de injerencia, la teoría formal
tuvo que ser ampliada y se extendió a deberes de
solidaridad a las “estrechas comunidades de vida”. Sin
embargo, ninguna de las fuentes del deber de actuar
provenían, exclusivamente, de una ley formal, pues nada
decía ésta sobre las relaciones de “estrecha convivencia”,
la “libre aceptación” o el “hecho anterior”.
El nuevo punto de apoyo para la equivalencia entre la
“causación” del resultado y la omisión de la acción, que
lo hubiera evitado, fue la estrecha relación del “omitente”
con el bien jurídico, es decir, su posición de garante ante el
orden jurídico de la no producción del resultado. La posición
de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que
convierte a aquellos, que omiten impedir un resultado, en
autores de la omisión en el sentido del tipo de un mandato de
garantía equivalente al delito comisivo; es decir, la posición
de garante es el fundamento del deber cuya infracción
determina la equivalencia entre el comportamiento típico
18
activo y la no evitación del resultado. De esta manera
tuvieron entrada en la posición de garante los deberes
ético-sociales (pero no los meramente morales).
e.2 Teoría fuente funcional
Según refiere el autor, esta teoría pronto fue abandonada y
relevada por la teoría funcional de las posiciones de garante
que procura explicar los fundamentos de la posición de
garante. Desde esta perspectiva, la infracción a un mandato
para la defensa de lesiones o peligros a un bien jurídico es
constitutiva de delitos impropios de omisión, pero no toda
lesión de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino
solo la infracción de un garante.
En consecuencia la determinación del delito impropio de
omisión dependerá de tres consideraciones axiológicas: a)
la existencia de un tipo comisivo que penalice la realización
de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado,
b) la existencia de un mandato que tenga por contenido
la evitación o lesión del bien jurídico y c) la lesión de este
mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente,
en contenido de ilicitud y magnitud del reproche de
culpabilidad y, por lo tanto, en un merecimiento de pena,
al delito de comisión.
La posición de garante se caracteriza en la moderna
teoría funcional según la función defensiva o protectora
del omitente respecto del bien jurídico. Por un lado, el
sujeto omitente debe ocupar una posición de protección
de un bien jurídico contra todos los ataques (función de la
protección del bien jurídico) que pudiera sufrir, cualquiera
que sea el origen de estos. Por otra parte, la posición de
garante puede consistir en la vigilancia de una determinada
fuente de peligro con relación a cualquier bien jurídico que
pueda ser amenazado por ella (función de vigilancia de
una fuente de peligro).
“La doctrina más moderna señala que acudir a la ley, el
contrato o la conducta precedente es insuficiente para precisar
la posición de garante, ya que no fija el contenido del bien
jurídico, proponen como criterio que el sujeto se encuentre en
una posición estrecha con el bien jurídico, que puede surgir
como cuando el sujeto tiene a su cargo el cuidado de una
fuente de peligro frente a una generalidad de bienes jurídicos
y cuando tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro
frente a una generalidad de bienes jurídicos que puedan
amenazarlo (teoría material o de las funciones).
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1) Cuando el sujeto tiene a su cargo el cuidado de una fuente
de peligro que afecta a bienes jurídicos indeterminados.
Se señalan tres subgrupos:
a) el deber de garante que surge por un hacer precedente
peligroso. Por ejemplo el que embriaga a otro, de
modo que este deja de actuar responsablemente,
debe conjurar los peligros que puedan derivarse
para él mismo y para terceras personas;
b) el deber de garante para el control de las fuentes
de peligro, que se hayan situadas en el interior de
su propio ámbito de dominio;
c) el deber de garante con relación a la actuación de
terceras personas, surgido en vista de posiciones
de autoridad o vigilancia.
2) Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de un bien
jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.
Dentro de estas se encuentran:
a) Los deberes que tiene por objeto el cuido de
personas necesitadas. Ej: enfermos, paralíticos,
niños etc., también los deberes de protección de
personas que están expuestas a alto riego, ejemplo
clásico el alpinista con el guía de montaña.
b) deberes de cuidado y protección de personas emana-
dos de una estrecha relación de vida, matrimonio, vida
común y los deberes de cuidado y protección de funcio-
narios en el marco de su competencia.
Zaffaronni señala que el deber de garante es un deber
jurídico, pero no todo deber jurídico implica una posición de
garante, de ahí que no basta el deber legal, contractual o
surgido a través de la conducta precedente, para que pueda
imputarse una comisión por omisión, sino que requiere,
que el autor, esté obligado, por su situación, a conservar,
cuidar, vigilar o defender el bien jurídico de manera especial,
(no debe confundirse la posición de garante de aquellos
deberes que surgen del simple hecho de vivir en comunidad,
que implican la obligación de conducirse de manera de no
lesionar bienes jurídicos, y el deber de solidaridad social que
20 Llobet Rodríguez, op cit, p. 4-5.
21 Bacigalupo citado por Sánchez Romero op cit, p. 207.
19
impone ciertas conductas humanitarias, que podrían dar
lugar a un delito de omisión de auxilio).20
Por lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el
artículo 18 del Código Penal contiene una fórmula, que
incorpora en el ordenamiento jurídico costarricense, los
delitos de comisión por omisión. Esta fórmula funciona
como CLÁUSULA GENERAL que permite realizar el juicio
expost, en vía judicial, acerca de la existencia de un autor
que está en el deber de proteger un bien jurídico, que está
obligado, por una norma, a proteger dentro de los límites
de la posibilidad física, para evitar la causalidad que va
dirigida a producir un resultado antijurídico.
El estudio de la omisión impropia lleva al estudio de autores
circunscritos a un determinado estadio, cuales son los que
realizan delitos especiales propios, ya que su mandato les
vendrá dado por ley, por contrato, por el obrar precedente,
o por el deber de vigilancia de las fuentes de peligro para
evitar el resultado lesivo para el bien jurídico protegido por
la norma; en otras palabras, tienen el deber de evitación
por la esfera de relación que los vincula a una protección
especial dentro de la esfera de su rol, de aquí que lo
prohibido fuere no realizar la conducta que les es posible
hacer a fin de no incursionar en una conducta típica.
Se puede concluir que los delitos impropios de omisión son
delitos especiales, ya que sólo pueden ser responsabiliza-
dos por ellos, las personas que se encuentren en posición
de garantes, esto es, que tengan una estrecha relación con
el bien jurídico.
En la posición de garante se presenta una estrecha
relación entre el omitente y el bien jurídico, característico
de la posición de garante cuando: a) El omitente tiene a
su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de bienes jurídicos y b) cuando quien tiene a
su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros
que pueden amenazarlo.21
De acuerdo con la naturaleza de la fuente de peligro, la
posición de garante se establece en: a-) posiciones de
supervigilancia de una fuente de peligro, que está dentro del
ámbito de dominio material; a esta categoría pertenecen,
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Nº 10
por ejemplo, los dueños de animales peligrosos, de las
industrias, de los almacenes de explosivos, aquí sin duda
el propietario o administrador tiene un deber de vigilancia
y debe tomar en cada caso, las medidas de precaución.
b-) posiciones de garante que surgen de supervigilancias
que ha de ejercerse sobre la actuación de terceros, que
están bajo nuestro cuidado: a esta segunda categoría se le
atribuye la responsabilidad por la actuación de inimputables.
Tienen posición de garante y, en consecuencia, obligación
de actuar los padres, tutores, profesores etc. Pero también
podría darse la responsabilidad por actos antijurídicos de
personas capaces de culpabilidad en razón de la existencia
de un estricto ordenamiento jerárquico que impone al
superior cuidar de los actos de los inferiores, tal sería el
caso de masacres durante la guerra o delitos contra la
humanidad. Con esta teoría, se amplió, peligrosamente, el
ámbito de aplicación del derecho penal.
Esta enumeración genérica constituye solo un intento de
clasificación, pues lo que realmente importa es que debe
existir una estrecha relación entre el obligado y el bien
jurídico que este debe proteger, de manera tal que en sus
manos esté el control de la situación.
La teoría de funciones distingue dos situaciones por definir
al garante: la posición de protección frente a un bien jurídico
y la vigilancia de las fuentes de peligro.
La Sala señaló: “(...)para el caso la función de garante, las
circunstancias propias del caso y la producción del resultado,
sirven de marco suficiente para cerrar el contenido del tipo
amplificado, supuesto restringido a quienes en razón de
su obligación de impedir el resultado, tenían el deber de
realizar la acción que omitieron, la que logra establecer, la
acción omitida, por medio de la fórmula de la causalidad
hipotética que conlleva a equiparar la omisión a la acción,
cuando de realizarse la acción esperada, el resultado no
se hubiera producido. Desde luego que el deber actuar
(posición de garante), le debe ser impuesta al responsable
por el ordenamiento jurídico, por un acto del que devenga
la obligación de actuar (salvavidas) o por haber producido
el riesgo del resultado (quema de rastrojos)”22.
22 Sala Constitucional resolución 2728-98 de las 8:30 horas del 24 de abril de 1998.
20
Pese a la deficiente precisión terminológica, debe entenderse
que cuando señala que la obligación de actuar le debe de
ser impuesta al sujeto del ordenamiento jurídico, se refiere
a la LEY, que cuando alude a “un acto del que devenga la
obligación de actuar”, se trata de un CONTRATO, y cuando
señala acerca de “haber producido el riesgo del resultado” se
refiere a la INJERENCIA, o un comportamiento precedente
peligroso para el bien jurídico tutelado.
El principio general de los delitos de comisión por omisión
es el de CORRESPONDENCIA, mediante el cual la
omisión debe corresponder a la realización del tipo penal
por acción.
Las clasificaciones no son importantes, lo que realmente
importa es que debe existir una estrecha relación entre el
obligado y el bien jurídico que debe proteger, de manera tal
que en sus manos esté el control de la situación.
Acerca de la imputación objetiva en la posición de garante,
quienes analizan el tema de la omisión desde la óptica
causal utilizan la teoría de la acción esperada para resolver
el problema del nexo causal y, con él, el de la autoría.
¿Cuándo una omisión es causal del resultado producido?
Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurídico. El
análisis se desplaza a la determinación de cuáles son los
deberes jurídicos que pueden aceptarse como obligaciones
de impedir un resultado y qué alcance tienen. Se produce así
una mezcla de cuestiones causales con otras valorativas, sin
que se pueda hallar una vía lógica incuestionable.
En la actualidad, se tiende a superar este tipo de dificultades y
se reconoce en general que la imputación objetiva se formula
a quien tiene el dominio del riesgo. La correspondencia
de la omisión con el comportamiento activo se establece
invirtiendo las exigencias: no es la ejecución, sino el no
evitar el resultado, lo que fundamenta la imputación objetiva.
Además, el resultado debe ser la concretización del deber de
garante específico del sujeto.
Los delitos de omisión impropia nos lleva irremediablemente
a un círculo determinado de autores (delitos especiales
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Nº 10
propios) esto es personas que tienen ya sea por ley, por
contrato, por obrar precedente, o por el deber de vigilancia
de las fuentes de peligro evitar el resultado lesivo para el
bien jurídico protegido por la norma, en otras palabras tienen
el deber de evitación por la esfera de relación que los vincula
a una protección especial dentro de la esfera del rol, de
aquí que lo prohibido fuere no realizar la conducta que le es
posible hacer a fin de no incursionar en una conducta típica.
El profesor Silva Sánchez reafirma este pensamiento al
manifestar “fijada la posición de garante abra que determinar
si el sujeto defraudó las expectativas que nacen de su rol, es
decir, si creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se
concreta en la producción del resultado. El ejemplo clásico
es el de la madre para con su deber alimentaría al recién
nacido, aquí lo que nos interesa es determinar si cumplió con
el rol en que este caso particular tiene como fuente de ley,
señala el autor antes citado que en función del nuevo auge
de la renormativización de la teoría del tipo penal se está
construyendo sobre los fundamentos del delito de omisión
es decir que la posición de garante pasa ahora a ser un
elemento del delito de acción y del delito imprudente”.
Actualmente la imputación objetiva es aceptada en el
sentido de que una conducta solo puede ser atribuida a
un sujeto, cuando este ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado por la norma penal, y este se concreta en el
resultado que el derecho desvalora. Asimismo, se sostiene
que la imputación objetiva se carga a quien tiene el dominio
del riesgo.
f) En cuanto a la legalidad del instituto
Con la finalidad de cubrir el tema de la legalidad en
este instituto, se subdividirá el análisis con base en
las generalidades del tema y luego se procederá a la
determinación de su constitucionalidad en el ordenamiento
jurídico costarricense.
f.1 En cuanto al principio de legalidad en general
El principio de legalidad pretende garantizar seguridad
jurídica a los administrados, de modo que éstos tengan
la certeza de que solamente es punible lo que ha sido
establecido previamente como delictivo.
23 Código Penal, artículo 1
24 García Morillo, Joaquín, (2002) Derecho Constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, volumen I, quinta edición, p. 265. 510 p.
21
El artículo 39 de la Constitución Política consagra, entre
otros, este principio que en materia penal significa que la ley
es la única fuente creadora de delitos y penas. A nivel legal
es desarrollado por los artículos 1 y 2 del Código Penal.
Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal
no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquella no haya establecido previamente.23
El principio de legalidad tiene su origen en la Revolución
Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la
Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno
caprichoso de los hombres por la voluntad general, expresada
a través de la ley. En un principio se pretende que la ley
sea la única fuente del derecho, pero pronto se comprueba
que ello no es posible porque la complejidad de la vida
resulta superior a las posibilidades del Poder Legislativo,
sustituyéndose el monopolio de la ley, por la primacía de la
ley, quedando por su especial importancia, algunas zonas del
ordenamiento jurídico sometidas a una reserva de ley. Que
significa que sólo mediante una declaración del legislativo,
es posible regular determinadas materias, entre las que se
encuentra tradicionalmente el Derecho Penal.
En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del
Estado, queda enmarcada dentro de los límites precisos y
los derechos individuales garantizados frente a cualquier
intervención arbitraria de los poderes públicos. Todos
los ciudadanos pueden conocer con certeza antes de
emprender su acción, si esta cae o no dentro de lo que la ley
declara punible, y en ningún caso podrán ser sorprendidos
a posteriori con una pena no establecida previamente.
García Morillo señala que la Constitución reconoce el
principio de legalidad como exigencia previa de toda condena
o sanción que pueda imponerse por los poderes públicos.24
El principio de legalidad resulta, de este modo, consustancial
al Estado de Derecho.
Esto explica por un lado, que suela aparecer consagrado,
en el ámbito constitucional, como principio político jurídico
fundamental y básico, y, por otro, que sea repudiado o, de
hecho, quebrantado por los regímenes totalitarios.
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El principio de legalidad, en general, es el que define la
investidura, competencia y atribuciones de las autoridades
públicas y las circunscribe a un marco de constitucionalidad
y legalidad, fuera del cual se convertirían en ilegítimas
y arbitrarias. Este principio junto con el derecho general
a la justicia, constituyen presupuestos esenciales del
debido proceso, cuya ausencia o violación comporta
transgresiones de orden constitucional. Dentro de sus más
importantes corolarios se cuenta el principio de reserva de
ley, que en materia penal, adquiere caracteres específicos
por la necesaria definición previa y clara de las acciones
que constituyen delito, con el objeto de salvaguardar la
seguridad jurídica de los ciudadanos.
El principio de legalidad criminal, es expresado mediante la
fórmula latina nullun crimen nulla poena sien previa lege de
la cual se desprenden los siguientes postulados:
No puede tenerse por delito aquella conducta que
previamente la ley no describa y
No puede imponerse sanción o pena que la ley previamente
no haya establecido.
El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la
Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de
manera que la predeterminación de las conductas ilícitas
y de las sanciones aplicables debe emanar de normas
con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión
del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio
de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía
desfavorable al acusado, así como la interdicción de la
costumbre como fuente de derecho sancionador.
Tratándose de la potestad ius puniendi, ésta orientación
se traduce en que si bien los órganos ostentadores del
poder público están facultados para sancionar o castigar
a las personas, mediante la supresión o restricción de
derechos y libertades, ésta potestad no puede ser ejercida
discrecionalmente ni estar exenta de control.25
25 Sala Constitucional resolución 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de 1990 sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales.
26 García Morillo, op.cit., p. 266 510 p.
27 Hernández Valle, Rubén (1994) Derecho de la Constitución, San José, Editorial Juricentro, Volumen II, , p. 425, 728 p.
28 Ibid, p. 425.
29 Ibid.
30 BACIGALUPO (Enrique) Derecho Penal, parte general, Madrid, editorial Hammurabi, segunda edición, 691 p., p. 134.
22
De esta forma, el principio de legalidad en el ámbito del
derecho penal sancionador estatal implica, por lo menos,
tres exigencias26:
1) Lex scripta: Se refiere a la exigencia de una ley escrita. De
acuerdo con Hernández Valle, este consagra el monopolio
de la ley penal como fuente válida de creación de los
delitos y las penas (incluidas las medidas de seguridad), de
manera que una persona sólo puede ser castigada en la vía
represiva por un hecho sancionado en la ley. Lógicamente
su fundamento es la seguridad jurídica, a fin de evitar la
arbitrariedad del juzgador, pues solo se pueden sancionar
los delitos y aplicar las penas previamente establecidas en
la ley penal.27 De este requisito se deriva el principio de
reserva de ley, analizado supra.
2) Lex praevia: la ley debe ser anterior al hecho sancionado.
Acerca de este principio, Hernández Valle, establece
que la ley que tipifique el hecho punible y establezca la
sanción, sea previa a la comisión de la acción u omisión
que se pretenda sancionar.28 De este requisito se deriva la
prohibición de irretroactividad de la ley penal.
3) Lex certa: la ley describe un supuesto de hecho
estrictamente determinado. Dado que el principio de
legalidad penal pretende darle seguridad jurídica al
ciudadano, evitándole la arbitrariedad, es necesario que
se complemente con el requisito adicional de tipicidad,
mediante el cual se exige que la enunciación de la conducta
constitutiva del delito se realice mediante un tipo, en el que
se establezcan las circunstancias necesarias para que el
destinatario de la ley pueda, sin mayores complicaciones,
establecer si una determinada acción resulta o no
subsumible en un tipo penal y, por lo tanto, debe tenerse
como constitutiva de delito.29
4) Lex stricta: esta categoría es agregada por Bacigalupo,
e indica que una consecuencia del principio de legalidad
es la prohibición de analogía30, sin embargo este tema será
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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desarrollado más adelante. De este requisito se deriva la
prohibición de analogía.
Al principio de legalidad en la moderna doctrina se le
atribuyen las siguientes cuatro garantías fundamentales31.
De igual modo la Sala Constitucional señaló:
“…tanto en su dimensión política como técnica se constituye
en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del
Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay
delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena
sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en
virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en
la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe
ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos
-legalidad de ejecución.” 32
1) Garantía criminal: Nullum crime sine lege: Ningún hecho
humano puede ser considerado delito sin que una ley
anterior lo haya calificado como tal. el intérprete no pueden recurrir a la analogía para extraer
Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal
no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquella no haya establecido previamente33
Ninguna conducta, por muy antisocial o inmoral que
parezca, puede ser calificada como delito si no viene
definida de esta forma por una ley previa a su comisión.
También podría manifestarse por medio nullum crime
sine lege scripta, de modo que en ningún caso el derecho
penal puede recurrir a la costumbre como fuente directa,
inmediata y formal de la creación de sus presupuestos
(el delito) o de sus consecuencias jurídicas (la pena o la
medida de seguridad).
2) Garantía penal: Nulla poena sine lege: No podrá
imponerse pena alguna que no haya sido previamente
establecida por ley.
31 BORJA JIMENEZ (Emiliano) Ensayos de derecho penal y política criminal, San José, Editorial Jurídica Continental, 2001, p. 150 y ss. 290 p.
32 Sala Constitucional, resolución 01738-99 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
33 Código Penal, artículo 1
34 Código Penal Artículo 1
23
Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal
no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquella no haya establecido previamente34
Este subprincipio, aún cuando la conducta punible este
previamente descrita por ley, nadie puede imponer una
sanción distinta de la que legalmente se haya establecido
para ese supuesto.
Las leyes penales deben mantener un equilibrio entre
la exigencia de una cierta determinación de la sanción
atendiendo al injusto cometido y el grado de culpabilidad
del autor, de un lado, y por otro la necesidad de que el
juez pueda valorar en el supuesto concreto las específicas
circunstancias que distingue, dentro de la misma figura
delictiva, unos hechos de otros en el plano de la realidad.
Según este postulado, el elenco de las conductas y de las
penas correspondientes a las mismas está determinado
exclusivamente por la ley. Esto significa que el juzgador o
una consecuencia desfavorable al sujeto no contemplada
expresamente en el conjunto normativo penal.
Desde el clásico Feuerbach se hablaba de la necesidad
de que las leyes fueren claras, concisas y accesibles.
Técnicamente, esta exigencia se plasma en el principio de
taxatividad, según el cual el legislador debe, acudir al empleo
de términos típicos claros, precisos, descriptivos y sencillos
en la elaboración legal de las figuras delictivas. Con esto, la
necesidad de determinación precisa de los comportamientos
a sancionar y de la propia pena, es un requisito lógico de la
propia esencia del principio de legalidad.
3) Garantía Jurisdiccional: Nemo damnetur nisi per legale
iudicium: Nadie puede ser condenado sino en virtud de
sentencia firme, pronunciada por tribunal competente.
Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una
medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado
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Nº 10
con arreglo a este Código y con observancia estricta de
las garantías, las facultades y los derechos previstos para
las personas. La inobservancia de una regla de garantía
establecida en favor del imputado no podrá hacerse valer
en su perjuicio35.
Según el cual nadie puede ser castigado sino en virtud del
correspondiente proceso penal y ante el juez natural que
venga previamente establecido por la ley, nos encontramos
pues ante el principio de legalidad procesal o garantía
jurisdiccional.
4) Garantía de Ejecución: Nulla excecutio sine lege:
No podrá ejecutarse pena alguna en forma distinta a la
prescrita por la ley y los reglamentos respectivos.
La doctrina suele hacer referencia a la garantía dimanada
de la legalidad de la ejecución, en virtud de la cual no podrá
ejecutarse pena alguna sino en la forma establecida en la
ley y el correspondiente reglamento que la desarrolle.
En cuanto a este principio es importante recalcar los
problemas legales establecidos en nuestro país, debido a
la ausencia de una ley de ejecución de la pena.
Considera Llobet Rodríguez que la ausencia de una ley de
ejecución de la pena ha llevado a que exista inseguridad
jurídica respecto a los derechos que tienen los que cumplen
una pena privativa de libertad. Agrega, “los vacíos legales
se intentaron llenar a través de una serie de resoluciones
de la Sala Constitucional, la cual ha ejercido funciones de
control constitucional de la ejecución de la pena privativa
de libertad. Sin embargo, debe reconocerse que la Sala
Constitucional, en forma extraña, desde la entrada en
vigencia del C.p.p. se ha retirado en general del control de la
ejecución de la pena, indicando que a quien le corresponde
es al mismo juez de ejecución de la pena.36
Dentro de las principales prohibiciones derivadas del
principio de legalidad tenemos:
En cuanto a la prohibición de indeterminación diremos que:
en principio la legalidad impone al legislador la prohibición
de dictar leyes penales de contendido indeterminado. El
35 Código Procesal Penal, Artículo 1
36 Llobet Rodríguez, Javier (2003)) Proceso penal comentado, San José, editorial Jurídica Continental, Segunda Edición, p., 416.
24
legislador no puede usar la conocida técnica de reenvío, es
decir, procedimiento mediante el cual el legislador remite a
decisión del Poder Judicial o del Poder Ejecutivo los límites
de lo punible.
En ocasiones los tipos de delito solo pueden ser legal-
mente determinados en parte, debiendo ser completados
por una valoración del juez o integrados por una disposición
administrativa.
En materia criminal, la ley penal debe ser clara y exhaustiva
en la descripción del presupuesto (delito o estado peligroso)
y ser precisa al señalar la consecuencia.
La existencia de un principio de legalidad criminal en un
derecho penal republicano y democrático, requiere que de
una tipicidad (descripción clara, precisa y delimitada) de
la conducta y el conocimiento de un orden sancionador
basado en bienes jurídicos.
Esto significa que todas y cada una de las prohibiciones
de conducta penalmente conminadas, están montadas
sobre una base razonable: la protección de zonas de
fundamental importancia para la convivencia del grupo
social. De lo expuesto se desprende el indudable valor
constitucional del bien jurídico (la necesidad de que el tipo
penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en la
consolidación de un Estado de Derecho, mismo que será
desarrollado posteriormente.
La Sala Constitucional ha manifestado:
“Los tipos penales deben estar estructurados básicamente
como una proposición condicional, que consta de
un presupuesto (descripción de la conducta) y una
consecuencia pena, en la primera debe necesariamente
indicarse, al menos, quien es el sujeto activo, pues en los
delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter
de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción
constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos
elementos básicos (existen otros accesorios que pueden
o no estar presentes en el descripción típica del hecho)
puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo
anterior puede concluirse en la existencia de una obligación
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Nº 10
legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya
en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado
democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas
que permitan tipificar correctamente las conductas que
pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta
del principio de reserva, que como se indicó se encuentra
establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da
en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a
la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente
relacionado con el mayor o menor grado de concreción y
claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del
idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos
no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello
puede estimarse que la descripción presente problemas
constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el
límite de generalización o concreción que exige el principio
de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.”37
Así, este principio, consistente en la descripción normativa
concreta y precisa de la conducta sancionable, es también
de necesaria aplicación a las infracciones administrativas -sin
perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las
disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición
del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto
margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas
generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la
Administración para actuar con excesivo arbitrio.
Esta exigencia de predeterminación normativa de las
conductas y de las sanciones correspondientes, debe
proyectarse sobre la tipificación de las conductas como
tales, y también respecto de su graduación y escala de
sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables
permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado
de sanción susceptible de ser impuesta al administrado.
Todo lo anterior resulta de capital importancia para efectos
de esta acción, en razón de que las consideraciones
expuestas obligan a tener por inconstitucionales las
cláusulas generales o indeterminadas de infracción.
“…Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido
de que la vaguedad de algunos tipos penales abiertos,
concepto que no debe confundirse con la llamada norma
37 Sala Constitucional resolución 3625-93 de las quince horas veintiún minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y tres
38 Sala Constitucional, resolución 0178-95
39 Sala Constitucional. resolución 3625-93 de las quince horas veintiún minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y tres.
25
penal en blanco, sí podría producir quebranto del principio
de ley previa, pero únicamente cuando tal vaguedad rebasa
los límites de racionalidad, dejando al juzgador demasiado
margen de interpretación a la hora de pronunciar el derecho.
La apertura del tipo, entonces, no significa, por sí misma,
una vulneración al principio de legalidad y sus demás
derivados, sino que así ocurrirá cuando la imprecisión
conceptual y el sin número de variables que pueden ser
introducidas genéricamente, resten claridad, determinación
y precisión a la norma, haciéndole perder su función de
garantía, al no individualizarse la conducta constitutiva de
la infracción. Al contrario, cuando el tipo abierto permite sin
mayores dificultades al juzgador, individualizar esa conducta
acudiendo a pautas o reglas que aunque están fuera del
tipo penal, se tienen elementos suficientes en éste para
orientar válidamente la interpretación del juzgador (como
ocurre al establecer el elemento generador de la falta al
deber de cuidado en el homicidio culposo o cometido por
culpa según lo expresa el artículo 117 de nuestro Código
Penal) o facultando a aquél para que en el cerramiento
del tipo siga una pauta legal de cuantía o de magnitud,
normalmente señalada por la vía de ejemplo (que sería
otra forma de apertura típica), ciertamente no se incurre en
los defectos mencionados.38
Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad
que es presupuesto esencial para tener como legítima la
actividad represiva del Estado y a su vez determina que las
conductas penalmente relevantes sean individualizadas
como prohibidas por una norma o tipo penal. La tipicidad
garantiza que ninguna acción humana pueda constituir
delito, sino la define como tal una ley anterior que dicte el
órgano competente.”39
Ya la Sala, analizó el tema de la tipicidad, diciendo que:
“...Para que una conducta sea constitutiva de delito no
es suficiente que sea antijurídica contraria a derecho,
es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre
plenamente descrita en una norma, esto obedece a
exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo
la materia represiva la de mayor intervención en bienes
jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar
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a estos frente al Estado, es necesario que puedan tener
cabal conocimiento de cuáles son las acciones que
debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en
responsabilidad criminal.”
Se añade en la misma resolución que:
“La tipicidad exige, como quedó dicho, que las conductas
delictivas sean acuñadas en tipos, estos a su vez tienen
una estructura básica, con sujeto y verbo activo, estructura
que puede lograrse con la relación de uno o varios artículos
de la ley o reglamento, pero es necesario que esté presente
para que exista tipo.” (sentencia número 1877 de las
dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre
de mil novecientos noventa).
Resulta constitucional la utilización legislativa y judicial de
las leyes penales en blanco, sea de aquellas normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia
jurídico-penal no se encuentra exhaustivamente previstas
en ellas, debiendo, en consecuencia, acudirse para su
integración a otra norma distinta. Para ello, se exige que el
reenvío normativo sea expreso y este justificado en razón
del bien jurídico protegido por la norma penal y que la ley,
además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial
de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza,
es decir, dándose la suficiente concreción, para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada con el complemento indispensable de la norma
a que la ley penal se remite.
Distinto es el caso del tipo penal abierto, el cual resulta
inconstitucional cuando no pueda lograrse el nivel de
precisión en cuanto a la descripción del tipo, es decir,
cuando la descripción de la conducta no contiene los
elementos descriptivos de la conducta no contiene los
elementos descriptivos del comportamiento tipificado por
el legislador.
Según se concluye de lo trascrito, para que una figura
penal cumpla con el requisito de tipicidad a fin de no
contrariar lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución
40 Sala Constitucional resolución número 6519-96.
26
debe, como mínimo, identificar el sujeto activo, la conducta
que se considere delictiva y la sanción que se aplicará al
infractor. Hay casos en que no todos los elementos del
tipo se encuentran en la misma norma, que es lo que en
doctrina se conoce como “leyes penales en blanco”; sea
cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior
o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado.
Desde nuestro punto de vista la exigencia de lex certa no
resulta vulnerada en el caso de la posición de garante del
artículo 18 del Código Penal, ya que cuando el legislador
regula los supuestos ilícitos mediante la construcción
del tipo lo hace a través de elementos normativos (... de
acuerdo con las circunstancias), siempre que su concreción
sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos,
técnicos o de experiencia y permitan prever con sufi-
ciente seguridad, la naturaleza y características esenciales
de las conductas constitutivas de la infracción tipificada,
es decir mediante normas pernales en blanco las cuales
deberán ser llenadas por la autoridad jurisdiccional en el
caso concreto.
De acuerdo con la doctrina dominante, el principio de
legalidad se basa en que solamente mediante ley formal,
emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento
previsto en la Constitución para la emisión de leyes, es
posible regular y, en su caso, restringir los derechos y
libertades fundamentales, todo, por supuesto, en la medida
en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro
de las limitaciones constitucionales aplicables si bien existe
una potestad o competencia del Estado para regular las
acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público,
o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros;
no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal
la que puede limitar estas acciones privadas dentro de las
excepciones previstas en el artículo 28 constitucional, sino
únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose
así, expresamente los decretos o reglamentos dictados
por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos,
dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades
descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o
inferior jerarquía.40
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Nº 10
Del principio de legalidad se derivan los siguientes
postulados: reserva de ley y non bis in ídem.
En cuanto al principio de reserva de ley
“Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la
manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no
infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral
o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están
fuera de la acción de la ley”41
La regla nullum crimen nulla poena sine lege implica una
doble garantía: a material que se traduce en la exigencia
de predeterminación normativa de las conductas ilícitas
y de las sanciones correspondientes; y la formal, relativa
al rango de las normas tipificadoras de las conductas
ilícitas y desreguladoras de las sanciones; por ello se ha
afirmado en forma reiterada que el principio de legalidad
en materia penal, se traduce en reserva absoluta de ley;
la pregerminación de conductas ilícitas y de las sanciones
aplicables debe, por tanto, realizarse por norma con rango
de ley, no siendo posible que la punibilidad de una acción
u omisión esté basada en normas distintas o de rango
inferior a las legislativas.42
Tal y como lo afirmamos en su momento, los tipos penales
deben ser estructurados como un conjunto de ilicitudes
limitadas y cerradas, por lo que no pueden contener en
forma alguna vagas definiciones genéricas.
Esta función descriptiva del tipo resulta de capital
importancia para el individuo: para respetar el principio de
reserva de ley, para determinar el grado de participación en
los delitos y para diferenciar la conducta del individuo de
otras acciones que podría realizar, con el fin de garantizar
la seguridad jurídica.
En este sentido, el “principio de reserva de ley” constituye
un instrumento jurídico que garantiza a las personas
que la potestad de sancionar no será ejercida arbitraria
o abusivamente. Esto debido a que sólo mediante el
41 Constitución Política, artículo 28
42 García Morillo op cit, p. 267
43 Sala Constitucional, resolución 06290-09 de las diecisiete horas treinta y tres minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y nueve.
27
procedimiento de formación de las leyes -establecido
expresamente en la Constitución- se podrán imponer
sanciones o cargas a los administrados, por supuesto, en
la medida en que la naturaleza de los derechos y libertades
así lo permitan.
Esto implica que los reglamentos ejecutivos podrán
válidamente desarrollar los preceptos contenidos en las
leyes, únicamente si este desarrollo no implica la creación
de restricciones no establecidas en la ley, ni tampoco el
incremento de las restricciones así establecidas 43
En cuanto a este principio Mora Mora indica: “el principio
de legalidad en sentido general se desprende del artículo
11 de la Constitución Política y la reserva de ley del
artículo 28, cuyos alcances fueron establecidos por la Sala
Constitucional en el voto 3550-92 de las dieciséis horas del
veinticuatro de noviembre de 1992.
a) En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del
cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada
del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en
la Constitución para la emisión de las leyes, es posible
regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que
la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de
las limitaciones constitucionales aplicables-;
b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos
de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de
éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las
restricciones establecidas ni crear las no establecidas
por ellas, y que deben respetar rigurosamente su
“contenido esencial”; y
c) En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos,
mucho menos en los autónomos u otras normas o actos
de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la
determinación de regulaciones o restricciones que sólo
ella está habilitada a imponer; de donde resulta una
nueva consecuencia esencial
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta
materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse
a la Administración potestades discrecionales, porque
éstas implicarían obviamente un abandono de la propia
reserva de ley. 44
En resumen sólo el Poder Legislativo, mediante ley formal,
puede emitir leyes. Los reglamentos ejecutivos no pueden
estar por encima de la ley.
f.2 En cuanto a la constitucionalidad de la comisión
por omisión
Conviene a estas alturas de la discusión plantear el tema
la constitucionalidad de la comisión por omisión, por medio
de la valoración del principio de legalidad.
La Sala resolvió que los dispositivos amplificadores
del tipo permiten cubrir o extender la punición a tales
manifestaciones del quehacer humano, sin violentar el
principio de tipicidad ni de legalidad, pues las conductas si
se encuentran descritas en la Ley
“...considera que en el caso del delito imposible, no se está
ante un caso de atipicidad, por cuanto, el delito imposible
o error de tipo al revés constituye, al igual que la tentativa
idónea, un dispositivo amplificador del tipo que a juicio de
este Tribunal no resulta inconstitucional. De hecho, figuras
como la participación, la tentativa, la acción por omisión,
son comportamientos que no están comprendidos en los
tipos penales de la parte especial del Código; sino, que el
legislador las prevé en la parte general, refiriéndolas a todas
las hipótesis delictivas, introduciendo así un mecanismo
o dispositivo que permite ampliar el radio de acción o el
alcance de los diversos supuestos de hecho”45
En consecuencia, el hecho de que el tratamiento que le da
el legislador sea el de contemplar una parte en la sección
44 Sala Constitucional, resolución 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de 1992.
45 Sala Constitucional, resolución 1588-98
46 Sala Constitucional resolución 02728-98, de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho,
en igual sentido Sala Constitucional 1588-98
47 Ver en igual sentido SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA N° 789 de las 10:55 del 25 de junio.
28
general del Código, y otra en la parte especial, no significa
una vulneración al principio de legalidad. 46.
En lo que respecta a nuestro país, señala la Sala
Constitucional que se presentan problemas muy graves por
no estar expresamente tipificados. Sin embargo nuestra
jurisprudencia ha señalado que no es necesario que exista
una expresa tipicidad de la omisión impropia para que ésta
pueda castigarse dado que está facultada en aplicación del
mencionado artículo 18 del Código Penal”.47
Se cuestiona este tipo de incriminaciones de la posición
de garante por contravenir el principio de legalidad, ya
que, mediante el mecanismo de castigar al que omitió
proteger el bien jurídico lesionado, se coloca en crisis este
principio; esto debido a que la norma es indeterminada y
se requiere, para castigar, una norma jurídica que obligue
a garantizar que no solo no se produzca el resultado, y
que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar
y la de no impedir la muerte. Se considera que se deja en
manos de los jueces la definición de los presupuestos de la
equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual existe
el peligro de que se viole la prohibición constitucional de
acudir a la analogía.
Desde nuestro punto de vista no existe tal violación al
principio de legalidad (en especial al de lex certa) ya que la
construcción del artículo 18 del Código penal es a través de
una norma penal en blanco, la cual deberá ser completada
por el juez en el caso en concreto, la cual deberá hacerse
conforme a las reglas de la experiencia, la lógica y la
psicología (sana crítica).
Los delitos de comisión por omisión el problema se centra en
establecer si, la omisión puede equiparse a la acción respecto
al resultado atribuido, lo que para satisfacer el principio de
legalidad, obligó a nuestro legislador a incluir en el artículo
18 del Código Penal (...), que si bien es cierto presenta un
alto grado de apertura al referirse a “de acuerdo con las
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
circunstancias”, ello por sí solo no le hace inconstitucional,
pues (...) nuestra Constitución no exige que todos los tipos
penales sean absolutamente cerrados, a contrario, un cierto
grado de apertura no lesiona la función de garantía que debe
cumplir el tipo penal.48 (lo resaltado no es del original)
La anterior resolución, desde nuestro punto de vista
erra en lo resaltado ya que contrario a determinar cierta
apertura (tipos penales abiertos, los cuales como ya señalé
son inconstitucionales) debe indicarse que la construcción
normativa debe realizarse por medio de leyes penales en
blanco (las cuales si son constitucionalmente admisibles).
“Para que se de este tipo de omisión impropia es necesario
que el agente no impida el resultado si podía hacerlo
de acuerdo con las circunstancias y además, sabía que
jurídicamente debía evitarlo (art 18 C.P). Dos elementos son
indispensables para que la acción por omisión se cumpla:
por un lado, que el agente no impida el resultado de acuerdo
con las circunstancias, es decir, que exista lo que en doctrina
se llama el nexo de evitación. En otras palabras, hay que
detectar el deber de actuar, lo que implica que el juez debe
hacer un ejercicio intelectual para determinarlo”49
Acerca de la autoría de este tipo de delito, cuando el
hecho se materializa por la omisión en que incurre el
sujeto responsable de la indemnidad del bien jurídico,
para considerarlo penalmente autor se requiere acudir a
las pautas valorativas las cuales realiza el juez de acuerdo
con las reglas de la sana crítica y en el caso en concreto.
Es de recalcar que para ser considerado autor el sujeto
activo de encontrarse en la obligación de actuar sea por
contrato, ley o injerencia. De esta forma, únicamente a
quien reúne los requisitos especiales es posible formularle
la imputación objetiva (posición de garante). Esto convierte
en sujeto activo del delito de omisión impropia del hecho
al que tiene la responsabilidad jurídicamente impuesta, de
hacer lo posible para evitar la consecuencia.
Se presentan dificultades cuando se trata de establecer de
qué manera se constituye jurídicamente la obligación de
asegurar la indemnidad del bien.
48 Sala Constitucional resolución 02728-98, de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho
49 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución 580-F-94
29
Con respecto a si debe ser la ley la que consigne cuáles
son las fuentes, la doctrina no es concordante. Algunos
opinan que es conveniente hacerlo en aras de la preci-
sión y otros creen que una casuística semejante oscurece
el tema, por los problemas de interpretación que así
pueden multiplicarse.
Si la ley no menciona específicamente en cuáles casos
surge el deber de obrar, ¿cómo pueden indicarse las
fuentes? En algunos casos opta por una caracterización
genérica, que alude a la confianza que generó la persona,
quien luego deja de actuar en salvaguarda del bien. Así se
dice que tiene la obligación jurídica de obrar para impedir
la lesión a bienes jurídicos ajenos quien haya asumido una
posición especial que le impone su defensa, o quien haya
creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los
riesgos ya existentes; todo ello con el fin de evitar que
pueda producirse una lesión, teniendo en cuenta que los
afectados están imposibilitados de protegerse a sí mismos, o
disminuyeron o eliminaron sus precauciones, o suprimieron
un aparato de seguridad ya existente, o renunciaron a
otras medidas de resguardo, confiados en que aquel sobre
quien ahora recae la obligación intervendría activamente
para impedir la lesión.
Para otra corriente, no importa tanto la determinación de la
fuente sino la existencia de una relación lo suficientemente
estrecha entre el omitente y el bien jurídico amenazado,
como para obligarlo a actuar como guarda.
A criterio de la Sala Tercera, para el caso la función de
garante, las circunstancias propias del caso y la producción
del resultado, sirven de marco suficiente para cerrar el
contenido del tipo amplificado, supuesto restringido a
quienes en razón de su obligación de impedir el resultado,
tenían el deber de realizar la acción que omitieron, la
que se logra establecer -acción omitida- por medio de
la fórmula de la causalidad hipotética que conlleva a
equiparar la omisión con la acción, cuando de realizarse
la acción esperada, el resultado no se hubiere producido.
Desde luego que el deber de actuar (función de garante),
le debe estar impuesta al responsable por el ordenamiento
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
jurídico, por un acto del que devenga la obligación de actuar
(salvavidas)o por haber producido el riesgo del resultado
(quema de rastrojos). (...) el artículo 18 del Código Penal
no es violatorio de la Constitución Política, en cuanto, se
trata de un dispositivo amplificador del tipo penal, que
si bien requiere de una interpretación por parte del juez
al momento de aplicarlo a cada caso concreto, otorga
parámetros objetivos que delimitan esa labor.
Como ya hemos referido, consideramos al igual que la Sala
que no resulta inconstitucional, sin embargo, difiero en
cuanto afirman que se trata de un dispositivo amplificador,
30
ya que desde mi punto de vista se trata de un tipo penal
independiente (sería como caer en el absurdo de considerar
que la tentativa fuera un tipo amplificador).
Por último se reitera que el artículo 18 se trata de una
norma penal en blanco la cual debe ser llenada por la
autoridad jurisdiccional a través de las reglas de la sana
crítica y de valoración para el caso en concreto. En cuanto
a la posibilidad de la realización del resultado esperado, el
mismo debe darse siempre y cuando exista una posibilidad
muy cercana a la certeza, ya que resulta prácticamente
imposible exigir la misma.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
BIBLIOGRAFÍA
Libros:
BACIGALUPO, Enrique (1999) Derecho Penal Parte
General, Madrid, Editorial Hammurabi.
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano (2001) Ensayos de derecho
penal y política criminal, San José, Editorial Jurídica
Continental.
Dall Anesse, Francisco (2001) La omisión impropia, San
José, Editorial Jurídica Continental.
García Morillo, Joaquín, (2002) Derecho Constitucional,
Valencia, Tirant lo Blanch, volumen I, quinta edición.
González Castro, José Arnoldo; Campos Zuñiga, Mayra y
Vargas Rojas, Omar. (1999) Teoría del Delito a la luz de la
jurisprudencia, San José, Investigaciones Jurídicas.
Hernández Valle, Rubén (1994) Derecho de la
Constitución, San José, Editorial Juricentro, Volumen II.
Llobet Rodríguez, Javier (1989) Comentarios al Código
Penal, San José, Editorial Juricentro.
Llobet Rodríguez, Javier (2003)) Proceso penal
comentado, San José, editorial Jurídica Continental,
Segunda Edición.
Sánchez Romero, Cecilia (2000) Derecho Penal Parte
General, San José, Editorial Jurídica Continental.
Sánchez, Vera y Gómez Trilles, Javier (1995) Intervención
omisiva, posición de garante y prohibición de
sobrevaloración del aporte, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, centro de Investigaciones de
derecho Penal y Filosofía del derecho.
Leyes:
Código Penal.
Constitución Política.
31
Jurisprudencia:
Sala Constitucional resolución 02728-98, de las ocho horas
treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y ocho
Sala Constitucional resolución 1588-98
Sala Constitucional resolución 02728-98, de las ocho horas
treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y ocho
Sala Constitucional resolución 1386-90 de las 16:42 horas
del 24 de octubre de 1990 sobre la naturaleza jurídica de
los colegios profesionales.
Sala Constitucional resolución 2728-98 de las 8:30 horas
del 24 de abril de 1998.
Sala Constitucional resolución 3625-93 de las quince horas
veintiún minutos del veintiocho de julio de mil novecientos
noventa y tres
Sala Constitucional resolución número 6519-96.
Sala Constitucional, resolución 01738-99 de las dieciséis
horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos
noventa y nueve.
Sala Constitucional, resolución 0178-95
Sala Constitucional, resolución 06290-09 de las diecisiete
horas treinta y tres minutos del once de agosto de mil
novecientos noventa y nueve.
Sala Constitucional, resolución 3550-92 de las dieciséis
horas del veinticuatro de noviembre de 1992.
Sala Constitucional. resolución 3625-93 de las quince horas
veintiún minutos del veintiocho de julio de mil novecientos
noventa y tres.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución
580-F-94
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución
000789-99 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del
veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve.
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Nº 10

32
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

LA OMISION DE INGRESOS COMO UNA FORMA

DE DEFRAUDACION FISCAL TRIBUTARIA
Licda. Patricia Badilla Abarca
MS.c. Luis Alberto Venegas Marín
Fiscales Auxiliares del Ministerio Público
Fiscalía de Delitos Tributarios

De previo a entrar analizar la figura objeto de análisis,
debemos tener sumamente claro, que en lo que en materia
tributaria respecta, la misma se encuentra estrechamente
vinculada por varios principios constitucionales, tales
como lo son; Principio de Proporcionalidad, Principio
de Progresividad, Principio de Capacidad Económica,
Principio de Generalidad, Principio de No Confiscatoriedad,
Principio de Reserva de Ley.
Ahora bien, al verse la omisión de ingresos como una
defraudación fiscal tributaria estaríamos en presencia de la
vulneración de dos principios constitucionales que regulan
la materia tributaria, tales como lo son; El deber de todo
ciudadano de contribuir con las cargas públicas en estricto
apego al Principio de Capacidad Económica.
Deber de contribuir con las cargas públicas.
El sistema tributario se encuentra basado en principios
propios, y como pilar de ellos el principio de generalidad,
el cual se basa en la facultad del Estado de exigir a
cualquier persona dentro de su territorio a contribuir con
el gasto público, ya sea por medio del poder tributario
originario como derivado, ello sin importar su nacionalidad,
siempre que tengan la necesaria capacidad contributiva,
prohibiendo de esta forma los privilegios fiscales.
Dicho principio de generalidad es una consecuencia
necesaria del principio de territorialidad. La creación del
tributo surge con el único fin de satisfacer ciertos fines
estatales para determinada región, mismos que ha de
aplicarse a “TODOS” los habitantes establecidos en el
territorio en cuestión de conformidad con su capacidad
contributiva, es decir que quien se encuentre en similar
o igual condición o categoría jurídica deberá contribuir de
igual forma con el sostenimiento del gasto público.
En la legislación costarricense, aunque no explícitamente
dicho principio se encuentra establecido en los artículos 181
y 192 de la Constitución Política, estableciendo el apartado
primero que los costarricenses deberán colaborar con el
sostenimiento del gasto público, no obstante, como se ha
indicado el principio de generalidad se refiere a la totalidad
de los habitantes independientemente de su nacionalidad,
por lo que debe de interpretarse de la Carta Magna que
dicho principio se integra con el artículo 19, en el cual se
establece que de igual forma los extranjeros tienen los
mismos deberes y derechos individuales y sociales que los
nacionales, salvo las excepciones establecidas en dicha
Constitución Política y las leyes.
Ahora bien, no hay que dejar de lado que tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial se ha determinado que
el principio de generalidad conlleva implícitamente los
principios de igualdad y capacidad económica, tal y como
se desprende de las normas constitucionales citadas, por
lo que su estudio no se puede realizar en forma separada,
Rodríguez Bereijo refiere “La generalidad del impuesto es la
primera condición para realizar la igualdad”3 o bien como lo
interpreta el jurista Fereiro Lapatza “Respecto a la primera
de estas cuestiones, -sea a la exposición y análisis de los
principios de justicia tributaria- dos principios íntimamente
ligados entre sí, destacan por su difusión y general
aceptación en las Constituciones actuales: el principio de

1 Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949, Artículo 18 el cual reza: “Los costarricenses deben observar la Constitución
Política y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los gastos públicos.”
2 Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949, Artículo 19 el cual establece: “Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos
individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen. (…)”.
3 Citado por FAJARDO SALAS, G, “Principios Constitucionales de la Tributación”, 1ª ed., San José, Costa Rica, Juricentro, 2005, pag. 216

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

generalidad y el principio de igualdad” 4, ya sea que se
tenga como una condición o no del principio de generalidad,
lo cierto del caso es que ambos principios se encuentran
ligados uno al otro, toda vez que dicha generalidad de la
que se ha hablado anteriormente se debe de basar en el
principio de igualdad, tal y como se indicó en la discusión
que existe con el tema de las exenciones.
Por otro lado, también el principio de generalidad se
encuentra estrechamente vinculado al principio de
capacidad económica y es que de acuerdo a la capacidad
contributiva de la persona ya sea física o jurídica como ya
se ha dicho, así va a ser exigido el tributo, siendo que este
principio de la misma manera se encuentra relacionado
con el principio de igualdad, pues dichos tributos se
establecerán ante iguales, dicho en otras palabras, a todos
aquellos con igual capacidad económica se les debe exigir
la misma carga tributaria, salvo los casos establecidos
legalmente como exención siempre que se encuentre
debidamente justificado.
Principio de Capacidad Económica
La doctrina es hoy unánime en que, todo sistema político con una
Constitución rígida, que consagran los principios dogmáticos
que tutelan las libertades individuales con incidencia en el
campo tributario, y que están dotados, además de un órgano
de control de constitucionalidad, el deber de contribuir a las
cargas Públicas, encuentra límites sustanciales.
Es decir, los poderes públicos pueden y deben imponer
tributos, pero no pueden hacerlo de cualquier manera. Debe
en fin, respetar, además de los principios de justicia formal
(legalidad o reserva de ley), los principios de justicia material.
Esto significa que el fin genérico de recaudar tributos, así
como los fines extrafiscales (redistributivos, proporcionales
y disuasorios de comportamientos) están sujetos a limites
sustanciales. Así no basta que con los fines de tributación
sean legítimos, si no que es necesario, además, que
el medio tributario sea utilizado respetando los límites
materiales que impone la constitución política.
Tales límites se relacionan, con el objeto, la intensidad y
distribución entre los contribuyentes de la carga tributaria.
Existe una tendencia a agrupar todos estos límites en torno
al llamado principio de capacidad económica, que tiene,
por tanto, diversas manifestaciones, en el entendido que
es toda aquella colaboración de los ciudadanos con el
gasto público tomando como punto de partida la capacidad
contributiva, porque de lo contrario ello produciría efectos
adverso al principio constitucional en materia tributaria,
el cual es considerado como “.., el elemento de cohesión
para que los impuestos constituyan un sustento y no un
conglomerado o un caos…”5
La jurisprudencia constitucional costarricense ha reconocido
la presencia implícita de este principio en nuestra
Constitución (En otras como la española o brasileña, es
reconocido como específico de la materia tributaria).
Este principio constitucional encuentra su sustento legal
en los artículos 18 (deber de contribuir a los gastos
públicos)6, 33 (principio de igualdad)7, 40 (principio de
no confiscación)8, 45 (derecho de propiedad)9 y 50 de la
Constitución Política (cláusula básica del Estado Social
de Derecho)10 ésta presencia implícita del principio de
capacidad económica en nuestra constitución se aprecia
ya en algunas sentencias de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en las cuales
se aprecia las siguientes incursiones en lo que respecta

4 Ob. Cit, “Principios Constitucionales…” pag. 216.

5 HERRERA MOLINA, Pedro, Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del derecho alemán,
Madrid, Marcial Pons, 1998, p.109 y 110, citado por el BUENO, Marco Cesar. El Principio de Capacidad Contributiva como criterio
esencial para una reforma fiscal, “Contenido del Principio de Capacidad Contributiva, Ámbito Objetivo de Actuación.
6 Los costarricenses deber observar la constitución y las leyes, servir a la patria, defenderla y contribuir para los gastos públicos.
7 Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.
8 Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación...
9 La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme
a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se
hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa,
mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.
10 El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado
reparto de la riqueza.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
a los principios constitucionales en materia tributaria
y, en lo especial al de capacidad económica ha indicado
lo siguiente;
“…Doctrinalmente, el principio de capacidad económica
contributiva se entiende como aquella aptitud del
contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones, aptitud
que viene a ser establecida por la presencia de hechos
reveladores de riqueza a que luego de ser sometidos a una
valorización por el legislador y conciliados con los fines
de naturaleza política, social y económica, son elevados
al rango de categoría imponible. Así mismo mediante
sentencia número 4788-93, la sala constitucional consideró
que el artículo 18 de la Constitución Política dispone que es
obligación de los costarricenses contribuir para los gastos
público, lo que significa que tal deber se cumple con los
tributos que el Estado establezca o autorice, según sea
el caso y que en todo caso, deben fundamentarse en los
principios generales del Derecho Tributarios, que están
implícitos en esa norma. Por ello dice que el tributo debe
ser justo, basado en la contribución de todos según su
capacidad económica y deben responder a los principios de
equidad… y proporcionalidad. Este último principio responde
a una aspiración de justicia, que refleja en la máxima de que
paguen proporcionalmente más impuestos quienes cuentan
con mayor nivel de renta, lo que lleva implícito, desde luego,
el principio de la interdicción el tributo confiscatorio…”11.
Sesión Extraordinaria número 87 de 27 de octubre de
1988) y, claramente, de la Sala Constitucional (ver Voto Nº
2197-92, considerando IV, en que se dice que;
¨…lo fundamentalmente legítimo es que las personas
paguen impuestos en proporción a sus posibilidades
económicas, en otras palabras, uno de los cánones del
régimen constitucional tributario es justamente que cada
uno contribuya para los gastos públicos, de acuerdo con
su capacidad contributiva o económica… ¨
La regla general es que todos los tributos deben respetar
el derecho fundamental a contribuir según la capacidad
11 Sentencia número 2349-03 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la cual entra a valor el principio de capacidad
económica.
12 Adrian Torrealba Navas, Principios de Aplicación de los Tributos, pág. 81.
13 P. Herrera Molina, Capacidad económica, págs. 161-163.
35
económica. Cualquier desviación debe pasar, en primer
lugar, la comprobación de que la medida tributaria es
idónea para alcanzar la finalidad buscada; en segundo
lugar, que ese sacrificio del derecho es necesario para
alcanzar la finalidad buscada, de modo que si es posible
alcanzar la finalidad buscada, de modo que es posible
buscarla sin necesidad de sacrificar el principio de
capacidad económica, la desviación es inconstitucional;
en tercer lugar, que la finalidad buscada se apoya en un
principio, derecho o valor de relevancia constitucional que,
en ponderación jerárquica de los distintos componentes de
la Constitución, prevalezca sobre el derecho a contribuir
según la capacidad económica.12
Además, es preciso asegurar que en ningún supuesto
previsible por el legislador se produzca una carga fiscal
radicalmente distinta, a la que correspondería con arreglo
a la capacidad económica. ¨ Si no se cumple este requisito,
la norma sería inconstitucional por omisión de una norma
especial (o un precepto de equidad), que salvaguarde el
derecho a contribuir según la capacidad económica en el
caso concreto “También, debe examinarse si la supresión
de la medida de simplificación produciría un aumento
desproporcionado de los costos de gestión ¨ que repercutiría
en un perjuicio de todos los contribuyentes ¨13
La exigencia de la capacidad económica aparece
referida y concebida como una exigencia predicable de
todo el ordenamiento tributario. Será ese ordenamiento,
globalmente considerado, el que deberá ser indicativo
de capacidad económica. En la configuración de las
singularidades figuras tributarias que integran ese
ordenamiento la capacidad económica también estará
presente, aunque de manera distinta. En unos casos, de
manera positiva, esto es, gravando, manifestaciones que sí
son plenamente indicativas de capacidad económica, como
ocurre en el Impuesto sobre la Renta de Sociedades o de
Personas Físicas. En otros casos, de manera negativa, esto
es excluyendo la configuración como hechos imponibles
de ciertas manifestaciones que son contrarias al principio
de capacidad económica.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

El DELITO DE INDUCCION AL ERROR:
Se dispone en el artículo 92 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, según el texto vigente a partir
del primero de octubre de mil novecientos noventa y nueve,
se tipifica el delito de “Inducción a error a la Administración
Tributaria”14
En lo que respecta al delito de Inducción a Error a la
Administración Tributaria, básicamente la inducción es el
vínculo que media entre el engaño y el error; es decir la
simulación, deformación u ocultamiento de información
sobre la verdadera rentabilidad o giro comercial acerca de
los gastos incurridos por el contribuyente y/o responsable
de la obligación tributaria, es lo que da lugar al error que
puede ser inducida la Administración Tributaria sobre el
supuesto monto de la obligación tributaria.
CON RESPECTO AL ERROR:
El error debe analizarse de acuerdo con el hecho generador
de la obligación tributaria (impuesto) sobre el cual ha recaído
la inducción a error a la Administración Tributaria; ahora el
error siempre va a ser la falsa representación, imagen o
idea de los hechos; siendo la necesaria consecuencia la
inducción a error, con la cual se determinará una cuantía
de la obligación tributaria inferior a la real, en cuanto
la base imponible sobre la cual se aplica la tarifa del
impuesto habría sido erróneamente representada por la
Administración Tributaria.
ENGAÑO IDONEO PARA INDUCIR A ERROR:
Según el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, se induce a error al órgano administrativo
“…mediante simulación de datos, deformación u
ocultamiento de información verdadera o cualquier
otra forma de engaño idónea para inducirla a error,…”
Por lo que no importa como se manifieste el engaño, éste
debe ser idóneo, es decir conveniente o propio para inducir
a error. Ahora, si el error es la falsa representación, imagen
o idea de los hechos, el engaño no puede ser sino la falsa
presentación de esos hechos. Los hechos por si mismos
no son falsos o verdaderos, simplemente existen, de forma
tal que la falsa presentación, con relevancia penal, solo
puede ocurrir cuando entre los hechos y el sujeto que se
los representa se inserta o interviene otro sujeto que, o
transmite al receptor una imagen, idea o representación
distorsionada o falsa, o impide la percepción completa y
detallada del hecho en si, he allí la inducción. La respuesta
a la pregunta de que tan convincente sea esa transmisión
o ese obstáculo a la percepción nos acerca ya al tema de
del engaño y su idoneidad.
Se desprende del artículo 92 del Código de Normas
y Procedimientos Tributarios, en una lista las formas
idóneas de engaño; a saber la “simulación de datos” y la
“deformación u ocultamiento de información verdadera”;
y para que la simulación, la deformación o el ocultamiento
sean engaño idóneo deben versar sobre los elementos que
configuran el hecho generador y, consiguientemente, sobre
la magnitud de la base imponible.
SIMULACION DE DATOS, DEFORMACION
U OCULTAMIENTO
DE INFORMACION VERDADERA
El artículo 92 de la Ley 4755 “Código de Normas y
Procedimientos Tributarios”, establece como formas de
inducir a error a la Administración Tributaria, la simulación,
la deformación y el ocultamiento de información verdadera;
entiéndase como simulación aquella maniobra mediante la
cual se altere la índole o el objeto verdadero de un hecho,
acto o contrato; asimismo la deformación a que se refiere
dicho artículo, es aquella maniobra mediante la cual se
logra que algo pierda su forma regular u original.

14 Cuando la cuantía del monto defraudado exceda de doscientos salarios base, será sancionado con prisión de cinco a diez años quien
induzca a error a la Administración Tributaria, mediante simulación de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera
o cualquier otra forma de engaño idónea para inducirla a error, con el propósito de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio
patrimonial, una exención o una devolución en perjuicio de la Hacienda Pública.
Para los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse que:
a) El monto defraudado no incluirá los intereses, las multas ni los recargos de carácter sancionatorio.
b) Para determinar el monto mencionado, si se trata de tributos cuyo período es anual, se considerará la cuota defraudada en ese
período; para los impuestos cuyos períodos sean inferiores a doce meses, se adicionarán los montos defraudados durante el
lapso comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del mismo año.

36
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
La doctrina considera la simulación o deformación de
información verdadera como medios fraudulentos para
la comisión de infracciones; entre dichos medios se
encuentran “…empleo de facturas, justificantes u otros
documentos falsos o falseados, … así como anomalías
sustanciales en la contabilidad y el empleo de tales
documentos falsos o falseados… Por documentos falsos
hay que entender aquellos que reflejan hechos que no
han ocurrido realmente, mientras que un documento está
falseado cuando, si bien los hechos que contiene se han
producido, se alteran de forma consciente y voluntaria
algunas de sus circunstancias, como puede ser la fecha,
cuantía, etc, con la intención de engañar o inducir a error a
la Administración Tributaria”15
Por su parte el ocultamiento, es aquella maniobra que
tiende a esconder, tapar, disfrazar o callar cualquier tipo
de información verdadera que sea vinculante y necesaria;
todos estas formas que se establecen conllevan como
resultado el variar la determinación de los tributos que se
deben de liquidar y cancelar al Erario Público, como parte
de nuestra obligación como ciudadano de contribuir con las
cargas públicas.
En la práctica dicho ocultamiento por parte del contribuyente
y/o responsable puede ser de diversa índole, desde el
ocultamiento de sus registros contables, libros, dobles
contabilidades, hasta la omisión de sus ingresos, etc.
Véase como con la reforma del Código de Normas y Proce-
dimientos Tributarios introduce en el artículo 81 del código,
los presupuestos necesarios para determinar el ocultamien-
to de información verdadera, y que literalmente establece:
“Falta de ingreso por omisión o inexactitud: Serán
sancionables los sujetos pasivos que, mediante la omisión
de la declaración o la presentación de declaraciones
inexactas, dejen de ingresar, dentro de los plazos legalmente
establecidos, los impuestos que correspondan.
Para esos fines se entiende por inexactitud la omisión de
los ingresos generados por las operaciones gravadas, las
de bienes o las actuaciones susceptibles de gravamen,
15 MUÑOZ BAÑOS, Cipriano, “Infracciones Tributarias y Delitos contra la Hacienda Pública”, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1996, pág. 239.
37
así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos,
exenciones, pasivos, pagos a cuenta de impuestos,
créditos, retenciones, pagos parciales o beneficios fiscales
inexistentes o mayores que los correspondientes y, en
general, en las declaraciones tributarias presentadas por
los sujetos pasivos a la Administración Tributaria, el empleo
de datos falsos, incompletos o inexactos, de los cuales se
derive un menor impuesto o un saldo menor a pagar o
un mayor saldo a favor del contribuyente o responsable,
incluidas las diferencias aritméticas que contengan las
declaraciones presentadas por los sujetos pasivos.
Estas diferencias se presentan cuando, al efectuar
cualquier operación aritmética, resulte un valor equivocado
o se apliquen tarifas distintas de las fijadas legal-
mente que impliquen, en uno u otro caso, valores de
impuestos menores o saldos a favor superiores a los que
debían corresponder.
Igualmente, constituirá inexactitud toda solicitud de
compensación o devolución sobre sumas inexistentes.
Esta sanción también se aplicará cuando la Administración
Tributaria determine la obligación, en los casos en que
el sujeto pasivo, previamente requerido, persista en el
incumplimiento de presentar su declaración.
Esta sanción será equivalente al veinticinco por ciento (25%)
de la diferencia entre el monto del impuesto por pagar o el
saldo a favor, según el caso, liquidado en la determinación
de oficio, y el monto declarado por el contribuyente o
responsable o el del impuesto determinado cuando no se
haya presentado declaración. Si la solicitud de compensación
o devolución resulta improcedente, la sanción será del
veinticinco por ciento (25%) del crédito solicitado.
Asimismo, constituye inexactitud en la declaración de
retención en la fuente, el hecho de no incluir, en la declaración,
la totalidad de las retenciones que debieron haberse
efectuado o las efectuadas y no declararlas, o las declaradas
por un valor inferior al que correspondía. En estos casos, la
sanción será equivalente al veinticinco por ciento (25%) del
valor de la retención no efectuada o no declarada.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
No procede aplicar esta sanción en las diferencias del valor
de los pagos parciales, que se originen por la modificación,
mediante determinación de oficio del impuesto sobre la
renta que los generó.
En los casos descritos en este artículo en que laAdministración
Tributaria determine que se le ha inducido a error, mediante
simulación de datos, deformación u ocultamiento de
información verdadera o cualquier otra forma idónea de
engaño, por un monto inferior a doscientos salarios base, la
sanción será del setenta y cinco por ciento (75%).
Para los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, debe
entenderse que:
a) El monto omitido no incluirá los intereses ni las multas o
los recargos de carácter sancionatorio.
b) Para determinar el monto mencionado cuando se trate
de tributos cuyo período es anual, se considerará la cuota
defraudada en ese período y para los impuestos cuyos
períodos sean inferiores a doce meses, se adicionarán
los montos omitidos durante el lapso comprendido entre
el 1º de enero y el 31 de diciembre del mismo año.
En los demás tributos, la cuantía se entenderá referida a
cada uno de los conceptos por los que un hecho generador
sea susceptible de determinación.
Se desprende explícitamente de dicho artículo que las
omisiones u ocultamiento al que se refiere el apartado 92 del
mismo cuerpo legal; se trata de la omisión en la declaración
o la presentación de declaraciones inexactas, dejar de
ingresar, dentro de los plazos legalmente establecidos los
impuestos que correspondan; de igual forma el numeral
81 taxativamente indica que se entiende por inexactitud
la omisión de los ingresos generados por las operaciones
gravadas, entre ellas las de bienes o las actuaciones
susceptibles de gravamen, así como la inclusión de
costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos,
pagos a cuenta de impuestos, créditos, retenciones,
pagos parciales o beneficios fiscales inexistentes o
mayores que los correspondientes y, en general, en las
declaraciones tributarias presentadas por los sujetos
pasivos a la Administración Tributaria, el empleo de datos
16 MARTÍN QUERALT, Juan y otros “ Derecho Tributario”, 10 a edición, Thompson, Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 230 y 231.
38
falsos, incompletos o inexactos, de los cuales se derive
un menor impuesto o un saldo menor a pagar o un mayor
saldo a favor del contribuyente o responsable, incluidas las
diferencias aritméticas que contengan las declaraciones
presentadas por los sujetos pasivos…”; asimismo “…
constituye inexactitud en la declaración de retención en la
fuente, el hecho de no incluir, en la declaración, la totalidad
de las retenciones que debieron haberse efectuado o las
efectuadas y no declararlas, o las declaradas por un valor
inferior al que correspondía.
Si bien es cierto el artículo 81 del código de rito se
refiere a una sanción administrativa, la misma es una
“…disposición que se debe aplicar exclusivamente a
los ilícitos contenidos en este complejo normativo y que
su propósito era obtener una mejor recaudación de los
impuestos, tasa y otras contribuciones…” (Sentencia
00013 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección
IV), y es precisamente sanción administrativa porque las
inexactitudes o la determinación del tributo, no cumple con
el presupuesto objetivo del artículo 92 del mismo cuerpo
legal, es decir, porque los montos dejados de ingresar
al patrimonio del Estado, llámese monto defraudado en
perjuicio de la Hacienda Pública no superan los doscientos
salarios base; sin embargo, es la norma que establece con
claridad los supuestos mediante los cuales el sujeto pasivo
de la obligación tributaria se vale para defraudar e inducir a
error a la Administración Tributaria.
La doctrina ha considerado que para que exista una acción
típica de defraudación tributaria, se requiere a) resultado
dañoso, el cual es consecuencia de la elusión del pago de
tributos, que normalmente se exteriorizan mediante la “…
Omisión total o parcial del pago de un tributo debido por la
realización de un hecho imponible indicativo de capacidad
económica. Omisión de ingreso de cantidades efectivamente
retenidas a un tercero, o que deberían haberse retenido,
para su posterior ingreso a la Hacienda Pública. Omisión
de los ingresos a cuenta practicados efectivamente sobre
retribuciones en especie entregadas a un tercero, para
su posterior ingreso en la Hacienda Pública…”16; o bien
la obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido
de beneficios fiscales, éstos que son adquiridos mediante
alteración o falsificación de circunstancias que beneficien
al contribuyente a la hora de determinar las cantidades a
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
ingresar. También para que la acción sea típica se necesita
b) una conducta defraudatoria, es decir que exista la
intención, que la acción desplegada por el contribuyente o
responsable sea una acción u omisión dolosa.
En similar sentido refiere García Vizcaíno, la acción típica de
defraudación fiscal, “…consiste en perjudicar al fisco con li-
quidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad,
mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa.”17
Asimismo, la jurisprudencia española a definido la maniobra
de defraudar como “…el impago de la deuda tributaria que
incumba al infractor, esto es, con no ingresar en las arcas
correspondientes las sumas adecuadas, pero cuenta de que
“fraude” equivale semánticamente a “engaño” o a “acción
contraria a la verdad o a la rectitud”, “defraudación”, a
“acción o efecto de defraudar”, y “defraudar”, … a “cometer
un fraude en perjuicio de alguno” … a efectos punitivos, es
ocultar o desfigurar las bases tributarias con el fin de eludir
la obligación de satisfacer determinados impuestos y con
la evidente intención defraudatoria consiguiente…”. 18
Y dado que la determinación de una maniobra defraudatoria
o inducción a error a la Administración Tributaria,
nace precisamente con las obligaciones formales de
presentación de una declaración jurada determinada por
dicho órgano; es a base de dicho mecanismo que se
inicia un procedimiento fiscalizador con la finalidad de
comprobar si dicho contribuyente ha cumplido a cabalidad
con sus deberes como contribuyente y ciudadano. De
ahí la importancia que en dicha declaración se indiquen
datos verdaderos, tanto respecto a sus ingresos, como los
bienes o las actuaciones susceptibles de gravamen, que
ya se han indicado.
INDUCCION A ERROR
La inducción es aquel vínculo que media entre el engaño y
el error. Si un engaño no induce a error, o si aún existiendo
error éste no deriva del engaño realizado, los hechos no
serían típicos; es decir, la acción típica de este delito,
es el inducir a error a la Administración Tributaria. Si la
información no es verdadera o bien se deforma u oculta,
es obvio que se da la inducción a error, no obstante, para
17 GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, “Derecho Tributario”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, pág.302.
18 COLLADO YURRITA, Miguel Angel y otros “Derecho Tributario, Parte General”, Atelier, Barcelona, 1ª edición, 2006, pág. 406.
39
poder arribar a dicha conclusión se debe de dar ciertas
circunstancias o hechos; la comprobación de existencia de
un contribuyente o responsable, la presentación o ausencia
de la declaración jurada, mediante la cual el obligado
o sujeto pasivo de la obligación tributaria debe incluir la
totalidad de los gastos, costos, utilidades e ingresos de la
actividad que realice.
LA OBTENCION DE UN BENEFICION PATRIMONIAL
Y PERJUICIO DE LA HACIENDA PUBLICA
Para que la figura de la Inducción a Error a la Administración
Tributaria se configure, no basta con perpetrar un engaño
para inducir a error, es necesario que exista de parte del
sujeto activo el propósito de obtener un beneficio patrimonial,
una exención o una devolución; siendo este beneficio
patrimonial más que la reducción o eliminación total del
pasivo que significa la obligación tributaria, obteniéndose
dicho beneficio patrimonial. Ahora paralelamente al
beneficio obtenido por el obligado respecto al error al que
ha inducido a la Administración Tributaria; debe haberle
ocasionado un perjuicio a la Hacienda Pública, en al menos
doscientos salarios base, como elemento normativo del
tipo penal tipificado en el artículo 92 del Código de Normas
y Procedimientos Tributarios.
No obstante para que se configure el ilícito tipificado en el
artículo 92 ya citado; se requiere que las maniobras de-
fraudatorias que hemos indicado se puedan comprobar, o
bien que el conjunto de las mismas a manera de indicio
constituyan en un conjunto prueba suficiente para atribuirle
al sujeto activo de la ilicitud la acción típica, en forma dolo-
sa y con el evidente perjuicio para el Erario Público, el cual
como ya se ha indicado requiere que se cumpla con el pre-
supuesto objetivo del tipo penal, que el monto defraudado
exceda los doscientos salarios base.
EL INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO
NATURALEZA JURÍDICA:
En razón que el único ajuste que compone la presente
determinación, lo constituye el aumento de la renta líquida
gravable ya sea de una persona física o jurídica por un
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
incremento patrimonial no justificado, se estima conveniente
referirse a la naturaleza jurídica de este novedoso instituto,
así como a las defensas o mecanismos que dispone el
contribuyente, para enervar o desconocer este tipo de
imputaciones. Dispone para lo que nos interesa el artículo
5 de la Ley del Impuesto Sobre la renta, lo siguiente:
“Articulo 5- RENTA BRUTA. La renta bruta se debe de
entender como todo el conjunto de ingresos o beneficios
percibidos en el período del impuesto por el sujeto
pasivo “llámese persona física o jurídica” en virtud de las
actividades a que se refiere el párrafo tercero del artículo 1
del mismo cuerpo normativo.
También forma parte de la renta bruta cualquier incremento
del patrimonio que no tenga su justificación en ingresos
debidamente registrados y declarados, a partir del período
fiscal siguiente a la vigencia de esta ley.
Para estos fines, el contribuyente “persona física o jurídica”
se encuentra en la obligación de demostrar el origen de
tal incremento y, además, que ha tributado de conformidad
con las disposiciones legales aplicables al caso, o que
está exento por ley, de lo contrario, dicho incremento del
patrimonio se computará como renta bruta, en el momento
en que la Administración Tributaria lo determine.
Nótese que el legislador tributario introduce en dicha
norma una presunción legal a favor de la Administración
Tributaria, en el sentido que todo incremento patrimonial
que aparezca en el balance de situación del contribuyente
“persona física o jurídica”, y que no esté debidamente
justificado o respaldado, se tendrá como parte de la
renta bruta del contribuyente, y como tal el monto que se
consigne, se constituirá en base imponible, para el cálculo
del impuesto a las utilidades.
La figura del incremento patrimonial no justificado, o también
llamado ganancia no justificada de patrimonio en la doctrina
española, consiste en “...un mecanismo jurídico presuntivo
para combatir la elusión del pago de impuestos. Las
ganancias no justificadas de patrimonio aparecen en nuestro
sistema tributario como una materia gravada, un elemento
19 LAS GANANCIAS NO JUSTIFICADAS DE PATRIMONIO EN EL IRPF. Pablo Chico de la Cámara. Instituto de estudios Fiscales. Madrid.
1999. Pág. 21-22)
40
que unido a otros- como rendimientos de trabajo, de capital,
de actividades económicas, ganancias de patrimonio y de
imputaciones de rentas- configuran el hecho imponible del
IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
Estamos en definitiva, ante un expediente técnico mediante
el cual el legislador confiere la calificación de renta “actual” a
una renta o a renta “presuntas y pretéritas”.
Las ganancias no justificadas acreditan necesariamente
la existencia de unos componentes de la renta gravada
en el IRPF, “Impuesto de Renta de Personas Físicas”
obtenidos por el contribuyente en períodos coetáneos o
anteriores a las adquisiciones patrimoniales de bienes,
deudas, o al dinero oculto, siendo materialmente
imposible adscribirlos a determinada renta. Mediante esta
técnica de investigación, entran en el ámbito de sujeción
del IRPF rentas “pretéritas” no sometidas a impuesto
que lucen a través de determinadas adquisiciones de
elementos patrimoniales o gastos incongruentes con las
declaraciones del contribuyente, o mediante la afloración
de elementos patrimoniales ocultos. Se trata, en definitiva
de un mecanismo en manos de la administración capaz de
atraer toda renta o elemento patrimonial no declarado al
ámbito de sujeción del Impuesto.”19
Conforme lo expuesto, ésta claramente definido que el
gravamen del Impuesto sobre la Renta, al Incremento
Patrimonial no Justificado, sea por la adquisición o tenencia
de bienes o derechos no declarados, o por la inexistencia de
deudas declaradas, deviene de una presunción legal creada
por el propio legislador. La presunción es la consecuencia
que la ley o el juzgador deduce de un hecho conocido a un
hecho ignorado o desconocido, parte siempre de un hecho
verdadero y real para deducir de este, otro desconocido
pero probable, de forma que la figura de renta presuntiva
regulada en el párrafo tercero y cuarto del artículo 5 de la
Ley del Impuesto sobre la Renta, contiene dos elementos,
por una parte un hecho base o hecho conocido- como es la
adquisición o posesión de un activo no contabilizado o no
declarado, o bien la contabilización de deudas inexistentes-,
y un hecho consecuencia - como es que tales activos o
pasivos han sido financiados con renta no declarada-. Se
trata pues de una presunción legal de carácter relativa o
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
–iuris tantun-, pues la misma norma legal, permite que
el contribuyente cuyas rentas se le presumen, pruebe lo
contrario, demostrando el origen de tal incremento y que
las mismas hayan sido sometidas a tributación conforme a
la ley, o bien que corresponde a rentas exentas.
En este sentido, es sano recordar que en materia
de presunciones legales relativas, se produce un
desplazamiento de la carga de la prueba, que admiten
prueba en contrario, se produce un desplazamiento de la
carga de la prueba, ya que la parte que las niega debe
probar, y la que la invoca queda relevada de la prueba por
estar favorecida por ella, en estos casos, la Administración
Tributaria únicamente debe probar la existencia del hecho
conocido, que es el soporte o sustento de la presunción.
Ese desplazamiento de quien debe probar los hechos,
lo refiere Susana Camila Navarrine en su obra “LOS
INGRESOS PROVENIENTES DEL EXTERIOR”, cuando
señala, “Las presunciones legales han sido previstas a
favor del fisco para facilitar el proceso de estimación de
oficio, en la averiguación o comprobación de hechos que
hacen posible fijar la magnitud de la obligación tributaria o
su propia génesis.”20
Ahora bien, en lo que respecta a la figura del Incremento
Patrimonial no Justificado el cual a todas luces no es más
que una presunción, a diferencia, que ésta cuenta con
sustento legal en el artículo 5 párrafo tercero de la Ley
número 7092 del Impuesto Sobre la Renta que establece
lo siguiente;
“Artículo 5- RENTA BRUTA. La renta bruta es el
conjunto de ingresos o beneficios percibidos en el
período del impuesto por el sujeto pasivo en virtud de las
actividades a que se refiere el párrafo tercero del artículo
1o. ... También forma parte de la renta bruta cualquier
incremento del patrimonio que no tenga su justificación
en ingresos debidamente registrados y declarados, a
partir del período fiscal siguiente a la vigencia de esta
ley. Para estos fines, el contribuyente está obligado
a demostrar el origen de tal incremento y, además,
que ha tributado de conformidad con las disposiciones
20 Ediciones Depalma.Buenos Aires.1990, Pág. 57
41
legales aplicables al caso, o que está exento por ley, de lo
contrario, dicho incremento del patrimonio se computará
como renta bruta, en el momento en que la Administración
Tributaria lo determine...”
Por concepto de Incremento Patrimonial no Justificado,
no basta con describir y contar los movimientos que se
realizaron en los libros contables, sino que además debe
de probarlo con comprobantes fehacientes, demostrando
que todos y cada uno de los movimientos son atinentes. Es
necesario además recordar que la carga de la prueba en
estos casos, le corresponde al contribuyente y así ha sido
establecido en la diferente jurisprudencia administrativa,
“Tribunal Fiscal Administrativo” la cual ha determinado que
la carga de la prueba le corresponde al sujeto pasivo, quien
tiene la facultad de presentar todas aquellas pruebas que
considere pertinentes para probar su dicho. Tal y como se
desprende de la sentencia número 95-2004 de las 14 horas
del 12 de abril del año en curso, la cual indica lo siguiente;
“… Retornando al tema de los Incrementos Injustificados
del patrimonio y relacionándolo con los argumentos de la
recurrente, esta Sala estima que conforme a la doctrina y
legislación que regula dicho instituto, el medio que tiene el
contribuyente para combatir la “presunción iuris tantum“ de
rentas ocultas por medio del ajuste en su cuenta patrimonial,
es presentando la justificación del modo o la forma de cómo
adquirió el activo o bien probando la existencia del pasivo,
según se trate, o también demostrando que los fondos que
lo conforman, no están incididos con el impuesto, como
sería el caso de la repatriación de capitales, los premios
de lotería, o de donaciones, o también que los recursos
con que se adquirieron los activos, ya fueron sometidos a
tributación en forma previa…”.
Esta norma tiene carácter procedimental o formal, pues
establece una presunción, susceptible como tal de prueba
en contrario, el hecho base de la presunción es la existencia
de un incremento del patrimonio de un período fiscal
a otro y que tal incremento no se justifica por las rentas
declaradas durante el período; comprobado este hecho
por la Administración, ésta ha ocultado renta gravable
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
por un monto equivalente al incremento del patrimonio
no justificado. El contribuyente tiene la posibilidad de la
prueba de lo contrario, esto es, que cuenta con la facultad
de acreditar que tal incremento proviene de una renta no
gravable de conformidad con el concepto legal de renta.
Un ejemplo sería el siguiente; un individuo aparece en el
Registro Público con una casa inscrita a su nombre que en
el período anterior no tenía, casa que tuvo como origen una
adquisición oneroso- compra- por la suma de ¢20.000.000.
ºº (veinte millones de colones); siendo que en el impuesto
sobre la renta el contribuyente declara una renta neta por
la suma ¢5.000.000.ºº (cinco millones de colones). La
administración Tributaria comprueba lo anterior y, con ello,
presume que se ha ocultado una renta gravable por la suma
de ¢15.000.000.ºº (quince millones de colones). Razón por
la cual, realizan el traslado de cargos en que se computan
esta suma como renta gravable y se calcula el impuesto
correspondiente. El contribuyente, sin embargo, logra
demostrar que la casa fue adquirida con dineros provenientes
de la venta de unas acciones que generaron una ganancia
de capital entre el costo de adquisición y el precio de venta.
De este modo, ha demostrado que el incremento patrimonial
provino NO de rentas gravables, como se presumía, sino
de rentas NO GRAVABLES, a saber, la ganancia de capital
obtenida de la venta de unas acciones.
Frente a una norma semejante del ordenamiento español
“tendrán la consideración de incrementos no justificados
de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia,
declaración o adquisición se corresponda con la renta o
patrimonio declarados por el sujeto pasivo” art 49 de la
Ley 18/1991, del Impuesto Sobre la Renta de las Personas
Físicas), explica el profesor E. Simón Acosta21.
Los llamados incrementos patrimoniales no justificados de
patrimonio no forman parte de ninguno de los elementos
constitutivos de la renta. No encajan ni siquiera en la
definición genérica de los incrementos patrimoniales,
“variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo
21 “Incrementos no Justificados de patrimonio; su naturaleza y efectos de la Declaración de patrimonio” Estudios de Derecho Tributario.
En memoria de María del Carmen Bollo Arocena, Servicio Editorial Universal del País Vasco, Bilbao, 1993, págs., 253-254
42
que se ponen de manifiesto con ocasión de cualquier
alteración en la composición de aquel”…, pues, aunque
en las adquisiciones onerosas no justificadas con la
renta y patrimonios declarados existe una alteración
en la composición del patrimonio con ocasión de dicha
adquisición. Siendo que la ley únicamente se limita a
presumir que los medios empleados en el pago son renta
del ejercicio si no se justifica su procedencia, dado que casi
todas las adquisiciones de riqueza son renta gravable.
En otras palabras, si la renta se delimita por su origen
y no todas las adquisiciones de riqueza son renta, la a
floración (directa o a través de adquisiciones onerosas) de
elementos patrimoniales antes desconocidos no puede ser
más que un indicio racional de que puede haber existido en
el ejercicio una renta no declarada.
Queda claro, entonces, que el artículo 5 de nuestra Ley del
Impuesto Sobre la Renta no amplia el concepto de renta
del artículo 1 de la misma Ley, toda vez que únicamente
que ni añadiéndole nuevos elementos constitutivos de
renta. Simplemente establece una presunción de que
un incremento de patrimonio no justificado en las rentas
declaradas se obtuvo con rentas de las estipuladas en el
artículo 1, esto sería gravable, las cuales se han mantenido
ocultas a la Administración. El cual, si el contribuyente
demuestra que el incremento se obtuvo con rentas no
gravables (ganancias de capital, donaciones, herencias,
subvenciones o beneficios fiscales) entonces simplemente
no procede su gravamen.
Así las cosas, es que se acredita una vez más que el
elemento esencial para determinar la existencia de un
Incremento Patrimonial No Justificado, es que el origen
de tal incremento provengan de ingresos gravables,
toda vez que en caso contrario de no poder probar tal
circunstancia no podríamos acreditar la presunción del
incremento patrimonial no justificado, aspecto que fue de
vital trascendencia en la sentencia número 449-2005-P de
la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

Ahora bien, a modo de conclusión, se podría decir que la
figura del incremento de patrimonio no justificado no es más
que una omisión de ingresos, tendiente a evadir la carga
tributaria, toda vez que, al ocultar los verdaderos ingresos
obtenidos durante un determinado período fiscal va incidir
directamente en la base imponible y consecuentemente en
la cuota tributaria que se debería de honrar al fisco.
Debemos ser consientes de que el único mecanismo para
lograr cuantificar la omisión de ingresos o bien determinar
la cuantía del incremento de patrimonio no justificado, lo
es, mediante la utilización de mecanismos presuntivos,
los cuales van a permitir cuantificar el monto de la
defraudación fiscal tributaria, lo que ello significa, una serie
de cuestionamientos respecto la viabilidad de poder utilizar
las presunciones como medios de prueba.
En cuanto a las presunciones debemos de entender que es
todo aquel proceso lógico conforme el cual, acreditado la
existencia de un hecho base, se concluye en la confirmación
de otro que normalmente le acompaña- el hecho presumido-
sobre el que se proyectan determinados efectos jurídicos,
siendo que ese proceso de deducción lógico puede ser el
resultado de la especulación de quien aplica el derecho, y
en tal caso la presunción se califica de simple u hominis, y
puede también repentizarse en el texto de la norma jurídica,
tratándose entonces de una presunción legal. Tanto unas
como otras influyen en el ámbito de la prueba, sustituyendo
la regla de certeza de los hechos por otra de mera
probabilidad, de tal suerte que en las técnicas presuntivas
lo cierto y constatado es el hecho base que se toma como
referencia para alcanzar el grado de convicción sobre aquel
otro que, normalmente le acompaña.
Para que las presunciones legales, puedan ser tratadas
como auténticas reglas de presunción es imprescindible
contar con la presencia del elemento deductivo a través
del cual los dos hechos reflejados en la norma- el base y el
que se presume- se engarzan por la conducción lógica que
se fundamenta en la regla de la normalidad de los casos.
Y creo que esto debe ser así hasta el punto de que la
ausencia en la letra de la ley del proceso deductivo, esto es
del planteamiento extraído de la reflexión lógica, determina
que la norma objeto de análisis no sea, en rigor, una norma
de presunción.
Las presunciones legales, además, han llegado a
clasificarse en presunciones relativas y absolutas según
admitan o no, respectivamente, la prueba en contrario y por
su trascendencia en el conjunto de la actividad probatoria
a desarrollar por los órganos de la Administración y por
su eficacia en el ejercicio del ius puniendo del Estado; su
estudio ha tomado interés y levantado, asimismo, cierta
polémica a propósito de cómo han de instrumentarse sin
llegar a cercenar el ejercicio de la acción probatoria por
los interesados en el procedimiento, así como sobre su
eficacia en el ámbito sancionados de los tributos.
Incentivar al Estado de la cuestión y su debate ha
contribuido, sin duda, la proyección sobre el procedimiento
administrativo tributarios de los principios constitucionales
que garantizan el proceso judicial por aquello de que no hay
proceso sin procedimiento, y por lo mismo, bien pudiera
existir un procedimiento con proceso y así, principios como
el que garantiza la presunción de inocencia22 la asistencia
a juicio mediante letrado23 la tutela judicial efectiva, el
derecho a la prueba o la no autoinculpación, se abren paso
en el conjunto de actuaciones tendientes aplicar los tributos
y pretenden instalarse en él por remisión a lo que sucede
en el proceso público, y algunos de ellos incluso se han
esgrimido con la intención de procurar sus efectos sobre la
eficacia jurídica de las presunciones legales.

22 Artículo 9 del Código Procesal Penal de Costa Rica, dispone ; “El imputado deberá ser considerado inocente en todas las etapas del
procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Código. En caso
de duda sobre las cuestiones de hecho, se estará a lo más favorable para el imputado.
Hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información
sobre ella en ese sentido.
En los casos del ausente y del rebelde, se admitirá la publicación de los datos indispensable para su aprehensión por orden judicial.
23 Artículo 13 del Código Procesal Penal de Costa Rica, dispone; “Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la
ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un
defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
La eficacia de las presunciones legales despliega
toda intensidad en el ámbito de la prueba, según se ha
reconocido tradicionalmente, y su fin es el de facilitar la
actividad administrativa en la gestión de los tributos. Así,
mientras las presunciones iuris et de iure eliminan casi
toda la actividad probatoria en la medida en que aquello
que se afirma a través de ellas resulta irrefutable e impiden
al tiempo cualquier acción de prueba para el obligado
tributario -contribuyente- las presunciones iuris tantum, por
su parte, trasladan la actividad de prueba a éste, con lo
cual también alivian el ejercicio de la función administrativa
que se deduce para la constatación de los hechos con
trascendencia tributaria en el curso del procedimiento de
liquidación o bien en el de fiscalización.
La aceptación o el rechazo de estas técnicas presuntivas
o reglas de presunción dependen mucho de la concepción
que se tenga de la actividad probatoria en el ámbito del
procedimiento. Se considera que en el procedimiento
instructor existe una verdadera y propia actividad probatoria
a desarrollar por los órganos de la inspección fiscalizadora,
las críticas a la utilización de reglas de presunción serán
constantes por los efectos que de ellas se derivarán en
cuanto que o niegan la posibilidad de prueba u obligan a
probar a quien niega, no a quien afirma. Si, por el contrario,
se piensa que la función investigadora de los auditores
se centra en la constatación de los hechos declarados
por el contribuyente, la reacción frente a la aplicación de
presunciones legales será menos enérgica.
Ahora bien, si bien es cierto las presunciones o mejor co-
nocidas en la legislación española como el resultado de la
estimación indirecta, la misma no es más que una simple
especulación o idea que se tiene sobre la base imponible o
bien en el caso de análisis del presente trabajo, tal y como
lo es la presunción del incremento de patrimonio no justifi-
cado, la cual tiene su origen, en la determinación indirecta
realizada por los inspectores “auditores contables” de la
administración tributaria a los contribuyentes que no decla-
ran la totalidad de ingresos, los cuales son determinados
mediante la utilización del método de estimación indirec-
ta a través del levantamiento de secreto bancario de las
cuentas corrientes tanto de las personas físicas como jurí-
dicas que se encuentra vinculadas de una manera directa
con el contribuyente, siendo que a través de ello es que se
procede a cuantificar la base imponible por la omisión de
los ingresos obtenidos durante el periodo fiscal en investi-
gación, no siendo esto más que una simple presunción, ya
que se parte del supuesto que todos los ingresos incluidos
44
en las cuentas bancarias son producto de las ventas y con-
secuentemente ingresos gravables, razón por la cual, se
procede de inmediato a gravar dichos ingresos y conse-
cuentemente determinar la base imponible.
Respecto este tipo de presunciones realizadas por la
administración tributaria debemos tener presente que el
derecho penal por ser un derecho personalísimo no es
procedente condenar a una persona jurídica como tal por
la comisión de una acción ilícita, sino más bien, se requiere
individualizar a un ser humano como autor responsable
de las actuaciones ilícitas tendientes a evadir el pago
de los tributos, razón por la cual no podemos pretender
condenar a una persona por un delito tributario con simple
presunciones o bien, mediante la determinación de la
base imponible con la utilización del método de estimación
indirecta es decir mediante base presunta, salvo que se le
realice la respectiva prevención al contribuyente sobre lo
estimado o presumido, a efectos de que el mismo tenga la
oportunidad de ofrecer prueba en contrario para desvirtuar
lo estimado por los auditores fiscalizadores, siendo que en
caso de que el contribuyente no tenga la prueba idónea
para acreditar que la base imponible estimada no es real,
debemos tenerlo como una aceptación tácita.
Al respecto, existe otra posición diametralmente opuesta
que considera que procesalmente es procedente la
aplicación de la presunción regulada en el artículo 5 párrafo
tercero de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en la que se
regula la figura del Incremento Patrimonial no Justificada,
ello por cuanto, si bien es cierto es una presunción, la
misma admite prueba en contrario, siendo obligación
del contribuyente demostrar a entera satisfacción de la
Administración Tributaria la existencia del debido respaldo
que justifique los incrementos patrimoniales, así las cosas,
es que la carga de la prueba en seda administrativa compete
al contribuyente a fin de desvirtuar tal presunción.
Como es sabido en el proceso penal quien tiene la carga de
la prueba es el ente acusador- Ministerio Público- no con ello,
se quiere decir que el órgano Ministerial debe de acreditar
por todos los medios legales que el contribuyente no cuenta
con los elementos probatorios que justifiquen tal incremen-
to, sino más bien, el ente acusador únicamente procederá a
acusar al contribuyente por el ilícito previsto y sancionado en
el Artículo 92 del Código de Normas y Procedimiento Tributa-
rios “Inducción a error a la Administración Tributaria” en
el entendido que el contribuyente procedió a ocultar informa-
ción verdadera acerca de la rentabilidad obtenida dentro del
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

período fiscal, siempre y cuando, el monto determinado por
la Administración Tributaria en virtud del incremento patrimo-
nial no justificado supere el elemento objetivo del tipo- tal y
como lo es superar los doscientos salarios bases-. Razón
por la cual, se ha de considerar que tal presunción si puede
ser utilizada en un proceso penal y consecuentemente impo-
ner la sanción prevista en el tipo penal.
Luego de haber ahondado y analizado la figura del
Incremento Patrimonial No Justificado así como la
omisión de ingresos como formas de defraudación
fiscal tributaria tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial,
en los cuales determinan cuando es procedente la
aplicación de la presunción establecida en el artículo 5 de
la Ley del Impuesto Sobre la Renta, presunciones que en
el procedimiento administrativo de determinación son muy
frecuentes su utilización, a fin de determinar mediante
una base presunta la renta gravable, situación que no
causa mayor inconveniencia si tales presunciones van a
ser aplicadas única y exclusivamente dentro del proceso
administrativo, ello por cuanto, muchos especialistas en
la materia han considerado violatorio la utilización de esta
presunción para fundar una sentencia condenatoria en un
proceso penal, bajo el argumento, que es estrictamente
necesario contar con prueba con base cierta y no presunta.
Respecto las figura del incremento de patrimonial no
justificado y la omisión de ingresos como formas de
defraudación fiscal tributaria, es criterio de los suscritos
que la cuantificación de la base imponible no tiene su
origen en una base presunta ni mucho menos se trata
de una presunción, ya que si bien es cierto, al inicio de
una actuación fiscalizadora se puede detectar sumas de
dinero que no fueron reportadas al fisco como parte de
los ingresos producto de la actividad comercial a la que
se dedica ya sea una persona física o jurídica en calidad
de contribuyente, ante tal situación si estaríamos ante un
indicio o bien una presunción de que tal diferencia puede
ser objeto de una carga impositiva, indicio o presunción
que desaparece al momento de que se cuente con la
información documental y pericial que acredite que tales
diferencias no fueron reportadas al fisco.
Cuando hablamos de información documental nos referimos
a los reportes realizados por las entidades bancarias,
información de terceros, contratos comerciales entre otra
información, siendo que una vez que se cuenta con dicha
información documental la misma es objeto de análisis
de los auditores contables, quienes una vez analizada
la totalidad de la información obtenida proceden a emitir
su respectivo informe contable, el cual va a tener como
material de respaldo la información documental obtenida
de terceros. Así las cosas, es que una vez que se cuente
un informe pericial a cerca de la omisión de ingresos o
bien sobre el incremento de patrimonio no justificado, es
que se procede a la determinación de la base imponible
mediante base cierta, siendo en este momento en donde
se puede acreditar la figura del incremento de patrimonial
no justificado o bien la omisión de ingresos, ya no se
encuentran basados en presunciones sino sobre base
cierta, al respecto se puede observar lo indicado en la
sentencia del Tribunal Constitucional número 87/200124

24 “.. es doctrina de este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate, en ningún caso el derecho a la presunción de
inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris
tantum sea con una presunción iuris et de iure. La primera modalidad de presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente
ya que, como declaró la STC 105/1998, produce una trasladación o inversión de la carga de prueba, de suerte que la destrucción o
desvirtuarían de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y la
segunda modalidad, la presunción iuris et de iure, tampoco es licita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, puesto
que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar la prueba a quien acusa y, por otro, de
impedir probar la tesis opuesta a quien defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran
el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ahora bien, como es lógico lo anterior no obsta a la legitimidad constitucional de
la prueba de indicios, puesto que ésta versa sobre hechos y no directamente sobre los elementos constitutivos del delito, y siempre
que reúna los requisitos y condiciones que hemos exigidos reiteradas veces la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente
probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un
proceso mental razonable y acorde a las reglas del criterio humano, explicando en la Sentencia condenatoria –Fj-4º ( STC-111/1999, de
14 de junio, Fl .3) y establece más adelante la misma Sentencia de 2001, en su Fi 10º, que los incrementos patrimoniales no justificados
(a los que refiere la controversia) no se consideran acreditados a través de ninguna presunción legal, sino , a partir de los informes
periciales, las declaraciones de los peritos vertidas en el juicio oral, las declaraciones de los acusados y testigos, declaraciones de renta
y patrimonio de los acusados de distintos ejercicios y una extensa documental sobre cuentas bancarias y operaciones patrimoniales…”
( lo subrayado y resultado no pertenece al original)

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Debemos recalcar que las presunciones utilizadas por la
Administración Tributaria y en especial la del Incremento
Patrimonial No Justificado se trata de indicios, por cuanto
el indicio es una prueba indirecta, en el entendido de que
no conduce directamente al tema de la prueba, es decir,
al hecho que debe probarse, sino más bien constituye el
punto de partida para el razonamiento lógico que conduce a
demostrar el hecho que deber ser objeto de comprobación.
Los indicios suplen la falta de pruebas indirectas, sin
embargo, debe de tenerse en cuenta que el indicio es una
prueba subsidiaria, es decir que solo ante la falta de prueba
directas es posible acudir al indicio.
El valor probatorio de los indicios o bien de las presunciones
deriva de su capacidad demostrativa del hecho desconocido
que con ellos se pretende establecer, mediante un proceso
deductivo que se fundamente en la lógica y se apoya en la
experiencia y conocimiento técnica de los juzgadores. Es
decir que el hecho probado debe tener una significación
probatoria respecto al hecho investigado y que entre uno y
otro debe existir una clara relación de causalidad.
Para que los indicios o bien las presunciones constituyan
prueba válida y puedan ser apreciados como tales, se
requiere estar probados por otros medios de prueba, los
que a su vez deben atender a las formalidades legales
que les son propias luego de la eficacia probatoria de los
indicios o bien de las presunciones radica en que estos sean
procesalmente válidos y estén debidamente probados.
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LEYES
Constitución Política de la República de Costa Rica
de 1949
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

Ley 4755 “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”
y sus reformas.
JURISPRUDENCIA
Resolución de las tres horas cuarenta minutos p.m. del
trece de febrero del 2006, sentencia 00013 del Tribunal
Contencioso Administrativo, Sección IV.
Resolución de las nueve horas cincuenta minutos del tres
de octubre del dos mil tres, sentencia 00885 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
OTROS
Directriz N° 29-03 de la Dirección General de Tributación
del 18 de diciembre del 2003

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Balance crítico del reconocimiento de derechos

y poder de configuración de las víctimas
en el proceso penal moderno.

¿Una historia de equilibrios imposibles?1

Dr. Alfredo Chirino Sánchez
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Costa Rica
Juez del Tribunal de Casación
II Circuito Judicial de San José

Introducción: Tanto desde las teorías de los fines de la pena, como

Uno de los argumentos más atractivos de la reforma penal de
los años noventa consistió, precisamente, en la declaración
evidente de que el nuevo trato dado a la víctima la situaría en
un papel central del nuevo proceso2, concediéndole el papel
que hasta la fecha le había sido negado.
Como una evidente verdad se sostiene que el nuevo
proceso penal está orientado hacia la víctima, le reconoce
una nueva posición, le dota de derechos de participación
e información que le permiten tomar decisiones de manera
directa en el proceso, y resulta algo muy evidente que
ha de conducirse de una manera que no constituya una
segunda victimización.
también de la teoría del derecho sustantivo, se observa
una fuerte impronta de acercamiento a los derechos de la
víctima, y hacia la atención de sus intereses.
La necesidad de atender procesalmente a la víctima de una
manera radicalmente nueva, sobre todo desde el punto de
vista del ejercicio de la acción penal es, en esencia, un
verdadero producto de la modernidad3.
La discusión sobre el “equilibrio de derechos” o, por el
contrario, de la “hiperventilación” de los derechos del
acusado frente a la víctima, sigue interesando, sobre todo, en
principio, políticamente para buscar fines específicamente
simbólicos4, con reducción de derechos y garantías del

1 Versión original de la ponencia presentada por el autor al Segundo Congreso de Victimología, San José, Costa Rica, 5 de diciembre de 2005.
2 Cfr. Issa El Khoury Jacob, Henry, “La reparación del daño como causal de la extinción de la acción penal, Reflexiones sobre el nuevo
Proceso penal”, San José, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 1996. pp. 192-193
3 Cfr. Hassemer, Winfried, “Das Strafverfahren darf nicht in die Hände des Opfers zurückgelegt werden.”, Entrevista realizada por Christine
Horn para la Revista Novo-magazin.de, No. 39, Marzo-Abril 1999, disponible en: http://www.novo-magazin.de/39/novo3932a.htm.
4 Se nota esta tendencia principalmente en las trincheras de batalla propuestas por el neoautoritarismo que busca hacer suyo el discurso de
los derechos de las víctimas para convencer a posibles votantes y adherentes ideológicos, que ellos sí representan a las víctimas del delito.
El discurso neoautoritario plantea que existen posturas doctrinales, elaboraciones teóricas y defensores de los delincuentes, que pretenden
seguir invisibilizando y victimizando a quienes sufrieron los efectos del delito. Con ello buscan, principalmente, una estigmatización de
estos “teóricos”, y lograr los réditos de su perversa perspectiva reorientando los cañones del proceso penal y de la persecución penal sobre
los que consideran “culpables” desde la comisión del hecho, ante quienes todo el proceso sería una simple metáfora, y una extensión de
estas ideas “anti-víctima”, que no atienden lo que estos “furiosos” representantes de las víctimas buscan con gozo: que los acusados sean
considerados culpables, que se les imponga la pesada pena a la que se han hecho merecedores desde que se denunció el hecho, y que
los derechos de la víctima se hagan realidad en su doble perspectiva: venganza y resarcimiento. Esta tesis, por supuesto, la rechazamos
directamente, y sus patéticas fundamentaciones, ya han sido analizadas en nuestro trabajo: “La Seguridad como un topos discursivo en la
política criminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza, en: Revista Jurídica Estudiantil Hermeneútica, San José, Costa Rica,
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Nº 14., junio de 2005, pp. 35 y ss.

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acusado, para finalmente no reconocer adecuadamente lo
que denominaremos “verdaderos derechos” de la víctima,
que siguen sin ser atendidos de una manera adecuada5.
1 El proceso penal tradicional y la víctima
El proceso penal, como prerrogativa estatal de búsqueda
de la verdad y ejercicio de la venganza, sustituyó a la
víctima y la neutralizó, al punto de negarle su derecho
a enfrentar, por sus propios medios, la defensa de sus
derechos lesionados por la acción del perpetrador6.
Un proceso penal orientado al acusado significaba en el
siglo XIX, sobre todo sujetar a las actuaciones del proceso
a una serie de límites que procuraban hacer discernible
la aplicación del derecho y la objetividad en la aplicación
de la pena. Sin embargo, había una enorme asimetría
entre los derechos del acusado y aquellos del Estado en
la persecución del delito. No sólo las huellas profundas del
inquisitivo marcaban el proceso y sus ritos, sino también
la reducción de la misma actividad del acusado que
poco podía hacer en contra de los poderes del juez en la
averiguación del hecho.

La prerrogativa del Estado de sustituir a la víctima en su
afán de venganza por la lesión sufrida le permite focalizar
su interés en el autor del hecho, desplazando a la víctima
como un mero testigo del hecho, del cual incluso hay que
desconfiar por su perspectiva vengativa y su deseo de
afectar al autor del hecho con su testimonio7.
Que esta actitud estuviera concebida como una hija de su
tiempo, provocada por la visión histórica de la víctima y su
posición frente al autor, es un tema que podría provocar
una interesante discusión, sin embargo, debe tomarse en
cuenta que la sustitución de los intereses de la víctima se
entendieron, en su momento, como una representación de
los intereses de la colectividad.
Una importante conquista de la visión liberal y democrática
del proceso fue la garantía de principios como el de
inocencia, la observación del acusado como un sujeto y
no como un objeto del proceso, la igualdad de armas, las
prohibiciones probatorias, y el respeto, en general, a la
dignidad del acusado8. Estos principios eran entendidos,
naturalmente, como una forma de atender los intereses del
acusado contra la actuación arbitraria e injusta del Estado
a la hora de investigar los delitos.
Puede citarse a Hegel9 como un filósofo que planteó la
necesidad de observar y honrar al acusado como una
persona. Ser “persona” significaba “ser escuchado”,
esto es, participar comunicativamente en el proceso de

5 “Fuera del sistema de justicia penal, es necesario conocer cómo debe proceder el Estado ante víctimas en general: de los delitos, de
la ineficiencia estatal, de las injusticias estructurales, de los fenómenos naturales, como el funcionamiento de la seguridad social, de
la educación, de la actividad ante la infancia, los ancianos, las mujeres y los desposeídos.” Issa El Khoury Jacob, Henry, “Víctima y
Proceso Penal Costarricense, Antología”, San José, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 2000. p.8
6 “La monopolización del Estado frente a la reacción penal y la consiguiente neutralización de la víctima, forman parte de nuestro Derecho
Penal moderno, pero cabe preguntarse si todo ello no necesita una importante revisión. En este sentido es necesario precisar que cuando
se hable de precisar que cuando se habla de devolver el protagonismo a la víctima, no se propugna en modo alguno el retorno a la justicia
privada, a la venganza pura y simple. Determinadas conquistas del Derecho Penal son incuestionables, pero ello no puede significar dejar
de mantener una realidad que se manifiesta todos los días.” García-Castellón García Lomas, Manuel, Cuaderno de Derecho Judicial, La
Victimología, “La Responsabilidad del Delincuente frente a la Víctima”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993. pág. 350.
7 Cfr. de la Cuesta Aguado, Paz, Victimología y Victimología Femenina: las carencias del sistema, disponible en: http://inicia.es/de/
pazenred/victima.htm.
8 Hassemer se refiere a esto de la siguiente forma: “ El Derecho Penal moderno está unilateralmente orientado hacia el autor del delito.
O dicho con otras palabras, el derecho penal estatal surge precisamente con la neutralización de la víctima... El control del Delito deja
de ser tarea de la víctima, socialmente tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentador
del monopolio de la reacción penal, correspondiéndole en exclusiva la realización violenta del interés de la víctima, a la que, a su vez,
se le prohíbe con la conminación de la pena, castigar por sí misma la lesión de sus intereses.” Hassemer, Winfried, Fundamentos
del Derecho penal, Barcelona, 1984, pp. 92-93, citado por: Gutiérrez-Alviz y Conradi, Faustino, La reforma del proceso penal, en: II
Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León “Nuevas perspectivas sobre La situación jurídica penal y procesal de la Víctima”,
Madrid, 1989. pág. 158
9 “Dass die Strafe darin als sein eigenes Recht enthaltend angesehen wird, darin wird der Verbrecher als Vernünftiges geehrt.” Hegel,
Grundlinien der Philosophie des Rechts § 100, Rn.98 p.96, Edition Felix Meiner, Hamburg 1995.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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averiguación del hecho. Se trata, en el decir de Jakobs,
de considerar que el acusado poseía una zona libre de
control estatal, que implicaba importantes consecuencias
para sus derechos procesales y para las posibilidades que
existían en este “derecho procesal del ciudadano” para el
ejercicio de sus derechos y la posibilidad real de hacerlo
responsable por sus actos10.
De esta forma, es posible observar que en el derecho penal
clásico, la orientación al acusado, junto con el monopolio de
la acción penal y el reconocimiento de reglas para el debido
proceso, provocó un abandono de la posición jurídica de la
víctima, orientando su atención, principalmente al derecho
civil, al derecho social y, recientemente, al derecho de
ayuda a las víctimas11.
La posición de la víctima es difícil de establecer claramente
en el proceso penal, principalmente por las consecuencias
del principio de inocencia, ya que su pretensión no es más
que una pretensión, que depende de la demostración en
sentencia de la culpabilidad del acusado. Es decir, que
se trata, en realidad, de una hipótesis que tendrá que ser
planteada en el acusatorio y demostrada con las pruebas
que puedan ser allegadas al debate. Por ello el concepto
de “víctima del delito” puede ser entendida, teóricamente,
pero no funciona como un concepto que puede ser aplicado
desde el inicio de la causa penal ya que su condición y
posición esperan el descubrimiento de la verdad procesal
mediante los mecanismos previstos en la ley.
2 Cambios en la visión de la víctima y razones
Los teóricos estuvieron interesados, principalmente en los
años setenta, en observar con más cuidado esta orienta-
ción hacia el acusado, el cual ahora era analizado por la
criminología como un resultado de procesos sociales de
exclusión y de estigmatización, donde su papel como “de-
lincuente” o “desviado” tenía explicaciones de diversa índo-
le, que daban razones no sólo para observar los procesos
de criminalización, sino también de imposición de penas,
las cuales tenían que disminuirse en razón del fuerte com-
ponente social que impregnaba el fenómeno criminal12.
En la década de los ochenta y de los noventa fue posible
observar como los estudios criminológicos le dieron
importancia a la víctima, se descubrieron similitudes
en los antecedentes del papel social de la víctima y del
perpetrador13. Las direcciones de los estudios hacían ver
la necesidad de estudiar los contextos que explicaban el
proceso de convertirse en “víctima”, lo que dio lugar al
desarrollo de la victimología.
El renacimiento de la víctima como aspecto central de
la discusión, principalmente, procesal penal, llevaría a
indudables profundizaciones de algunas tendencias que
ya afectaban la posición del imputado y ampliaciones
de la punición con el objetivo de atender la perspectiva
victimológica del derecho penal. Junto a las necesarias
reformas conducentes a ampliar la participación de

10 Jakobs, Günther , Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und „alteuropäischem“ Prinzipiendenken. ZStW 107, 1995, pp. 843-876.
11 No hay duda que esta tendencia es particularmente fuerte en los países centrales, no así en nuestro margen cultural, donde las
iniciativas para proveer apoyo y ayuda a las víctimas aun dependen de las propias autoridades del proceso penal, tal y como ocurre
con la Oficina de Atención a la Víctima que se ha venido instalando, frecuentemente, en los ministerios públicos de la región. El éxito de
estas iniciativas, que no hay que dudarlo han apoyado, desde una perspectiva solidaria, a las víctimas de delitos violentos, dependen
de las personas que allí trabajan, y de las limitaciones presupuestarias con las que suelen funcionar.
12 Acerca de ello, y con una perspectiva crítica cfr. Jäger, Herbert, Veränderungen des Strafrechts durch Kriminologie? Ansätze zur
Konkretisierung interdisciplinärer Kooperation, en: Lüddersen, Klaus y Sack, Fritz (Editores), Seminar: Abweichendes Verhalten IV
Kriminalpolitik und Strafrecht, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1980, pp. 17 y ss.
13 Cfr. Fischer, Sethard, New Approaches to Victimology: A Sociological Perspective, en: Miyazawa, Koichi y Ohya, Minoru (Editores),
Victimology in a Comparative Perspective, Tokyo, Seibundo Publishing Co. Ltd., 1986, pp. 96 y ss.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
la víctima, y de mejorar sus posibilidades de obtener
resarcimiento por las lesiones sufridas en sus posiciones
jurídicas, también se recrudecieron los pedidos de penas
más altas y ampliaciones a los supuestos de prisión
preventiva, con el objetivo de proteger la posición de la
víctima en el proceso, y resguardar su integridad.
3. Derechos de la víctima y poder de
configuración
Los cambios del proceso penal en lo que a la víctima se refie-
re parecen orientarse a eliminar su papel neutral y debilitado
de mero testigo del hecho y convertirla en una interviniente
con poderes de configuración dentro del proceso14.
La querella pero también la conciliación son dos medios
poderosos que han permitido a la víctima ganar un papel
novedoso dentro del proceso. No se trata únicamente de
la continuación de una causa penal que se ha decidido no
continuar por razones oportunísticas del ministerio público,
sino también la posibilidad de llegar a un equilibrio de
intereses y a una forma de “solución”, con mucha frecuencia
puramente económica, de los daños y lesiones sufridos en
los bienes jurídicos de la víctima.
En el derecho sustantivo ya es posible observar, cada
vez con más frecuencia, la oferta de sanciones que se
orientan hacia la reparación como una tercera vía en el
derecho penal.
El mismo principio de publicidad ha sido restringido cuando
haya intereses de la víctima que deban ser custodiados
cuando, de otra manera, un acceso intensivo de la publicidad
y sus riesgos pudiera atentar contra el ofendido y crear
condiciones para una nueva victimización, ahora por medio,
por ejemplo, de los medios de comunicación colectiva.
Mucho se ha avanzado en el manejo de casos de contenido
sexual que implican intercambio con el perpetrador y una
víctima menor de edad, para evitar tal contacto y no afectar
con ello, por ejemplo, los derechos de la víctima a sufrir una
14 Cfr. Messuti de Zabala, Ana, “La Víctima y el “No-sujeto de Derecho”, Víctima y proceso penal, en: Issa El Khoury Jacob, Henry, “Víctima
y Proceso Penal Costarricense, Antología”, op. cit. pp. 48-58
15 Cfr. Las reglas asumidas por el Poder Judicial de Costa Rica para evitar la revictimización de personas menores de edad.
52
vez más un encuentro con quien le ha causado grave daño.
Se observa, para un futuro cercano, la atención de reglas
para evitar nuevas revictimizaciones15, no sólo mediante
mecanismos audiovisuales que permitan interrogar a
víctimas menores de edad, observando su entorno, el
cual puede ser configurado de manera que sea sensible
a su edad y desarrollo psicológico, sin afectar (al menos
se espera), el derecho de intervención del acusado y su
defensa. También se aconseja hoy día la reducción de
las preguntas a estas víctimas a lo indispensable, así
como la presencia de expertos que ayuden a determinar
la idoneidad y conveniencia de las preguntas y hasta la
presencia de personas del círculo familiar del menor
durante los interrogatorios.
Es posible esperar que haya reglas todavía más
beneficiosas para las víctimas, como sería que el tribunal
esté integrado, al menos, por una persona de su mismo
sexo, y que sea esa persona la que la interrogue, así como
evitar la presencia de medios de comunicación colectiva y
otras personas que la víctima considere inconvenientes a
sus intereses, así como tomar otras medidas procesales,
incluso algunas que limitan las posibilidades de intervención
del acusado.
El derecho a información de la víctima abarcará también
información sobre el dictado de medidas cautelares en
contra del acusado, así como sobre el posible dictado de
una libertad, etc. Se esperan más derechos de información,
de intervención y de configuración en el proceso para las
víctimas, incluso sin haber planteado una querella.
El derecho de la víctima a que se le tome declaración,
en algunos casos, sin la presencia del acusado, puede
ser previsto en casos de que esto pueda significar un
peligro para la víctima o afectarla de alguna manera. La
decisión depende de consideraciones específicas que
debe tomar el juez. La tendencia es eliminar estas posibles
“consideraciones” y dejar la opción directamente a la
víctima, lo que podría provocar un desequilibrio directo en
contra del acusado.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Los poderes informativos de la víctima, sobre todo frente
a los medios de comunicación, podrían significar para el
acusado más daños a sus posiciones jurídicas, además de
posibles lesiones a los objetivos de las medidas que se
puedan tomar en el proceso, sobre todo frente a posibles
medidas de libertad que le beneficien y que puedan ser
presentadas a la comunidad como una forma de poner en
“libertad” violadores, abusadores de niños, etc., que podría
afectar también el derecho al estado de inocencia.
4. Balance de la cuestión:
No hay duda que el proceso penal, en la medida que es
un conjunto de actos dirigido a la determinación de la
imputación y del reproche del injusto a un individuo, por su
naturaleza, debe ser orientado al acusado.
Los intereses de la víctima, sobre todo a una mayor
participación en el proceso penal parecen ser imposibles
de armonizar con un proceso penal del Estado de derecho.
Más parece que dicha posibilidad se abre más bien en otros
contextos de análisis del conflicto, como sería en el campo
de los medios alternativos de solución al conflicto, donde
no aparece el Estado persiguiendo al acusado con sus
instrumentos de poder y sus herramientas probatorias.
El proceso penal es un equilibrio de intereses entre las
prerrogativas del ius puniendi del Estado y las garantías
fundamentales del acusado, que han de ser protegidas
a pesar de la sospecha de haber cometido un hecho
formalizada en una acusación. Estas garantías son válidas
para cualquier ciudadano que ha sido señalado como
acusado, y no están disponibles a desaparecer mientras
se trate de un proceso penal acorde a las reglas del Estado
de Derecho.
La observación de la posición de la víctima en un proceso que
se pretende sea cada vez más “amigable” con ésta implica,
forzosamente, más limitaciones a los derechos del acusado
y una reestructuración peligrosa del proceso penal16.
16 Cfr. Hassemer, Entrevista, op. cit.
17 Prittwitz, Cornelius, Opferlose Straftheorien?, en: Schünemann B. / Dubber M. D. (Hrsg.) Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem.
Neue Entwicklungen in Deutschland und den USA, 2000, pp. 51-73, 54.
53
Lo anterior no significa que no tengamos presente la
importancia del reconocimiento de los derechos de la
víctima, sobre todo en una perspectiva de humanidad y
de reconocimiento de su sufrimiento y angustia, pero mal
haríamos en tratar de construir un proceso penal todavía
más abierto a la participación de la víctima, ya que el
resultado sería siempre nocivo para las garantías, ya
que, en el fondo siempre existirá la posibilidad de que el
proceso penal sea cualquier otra cosa menos la expresión
del derecho a castigar del Estado y más probablemente
la versión formalizada de la “venganza de la víctima” que
es precisamente lo que la historia nos enseña se trató de
evitar con la construcción filosófica del proceso.
Un proceso penal orientado principalmente a la víctima, y
a sus posibilidades de participación significa, en términos
reales, una verdadera privatización del proceso penal, que
dependerá de la forma y de la oportunidad en que los fines,
principalmente económicos (en los que se ha concentrado
en nuestro sistema la búsqueda de “justicia” de la víctima)
se realicen, donde el destino del proceso y de la pena
dependerán, invariablemente, del poder económico y del
acceso a salidas “aceleratorias” de carácter económico al
proceso penal orientado a la imposición de una pena.
Las palabras de Prittwitz son claras al respecto, en la
medida que caracteriza que el empoderamiento de la
víctima en el proceso significa realmente un debilitamiento
del Estado que ha de reaccionar acorde a los principios del
Estado de Derecho frente al delito17.
Por supuesto que lo observado no quiere dejar de lado
las razones de humanidad y solidaridad que defienden y
sostienen una mayor consideración de los derechos de la
víctima en el proceso penal, solo es la oportunidad para
observar como existe un campo de tensiones enorme entre
la funcionalidad social del proceso penal y los principios
que orientan el proceso penal democrático. Al respecto
las trincheras de batalla se mueven según la perspectiva:
en la política criminal parece haber una mayor atención al
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
problema de la víctima, mientras que la doctrina exige una
mayor atención a lo normativo, a los principios y a no dar
tanta importancia a la funcionalidad social.
5. Conclusiones:
La nueva orientación del proceso penal hacia las víctimas
refleja toda una coyuntura que está impregnada de ideas de
humanidad y solidaridad. Se trata de cambios tanto sociales
como político criminales que tienen líneas comunes, y que
trascienden las meras barricadas de la discusión sobre el
papel de la víctima en el proceso penal, sino que tienen su
vinculación profunda con el papel de la persona que sufre en
una sociedad cada vez menos sensible a ese sufrimiento.
La atención de los intereses de la víctima refleja también
un cambio del sentido y de la función del proceso penal
democrático, que por atender esa nueva perspectiva
implica una reducción de los derechos del acusado y una
pronunciada orientación hacia la privatización del conflicto y
de la justicia. Por ello, la así denominada “orientación hacia
la víctima” resulta ser una forma de poner distancia de la
forma de pensamiento vinculada a principios indisponibles
que planteaba la inspiración europea liberal18.
El proceso penal busca atender a nuevas necesidades de
información y de configuración por parte de la víctima, sin
embargo, en el fondo, las fundamentaciones que suelen
recogerse para ampliar y profundizar esas capacidades
“procesales” siguen siendo desde la perspectiva de la
reducción de las otras capacidades de configuración que
correspondían a la defensa del acusado. Es por esto que
las reformas tendientes a focalizar en las expectativas de
la víctima chocan con estructuras del proceso que habían
sido planteadas para establecer difíciles equilibrios entre las
capacidades del Estado para investigar y castigar los delitos
y la posibilidad del acusado de plantear una contrapropuesta
argumentativa frente a los poderes de la acusación.
La estructura del proceso se refleja, principalmente, en ese
equilibrio frente al Estado, y las crecientes posibilidades de
investigación y de reducción de derechos que ya los órganos
de la persecución penal han venido ganando con el tiempo.
El aumento de poderes de la víctima en la configuración
18 Cfr. Jakobs, Alteuropäischen Prinzipiendenken, op. cit.
54
de su posición y de sus expectativas resarcitorias termina
sumándose, entonces, a las ya previstas reducciones en
virtud de los objetivos procesales de la investigación.
Junto a los poderes procesales novedosos (los
cuales siguen siendo considerados por algunos como
“insuficientes”), se incluyen salidas extraprocesales como
la mediación, la conciliación, y otras opciones que le dan
importancia a las expectativas resarcitorias de la víctima,
últimamente acompañadas también por figuras propias del
derecho penal sustantivo, que incluyen junto a la pena las
posibilidades de resarcimiento, como verdadera tercera
vía. La “negociación del conflicto” y la posibilidad de que la
pena, como “espada de Damocles” caiga sobre el acusado,
forman la circunstancia específica en que el negocio con la
acusación y el proceso se han planteado últimamente. No
obstante, debe reconocerse que la víctima ejerce un rol
novedoso en estas formas de solución alternativas, y sus
intereses son probablemente mejor representados que en un
proceso penal donde el objetivo punitivo suele transfigurar
esos intereses en los únicamente sancionatorios.
La conciliación y la mediación también crecen en un
terreno fértil donde la visión del conflicto se inunda de
otras concepciones filosóficas, diferentes de aquellas que
ilustran las orientaciones del proceso. La óptica se centra
en una ampliación de las posibilidades de negociación
para satisfacer los intereses de la víctima en ámbitos
donde usualmente la prerrogativa punitiva no llega, o no
llega con la fuerza que sería esperable. De otra parte, la
presión económica o el “manejo” del conflicto por las partes
involucradas podrían desvirtuar el verdadero sentido de
llegar a un “acuerdo” sobre los intereses de la víctima.
Es peligrosa esta tendencia y no debe bagatelizarse su
importancia en el estadio actual de la discusión sobre la
participación de la víctima en este tipo de “procedimientos”
orientados en la ya famosa “nueva cultura de la paz”.
Las poderosas tendencias existentes en la política criminal
de la actualidad, que fortalecen el papel de la víctima, y
la urgencia de crear nuevos derechos para ella, no es en
modo alguno una “bagatela” o una tendencia que pueda ser
soslayada. Se trata, como se ha dicho, de un modelo basado
en valores de gran importancia en la coyuntura actual,
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

tales como la solidaridad y la humanidad de la justicia. Sin
embargo, el problema está en las consecuencias prácticas
frente al modelo que ha sido diseñado de un proceso de
garantías como un instrumento para evitar la arbitrariedad
y el daño en las esferas jurídicas del acusado. En la medida
que se pretendan equilibrar ambas tendencias en un
proceso que responde a tradiciones distintas, se observará
que el equilibrio no es posible19.
El futuro, como siempre, se observa gris frente a las
opciones “políticas” disponibles. Mientras tanto aumentan
las tendencias hacia la privatización del conflicto y de la
desformalización de las respuestas jurídicas al problema
de la víctima. Vale la pena esperar momentos más
apropiados para un balance más racional de lo que hoy
son, simplemente, trincheras en una batalla en la que no
se avizora un final feliz.

19 “No puede sustituirse el culto al delincuente por el culto a la victima; la persona ofendida por el delito no puede ser ignorada, pero,
tampoco, ser convertida en el protagonista exclusivo del hecho criminal. Por ello, las versiones más razonables del actual movimiento
victimológico no contraponen los derechos del delincuente y los derechos de la victima: se limitan a reclamar para la persona victimizada
el protagonismo que ésta merece en la explicación del hecho criminal, en su prevención y en la respuesta del sistema legal”. Landrove
Díaz, Gerardo, “Victimología”, Tirant Lo Blanch, España, 1990, p.24, citado por Murillo Rodríguez, Roy, “Participación de la víctima en la
fase de ejecución Penal”, en: I Congreso Nacional de Victimología, Las Víctimas también tienen Derechos, Memoria, San José, Costa
Rica, EUNED, 2002, p. 5.

55
Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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56
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

La Sociedad Anónima y el principio

de limitación de responsabilidad
1. Tanto en la investigación preparatoria, como en las
ulteriores etapas del proceso, el Ministerio Público encuentra,
con harta frecuencia, formas jurídicas que parecen valladares
insuperables al tratar de individualizar los autores y partícipes
de un hecho delictivo de carácter económico.1
Una de estas formas jurídicas es la persona moral o
jurídica conocida como sociedad anónima, cuya existencia
proviene de la ley, o del convenio conforme a la ley, según
se dispone en el artículo 33 del Código Civil.
Esta entidad, por el solo hecho de existir, goza de
capacidad jurídica al tenor del artículo 36 de ese mismo
cuerpo normativo: “La capacidad jurídica es inherente a
las personas durante su existencia, de un modo absoluto
y general (…)”
De acuerdo con esta capacidad jurídica, la sociedad
anónima, en cuanto titular de derechos y obligaciones,
podrá realizar actos y contratos con carácter vinculante
para las partes, que podrían desplegar, además, efectos
en la esfera de terceros.2
No es extraño que los autores del hecho ilícito oculten sus
acciones delictivas tras una tal entidad jurídica formalmente
constituida, la cual operaría, al menos jurídicamente, en apego
al orden positivo; y cuyas actividades no pueden ser, en princi-
pio, imputables a los socios, quienes por otra parte mantienen
a buen recaudo su patrimonio personal, el cual, se alega, es
distinto y no responde por los riesgos de la empresa.
Desde luego el visor fiscal puede sospechar la realización
de la maniobra fraudulenta, no obstante, ante el órgano
juzgador precisa desvirtuar la forma reconocida y tutelada,
además, por el ordenamiento jurídico. De lo contrario la
actuación del órgano acusador devendría estéril, por
cuanto no basta con acusar la mera instrumentación de
la personalidad jurídica, debe acreditarse la forma en que
Lic. Minor Soto Fallas
Fiscal Tributario
ello a ocurrido y como y porqué esa instrumentación o
maniobra es lesiva al bien jurídico.
La cuestión medular radica, entonces, en restar validez y
eficacia a la forma jurídica adoptada, y así imputar al socio
o representante las actuaciones atribuibles, por ficción
legal, a la persona jurídica.
En esta tarea la misma forma jurídica, y el derecho que
le soporta, como se verá, marcan las pautas por seguir,
puesto que todo derecho acarrea un deber para su titular,
cual es el de su ejercicio de acuerdo con el diseño legal.
2. En un Estado democrático y de derecho, las formas jurídicas
marcan límites de obligado acatamiento para todos los actores
pero, ante todo, para el poder público, e indudablemente, para
el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales.3
El carácter vinculante de la forma jurídica descansa,
precisamente, en el derecho subyacente a ella, del cual
esa forma no es más que una manifestación. Desconocer
la forma jurídica es negar el derecho, de allí la extrema
precaución al juzgar sobre este extremo.
En otros términos, supuesto el cumplimiento de los
formalismos y rituales normativamente exigidos4, no es
posible cuestionarse la forma jurídica sin cuestionarse el
derecho que determina su razón de existir. Desde otro punto
de vista, el carácter vinculante de la forma jurídica dependerá
de la existencia y correcto ejercicio del derecho.
La reiteración de esta idea no es casual ni responde a
un simple juego de palabras, con ello se espera llamar la
atención sobre un aspecto esencial del delito económico,
particularmente en cuanto al abordaje de la causa en la
investigación preparatoria.

1 Artículo 289 del Código Procesal Penal

2 Código Civil, artículo 628: “La capacidad para obligarse se presume siempre, mientras no se prueben los hechos o circunstancias por los cuales
niegue la ley esa capacidad.”
3 “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden
arrogarse facultades no concedidas en ella…” Artículo 11 de la Constitución Política.
4 Código Civil, artículo 1007.- “Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato
se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija.” Complementariamente se dispone en el artículo artículo 105 del
Código de Comercio: “La sociedad anónima se constituirá en escritura pública, por fundación simultánea, o por suscripción pública.”

57
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Al enfrentar las formas jurídicas en general, y la sociedad
anónima en particular, el órgano acusador debe ocuparse
del derecho subyacente antes que de la forma misma, la
cual, aunque pudiese adolecer del algún vicio, no enerva el
derecho del ciudadano.5
Tratándose de una entidad moral como la sociedad
anónima, conviene preguntarse a cual derecho responde y
cual es el perfil en el ordenamiento patrio. Desde luego una
tal cuestión solo podría responderse, satisfactoriamente,
después de ingentes estudios que desbordan el propósito
de artículo.
No se intenta, sin embargo, abordar en forma exhaustiva
la problemática planteada, sino tan solo sugerir posibles
aristas de investigación dogmática o, quizás, influir en el
diseño de investigaciones concretas en las cuales, por
su novedad, requieran de una plataforma conceptual
relativamente estable.
Partiendo de lo más simple a lo más complejo, se ha de
reconocer que la sociedad anónima es una especie inserta
dentro del género persona jurídica o moral.
Esta especie, sociedad anónima, encuentra regulación expresa
en el Código de comercio, literal c, del artículo 5, según el cual
son comerciantes: “Las sociedades que se constituyan de
conformidad con disposiciones de este Código, cualquiera
que sea el objeto o actividad que desarrollen;”
Partiendo de esta disposición, es posible afirmar que la
sociedad anónima es una forma jurídica dispuesta legalmente
para el ejercicio del comercio. Aunque evidente, como se
deduce, es esta una verdad que a menudo se olvida, cuando
nunca debe perderse de vista al concluir sobre la realidad o
apariencia de la forma jurídica que nos ocupa.
Claro está, para la adopción de esta forma jurídica debe
cumplirse con ciertos requisitos formales, así en el Código
de Comercio, artículo 19 se prescribe: “La constitución
de la sociedad, sus modificaciones, disolución, fusión y
cualquier otros actos que en alguna forma modifiquen su
5 Código de Comercio, artículo 20: “Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería jurídica. Declarada la inexistencia o la nulidad
del acto constitutivo, se procederá a la disolución y liquidación de la sociedad sin efecto retroactivo. “ Nótese que la declaratoria de nulidad tiene
efectos hacia el futuro.
6 Por ejemplo la inhabilitación contemplada en el art 213 del Código Penal.
58
estructura, deberán ser necesariamente consignados en
escritura pública, publicados en extracto en el periódico
oficial e inscritos en el Registro Mercantil.”
De esta manera, y en virtud de una forma jurídica de carácter
contractual, los ciudadanos se asocian, en ejercicio de su
derecho, para realizar actos de comercio.
Por supuesto, el derecho al ejercicio del comercio es
una concreción legal de, entre otros, los derechos
constitucionales contemplados en los artículos 25, 45
y 46 de la Constitución política; según los cuales los
costarricenses tienen derecho a asociarse para fines
lícitos, como lo es, sin duda, el intercambio, con fines de
lucro, de bienes y servicios.
Es incuestionable, entonces, el derecho que asiste a todo
ciudadano de asociarse para realizar actos de comercio,
con las excepciones legalmente dispuestas.6
Pero este derecho, como otros constitucionalmente
reconocidos, no es irrestricto. Los límites dispuestos,
también constitucionalmente, los encontramos en el
artículo 28 de la carta política: “Nadie puede ser inquietado
ni perseguido (…) ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden
público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la
acción de la ley.(…)”
Esta disposición constitucional marca una campanada que
debe resonar incesantemente en la labor de todo operador
jurídico. Todo derecho tiene un límite más allá del cual,
ni existe derecho, ni es oponible ninguna forma jurídica
derivada de ese derecho.
De esta forma, y salvo el caso extremo de inhabilitación,
si se pretendiese desconocer la forma jurídica plasmada
en una persona moral – sociedad anónima -con capacidad
jurídica, según se adelantó líneas atrás, el órgano acusador
precisa ocuparse de la existencia del derecho en el caso
concreto, o más precisamente si el derecho se ejercita
dentro de los límites legalmente dispuestos.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

De especial relevancia, en ese supuesto, resultan los
artículos 21 y 22 del Código Civil:
“Artículo 21.- Los derechos deberán ejercitarse
conforme con las exigencias de la buena fe.”
“Artículo 22.- La ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto
u omisión en un contrato, que por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que
se realice, sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero o para la contraparte, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de
las medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso.”
3. Para determinar la existencia del derecho, o de su
ejercicio dentro de los límites normativos, el operador
jurídico debe acudir a la interpretación del ordenamiento
que le sustenta y extraer de allí la razón misma de la
existencia de tal derecho.
Esencialmente, al asociarse para la práctica del comercio
los contratantes se comprometen a entregar dinero, bienes o
industria7 con el fin de constituir un patrimonio en común, con
la intención de participar en las ganancias de la empresa.
Por empresa se entendería la inversión de recursos
de diversa índole con el propósito de producir bienes o
servicios que serán ofrecidos en el mercado a cambio de
un precio (actos de comercio), con el fin último de obtener
una ganancia, pero por cuenta y riesgo de la nueva
persona jurídica.
la previsión legal sobre forma jurídica sociedad anónima.
Sin duda esa previsión responde a exigencias propias del
comercio, y a los riesgos que ello encierra.
Precisamente, es la constitución de un patrimonio común,
pero independiente del patrimonio de cada uno de los
socios, lo que caracteriza a la sociedad anónima, en el tanto
limita la responsabilidad de cada socio a ese aporte.8
En efecto, la limitación de responsabilidad constituye el
factor determinante para dotar a la empresa con la forma
jurídica de sociedad anónimo, y ello es así por los riesgos
inherentes al giro de la empresa.9
La responsabilidad ilimitada de quienes participan en la em-
presa, lejos de incentivar la inversión, la industria y el comer-
cio, los desestimula, de allí el enorme éxito de la sociedad
anónima como forma jurídica de carácter mercantil.
Esta característica esencial de la forma jurídica sociedad
anónima permite delimitar con mayor propiedad su
derecho subyacente, cual es el de desarrollar la empresa
–actos de comercio– sin asumir los riesgos propios de esa
actividad. De esta forma, las pasivos de la entidad deben
ser cubiertos, únicamente, con sus activos.
5. Si este es el derecho subyacente a la forma jurídica
que nos ocupa, a esta forma debe corresponder,
necesariamente, una empresa. Sin la empresa, entonces
la forma jurídica adoptada estaría vacía de contenido,
no sería manifestación de un derecho subyacente y, en
consecuencia, no sería vinculante, podría ser desconocida
si perjudica a terceros.10

Si se reconoce a todo ciudadano el derecho al ejercicio del El ordenamiento jurídico no contempla derecho alguno de
comercio, de inmediato surge la interrogante del porqué de adoptar la forma jurídica de sociedad anónima por sí misma,

7 Código de Comercio, artículo 29.- “Cada socio deberá aportar alguna parte de capital, sea en dinero, bienes muebles o inmuebles, títulos-valores,
créditos, trabajo personal o conocimientos.”
8 No ocurre así en todas las sociedades mercantiles: “Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los
socios responden de modo subsidiario pero ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.” Artículo 33 del código de Comercio.
9 Nótese incluso que solo la forma jurídica perfecta tiene la virtud de limitar la responsabilidad según se dispone en el artículo 22 del Código de
Comercio: “Mientras no se hayan efectuado la publicación y la inscripción a que se refiere el artículo 19, las resoluciones, los pactos y los documentos
sociales, no producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros, y los socios fundadores responderán solidariamente a dichos terceros de las
obligaciones que en tales circunstancias se contrajeren por cuenta de la compañía.”
10 “Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.” Código Civil, artículo 22.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

es decir, sin otro propósito que la forma misma. Aunque
tampoco lo prohíbe, pero en tal caso tendría que permanecer
inerte, pues ninguna eficacia se le puede conceder.11
Ahora bien, la creación de sociedades anónimas, como
simples formas, puede obedecer a diversos objetivos, no
necesariamente ilícitos, pero en el tanto no respondan a las
exigencias de una empresa, constituyen aberraciones que
no pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico
como personas jurídicas.
De más está en insistir que el empleo de formas jurídicas,
sin contar con un sustrato empresarial real, constituye un
claro ejemplo de abuso del derecho, independientemente
de cuan lesivo resulte ese empleo.
No se trataría más que de simples fachadas o máscaras
sin carácter vinculante para el órgano jurisdiccional. No
debe olvidarse que el Poder Judicial solo está sometido
a la Constitución Política y a la ley12 la que, precisamente,
según previa cita del artículo 22 del Código Civil, no ampara
el ejercicio abusivo del derecho.
Por supuesto, las consecuencias jurídicas derivadas del
uso abusivo de las formas son diversas y en ello resultará
determinante la tipificación y la antijuridicidad de la conducta,
así como, por supuesto, la lesión al bien jurídico tutelado.
4. El verdadero peligro se materializa cuando la forma
societaria, vaciada ya de todo su contenido jurídico, es
utilizada para disfrazar actividades sin relación alguna con
una empresa, entendida en los términos ya esbozados, y
con el único propósito de afectar los derechos e intereses
de terceros.
Una maniobra simple de esta naturaleza sería la creación
de una sociedad anónima, pura forma, a la cual se aportaría,
como parte del capital social, un único bien inmueble;
esto con el singular propósito de traspasar esta “entidad
jurídica”, y su único activo, desde luego, para ocultar el
contrato de compra y venta de ese inmueble.
El desconocimiento de la forma jurídica adoptada, en
este caso, si bien emparentada, no constituye un caso de
levantamiento del velo societario, sino de aplicación de la
norma de cobertura eludida.
En efecto, se trata de un caso de fraude de ley, regulado
en el artículo 20 del Código Civil de la siguiente forma:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma,
que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en
fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir.”13
5. La situación es distinta cuando la maniobra fraudulenta
se oculta, no tras una forma vacía, sino a la sombra de
una o varias empresas verdaderas, pero estrechamente
vinculadas y utilizadas como instrumento por los autores
del hecho delictivo.14
Es posible, por diversas razones de orden económico,
de gestión y de control, que resulte necesario seccionar
las diversas actividades comerciales de una empresa, de
manera que resulte apropiado considerar estas actividades
como empresas que deben adoptar, también, la forma
jurídica de sociedad anónima.15
Ninguna objeción cabe a esta multiplicación empresarial
ni al reconocimiento de persona jurídica a cada una de las

11 “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.” (Lo resaltado no corresponde
al original) Código Civil, artículo 10.
12 Artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
13 En materia tributaria, en el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios se consagra: “(…) Las formas jurídicas adoptadas por los
contribuyentes no obligan al intérprete, quién puede atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando de la
ley tributaria surja que el hecho generador de la respectiva obligación fue definido atendiendo a la realidad económica y no a la forma jurídica.”
14 “El procedimiento de concentración de empresas permite “aparecer o desaparecer “ los beneficios de la una o la otra por razones puramente de
conveniencia fiscal, el cambio arbitrario de los precios de los productos y los servicios por las filiales, los deslizamientos de beneficios para realizar
un fraude a los acreedores o accionistas, un fraude fiscal o la legislación nacional sobre cambios, así como es medio para obtener fraudulentamente
subvenciones públicas en el mantenimientos del déficit de la actividad.” ARIAS. Fabio A. “La concentración de empresas en grupos de sociedades y
la unidad de la empresa.”. Revista Ivstitia, Nº 59, año 5: 12-13, 1991.
15 Es común también el agrupamiento de entidades, ya no surgidas del seno de una empresa primigenia, independientes que han caído atrapadas
dentro de la esfera de dominio ejercida de otra en un proceso que culmina con la dirección unitaria.

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nuevas entidades. Sin embargo, no podría dejarse de lado
la estrecha vinculación que, en principio, existe entre estas
empresas, de modo que, en su conjunto, se les considere
como un grupo o unión.
Este fenómeno de desdoblamiento puede obedecer a
diversos modelos. Una posibilidad es que el capital social
de la nueva entidad pertenezca en su totalidad a la entidad
primigenia, madre o “Holding”, la cual ejerce el control sobre
las otras. “El dominio o control que una “holding” ejerce
sobre sus filiales se da, no solamente por la posesión del
51% o más de sus acciones (esta es la situación más
generalizada) pueden existir otras circunstancias que
igualmente los conforma como tales. Lo importante es, que
la sociedad dominante posea una injerencia manifiesta y
decisiva en la toma de decisiones de las dominadas…”16
Otra posibilidad es que los mismos socios, personalmente,
constituyan la nueva entidad. En tal caso no aparece
supraordenada la “holding”, pero en el tanto la administración
superior de todas las empresas sea la misma existirá un
férreo control del grupo por el o los titulares mayoritarios del
patrimonio común, los cuales tendrían decisiva injerencia
en la dirección de todo el grupo.
En cualquier caso, resulta evidente la subordinación o el
control que los socios puedan ejercer sobre la unión de
empresas relacionadas verticalmente, aunque formalmente
aparezcan como entidades vinculadas horizontalmente17,
es decir, manteniendo cada una su aparente independencia
y autonomía de gobierno.
precisamente, a deslindar el margen de acción permitido al
grupo, cuando el accionar de esa pléyade de entidades pue-
da poner en riesgo los derechos e intereses de terceros.
Estos grupos o uniones de empresas pueden no conformar,
desde el punto de vista jurídico o formal, una nueva entidad
como ocurre de ordinario en Costa Rica, pero materialmente
operan como una unidad.18
6. Si se reconoce el derecho de toda persona a asociarse
para realizar actos de comercio, del mismo modo debe
reconocerse el derecho a dotar de formas jurídicas –
sociedades anónimas- a todas las empresas de una misma
persona física o jurídica.
De igual modo, también, se reconocerá en todas y cada
una de esas personas jurídicas la característica esencial
de toda sociedad anónima, a saber: la existencia de un
patrimonio común e independiente a cuyo aporte se limita
la responsabilidad de los socios.
Pero la separación de patrimonios, que constituye un
instrumento para limitar la responsabilidad de los socios,
si bien vincula a todos cuantos entren en relación con la
entidad jurídica, también constituye un obligado marco
para los socios.
En el tanto los socios mantengan la independencia de su patri-
monio, frente al de la sociedad a cuya constitución han contri-
buido, mantendrá plena vigencia la forma jurídica adoptada, y
el derecho será ejercido dentro de los límites legales.

La normativa aplicable en Costa Rica, dirigida a regular los Por el contrario, cuando ambos patrimonios se confunden,
grupos de empresas, es limitada; y tal regulación, centrada de nuevo el derecho se ejercita abusivamente y se desvirtúa
casi exclusivamente en el ámbito bancario y bursátil tiende, la forma jurídica, de modo que ésta no puede ser alegada

16 CORDERO FALLAS (Francisco). El fenómeno de la concentración y cooperación empresarial. Breve referencia de la situación en Costa Rica.
17 Un fenómeno diverso es la reunión de entidades relacionadas bajo el principio de coordinación, según el cual cada entidad mantiene su autonomía,
sin que exista un control vertical de una sobre otra, en cuyo caso los vínculos y acciones comunes estarían definidos por el acuerdo de las partes y
para beneficio común.
18 La definición de grupo vendría dada por “La relación de dependencia , directa o indirecta de una o varias sociedades (dependientes) con respecto a
otra dominante , y el ejercicio de una dirección económica única por ésta sobre el conjunto de las demás de forma que, a pesar de la personalidad
jurídica propia de cada una de las sociedades, toda ellas actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa.” FERNÁNDEZ MARKAIDA, Idota.
Los grupos de sociedades como forma de organización empresarial. 1ª Edición, Madrid, Editoriales de Derecho reunidas, S.A., 2001. Pag. 31.

61
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

frente a terceros, dado que es la independencia patrimonial De acuerdo con la jurisprudencia laboral costarricense la
la que ampara el ordenamiento jurídico.19 responsabilidad patrimonial de todo el grupo no ofrece
duda alguna: En relación con este tema, la Sala, en su voto
En esta hipótesis el socio, o quien ejerza la conducción de 236 de las 10:00 horas del 2 de octubre de 1992, manifes-
la empresa, respondería penalmente por las actividades de tó: “Debe tenerse presente que, por la materia en que nos
la entidad jurídica cuando tal persona moral es solo una encontramos, lo que debe privar es el principio de primacía
máscara, o cuando aún siendo real la empresa, ha sido de la realidad y es suficiente con que se prueba (sic) la
instrumentalizada en favor del patrimonio de un tercero.
existencia de una comunidad económica, un grupo de per-
sonas físicas o morales que operen conjuntamente, para
A una tal conclusión podría llegar el Juez Penal
que pueda responsabilizarse, a todos, por las prestaciones
de conformidad con la normativa de rito, en la cual
del trabajador. En estas situaciones, debe irse más allá de
expresamente se dispone: “El Ministerio Público y los
las apariencias societarias formales, (…)”22
tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación
de la verdad mediante los medios de prueba permitidos,
La jurisprudencia patria, sobre todo en el ámbito laboral,
cumpliendo estrictamente con los fines de la persecución
se ha ocupado con frecuencia de entidades reunidas
penal y los objetivos de la investigación.”20
y dependientes bajo un mismo centro de mando,
calificándolos como grupo de interés económico de la
Corresponderá al Ministerio Público, en este sentido,
siguiente forma: “De esa prueba documental (perfil de la
mostrar al órgano juzgador la existencia de la maniobra
empresa) se desprende, sin lugar a dudas y de acuerdo
que simplemente instrumentaliza la persona jurídica,
con lo expuesto en el considerando anterior, la existencia
acudiendo para ello a cualquier medio lícito.21
de una agrupación organizada bajo un mismo interés
económico; lo cual, a los efectos que nos interesan, ha de
Estas conclusiones son válidas tanto para la situación en
ser responsable como un todo, por los derechos laborales
la que el socio o los representantes de la entidad desvíen
reclamados y concedidos a la actora.”23 (Lo escrito entre
los resultados de la empresa común hacia el patrimonio del
paréntesis no aparece en el original)
primero, como en aquella otra hipótesis, más compleja, en
la que a través de otra entidad, el socio o los representantes
Aunque moneda de uso común, debido al constante
dispongan, para provecho del primero, del patrimonio de
empleo de formas societarias con fines delictivos, en el
una tercera entidad. Esquema que podría repetirse sin
ámbito penal no se descubre un tratamiento jurisprudencial
límite, empleándose incontables formas jurídicas.
sistemático sobre el tema, aunque es incuestionable el
rechazo de formas jurídicas inapropiadas: “Por las razones
En el tanto la maniobra desvirtúe la forma jurídica por
apuntadas en el Considerando II de este fallo, debe
ejercicio abusivo del derecho, los distintos patrimonios
entenderse que en los casos de quiebra de una sociedad
involucrados se integraran formando una unidad para todo
(de cualquier índole), son las personas que tienen en sus
efecto, incluso resarcitorio.

19 Incluso, en estos casos sería dable estimar, al tenor del artículo 18 del Código civil, en la renuncia del derecho: “La exclusión voluntaria de la ley
aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público no perjudiquen a
terceros.” Es indudable que la independencia de patrimonios a quién beneficia es al mismo empresario.
20 Código Procesal Penal, artículo 180.
21 “Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo
prohibición expresa de la ley.” Código Procesal Penal, artículo 182.
22 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 22271-98 de las 14:30 hrs. del 3 de noviembre de 1998.

23 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 2000-00190 de las 9:54 hrs. del 11 de febrero de 2000.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

manos poderes de decisión y representación, los que han de
responder por los actos ilícitos que realicen representando
a aquella. Por ello, no puede acudirse a ficciones jurídicas
como la sustentada en el reclamo, pues es claro que a la
sociedad no podrá exigírsele responsabilidad penal por
conductas delictivas realizadas por sus personeros. En
el caso concreto, la consideración que hizo el Tribunal,
atribuyéndole a S.C. la calidad de representante legal por
comunicársele la condición ostentada por E.S., encuentra
efectivo respaldo en las normas citadas (artículo 49 del
Código Penal) y en la doctrina seguida por esta Sala en
materia de comunicabilidad de circunstancias (Confrontar,
Voto # V. 565-F-94, de 16:15 horas del 12 de diciembre
de 1.994).”24
El recibo jurisprudencial de la responsabilidad penal de so-
cios y representantes por actividades propias de la persona
jurídica no es en absoluto novedoso. Desde hace décadas
la doctrina se ha ocupado de las consecuencias derivadas
del ejercicio abusivo del derecho que nos ocupa, desarro-
llándose entre otras la teoría del levantamiento del velo.
Para BORDA “…puesto que la personería jurídica se
reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos fines
prácticos, es lógico que cuando, en otras palabras se
abusa de la personería para fines no queridos al otorgarla,
sea lícito atravesar o levantar el velo de la personería para
llegar a la esencia de la institución, es decir, a aprehender
la realidad que está detrás de ella…”25
También el legislador patrio se ha ocupado de las formas
jurídicas, estableciendo en diversas disposiciones su des-
conocimiento cuando de establecer la verdad real se trata.
Un instrumento de enorme alcance, con este propósito,
fue otorgado por el legislador a la Administración Tributaria
en el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios26: (…) las formas jurídicas adoptadas por los
contribuyentes no obligan al interprete, quién puede atribuir
a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde
con los hechos (…)” Idéntica potestad es atribuida a la
Comisión para promover la competencia, en el artículo 67
de la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva
del consumidor27, y a la Sperintendencia de Pensiones en
el artículo 56 de la Ley de protección al trabajador28.
Dado el incremento que día con día se aprecia en la criminali-
dad económica, apoyada en una incesante marea de nuevos
instrumentos tecnológicos y secundada por un crecido número
de asesores altamente calificados, corresponde al Ministerio
Público estudiar con rigurosidad los diversos institutos jurídicos,
no solo sustantivos y adjetivos de naturaleza penal, que cobran
a cada instante mayor relevancia, y en cuyo esfuerzo las digre-
gaciones que se intentan en este artículo apenas constituyen
un exordio.

24 Sala tercera de la Corte Suprema de Justicia. Número 00239-2000 de las nueve horas con quince minutos d el tres de marzo del dos mil.
25 Citado por ARIAS. Fabio A, op. cit. P. 18. En el mismo sentido HERRERA, para quién el levantamiento del velo es la quiebra del reconocimiento
de responsabilidad jurídica propia y de individualización o autonomía del patrimonio, cuando la entidad jurídica se utiliza para cometer fraude.
HERRERA. Rodrigo. La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas y su responsabilidad civil por hechos ilícitos penales. San José,
Costa Rica, pp. 22-23.
26 Ley 4755 de 3 de mayo de 1971
27 Ley 7472 de 20 de diciembre de 1994
28 Ley 7983 de 16 de febrero de 2000

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EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SI MISMO:
SUS IMPLICACIONES EN EL PROCESO PENAL TRIBUTARIO
Introducción
Dentro del proceso penal costarricense, resulta de interés
analizar algunos aspectos relacionados con la utilización
de la prueba obtenida coactivamente en el procedimiento
administrativo-tributario como base del proceso penal,
pues este tema ha suscitado serias dificultades a nivel
doctrinario y jurisprudencial, ya que en Costa Rica y en
otros países rige el principio constitucional de que nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo e incluso a
suministrar prueba que pueda ser utilizada en su contra.
Se debe recordar que en el proceso penal para que
el juez pueda adquirir el conocimiento de la verdad,
debe necesariamente alcanzarlo a través de diferentes
elementos de convicción. Estos elementos de convicción
sólo se obtienen a través de la prueba. Por ello, en el
campo penal, área en el que se centra este sucinto
estudio, es fundamental la existencia de prueba idónea
para acreditar la responsabilidad del imputado. De allí
deviene el cuestionamiento si es posible utilizar en el
proceso penal la prueba aportada por el propio imputado
en el procedimiento administrativo-tributario, como parte
de sus obligaciones formales establecidas en el Código de
Normas y Procedimientos Tributarios.
En razón de la problemática expuesta, el principal interés
en este artículo es presentar alguna normativa, doctrina y
jurisprudencia, para que el (la) lector (a) pueda obtener sus
propias conclusiones.
Sobre el principio constitucional de no declarar contra
sí mismo:
Este principio constituye uno de los pilares básicos de la
inviolabilidad de la defensa del imputado en el proceso penal.
Es un principio que ampara el derecho a la libertad individual.
El artículo 36 de nuestra Constitución regula que:
“en materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo,
ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad”.
65
Susana Wittmann Stengel
Fiscal
Del artículo anterior, se infiere que nadie está obligado en
materia penal a declarar en su contra, pero si la misma
se da en forma voluntaria y espontánea tiene su valor.
Este principio incluye el hecho que, en un juicio civil, el
confesante se pueda excusar de responder si se trata de
hechos que implique responsabilidad penal. Además, su
silencio no puede implicar una presunción de culpabilidad.
Este principio constitucional se encuentra protegido por
diversas convenciones y declaraciones internacionales que
han sido ratificadas por nuestro país como, por ejemplo,
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que
en su artículo 8, numeral 2 inciso g) también ampara este
derecho a no declarar contra sí mismo.
Igualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 14, inciso 3-g, se establece:
“….toda persona acusada de delito, tendrá derecho,
durante el proceso, a no ser obligada a declarar contra sí
misma, aparte de otras garantías”.
En resumidas cuentas, se puede afirmar que el imputado
no está obligado a declarar contra sí mismo ni existe un
deber de colaboración. Asimismo, dicho silencio no puede
interpretarse en su contra, como indicio de culpabilidad. El
debate deviene cuando en un procedimiento administrativo-
tributario se le ha exigido a una persona que colabore o que
suministre una serie de elementos probatorios que luego
pueden ser utilizados en su contra en un proceso penal.
Sobre la garantía a no autoincriminarse y las facultades de
verificación y fiscalización de la Administración Tributaria
en el procedimiento administrativo frente al proceso penal.
Se ha cuestionado la incorporación, como elemento de
prueba al proceso penal, de la información o documentación
que suministre el contribuyente y demás responsables ante
el requerimiento que realice la Administración Tributaria
en el procedimiento administrativo de verificación y
fiscalización impositiva. Ello por la norma constitucional
que ya se hizo referencia anteriormente, cuál es la no
obligación de declarar contra sí mismo.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Sobre este tema, la doctrina y la jurisprudencia mantienen tesis
diversas, e incluso hay algunas posiciones tan radicales que
consideran que la prueba obtenida dentro del procedimiento
de fiscalización no es válido como prueba en el proceso penal,
pero otros no ven objeción alguna al respecto.
Para resolver este cuestionamiento, deben examinarse
una serie de aspectos como la obligación que establece
la normativa tributaria costarricense en el sentido de que
existen una serie de deberes para los contribuyentes y otros
sujetos para la determinación y percepción de los tributos,
que tienen como base el artículo 18 de la Constitución
Política, el cual estipula:
“Los costarricenses deben observar la Constitución y las
leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los
gastos públicos”.
La normativa tributaria procesal, a su vez, regula en
el Código de Normas y Procedimientos Tributarios
costarricense ese deber de colaboración tributaria y de
información tributaria.
En el Artículo 18 denominado “Obligaciones”, se instaura que:
“… los contribuyentes están obligados al pago de los tributos
y al cumplimiento de los deberes formales establecidos por
el presente Código o por normas especiales”.
Por otro lado, el artículo 83 de dicho cuerpo legal establece
sanciones por el incumplimiento en el suministro de
información aplicando las siguientes:
“a) Sanción equivalente a dos salarios base, cuando
se incumpla la obligación de suministrar la información
dentro del plazo determinado por la ley, el reglamento o
la Administración Tributaria. b) Sanción de un salario base
cuando la información se presente con errores de contenido
o no corresponda a lo solicitado. (Así reformado por el
artículo 2º de la ley No.7900 de 3 de agosto de 1999)”.
El artículo 104 hace referencia al deber de información
tributario, indicando que:
“…para facilitar la verificación oportuna de la situación
tributaria de los contribuyentes, la Administración Tributaria
podrá requerirles la presentación de los libros, los
archivos, los registros contables y toda otra información
66
de trascendencia tributaria, que se encuentre impresa en
forma de documento, en soporte técnico o registrada por
cualquier otro medio tecnológico. Sin perjuicio de estas
facultades generales, la Administración podrá solicitar
a los contribuyentes y los responsables: a) Copia de los
libros, los archivos y los registros contables. b) Información
relativa al equipo de cómputo utilizado y a las aplicaciones
desarrolladas. c) Copia de los soportes magnéticos
que contengan información tributaria. Los gastos por la
aplicación de los incisos anteriores correrán por parte de
la Administración Tributaria. (Así modificado por el artículo
4 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto
de 1995. Previamente, el artículo 3 de esa misma ley había
derogado el contenido del antiguo artículo 104 y traspasó
el antiguo numeral 110 al actual)”.
En el artículo 105 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios también se hace referencia a ese deber de
suministrar información, al estipular que:
“toda persona, física o jurídica, pública o privada, estará
obligada a proporcionar, a la Administración Tributaria, la
información de trascendencia tributaria, deducida de sus
relaciones económicas, financieras y profesionales con
otras personas. La proporcionará como la Administración
lo indique por medio de reglamento o requerimiento
individualizado. Este requerimiento de información deberá
ser justificado, debida y expresamente, en cuanto a la
relevancia tributaria”.. En esta norma es interesante
observar que se permiten las siguientes excepciones.
“La Administración no podrá exigir información a: a) Los
ministros del culto, en cuanto a los asuntos relativos
al ejercicio de su ministerio. b) Las personas que, por
disposición legal expresa, pueden invocar el secreto
profesional, en cuanto a la información amparada por él.
Sin embargo, los profesionales no podrán alegar el secreto
profesional para impedir la comprobación de su propia
situación tributaria. c) Los funcionarios que, por disposición
legal, estén obligados a guardar secreto de datos,
correspondencia o comunicaciones en general. d) Los
ascendientes o los descendientes hasta el tercer grado
de consanguinidad o afinidad; tampoco el cónyuge del
fiscalizado.(Así reformado por el artículo 5 de la Ley
de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995.
El contenido del antiguo artículo 105 fue traspasado al
actual 99) “ (la letra en negrita no es del texto original. Este
punto es consecuencia de lo regulado por nuestra
Constitución Política).
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
El artículo 106 regula que los deberes estipulados en este
artículo se cumplirán sin perjuicio de la obligación general
establecida en el artículo anterior, de la siguiente manera:
“a) Los retenedores estarán obligados a presentar los
documentos informativos de las cantidades satisfechas a
otras personas, por concepto de rentas del trabajo, capital
mobiliario y actividades profesionales. b) Las sociedades, las
asociaciones, las fundaciones y los colegios profesionales
deberán suministrar la información de trascendencia
tributaria que conste en sus registros, respecto de sus socios,
asociados, miembros y colegiados. c) Las personas o las
entidades, incluidas las bancarias, las crediticias o las de
intermediación financiera en general que, legal, estatutaria
o habitualmente, realicen la gestión o la intervención en el
cobro de honorarios profesionales o de comisiones, deberán
informar sobre los rendimientos obtenidos en sus actividades
de captación, colocación, cesión o intermediación en el
mercado de capitales. d) Las personas o las entidades
depositarias de dinero en efectivo o en cuenta, valores
u otros bienes de deudores de la hacienda pública, en el
período de cobro judicial, están obligadas a informar a los
órganos y a los agentes de recaudación ejecutiva, así como
a cumplir con los requerimientos que ellos les formulen en
el ejercicio de sus funciones legales. e) Los bancos, las
instituciones de crédito y las financieras, públicas o privadas,
deberán proporcionar información relativa a las operaciones
financieras y económicas de sus clientes o usuarios. En
este caso, el Director General de la Tributación Directa,
mediante resolución fundada, solicitará a la autoridad judicial
competente que ordene entregar esa información, siempre
que se cumpla con lo establecido en los párrafos siguientes
de este artículo. Únicamente podrá solicitarse información
sobre contribuyentes o sujetos pasivos previamente
escogidos, mediante los criterios objetivos de selección para
auditoría, debidamente publicados por la Administración
Tributaria e incluidos en el Plan Anual de Auditoría vigente
a la fecha de la solicitud. Asimismo, deberá demostrarse,
en la solicitud, la existencia de evidencias sólidas de la
configuración potencial de un acto ilícito tributario. Además,
en la solicitud podrá incluirse información sobre terceros
contribuyentes cuando, a raíz de la investigación de uno de
los contribuyentes que cumpla con los requisitos anteriores,
se determine que estos terceros podrían estar vinculados
1 AGUALLO AVILES (Angel) y GARCIA BERRO (Florián). Revista El Asesor Fiscal ante el nuevo siglo. Asociación Española de Asesores Fiscales, 2000, p. 77.
2 Konrad Hesse citado por Alvaro Rodríguez Bereijo, en Zornoza Pérez, Juan. El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios del
Derecho sancionador), Civitas, Madrid, 1992, p. 15.
67
con actos ilícitos tributarios.”(Así reformado por el artículo 5
de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de
1995. El contenido del antiguo artículo 106 fue traspasado
al actual 100) .
Sobre este deber de información, se puede determinar
entonces que la Administración Tributaria para cumplir con
sus obligaciones legales tiene la potestad administrativa de
exigirle de manera coactiva contribuyente y otros sujetos
que suministren toda la información necesaria para llevar a
cabo la gestión de tributos.
Al respecto, los autores españoles Ángel Aguallo y Florián
García expresan que:
“si bien existen intereses públicos que justifican la atribución de
este tipo de potestades, las mismas implican, a veces, forzar
al ciudadano a facilitar evidencias reveladoras de la comisión
de ilícitos punibles. De ahí que se cuestione hasta qué punto
el requerimiento coactivo de información al contribuyente está
en colisión con los derechos y garantías individuales, más es-
pecíficamente con el derecho a no autoincriminarse…”1
En razón de las anteriores obligaciones o deberes formales,
cabe cuestionarse si esa prueba que se suministre puede
ser utilizada en un proceso penal y si la prohibición
constitucional de que nadie está obligado a declarar contra
sí mismo opera en este caso. Dicha respuesta no es nada
sencilla, lo que sí queda claro es que deben tutelarse dos
intereses, por un lado el deber que tienen los ciudadanos de
contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado y, por el
otro lado, la prohibición que existe de ser obligado a declarar
contra sí mismo que implícitamente supone la no entrega de
elementos probatorios que puedan ser utilizados en contra
de la persona que los suministra, salvo que voluntariamente
y sin ninguna coacción así lo desee hacer.
Comenta el autor Konrad Hesse que:
“…la posible colisión o conflicto entre bienes
constitucionalmente protegidos, singularmente el deber de
contribuir... y los derechos fundamentales ha de resolverse
mediante una adecuada ponderación sin que, en cada
caso, la prevalencia de uno vacíe de contenido al otro”2
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Para algunos autores los elementos o documentos reunidos
durante el procedimiento de determinación de oficio de la
deuda tributaria no constituyen prueba válida en el proceso
penal. En ese sentido, el autor Rodolfo Spisso expresa que:
“ …el principio de inmunidad de declaración carece de
operatividad en el ámbito del procedimiento de fiscalización
llevado cabo por los organismos recaudadores, ya que
el interés público comprometido en el cumplimiento de
las obligaciones tributarias justifica el establecimiento de
ciertos deberes de colaboración con la administración
tributaria en sus funciones de comprobación. No obstante
a ello, el derecho constitucional a no autoincriminarse
se transgrede cuando tales aportes son utilizados como
elementos de prueba en el proceso judicial tendiente a la
aplicación de las sanciones penales...., puesto que ambos
procedimientos, el administrativo y el penal se rigen por
reglas y principios propios; en el primero prevalece la
obligación de colaborar con la administración y en el
segundo rige la prohibición de obligar a declarar contra sí
mismo, cuya aplicación encuentra sustento constitucional
y hace a la dignificación de la persona humana.... En sede
penal las pruebas obtenidas en el proceso administrativo
de verificación fiscal en función del deber de colaboración
no se pueden utilizar para fundar una condena penal, en
transgresión a la inmunidad de la declaración, que se alza
como un valladar inexpugnable en defensa de la dignidad
de personas.”3
El autor Osvaldo Soler coincide con el anterior autor, al
afirmar que:
“... las manifestaciones efectuadas por el contribuyente o
responsable por escrito como respuesta a requerimientos
formales del organismo fiscal y los elementos materiales o
informaciones aportados por aquéllos en el curso de una
inspección de rutina orientados a mostrar la situación en
que hallan en relación a sus obligaciones fiscales, sin que
3 SPISSO, Rodolfo. La imposibilidad de utilizar en el proceso penal prueba aportadas por el contribuyente durante la fiscalización tributaria, en Impuestos
LVLL-B-2378-2383.
4 SOLER, Osvaldo. Derechos y defensas en contra del contribuyente frente al Fisco, La Ley p. 83.
68
haya mediado por parte del ente administrativo alguna
advertencia a los inspeccionados acerca de la razonable
sospecha sobre la existencia de alguna infracción y de su
derecho a no declarar contra sí mismo, sólo tienen virtualidad
jurídica a los fines del reclamo de la obligación tributaria y
sus accesorios, de corresponder, más no podrían utilizarse
como medio de prueba a los fines penales por estar teñido
de inconstitucionalidad el modo de conseguirlas....”4
En relación con nuestro país, se debe aclarar que nuestra
normativa no es muy clara al respecto y además, existe
poca jurisprudencia que permita obtener una posición clara
al respecto.
La Sala Constitucional, en la sentencia 11403-2000, de
fecha 20 de diciembre de 2000, que es sobre un recurso
de amparo por supuesta violación del artículo 39 de la
Constitución Política, en el cual se planteó la posible
trasgresión al derecho a no autoincriminarse durante un
proceso de fiscalización tributaria, al no habérsele advertido
a un contribuyente que sus declaraciones podrían ser
utilizadas en su contra en un procedimiento posterior por el
delito de defraudación fiscal, resolvió indicando que:
“...el aspecto jurídico que se debate en la especie, es
la validez de la declaración que la amparada dió en la
entrevista que forma parte del procedimiento administrativo
tendiente a averiguar la verdad de los hechos, se alegó
que es nula por no haber sido advertida la declarante
de las consecuencias eventualmente penales de sus
manifestaciones, lo que violenta el derecho a no declarar
contra sí mismo.... Al respecto debe observarse que
estamos ante un procedimiento de índole administrativa, y
no penal, y en consecuencia tiene su propia normativa que
cumplir, dentro de la cual no existe la advertencia que sí
forma parte del proceso penal, por lo que esa declaración
resulta válida para los fines que cumple, cual es ser parte de
la investigación administrativa que determinará si cumplió o
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
no con la obligación tributaria... En lo que al proceso penal
respecta, si a la amparada no se le hicieron las advertencias
de ley, no puede tomarse como prueba su declaración en
la fase administrativa, porque dentro del proceso penal,
rige entre otros, el principio de que no puede obligarse a
una persona indiciada a declarar contra sí misma, y en
consecuencia puede abstenerse de declarar, y la entrevista
que fue recabada durante el procedimiento administrativo
tributario, no sirve como prueba dentro del proceso penal
por no contener los requisitos que una indagatoria debe
cumplir. Así las cosas la entrevista es válida para sus fines
dentro del procedimiento tributario, pero no sirve como
prueba dentro del proceso penal que se genere a raíz de la
determinación de un ilícito penal tributario, y lo procedente
es declarar sin lugar el recurso”.
Por otro lado, la Sala Constitucional ante la consulta
legislativa Nº 2781-95 (la cual tiene planteamientos
sumamente similares a los de la Sentencia 18/1981 de
fecha 8 de junio de 1981 del Tribunal Constitucional
español), había expresado:
“… es aceptado en forma generalizada que la infracción
administrativa se diferencia del delito tributario por el
órgano que establece la sanción –la Administración
tributaria o un Juzgado Contencioso Administrativo en el
primer caso; el Juez o el Tribunal Penal en el segundo-
y por el tipo de pena; sin embargo, las diferencias
procedimentales existentes entre sanciones aplicables
a infracciones y delitos, no pueden conducir a ignorar en
el ámbito del procedimiento administrativo las garantías
de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores
del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al
derecho administrativo sancionador, dado que ambos son
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”.
El Tribunal Constitucional Español, en la Sentencia
N° 56 del año de 1990, al resolver sobre el tema de si
la información coactivamente aportada puede constituir
prueba en un procedimiento tributario sancionador resolvió
que la presentación de una declaración tributaria no
comporta para nada una auto-incriminación.
5 Aguello Aviles (Ángel) y García Berro (Florián). Pp. 81-87.
69
Autores como Aguallo y García, Rodríguez Bereijo, Ernesto
Esverri Martínez, entre otros, exponen que se debe sacrificar
el derecho a no declarar contra sí mismo en el ámbito de las
sanciones tributarias, para no causar un perjuicio irreparable
al interés fiscal y, que el obligado tributario siempre tiene
la obligación o el deber de suministrar todos los datos de
trascendencia tributaria que le solicite la Administración
Tributaria, los cuales pueden ser utilizados sin limitaciones
para liquidar el tributo y los intereses, incluso en un eventual
procedimiento de carácter punitivo.5
Sobre las manifestaciones voluntarias rendidas
espontáneamente a terceros por quienes luego se acogen
a su derecho de abstenerse de declarar, constituyen, a
juicio de la Sala Tercera, elementos de prueba lícitos y en
forma válida pueden ser considerados por los juzgadores en
sustento de sus decisiones. Establece la Sala Tercera que:
“… el criterio de la “espontaneidad” ha de ser interpretado
restrictivamente y, así, no podrán recibir ese calificativo
las manifestaciones que se hayan hecho ante ciertas
autoridades que omitan advertir al testigo de la existencia
de su derecho de abstención (policías, fiscales, jueces,
etc.), o bien las que sean resultado de una orden judicial
(por ejemplo, las rendidas ante peritos forenses); pues
ellas integran parte del curso mismo del proceso. En
cambio, sí son espontáneas las narraciones de hechos que
los testigos con derecho de abstenerse de declarar hagan
fuera del proceso, ante personas que no están obligadas
a formular advertencia alguna e independientemente de si
realizan o no una función pública. (Véase Voto 100-2002,
Fecha 08/02/2002, Hora 10:30).
Es interesante evocar que la Sala Tercera, al igual que la
Sala Constitucional, considera que el derecho del imputado
de abstenerse de declarar no implica que tenga derecho
a mentir:
“… bajo ningún concepto es admisible el argumento de que
un imputado puede mentir, si decide declarar. La garantía
constitucional se limita a permitirle a un procesado no
colaborar con la Administración de Justicia (eso es muy
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
distinto a una autorización para obstruirla) en perjuicio de
sus intereses y protege al acusado de cualquier presunción
de culpabilidad por el hecho de abstenerse de declarar,
pero eso es todo…” (Sala Tercera, N° 2001-000637 de
9:05 horas del 29 de junio de 2001).
Para complementar lo expuesto, se considera útil –sobre
el tema en discusión- traer a consideración lo interpretado
por la autora María Verónica Straccia , quién hace
referencia a una serie de principios que pueden servir
como orientación para regular positivamente las relaciones
entre el procedimiento de liquidación y el sancionador, los
cuales son los que se detallan:
“a) Subsistencia de los deberes de colaboración
en el procedimiento de liquidación y punibilidad
de su infracción mediante la imposición de las
correspondientes multas por infracción simple. El
cumplimiento de estos deberes no constituye una
declaración contra sí mismo, pues no va encaminado a
la incriminación del contribuyente;
b) posibilidad de utilizar sin restricciones, como datos
objetivos en el procedimiento sancionador, los elementos
de hecho fijados en el procedimiento de liquidación;
c) el deber de colaboración debe cesar cuando –y por
tanto deja de ser sancionable la negativa a prestar la
colaboración- surja riesgo de autoincriminación;
d) en el momento en que en el procedimiento de liquida-
ción aparezcan indicios de infracción o de delito, o las
indagaciones del órgano administrativo tiendan a la
comprobación de los elementos constitutivos de dicha
infracción, el contribuyente debe ser advertido de su
derecho a no colaborar. Al respecto, explica Bacigalupo
que el principio nemo tenetur se impsum accusare, que
implica el derecho a no contribuir a la propia persecución
y fundamentalmente a no declarar contra sí mismo ...6”
En Costa Rica, de todas maneras, el artículo 90 del Código
de Normas y Procedimientos Tributarios ordena que:
6 Straccia María Verónica. Derecho Penal Tributario. Argentina. Rubinzal –Culzoni, 2005, pp. 30-
70
“…En los supuestos en que la Administración Tributaria
estime que las irregularidades detectadas pudieran ser
constitutivas de delito, deberá presentar la denuncia ante el
Ministerio Público y se abstendrá de seguir el procedimiento
administrativo sancionador y de determinación de la
obligación tributaria, hasta que la autoridad judicial dicte
sentencia firme o tenga lugar el sobreseimiento….”
Resulta indispensable añadir, a lo ya expuesto, que debe
diferenciarse entre la prueba coactivamente obtenida y la
prueba que el contribuyente tiene que “soportar” como con-
secuencia de las potestades legales que tiene la Adminis-
tración Tributaria para el cumplimiento de sus funciones.
Explica el autor Gabriel Casado Ollero que:
“… El contribuyente está obligado….a “soportar” la prueba
que pretenda practicar –la Administración Tributaria-.
Naturalmente, siempre que se cumplan los requisitos
legales y reglamentarios establecidos al efecto….. Pero,
una cosa es la prueba coactivamente aportada y otra
cosa distinta es la prueba que el contribuyente tiene que
“soportar” como consecuencia del ejercicio por parte de la
administración acusadora de su carga, carga que tiene la
administración tributaria, de probar los hechos. Diferencia,
entonces, sustancial entre aportar prueba y soportar
coactivamente aquella que está obligado a soportar y si se
niega a hacerlo, pagará las consecuencias. …”
El jurisconsulto Casado Ollero adiciona a lo anterior que la
Administración Tributaria tiene otra opción que es la que se
detalla seguidamente:
“… en lugar de requerirle al contribuyente para que
aporte la prueba, tiene una alternativa más laboriosa que
es la de ejercitar sus potestades de requerimiento de
información a terceros, acreedores, clientes, entidades
financieras, solicitar autorización judicial para entrar y
captar directamente de la contabilidad que tiene el sujeto
y extraer de ahí la información. Esta segunda alternativa
es más laboriosa, más costosa, hace más engorroso el
procedimiento máxime en una época en que existe obsesión
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
en la Inspección Tributaria por los plazos. Esa segunda
alternativa tiene ventajas pero tiene ese inconveniente,
la laboriosidad, la mayor dedicación del funcionario de la
Inspección; tiene la ventaja que los datos obtenidos por la
administración pueden servir para sancionar…”7
Finalmente, resulta interesante incluir alguna jurisprudencia
norteamericana que ha analizado el tema de interés. Al
respecto, se cita el siguiente caso:
US Supreme Court, Couch v. United Status 409
U.S.322 (1973).
“…la Corte Suprema de EE.UU entra a resolver si el
contribuyente puede invocar el privilegio de la Quinta
Enmienda –que establece que nadie puede ser compelido
a autoincriminarse- a fin de que su contador no entregue
la documentación que está en sus manos y que le ha sido
requerida… Destaca el alto Tribunal que es importante
reiterar que el privilegio de la Quinta Enmienda es personal,
que está referido única y exclusivamente al individuo y
no la información que pueda incriminarle. Es decir, el
contribuyente puede acogerse a la Quinta Enmienda para
evitar la producción de pruebas contra sí mismo, pero no la
producción de aquéllas por otra persona. La Constitución
explícitamente prohíbe compeler a un acusado para que
declare o aporte prueba contra sí mismo pero proscribe
que se obtengan datos de un tercero…. Los requerimientos
fueron dirigidos contra el contador… Señala la Corte que
dicho privilegio –el de la Quinta Enmienda- no existe
bajo la Ley Federal y no ha sido reconocido en los casos
federales, ni tampoco cabe alegar dicho privilegio cuando
los documentos requeridos para establecer los impuestos
dejados de percibir sean posteriormente utilizados en un
procedimiento penal por delito fiscal. De ahí que, según
los argumentos expuestos, la Corte rechazará extender
la protección de la Quinta Enmienda a los libros de
contabilidad y los documentos llevados por el contador
del contribuyente, dándole amplias potestades a las
7 CASADO OLLERO (Gabriel). El derecho a no autoincriminarse en el procedimiento tributario sancionador. Conferencia pronunciada el 29 de junio de
2000 en el Seminario “Derecho Sancionador Tributario y Estatuto del Contribuyente” organizado por la ULACIT y el Centro de Estudios Tributarios.
8 Jurisprudencia citada por Medina Calvo (Lorna) en su artículo sobre “el derecho a no inculparse y a no declarar contra sí mismo”, p. 21-23.
71
autoridades … para obtener toda clase de información que
pudiera establecer la responsabilidad del contribuyente por
los impuestos dejados de ingresar…”8
De lo dicho, se puede desprender, tal y como ya se ha
manifestado, que el tema no es fácil de clarificar, por
lo que será la jurisprudencia la que deba dilucidar lo
correspondiente y, busque un sano equilibrio entre el deber
de información y colaboración tributaria y la utilización de
dicha información en el proceso penal tributario.
Conclusiones
Si se realiza un recuento de la información obtenida, se
pueden establecer las siguientes pautas generales:
El deber de cooperación e información tributaria es una
forma de contribución con el Erario Público en su función
de gestión y recaudación, pero no una colaboración con
la Administración en la esfera represiva y punitiva, por lo
que debe valorarse por parte de la jurisprudencia y doctrina
nacional hasta dónde llega el derecho a no autoincriminarse
en nuestra legislación tributaria.
Es importante que exista una proporción adecuada entre las
dos posiciones extremas, en las cuales está de por medio los
derechos individuales del contribuyente frente a las facultades
que tiene el Fisco para la recaudación de impuestos. Debe
observarse que sobre el deber de los ciudadanos de
contribuir al sostenimiento de las cargas públicas no existe
ninguna duda, máxime que nuestra Constitución Política así
lo regula en forma expresa, pero no es lo mismo el que un
sujeto bajo la amenaza de una sanción se le obligue a dar
prueba de cargo contra sí mismo.
Lo adecuado en el Proceso Penal es que se busquen en la
medida de lo posible, todos aquellos elementos probatorios
que no hayan sido suministrados por el inculpado, para
evitar cuestionamientos a dicha prueba.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
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Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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74
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Debacle del Banco Anglo Costarricense
y la participación de la persona jurídica.
1. Introducción.
Mucho se ha debatido, sobre si las personas jurídicas
pueden ser responsables de un delito; pero en la actualidad
esta discusión cobra más importancia, por el incremento de
la criminalidad económica dentro de nuestros países. Ello
mediante la utilización de corporaciones, asociaciones,
empresas, en definitiva personas jurídicas, que en la
mayoría de los casos son creadas para disimular verdaderas
conductas delictivas, lo que ha obligado a reflexionar sobre
la urgente necesidad de sancionar tales comportamientos.
Ante esta problemática, el Derecho Penal se ha encontrado
impedido para sancionar a dichas personas jurídicas, pues
esta posibilidad choca con el principio tradicional “societas
delinquere non potest”, según el cuales es imposible
hacer responder penalmente a una persona jurídica, ya
que, el Derecho Penal a lo largo de su evolución se ha
caracterizado por una concepción individual y personal de
la responsabilidad penal.
En Costa Rica el 15 de setiembre del año de 1994 se dio
el cierre del Banco Estatal más antiguo del país: El Banco
Anglo Costarricense. Ello por descubrir las entidades
fiscalizadoras (Superintendencia General de Entidades
Financiera) que el Gerente General y la Junta Directiva
habían realizado una serie de inversiones en deuda
externa de Costa Rica, Venezuela y Brasil que resultaban
riesgosas y especulativas y por ende ilegales de acuerdo a
la normativa que para la fecha que regulaba la materia.
Para lograr los fines ilícitos, los hoy convictos utilizaron una
serie de sociedades que adquirieron ilegalmente a través
de los intermediarios de los bonos que a su vez utilizaban
la empresa Ariana Training and Finance Inc.
Desde esta perspectiva me pregunto:
¿ Que tan determinante para la comisión de los hechos
que llevó al debacle del Caso del Banco Anglo fue la
participación de la persona jurídica?
Para dar respuesta a esta interrogante me planteo el siguiente
objetivo general y sus respectivos objetivos específicos.
75
MSc. Juan Carlos Cubillo Miranda.
Objetivo General:
Identificar dentro del contexto fáctico del caso de Banco
Anglo Costarricense cuál y qué tan esencial fue la
participación de la persona jurídica.
Objetivos Específicos:
Para desarrollar este objetivo general nos planteamos los
siguientes objetivos específicos:
1. Determinar los lineamientos principales de la dogmática
jurídica relacionada con la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
2. Identificar la incidencia del Caso Banco Anglo en el
orden económico de nuestro país.
3. Determinar dentro de los hechos acreditados en
la sentencia del caso principal del Banco Anglo
Costarricense, la participación de la persona jurídica.
Como marco teórico conceptual utilizaremos la posición
dogmática que admite la responsabilidad penal de las personas
jurídicas –aspecto que analizamos en el rubro dos– y la teoría
criminológica sociológica de la “anomia”, que nos proporciona
las causas que producen la delincuencia económica.
La teoría de la anomia estudia las circunstancias que
debilitan la eficacia de las normas como guía para la acción
individual. El concepto de anomia –que significa ausencia de
normas- es utilizado por esta teoría no en el sentido de que la
sociedad carezca de normas para regular el comportamiento
de los individuos, sino para explicar que, en sociedades
anómicas, junto a la presión que las personas reciben para
obedecer las normas, existen presiones en sentido contrario,
que explican los índices de delincuencia.
Fue Robert Morton en un artículo publicado en 1938 titulado:
“Anomia and social structure” en donde establece el de su
tesis. De acuerdo a esta teoría la importancia excesiva
atribuida a los fines que debe alcanzar la persona induce
para que, en caso de que no pueda obtenerlos por medios
lícitos, lo haga mediante el recurso a medios ilícitos.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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Siguiendo a Cid Moliné y Elena Larruri P en su libro:
“Teorías Criminológicas”1 podemos señalar las principales
características de esta teoría.
En este sentido, objetivo principal de Merton fue descubrir
como algunas estructuras ejercen una presión sobre ciertas
personas de la sociedad para que sigan una conducta
delictiva en vez de una conducta conforme a las normas.
De acuerdo a esta teoría, existen tres características que
conjuntamente hacen que una sociedad sea anómica:
a) Desequilibrio cultural entre fines y medios2. b)
Universalismo en la definición de fines3. C) Desigualdad de
oportunidades4.
Ahora bien, una sociedad anómica produce una situación
de tensión sobre muchos ciudadanos pues la estructura
cultural les induce a plantearse altas aspiraciones y en
cambio la estructura social limita, para ciertos grupos
sociales, las de alcanzar estas metas tan elevadas. Merton
establece una tipología de formas de adaptación que las
personas podrían adoptar para alcanzar objetivos de éxito
económico:
i. Conformidad.
Se caracteriza porque la persona interioriza tanto el logro
de los fines de éxito como el que para lograrlos debe
hacerlo por los medios lícitos que están a su alcance.
ii. Innovación.
mejorar su status económico y social, pero rechaza los
medios más típicos para su consecución. Por ejemplo, un
asalariado que busca nuevos instrumentos para el logro de
sus metas.5
iii. Ritualismo.
En este caso las personas se desvinculan de las metas
de éxito, renunciando a alcanzarlas, pero no obstante se
mantiene fiel a los medios lícitos.
iv. Apatía.
La persona se aleja de los valores culturales de la sociedad,
tanto de los que se refieren a las metas de éxito, como de
los que se refieren al respecto de los medios lícitos.
v. Rebelión.
Esta es una forma de adaptación colectiva caracterizada
por poner en cuestión los valores que sustentan una
estructura social.
Estos tipos de adaptación, excepto el primero, representan
modalidades de conductas “desviadas” aunque no
necesariamente delictivas. En el caso del delincuente
económico, según lo señala el Profesor Fernando Cruz
Castro, casi siempre asume una actitud innovadora, ya
que, el sujeto conserva las metas culturales, pero rechaza
los medios institucionales para lograrlas.

Consiste en el uso de medios ilícitos, para conseguir
alcanzar las metas de éxito que marca la sociedad.
De acuerdo a Garrido, Stangeland y Redondo la innovación
planteada por Merton tendría lugar cuando el individuo
acepta los fines sociales convencionales, tales como
En este sentido señala el Doctor Cruz: “El delincuente
económico casi siempre presenta las características que
definen la reacción innovadora, aunque si se trata de una
sofisticada defraudación en las altas finanzas, no será fácil
determinar que lo que parece un “negocio genial”, en realidad
es un procedimiento ilegítimo y socialmente reprochable”.6

1 Cid Moliné, José y Larrauri Pijoan Elena, Teorías Criminológicas, Madrid, p. 126 a 132.
2 La estructura cultural de una sociedad define tanto los objetivos legítimos que las personas deben perseguir en su vida como los instrumentos
legítimos para alcanzarlos.
3 La estructura cultural no limita a un sector social el logro de fines, sino que los extiende a todos los ciudadanos.
4 La estructura social limita para un sector social los recursos para lograr por medios lícitos los fines sociales.
5 Garrido, Vicente; Sastangeland, Per y Redondo Santiago. Principios de Criminología. Valencia, Tirant lo blanch, 1999. p. 210.
6 Cruz Castro, Fernando, Enfoques Criminológicos sobre la delincuencia económica, sus consecuencias en su persecución y juzgamiento, en Seminario
Delito Económico, Fraudes y Quiebras, San José, junio, 1994. pp. 93 y 94

76
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En el caso del Banco Anglo Costarricense, la forma tan
innovadora en que se cometieron los hechos hizo muy difícil
para las entidades fiscalizadores llegar a descubrirlos. Prueba
de ello se estableció en el siguiente párrafo de la sentencia:
“Resulta importante resaltar que ya desde esta fecha
(25 de mayo de 1993) los encartados están previendo la
creación de otra subsidiaria, lo que efectivamente ocurre
el 11 de agosto de 1993 cuando se crea la subsidiaria de
Gran Caimán que tuvo únicamente una función contable y
asumió a Almacén de Valores de Comerciales S.A. Panamá
como subsidiaria, formándose así la triangulación societaria
que iba a permitirles a los encartados que se les reprocha
estos hechos, mayor facilidad para obviar los controles
fiscalizadores que ahora y para las operaciones de contado
del Banco Anglo con Ariana Trading and Finance Inc, sería
un objetivo común. Una vez más podemos ir observando
que nada se deja al azar, cada paso que dan tiene su
finalidad, creando una forma sofisticada en su actuar que
va a hacer imposible a la AGEF que en este caso es el
fiscalizador conocer que está sucediendo en el Banco
Anglo Costarricense, así lo indicó en el debate el testigo
Vázquez Carranza refiriendo que es con la intervención
del ente bancario citado que la AGEF logra conocer de las
subsidiarias y hasta que sus compañeros van a Panamá y
les entregan la información que se empieza a desentrañar
toda la operación.”7
Desde esta perspectiva y a efecto de cumplir con los
objetivos específicos planteados en esta investigación, que
son muy ambiciosos por el poco espacio con que contamos,
desarrollo a continuación algunos de los fundamentos
dogmáticos para determinar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Intentaré dar las razones por las
cuales el Caso Banco Anglo tuvo un impacto en el orden
económico de nuestro país y trataré de resumir los hechos
fácticos de la sentencia Número 74-2001 de las 8 horas
del 18 de junio del 2001 del Tribunal de Juicio del Primer
Circuito Judicial de San José, cuyo números de folios son
de 5030.
Todo ello para responder a nuestra interrogante inicial, es
decir, si en el debacle del Banco Anglo Costarricense existió
participación de personas jurídicas y cual fue su importancia.
2. Responsabilidad Penal de las personas jurídicas.
En este apartado se realizará una síntesis de las ideas
principales desarrolladas en torno a la posibilidad de
aplicar responsabilidad penal a las personas jurídicas, es
decir, romper con el principio que ha regido la participación
de éstas.
En este orden de ideas debemos iniciar señalando que,
tradicionalmente, en el derecho penal la participación
de las personas jurídicas se ha regido por el principio
“societas delinquere non potest o universitas delinquere
nequit” , según el cual se rechaza la responsabilidad penal
de una persona jurídica ya que, se considera que esa
responsabilidad alcanza únicamente a las personas físicas
que actúan por la jurídica8.
Este principio doctrinal se cimienta sobre dos argumentos.
El primero se centra en el concepto penal de acción, en el
sentido de que, la voluntad en la acción es concebida en
un sentido psicológico, no normativo, lo que impide que se
pueda atribuir capacidad de acción a la persona jurídica.
Es decir, las personas jurídicas no tienen conciencia ni
voluntad en sentido psicológico y por ende capacidad
de autodeterminación que le son propias a los seres
humanos.
El segundo argumento se refiere al concepto de culpabilidad,
entendido como la posibilidad de llegar a tener conciencia
del injusto que es uno de los elementos de la culpabilidad.
Aspecto que solo puede darse si el autor tuvo la posibilidad
de conocer el precepto penal.9
Ahora bien, ante la participación de personas jurídicas en
hechos de criminalidad económica, como el caso objeto
de estudio en esta investigación, se presentan nuevas

7 Sentencia 746-2001 de las 8 horas del 18 de junio del 2001 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José. pp. 4740, 4741
8 Ver Bajo Fernández, citado por Garcia Marín, Luis, La Cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas, en Responsabilidad
penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, p. 36.
9 Bajo Fernández, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, segunda Edición, 1987, p. 573.

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necesidades político-criminales a las que, el legislador
debe dar respuesta eficaz. De ahí que, a pesar de las
discusiones sobre la legalidad de las sanciones a las
personas jurídicas, las legislaciones han optado por aplicar
criterios prácticos.
Autores como Ayala Gómez sostienen que, el mayor
índice de comisión de los delitos económicos se presenta
a través de las personas jurídicas. Su posición es que el
principio “societas delinquere nos potest” está es crisis, y
se está reclamando desde distintos postulados –ya sea
político criminales, como dogmáticos- una regulación de la
coparticipación de la persona jurídica en el hecho delictivo
de modo que se evite su impunidad, aún restando la
necesidad de punición de las personas físicas.10
Zugaldía Espinar considera que la responsabilidad penal de
las personas jurídicas y su sanción penal, es una exigencia
de las actuales necesidades de la Política criminal y que, en
la medida en que ello sea incompatible con las categorías
dogmáticas tradicionales, lo que debe de hacerse es la
revisión de éstas a efecto de que se aplique en el Derecho
penal la punibilidad de las personas jurídicas.
En este sentido indica: “...la fundamentación del principio
societas delinquere non potest es el producto de
determinadas espacio-temporales”, a lo que García Martín
compartiendo este criterio, agrega que: “La cuestión
hoy, en las nuevas coordenadas, exige enfrentarse a dar
respuesta a nuevos problemas, situaciones y necesidades
que no han podido ser tenidos en cuenta por la doctrina
tradicional. El punto de partida de la discusión actual en
torno a la responsabilidad de las personas jurídicas creo
que se encuentra en las profundas transformaciones
político-criminales experimentadas por la Parte Especial
independiente del tradicional Derecho penal patrimonial
que, constituye sin duda un serio banco de pruebas para
las teorías de la Parte General del Derecho penal, entre las
que cuenta precisamente la relativa a la responsabilidad de
los entes colectivos.”11
Uno de los precedentes más significativos en esta materia lo
constituye la Recomendación Nº R(88) 18 de 20 de octubre
de 1988 del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
que propuso la responsabilidad y de sanciones penales
a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la
gravedad de la culpabilidad –fraude- de la empresa, la
consecuencia para la sociedad y la necesidad de prevenir
otras infracciones que así lo exijan12.
Bacigalupo señala que en Europa existe un consenso
en relación a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, cuando:
a. El creciente número de infracciones penales cometidas
en el ejercicio de las actividades de las empresas,
que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los
particulares como a la sociedad.
b. Dificultad que existe de identificación de personas
físicas responsables de una infracción, teniendo en
cuenta la estructura compleja de las empresas13.
De acuerdo a la recomendación del Comité de Ministros
Europeo, se establece la necesidad de que se reconozca
la responsabilidad de la persona jurídica y se prevean
sanciones penales a las empresas si así lo exigen:
La naturaleza de la infracción.
La gravedad de la infracción.
El efecto para la sociedad y
La necesidad preventiva.14

10 Ayala Gómez, Ignacio, Criminalidad Económica en España, en Seminario Delito Económico, Fraudes y Quiebras, San José, junio, 1994, p. 24.
11 Garcia Marín, Luis, op.cit. pp.50 y 51.
12 Bacigalupo señala que fue en Europa donde el problema adquirió una singular significación, especialmente en materia de fraudes a los intereses
financieros de la Comunidad Europea, ya que una gran parte de los operadores económicos cuyos comportamientos pueden incurrir en tales fraudes,
son personal jurídicas. Bacigalupo Zapater, Enrique, Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, segunda edición, Madrid, 1994, p. 356.
13 Bacigalupo, ibid, p. 356.
14 Bacigalupo realiza una distinción en Europa, entre los Estados que no admiten la responsabilidad de las personas jurídicas y los que sí la admiten
y dentro de éstos diferencia entre aquéllos en los que la culpabilidad no opera como límite constitucional, de aquellos otros en que sí opera. En
este sentido, Bélgica e Italia niegan la responsabilidad de las personas jurídicas, admitiendo últimamente excepciones. Por otra parte tenemos a
Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda y Reino Unido son países en los que no existe el límite constitucional de la culpabilidad, no existe más
problema que la responsabilidad de las personas jurídicas que el establecer la clase de sanciones y la vinculación exigible entre la persona jurídica.
Alemania, España y Portugal imponen constitucionalmente el límite de la culpabilidad para la responsabilidad penal. En los tres países se reconoce
una responsabilidad directa de la personal jurídica. Bajo Fernández, Miguel, La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho
Administrativo español, en Responsabilidad de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, pp.18 y 19.

78
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Nº 10
Pasemos de seguido a exponer los fundamentos de dos de
los principales exponentes de la tesis de la posibilidad de la
responsabilidad de las personas jurídicas.
2.1.Principales tesis sobre los fundamentos dogmáticos
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Los dos autores más representativos en el planteamiento de
la posibilidad de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas son Tiedeman y Jakobs.
Tiedemann parte de un intento por formular una teoría
que sirviera para fundamentar la multa administrativa
prevista contra entes colectivos. Este autor considera que
las personas jurídicas, como las físicas, son destinatarios
directos de las normas de conducta, es decir, de los mandatos
y prohibiciones y que el Derecho positivo parte de ello.
Al igual que Hirsch y Brender entre otros, Tiedemann se
inclina por dejar a salvo la dogmática tradicional de la
persona física, y prefiere introducir la elaboración de nuevos
conceptos de acción válidos para las personas jurídicas.
Para afirmar la capacidad de acción de las personas
jurídicas, se han aplicado los principios inspiradores y las
reglas generales de la coautoría y de la autoría mediata.
Las personas jurídicas son una realidad indiscutible en
la sociedad actual y, precisamente por tal existencia, son
destinatarias de obligaciones, de tal modo que pueden
cometer una lesión a ese deber, cuando no cumplen las
órdenes normativas que se les dirige, es decir, que pueden
realizar “acciones” (contratos, adopción de acuerdos, etc.)
que se “expresan” a través de las acciones de sus órganos
y representantes, pero que son, al mismo tiempo, acciones
de la persona jurídica, de la misma forma que el coautor y
el autor mediato responden de su propio acto, aunque éste
se realice total o parcialmente a través de otro
De ahí que, las personas jurídicas tendrían capacidad de
acción, y por ello pueden ser destinatarios de las normas de
conducta. Si el legislador dirige las normas a las personas
jurídicas es porque ellas también pueden producir los
efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir
acciones y omisiones.
15 García Martín, Luis, op.cit. pp.59,60
79
En este orden de ideas indica que, las personas jurídicas
pueden concluir contratos del cártel o de colusión contrarios
a los mandatos y prohibiciones de la ley contra las prácticas
restrictivas de la competencia y por las mismas razones que
pueden realizar dichas acciones, pueden también omitirlas.
La cláusula de la responsabilidad penal del órgano y
del representante por delitos especiales son respecto
a los cuales no son ellos mismos sujetos calificados,
al carecer personalmente del elemento objetivo de la
autoría presupone, que la persona jurídica a la que ellos
representan, es la destinataria de la norma.15
En otras palabras, el intento de Tiedemann, al igual que
Jakobs, va por la vía de sustituir el concepto psicológico
de acción, del cual forma parte imprescindible el elemento
de la voluntad, por el concepto normativo o funcional.
Tiedemann considera que al igual que los seres humanos,
las personas jurídicas también son destinatarios directos
de las normas de conducta y tienen capacidad de acción,
ya que si el legislador dirige las normas a éstas, es porque
ellas también pueden producir los efectos exigidos por la
norma, es decir, pueden producir acciones y omisiones.
Por otra parte, a la hora de fundamentar la autoría de la
persona jurídica admite que sólo puede ser fundamentada
mediante la imputación de un hecho ajeno, ya que, la
persona jurídica sólo puede actuar a través de las acciones
de sus órganos y representantes. Es decir, la persona
jurídica responde por un hecho propio, al igual que sucede
en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quienes
se imputan hechos no realizados por ellos mismos, sino
por otro coautor o por el instrumento.
En este sentido indica el autor que: “Un primer punto
dogmático importante para la discusión sobre la admisión de
penas criminales contra las agrupaciones aparece recogido
por las doctrinas inglesa, holandesa y norteamericana.
Si la persona moral puede concluir un contrato (p. ej. de
compraventa), ella es el sujeto de las obligaciones que se
originan y ella es quien puede violarlas. Esto quiere decir
que la persona moral puede actuar de manera ilícita. Es
de considerar, además que existen en derecho económico
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

y social normas jurídicas dirigidas únicamente a las
empresas, no a los individuos. Citemos a modo de ejemplo,
el derecho de la competencia que, a nivel tanto de la Unión
Europea como de sus Estados miembros, afecta a las
empresas y a las asociaciones de empresas. Las acciones
de las personas físicas, actuando para la empresa, deben
ser pues consideradas como de la empresa. No es muy
importante llegar a este resultado a través ya sea de la
imputación de las acciones a la empresa o de la idea que la
entidad social actúa ella misma mediante sus órganos.”16
jurídica. Entre los deberes que se infringen, medidas de
precaución omitidas se indica las medidas y deberes de
vigilancia, control y de organización que obligan a la misma
agrupación como tal. De ahí que la lesión de esos deberes,
son lesión de deberes de organización.18
El otro autor que ha suministrado más argumentos para
poder llegar a cimentar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas es Jakobs, para quien el Derecho Penal
halla su legitimación en la prevención general positiva.

Respecto al concepto de culpabilidad, segundo obstáculo que
se señala cuando se analiza la posibilidad de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, este autor es partidario de
su reformulación, de tal forma que, ya no presuponga la
capacidad individual de actuar de otro modo. El autor es
partidario del llamado concepto “social de culpabilidad”,
según el cual se renuncia a formular un reproche personal
contra el autor, con lo cual el papel desempeñado por la
culpabilidad quede reducido a una imputación de la sociedad
realizada desde fundamentos políticos-criminales.
Este autor, que parte del funcionalismo jurídico, el concepto
de acción de las personas físicas sirve también para las
personas jurídicas. Para Jakobs, lo que el Derecho penal
va a juzgar no son acciones en sentido naturalístico, sino
sujetos de responsabilidad, esto es, sistemas compuestos
de psique y cuerpo (personas físicas) o de constitución
y órganos (personas jurídicas), siendo ambos sujetos
perfectamente capaces de originar resultados (output). Los
actos de los órganos de la persona jurídica (acuerdo de un
órgano), son acciones propias de la persona jurídica.

Tiedemann recurre al concepto de “culpa por organización
o culpa por defecto de organización”, según el cual opera
como el fundamento material de la responsabilidad de
la persona jurídica por el hecho delictivo que realiza
una persona física titular del órgano en el ejercicio de la
actividad propia de la empresa. Señala que “…los hechos
individuales tienen que ser contemplados como hechos de
la colectividad en razón de que y en tanto que la agrupación,
a través de sus órganos o representantes, han omitido la
adopción de medidas de precaución que son exigibles
para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la
actividad relativa al tráfico de empresa.”17
Entonces es el defecto de organización de la empresa por
omitir la adopción de medidas de precaución para evitar
la comisión de delitos en el ejercicio de la actividad de la
empresa el fundamento de la culpabilidad de la persona
Al igual que Tiedemann sustituye el concepto psicológico
de acción por un concepto normativo o funcional. En este
orden de ideas, señala que las personas jurídicas si son
capaces de actuar en sentido penal, ya que a comprobación
de una acción no es una cuestión que pueda ser resuelta
de forma naturalística, sino que, lo esencial reside en la
determinación del sujeto de la imputación, es decir, de que el
sistema debe ser juzgado por sus efectos exteriores. De ahí
que, no se puede sostener que la determinación del sujeto
de la imputación sólo tenga que estar compuesto por los
ingredientes de una persona física –cuerpo y mente-, y no de
los propios de una persona jurídica –constitución y órganos.
Con respecto a la culpabilidad, este autor parte de que la
culpabilidad no es una cuestión de reprobabilidad, sino
de competencia. Así considera que un sujeto es culpable
cuando es competente por la falta de motivación jurídica

16 Tiedemann, Laus, Temas de Derecho Penal Económico, Ambiental, Lima, 1999, p. 218.
17 Gándara Vallejos, Beatriz de la, El sujeto del Derecho Penal Económico y la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas: derecho
vigente y consideraciones de lege ferenda, en Curso de Derecho Penal Económico, Madrid, 1998, pp.60,64.
18 Beatriz de la Gándara no conparte el criterio de Tiedeman. Indica que: “…su argumentación no acaba de resultar convincente, puesto que el criterio
de la culpa por organización como fundamento de la culpabilidad de la propia persona jurídica siempre acaba tomando como punto de conexión
la conducta de las personas físicas que ostentan su representación, al ser éstas las que organizan el funcionamiento defectuoso de la actividad
empresarial y no la persona jurídica como tal, la cual no puede organizarse por si misma, sino que siempre depende de personas físicas que actúan
por ella.” Gándara Vallejos, op. Cit. P. 63.

80
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Nº 10
–en sentido conforme a derecho– dominante puesta
de manifiesto por su acción antijurídica. Lo que se debe
determinar es si la acción antijurídica constituye expresión
de una falta de fidelidad al Derecho o si al autor se le puede
distanciar de la antijuricidad de su acción, para lo cual hace
falta comprobar qué factores relevantes para la motivación
pertenecen al ámbito de deberes del autor y qué factores
puede invocar el autor como no disponibles para él.
Finalmente debemos mencionar porque se considera que
existe capacidad de pena de las personas jurídicas.
En este sentido y partiendo que la función de la pena es
la prevención, un sector doctrinal afirma que la imposición
de penas a las personas jurídicas no puede tener efectos
preventivos (generales o especiales), en virtud de que si la
persona jurídica no tiene capacidad volitiva ni intelectiva,
no puede motivarse para actuar de acuerdo con la norma y
tampoco puede resultar intimidada para no delinquir.
Sin embargo, si partimos de la concepción de que una pena
es el castigo consistente en la privación de un derecho (bien
jurídico) por la autoridad legalmente determinada a quien, tras
el debido proceso, aparece como responsable de una infracción
del Derecho, y a causa de dicha infracción, es evidente que las
penas, para cumplir con su finalidad eminentemente preventiva,
no tienen por qué ser necesariamente privativas de libertad. En
efecto, caben penas privativas de otros derechos, y que son
tanto o más perjudiciales para la persona jurídica, a título de
ejemplo: clausura temporal o definitiva de un establecimiento,
la disolución de la sociedad, la suspensión de actividades,
limitación de ejercicio de la actividad en determinadas zonas,
pérdida de beneficios fiscales, imposibilidad de contratación
con entidades públicas, publicación en medios de comunicación
de la imposición de una pena, multas, o el comiso, y que son
perfectamente aplicables a las personas jurídicas.
Por otro lado, se afirma que penando a la persona jurídica, se
castiga de forma indistinta a sus miembros, tanto a aquellos
que han conocido y querido el delito, como aquellos que
no lo han conocido y/o querido, es decir, no en función de
su culpabilidad, como es tradicional en el Derecho penal.
19 Parés Hipólito, María de Jesús,Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España( Word) www.tuobra.unam.
mx. En http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050114044633.html#fn17 ( 24/11/2006)
81
En efecto, cuando se acuerda, por ejemplo, la clausura de
la empresa, o la suspensión de sus actividades, no sólo se
castiga a quienes han intervenido activa o pasivamente en
el delito, sino también a los socios y trabajadores, que eran
totalmente ajenos a la comisión de los delitos, máxime si se
trata de una gran empresa o una multinacional. De esta forma,
se haría responder a personas físicas por el hecho de otro, al
no haber intervenido en la acción típicamente antijurídica. El
contra argumento utilizado es que tampoco la imposición de la
pena a la persona física tendrá efectos preventivos, porque la
persona jurídica podría continuar cometiendo actos delictivos,
si bien dirigida, representada o compuesta por otras personas
físicas, que sustituyan a las penadas.
Para el profesor Hirsch, la pena impuesta a las personas
jurídicas sí que tiene efectos preventivos. Respecto a la
prevención general, este autor afirma que, una vez penada
la persona jurídica, las demás empresas se plantearán
si vale la pena correr el riesgo de una sanción de esa
naturaleza. En relación con la prevención especial, Hirsch
fundamenta que la persona jurídica que ha sufrido la
sanción, tendrá a partir de entonces más cuidado de no
vulnerar de nuevo la norma penal. Este autor también nos
recuerda que las personas jurídicas están sometidas al
mercado, a la demanda, a la opinión pública y, por ello, se
esforzarán en impedir nuevos daños a su imagen19
En definitiva el planteamiento de Jacobs parece ser el que
más se ajusta para cimentar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, ya que, la categoría de acción como
de culpabilidad son aplicables, tanto para las personas
físicas como jurídicas.
3. Impacto del Caso del Banco Anglo en el orden
económico de nuestro país
El Derecho penal económico es el conjunto de normas
jurídico penales que protegen el orden económico.
Partiendo de que se pretende un equilibrio entre valores
patrimoniales individuales y otros de carácter público,
o entre la economía de mercado libre y la economía
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

planificada, el orden económico se concibe desde una
doble perspectiva, dando lugar a dos concepciones del
Derecho penal económico: Una estricta y otra amplia. Así,
tenemos un Derecho penal económico en sentido estricto,
que es el conjunto de normas jurídico penales que protegen
el orden económico entendido como regulación jurídica de
la participación estatal en la Economía, en donde lo que
caracteriza al Derecho penal económico es ser un grado
de la participación estatal en la economía, precisamente
el grado más intenso del intervencionismo mediante el
ejercicio del ius puniendi. Óptica desde la cual se pretende
proteger la economía en su conjunto, el orden económico.
Por otra parte tenemos el delito económico en sentido
estricto, que viene a ser la infracción jurídico penal que
lesiona o pone en peligro el orden económico entendido
como regulación jurídica de la participación estatal en la
economía de un país.20 conocimiento de causa pues fue el Interventor del Banco
Ahora bien, en el caso en estudio encontramos que los
hechos realizados por el Gerente General y la Junta
Directiva del Banco Anglo provocaron el descalabro
financiero del Banco Anglo que llevó al entonces Presidente
de la República José María Figueres O. a que decretara
el 14 de setiembre del año 1994 el cierre del Banco con
Fuerza Pública, hecho que anunció en cadena de televisión
con lágrimas en los ojos.
Al respecto Ciska Raventós señala:
“En 1994, en el contexto del traspaso de poderes de
un gobierno del Partido Liberación Nacional, estalló
el escándalo, en que es acusada la gerencia y junta
directiva del Banco –de propiedad estatal- de haber
realizado actividades especulativas, de haber creado
una institucionalidad paralela al margen de los controles
legales y de haber asignado crédito de forma discrecional
a través de mecanismos irregulares. Los imputados eran
autoridades de nombramiento político, predominantemente
del partido que había controlado el Gobierno en el período
anterior, el Partido Unidad Social Cristiana.” 21
El impacto que el Caso de Banco Anglo tuvo en la economía
del país para el año noventa y cuatro fue muy grande. Ello
debido a que el efecto directo de las pérdidas del Banco
Anglo Costarricense representó el 2% del Producto Interno
Bruto y el déficit fiscal pasó en ese año del 6% del Producto
Interno Bruto al 8%. Todo lo cual fue tomado en cuenta por
el Tribunal Sentenciador para fundamentar la pena.
En este sentido en el folio 4974 del fallo condenatorio se dijo:
“…la pena debe guardar proporcionalidad con los hechos
cometidos, siendo que en el sub-júdice, estos últimos
revisten suma gravedad dado que implicaron pérdidas
económicas cuantiosas que empeoraron la situación
fiscal del país, repercutieron seriamente en los niveles
del costo de vida y en la economía en general, al punto
que como lo señaló el testigo Bolaños Zamora, con
Anglo Costarricense, para el año noventa y cuatro, sólo en
ese año, el efecto directo de las pérdidas del Banco Anglo
Costarricense, representó el 2% del Producto Interno
Bruto, el déficit fiscal pasó en ese año del 6% del Producto
Interno Bruto al 8%, aunado a ello, la conducta delictiva de
todos los sentenciados, carente de probidad en el manejo
de los fondos públicos que les fueron confiados en razón
de los cargos que ostentaron, implicó el cierre del banco
más antiguo de nuestro país cuyo lema publicitario en los
últimos tiempos irónicamente rezaba “Pensamos como
usted”, dejando desempleados aproximadamente a mil
quinientos costarricenses, muchos de los cuales pasaron
a formar parte del índice de desocupados del país, lo cual
fue un hecho público y notorio.22
Como podemos colegir, nuestro objeto de estudio tuvo
implicaciones importantes desde varios ángulos de la
convivencia en sociedad.
El cierre de la Entidad Bancaria ha tenido reacciones
encontradas, sin embargo, para efecto de este trabajo
compartiremos los argumentos del interventor del Banco,
Marco E. Hernández quien sostiene que a diferencia de lo

20 Según este concepto el contenido del Derecho penal económico queda reducido a los delitos que atentan contra los intereses económicos públicos
y los que atentan contra la libertad de competencia. Bajo Fernández, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos Patrimoniales y
económicos, Madrid, segunda edición, 1987. pp. 562,563,564,565.
21 Raventós, Ciska, Más allá del escándalo: bases políticas e institucionales de la corrupción en Costa Rica. Revista Centroamericana de Ciencias
Sociales, Nª 1.vol.II. Julio 2005.p.47.
22 Sentencia 746-2001 de las 8 horas del 18 de junio del 2001 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José. p. 4974

82
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ocurrido en muchos otros países, en Costa Rica se pudo
administrar esta situación sin provocar una crisis bancaria
generalizada, cuyas consecuencias en otros países han
sido devastadoras del sistema económico y financiero.
En este sentido indicó el interventor:
“…El adecuado manejo tanto durante la intervención del
banco en marcha como después de adoptada la decisión
de iniciar un proceso de cierre ordenado, fue determinante
para focalizar su propia crisis y evitar el contagio a otras
entidades del sistema bancario, público y privado. Gracias
a ello, fue posible también limitar las pérdidas (para todos
los costarricenses) a cerca de un 2% del producto interno
bruto. Este porcentaje puede considerarse reducido ante
costos más altos para la sociedad en muchos países que
han sufrido crisis bancarias, debido no sólo a la insolvencia
y a las pérdidas de la entidad con deficiencias de gestión,
sino también, precisamente, al riesgo siempre presente de
un retiro masivo de depósitos en todo el sistema y en la
consiguiente quiebra generalizada de bancos.”23
Todo lo anterior nos permite concluir que el caso del Banco
Anglo Costarricense constituye el hecho de criminalidad
económica con profundas implicaciones sociales, de mayor
relevancia en la historia judicial de Costa Rica.
Por ello pasemos de seguido a exponer los hechos
fácticos más relevantes del caso, para luego determinar la
participación de la persona jurídica en los mismos.
4. Relación Fáctica de la causa principal del Banco
Anglo Costarricense.
En este apartado realizamos una síntesis macro de los
hechos más relevantes de la causa principal ya que, las
investigaciones en el Juzgado de Instrucción y el Ministerio
Público fueron divididas de acuerdo a los siguientes temas:
23 Hernández E. Marco y Masís A. Miguel, La Quiebra del Banco Anglo Costarricense, Copilación de documentos históricos, Volumen II, San José, 1998. p. vi.
83
i. Causa principal referente a la compra de un grupo de
tres sociedades (A.V.C) y las inversiones en deuda
externa de Costa Rica, Venezuela y Brasil.
ii. Sobregiros irregulares.
iii. Créditos irregulares a través de empresas privadas
(A.V.C)
iv. Fraudes de simulación de los bienes de los acusados en
el proceso de investigación administrativo y judicial.
Para la síntesis de estos hechos nos hemos sustentado en
la sentencia 746-2001 de las 8 horas del 18 de junio del
2001 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de
San José. Lo anterior no sólo nos permitirá saber que fue lo
que realmente ocurrió en el extinto Banco Anglo Costarricense
que trajo como consecuencia la pérdida de los fondos que
ameritó primero la Intervención del Ente, ordenada por el
Consejo de Gobierno y ejecutada por la Auditoria General
de Entidades Financieras y por último su cierre ordenado
por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7471 del 20
de diciembre de 1994 (Ley de Disolución del Banco Anglo
Costarricense), sino también cual fue la participación de la
persona jurídica en los hechos.
De acuerdo a la sentencia al Gerente General Carlos
Hernán Robles Macaya se le encontró responsable del
delito de peculado (nueve hechos), en la modalidad de
Delito Continuado por lo que los Jueces llaman las primeras
nueve inversiones en deuda externa de Costa Rica,
imponiéndosele como pena principal el tanto de 5 años de
prisión, aumentada en otros 5 años de prisión para un total
de 10 años de prisión. Asimismo se le declaró co-autor de
un delito de Peculado por la compra de AVC Almacén de
Valores Comerciales S.A. y sus subsidiarias por el que se le
impuso 5 años de prisión y co-autor del delito de peculado
(ocho hechos) en su modalidad de delito continuado por las
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
denominadas Inversiones Apalancadas en Deuda Externa
Venezolana y Brasileña, imponiéndosele como pena
principal el tanto de 5 años de prisión, aumentada en otros
cinco años, para un total de 10 años de prisión. Siendo la
pena total que se le impuso de 25 años de prisión.
Por su parte a los miembros de la Junta Directiva del
Banco Manfred Amhrein Pinto, Ronald Fernández Pinto,
Carlos Manuel González Lizano, Carlos Erique Osborne
Escalante, Edwin Salazar Arroyo y Arturo Fallas, se
les declaró co-autores de un delito de peculado por la
compra de AVC Almacén de Valores Comerciales S.A. y
sus subsidiarias, en razón de lo cual se les impuso a cada
uno de ellos el tanto de 5 años de prisión. Asimismo se les
declaró co-autores del delito de peculado (siete hechos)
en la modalidad de delito continuado por las denominadas
Inversiones Apalancadas en Deuda Externa Venezolana y
Brasileña, imponiéndosele a cada uno el tanto de 5 años
de prisión como pena principal, aumentada en otros 5 años
de prisión, para un total de 10 años de prisión. Así el total
de la pena impuesta a los miembros de la Junta Directiva
fue de 15 años de prisión. Además, se les inhabilitó a todo
los hoy convictos por el término de 10 años.
Se declaró con lugar la acción civil resarcitoria
condenándose a Carlos Hernán Robles Macaya al pago
de $ 2.300.250, 21, como daño material causado en las
inversiones de fechas 8, 10, 26 y 30 de junio, 2 y 7 de julio,
todas de mil novecientos noventa y dos y del siguiente año,
l8 de enero, 24 de febrero y 10 de mayo. Solidariamente
se le condenó al pago de la suma de $ 38.874.108,99 por
las denominadas inversiones apalancadas. Así mismo se
le condenó a pagar la suma de $ 4.375.400, por el daño
causado en la inversión del veintisiete de mayo de l994.
Por su parte a los miembros de la Junta Directiva se les
condenó en forma solidaria al pago de $ 38.874.108,99 por
las denominadas inversiones apalancadas.
La sentencia del Tribunal sentenciador fue modificada por
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia por medio
de la resolución 2003-822 de las diez horas cincuenta
minutos del veintidós de setiembre de dos mil tres. En esta
resolución se anuló parcialmente el fallo en cuanto calificó
el marco fáctico acreditado como tres delitos de peculado
en concurso material e impuso al imputado Carlos Manuel
24 Acusado sobreseído por muerte.
84
González Lizano la pena de 15 años de prisión, y en su lugar
se recalifican los hechos condenando a dicho incriminado
como coautor de un delito de peculado continuado,
cometido en perjuicio de los deberes de la función pública,
disminuyendo el monto de la sanción punitiva impuesta a
6 años de prisión aumentada en otro tanto conforme a las
reglas sobre la penalidad del delito continuado, para un
total de 12 años de prisión.
A su vez, y por el efecto extensivo del recurso de casación,
se modificó las penas de los otros convictos Manfred
Amrhein Pinto, Ronald Fernández Pinto, Carlos Enrique
Osborne Escalante, Arturo Fallas Zúñiga y Edwin Salazar
Arroyo, imponiéndoseles a cada uno de ellos la pena de
12 años de prisión, como coautores del delito de peculado
continuado. Se declaró parcialmente con lugar el noveno
motivo por el fondo del libelo inicial interpuesto por los
defensores Sergio Triunfo Otoya y Mariana Brenes León a
favor del imputado Carlos Hernán Robles Macaya, relativo
a la calificación legal y la penalidad aplicada. Así se anuló
la sentencia en cuanto calificó los hechos como tres delitos
de peculado en concurso material e impuso al imputado
Carlos Hernán Robles Macaya la pena de 25 años de
prisión, y en su lugar se recalifican los hechos condenando
a dicho incriminado como autor de un delito de peculado
continuado, cometido en perjuicio de los deberes de la
función pública, disminuyendo el monto de la pena impuesta
a 12 años de prisión aumentada en otro tanto, conforme a
las reglas sobre la penalidad del delito continuado para un
total de 24 años de prisión.
Para una mayor comprensión de los hechos del caso el
Ministerio Público estructuró la acusación en su requerimiento
de elevación a juicio de la siguiente manera:
“Sin poderse determinar fecha exacta pero durante los
primeros meses del año mil novecientos noventa y dos, los
aquí encartados CARLOS TREJOS CADAVAL24, MANFRED
AMRHEIN PINTO, RONALD FERNÁNDEZ PINTO, ARTURO
FALLAS ZUÑIGA, EDWIN SALAZAR ARROYO, CARLOS
OSBORNE ESCALANTE y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ
LIZANO, miembros de la Junta Directiva del Extinto BANCO
ANGLO COSTARRICENSE en asocio del Gerente General
CARLOS HERNÁN ROBLES MACAYA y con la participación
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

activa de MARIANO Y JOSÉ LUIS ambos LÓPEZ GÓMEZ25
según el reparto de roles que se dirán, idearon una estrategia
financiera con la intención de incursionar en la banca de
inversión especialmente en los mercados bursátiles, a
sabiendas de ser los jerarcas de una banca de desarrollo.
Dicho plan se desarrolló en una primera fase en el año 1992
y primer trimestre de 1993, adquiriendo en forma directa
bonos de reconvención de deuda externa Costarricense y
de deuda externa Brasileña y Venezolana respectivamente.
Para ello, la Junta Directiva del extinto BANCO ANGLO
COSTARRICENSE mediante sesión 45-6-92, artículo
10 estando presente los acusados CARLOS TREJOS
CADAVAL, MANFRED AMRHEIN PINTO, RONALD
FERNÁNDEZ PINTO, ARTURO FALLAS ZUÑIGA, EDWIN
SALAZAR ARROYO, CARLOS OSBORNE ESCALANTE y
CARLOS MANUEL GONZÁLEZ LIZANO, encargó y autorizó
al Gerente General CARLOS HERNÁN ROBLES MACAYA
para desembolsar hasta VEINTE MILLONES DE DÓLARES.
Lo anterior en línea con una oferta hecha por el imputado
JOSÉ LUIS LÓPEZ GÓMEZ, representante de la empresa
inscrita en Panamá ARIANA TRADING AND FINANCE INC.,
el cual tenía conocimiento de las calidades constitutivas de la
infracción del Gerente General, quien realizó una disposición
del dinero público, invirtiéndolo en la compra de bonos
sobrepreciados a un tercero no autorizado legalmente en
el país para actuar con la institución bancaria. Lo anterior
le permitió al encartado JOSÉ LUIS LÓPEZ GÓMEZ en
contubernio con el encartado CARLOS HERNÁN ROBLES
MACAYA cobrar al banco un sobreprecio ilegal en las
compras de bonos de reconvención de deuda externa sin
financiamiento externo.
En una segunda fase a partir del 24 de mayo del año 1993
los imputados señalados, con la participación activa de
dos nuevos coimputados miembros de la Junta Directiva:
FERNANDO MURILLO MARCHINI26 el primero a partir del
17 de agosto de 1993 y el segundo MAURICIO GUARDIA
GUTIÉRREZ desde el 1 de octubre de 1993 , en asocio del
coencartado MARIANO LOPEZ GÓMEZ, quien al igual que
su hermano JOSÉ LUIS conocía del plan dicho y esta vez de la
imposibilidad del Banco Estatal de incursionar en actividades
e inversiones apalancadas, altamente especulativas, no
permitidas por la ley, con la excusa de adquirir un Almacén
General de Depósito y sus subsidiarias propiedad de éstos
últimos, (AVC ALMACÉN DE VALORES COMERCIALES,
S. A. y sus subsidiarias en Costa Rica BOLTEC, S. A. y
ABC VALORES; y en el extranjero AVC Almacén de Valores
Comerciales. S. A. de Panamá, subsidiaria de AVC Almacén
de Valores Comerciales S. A. Grand Cayman Island Branch
que a su vez era subsidiaria de AVC Almacén de Valores
Comerciales, S. A. de Costa Rica) pagando un sobreprecio27
por la compra de la misma, con el agravante que sus objetos
sociales no estaban permitidos por la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, incursionaron en actividades
prohibidas a los Bancos Estatales; y así poder conceder
créditos especiales a empresas que conformaban grupos
de interés económico, sobrepasando los montos máximos
que un Banco Estatal podía prestar a una persona física o
jurídica (hechos requeridos y procesados en la causa 661-
97)28, obtener créditos en el exterior sin los controles del
Banco Central de Costa Rica o de la Auditoría General de
Entidades Financieras, y fundamentalmente invertir utilizando
apalancamientos - financiamientos externos sin autorización
del Banco Central- en bonos de deuda externa.
Todo lo cual fue minuciosamente planificado, elaborado y
ejecutado por todos los imputados logrando una modalidad
muy sofisticada de distracción de los fondos públicos, para
lo cual no se materializaron los detalles de las actuaciones
en las actas de Junta Directiva, tanto del BANCO ANGLO
COSTARRICENSE como del grupo de empresas de A.V.C.,
en la que los mismos imputados eran sus Directivos,
removiéndose además al personal que no aprobaría sus
actos, tales como el auditor señor Jorge Tomás Quirós,
el secretario de la Junta directiva señor Celín Zúñiga.

25 Los Hermanos Mariano y José Luís López Gómez están declarados rebeldes. Meses antes de la realización del debate se fueron para su país natal,
Chile el cual negó la excarcelación por no existir identidad de delitos en ambos países.
26 A Fernando Murillo Marchini y Mauricio Guardia Gutiérrez el Juez de Instrucción le dictó una prorroga extraordinaria. Posteriormente se les dictó
sobreseimiento obligatorio.
27 En la sentencia el Tribunal de Juicio descartó que se hubiese pagado un sobreprecio por la compra del grupo de empresas, sin embargo condenó por
peculado por distraer los fondos públicos al adquirir las mismas.
28 El expediente de esta causa fue el número: 97-000661-0202-PE. Luego de que el Tribunal de Juicio en esta causa había condenado a los acusados
a 10 años de prisión por 3 delitos integrativod de una unidad delictiva de peculado en calidad de delito continuado, la Sala Tercera en el voto 857 del
4 de setiembre del año 2006 anuló el fallo indicando que los hechos poseían el carácter de cosa juzgada material con la causa principal.

85
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Sumado a esto, el descontrol evidentemente doloso en el
manejo de la documentación que acredita las transacciones
en deuda externa, falta de contratos de intermediación
bursátil con los encartados JOSÉ LUIS y MARIANO ambos
LOPEZ GÓMEZ en representación de ARIANA TRADING
& FINANCE Inc. y que revela la falta de probidad en la
administración de los fondos públicos que estaban
llamados a custodiar en nombre del pueblo costarricense, y
por ende el quebrantamiento de los esquemas financieros
tradicionales, la Ley del Sistema Bancario Nacional y el
Ordenamiento Jurídico Costarricense29”
Ahora bien con la lectura de esta parte del requerimiento
de elevación a juicio, podemos indicar, para efectos de
ubicación y entendimiento de los hechos que, existieron
tres momentos en la comisión de los hechos, aunque
como lo señaló posteriormente la Sala Tercera, la acción
de los imputados se dió en un sólo delito de peculado en la
modalidad de delito continuado.
Entonces, los hechos se inician en el año 1992 con la
compra directa (sin financiamiento) de bonos de deuda
externa costarricense y brasileña a la empresa de los
hermanos López Ariana Training & Finance inc. En esta
fase sólo es acusado y condenado el Gerente General. Se
realizaron 9 compras de deuda externa.
Luego viene la compra por parte de la Junta Directiva y
el Gerente General del Almacén General de Depósito y
sus subsidiarias propiedad los hermanos López Gómez,
(AVC ALMACÉN DE VALORES COMERCIALES, S. A.
y sus subsidiarias en Costa Rica BOLTEC, S. A. y ABC
VALORES; y en el extranjero AVC Almacén de Valores
Comerciales. S. A. de Panamá, subsidiaria de AVC Almacén
de Valores Comerciales S. A. Grand Cayman Island Branch
que a su vez era subsidiaria de AVC Almacén de Valores
Comerciales, S. A. de Costa Rica. Esta compra tuvo como
finalidad principal ocultar a las entidades financieras las
inversiones en deuda externa.
Finalmente, se produce la adquisición, a través del
Almacén General de Depósito, de 8 inversiones(para el
Gerente General y 7 para la Junta Directiva) en deuda
externa Venezolana y Brasileña utilizando apalancamiento
–financiamiento externo-.
29 Requerimiento de Elevación de Juicio de fecha 5 de diciembre del año 1997.
86
5. Participación la persona jurídica en los hechos de
la causa principal del Banco Anglo
De la relación de hechos que tuvo por acreditado el Tribunal
Sentenciador, podemos colegir que la participación de la
persona jurídica fue fundamental para la realización de los
mismos. Lo que no se escapa de las nuevas tendencias de
la criminalidad mundial, en el sentido de que cada vez más
las personas jurídicas son utilizadas para cometer delitos
propios de la criminalidad económicas.
En este sentido tenemos que en primer lugar encontramos a
Ariana Trading and Finance inc, empresa que representaba el
reo rebelde José Luis López Gomez, y que fue la que realizó
la oferta inicial al Banco Anglo para incursionar en bonos de
deuda externa. En este sentido Ariana Training presentó
una oferta según la cual el Internationale Nederlanden Bank,
era representado para las operaciones por Ariana Trading
and Finance Inc, sea que el primero participaba como directo
oferente tanto de la venta de deuda externa, como de una
supuesta líneas de crédito, una financiando dos dólares por
cada dólar invertido en deuda externa, otra que si mantenían
la cuenta con Bonos de Deuda Externa con el Internationale
Nederlanden Bank, le prestarían el 66.00% del valor de la
cartera y la tercera era una línea de crédito inmediata en el
evento de que el Banco incurriera en falta de liquidez por las
inversiones a realizar.
Sin embargo el Gerente General del Banco, Carlos Hernán
Robles Macaya, tal y como se afirma en los folios 4538
y 4539 de la sentencia, realizó las primeras inversiones(
hechos por los cuales solo el fue acusado y condenado)
no apegado a la supuesta oferta, sino que las llevó a
cabo teniendo como contraparte a Ariana Trading and
Finance Inc., es decir sin corresponder a las condiciones
de la propuesta y así la negociación se realiza con un
ente financiero que no calificaba para ser contraparte con
el Banco Anglo Costarricense, porque estando aquélla
dentro de los mercados emergentes o sobre el mostrador
convertía la operación en riesgosa. Esto último permitió
que Ariana Trading and Finance Inc. obtuviera utilidades
por encima porcentualmente hablando de los márgenes
que manejan los mercados organizados, que era con el
que se negociaría de acuerdo a la oferta y desde luego
con los precios vigentes a la fecha del cierre del trato, pero
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
al separarse de los términos de ésta, como se ha venido
diciendo, se generó una utilidad por encima de la que
manejan los mercados organizados.
Lo anterior se agravó con el hecho de que, como lo indicó la
Comisión Nacional de Valores –según nota que incorporó
el Tribunal- Ariana Trading and Finance Inc. no estaba
autorizada para realizar oferta pública de ningún tipo de
título valor o de servicio de intermediación bursátil en el
territorio Nacional y tampoco estaba legitimada para actuar
en negociaciones como ésta por el Banco Central de Costa
Rica, todo lo cual le negaba la calificación de ente financiero
de primer orden.
Veamos como en el fallo se describe la participación de
Ariana Training and Finance Inc.
“6) Es así, como a partir del 8 de junio de 1992 y hasta el
9 de julio del mismo año, el encartado CARLOS HERNAN
ROBLES MACAYA conforme al acuerdo de la Junta Directiva
General del Banco Anglo Costarricense, ordena a BICSA-
Miami, que realice nueve (9) débitos de la cuenta número
2100 20 12 100506076 del Banco Anglo y los transfiera al
Morgan Guaranty Trust Co. de New York (ABA # 021000238)
y éste los acredite a favor del Internationale Nederlanden
Bank N.V. de Gran Cayman (ACCT. #63123152), para ser
posteriormente acreditados a la cuenta #000 0119075 de
Ariana Trading and Finance Inc. - que era el medio como
se pretendió ocultar el origen de los dineros distraídos
del Banco Anglo Costarricense frente a intermediarios
financieros y hacer aparecer ante éstos a Ariana Trading
and Finance Inc. como propietaria de los bonos a adquirir.
Las transferencias alcanzaron un total de TREINTA Y SEIS
MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE
MIL CIENTO SESENTA Y CINCO DOLARES CON DOS
CENTAVOS (US$ 36.459.165.02), para adquirir bonos de
reconversión de deuda externa costarricense a nombre y
por cuenta del Banco Anglo Costarricense, situación que
aprovecha el encartado Robles Macaya, quien contando con
la anuencia de Mariano y José Luis, ambos López Gómez
y así con el dominio de los hechos y de las circunstancias
del caso, distrae los fondos públicos en actividades que
resultaban prohibidas a un banco estatal según lo preceptúa
la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no solo por
pagarse un sobreprecio, sino que no fueron transacciones
realizadas con entes financieros de primer orden y tampoco
de absoluta seguridad y liquidez (artículo 61 inciso 7 de la
Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional), sea ausentes
de legalidad, como que el Banco Anglo Costarricense, nunca
87
tuvo en su poder para el giro comercial correspondiente los
bonos adquiridos excepto los de la compra del 8 de junio de
mil novecientos noventa y dos, sino que lo recibido fueron
certificados de depósito por parte de A.V.C. elaborados y
suscritos por el reo rebelde Mariano López Gómez, Gerente
General de dicho Almacén, en los que falsamente se
consignaba que existía una certificación del Internationale
Nederlanden Bank N.V, (NMB Bank), acreditando la
existencia de los bonos depositados en Cedel, Luxemburgo
a favor del Banco Anglo Costarricense.”
La otra sociedad utilizada por los convictos en estos hechos
fue el grupo de empresas Almacén General de Depósito y
sus subsidiarias, adquiridas por los convictos casualmetne
de los representantes de Ariana Training, los hermanos
López Gómez.
Las empresas adquiridas fueron AVC ALMACÉN DE
VALORES COMERCIALES, S. A. y sus subsidiarias en Costa
Rica BOLTEC, S. A. y ABC VALORES; y en el extranjero
AVC Almacén de Valores Comerciales. S. A. de Panamá,
subsidiaria de AVC Almacén de Valores Comerciales S. A.
Grand Cayman Island Branch que a su vez era subsidiaria de
AVC Almacén de Valores Comerciales, S. A. de Costa Rica.
Los imputados utilizaron dichas sociedades como un
mecanismo para distraer los fondos del Banco Anglo
Costarricense, los cuales son luego trasladados a terceras
personas, como sería Ariana Training and Finance INC,
sociedad de los hermanos LOPEZ GOMEZ, saliendo de esta
forma, los fondos públicos del ámbito de administración de la
Entidad Bancaria y evadiendo con ello todo posible control y
acto de fiscalización.
En este sentido indicó el fallo:
“…la adquisición de dichas empresas fue efectuada de
manera ilegal, dicho “Almacén de Depósito”, como se
colige de la literalidad de las actas de Junta Directiva, no
funcionó como tal, sino que más bien se incursionó en otras
actividades no autorizadas por la Ley, y no propias para
esta clase de almacenes, que tiene sus fines y funciones
delimitadas de modo expreso en la normativa existente al
respecto, utilizándose la empresa AVC como un mecanismo
para distraer los fondos del Banco Anglo Costarricense, los
cuales son luego trasladados a terceras personas, como
serían entre otros los hermanos LOPEZ GOMEZ, saliendo de
esta forma, los fondos públicos del ámbito de administración
de la Entidad Bancaria, evadiendo con ello todo posible
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
control y acto de fiscalización, aunque en la materialidad de
la situación, se mantuviera el contacto con tales fondos de
una u otra manera.” 30
Los acusados para no perder el control de las empresas
adquiridas se autonombraron miembros de las Juntas
Directivas de éstas, nombran a dos directivos –hoy también
convictos- como gerente y subgerente y en el acta de la
sesión numero 1 y 2 de Junta Directiva de A.V.C. Panamá,
celebradas el 31 de mayo de 1993, a las once horas,
materializan la finalidad para la que compraron el grupo
de empresas y que no era precisamente la de adquirir un
Almacén de Valores, como era la justificación que se daba
para su compra, sino precisamente para incursionar en
negocios que le estaban vedados por ley, al Banco Anglo
como Banco Comercial del Estado.
En el acta de la reunión de Junta Directiva siempre de
Almacén de Valores Comerciales Panamá, número 3,
celebrada a las once horas del lunes 7 de junio de 1993,
los imputados conocen una nueva oferta de la firma Ariana
Trading and Finance Inc. en donde se expone la estrategia
que le permita a A.V.C. Almacén de Valores Comerciales
S.A. Panamá, financiar con los recursos generados el
crecimiento y la infraestructura del Anglo American Bank,
que a la letra dice: “ El objetivo de la estrategia expuesta
en este resumen es, generar rápidamente ingresos que
paguen la inversión del Banco Anglo Costarricense en AVC
Almacén de Valores Comerciales S.A. y financiar con los
recursos generados el crecimiento y las infraestructuras
del Anglo American Bank. La Estrategia se basa en un
apalancamiento de las inversiones actuales vía AVC
Panamá ( sin impuesto de renta) y AVC-CR pagándole
al Banco Anglo Costarricense amortizaciones e intereses
sobre su inversión a una tasa que acuerde su directiva
(que debe ser baja para efectos de renta y amortización). A
continuación se expone la estrategia:
Préstamo de ATF a AVC de US$13.000.000 a una tasa de
libor + ¾ anual vencidos, más las comisiones bancarias de
apalancamiento de l a 4 de 3,3/4% anual adelantados.
Con la suma de US$13.000.000= se comprarán bonos de la
República del Brasil por un monto facial de US$17.500.000=
más la madurez.
30 Ver folios 4727 y 4728 de la sentencia.
88
AVC deberá aportar $6.500.000= en bonos de la República de
Brasil más la suma de US$789.162 en efectivo para cancelar
la madurez de los bonos a comprar y los gastos financieros.
El ingreso por intereses será de US$1.050.000 más la
madurez en un período de seis meses.
El ingreso neto por intereses será para AVC de
US$485.150,04 semestrales siendo el ingreso neto por
intereses de US$80.858,34 mensuales.
El riesgo de la operación se encuentra al final del período
o semestre, momento en que se tomará nuevamente el
valor de mercado de los bonos para la renovación del
apalancamiento, entregando al Banco las ganancias de
capital si el precio sube o solicitando el ajuste de garantía en
caso de que el precio baje. Entendiéndose que el negocio
de AVC no es comprar y vender bonos sino la rentabilidad
de los mismos en un período estimado de dos años.
Se indica además que apalancando $70.MM de cartera actual
la inversión total en bonos subirá a $350.MM y el Ingreso de
intereses semestrales neto será de US$15.312.500 lo que
significa que el ingreso mensual será de US$2.552.089 y se
recupera la inversión en AVC rápidamente.
Luego de analizar detenidamente la estrategia propuesta
por Ariana Trading and Finance Inc. se ACORDO aceptar
esa propuesta.”
El acta es clara en que se conoce una oferta que contiene la
estrategia de cómo es que se van a realizar a partir de entonces
las negociaciones ahora con AVC Almacén de Valores
Comerciales S.A. Panamá que coincidía precisamente con
lo que estableció el Tribunal Sentenciador, de adquirir esta
empresa de manos de quienes son los representantes de
Ariana Trading and Finance Inc. como son los hermanos
López Gómez y que deben llevarse a cabo de esa manera en
el entendido para los imputados de que no era necesario la
autorización del Banco Central de Costa Rica, al considerar
que estaban haciendo inversiones apalancadas con una
empresa que se salía del ámbito de institución pública e
ingresaba a una empresa de orden privado, circunstancia
que a juicio de los juzgadores convierte las inversiones en
especulativas y riesgosas porque los acusados se apartaban
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
de lo que la ley les obligaba conforme al artículo 61 inciso 7
de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. 31
Como podemos colegir, la participación de la persona jurí-
dica en el caso del Banco Anglo Costarricense fue esencial
para que ser realizaran los hechos que causó perdidas tota-
les del Banco Anglo Costarricense al realizar la inversiones
ilegales a través de AVC Almacén de Valores Comerciales
S.A. de US.$ 54.477.510,75, (Cincuenta y cuatro millones
cuatrocientos setenta y siete mil quinientos diez dolares con
setenta y cinco centavos) y las utilidades obtenidas por Aria-
na Trading and Finance Inc. fue de US.$17.557.446.64 (die-
cisiete millones quinientos cincuenta y siete mil cuatrocientos
cuarenta y seis dolares con sesenta y cuatro centavos)
Finalmente, respecto a la demanda civil presentada por el
Estado contra Ariana Training & Finance Inc, al no haberse
solicitado en los actos preliminares del debate su rebeldía,
el Tribunal no se pronunció sobre la demanda civil. De esta
manera, al no existir en nuestro país responsabilidad penal
de las personas jurídicas, hecho que hubiese impedido
la impunidad, el pueblo costarricense no pudo resarcirse
con los bienes adquiridos por los reos rebeldes a través
de un holding societario creado para esconder el producto
del actuar ilícito con la extinta institución bancaria y que se
nutría de los dineros de Ariana Training and Finance Inc.
Sobre el rechazo de la acción civil resarsitoria contra A.T.F
indicó el Tribunal:
31 Ver folios 4784 a 4788 de la sentencia.
32 Ver folio 4979 de la sentencia.
89
“Con respecto a la acción civil planteada contra la empresa
Ariana Trading and Finance Inc. representada por los
hermanos José Luis y Mariano, ambos López Gómez,
que resulta ser un tercero civilmente demandado, si
bien es cierto fue debidamente notificada del auto que
ordenó la elevación a juicio, no compareció al debate
y la Procuraduría General de la República no solicitó en
los actos preliminares del contradictorio la declaratoria de
rebeldía, la cual sólo procede a petición del actor civil y
en consecuencia no puede ser ordenada de oficio por el
Tribunal, ante tal circunstancia no habiéndosele nombrado
ningún representante para que procure por sus intereses
conforme al artículo 74 del Código de Procedimientos
Penales, no puede este Tribunal emitir pronunciamiento
contra dicha demandada civil sin haberse declarado
su rebeldía, debiendo recurrir las partes a dilucidar sus
pretensiones a la vía correspondiente.”32
Sin embargo la Procuraduría General de la República
estando en desacuerdo con el fallo interpuso recurso de
casación. Por su parte Sala Tercera declaró con lugar
el recurso anulando el fallo en cuanto dispuso omitir
pronunciamiento sobre la acción civil dirigida contra la
empresa demandada Ariana Trading and Finance Inc, y en
su lugar dispuso el reenvío a la vía que corresponda para
que las partes, si lo tienen a bien, diluciden sus derechos
sobre la posible responsabilidad civil que le pueda
corresponder a esa empresa, por las acciones delictivas
investigadas en este proceso.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Conclusiones
El caso del Banco Anglo Costarricense tuvo implicaciones
jurídicas, económicas y sociales me permiten concluir
que es el hecho de criminalidad económica, de mayor
relevancia en la historia de Costa Rica.
En el campo judicial implicó una investigación de casi
cuatro años y un debate de 14 meses. En el campo
económico el efecto directo de las pérdidas del Banco
Anglo Costarricense representó el 2% del Producto
Interno Bruto y el déficit fiscal pasó en ese año del 6%
del Producto Interno Bruto al 8%. En el área social
aproximadamente mil quinientos costarricense perdieron
el trabajo.
La participación de la persona jurídica en el caso del Banco
Anglo Costarricense fue esencial para que ser realizaran
los hechos que causó pérdidas totales del Banco Anglo
Costarricense al realizar la inversiones ilegales a través
de AVC Almacén de Valores Comerciales S.A. de US.$
54.477.510,75, y las utilidades obtenidas por Ariana Trading
and Finance Inc. fue de US.$17.557.446.64
Este hecho de criminalidad económica utilizando una
persona jurídica y su impunidad en cuanto a la recuperación
de los activos que provocaron que el déficit fiscal de nuestro
país pasara en el año 1994 de un 6% del Producto Interno
Bruto al 8%, debe de analizarse más a fondo y concienciar
al legislador sobre la necesidad político-criminal de la
responsabilidad de las personas jurídicas en Costa Rica.
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y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barce-
lona, 1996.
90
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Especial, Delitos Patrimoniales y económicos, Madrid,
segunda edición, 1987
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Tiedemann, Laus, Temas de Derecho Penal Económico,
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Jurisprudencia.
Sentencia 746-2001 de las 8 horas del 18 de junio del 2001
del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San
José. 5030 folios
Sala Tercera voto 2003-822 de las diez horas cincuenta
minutos del veintidós de setiembre de dos mil tres.
Sala Tercera voto 857 del 4 de setiembre del año 2006
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
¿Qué hacemos los fiscales?¿Para qué?
El cambio de paradigma
Nuestra experiencia ha demostrado que existe un vacío
institucional preocupante en algunos de los funcionarios
que laboramos en el Ministerio Público, una especie de
confusión sobre el papel existencial que desarrolla la
institución dentro de la sociedad, su razón de ser y el papel
o rol que está llamado a cumplir el Fiscal dentro de ésta
institución y a nivel nacional. Vacío que es sobremanera
alarmante si tenemos en cuenta que los funcionarios que
aquí laboramos (al igual que en cualquier otra institución o
empresa), como personas, aspiramos al desempeño de un
rol o papel que nos permita desarrollarnos como tales.
La persona, a los efectos de desarrollarse existencialmente,
como ser social, debe responder a un rol o papel que le
permita realizar sus aspiraciones; y sus aspiraciones
o metas existenciales, en la generalidad de las veces,
concuerda con su marco de valores y cultura.
Es necesario que los funcionarios o colaboradores, en fin
todos los componentes del factor humano de la institución,
tengan claro no sólo cuál es su función o papel dentro de la
institución, sino también cual es el rol o papel social de la
misma, la misión asignada.
La pregunta, que cualquier ciudadano haría a un Fiscal de,
bueno, y usted ¿qué hace?:
La respuesta no es sencilla. Se podría “responder”,
conforme se afirma en el Plan Anual Estratégico de la
institución, esto en caso de que nuestro Fiscal hipotético lo
conozca, que su función consiste en:
“Requerir ante los tribunales penales la aplicación de la
Ley, mediante el ejercicio de la persecución penal y la
realización de la investigación preparatoria en los delitos
de acción pública, todo con sujeción a lo dispuesto por la
Constitución Política, los instrumentos internacionales y las
leyes, de una manera justa y objetiva.”
1 Posteriormente veremos que en el accionar del Ministerio Público sí existe un interés y de qué tipo.
91
Miguel García
Sin embargo, si analizamos bien esa respuesta, veremos
que la misma carece de contenido. No identifica cuál
es el rol, la función y la misión del Fiscal. El “...requerir
ante los tribunales la aplicación de le ley...” es una labor
propia de cualquier ciudadano, “...la realización de la
investigación preparatoria...”, es algo que también podría
realizar cualquier policía (incluso un investigador privado,
o cualquier persona). El que se pida al funcionario que al
ejercer la persecución penal o realice la investigación, lo
haga sujeto a la Constitución, instrumentos internacionales
y las leyes también es algo que se le exige a todos. La única
diferencia es que se pide que sus acciones sean realizadas
de forma justa y objetiva; pero al exigirse que en su labor,
el fiscal sea justo (o busque la justicia) tampoco se nos
está diciendo mucho (¿qué es la justicia, o actuar de forma
justa?) y generalmente acudimos a una tautología: justo es
que a cada quien se le dé lo que le corresponde según el
derecho, lo que remite entonces otra vez, a la necesidad de
que el fiscal adapte su acción a la Constitución, los pactos
internacionales, la ley.
Todo aquel que requiere la intervención de un juez, en principio,
busca acceder a la justicia, en la generalidad de las veces en
defensa de lo que considera justo. La investigación se realiza
para llevar, si es del caso, ante un juez el asunto. Ni que decir de
la necesidad plasmada en el plan estratégico de realizar tales
actos con objetividad, pues la misma implicaría una ausencia
de interés1, y la realización de una acción sin que medie un
interés en quien actúa (“...requerir ante los tribunales penales
la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de la persecución
penal...”, o la “...realización de la investigación...”), sería una
acción carente de sentido (utilidad).
Más problemática aún sería la situación del Fiscal al que se
le pregunta: “bueno, y usted ¿qué hace?” Si su interlocutor,
aparte de lo ya expuesto, le dijera que la investigación
preparatoria, o el acusar, no tiene sentido, puesto que la
imposición de una sanción o pena carece de un verdadero
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
fin (prevención especial, o bien prevención general), porque
es una mera retribución.
Todavía más problemática sería la situación de nuestro
Fiscal, si este tratara de responder la pregunta diciendo que
el derecho es un método de resolución de conflictos y la
evitación de la violencia, que el derecho penal y su función
como fiscal al buscar la aplicación de la ley y tener a su
cargo la investigación tiene por fin solucionar el conflicto, o
al menos reducirlo a una menor escala de violencia. Puesto
que de inmediato su interlocutor le podría cuestionar:
¿Conflicto entre quiénes? ¿Es la naturaleza de los intereses
en conflicto meramente privada? ¿Si el conflicto no es de
índole violenta, qué, no se interviene? ¿Si los intereses en
conflicto son privados, por qué el Estado irrumpe e incluso
crea una institución o designa a un funcionario que acuse?
¿Cómo se persigue reducir la violencia si lo que se busca es
penar, es decir una reacción estatal que es de por sí violenta?
¿El aumento en la penalización de conductas, creación de
nuevos delitos de acción pública, no es contrario al fin que se
persigue? (verbigracia la violencia doméstica). ¿El derecho
no es más que la imposición de las clases dominantes, de
sus valores y cultura y busca su reproducción?
Si nuestro Fiscal respondiera que busca la imposición de la
pena a quienes cometen un delito y que el fin de la pena
es reforzar la confianza en la norma (Jakobs), tampoco tal
afirmación aclararía en nada al que le interroga. La confianza
en el derecho, la efectiva vigencia de los imperativos y
prohibiciones (normas), no es un fin en sí mismo, pues el
cumplimiento de las normas por el mero hecho de que es
importante su cumplimiento, también deja vacía la función.
Aunque no negamos la importancia que tiene dentro del
Estado de derecho la prevención general positiva, en el
tanto reafirma la confianza de las personas en éste.
Nuestro Fiscal hipotético, si no está adecuadamente
preparado, no podría responder al ciudadano. Si es honesto
consigo mismo y adopta una de estas “verdades”, se vería
obligado a admitir, que su labor es un sin sentido, o incluso
podría llegar a calificar su labor como perjudicial. La adopción
o introyección de este “bombardeo” ideológico y la confusión
existente, podría llegarle a hacer concluir, simplemente
que labora como Fiscal por ganarse el sueldo, porque
alguien tiene que hacer esa función (más bien labor). Ese
funcionario, en nuestro criterio, se convertiría en un autómata,
despersonalizado (sería poco feliz); la fuerza y colaboración
(participación) en los fines o valores de la institución, por los
que existe la misma, se limitaría a ser la mínima requerida
92
por las instancias de control de la institución y a los efectos
de evitar las sanciones de índole administrativo o laboral que
pudiera acarrear su comportamiento.
El modelo de la producción de servicios (o productos)
masivo, en donde los diversos involucrados en el proceso,
no tienen conciencia de la utilidad o necesidad del producto,
de su importancia social (para el bien común); en donde el
conocimiento (del para qué del servicio o producto y fin del
proceso de producción) lo tienen sólo los jerarcas de la
institución o de la empresa, en ésta era del conocimiento
y de las comunicaciones, no tiene cabida. La producción
(de las empresas, o de las instituciones) no puede estar
orientada meramente al lucro (o a lograr un valor agregado
en su proceso), o a la producción por la producción. El
ciudadano que es el que paga con sus impuestos la
realización de la función institucional, tiene derechos,
como usuario del servicio, a un producto y atención de
calidad (respeto), etc. El cliente o el que paga por un
servicio o producto (consumidor) en la generalidad se ha
vuelto más exigente y conocedor de sus derechos. Incluso
las instituciones (o empresas) deben buscar parámetros de
distinción (de diferenciación), a los efectos de justificarse
existencialmente y lograr la satisfacción del cliente o
consumidor (sector al que va dirigido el servicio), tratando
de involucrar esos elementos de distinción en el producto o
servicio y que los mismos sean introyectados por todos las
personas que ahí laboran, identificándose, a nivel individual
con la filosofía y valores institucionales o empresariales.
Por ejemplo: la Volvo es famosa por producir el vehículo
más seguro del mundo y en fin con altos estándares de
calidad. Una persona que trabaja pintando carros en la
Volvo, cuando le preguntamos qué hace, difícilmente
nos responderá: “pinto carros para ganarme la vida”. Nos
responderá que trabaja en la Volvo, fabricando el coche
más seguro del mundo y de gran calidad, con orgullo de
formar parte de esa empresa o institución. Esta persona
no se ve a sí misma como un simple subordinado, se ve
como un colaborador cuyo rol o función dentro del proceso
total tiene importancia a los efectos de conservar en el
mercado el buen nombre de su compañía y la meta de la
satisfacción al cliente.
Las estructuras de las empresas o instituciones (jerarquizadas
y de control de procedimientos), como lo es la del Ministerio
Público, adoptadas para esta forma de producción masiva
(en la que los subordinados deben limitarse a hacer lo que
se les mande y como se les mande, como autómatas) y en
las que el “conocimiento” es manejado por unos pocos, han
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
dejado de ser útiles. Los cambios en el entorno, en un tipo de
organización así, no provocarían la innovación requerida, en
la forma rápida necesaria. Tampoco provocaría que afloraran
las potencialidades individuales de los componentes del
factor humano.
Si los funcionarios (subordinados) se limitaran a esperar
las directrices del Jerarca, las órdenes simplemente se
acatarían sin cuestionamiento por éstos, sin interesar
si las mismas son adecuadas o no a la función o fines
institucionales (o empresariales) en la búsqueda de
satisfacer al usuario (cliente o consumidor), lo que de por
sí correspondería a ser determinado por los jerarcas.
Resulta necesario y urgente cambiar el modo de producción,
la forma en que se transmite el conocimiento en la institución,
lograr que los funcionarios (empleados), se identifiquen con
la misión que les es común y con la visión (que es lo que se
quiere a futuro) del Ministerio Público, que participen como
colaboradores (personas), no como simples subordinados
(autómatas) que simplemente esperan cumplir con
los mínimos de producción requeridos, orgullosos de
laborar o pertenecer a la institución, en definitiva todo un
cambio de cultura; aspecto que sin duda redundaría en
una mayor felicidad de los funcionarios, mayor y mejor
productividad de las personas comprometidas, menores
necesidades de control de procesos (al fomentarse la
responsabilidad individual o por grupos o equipos, etc.), y
sobre todo un servicio de una mucho mayor calidad (con
un aprovechamiento mayor de los recursos (sobre todo
humanos). Pero, sin duda, es necesario empezar por que
los colaboradores tengan conciencia de su rol o función
(misión institucional o empresarial, y visión), cambiar la
cultura institucional, para que con una clara visión del
rumbo o Norte, los individuos o grupos encargados de la
realización de los procesos, tengan conciencia clara de las
políticas, función o misión y visión generales, perseguidas
al brindar el servicio y fabricar el producto.
Estamos ante funcionarios listos y capaces, con un
marco de valores y filosofía propios de nuestra cultura
costarricense, que merecen confianza, para desarrollar la
función institucional, con su participación e identificación
con el rol de la institución.
La propia Jefatura del Ministerio Público tradicionalmente
no se había preocupado por llenar este vacío institucional
y de capacitación, ni se había involucrado en el nuevo
paradigma de producción, por lo que no existía un
93
cuestionamiento o desarrollo de estos temas por parte de los
funcionarios. Ni siquiera existía un PAE o una misión y una
visión claramente plasmada, ni interesaba si el funcionario
estaba identificado o lograba introyectar adecuadamente
su rol. No obstante estamos seguros de que existe una
voluntad institucional orientada al cambio. Y se comprende
que no es esperable, dentro de este cambio, que el Jerarca
llene per se este vacío (con carácter de autoridad), pues al
hacerlo, se continuaría con el esquema de la subordinación
y no participación de los funcionarios en la construcción de
la institución, su visión, fines y metas.
En un afán de colaboración con la institución y de todo el
personal humano que la compone, y en auxilio de nuestro
Fiscal (hipotético) aún confundido sobre la visión y metas
institucionales, y que es continuamente bombardeado por
preguntas o “verdades” como las descritas supra, es que
escribimos el presente ensayo. Realizamos el mismo, como
funcionarios del Ministerio Público, como una participación
más al desarrollo de los valores y filosofía institucionales,
pero sin pretensión de ser una verdad absoluta o la voz
oficial de la institución.
Teniendo en cuenta ésos valores y filosofía institucional,
trataremos de dar contenido o explicar (llenar) esa propuesta
de misión y visión institucionales establecida en el PAE (Plan
anual estratégico). En la esperanza de que cada uno de los
funcionarios realice su propio análisis e introyección (en
todas las oficinas ya hay rótulos sobre la misión, valores
institucionales, así como la visión, pero nuestro fiscal
hipotético, al parecer no los leyó o no entendió, ni logró
introyectar) y, de ésta manera, lograr en definitiva que éste
Fiscal (hipotético) y todo el factor humano que compone a
nuestra institución entre a participar y formar parte de ésta
como un colaborador más, para que logre así constituirse
en una persona más feliz, desarrollada existencialmente,
identificada con su función o rol, en la seguridad de que tal
actuación no redundará más que en mayores beneficios
individuales e institucionales y, por ende nacionales.
La política de persecución y nuestra concepción de la
misión y visión del Ministerio Público
Es claro que nuestra filosofía, valores y cultura, es
compartida por todos y todas las funcionarias del Ministerio
Público, no sólo por el hecho de haber convivido en su
mayoría en nuestro país, sino por ser los Fiscales abogados
y por haber decidido permanecer, o laborar en la institución.
El entusiasmo que demuestran la mayoría de ellos, los
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
cuestionamientos a ciertas normas de rendimiento, o
control, etc., nos demuestran lo expuesto.
Pero ¿qué hacemos los ficales? ¿Para qué?
La determinación de legitimación del ejercicio de la
acción procesal, así como la forma de accionar, es
una decisión de imperio (Soberana), susceptible de
ser tomada por ley2 La actividad jurisdiccional requiere,
para pronunciarse, de su existencia.  Pero en definitiva el
poder-deber de juzgar, es muy diverso de la potestad -
facultad de accionar.
En nuestro país el legislador estableció así diversas
personas o entes legitimados para ejercer la acción
penal, es decir para requerir de los Tribunales Penales, la
determinación de la culpabilidad y, una vez establecida ésta,
la sanción correspondiente.  Es así que, para ciertos delitos,
como los delitos de acción privada, como su nombre lo
indica, excluyó como posible actor al mismo Estado,
considerando que no debiera ser función del mismo, una
intervención activa en dichos tipos de procesos penales y
dejó a consideración (voluntad o discrecionalidad) de los
sujetos legitimados por ley (involucrados en el conflicto) la
determinación de accionar o no hacerlo, por considerar
que las controversias o intereses involucrados son atinentes
meramente a la esfera privada de los particulares, sin
mediar un interés público en su persecución. Todo esto
pese a que la consecuencia de la conducta, en caso de
demostrarse la culpabilidad, se sanciona también con
una pena.
Debe notarse que en estos delitos, perseguibles a instancia
privada, los derechos o intereses involucrados (en el
conflicto) son de tal relevancia que el ordenamiento recurre
al derecho penal, a la sanción (última ratio); en el entendido
de que las otras vías de contención de dichas conductas
(como la civil, o simple reparación pecuniaria) serían
insuficientes para proteger en forma adecuada a la persona
(piénsese en el honor, por ejemplo).  No obstante, pese
a imponerse una sanción (penal), no sería legítimo, no
sólo por disposición de ley, sino por una cuestión de
índole sustancial, que el Estado (social y democrático
2 No debe confundirse la capacidad de accionar con la posibilidad o potestad de intervenir en el proceso (verbigracia como recurrente).  Puede en
principio y debe dársele parte, a todo aquél que en el proceso vaya a ver afectado sus intereses.
94
de derecho), accionara y buscara la aplicación de la
sanción si no es en virtud de un interés social (público)
de mayor relevancia y dispuesto constitucionalmente.
En esencia, la intervención de un órgano público y creación
del mismo, con el deber de accionar en los delitos de acción
pública, no obedece a la necesidad de dar una mayor
protección al sujeto sometido a proceso y que, por ende,
puede ser sometido a pena a través de los mecanismos
instaurados (formales).  Tampoco la participación del
Ministerio Público es esencial a los fines de que haya un
proceso; o que se logre la justicia (se aplique, o declare, en
el caso concreto, el derecho sustantivo). 
Bien podría, por ejemplo, tomarse la decisión política, de
que la acción penal fuera ejercida, siempre y en todos los
casos, por los particulares.
La Constitución Política, expresamente,  no asigna (o
alude) como función o poder del Estado (poder-deber), la
existencia (y necesidad) de un órgano estatal, al que se le
asigne la función de ejercer la acción penal. Sin interesar
aquí la discusión política sobre su ubicación, simplemente,
no se incluye dentro de los tres poderes clásicos, ni forma
parte de las funciones asignadas constitucionalmente a
cada uno de ellos.
Entonces qué legitima al legislador a la creación
del mismo?  ¿Por qué y para qué?  ¿Cómo encaja
dicho órgano dentro de las funciones de un estado
democrático (social) de derecho?  ¿Cuál es el interés
público? Una vez obtenida la respuesta de estas preguntas,
podremos pasar a elaborar los lineamientos o bases para
instaurar una política sobre la forma en que ha de ejercerse
la acción y, por ende establecer políticamente como ha
de comportarse el órgano requirente (cómo debe hacer
política); y cómo debe establecer políticas y directrices
para establecer las prioridades de las investigaciones de
los hechos delictivos.
La respuesta se deriva de la misma Constitución Política,
del para qué se constituye un gobierno, la forma en que
el conglomerado social decidió gobernarse (Estado),
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
sobre todo de los fines para los cuales se otorga el poder
(autoridad) y se da tal organización.  Nuestra Constitución
Política aspira a una forma de gobierno, en la que el
Poder, no es delegado en las autoridades o representantes
(funcionarios públicos) para que estos permanezcan
pasivos, o como simples espectadores de la realidad social
que se pretende normar (ordenar y modificar), quedando
el mandato popular y derechos de los persona como
simples enunciados, dejando a los particulares su tutela
y materialización (sustancial). Un Estado de tal índole
no tendría la fuerza moral (legitimidad) de castigar,
de exigir a los ciudadanos el cumplimiento de sus
imperativos. Un orden social que no brinde de forma
eficaz, en la realidad, en la sustancia, las posibilidades
y condiciones para que el ser humano se desarrolle
como persona (mínimas de dignidad), no puede exigir
coactivamente el cumplimiento de las normas. Tal
ordenamiento, incluso, haría legítimo el disenso y, o,
hasta la rebelión.
El Estado está en función de la persona  y toda
actuación estatal (acto de gobierno) es legítima en el
tanto y en el cuanto la misma no sólo se desarrolle
conforme a las formas establecidas, sino que también
tenga a la persona por fin (incluso las mismas formas
no serían relevantes, o legítimas, sustancialmente, si
no tienen por fin proteger a la persona).  Todo acto
de gobierno (en que está de por medio el poder) debe
estar revestido de una justicia material intrínseca.
Aquí debemos hacer un alto y explicar nuestra posición. No
hay una disociación entre individuo y sociedad (no existe
un yo, sin un él), no se concibe al ser humano (individuo)
si no es en sociedad y a una sociedad sin individuos.  El
interés individual y social (público) confluyen.  Aquellos que
afirman que los bienes jurídicos (derechos fundamentales)
corresponden al ser humano por el hecho de ser tal, por
tener una dignidad que le es intrínseca (posición del derecho
natural), no están errados, el hombre tiene una dignidad,
que le es intrínseca, e independiente del reconocimiento
a nivel positivo; pero los que, dentro de esta corriente,
expresan que son los  bienes jurídicos de personas de
carne y hueso los dignos de tutela penal (excluyéndose
bienes jurídicos, o intereses difusos) cometen un error,
una paradoja, pues elevan al mundo del deber ser una
cuestión meramente del ser. El perro, la materia, los
átomos que integran toda materia, la carne y el hueso
humano, inclusive, no pueden ser elevados y asimilados
a un concepto. El concepto de persona es inmaterial,
95
universal, atemporal, en formación y está plasmado
en la constitución y en los tratados internacionales. La
palabra persona (excluyendo su acepción jurídica como
centro de atribución de derechos e imputación de deberes),
surge en Grecia de la máscara que tenía una trompetilla
para que el actor fuera escuchado (personare), según
la asignación de un rol o papel. No obstante, también
tienen razón, los positivistas, o los que afirman que los
bienes jurídicos tutelados y su existencia, depende de su
reconocimiento o establecimiento en las normas jurídicas,
y que su gradación (o extensión) son fijados positivamente
(decirle a un esclavo, a pesar de que es un ser humano,
que es persona, es un contrasentido); pero no tienen
razón (o no es legítimo tampoco su planteamiento) si se
considera que, independientemente del reconocimiento de
la dignidad que del ser humano se haga en el ordenamiento
jurídico (positivo), el hombre tiene una dignidad que le es
intrínseca (es un fin en si mismo y único fin de la actividad
Estatal y de las mismas normas). De otra forma no podría
explicarse la tutela penal de los intereses o bienes jurídicos
que les llaman difusos, en donde no es posible asociarles
con personas de carne y hueso individualizadas.
Las conductas delictivas (lesivas) a nivel abstracto, se
presentan como disvaliosas (disfuncionales) al orden
que se pretende instaurar a través de las normas, en pro
de la persona (concepto-dignidad) y que se entienden,
incluso a nivel positivo, que le pertenecen por el hecho
de ser humano.  La materialización o realización de la
conducta, en la práctica, en el mundo social, implica no
sólo un quebranto o desobediencia al orden buscado, sino
una lesión (o desgaste) al concepto mismo de persona y
de la necesaria defensa del mismo (tienen una carga de
lesividad); pero de igual forma la conducta delictiva afecta
(en la generalidad de los casos, a derechos fundamentales
de un individuo de carne y hueso, persona) y también, en
la realidad, tal conducta lesiona a  todos y cada uno de
los individuos de la nación o conglomerado social (Estado),
no sólo porque desobedece el sujeto que así actúa,
la orden del pueblo (del que forma parte, o bien de un
circunscripción territorial en que se ejerce la soberanía por
éste), sino porque es un hecho que, según su reiteración,
hace más probable la afectación del interés o derecho
(personal) individual, causa además alarma e inseguridad
en la persona, etc..  Quien le mete una puñalada a otro en
el vientre en forma injusta, no sólo lesiona bienes jurídicos
tutelados de la persona ofendida, sino que produce un
daño (del que es víctima en sentido amplio) todos y cada
uno de los miembros del conglomerado o nación (pueblo)
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
en que tal hecho se da, no sólo por erosionar tal acto el
concepto persona, sino también porque ello implica que
el Estado (que debe garantizar la seguridad, asegurar en lo
posible la salud, etc.) debe costear, si es del caso, en forma
gratuita la curación del sujeto ofendido. Las consecuencias
de tal hecho son inconmensurables, pues si el individuo
(persona) muere, sufren otras personas (familias, amigos)
y la producción de tal individuo (único e irrepetible) que
pudiera ser provechosa a la sociedad (a todos y cada uno
de los individuos que la conforman) no podría darse, porque
ese individuo es precisamente irrepetible, único.
Dicho lo anterior, en nuestro criterio, ya podemos explicar
el por qué instaurar un órgano que se encargue de accionar
ante la comisión de ciertos delitos, es una función de interés
público: porque ésos delitos lesionan intereses de especial
protección (de la persona, concepto) y se justifica el
accionar en pro o defensa de la misma persona.
Es una cuestión de legalidad, de imperio de la ley el
establecer qué derechos, correspondientes a ese
centro de imputación, persona, merecen una tutela
pública de persecución (intervención del Ministerio
Público); están en la Constitución, Convenios o
Tratados Internacionales y la misma ley. Pero existe
un núcleo “duro” de derechos, que se sobreponen a
los otros y son los que integran el concepto persona
(así, por ejemplo, los instrumentos internacionales,
respecto a ciertos derechos no contemplados en la
Constitución, atinentes a la persona como tal, tienen
un rango Constitucional, aunque no se encuentren
dentro de la misma).
Si atendemos al origen del acusador o actor público,
debemos ir hasta Grecia, en donde se afirma se da un
proceso acusatorio. Para los helénicos el delito de traición
(revelación contra el orden), era un delito de acción pública
(Ver, por ejemplo: Mariconde, Velez. Tratado de Derecho
Procesal Penal), porque, en el fondo, atentar contra el
orden establecido (la constitución, ese núcleo duro de
derechos) es atentar contra la persona.  El proceso de
Sócrates, que no concibió la vida sin la polis, fue público
(no se requirió un actor lesionado en el sentido que en
otros delitos se establece, para tener legitimidad de
accionar), pues el orden buscado y el concepto persona
son indisolubles. Tan relevante es el concepto persona que
Sócrates tomó la cicuta, antes que el ostracismo.  No es
casualidad entonces que proceda el amparo incluso en
protección de derechos difusos.
96
La función del Ministerio Público asignada o derivada
ya desde la Constitución es la defensa de la persona
(concepto). Eso explica por qué, la Fiscalía debe actuar
en delitos de acción pública tales como el incumplimiento
de deberes por parte de los que ejercen el poder público y
corrompen su función y utilizan el poder que les fue dado
por el pueblo, en perjuicio, verbigracia, de la persona
acusada, sin importar si quiera que la víctima de ése delito
(el acusado) quiera accionar.  Por esto el Ministerio Público
debe también velar por el cumplimiento de las garantías y
del debido proceso.
¿Quién es el destinatario de nuestra función, o servicio?
Sin duda, que el pueblo, toda persona (concebida como
ese núcleo de Derechos Fundamentales), sea ésta
víctima, imputado o incluso un tercero (ciudadano). De
ahí que el Fiscal sí representa o tiene un interés en el
proceso, que no puede ser otro que la defensa misma
de la persona (concepto). Esto implica, además, que el
accionar y la formulación de requerimientos del Fiscal
siempre debe estar fundamentado, a los efectos de
verificar el cumplimiento o satisfacción de las aspiraciones
de los destinatarios, atendiendo a valores y criterios de
razonabilidad y proporcionalidad propios de nuestra cultura
y pacto político.
El funcionario del Ministerio Público, todo fiscal, contribuye
a la creación o ejercicio de la política de la institución,
tiene un margen de discrecionalidad de actuación reglado,
aunque en principio la ley establece que existe el deber
legal por parte del Jefe del Ministerio Público de instaurar
una política (pública) general de cómo debe ejercerse la
acción. Tal es el marco axiológico al que hay que atender,
según nuestra norma y valores fundamentales. La política
del Ministerio Público (de todos los funcionarios), interna y
de aplicación a nivel nacional, no puede estar separada de
los valores, política y marco Constitucional y legal.
Lo expuesto también explica por qué, a un órgano
encargado del ejercicio de la acción penal, le es
encomendada la labor de “establecer la política general
y las prioridades que deben orientar la investigación de
los hechos delictivos”. No es sólo porque el Fiscal es
el encargado de realizar la investigación preparatoria,
en los delitos de acción pública, o de acción pública
a instancia privada, sino porque la persecución (o
incluso hasta la imposición de la sanción o pena) se
reconoce tiene efectos disuasivos (preventivos) y que
en ciertos delitos que afectan el concepto persona y
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

son establecidos por ley, se debe perseguir por un
acusador público, de forma oficiosa.  índole patrimonial (estafa) se utilizó como medio para la
Es un hecho que, dada la posibilidad de que exista un
órgano público, requirente, que actuará oficiosamente
(aún en caso de que la víctima no quiera accionar, o
que los intereses involucrados sean difusos) pretende
la contención y la no realización en la vida social de
tales conductas (el autor sabe que será perseguido,
probablemente sancionado).
En su función (ejercicio de poder, político) el Fiscal debe
procurar llevar a la práctica, a la realidad, el marco de
valores y filosofía que corresponde a nuestro marco político
(nacional). Al hacerlo, hace más legítimo y democrático el
ejercicio del poder y al país en que despliega su función.
El legislador mismo, establece la posibilidad, dentro del
marco discrecional (reglado) que se le otorga al ente
encargado de requerir (en forma pública, en nombre del
pueblo y con interés del pueblo), o accionar, de que éste
“convierta” la acción pública en privada; pero sólo a
petición de la víctima y en delitos de índole patrimonial
y en que no ha mediado grave violencia.  No sería lícito
que el Ministerio Público, el Fiscal,  utilizara tal potestad en
forma no autorizada. La interpretación aquí es restrictiva, el
funcionario público, el ente, sólo puede hacer aquello que
le está expresamente autorizado.  moral afectando la libre determinación, la libertad), pero se
Interpretar la norma atinente a cómo debe ejercerse
la acción penal, en principio (por ley), corresponde al
Fiscal General3, pero en el fondo todos los funcionarios
deben realizar tal operación (de aplicación a la forma en
que se puede ejercer la acción penal).  No obstante, los
mismos Tribunales, han debido detener casos en los cuales,
además de un interés patrimonial concurren otras lesiones
a bienes jurídicos tutelados, en los cuales el Ministerio
Público (el Fiscal Adjunto) ha aplicado extensivamente
esa potestad. Verbigracia: cuando en un delito de
realización del delito un documento falso (lesionándose el
bien jurídico tutelado fe pública). No es dable, en tal caso,
que se disponga la conversión de la acción (la fé pública
es un bien a tutelar de interés público, de acción pública,
sin excepción de la ley)4.  Que es “grave violencia”? la
interpretación del término tampoco podría quedar librada
al Jefe del Ministerio Público, o en fin a cualquier Fiscal,
sin reglas (de forma subjetiva o arbitraria). En lo posible
debe acudirse a las normas, valores, etc. plasmados en
la constitución y la ley. Al explicar el término, LLobet, por
ejemplo, afirma que se debe recurrir a criterios objetivos de
valoración e interpretación (en el caso de la salida alterna
de la reparación integral del daño). Qué grave violencia
hay cuando el delito tutela la integridad física (o la puesta
en peligro de dicho bien) y se agrava el tipo en virtud
de ello. Por ejemplo, el robo agravado, que es un delito
pluriofensivo, pues lesiona no sólo el patrimonio sino que
afecta o pone en peligro la integridad física. El tipo penal
simple es el apoderamiento mediante fuerza o violencia de
un bien en forma no legítima, sin importar el importe o valor
del bien, pero incluso en su figura o tipo (simple) el robo
al vencerse por la fuerza o violencia la posible resistencia
en el apoderamiento, es un delito que si bien lesiona la
propiedad, también pone en cierto peligro la vida (por haber
violencia física, también la violencia puede ser de índole
agrava el tipo (la figura) cuando el mismo es cometido con
armas. La utilización de un arma, según el legislador es la
circunstancia que se utiliza para elevar la pena. El que usa
un arma de fuego, es porque además de querer actuar con
violencia asume que incluso puede matar. Cierto que con
la utilización de una violencia (incluso moral), considerada
no grave, también se puede matar a la persona a la que se
quiere despojar, pero el hecho de utilizar un arma de fuego
el legislador lo considera más disvalioso o lesivo, puesto
que evidencia que el individuo en su actuar valora aun más

3 Artículo 13, Ley Orgánica del Ministerio Público

4 Al respecto, ver voto: 34-2003. del 31-1-2003 de la Sala Tercera. Qué sería de la persona, de la sociedad, del orden, si no existiera la fe pública.  Nosotros
por lo menos no querríamos vivir en ese lugar, ello afectaría el comercio, seguridad jurídica, etc..  La interpretación de la ley es un acto político, de
gobierno, que debe tener una justicia intrínseca, debe por tanto estar adecuadamente motivado, etc.. En lo que toca a la interpretación de la ley por parte
del Jefe del Ministerio Público, sobre la forma en que se debe ejercer la acción, el artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, dispone:
Artículo 13.- Jerarquía e instrucciones. El Fiscal General de la República es el Jefe Superior del Ministerio Público y su representante en todo el
territorio nacional. Este deberá dar a sus subordinados las instrucciones generales o especiales sobre la interpretación y la aplicación de las leyes, a
efecto de crear y mantener la unidad de acción e interpretación de las leyes en el Ministerio Público.
Las instrucciones deberán impartirse, regularmente, en forma escrita y transmitirse por cualquier vía de comunicación, inclusive por teletipo. En caso
de peligro por demora, las instrucciones podrán ser impartidas verbalmente y confirmadas por escrito inmediatamente después

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
la propiedad que la vida de sus congéneres.  Y la vida, es el
bien más preciado, es el soporte que permite el desarrollo
o goce de todos los derechos de la persona.  Todos los
operadores del sistema (Ministerio Público), tienen que
tener claros estos aspectos.  No obstante, en la práctica,
algunos fiscales auxiliares y adjuntos, no interpretan
adecuadamente la ley .  Incluso, podría suceder, que el
propio Jefe del Ministerio Público no lo hiciera, para eso
están los Tribunales o instancias de control.
Lo importante es recalcar que los funcionarios del
Ministerio Público tienen facultad, dentro del marco de
discrecionalidad reglado, de interpretar la Ley. No son
autómatas.
No podemos perder de vista, sin embargo, que, aún y
cuando existe un interés público por la persecución de
ciertos delitos, sean los mismos de acción pública, no
se puedan perseguir por el órgano al que fue designado
el ejercicio de la acción, pues en ciertas circunstancias
especiales (Constitucional o legalmente) privan intereses
que la Constitución establece como prioritarios. Tal es
el caso, por ejemplo, del delito de tentativa de homicidio.
Está de por medio el bien jurídico tutelado más relevante,
existe un claro interés público en su persecución; no obstante
la víctima, en forma libre y voluntaria, decide conciliar (la
decisión corresponderá al Juez). Se parte de la idea de que
la vida es un bien jurídico personalísimo, un bien jurídico
que se caracteriza, precisamente por su disponibilidad (en
uso del libre albedrío el ser humano puede, válidamente,
poner en riesgo tan preciado bien); pero si el ofendido
(afectado, a quien en principio pertenece ese bien jurídico
tutelado) decide que no quiere que se castigue o someta
a proceso a la persona que le dañó, cómo explicar que el
Estado funja de actor en forma legítima.
El Ministerio Público, todo el tiempo, hace actos propios
del gobierno, del estado, políticos. El fiscal al decidir si
acusa o no, realiza el acto que en esencia constituye
la ratio de su existencia, es un acto de gobierno, político,
por tanto debe estar invuido de una justicia material que le
es intrínseca y debe tener por ende un contenido y forma
propios, debe estar fundamentado y ser conforme a la ley.
Además, está sujeto al control jurisdiccional.
Incluso cuando el jefe del Ministerio Público o cualquier otro
fiscal, interpreta la ley en lo atinente a la función requirente,
actúa políticamente.
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La política es algo que está en construcción, nunca
acabada.   Sin duda, aquí la palabra política se refiere
a la actividad de todos los integrantes del Ministerio
Público consistente, en especial, en directrices u
orientaciones, a nivel general del órgano, para dentro
del ejercicio de la función asignada alcanzar un fin
determinado (La misión o fin del Ministerio Público
está expuesta en la ley y en Plan Anual Estratégico). 
Si bien, por ley, en principio, corresponde al Jefe del
Ministerio Público dictar las políticas de persecución penal,
o establecer las prioridades que deben tenerse en una
investigación, lo cierto es que cada fiscal, al enfrentarse
a cada caso, según su concepción filosófica, valores
(cultura), política, procede a actuar (interpretar la ley,
requerir un pronunciamiento de los tribunales o fijar las
pautas o prioridades de investigación) en un marco de
confianza en los funcionarios.
Un ejemplo de lo que llevamos expuesto lo constituye la
aplicación de los criterios de oportunidad. Nos preguntamos
si sería dable que el Jefe del Ministerio Público, en uso de
sus potestades legalmente dispuestas, dictara una política
general en la que se afirmara por ejemplo que:  en los delitos
por libramiento de cheque sin fondos, por sumas menores
a los quinientos dólares, no se ejercerá la acción penal por
el Ministerio Público; o bien que el delito de daños, no se
perseguirá por el ente encargado de ejercer la acción penal
pública, cuando los mismos no excedieran dicha suma; o
que en casos de  hurto, por una suma  inferior a quinientos
dólares, tampoco se ejercerá la acción penal. 
Tal proceder, nos parece, equivaldría a una reforma legal,
propia de ser realizada por la vía legislativa, pues provocaría
tal disposición general del Jefe del Ministerio Público que
la acción penal o la persecución de tales delitos, dejaría de
ser pública (de interés público), debiendo los particulares,
en cada caso, ejercer la acción penal por tales delitos
de forma privada (constituirse en querellantes), para así
convertir, de un plumazo, delitos de acción pública en
delitos de acción privada. 
La ley procesal es de orden público, no es dable que las
partes o sujetos procesales la modifiquen.  No obstante,
un primer acercamiento del problema (aunque no muy
profundo), también nos podría hacer ver que incluso tales
disposiciones son susceptibles de ser tomadas.  En efecto,
la ley procesal establece cuáles son delitos de acción
pública, al así declararlos da la posibilidad o legitimidad
al Ministerio Público de ejercer la acción procesal
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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respectiva, pero la ley no dice que ya por ser delitos
de acción pública (y que existe un interés público en
su persecución), se debe acusar en todos los casos
en que nos encontremos frente a tales tipos de
delitos.   Por el contrario, el interés público (adecuado
desempeño de la función encomendada), puede hacer
que sea contrario al mismo  fin, o función, por la que
surge la persecución penal pública de ciertos delitos
(o de todos los delitos), tal proceder, piénsese en los
criterios de oportunidad, por insignificancia, o bien en
el criterio de oportunidad que es aplicado en delitos
graves a personas a cambio de su colaboración.  así  llenar la necesidad de letrado de la persona.
Un reconocimiento de lo expuesto lo constituye la
aplicación de las salidas alternas (la reparación integral
del daño o la conciliación), en los que, pese a tratarse de
delitos de acción pública, en los que incluso puede existir
un interés de represión o penalización de tal conducta por
los órganos encargados de la persecución, la oposición
del Ministerio Público no resulta relevante. Otro ejemplo
que podría plantearse sería el de la violación de una
mujer mayor de edad (o en los delitos de acción pública,
perseguibles a instancia privada), por mucho que exista
un interés público en la persecución penal de tal acto, sin
denuncia e instancia, no procede el ejercicio de la acción
(aunque en tales casos deben investigarse y asegurarse
preventivamente la prueba por las autoridades).
Otra objeción que podría plantearse a la posibilidad de
dictarse políticas generales para el no ejercicio de la
acción penal, en delitos como los indicados (hurtos, daños,
inferiores a cierto monto), podría ser que la Constitución
Política establece que “Ocurriendo a las leyes todos han
de encontrar reparación” y que, tal disposición, implicaría
una negación de justicia o de acceso a ella, puesto que las
personas de escasos recursos no podrían constituirse en
querellantes a los efectos de ejercer la acción penal. Sin
embargo, también en este caso, un mejor análisis nos
revelaría que eso no es así, esto por cuanto la acción
penal pública o la persecución penal pública, no tiene
como fin reparar el daño sufrido por el particular, ni
la defensa de sentimientos o valoraciones subjetivas
(vgr. afán de venganza y consecuente aplicación
de una pena) de la víctima (interés privado). En tales
casos si se desea la obtención de tal fallo por parte de
los tribunales, debe la víctima constituirse en querellante
(ejercer la acción penal en forma privada), permitiéndose al
ente u órgano estatal el no ejercer la acción penal. Ello no
implica una denegación de justicia por imposibilidad
99
de acceso a la misma, le es posible a la víctima el acceder
a los tribunales, ejercer la acción, con miras de obtener el
fallo de su interés (satisfacer su interés privado), a pesar de
carecer de escasos o nulos recursos económicos (no debe
olvidarse que para constituirse en querellante se requiere el
patrocinio de letrado), no convirtiéndose tales disposiciones
del Ministerio Público en una discriminación odiosa, puesto
que, en tales hipótesis, existen otras instituciones, también
dispuestas por ley (como consultorios jurídicos, o la misma
oficina de defensa civil de la víctima, defensoría de los
habitantes, etc.) que pueden y deben ejercer tal función y
A pesar de lo expuesto hasta aquí, y profundizando aún
más en el asunto, deberemos concluir que no es dable al
Jefe del Ministerio Público, en uso de sus potestades de
dictar una política general para el ejercicio de la acción
penal, el disponer que en tal zona (o en todo el país) no se
perseguirán estos delitos de índole patrimonial (u cualquier
otros delitos de acción pública), en que no ha mediado
grave violencia y que son de escaso o exiguo monto; por
que ello implicaría actuar en contra del deber (de la función
que le fue asignada) de ejercer la acción penal pública,
en delitos de acción pública, en los que existe un interés
público en su persecución. Esto por cuanto el bien jurídico
propiedad, o patrimonio es lo que se tutela como atributo
y derecho necesario de la persona (a nivel general), no el
valor de la cosa (además el valor es un criterio muy diverso
y discutible). Así como los derechos de la personalidad
fundamentales son indisolubles, los derechos que
según el ordenamiento pertenecen a las personas por
el hecho de ser tales, no pueden ser cercenados por
nadie, sin que exista un interés público y según potestad
constitucionalmente dispuesta; menos desconocidos en
cierta zona o ubicación geográfica.  El decir, por ejemplo:
en estos meses no se perseguirá tal delito, por que no son
suficientes los recursos, sino que se le debe perseguir tal
otro, por constituir la misma un problema grave social,
no es lícito. Si un sujeto tiene varias enfermedades
todas ellas que podrían ser mortales, no es dable que
abandone el tratamiento de una de ellas, para centrarse
en otra solamente, por parecerle en ese momento que los
síntomas le son más incómodos.  Además ello equivaldría
a decir que sólo se protege la propiedad, o el patrimonio,
de ciertos individuos que logran obtener bienes de valor
comercial.  El afirmar que el costo del proceso es muy
elevado, por ende tampoco es oportuno, es como afirmar
que como el costo de las medicinas contra el Sida es muy
costoso, la Caja no dará atención prioritaria al tratamiento
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
de dicha patología, ni atenderá la enfermedad.  Incluso si
la enfermedad es tal que no permite llevar una vida digna,
aunque no necesariamente mortal, afectando el derecho a
la salud de la persona, no es dable, aunque los recursos
sean escasos, que el jerarca de la institución, por una
apreciación de costos y beneficios (subjetiva) según su
particular apreciación de la función (y fines) ordenara el
dejar de comprar medicinas o tratar a todos los enfermos
del país, o peor aún a ciertos enfermos, y en ciertas zonas.  penal pública en todos los casos en que sea
La orden de no perseguir delitos de acción pública de
índole patrimonial (u cualquier otro delito de acción pública
y que pertenezca como derecho a la persona, concepto),
en los que no medió grave violencia, por considerarlos
insignificantes, por tanto, se evidencia como un total
contrasentido. Es afuncional y asistemático.  varias infracciones o a alguna de las personas que
La orden de perseguir y no dar criterios de oportunidad,
por insignificancia, a nivel general, tampoco sería dable
de ser tomada por el Jefe del Ministerio Público, porque
la insignificancia, en definitiva es algo a ser fijado en
el caso concreto (la justicia es un valor o aspiración, lo
que podemos calificar  o valorar como justo es un acto,
en un caso determinado si se es justo o no).  Es por ello
que la ley del Ministerio Público deja al arbitrio del Fiscal
(auxiliar) que lleva o tramita el caso, establecer si la
conducta es típica (si tiene una lesividad o afectación al
bien jurídico tutelado que debe considerarse como tal).
El criterio de insignificancia, es sustancial y susceptible
también de ser aplicado por el juez de la causa.  Es por
eso que la determinación de la insignificancia, por
el Fiscal del caso, es revisada por el Fiscal superior
(debida fundamentación, etc.).  No es posible que el
Jefe del Ministerio Público dé pautas o criterios generales
para integrar el concepto “insignificante” antojadizamente,
por tipo de delito.  Por ejemplo: No se podría disponer
que no se  concederán criterios de oportunidad en delitos
de peculado (o contra los deberes de la función pública)
porque el problema de la corrupción es muy grave.  No
es posible acusar al profesor que se llevó la tiza para su
casa, de peculado.  No es posible acusar al sujeto que
recoge la basura de nuestras casas y, en navidad, pide una
dádiva.  La realidad es muy rica y cambiante, el análisis
debe ser casuístico, esto por cuanto la labor del fiscal
es muy parecida a la del Juez, por no decir casi igual
(su actuar no va a establecer la imposición de una
sanción, pero si decidirá que se lleva a juicio o no, por
el mismo Estado).  Igual sucede con los otros criterios
de valoración sobre la aplicación, o no, de un criterio de
oportunidad, como lo son exigua culpabilidad, pena natural,
100
colaboración, etc.  Debe haber independencia y confianza,
en principio, funcional para cada fiscal.
Lo expuesto, hasta ahora está claramente dispuesto en la ley,
es así que el artículo 22 del Código Procesal Penal, establece:
Artículo 22.- Principios de legalidad y oportunidad
El Ministerio Público deberá ejercer la acción
procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, previa autorización del superior
jerárquico, el representante del Ministerio Público
podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente,
de la persecución penal, que se limite a alguna o
participaron en el hecho, cuando:
a) Se trate de un hecho insignificante, de mínima
culpabilidad del autor o del partícipe o exigua
contribución de éste, salvo que afecte el interés
público o lo haya cometido un funcionario público en
el ejercicio del cargo o con ocasión de él.
Es decir ni el propio Jefe del Ministerio Público (por no
existir superior jerárquico que le autorice o controle, entre
otras cosas) puede tener injerencia sobre la potestad de
aplicación de los criterios de oportunidad. Tampoco éste
tendría la posibilidad de revisar o tener ingerencia en todos
esos casos. Debe notarse que el Código Procesal Penal
es posterior a la Ley Orgánica del Ministerio Público y que
ésta ni siquiera toca el tema del criterio de oportunidad.
Otro ejemplo, sobre la confianza e independencia que
impera en el ejercicio de las funciones del los fiscales (en
fin sobre todo lo que llevamos dicho) es la imposibilidad del
Jefe del Ministerio Público de impartir órdenes o directrices
durante la actuación del colaborador al efectuar éste sus
conclusiones en forma oral.
Aun faltaría mucho por profundizar sobre la misión o
función del Fiscal (por ejemplo: por qué el mismo es el que
tiene la dirección funcional de la investigación preparatoria
y para qué se le da la misma). No obstante, de lo que
llevamos dicho, debemos concluir que los Fiscales no
son simplemente unos subordinados (autómatas), sino
funcionarios (colaboradores) que demuestran gran empeño
y compromiso con el desarrollo de su función. Un ejemplo
de la capacidad de adaptación del Ministerio Público lo
es la aprobación reciente de la Ley de penalización de la
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

violencia contra las mujeres, sin esperarse a que se den
los recursos, o directrices claras sobre el como cubrir
estos nuevos asuntos, los grupos de trabajo (Fiscalías)
se organizaron para cumplir con su función, de la mejor
manera posible (no esperamos a que se crearan nuevas
plazas, asignaran más equipos, etc.).
En la generalidad de los casos los funcionarios, aunque
no se demuestre en las normas de control de rendimiento,
procuran dar un servicio de calidad, fundamentando
adecuadamente sus requisitorias y acciones; están
orgullosos de pertenecer a la institución, de laborar en
pro de la persona (concepto)5. Si bien existe un marco de
legalidad (así como una jerarquía dispuesta por ley) siempre
los funcionarios tienen un margen de discrecionalidad
(reglado), pues es a ellos a los que compete desplegar la
función en los casos concretos y a los que corresponde
dar el mejor servicio posible. Aunque claro, falta mucho
por mejorar, como abrir más la participación, escucha
de ideas y, en fin, conceder más espacios democráticos
dentro de la misma institución. Es necesario contribuir
más a cambiar la cultura organizacional jerarquizada y de
simples subalternos. Necesitamos fiscales más críticos,
más constructivos e innovadores, que no se contenten con
la situación existente.
Nuestra visión del Ministerio Público (aspiración a futuro),
así como la de nuestra institución es contar con funcionarios
capaces, independientes (responsables), comprometidos
con la misión y metas institucionales, participando todos
con su esfuerzo a mejorar el servicio y al país. Que
ante la pregunta “bueno, y usted ¿qué hace?”, puedan
responder que realizan una función muy relevante cual
es defender los derechos de las personas (concepto), ese
núcleo duro de derechos que en la Constitución, tratados
e instrumentos internacionales están establecidos como
Derechos Fundamentales. Una función que implica ejercer
actos de gobierno pero que se parece a la del Juez, en
tanto en la búsqueda de justicia para cada caso particular,
el Fiscal va a ser quien decida qué se lleva juicio por parte
del mismo Estado, siempre en busca de reforzar nuestros
valores democráticos.

5 El interés que mueve o procura a la institución, o los funcionarios que en ella laboramos, no es precisamente el del usuario del servicio, o el de la
víctima, sino que es a favor o procura de la persona (concepto), tratando de hacer realidad las aspiraciones, valores y filosofía de nuestro pacto
político, concediendo así más legitimidad al sistema. La seguridad jurídica, es uno de los valores e instrumentos más importantes para el desarrollo
de un país y de sus habitantes.

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Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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JUSTICIA DE CALIDAD CON CELERIDAD: UNA PROPUESTA PARA EL PROCESO PENAL
COSTARRICENSE ACORDE CON EL PENSAMIENTO DEL SIGLO XXI
5.1 Motivación
La presente es una propuesta de mejora para los procesos
judiciales en Costa Rica. Estará centrada en la materia penal,
aunque sin duda alguna la mayoría de sus aportes podrán
ser considerados para su aplicación en otras materias.
Esta propuesta se desarrolla en una época en la que
resulta imposible desconocer que toda la actividad pública y
privada está siendo traspasada por la hegemonía de formas
compatibles de pensamiento que han traído cambios, de
manera que no es válido observar los acontecimientos de
la misma forma que en otras épocas. Nuestras relaciones
sociales cambian, así como las diversas formas de
organización y las instituciones.
El rumbo que toma la administración de la justicia no es
ajeno a este fenómeno, como veremos.
La proliferación de conductas antijurídicas civiles, penales
y de toda índole no parece disminuir a los ojos de la
comunidad. Los medios de comunicación propician la
crítica al sistema de administración de justicia, silenciando
así la carencia de una política criminal en el sentido
integral de la expresión. La falta de posibilidades reales
de participación política de la ciudadanía parece encontrar
alguna compensación en esa válvula de escape abierta
por la prensa, al tiempo que los órganos judiciales parecen
colapsar ante la escasez de recursos. La disminución
de las barreras del espacio que han logrado los medios
informáticos para efecto de las comunicaciones, hace que
el mundo vaya más de prisa. Se requiere respuestas más
rápidas, se requiere eficiencia, so pena de comprometer la
legitimidad de los órganos estatales.
El panorama se complica si tomamos en cuenta la
posibilidad de que para la solución de los casos concretos,
el juez haga uso de un discurso distinto del que maneja
el común de la gente. Es decir, que el discurso judicial
potencie la protección de las garantías necesarias desde
la perspectiva de los Derechos Humanos, al tiempo que la
ciudadanía, en términos generales, sostiene un discurso
más retributivo y de eficiencia entendida como rapidez.
103
Dra. Jenny Quirós Camacho
Y es así como, inmerso en un mar revuelto de expectativas,
se encuentra hoy nuestro Poder Judicial, y junto con él, y
frente a él, cada uno de los ciudadanos que de una u otra
manera son tocados por el servicio de la justicia.
En el marco de este fenómeno global opera el llamado
movimiento de reforma judicial de países que, como
el nuestro, estiman que hay crisis en el sistema de
administración de justicia.
Se hacen esfuerzos por propiciar soluciones alternativas a
los procesos judiciales y por promover formas de realización
de los procesos más efectivas.
Una de las respuestas que ha encontrado el conjunto de
inquietudes provocadas por el cambio de nuestros tiempos,
se haya en la reforma procesal penal, que incluye como
novedad la potenciación de mayor oralidad en los procesos
judiciales. No obstante, los resultados no han sido los
esperados. Se requieren cambios en las prácticas judiciales
que saquen verdadero partido del cambio normativo.
5.2 Posicionamiento epistemológico
Luego del acercamiento llevado a cabo en el estudio original
que motivó este informe, hacia la parte del pensamiento
filosófico denominado tardo moderno y post moderno,
resulta muy sano rescatar algunas ideas centrales, que
tienen una gran potencialidad para incidir en los sistemas
de Justicia actuales.
En efecto, si pensadores como Lyotard hacen notar que
luego de ciertas experiencias históricas la humanidad
experimenta la caída de las ideas universalizantes y
salvadoras, para dar paso a la lógica de la ocasión y de
lo contingente; si autores como Derrida ponen en cuestión
la idea de una verdad absoluta; y si el cuestionamiento
ha llegado a tocar hasta la concepción del lenguaje como
medio para transmitir el pensamiento, ¿tiene sentido la
existencia de los proceso judiciales? ¿cuáles serán los
fines asignados a esos procesos en nuestra sociedad?
¿renunciaremos a la idea de Justicia, a la aspiración de
la verdad y al intento de solución de los conflictos? Una
respuesta fácil sería: No hay debate posible, pues en todo
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
caso como diría Foucault, ya el discurso del juicio está
colonizado y traspasado por mecanismos de poder que
actúan en su contexto como medios de exclusión.
Sin embargo, la respuesta a las interrogantes anteriores
sería precipitada y violenta si no se conoce el pensamiento
de las personas involucradas en el tema. Pretender
responder en términos generales y desde la teoría, sería
ejercer violencia sobre todo aquello que tienen que decir
los actores de los procesos judiciales. Sería desconocer
el pensamiento tardo moderno y post moderno mismo que
condena las respuestas absolutas y que por ello no negaría
la palabra a los destinatarios de las decisiones.
Todas las personas entrevistadas a lo largo de la
investigación que se cita, evidencian que en su
pensamiento existe una idea recurrente: La necesidad del
proceso judicial. La necesidad de la existencia de un juicio
que les garantice el acceso a una solución de su conflicto,
emanada de un tercero ajeno pero investido de autoridad.
¿Cómo conciliar todos los cuestionamientos
producidos por el pensamiento tardo moderno y post
moderno con estas necesidades humanas?
La respuesta debe ser humana. Humana en cuanto humilde,
humana en cuanto modesta, humana en cuanto no tiene
fundamento divino que se preste a los abusos de poder,
humana en tanto que siempre falible y perfectible, humana
en cuanto a que el servicio de la justicia es simplemente eso:
un servicio necesario para la convivencia social, brindado
por el Estado, reservado para aquellos casos en que la
solución no se pudo encontrar de otra manera, humana en
cuanto a que tiene limitaciones de todo tipo de recursos y
que por ende, aunque sería deseable, no puede atender
todos los casos que se someten a su conocimiento.
Despojarse de una idea totalizante del Estado y de la
Justicia según la cual toda conducta indebida debe ser
castigada resultará sano a los efectos de lograr una justicia
real en los casos que tocan los más preciados valores
de una sociedad concreta. Ello implica discriminar, y
determinar qué es lo verdaderamente importante para el
grupo social en un tiempo histórico concreto, a efecto de
emplear ahí los recursos con que se cuenta. Reconocer
que los recursos nunca serán suficientes para atender una
cantidad siempre creciente de conflictos interpersonales,
obliga a ser cuidadosos con el empleo de los mismos,
con las políticas de gestión y de persecución. Pero obliga
104
también a comprender que en aquellos casos en los cuales
el servicio de la justicia interviene, se requiere eficiencia,
so pena de comprometer la legitimidad del servicio, con la
consecuente amenaza del uso de la violencia privada.
Por todo lo expuesto, el tema de la eficiencia, que salido de
contexto puede parecer un tema prosaico, cobra vigencia.
No se trata de un simple eficientismo que otorga importancia
a la cantidad por encima de la calidad de la justicia. No se
trata de producir justicias conforme a la visualización de
la producción en un mercado. No se trata de una justicia
meramente simbólica y catártica alejada de las bases
teóricas y filosóficas que puedan sustentar la existencia
del derecho en una comunidad concreta. Se trata de un
reclamo humano, en una sociedad como la nuestra que
todavía cree en la institucionalidad del país.
Luego de conocer el pensamiento tardo moderno y post
moderno, y en especial los cuestionamientos que tocan
el sistema judicial y el servicio de la justicia, las opciones
para cualquier persona preocupada por el tema serían
básicamente tres: Abandonar todo intento de mejora y
dar por cerrada toda posibilidad; ignorar los aportes del
pensamiento tardo moderno y post moderno y seguir
adelante con las ideas tradicionales del pensamiento
occidental; o bien, incorporar a la visión los cuestionamientos
formulados por ese pensamiento, en especial aquellos que
puedan formularse contra todo sistema judicial en el siglo
XXI y contra los ideales absolutos de justicia y paz sociales.
Nos parece que ésta última opción daría como resultado
una idea más real y honesta de lo que la justicia puede
hacer en una comunidad concreta. Esta es la posición que
asumimos.
Es claro que llevar a cabo tal cosa implica desconstruir las
bases del pensamiento sobre las que se ha asentado el
sistema judicial y cuestionarlas, escuchar a los destinatarios
y descubrir las ideas en el pensamiento de las personas
de carne y hueso, así como determinar sus necesidades.
Ese el trabajo que creemos haber logrado en parte con el
estudio que motivó este proyecto.
¿Desconstruir que para qué? Para evidenciar las ideas
que han servido de base a nuestras concepciones sobre
el servicio de la justicia, dar la palabra a quienes nunca
la han tenido, escuchar lo que tienen que decir de su
sistema judicial, y tratar en la medida de lo que es posible,
de ajustar los procesos judiciales a las necesidades de
las personas de una sociedad concreta en un momento
histórico específico. No todo puede ser logrado, pero
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
como actividad humana, la administración de justicia es
susceptible de mejoramiento, es siempre perfectible.
De manera que el escepticismo respecto a las ideas
salvadoras formulado por el pensamiento post moderno,
enriquecerá nuestra perspectiva. Nos hará comprender
que las utopías totalizadoras dejarán resultados menos
apreciados que los cálculos concretos sobre la forma en
que emplearemos los recursos con que contamos para
proteger los valores más preciados de la comunidad.
La lógica de la ocasión y de la diferencia nos ayudará a
comprender y respetar en su realidad a cada juicio concreto
y a cada ser humano concreto.
5.3 Qué papel ocupa la celeridad y la eficiencia en el
pensamiento actual?
Formular el cuestionamiento sobre el papel de la eficiencia
en los servicios del Estado según el pensamiento tardo
moderno y post moderno, nos remite a la pregunta por el
Estado mismo.
Desde los filósofos estudiados no es posible concebir
una estrategia política general, pues no existe una base
teórica totalizadora. Existen tendencias que muestran
una línea de escepticismo hacia el Estado y el derecho,
evidenciando que se han fundado en metarrelatos que no
tienen vigencia, de modo que este tipo de pensamiento
pretende descubrir el poder desnudo existente detrás del
Estado y del derecho. Pero también existe una posibilidad
de valoración de la sociedad civil y de la vida autónoma de
las comunidades locales.
Siendo así, ¿cómo concebir entonces la vigencia de la vida
en comunidad en medio de la hegemonía del pensamiento
capitalista? El pensamiento tardo moderno y post moderno
expone que el capitalismo es un discurso que no admite
la heterogeneidad de los géneros discursivos, lo cual
es fuertemente expuesto por Lyotard quien a su vez lo
entiende como algo inevitable. Esto plantea problemas para
el derecho y para el Estado. Sin embargo, el resto de los
pensadores estudiados es congruente con las posibilidades
del respeto a las reglas propias de cada comunidad.
Tal como se adelantó, lo que es común a todos es que se
renuncia al universalismo.
Tal renuncia a las ideas universales, hace que la legitimidad
del Estado se busque en la eficacia:
105
Su legitimación, tanto en materia de justicia social como
de verdad científica, sería optimizar las actuaciones del
sistema, la eficacia. (Lyotard,1994:10)
Esto no debe resultar extraño. Si por un lado las grandes
narrativas perdieron vigencia, y por otro lado la tecnología
de la información borra las barreras espaciales, ¿cómo
podría un Estado legitimar su lentitud y su inoperancia?
Observemos lo que tiene que decir un urbanista y filósofo
contemporáneo al respecto:
El poder es inseparable de la riqueza y la riqueza es
inseparable de la velocidad... un estudio de lo político
no puede hacerse sin un estudio de la economía de
la velocidad. El papel de la velocidad varía según la
sociedad considerada. La Edad Media conoce las palomas
mensajeras con Jacques Coeur, el gran financiero de la
época. La sociedad colonial conoce el poder marítimo
de Inglaterra y de Francia. La sociedad de la posguerra
reconoce el poderío aéreo con la capacidad de los aviones
supersónicos que franquean la barrera del sonido en los
años cincuenta. Hoy en día, la sociedad mundial está en
gestación, y no puede ser comprendida sin la velocidad
de la luz, sin las cotizaciones automáticas de las bolsas
de Wall Street, de Tokio o de Londres... La velocidad es el
poder mismo...(Virilio, 1999:17-18)
En lo atinente al Poder Judicial, la respuesta de los sistemas
latinoamericanos frente al delito ha sido bastante pobre. La
percepción de desorganización e ineficacia del sistema de
justicia criminal es una de las preocupaciones ciudadanas
frente a la criminalidad, lo cual aumenta la sensación de
vulnerabilidad de la población, no solamente frente al delito,
sino también frente al Estado quien debería brindarle una
respuesta oportuna. De modo que un sistema en el cual
cada denuncia se examine para determinar si se investigará
o si se desechará por criterios conocidos y explícitos, y
en el cual cada persona reciba una respuesta oportuna,
constituiría un mecanismo de eficiencia y de consecuente
legitimación, con gran potencialidad para incidir en la paz
social. La eficiencia también debe ser entendida como la
posibilidad de una estrecha comunicación entre las partes
y los órganos investigador y judicial. En nuestra legislación
los fiscales tienen varias obligaciones con las víctimas, entre
ellas informarles acerca de los avances y resultados del
caso, demandar indemnización cuando estas no cuenten con
abogado particular, promover medidas cautelares para su
protección. Las víctimas pueden reclamar las decisiones del
fiscal ante el juez de garantías, y actuar como querellantes.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Si la víctima es bien informada acerca del caso y su
experiencia es que los procedimientos son razonables y
conducidos de manera neutral y profesional, se sentirá
menos vulnerable e incluso menos estimulada a involucrarse
ella misma en actividades ilegales. La experiencia de
las víctimas con el sistema es importantísima para su
percepción pública, debido a que la gente experimenta al
sistema por medio de las víctimas.(Riego, Las reformas
judiciales y la seguridad ciudadana: 54)
De modo que una organización judicial más eficiente, un
servicio más oportuno, y un sistema de información más
trasparente, podría incidir de manera significativa en la
percepción de la seguridad y del nivel de respuesta que
se recibe de los órganos del Estado. De manera que se
comprenda que la meta no es por sí mismo el logro de
mayor número de condenas, pues el uso de las sanciones
penales es y debe ser limitado, además de que debe
ser combinado con otras respuestas frente al crimen. La
meta debe ser la eficiencia en aquellos casos que tocan
los valores más preciados de la comunidad, así como
un trato respetuoso y transparente hacia las partes y
hacia el público, que permita vivenciar la objetividad y el
profesionalismo del sistema.
5.4 Víctimas reclaman celeridad
A lo largo del estudio que motiva este informe quedó
expuesto que las víctimas entrevistadas no están
dispuestas a transar la consecución de la prontitud de la
justicia. Ellas reclaman que la justicia debe ser real y debe
ser oportuna, lo cual nos hace estar convencidos de que
el tema de la celeridad en los procesos judiciales es un
tema tan humano como la necesidad de la justicia misma,
y que por ello no puede ser obviado en el esquema de
prioridades a conseguir.
En efecto, las víctimas entrevistadas expresamente
reconocen ventajas a la oralidad sobre la escritura
para efectos del proceso penal, pero manifiestan que lo
verdaderamente importante es el resultado que se obtenga,
y que éste sea oportuno. Así por ejemplo, la madre de una
mujer joven, cabeza del hogar, quien murió accidentalmente
en un canopy, dejando hijos y metas, indicó:
106
Víctima Nº 2 (delito de homicidio culposo) ... es que
pasa el tiempo y qué le digo, es como una enfermedad,
que si uno no se toma los remedios a tiempo pues se
muere, entonces para qué el juicio, para qué jueces, para
qué abogados, para qué nada, si no te van a arreglar tu
situación. O sea hay que hacerlo más rápido, para mí ese
es el meollo del asunto...porque de lo contrario no sirve de
nada, qué pasa si estoy... en una pura necesidad...
Esta visión de las víctimas que reclaman celeridad, coincide
con la visión de los otros partícipes de los procesos judiciales:
Litigante Nº 2: … a mí me parece bueno que la oralidad
pues...provoca una mayor celeridad sin duda en cuanto a
las decisiones… (pero) no ha habido una celeridad. Es decir
llevamos en la reforma desde 1998 acá, son cinco años y en
realidad no ha habido un cambio en cuanto a la celeridad...
A lo largo del estudio en referencia se ha evidenciado
la existencia de una serie de prácticas alejadas de los
objetivos de la ley, que hacen de los procesos judiciales
enmarañados y lentos procedimientos que se confabulan
contra el fin de la eficiencia en el servicio de la justicia.
De modo que la siguiente interrogante sería: ¿Qué debe
responderle el sistema a las víctimas que reclaman mayor
celeridad? ¿acaso no debe responderles nada?
Nuestra propuesta es que mientras existan las posibilidades
de dar contenido al derecho a una justicia pronta, este
debe cumplirse. Y en la medida en que cada uno de los
intervinientes procesales lleve a cabo la más mínima práctica
dilatoria, está desconociendo ese derecho de las partes, lo
cual, tratándose de funcionarios públicos, resulta grave, de
la misma forma que resulta grave incumplir deliberadamente
en la prestación de cualquier servicio público.
Claro está que en el medio judicial se observan una serie
de prácticas culturales llevadas a cabo por la fuerza
de la repetición. Pero esas son las más peligrosas,
por la inconciencia de quienes las llevan a cabo, por su
capacidad de reproducirse y perpetuarse, por la falta de
controles y correctivos. De modo que en las siguientes
líneas intentaremos proponer una serie de soluciones que
estimamos posibles, con la plena convicción que nunca
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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como en nuestros tiempos cobra gran vigencia el mandato De manera que si las fases que consumen más tiempo son
constitucional de una justicia oportuna1. aquellas en las cuales se aplica el trámite escrito y burocrático,
resulta razonable estimar que la aplicación correcta de la
5.5 Propuestas Específicas: oralidad podría dar como fruto mayor celeridad.

A continuación se describen aquellas propuestas acordes
–desde la perspectiva de quien escribe- con las necesidades
evidenciadas por las personas entrevistadas.
5.5.1 Sistema de Producción por audiencias:
Ha quedado evidenciado que en la fase preparatoria de
nuestro proceso penal no existe oralidad alguna. Las
gestiones son resueltas por escrito. En la fase intermedia
aún cuando son señaladas las audiencia orales, éstas se
llevan a cabo como un mero trámite burocrático sin práctica
alguna de litigación ni análisis. En la fase de juicio el nivel
de fracaso es muy grande.
Según los datos emanados de la Oficina de Estadística
del Poder Judicial, para el año 2002 los procesos penales
tuvieron una duración de 19 meses 35 días. De ese tiempo,
un 65% es lo que tarda el desarrollo de las fases preparatoria
e intermedia. En el año 2003 los procesos penales tuvieron
una duración de 21 meses, y a pesar de la reducción en la
etapa de juicio de 7 meses a 6 y medio del 2002 al 2003, en
las etapas preparatoria e intermedia aumentó de 12 meses
3 semanas a 14 meses 2 semanas. Esto implica que en el
año 2003 las etapas anteriores a la de juicio representan el
69% del total de la duración promedio de los procesos.
Quizá la propuesta más importante que pueda hacerse
para el caso de los procesos judiciales de Costa Rica es
la implementación de mayor oralidad mediante un sistema
total de producción por audiencias. Si bien hemos visto que
la oralidad es aplicada en nuestro país en la fase de juicio,
existen reclamos de mayor oralidad en todo el proceso,
así como críticas concretas a la forma cómo se aplica la
oralidad en el debate o fase de juicio, especialmente por la
excesiva y arbitraria intervención de los jueces.
La oralidad en las audiencias significa esencialmente que
las partes deben presentar sus peticiones y argumentos
en forma verbal, en presencia del juez y de manera
contradictoria. Los jueces deben resolver en forma verbal
e inmediata las peticiones sometidas a su consideración,
sobre la base de la información discutida exclusivamente
en la audiencia. Si bien las partes cuentan con registros
de sus propias actuaciones, el tribunal no dispone de un
material como el que actualmente es conocido como el
expediente. Corresponde a las partes procurarse la prueba
necesaria y convencer al tribunal invocando esas pruebas
en la audiencia. acerca de las mismas invocándolas en la
audiencia. El objetivo de presentar antecedentes en las
audiencias es el de entregarle al juez una base sobre la
cual puede construir una decisión.

1 Artículo 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. Exp: 00-001321-0007-CORes:
2000-05987SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas con ocho minutos del catorce de julio
del dos mil. ...III.- Sobre el principio de justicia pronta y cumplida. El artículo 41 de la Constitución Política estipula: Ocurriendo a las leyes, todos
han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia
pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. En igual sentido, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, suscrita en San José el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve indica: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. De lo anterior se colige que la Administración de Justicia está obligada a garantizar el respeto a los plazos
estipulados en el ordenamiento jurídico para la tramitación y resolución de los diversos asuntos puestos a su conocimiento, pues de lo contrario no
sólo se transgrede un derecho fundamental de los ciudadanos, sino que se atenta contra uno de los pilares de la democracia, en tanto el sistema
pretende que los conflictos que se suscitan en la sociedad sean resueltos a través de un procedimiento que garantice los principios de justicia, orden,
seguridad y paz sociales....

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Ahora bien, el sistema que se propone no descarta del
todo la escritura. Las decisiones del juez deben constar
por escrito, y existirá una carpeta en la que se dejará
constancia de todo lo realizado en sede judicial, tales como
las peticiones de las partes, las resoluciones del tribunal, el
registro de las audiencias, etc. Pero tal material no podrá
sustituir la relación directa de las partes con el juez, quien
sólo puede considerar, al momento de resolver el asunto
sometido a su conocimiento, la información que ha sido
producida y discutida en la audiencia.
Obsérvese que en términos generales lo que se propone
es un proceso en el cual, cada incidencia se resolverá en
una audiencia, para lo cual será necesaria la petición de la
parte, salvo contadas excepciones en las que la audiencia
podría señalarse de oficio. Las solicitudes de las partes
podrán ser realizadas por teléfono, fax, correo electrónico
u otro, sin perjuicio de su posterior constancia escrita. De
modo que la escritura será un apoyo para la preparación
de la actuación de las partes y un soporte que permite
organizar el trabajo administrativo en el tribunal.
Conviene preguntarse entonces, ¿cuáles son las exigencias
reales para poder implementar un sistema de producción
por audiencias desde la fase de investigación hasta la fase
de revisión? Quizá lo primero que debemos enfrentar es
la idea de que un sistema procesal por audiencias posee
requerimientos organizacionales y administrativos distintos
a uno escriturado.
Todo el trabajo administrativo debe ser diseñado en función
de la gestión de lo que ella produce y ese producto no es
otro en este caso que las audiencias.
Desde el nacimiento del movimiento de reformas procesales
a nivel latinoamericano, se ha llevado a cabo todo un
planteamiento del sistema de producción por audiencias,
del cual hemos tomado algunas ideas que consideramos
serían compatibles con el pensamiento costarricense.
Una idea central, que no ha logrado tener aplicación
en nuestro país, es que el trabajo administrativo de los
tribunales debe ser diseñado en función de lo que produce,
en este caso producirá audiencias y no expedientes
de papel. En Costa Rica los tribunales cuentan con
un gran aparato administrativo que no ha variado la
concepción de su trabajo. En primer lugar es un aparato
administrativo enorme que escasamente se relaciona con
108
la administración de las causas sometidas a conocimiento
de los tribunales, y en aquellos casos en que interviene
para esos efectos, lo hace con la mentalidad de producir
un expediente escrito. Lo que ocurre en los expedientes
es llevado a cabo por auxiliares del propio tribunal que
tampoco cambiaron la forma en que se lleva a cabo el
trabajo: mediante pasos muy definidos para conformar un
expediente escrito, consumiendo grandes cantidades de
tiempo y tornando casi en accidentes de la causa escrita
aquellas ocasiones en las que son celebradas audiencias
orales. Por el contrario, en el sistema que se propone,
el único indicador de éxito lo será las audiencias que
efectivamente se realicen. Para ello será necesario que la
administración lleve una agenda única por despacho, en
la cual se señalen todas las audiencias. Deberá existir un
mecanismo informatizado de distribución de las audiencias
de cada día a cada juez, quien resolverá de inmediato
dejando un registro de lo resuelto. Tal como se indicó, cada
audiencia debería quedar totalmente grabada.
En términos generales, cualquier ciclo de audiencia se
integra por una petición, una asignación a un determinado
juez y agendamiento, notificación, preparación de la
audiencia, registro y actividades posteriores. (Vargas,
2004: Módulo 3) Cuando la audiencia es consecuencia
de la realización de otra anterior, es posible obviar los tres
primeros pasos de esta lista (Petición, Asignación a un juez
determinado y agendamiento, y Notificación) Pero si la
audiencia proviene de una petición externa al tribunal,
hecha, por ejemplo, por el Ministerio Público o por la
Defensa, deberá agotarse el curso completo.
La petición de la audiencia podrá ser formulada verbalmente,
por teléfono, correo electrónico, o mediante escrito formal
que podrá ser enviado por fax o presentado en el despacho
respectivo. El único requisito de la solicitud de celebración
de una audiencia es que quede claramente especificado el
objetivo de la audiencia que se pide y la calidad de quien
la solicita. Tal solicitud no debería extenderse en cuanto
a la exposición de los fundamentos de las peticiones que
se formulan, porque ello implica exponer la discusión de
manera escrita, reemplazando al debate de la audiencia.
Una vez recibida la solicitud, ésta tiene que ser destinada a
un juez específico y ser agendada. La decisión de realizar
la audiencia generalmente será un asunto mecánico que
no requiere ni de intervención de un juez ni de ninguna
resolución judicial, por lo que debe quedar entregado
exclusivamente a la esfera administrativa del tribunal. Sólo
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
muy excepcionalmente pueden surgir en un caso dudas
sobre la pertinencia u oportunidad de la petición de audiencia,
caso en el cual ésta puede ser pasada a un juez para que
se pronuncie previamente sobre su procedencia. Deberá
asignarse un número a la causa, en caso de que no lo tenga
y abrir una carpeta en caso de que esta no exista.
Ahora bien, ¿cómo llevar a cabo la distribución de las
audiencias entre los jueces? Básicamente se conocen dos
sistemas: el de cartera, que implica la asignación de la
causa a un juez específico, quien es el llamado a conocer
de todas las cuestiones y audiencias que se susciten en el
futuro en el asunto. Para ello se desarrolla un sistema de
turnos rotativos entre los jueces del tribunal, de manera
que el juez de turno es el encargado de recibir y realizar
la primera audiencia de los asuntos nuevos, y seguirá
conociendo de todas las audiencias de esos mismos
asuntos hasta su conclusión. El otro sistema es el de
flujos, que implica asignar cada vez las realizaciones de
audiencia a un juez distinto del tribunal. Lo positivo de este
sistema es que se pueden asignar categorías similares
de audiencias a un mismo juez, de modo que se logra un
ahorro de tiempo al poder programar todas esas audiencias
una tras otra para que se ejecuten en forma sucesiva, lo
cual es fácil de lograr en el caso de audiencias sencillas.
Ello conviene a la organización de las otras instituciones
del sistema, como el Ministerio Público y la Defensa. Lo
anterior por cuanto, como se trata de audiencias sencillas,
podrá haber un sólo fiscal y un defensor que litiguen todas
las audiencias sencillas que ocurren en un tribunal ese día,
lo cual evita pérdidas de tiempo. El mismo sistema puede
ser implementado para los fiscales y defensores. Y señalar
el juez responsable mediante el sistema de flujos. Esto es,
que cada causa no estará asignada a un juez por siempre
sino que cada vez que exista una audiencia será asignada
a un juez, según categorías similares de audiencias. De
la misma forma podrán ser asignadas a los defensores y
a los fiscales del Ministerio Publico. Este sistema no se
recomienda para casos excesivamente complicados.
El hecho de que sean asignadas varias audiencias seguidas
a los mismos defensores y fiscales, en la misma sala y ante
el mismo juez, los motivará a ser más breves y concretas en
sus peticiones y alegatos, y obliga a los jueces a resolver
sólo con la información de la audiencia, logrando en mejor
medida la real consecución de la oralidad, pues ya no tendrá
oportunidad para encerrarse largo tiempo en la oficina
resolviendo con base en prueba escrita. Ello redundará en
una garantía para las partes, puesto que el juez no se basará
109
en información mediatizada por terceros, podrá solventar
cualquier duda mediante la intervención y el interrogatorio
de las partes, cuando éste proceda, y las partes no tendrán
que esperar días para que le juez emita su resolución.
Para agendar, quien esté a cargo debe tener claro el aspecto
de la disponibilidad de tiempo del juez y los demás actores,
la infraestructura y otros elementos que condicionen la
realización de la audiencia como disponibilidad de ciertos
equipos necesarios para su realización. También es
necesario predecir con un reducido margen de error, la
duración probable de la audiencia que se está agendando,
a efecto de que las partes cuenten con el tiempo necesario
para sus intervenciones, a la vez que no se desperdicie
tiempo. Sólo un adecuado conocimiento de los asuntos
a tratar unido a la experiencia, pueden asegurar un
planeamiento adecuado. A este respecto se recomienda
el sistema electrónico de agenda única, que a su vez
pueda estar coordinado con las diversas instituciones y
hacerse público, única forma que las personas que deseen
presenciar una audiencia efectivamente lo puedan hacer.
Para notificar a las partes sobre la decisión de realizar la
audiencia debe tenerse presente que lo que importa no
es el acto en sí de la notificación, sino su objetivo: este
es que las personas que deben concurrir a una audiencia
efectivamente lo hagan. Por otra parte, si la decisión
se tomó en una audiencia, no será necesario realizar un
acto formal de notificación a las partes con posterioridad,
pues las partes ya quedaron notificadas de lo resuelto.
En realidad la notificación se ha convertido en un ritual
muchas veces sin sentido, que acarrea pérdidas de tiempo
y de recursos, así como declaratorias de nulidad de lo
resuelto, que solamente perjudican a las partes y atentan
contra la celeridad, que tanto reclaman las víctimas. Las
notificaciones personales deberían circunscribirse a la
primera notificación a las partes del proceso y de manera
excepcional para el caso en que no exista otro medio
adecuado para entregarle con certeza esa información a
las partes. Dentro de esta propuesta de desformalización o
desritualización de los procedimientos, es necesario darle
un reconocimiento y validez amplio a las más diversas
formas simples y baratas de notificación: correo ordinario,
fax, correo electrónico, casilleros, teléfono, etc. Por otra
parte, es necesario acordar que cualquiera sea el vicio
habido en una notificación o citación, éste se sanea por el
conocimiento que adquiere su destinatario de lo que se le
debía comunicar. El juez debe advertir a las partes al inicio
del procedimiento que de no existir el domicilio fijado por
ellas o abandonarlo, las notificaciones posteriores le serán
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Nº 10
hechas en el tribunal. Tal método no ha sido utilizado en
Costa Rica, a pesar de que sí se observa en otros países
latinoamericanos. Es necesario además, confirmar que
las personas que deben asistir a una audiencia lo harán
y que no tienen inconvenientes, lo cual puede lograrse
por teléfono o por correo electrónico, para lo cual sólo se
requiere solicitar oportunamente los respectivos números
o direcciones. Para ello, también es necesario que el
Ministerio Público se asegure de la asistencia de la víctima
cuando es necesario y la Defensa procure la presencia del
imputado cuando se encuentra en libertad.
Debe quedar claro que todo el trabajo administrativo hasta
ahora descrito no tiene por qué ser llevado a cabo por los
jueces, tal como en algunos casos se observa en la práctica.
El cuerpo administrativo deberá ser reorganizado para cumplir
con estas tareas que obviamente no son jurisdiccionales.
Preparación de la audiencia implica asegurar que todos los
elementos materiales que se requieran para la realización
de la audiencia se encuentren disponibles: generalmente
se trata de una sala en las condiciones adecuadas,
equipos en buen estado y los antecedentes que deben
tenerse presentes, es decir, el legajo con los datos útiles
de la causa. Pero además es necesario procurar que
todas las personas cuya asistencia es condición para la
realización de la audiencia, efectivamente asistan a ella.
La persona encargada debe saber que no basta que las
citaciones fueron hechas legalmente. Deben ser realizadas
todas las gestiones que aseguren las comparecencias,
tales como contactar a los encargados del traslado de los
detenidos para velar porque efectivamente esté a tiempo
el imputado, conversar telefónicamente con el fiscal y el
defensor, recordar a las personas mediante teléfono o
correo electrónico, etcétera.
Un tema de suma importancia para la efectiva celebración
de las audiencias es el traslado de detenidos. Las
autoridades judiciales deben tener una práctica de
contactarse diariamente con los responsables del traslado
de los privados de libertad, pero de manera desformalizada,
por medio de fax o correo electrónico. Es necesaria la
existencia de un registro centralizado a nivel nacional sobre
el lugar en el que se encuentran los detenidos. En ciertos
lugares como en el condado de Dade en Miami, se ha
comenzado a utilizar la videoconferencia, a efecto de evitar
el traslado de detenidos. El sistema de videoconferencia se
ha utilizado en Costa Rica pero no para el caso de privados
de libertad desde su prisión.
110
Por otra parte, para el éxito del sistema de producción por
audiencias resulta de importancia los sistemas informáticos.
Ellos deben permitir chequear si las acciones necesarias
para la realización de una audiencia se hicieron. Por ejemplo,
si todas las partes están notificadas, si hay sala asignada,
etcétera. Asimismo, el sistema debe permitir coordinar las
agendas de los distintos actores de las audiencias; permitir
ubicar la evidencia material necesaria para la realización
de cada audiencia y alertar cuando haya que revisar por
ejemplo el vencimiento de las prisiones preventivas. Por
otra parte, el sistema es útil porque debe arrojar información
sobre el comportamiento del sistema en general que permita
detectar problemas, cuellos de botella, etcétera, para que
puedan ser implementados los correctivos necesarios
de forma inmediata. Un sistema de información con tales
características favorecerá la transparencia y la consecuente
confianza en el sistema judicial, toda vez que deberá ser
accesible a las partes y al público.
Propiamente en lo relativo a la realización de las
audiencias, es necesario aclarar que en todas debe
estar presente al menos el juez, el petente y su
contraparte, es decir, el defensor y el fiscal. Ello implica
que el juez que debe estar presente es el mismo juez
que va a resolver, y en el caso de que la resolución esté
en manos de un tribunal colegiado todos los jueces
que intervienen en la decisión deben estar presente en
la audiencia. En Costa Rica se critica, como vimos, lo
que ocurre en el procedimiento de revisión a cargo de
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, por
cuanto asigna a un solo magistrado para la recepción
de prueba, lo que implica que se toma la decisión con
base en un acta escrita. Ello no debería ser permitido.
Resulta de importancia para el éxito del sistema que se
propone, que cada persona cumpla con su papel en las
audiencias. El papel de los jueces es la conducción de la
discusión y la toma de decisión del asunto sometido a su
conocimiento. Para ello, debe dar un espacio igualitario a cada
parte para que pueda presentar en forma razonable su punto
de vista acerca del asunto que se debate. Ello no significa que
deba dar la misma cantidad de tiempo a cada uno, pero lo
importante es que el juez debe permitir a las partes concluir un
argumento cuando éste aporta información de importancia,
y no es repetitivo. Debe resguardar especialmente que las
partes tengan la posibilidad de controvertir la información
nueva que se presenta en la audiencia. Un aspecto sobre
el cual existe muchas críticas, como vimos, es el papel
protagónico que toma el juzgador en las audiencias. El juez
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
debe evitar intervenir en el debate, pues debe mantener
la calidad de tercero imparcial para la toma de decisiones.
Por otra parte, el juez debe procurar que la comparecencia
de intervinientes legos a la audiencia no sea sólo una
formalidad, sino que comprendan lo que en ella se discute.
El juez debe también mantener el orden y la disciplina
dentro de la sala, esto es, que las actividades de los
intervinientes en la audiencia se produzcan en un contexto
de respeto mutuo y de respeto para la contraparte, el
tribunal y el público
Por último, el juez debe decidir acerca de lo debatido en
la audiencia, de forma inmediata, es decir, como parte de la
misma audiencia. Debe fundamentar la decisión en el acto.
Lo cual puede ser realizado en un muy breve espacio
de tiempo.
Con relación a la necesidad de que se encuentre presente en
la audiencia la parte que la solicitó, debe tomarse en cuenta
que ello reviste importancia por cuanto las resoluciones de
oficio no son producto de un contradictorio, sino producto del
conocimiento propio del juez, sin la visión que sobre el asunto
tienen las partes, lo cual no es recomendable. Por la misma
razón, la parte afectada debe estar presente. Solamente
en casos excepcionales se pueden realizar audiencias sin
la presencia de la contraparte, como cuando se solicita una
medida intrusiva, como una intervención telefónica.
En principio entonces, las partes, además de constituir los
representantes de ciertos intereses en el proceso penal,
pueden ser concebidas como las fuentes de información
para la toma de decisiones en las etapas previas al
juicio. Por ello su papel central es el de aportar la mayor
cantidad de información que dispongan. De modo que
observemos que no resulta posible concebir la audiencia
como una pura improvisación. En realidad, el sistema que
se propone implica que las partes procesales lleven a cabo
la preparación de las audiencias que supone la revisión
detallada de la información disponible, la selección de las
cuestiones a pedir en la audiencia y de los argumentos que
se formularán en la misma, así como la preparación de los
antecedentes que justificarán las peticiones en caso que
sea necesario mostrarlos, entre otras actividades.
Por lo expuesto, corresponde a los fiscales y a los defensores:
Explicar el contenido de su solicitud, de manera
concreta, para lo cual se debe incluir la presentación
111
de los hechos que hacen necesaria y posible la decisión;
justificar el cumplimiento de los requisitos legales que se
establecen para la resolución de ese asunto; sustentar
sus afirmaciones con evidencia que las respalde;
responder las eventuales objeciones y argumentos que
presente la parte contraria en el evento que se oponga
u objete la solicitud presentada.
Por otra parte, a quien corresponde el papel de
contraparte en la audiencia, tiene por funciones:
responder a los argumentos de la parte peticionaria;
sustentar sus argumentos con evidencia que torne
plausibles las afirmaciones que hace en la audiencia y
reaccionar frente a los argumentos del peticionario.
Pasando ahora al registro de la audiencia, su existencia
obedece a varias necesidades: la necesidad de certeza,
para conservar el contenido de decisiones judiciales que
deben ser ejecutadas con posterioridad a la audiencia y
que eventualmente pueden afectar a terceros; la necesidad
de seguimiento para tener presente cuándo debe volverse
a analizar la decisión adoptada en los casos de decisiones
provisionales o bien cuándo vence un término; la necesidad
de revisión por parte de otras instancias jurisdiccionales;
la necesidad de litigación pues en ocasiones es necesario
recordar con exactitud qué dijo una persona para poder
utilizarlo. Ahora bien, para satisfacer las necesidades de
certeza y seguimiento sólo se requiere contar con una
constancia breve de lo resuelto. De manera que para la
gran mayoría de las audiencias de las primeras fases del
proceso que por definición son breves y sin prueba, basta
para los efectos de registro con una constancia breve de lo
resuelto. En san José se ha observado la creación por parte
de los Juzgados, de formularios que ayudan a los jueces a
llenar los espacios en blanco con el contenido específico de
los datos de la causa y lo resuelto. Ello permite que todos
los interesados al término de la audiencia puedan contar
con el texto definitivo de lo resuelto. Por el contrario, en
las audiencias en las que se produce prueba, los registros
deben estar rápida y permanentemente a disposición de
las partes, deben ser completos y literales, y sobre todo,
su confección no puede significar alterar o interrumpir el
desarrollo de la audiencia pues entonces se sacrificaría
la espontaneidad y la continuidad de la audiencia. Los
sistemas de grabación de voces permiten que una vez
concluidas las audiencias les sea entregado a todos los
interesados el registro íntegro de lo actuado, ya sea en
formato de cassette o de CD . También se cuenta con la
videograbación y con el sistema de esteriotipia.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Por último, las actividades posteriores a la audiencia
como la organización de una nueva audiencia o la
internación de un imputado en prisión, deberán ser
desplegadas por el personal administrativo, salvo que surja
algún tipo de inconveniente especial.
Para que las audiencias efectivamente se celebren, es
necesario que exista un encargado de audiencias que sea
un funcionario sin responsabilidades en las otras fases del
procedimiento, sino responsable por el producto final, que
es la efectiva realización de la audiencia, para lo cual deberá
velar porque las otras personas implicadas en la gestión
de la audiencia realicen oportunamente sus funciones. Su
responsabilidad implicará consecuencias disciplinarias,
sin perjuicio de la responsabilidad que también tengan los
otros funcionarios que hubieren incumplido sus tareas.
Luego de lo expuesto se comprenderá el papel secundario
que ocupará el expediente escrito, pues el juez resolverá
con lo escuchado en las audiencias, y en algunas ocasiones
con referencias a ciertos documentos en los casos en que
no procede evacuar declaraciones. De manera que el
expediente de la causa contendrá: Las solicitudes de las
partes, las constancias de la notificaciones y citaciones
practicadas, la constancia del señalamiento en la agenda
del tribunal, el contenido de las audiencias y de las
resoluciones generadas en ellas, la sentencia recaída en
la causa, los recursos formulados y sus resoluciones.
Esta forma de producción por audiencias que se propone,
tornaría en innecesarios los soportes escritos que uno
de los jueces entrevistados estimó que debían llevarse a
cabo de las versiones de los testigos rendidas en la fase
de investigación, pues la razón principal que se aduce
es que el testigo olvida los hechos con el transcurso del
tiempo, pues nuestros procesos tardan mucho tiempo en
llegar a debate. Pero obsérvese que un proceso mediante
audiencias puede disminuir el plazo de tramitación de
forma considerable. De modo que se trata de un asunto
de enfoque, pues la naturaleza del problema evidenciado
por aquel entrevistado no es en realidad la ecuación
oralidad vs. escritura sino que se trata de una necesidad
de celeridad.
En los casos de anticipos jurisdiccionales de prueba llevados
a cabo en la fase preparatoria, el problema planteado por
los entrevistados sobre el abuso de la escritura, también
queda solventado mediante la grabación de audio e
imagen, propuesta en las líneas siguientes.
112
5.5.2 Adquisición de sistemas de grabación confiables
...para una sesión normal de la corte a mediados del siglo
XII, apenas una docena de ovejas perdía el pellejo, mientras
que un siglo más tarde se necesitaban varios cientos de
pieles para fabricar los pergaminos. (Ilich:63)
A lo largo de la investigación llevada a cabo, se evidenció
la necesidad de soportes o registros para hacer constar
de manera fiel lo acaecido en las audiencias orales, e
incluso lo acontecido en la fase de investigación. Los
entrevistados coinciden en que la obtención de registros
de lo que ocurre en cada diligencia y en cada audiencia
oral resulta necesario a efecto de controlar la prueba,
de evitar malas interpretaciones de lo declarado por
los deponentes, que las partes puedan tener a mano lo
declarado por cada deponente en el momento en que van
a preparar sus conclusiones, que el juez pueda tenerla a
mano al momento de resolver en caso ser necesario y que
los jueces del tribunal al que le corresponda resolver un
recurso pueda conocer lo que ocurrió en la audiencia.
La mayoría de personas entrevistadas tienden a desconfiar
de los registros escritos porque estiman que no pueden ser
literales, además de que mediante ellos se pierde todo el
lenguaje no verbal.
En Costa Rica no se cuenta con estenógrafos ni tenemos en
funcionamiento sistemas de grabación de imagen. Ha habido
problema con los equipos de grabación de sonido de los
debates, los cuales no están garantizando el control aludido:
Litigante Nº 5: Otro problema con la oralidad, ya que
estamos hablando de equipo, son los equipos de grabación,
el equipo de grabación siempre está malo, la excepción es
que se oye la cinta, de diez juicios uno se oye la cinta,
nueve fracasados y a veces es necesario chequear algo
para una casación. No es que sean esenciales en todos los
casos, pero las grabaciones no se oyen, eso es fatal, tiene
que haber alguna forma, porque lo que se transcribe que
dijo el testigo, es lo que dice el tribunal, por eso te decía
yo, que con mayor razón, el tribunal de casación tiene que
tener la oralidad porque si el testigo tal dijo tal, es lo que
dice el tribunal que dijo y si usted tiene alguna duda o usted
apuntó otra cosa cómo lo vas a chequear...
Algunos de los entrevistados señalan que la grabación de
sonido no resulta suficiente, y que se hace necesaria la
grabación de imágenes:
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Juez Nº 4: ...hay limitaciones que se producen en esa
recepción que hace el juez: no siempre el resumen que va
haciendo el juez reproduce todas las vivencias del debate y
por ello siempre debería hacerse un esfuerzo... ya se pudiera
tener también un video ahí, donde en alguna medida, puedan
ser apreciadas algunas manifestaciones de las partes,
gesticulaciones que podrían contribuir eventualmente en
una instancia como la casación para revertir una situación
que pudiera haber quedado mal valorada...
Según se publicó en La Gaceta número 224 del jueves 20
de noviembre de 2003, mediante licitación Número 02.207-
03 el Poder Judicial adquirió ochenta equipos de grabación
para debates. Se está en proceso de recibir el equipo, el
cual podría ser utilizado para grabación de sonido y de
imagen. El proyecto es iniciar un plan piloto probablemente
Heredia, Cartago y luego Goicoechea, para posteriormente
continuar con otros lugares como San Ramón, Santa Cruz,
Liberia, Nicoya y Alajuela.
Ello resulta trascendental a los efectos de lograr el
cumplimiento del derecho a recurrir el fallo condenatorio
que debe tener todo imputado según lo establece el artículo
8.2 inciso h.) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por
ley número 4534, de veintitrés de febrero de mil novecientos
setenta, y ratificado el ocho de abril de ese año)
Mediante resolución Nº 1058-94 de las quince horas treinta
y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos
noventa y cuatro, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia indicó: ...el recurso de casación puede
satisfacer los requerimientos de la Convención, en tanto no
se regule, aplique, ni interprete con rigor formalista, sino
que permita, con relativa sencillez, al tribunal de casación
examinar la validez de la sentencia recurrida en relación
con el respeto debido a los derechos fundamentales del
imputado, en especial los de defensa y debido proceso,
como lo ha expresado esta Sala en forma reiterada...”
De manera que obsérvese, que si cada imputado
condenado por un delito tiene el derecho fundamental
de recurrir el fallo, el hecho de desformalizar el recurso
y el hecho de que el tribunal de casación cuente con un
registro fidedigno de imagen y sonido de todo lo ocurrido
en el proceso, se constituye en una garantía que permitirá
un verdadero examen de lo resuelto.
113
Se comprende entonces que un sistema de grabación de
imagen y sonido para los casos de audiencias en que se
produce prueba, contribuirá a la eficiencia en la justicia
porque disminuye las posibilidades de error judicial, al
tiempo que evitará recursos procesales infundados basados
en malas interpretaciones de las partes y de los jueces,
toda vez que tendrán en su poder un registro fidedigno
de lo ocurrido en las audiencias, a efecto de revisarlo, y
de compararlo con lo resuelto, disminuyendo también las
posibilidades de hacer incurrir en error a la casación.
Proponemos que el sistema de grabación debe funcionar
también para generar mayor transparencia, permitiendo a
cada parte obtener en el acto una copia total de lo grabado
en cada diligencia.
5.5.3 Los Jueces deben valorar la prueba privada con
menos prejuicios y conforme a las reglas de la
sana crítica racional
Es un dato conocido que el Ministerio Público en Costa Rica
se encuentra con una enorme carga de trabajo de la cual
parece no salir con la celeridad deseable. Según algunos
de los entrevistados, el congestionamiento del Ministerio
Público se evitaría si existieran más conversiones de
acciones públicas en privadas, pues existen gran cantidad
de personas dispuestas a llevar a cabo sus asuntos a
través del patrocinio letrado particular. No obstante, ello
no se hace por la falta de credibilidad que dan los jueces
a la prueba presentada por los abogados litigantes. Los
jueces tienen grandes prejuicios en especial contra los
peritajes privados, y sólo parecen sentirse tranquilos
cuando resuelven con prueba emanada de peritos oficiales
del Organismos de Investigación Judicial:
Litigante No 5: ...Yo me he encontrado un psiquiatra y un
psicólogo (privados) súper buenos, y valientes, no hemos
ganado un solo juicio, pero siempre van, y he aprendido
mucho de ellos... yo le mandé los dictámenes y la denuncia
inicial, los dictámenes: el médico clínico, el forense y el
del trabajo social, entonces, él (el perito privado) hizo una
crítica de razonamiento en frío...(y me dijo) me parece que
esto es una heurística en clave. Heurística en clave es
cuando ya el funcionario de antemano se forma la hipótesis
y lo que hace es dirigir toda su investigación a concretar
la hipótesis... Me parece a mi que en materia de prueba
técnica, los tribunales tienen que ser un poquito más amplios
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
con la prueba particular... la forma en que está haciendo el
interrogatorio, es como poniendo en duda la honorabilidad
tanto del perito como de la defensa que lo contrata... un
poco más de entrenamiento y no tanta desconfianza a
la prueba de la defensa porque eso distorsiona todo el
sistema... a mi me parece, que las pruebas periciales
son esenciales. Pero con este sistema donde se permite
el querellante, el problema que yo veo es eso... una de
las razones por las cuales yo creo que no se privatiza la
acción con mayor frecuencia, es el temor de quedarse sin
el Ministerio Público porque las pruebas que uno aporta
no les quieren dar credibilidad y eso bajaría el ritmo del...
circulante muchísimo. Qué importa si en la primera etapa
el Ministerio Público trabaja en el allanamiento y después
de ahí uno llega y hace la conversión de la acción, le quita
este asunto y usted sigue. Pero los jueces no creen tanto
en la prueba particular, siempre creen que está viciada, que
está manipulada, yo creo que ahí necesitamos un poquito
de madurez a nivel de los jueces...
El principio de Libertad Probatoria permitiría al juez en
cada caso concreto valorar de acuerdo con las reglas de
la sana crítica los peritajes privados, en tanto el juicio oral
le permite mediante el interrogatorio disipar cualquier duda
que pueda tener respecto de la credibilidad de esa prueba.
Se hace necesario comprender que en los tiempos que
vivimos, cada vez será más difícil que los laboratorios
y las oficinas oficiales cumplan con celeridad todas las
solicitudes de peritajes que se les plantea. De modo que los
jueces deben ser capacitados para valorar las pruebas sin
prejuicios. Ello tendría un efecto múltiple: Primero permitiría
descongestionar al Ministerio Público de las causas que
pueden ser convertidas en acciones privadas; segundo,
descongestionaría un poco a las oficinas del Organismo de
Investigación Judicial las cuales podrían cumplir entonces de
manera más eficiente el resto de sus pericias; y por último,
ello redundaría en soluciones más prontas de los casos en
sede judicial, pues es sabido que muchos de los procesos
detienen su tramitación en espera de las pruebas periciales.
5.5.4 Oralidad para las medidas cautelares en primera
instancia y en apelaciones:
Es claro que si se llega a implementar el sistema de
producción por audiencias en todo el proceso penal, la
oralidad se aplicaría incluso para las medidas cautelares
como lo es la prisión preventiva. No obstante, se hace la
propuesta específica para el caso de la prisión preventiva
en este apartado, por la importancia que le han dado
114
los entrevistados, y para el caso de que no se adopte el
sistema de audiencias en su totalidad, en cuyo caso resulta
recomendable al menos implementar la oralidad para los
casos de privación de libertad como medida cautelar.
La necesidad del imputado de estar en presencia del juez
para escuchar las razones en las que fundamenta su
decisión de privarlo de libertad motivó a los litigantes y a los
defensores públicos a estimar que debe existir la oralidad
en todas las decisiones que resuelvan sobre solicitudes de
prisiones preventivas. También estiman que ello haría que
se resuelva con mayor celeridad:
Juez Nº 2: ... qué importante sería que se citara a las
partes, al imputado y ahí mismo que se haga la instancia,
ahí mismo resolver y lo que se resuelva ahí que tenga
apelación. Eso agilizaría casi en un mes una solicitud de
excarcelación... Hay excarcelaciones que desde que se
inicia el trámite hasta que se confirma casi son dos meses,
o un mes, casi el término por el cual se dicta la medida
cautelar; vence cuando se está resolviendo ya la apelación
y...regresa al juzgado penal, nuevamente hay una solicitud
e incluso ese trámite puede ser una medida dilatoria de
una de las partes con el fin de que eso vaya retrasando
la investigación y posteriormente se pueda presentar un
habeas corpus porque el proceso no avanza.
A lo largo de la investigación fueron expuestas las
afirmaciones de los entrevistados según los cuales la
oralidad para la solución de medidas cautelares resulta
más garantista, toda vez que cuando el juez tiene al frente
al imputado y a las partes, aprecia mejor las posibilidades
de imponer medidas cautelares alternativas a la prisión.
En este sentido resulta necesario que ante la solicitud verbal
o escrita de una de las partes, se señale una audiencia oral
dentro de las veinticuatro horas de la detención policial, a
efecto de que un juez escuche a las partes y resuelva en la
misma audiencia. De manera que resultan necesarios dos
elementos: por una parte que un juez esté disponible para
ese efecto, quien resolverá de inmediato, y por otra parte
que la oficina administrativa mantenga una agenda única
de audiencias orales del Juzgado Penal.
En caso de existir apelación, el asunto debe elevarse de
inmediato al tribunal. La administración tendrá otra agenda
para ese efecto, señalando las vistas de apelaciones. El
tribunal designará un juez que conozca del asunto el cual
resolverá en el acto.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
5.5.5 Cambio de concepción en la capacitación y en la
enseñanza del derecho
El reclamo de los entrevistados por más oralidad en
los proceso judiciales, y el sistema de producción por
audiencia propuesto, supone un cambio de concepción en
la capacitación y en la enseñanza del derecho. La mayoría
de personas entrevistadas son conscientes de ello:
Litigante Nº 1: …ni la escuela, ni el colegio, ni la
universidad, hasta donde yo sé, preparan para la oralidad,
a pesar de que yo se que el instrumento que tenemos de
comunicación más a la mano es la oralidad, no tenemos
preparación, yo creo que esa es una de las lagunas del
sistema educativo, que en todo caso hay que mejorarlo...
ponerlo a tono con los tiempos...
Juez Nº 5: ...ninguna Universidad nos ha preparado para
la oralidad, y el problema yo diría que viene de más atrás,
tampoco la educación general nos ha preparado para la
oralidad... ni la educación formal de los primeros años, ni
la universitaria se ha preocupado por esa formación oral,
de modo que esas deficiencias son terriblemente notorias
en los juicios, en las audiencias orales...Tenemos otra
deficiencia que tampoco tenemos formación en lógica, no
tenemos ni formación lógica básica y menos formación
lógico jurídica que va muy ligada a la expresión oral...
uno lo nota muchas veces, tal vez son excelentes fiscales
y excelentes defensores, pero no tienen ese manejo,
entonces se pierde la riqueza de lo que están diciendo, por
una mala expresión, no tienen ese manejo de la oralidad.
Juez Nº 2 ... difícilmente o muy pocas veces nos dan cursos
de oralidad, entonces los abogados, las partes, como los
mismos jueces a veces desconocemos las técnicas de
interrogatorio, y ni se diga con respecto a menores, o
víctimas de violencia doméstica, es algo catastrófico.
Sin pretender agotar el tema de la capacitación en tan
pocas líneas lo que aquí se sugiere es en primer lugar que
se tome conciencia de la importancia de la educación en
el desarrollo de las técnicas jurídicas para el desempeño
en juicio oral. La segunda sugerencia es que, siendo el
cambio propuesto u fenómeno del mundo judicial, será al
Poder Judicial al que corresponda inicialmente impulsar
esos cambios en la capacitación. La tercer sugerencia es
que este impulso se lleve a cabo mediante la adecuada
coordinación interinstitucional. Si bien lo ideal sería que se
introduzcan cambios en el sistema educativo en general,
115
lo alcanzable a mediano plazo sería la coordinación con
las principales universidades que impartan la carrera de
Derecho, el Colegio de Abogados y la Escuela Judicial. Las
universidades deberán tener programas específicos que
hagan variar la concepción tradicional de la enseñanza del
derecho, de forma que los cursos de derecho procesal se
lleven a cabo de manera práctica.
El Colegio de Abogados y la Escuela Judicial deberán
organizar talleres para solventar la falta de capacitación de
las personas ya graduadas con programas tradicionales.
La idea sería enseñar las técnicas de litigación al tiempo
que se enseña la materia procesal a efecto de que no se
conciba esta como materia escrita.
Existe una cantidad considerable de programas de capaci-
tación en técnicas de litigación oral bien documentados, y
que han sido aplicados en varios países, de modo que se
hace necesario comprender que no se trata de improvisar
simulacros de debates, sino de todo un planteamiento aca-
démico y curricular que dada la naturaleza de este estudio
no es posible detallar aquí, pero que constituyen programas
serios y que guardan una sólida relación con el esquema de
oralidad que todos los entrevistados reclaman.
5.5.6 Oralidad y Transparencia
En una sociedad oral, un hombre tenía que mantener su
palabra. La confirmaba prestando un juramento, que consistía
en una maldición condicional que recaería sobre él en caso de
que no cumpliera su palabra. Mientras juraba, el hombre se
tomaba la barba o los testículos, empeñando su carne como
prenda. Bajo el régimen escrito, el juramento empalideció
frente al manuscrito: ya no era el recuerdo sino el registro
lo que contaba. Y si no había ningún registro, el juez tenía
derecho a leer el corazón del acusado, por lo que se introdujo
la tortura en los procedimientos. Se aplicaba el interrogatorio
para abrir el corazón... le enseñaban al acusado a aceptar la
identidad entre el texto que le leía la corte y ese otro texto que
estaba grabado en su corazón. (Illich:62)
El tema de la oralidad se encuentra relacionado con el tema
de la transparencia judicial desde diferentes niveles.
En primer lugar el tema de la oralidad guarda relación
con el tema de la transparencia desde el punto de vista
de la confiabilidad que le merece el sistema en cada
caso concreto a sus actores. Las personas entrevistadas
mostraron distintas opiniones al respecto:
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Litigante Nº 1 …si contamos con instrumentos que nos
da la tecnología moderna, el sistema oral puede ser un
sistema más confiable que el sistema escrito...
Dos de los entrevistados consideraron que el sistema
oral por si mismo no es confiable, sino que es necesario
rodearlo de garantías. De modo que optan por sugerir
que se capacite en mejores técnicas de interrogatorio, en
correcta valoración de la prueba, etcétera, pero no abogan
por un proceso judicial escrito. Al referirse a la práctica,
y a pesar de todas las falencias y desafíos evidenciados,
ninguno de los entrevistados ha mencionado que en el
proceso judicial en el cual participó, se hubiere llegado a
un grado de injusticia tal que se condenara a un inocente.
Esta última idea es ilustrada mediante las palabras de la
siguiente defensora pública:
Defensora Pública Nº 4: ...hay una serie de circunstancias
por lo que uno se da cuenta de que a veces no se alcanza
la justicia...a veces queda impune quien no debiera y uno
se da cuenta... (Pero)... yo no he sentido la sensación de
que se me haya condenado a alguien que es inocente...
De manera que existe una tendencia de los entrevistados
a considerar que el sistema judicial oral resulta confiable
por sus resultados.
Por otra parte, el tema de la oralidad se relaciona con el
tema de la transparencia desde un ángulo más árido para
otros países de la región: Ocuparse del tema de la oralidad
y su potenciación para el logro de una justicia de mejor
calidad y más oportuna supone que no existe un problema
de mayor entidad. Sabemos que en América Latina hay
países con graves problemas de corrupción. ¿Puede Costa
Rica darse el lujo de pensar en celeridad o debe empezar
por cortar la corrupción en la Justicia?
Ninguno de los entrevistados manifestó haber
experimentado caso alguno de corrupción. A pesar de la
amplitud en sus críticas y a pesar de los extensos relatos
sobre sus experiencias, ninguno refirió conocer de actos
corruptos en el seno judicial. Antes bien, los entrevistados
mostraron confianza en los tribunales.
Ello es coincidente con los estudios conocidos sobre la
credibilidad del Poder Judicial Costarricense. De acuerdo
con la encuesta Latinobarómetro, un estudio anual de
opinión pública que se realiza desde 1996, en diecisiete
116
países de América Latina, el Poder Judicial figura entre
las cuatro instituciones en las que menos confían los
ciudadanos del continente. El Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial aparecen como las instituciones de la democracia
que más confianza han perdido en los últimos años. Entre
1996 y 2002 se registró en promedio un descenso de la
confianza ciudadana en el Poder Judicial en 8.1 puntos
porcentuales. En 1996, el 33% de los ciudadanos de
América Latina declaraba tener mucha y algo de confianza
en el Poder Judicial de sus países. En 2002 solo el 25%
de los más de dieciocho mil ciudadanos encuestados
mantenía esa respuesta. Sólo en cuatro países los Poderes
Judiciales registraron un incremento en la confianza
ciudadana. Precisamente Costa Rica aparece como el
país de América Latina donde los ciudadanos tienen mayor
confianza en el sistema de tribunales. Nuestro país pasó
de 36.9% en 1996 a 48.8% en 2002. (Galindo, 2003:13)
De manera que esa credibilidad que ha podido mantener el
Poder Judicial en Costa Rica, la inexistencia de corrupción
como comportamiento sistemático o generalizado, así como
la historia de Costa Rica distinta de la de otros países de
América Latina, en cuanto a la ausencia de violación
sistemática de los Derechos Humanos, en nuestro criterio
hace que Costa Rica pueda dedicarse a solventar el problema
de la lentitud de la justicia y promover su celeridad.
Si por un lado observamos un nivel significativo de
confianza, y por el otro lado evidenciamos un reclamo por
prontitud en la justicia, el órgano judicial tiene el compromiso
de lograr celeridad, porque es lo que el ciudadano reclama,
porque no tiene otros desafíos de mayor entidad moral que
enfrentar, y porque la oralidad es un instrumento con el que
cuenta de manera legítima (en el sentido democrático del
término legitimación) para lograr esa celeridad sin costos
en la calidad del servicio, pues como ya se ha dicho, el
costarricense valora el sistema oral como un vehículo de
mayores ventajas y de mayor calidad sobre la escritura,
para la tramitación de los procesos judiciales.
Por último, el sistema de oralidad se relaciona con el tema
de la transparencia por cuanto, como ha quedado claro, se
trata de un sistema oral enriquecido con los instrumentos
modernos de la información, de modo que éstos contribuyen
en la labor de los tribunales, al tiempo que están abiertos
a los ciudadanos, quienes pueden tener control sobre las
actuaciones judiciales en cada caso concreto desde etapas
iniciales de los procedimientos.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

EL TESTIGO DE LA CORONA
Mayra Campos

1. Antecedentes cómplices y partícipes de los delitos contemplados en

Al investigar los antecedentes más remotos de la figura
del testigo de la corona, nos percatamos que el mismo
ha existido desde que los seres humanos decidieron
organizarse, dándole poder a unos pocos para que
protegieran la libertad de todos (contrato social). Es
dentro de esta estructura que los seres humanos, ante “el
arrepentimiento de un criminal sumado a la información que
pueda suministrar con respecto a otro u otros”, se generó
la costumbre por parte de las autoridades de prometer un
menor castigo o la impunidad de su actuar.1
En nuestro país, dicho “instituto” ha sido introducido de modo
paulatino. Primero, en las leyes que regulan la materia de
psicotrópicos2, donde se tenía previsto una disminución de
pena para el “colaborador” y actualmente con la aprobación
del Código Procesal penal de 1996. Incluso valga citar el
actual artículo 13 de la Ley de Psicotrópicos actual N°
8204, del 17 de diciembre del dos mil uno, que señala “Los
fiscales del Ministerio Público podrán ofrecer a los autores,
esta ley que, si se solicita sentencia condenatoria en su
contra, ellos pedirán considerar en su favor el perdón
judicial o la reducción hasta de la mitad de las penas
fijadas para los delitos previstos en la presente ley, o la
concesión del beneficio de la ejecución condicional de la
pena, si es procedente, cuando proporcionen, de manera
espontánea, información que contribuya esencialmente a
esclarecer delitos realizados por narcotráfico. El Ministerio
Público podrá ofrecer los beneficios citados hasta antes de
celebrarse la audiencia preliminar.” Para los fiscales del
Ministerio Público, como lo resume CHAVARRIA GUZMAN:
“Se trata de un ofrecimiento transaccional, en cuanto implica
para el imputado el suministro de una información eficaz a
cambio de los beneficios previstos en la ley, es decir, no es
una simple delación, sino el suministro de información que
permita la obtención de pruebas o el secuestro efectivo de
remesas de drogas, de mayor interés para el Ministerio
Público que los hechos atribuidos a él”.3 En virtud de las
implicaciones político criminales, este papel del “testigo
de la corona” serán analizadas con mayor detenimiento

1 Estudios relacionados sobre el testigo de la corona son pocos, sin embargo, dentro de nuestro medio podemos encontrar referencias del mismo,
en Llobet Rodríguez (Javier). Garantías y Sistema Penal, releyendo hoy a Cesare Beccaria. Ediciones Jurídicas Arete, Imprenta y Litografía Mundo
Gráfico, 1999. González Alvarez, (Daniel). El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Revista de Ciencias Penales. Nº 7, 1993.
2 En nuestro país han promulgado diversas leyes que regulan la materia de narcotráfico. En este sentido ABERTAZZI ACUÑA, señala que si bien es
cierto, se tenía conocimiento de la existencia de droga para el consumo, y por ende el comercio, desde finales del siglo XIX, es hasta el año 1882 y
1884, que se emiten dos circulares, que regulaba la existencia de las mismas en boticas y farmacias. Es con el decreto No.18 del 8 de agosto de 1918,
en la que se inicia la lucha contra el narcotráfico, prohibiéndose la exportación de drogas, productos químicos, sueros y medicamentos. En el año
1923 se aprueba la Ley sobre protección a la Salud Pública, se intensifica dicha lucha. Es con la ratificación de Costa Rica de las Convenciones del
Opio y el Protocolo de Clausura el catorce de marzo de 1923, que se inicia una lucha internacional. Esta ratificación generó la Ley de Estupefacientes
del año 1930. Posterior a esta legislación se han emitido distintas leyes, que establecía sanciones y medidas de internamiento a los adictos. Es con la
aprobación de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, y la Convención
de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias Psicotrópicas de 1988, lo que ha generado un cambio constante en las
legislación costarricense en esta materia. Hasta llegar a la ley 7233 del 25 de abril de 1991, la que se ha sometido a diversas discusiones y reformas.
En la actualidad está vigente la ley 7786, la que faculta de modo claro la negociación con los arrepentidos. Cfr. Albertazzi Acuña (Constantino) y
Sánchez Céspedes (Víctor). Análisis de la legislación y Políticas Nacionales en la Lucha contra el Narcotráfico a la Luz de la Convención de Viena de
1989. San José, Tesis de grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989.
3 Chavarría Guzmán (Jorge). Ley Sobre Estupefacientes y Actividades conexas: Convenciones Internacionales de las Naciones Unidas, p.13

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

más adelante, y como parte de las nuevas tendencias del
derecho penal moderno y producto también de la marcha
mundial del Derecho anglosajón.4
Para sustentar este tipo de instituto, se han esbozado una
serie de criterios de carácter utilitarista. En efecto, con
ello se busca “la realización de la efectiva persecución
de los crímenes históricamente impunes y lesivos para el
conglomerado social. El interés público en la persecución
de ciertos delitos tradicionales o funcionales, (...) “cede”
ante la necesidad superior de reprimir los delitos de
acentuada lesividad para la sociedad, siempre y cuando
las conductas punibles que dejan de perseguirse sean
manifiestamente menos reprochables que los hechos
cuya persecución se facilita o cuya continuación se evita;
en otras palabras, debe elegirse entre la persecución de
dos delincuentes, optándose por la persecución de la más
lesiva para la colectividad social (...).”5
Pese a dicha introducción legislativa y a su justificación
dentro de la doctrina actual, este “instituto” ha sido
sometido a arduas discusiones desde tiempos de
Beccaria. La principal crítica que se le ha formulado es
que se considera como “violatorio a los principios de un
Estado de Derecho, tales como el de igualdad de trato
entre los diversos partícipes de un hecho delictivo, unido
a la poca confiabilidad que puede tener y a que beneficia
a quien tenga algo que ofrecer al Ministerio Público, pero
no al imputado que no hubiese tenido participación en los
hechos, el que no podrá ofrecer nada”.6
Estas críticas no son generalizadas, y algunos autores
abogan por este medio, sin embargo consideran que debe
ser regulado por ley.
Entre las posiciones ambivalentes tenemos la de Beccaria,
quien por una parte muestra un rechazo, sin embargo,

4 Esta regulación es similar a la que encontramos dentro de la legislación latinoamericana y centroamericana que ha sustentado en el Código
Procesal Modelo para Iberoamérica, que en su artículo 4 señala: “Cuando para evitar la consumación de un hecho o para facilitar la persecución
penal, resultare idóneo prescindir de la persecución de otro hecho o de una contribución al mismo hecho, o limitar la pretensión punitiva a una pena
o calificación más leve de la que efectivamente corresponde. En este último caso, no procederá la clausura del procedimiento. Esta disposición no
será aplicable a hechos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.” Distinta es la regulación dentro del sistema Alemán. Como
lo señala CHANG, “En la Ordenanza Procesal penal alemana, se regula un supuesto similar al patrio, no obstante hay que advertir que su ámbito
de aplicación es limitado a delitos contra la seguridad estatal. Este supuesto se regula dentro del grupo de criterios fundados en la existencia de un
interés prioritario contrapuesto al de la persecución. El supuesto en cuestión está regulado en el parágrafo 153 e de la O.P.P. alemana, como un caso
de arrepentimiento activo en delito contra la seguridad estatal. Pero no solo en la Ordenanza Procesal Penal alemana sino también en el Código
Penal, se disciplinan supuestos para atemperar o evitar la persecución. Este último texto legal, en su parte general – respecto a la participación activa
del agente dirigida a evitar las consecuencias del hecho punible o al esclarecimiento del mismo- establece atenuantes o exclusión de pena. A través
de estos supuestos se procura facilitar la investigación y el descubrimiento de hechos cuya relevancia se considera mayor que la del delito cometido
por el que se arrepiente, o la participación en otro delito sobre el que se testifica – caso del testigo de la corona o principal- El supuesto alemán se
distingue por tres aspectos: a) su aplicación está limitada a delitos de protección del Estado, b) el comportamiento esperado como “participación
activa”, puede ser general; y c) la competencia para conocer y decidir el archivo corresponde al Fiscal General Federal, con la anuencia del Tribunal
Supremo competente del Estado Federado. Esta participación del arrepentido debe estimarse suficiente como para compensar el archivo, es decir
tiene que evitar un peligro cierto para la integridad y seguridad del Estado alemán; aunque también se acepta que no es necesaria, siempre que
elimine el peligro por completo, ni que sea la única indispensable para tales efectos. De hecho, se estima suficiente una contribución dirigida a evitar
dicho peligro, de modo adicional e incluso en un marco más reducido, añadiéndose la eliminación temporal del riesgo o su simple disminución.” Chang
Pizarro (Luis Antonio). Criterio de Oportunidad en el Código Procesal Penal. San José, Editorial Jurídica Continental, 1998,p.100-101.
5 Chang, op.cit., p.102
6 Llobet, Garantías... op.cit, p. 248

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

señala que la “impunidad del cómplice” debe ser regulado
por ley. En este sentido, Beccaria nos señala:
“Algunos tribunales ofrecen impunidad al cómplice de un
grave delito que descubriere los otros. Este recurso tiene
sus inconvenientes y sus ventajas. Los inconvenientes son
que la nación autoriza la traición, detestable aún entre los
malvados; porque siempre son menos fatales a una sociedad
los delitos de valor que los de vileza, por cuanto el primero
no es frecuente, y con sólo una fuerza benéfica que lo dirija
conspirará al bien público; pero la segunda es más común y
contagiosa, y siempre se reconcentra en sí misma. Además
de esto, el Tribunal hacer ver la propia incertidumbre y la
flaqueza de la ley, que implora el socorro de quien la ofende.
Las ventajas son evitar delitos importantes, y que siendo
manifiestos sus efectos y ocultos sus autores atemoricen el
pueblo. Contribuye también a mostrar que quien es falto de
fe con las leyes, esto es, con el público, es probable que
los sea con un particular. Pareciérame que una ley general,
la cual prometiere impunidad al cómplice manifestador de
cualquier delito, fuese preferible a una especial declaración
en un caso particular; porque así evitaría las uniones con el
temor recíproco que cada cómplice tendría de revelarse a
otro, y el tribunal no hará atrevidos los malhechores, viendo
éstos en caso particular pedido su socorro. Semejante ley
debería acompañar la impunidad con el destierro del delator...
Pero en vano me atormento para destruir el remordimiento
que siento, autorizando con las leyes sacrosantas, con el
monumento de la pública confianza, y con la basa de la moral
humana, la traición y el disimulo. ¡Qué ejemplo sería para
una nación si se faltase la impunidad prometida, arrastrando
al suplicio, por medio de doctas cavilaciones, en vergüenza
de la fe pública, a quien ha correspondido al convite de
las leyes! 7.
Distinta fue la posición de J. Benthan al considerar que el
instituto es aplicable por razones utilitaristas. En este sentido
FERRAJOLI, citando a Benthan indica: “ De otra opinión
fue J. Benthan, Teoría de las penas y de las recompensas
(...) que partiendo de las premisas puramente utilitaristas
refutó como no pertinentes las consideraciones de Beccaria
en tema de “traición” y de “falsedad” entre “ malvados”;
excluyó, en consecuencia, el premio de la impunidad a
los cómplices delatores, que siempre “es malo” , solo “ si
hay otro medio para conocerlos”, pero “ si no hay otro es
bueno, porque la impunidad de uno solo es un mal menor
que la de muchos”; advirtió que “nunca deben señalarse
semejantes recompensas por una ley general”, que “sería
una invitación para toda especie de delitos, pues sería lo
mismo que si dijese el legislador: entre muchos criminales
el más maligno no sólo quedará sin castigo, sino que será
recompensado”, y propuso en cambio que su otorgamiento
se dejase “ a la discreción del juez”, a fin de no sustraer a
ningún criminal “ al temor de sufrir pena”. ..”8

7 Beccaria, citado por Llobet, Garantías, op.cit, p.249-250.

8 Ferrajoli (Luigi) . Derecho y Razón, Traducción de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 680. Sobre este mismo sentido, se
resume la posición de DEDIROT, FILANGIERI, PAGANO, ROMAGNOSI , CARRARA (300, 301,302, 303,304). DEDIROT: “Conceder la vida aquel que
ejecutará a sus compañeros es un medio muy seguro de hacer morir a los menos culpables y de salvar al más malvado”. FILANGIERI: “Mucho menos
se debería admitir como un motivo razonable de impunidad el perdón que se suele prometer al cómplice por el descubrimiento de los demás. Aún cuando
la santidad de las leyes no fue incompatible con un remedio que lleva consigo la más vil traición; aún cuando no hubiese mostrado la experiencia que
en estos casos suele ser el más perverso el que se libra del rigor de la pena, la razón solo debería bastar para disuadir al legislador de echar mano de
este remedio, que no sólo es insuficiente para producir el efecto que se desea, sino que puede ser causa del efecto contrario. En vez de retirar al hombre
perverso y astuto la esperanza o la seguridad de la impunidad concedida a la delación del cómplice, le dará más aliento para emprender un delito en
que se necesite el concurso de muchas personas... todos verán en la delación un asilo seguro, y lisonjeándose de este modo vendrá a suceder que la
esperanza común de impunidad debilite igualmente el terror de la pena...; y que frustradas las esperanzas del legislador, tenga éste que arrepentirse al
ver los funestos efectos de un remedio que aunque útil, debería abandonarse como contrario a la respetable dignidad de las leyes”. PAGANO: “ Ninguna
confianza merece el reo que, alentado por la impunidad, señala a sus compañeros. Porque cuando se compran la impunidad al precio de la denuncia de
los delitos y de los cómplices, el reo busca a menudo su salvación fingiendo delitos e imaginando cómplices: del mismo modo que el que, para procurarse
el sustento, expende moneda falsa si no tiene de la verdadera” (...) También porque más allá de las promesas de impunidad, “ un reo que denuncia al
cómplice ¿por cuántas razones lo puede hacer?. Debiendo perecer por su delito, con frecuencia quiere arrastrar con él a sus enemigos en su ruina...; a
menudo el órgano de la intriga sirve al interés del poderoso... A veces en la inculpación de ilustres socios busca la propia disculpa, porque el crédito de
aquéllos hace inverosímil su delito o para que su defensa le salve también a él... Es también cierto que a veces su labor señalando al cómplice expresa
la verdad. Pero de ordinario sucede que su delación sea el instrumento de la venganza, de la maldad o de la esperada protección. Quiere decir que la
delación del correo conlleva más frecuentemente lo falso que lo verdadero” (...) Por ello, concluye Pagano, la “denuncia del coimplicado” requiere siempre
contrastes y confirmaciones, que no pueden consistir en otras “denuncias de coimplicados” por parte de otros coimputados: la sola “denuncia”, aunque
provenga de mil socios, no puede producir la certeza moral”.

119
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

El tema de si este tipo de instituto debe o no estar regulado
por ley, aún hoy día se mantiene. Un ejemplo de ello es la
legislación Española, que frente a la oposición de trasladar
la investigación al fiscal, no ha regulado los “criterios de
oportunidad” en una ley general.9Sin embargo, en diversas
leyes especiales se “ atisbaban ciertas instituciones que
sólo pueden justificarse desde una visión pragmática de la
realización del Derecho. Así, el “premio” que el artículo 57 bis
b) del Código Penal vigente concede al terrorista arrepentido;
las prebendas que otorgan los arts. 67 y 363 del Proyecto
de Código Penal de 1992 a los terroristas o narcotraficantes
que cooperen con la Administración de Justicia; o el beneficio
económico que el art. 7 del Decreto de 16 de febrero de
1983, regulador de las infracciones de contrabando, otorga
al aprehensor y al descubridor. Más reciente, y como medida
de lucha contra el narcotráfico, la Ley de 23 de diciembre de
1992 legaliza las llamadas “entregas controladas “ de droga.
Los casos que se acaban de enumerar, en definitiva, vienen
a ser supuestos en los que el legislador español, por razones
de utilidad, prima el principio de oportunidad (pragmatismo
penal) frente al de legalidad.”10
La instrucción y legalización de este instituto se ha
sustentado en una lucha de poder, entre la criminalidad
organizada y la capacidad del Estado para enfrentarla. En
aras de combatir la nueva criminalidad, bajo el discurso de
la búsqueda de la “verdad material”, “(...) se evidencian su
propensión a desconectarse de las reglas que dificultan la
indagación de la verdad, a satisfacer su interés por ésta
mediante la vulneración del Derecho (....). Hace más de
dos siglos BECCARIA escribió: “... no hay libertad cuantas
veces las leyes permiten que siquiera en alguna ocasión
(el ser humano) deje de ser persona, y se convierta en una
cosa...” (lo inserto en paréntesis no es del original).11
En nuestro país, como se indicó anteriormente, se establece
dentro de una norma general los beneficios que obtiene el
“testigo de la corona”. Así el artículo 22 del Código Procesal
Penal señala: “Principio de legalidad y oportunidad. El
Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en
todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las
disposiciones de la ley. No obstante, previa autorización del
superior jerárquico, el representante del Ministerio Público
podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente,
de la persecución penal, que se limite a alguna o varias
infracciones o a alguna de las personas que participaron en
el hecho cuando: (...) b) Se trate de asuntos de delincuencia
organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de
tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con
la investigación, brinde información esencial para evitar que
continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el
hecho investigado u otros conexos o proporcione información
útil para probar la participación de otros imputados, siempre
que la conducta del colaborador sea menos reprochable
que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya
continuación evita.
No obstante lo dispuesto en el artículo 300, en los casos
previstos en este inciso, la víctima no será informada de
la solicitud para aplicar el criterio de oportunidad y, si no

9 Como lo indica LLOBET, desde las Instrucciones de Catalina de Rusia, se plantea esta situación. En lo que interesa: “En las instrucciones de Catalina
de Rusia para la reforma legal, en las que se partía fundamentalmente de las enseñanzas de Beccaria,..., se dice que con respecto a la costumbre
de algunos tribunales de prometerle impunidad al cómplice de un delito grave que delata a sus compañeros, es siempre preferible una ley general
y constante que prometa el perdón, ello en vez de una declaración en casos particulares”., op.cit., p.249 ROMAGNOSI: “ Permitir la impunidad
subsiguiente al delito consumado es un expediente inmoral que lo fomenta... Cuando un gobierno quiere eficazmente apoderarse de un reo, lo puede
conseguir sin rebajar su autoridad y sin emplear medios tan inmorales y ofensivos a la majestad y a la opinión de fuerza y de vigilancia que debe
inspirar, como funestos para la seguridad pública privada.”
CARRARA: “La calificación de” toda sugestión empleada por los jueces en sus interrogatorios” como “ abuso de la autoridad” está en F. Carrara,
Programa. Parte especial, v.2513, p.55, donde ser exponen dos ejemplos de este delito: “ los artificios utilizados para inducir a un inocente a
declararse culpable” y los “ usados por el juez instructor con el fin de que los testigos interrogados por él depongan de la manera que él quiere, aunque
sea contraria a las opiniones y la intención de ellos”. Ferrajoli, op.cit., p,680-681.
10 Palacio Sánchez Izquierdo, (José Ricardo). Nueva delincuencia: Aspectos problemáticos de gran reforma penal. La nueva delincuencia I. Cuadernos
de Derecho Judicial, XXII, 1993,p.22-23
11 HASSEMER Y BECCARIA, citado por Fernández Entralgo (Jesús). Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida.
La prueba en el proceso penal II. Consejo General del Poder Judicial, IX, 1996, p.20-9-210

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Nº 10

hubiere querellado no tendrá derecho de hacerlo con
posterioridad, salvo que el Tribunal ordene la reanudación
del procedimiento conforme al artículo siguiente (...)”.12
En la Ley de Justicia Penal Juvenil en su artículo 56
establece una disposición similar: “Los funcionarios del
Ministerio Público tendrán la obligación de ejercer la acción
penal pública en los casos en los que sea procedente, con
arreglo a las disposiciones de esta ley.
No obstante, podrán solicitar al Juez que se prescinda,
total o parcialmente, de la persecución penal; la limite a
una o varias infracciones o alguna de las personas que
hayan participado en el hecho, cuando (...) b) El menor
de edad colabore eficazmente con la investigación, brinde
información esencial para evitar la consumación o la
perpetración de otros hechos, ayude a esclarecer el hecho
investigado u otros conexos o brinde información útil para
probar la participación de otras personas (...).”
En materia del narcotráfico se ha presumido que este tipo
de institutos, facilita la persecución penal. Sin embargo, la
realidad es totalmente distinta. Según investigamos en la
Fiscalía Adjunta de Narcotráfico, son mínimos los casos en
que se aplica este artículo o el de la Ley de Psicotrópicos.
Sospechamos que no es que no se aplica, sino que
dicha selectividad se da desde la fase policial, y como
mecanismo de pago a los confidentes. Dicho tema ha sido
ampliamente discutido en España, al descubrirse que no
sólo no se persigue a ciertos sujetos, sino que en muchas
de las ocasiones se les paga con droga su colaboración.
“El descubrimiento de que algunos miembros de la
Guardia Civil han pagado, supuestamente, con droga a
sus confidentes para tratar de luchar contra el narcotráfico,
plantea una serie de problemas de subido interés, tanto
desde el punto de vista pragmático, como desde el ético y
el jurídico. Que todas las Policías del mundo tienen como
uno de sus pilares a los confidentes, no es nada nuevo. La
persecución del delito se lleva a cabo, esencialmente, a
través de dos vías: la investigación y la información. En este
último cause cobra singular relieve la figura del delator. Que,
a su vez, los Cuerpos Policiales “pagan” a sus informadores
tampoco constituye novedad alguna en un mundo de toma
y daca. El problema surge a la hora de decidir cómo se
pagan los servicios prestados por los informadores a las
fuerzas de seguridad. Como es obvio que, en la mayoría
de los casos, o no existe consignación presupuestaria para
tales menesteres, o la misma es muy exigua, aparecen los
problemas y las formas alternativas de retribución: desde
el “hacer la vista gorda” ante las trapacerías del confidente,
hasta el “pago en especie” (léase droga , por ejemplo)
(...) ¿Es lícito, o debe serlo, acudir a la ilegalidad para
luchar contra ella?... La respuesta a esta pregunta puede
intentarse desde planos diferentes y no necesariamente
coincidentes. Si éticamente ya resulta repugnante que
hayan de remunerarse informaciones que debieran llegar
a los Cuerpos Policiales desinteresadamente y por mera
conciencia cívica de cooperar a la lucha contra el delito,
mucho más rechazo causa el acudir a prácticas delictivas
para luchar contra éste. Quien se convierte en ratero
para perseguir a un atracador, no por ello dejará de ser
un delincuente.

12 “ (...) la aplicación del criterio de oportunidad permite una mayor persecución de delincuencia no convencional. Al establecer el legislador que la
colaboración de sujeto en casos de crimen organizado, violento o complejo, permite al Ministerio Público desistir o seleccionar la promoción de la
acción penal con respecto a éste, se está contrarrestando los efectos negativos – desde el punto de vista de la eficacia investigativa – presenta este
tipo de criminalidad.En estos supuestos debe existir respaldo probatorio, que permita determinar que los informes brindados por el colaborador son
aptos para esclarecer hechos cometidos u otros conexos, aclare la participación de otros imputados, determinen el grado de organización, y sobre todo
“idóneos a los efectos de impedir la ejecución de crímenes violentos, graves o realizados por bandas organizadas”.Esa idoneidad, debe medirse en
función del elenco probatorio existente en el legajo de investigación, de lo contrario, estaría ante meras especulaciones, que no pueden ser sometidas
a comprobación. Es en este supuesto en el cual se exige un análisis más riguroso de prueba (apreciación) existente en el legajo de investigación, ya
que no sólo va a permitir desvincular (total o parcialmente) al imputado (colaborador) sino que afianzar otra investigación. Mantenemos la tesis que
es provisoria, ya que conforme al artículo 23 CPP, se establece que “Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las
cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento”. Sin embargo, si
el efecto se cumple, y es acogida por el tribunal, la apreciación del fiscal tiene carácter definitivo.” Campos (Mayra) y otra. La apreciación de la prueba
en el proceso penal. Maestría en Ciencias Penales, 1999.p.146

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Nº 10
Si la cuestión se traslada al terreno jurídico la respuesta
pareciera “prima facie” obvia: en un Estado de Derecho
no se puede acudir a la ilegalidad, ni siquiera para luchar
contra ella. Lo que precisamente dignifica y distingue al
Estado de Derecho es el sometimiento del mismo y de sus
agentes al imperio de la ley”.13
Dentro de nuestro sistema procesal - como se indicó
anteriormente- se ha aceptado el referido instituto como
camino para fortalecer el modelo acusatorio, bajo el criterio
de la prevalencia de criterios o intereses superiores que
hagan evidente la persecución penal total o parcialmente.
Ya para el año 1993, uno de los gestores de la reforma,
planteaba esta posibilidad. En este sentido señala: “ Esta
posibilidad es muy efectiva sobre todo para contrarrestar
la corrupción en la administración pública. Pero también
nos referimos a los casos en que el sujeto suministre
información eficiente para descubrir a todos los autores de
hechos delictivos y ello sirva para enjuiciarlos penalmente
sobre todo cuando se trata de delitos como el tráfico
de drogas, trata de blancas, etc. Sujetos que están
dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en
una posibilidad de resultar favorecidos. Desde luego,
guardando todas las necesarias garantías para asegurarse
que se trata de información verdadera, y ésta se conforma
por otros medios”.14
2. Eficacia probatoria
Doctrinalmente se ha discutido si la utilización del “testigo
de la corona” constituye un medio lícito o ilícito de introducir
prueba en el proceso penal, o sea un acto de investigación
válido para generar investigaciones independientes en las
que se genera nueva prueba.
Este problema nos obliga a plantear el tema de la aceptación
de la prueba ilícita dentro de los sistemas procesales. En
este sentido se han planteado dos teorías: la doctrina del
fruto del árbol envenenado, y la fuente independiente.15 teoría de la fuente independiente en casos de crimen
13 Palacio Sánchez, op.cit., p.21-22
14 González, (Daniel), El principio de oportunidad, en Revista Ciencias Penales, op.cit, p.67-68
15 Sobre el punto véase, Pereira Pérez (José María) y otro. La prueba ilícita o espúrea en la doctrina, jurisprudencia constitucional y de la Sala de
Casación Penal. San José, Corte Suprema de Justicia, 1996.
16 Cafferata Nores (José). Los frutos del árbol envenenado. Buenos Aires, Editorial De palma, S.A., 1986, p.492
17 Pereira Pérez, La prueba ilícita,...op.cit, p. 9
18 Ibid, p.10
19 Roxin citado por Fernández Entralgo, op.cit., p.167
122
La distinción se sustenta en si se da o no una vulneración
de una garantía constitucional, o sólo una afectación a la ley
ordinaria. Al respecto Cafferata Nores nos señala que esta
distinción se “... inspira en una interpretación exclusiva de
las normas referentes a la nulidad estrictamente procesal,
sin tomar en cuenta la trascendencia de las garantías
fundamentales que hayan podido lesionarse”.16
Para nuestros efectos esta distinción es de suma
importancia, ya que en tesis de principio, creemos que al
admitirse que un coimputado pueda ser fuente de prueba, o
pueda ser un medio de prueba a través de la aplicación de
un criterio de oportunidad, está implícitamente admitiendo
la Teoría de la fuente independiente. Esta afirmación tiene
sus implicaciones institucionales. Como lo señala PEREIRA
citando a CAFFERATA, “... la preponderancia que debe
existir en el respeto de los derechos fundamentales de las
personas lo que no se obtendría en forma efectiva si se
le da validez al fruto de la violación constitucional. Como
sostiene Cafferata Nores, lo contrario equivaldría a admitir
que el orden jurídico puede mantenerse a costa de su
propia vulneración lo que configuraría una contradicción
fundamental, destructiva en su esencia”.17
El origen de la fuente independiente, tiene su fundamento
en criterios utilitaristas y de seguridad ciudadana, ya
que la rigidez de la teoría del fruto del árbol envenenado
había provocado un debilitamiento del sistema y por ende,
“impunidad”. 18 Esta admisión se ha ido generalizando,
tanto en Alemania como en los Estados Unidos. “La
doctrina, con todo, ha terminado calando en la práctica
jurisprudencial alemana, matizado por consideraciones
similares a los correctivos introducidos por la práctica
jurisprudencial norteamericana con base en la inevitabilidad
del descubrimiento por otra vía y de la utilización procesal
de la fuente independiente de prueba.”.19
En nuestro país, el testigo de la corona y el tema de la
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organizado ambos institutos han sido admitidos En ese
sentido, la Sala Tercera respecto a papel del testigo de la
corona y el derecho de defensa, ha señalado que: “Luego
de examinados estos elementos es que la Sala concluye
que la defensa no fue sorprendida en ningún momento con
la declaración de L. G., no sólo porque tuvo noticia de su
condición de colaborador mucho antes de presentada la
acusación por el Ministerio Público, sino que también, luego
de formulada la pieza acusatoria pudo deducir claramente
que: i.- el Ministerio Público decidió no acusar a L. G.; ii.-
en virtud de esa circunstancia, lo ofreció como testigo, y
iii.- su declaración versaría sobre aspectos tales como la
participación de los imputados en los hechos, así como al
acuerdo previo entre ellos. Como lo indicó el Fiscal en
su momento, fue a mayor abundamiento que se le explicó
al abogado defensor, que a L. G. se le había aplicado un
criterio de oportunidad de conformidad con la legislación
procesal, pues ya de la acusación misma tal circunstancia
era inferible. Si bien el recurrente indica que no extraña
la documentación relacionada con dicho acuerdo en el
expediente, parece ser que su disconformidad radica
también sobre este punto, pues precisamente la ausencia
dentro del expediente de una resolución sobre la aplicación
de ese criterio, lo lleva a sostener que no existió control
jurisdiccional y que por lo tanto, el Fiscal actuó a espaldas
de las partes en el proceso como “amo y señor” en la
aplicación del criterio de oportunidad. El artículo 22
inciso b) del Código Procesal Penal admite la figura del
denominado “testigo de la corona” únicamente en “asuntos
de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos
graves o de tramitación compleja”, de allí que es imperioso
que el procedimiento que se lleve a cabo a partir de esa
disposición, cuide –en la medida de lo posible- a ese testigo,
sin dejar de lado -claro está- el derecho de todo imputado
de conocer cuál es la prueba que tiene en su contra. La
negociaciones que hace el Ministerio Público con el fin de
aplicar un criterio de oportunidad al “testigo de la corona”, no
deben formar parte del expediente principal, precisamente
porque esa publicidad, razonablemente podría poner en
riesgo la integridad personal del testigo. Así, el hecho de que
no conste dentro del expediente principal la resolución que
se pronuncia sobre la aplicación del criterio y la suspensión
del ejercicio de la acción penal, tal circunstancia no puede
llevar a afirmar –como erróneamente lo hace el recurrente-
que este control no existió. El acuerdo para aplicar un criterio
de oportunidad, la solicitud que realiza el Ministerio Público
en ese sentido, así como la respectiva aquiescencia del
órgano jurisdiccional y la resolución en la que se suspende
el ejercicio de la acción penal, y –eventualmente- la que la
123
extingue en el caso de que la información haya satisfecho
las expectativas del Ministerio Público, debe integrar un
legajo aparte y ser custodiado por el ente acusador con el
fin de que se garantice su carácter confidencial. Obsérvese
que en este caso, no existió desequilibrio alguno entre las
partes del proceso, pues la Fiscalía en todo momento
hizo conocer a la defensa cuál sería el trato que daría a
Leiva González dentro de la causa, así como sobre qué
versará su testimonio, aspectos que son suficientes para
considerar que la defensa no fue tomada por sorpresa con
esa prueba ofrecida. (Res: 2006-00114 SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, quince
horas cinco minutos del veinte de febrero de dos mil seis)
Respecto a la validez de la prueba, la misma Sala Tercera ha
admitido, la tesis del hallazgo inevitable. “Ahora, cabe
señalar, que nuestra normativa constitucional y legal
contempla la obligación de los Juzgadores de analizar las
solicitudes de allanamiento sometidas a su conocimiento y
consignar las razones por las que las consideran o no
apropiadas, por afectarse con ellas sensiblemente un
derecho fundamental, lo que ha reconocido esta Sala de
manera reiterada (en este sentido, ver votos # 1400, de las
10:50 horas del 3 de diciembre de 2004; # 39, de las 8:45
horas del 4 de febrero de 2005 y #165 de las 9:30 horas del
11 de marzo de 2005). A simple vista, pareciera ser que la
orden de allanamiento dictada por el licenciado S. B. no
cumple con los requerimientos establecidos en el numeral
142 del Código Procesal Penal. Sin embargo, es necesario
resaltar que durante el desarrollo específico de una
investigación, pueden presentarse muchas situaciones, por
lo que cada caso requiere de un análisis minucioso y
particular. En ese orden de ideas, se observa que el asunto
en cuestión está referido a robos agravados, asociación
ilícita y receptación, o sea, se trata de criminalidad organizada,
siendo que por ello las informaciones confidenciales a nivel
policial adquieren preeminencia, máxime que en la causa no
se había realizado ningún acto de investigación por parte de
la Policía Judicial y el Ministerio Público (como podría haber
sido, por ejemplo, vigilancias o decomisos). En ese sentido,
lo único con que se contaba, era con el informe policial visible
al Tomo I, folios 1 a 4, mediante el cual se informó del robo
en la Asociación de Empleados de Pipasa S.A, así como las
diligencias realizadas por dicha delegación y el acta de
inspección ocular de folio 7 practicada en esas instalaciones.
Por otra parte, no puede exigirse, tampoco, que para pedir y
autorizar un allanamiento, se haya recolectado toda la
prueba, sino solo aquella que genere indicios razonables de
la necesidad de ordenar la diligencia dicha. Así las cosas,
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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resulta razonablemente comprensible el motivo que llevó a
que en este caso se aceptara la pretensión fiscal, sin que se
estimen violentados con ello, los derechos constitucionales y
legales del gestionante y de los demás encausados. Tampoco
lleva razón el sentenciado en lo que respecta al segundo
aspecto del reparo, esto es, en cuanto a la prueba derivada
de la diligencia de allanamiento indicada, utilizada para otras
investigaciones. Ciertamente, la diligencia de allanamiento
se realizó con el fin de encontrar elementos de convicción
útiles para determinar claramente los hechos cometidos en
perjuicio del Centro de Recreo de Pipasa S.A., así como los
posibles responsables. Sin embargo, como se deriva de los
autos, tales evidencias también fueron utilizadas para
sustentar la condenatoria del acriminado por los otros delitos,
a saber, un delito de asociación ilícita en perjuicio de la
tranquilidad pública, los robos agravados cometidos en
perjuicio del Centro de Conservación de Santa Ana, GUB y
RJB (Hacienda El Cacao) respectivamente y un ilícito de
receptación perpetrado en perjuicio de la administración de
justicia y DJS. Contrario a lo que indica el sentenciado en su
gestión, dicha prueba - tanto el acta de allanamiento visible
al tomo I, folio 36 fte. y vto., como el inventario de los objetos
decomisados de folios 284 a 303-, sí podía ser válidamente
utilizada para derivar con certeza la responsabilidad de JLSS
en los ilícitos por los que se le condenó. En este sentido, se
observa que en la orden de allanamiento dictada, no se
concretó sobre qué evidencias específicas, iba a recaer la
diligencia que se practicó el 30 de setiembre de 1998 en la
casa del sentenciado JLSS, siendo que al practicarse la
misma, se encontraron algunas que correspondían y
resultaron esenciales para otras investigaciones. Considera
esta Cámara, que nada impedía que como se hizo, también
se les decomisara, máxime que como se indicó, se trataba
de delitos relacionados con criminalidad organizada, pues
como se advierte a folio 64, el Tribunal de mérito indicó que
en todos los ilícitos sobre los que versaba la condenatoria,
había una serie de elementos que determinaban una misma
línea de acción (los delincuentes realizaban un estudio previo
de los lugares que iban a ser asaltados, preguntaban por las
personas encargadas de la seguridad o aquellas que tuvieran
las llaves o el control de alarmas y además, utilizaban armas
pesadas y pequeñas, concretamente AK-47 y un revólver,
así como pasamontañas, capuchas con pañuelos y guantes),
los lugares en los que se daban las sustracciones presentaban
las mismas características (estaban alejados de los centros
de población y tenían poca vigilancia) y como último aspecto,
se señaló que los hechos tuvieron lugar en horas de la noche
e inicio de la madrugada. De esta manera, se concluye que
la prueba que se decomisó en la vivienda de JLSS y que
124
correspondía a las otras investigaciones -y no a la iniciada
en relación con los hechos en perjuicio del Centro de Recreo
de la Asociación de Empleados de Pipasa S.A- resulta lícita.
Ya esta Sala se ha pronunciado sobre el tema de la prueba
ilícita. Según se ha indicado, este tema: “…fue desarrollado
por la jurisprudencia estadounidense bajo la “Teoría del Fruto
del Árbol Envenenado”, se llegaron a implementar algunas
hipótesis en las cuales se limitaron los efectos derivados de
una actuación irregular durante la investigación que implicaba
una afectación de derechos fundamentales, es decir, se
idearon algunas excepciones a la tradicional regla de
exclusión, entre las cuales, atendiendo al caso que nos
ocupa, destaca la doctrina “plain view”: “... La orden de
allanamiento debe ser determinada. Este requisito... ha sido
reconocido por la doctrina. El tema de la determinación de la
orden de allanamiento también está expresamente
consagrado en el derecho fundamental norteamericano. La
cuarta enmienda otorga a la población el derecho a la
seguridad en sus casas, personas, documentos y efectos
contra registros y secuestros arbitrarios, exigiendo para la
orden correspondiente una causa probable apoyada por
juramento declaración solemne “que describa en particular
el lugar que habrá de ser inspeccionado y las personas o
cosas que serán objeto de detención o decomiso” ... La
determinación recae tanto sobre el lugar como sobre el fin
que se persigue con la medida, el que se encuentra
relacionado al proceso penal en el cual se ha librado la
orden. Frecuentemente en la práctica se libra una orden de
allanamiento con determinado fin, autorizando su
diligenciamiento a la policía. Una vez que el comisionado ha
ingresado al domicilio, es común que se encuentre ante
evidencias inesperadas, ya sea relacionadas al hecho que
se investiga en la causa que dio origen a la orden, a otra
distinta, o incluso vinculadas a un ilícito del que nunca se
había tomado conocimiento... La posición minoritaria
considera violatoria de la garantía constitucional de la
inviolabilidad del domicilio, a toda actividad llevada a cabo en
el allanamiento que no haya estado prevista en la orden o no
haya sido admitida por una orden posterior... Mayoritariamente,
en la jurisprudencia se da la tesis contraria, ya que convalida
los actos realizados en exceso de lo previsto en la orden. Es
decir, que permite valorar principalmente secuestros
efectuados por la policía dentro de lugares cerrados, sin una
orden de allanamiento previa que haya autorizado el ingreso
para esa incautación en particular. La jurisprudencia es
prolífica en la cuestión... La doctrina de la plain view,
elaborada por la Corte Suprema Norteamericana, ha sido
fuente directa de pronunciamientos en la materia de nuestro
país... La plain view doctrine que acoge el pronunciamiento
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
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legitima secuestros practicados sin la orden correspondiente,
si los efectos se encontraren a plena vista, de manera
evidente; es decir, cuando sea manifiesta la necesidad de
proceder a su incautación. Cuando el comisionado “tropiece
con ellos y existan causas razonables para secuestrarlos,
debe hacerlo” ...ya que en tal caso “no necesita desviar la
mirada e ignorar lo que evidentemente tiene frente a él” ...”,
Hairabedián (Maximiliano), “EFICACIA DE LA PRUEBA
ILÍCITA Y SUS DERIVADAS EN EL PROCESO PENAL”,
editorial AdHoc, Buenos Aires. 1ª edición, setiembre del
2002, páginas 113 a 118. Como se colige de la anterior cita
doctrinaria, el hallazgo de evidencias que no estaban
incluidas previamente en la orden de allanamiento, aún y
cuando ni siquiera se relacionen con la investigación que dio
origen a la práctica de dicha diligencia, resulta legítimo si en
ello medió una actuación policial transparente que podríamos
llamar “de buena fe”, es decir, cuando los elementos
inesperados estuvieren a simple vista o, durante el registro,
se haya tropezado con ellos, a tal punto que resulte absurdo
exigirle a las autoridades “cerrar los ojos” ante lo evidente.
Debido a esto, el mismo autor ya citado explica las precisiones
que se le han hecho a esta doctrina del plain view, veamos:
“... También un sector de la doctrina acepta los secuestros en
exceso de lo previsto en la orden, sólo si median (sic) una
serie de específicas circunstancias ... si la policía ya encontró
lo que buscaba o revisa lugares donde claramente no va a
encontrar lo que claramente se le indicó que buscara, es
claro que todo procedimiento que se siga a partir de allí
significará un ataque a la privacidad de los individuos, que va
más allá de lo que el juez que libró la orden de allanamiento
ha autorizado ...” Ibidem, página 118. Como se ve, la tesis
que nos ocupa no es irrestricta o ilimitada, pues en su base
se mantiene esa actuación de buena fe de las autoridades
que practican la diligencia, siendo que cuando aquella no
está presente, obviamente estaremos en presencia de una
actuación abusiva y arbitraria que atentaría contra el derecho
fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. Ello
sucedería, por ejemplo (y conforme lo ejemplifica el mismo
autor) en aquellas situaciones en las que se haya librado una
orden de registro y secuestro para hallar e incautar un
vehículo, y la policía buscara en armarios, gavetas,
habitaciones, prendas (es decir, en sitios donde
razonablemente no podría encontrarse el bien objeto de la
20 Pastor Borgon (Blanca), La prueba ilegalmente obtenida. En La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo
General del Poder Judicial, 1993,p.156.
125
diligencia), y gracias a ello se localicen otras evidencias, o
cuando la orden se centra en la detención de un individuo,
conseguida la cual se sigue registrando el lugar con igual
resultado al anterior. Es claro que en tales supuestos no
podría convalidarse ni legitimarse un hallazgo tal, pues se
evidenciaría una actuación malintencionada y abusiva que
vendría a menoscabar las garantías constitucionales
reconocidas a favor de la ciudadanía…” (En ese sentido, ver
voto # 776-2003, de las 11:25 horas del 9 de setiembre del
año 2003. También, sobre este tema, ver resoluciones #
900-2003, de las 14:30 horas del 10 de octubre del año 2003
y # 832-2005, de las 9:20 horas del 29 de julio de 2005). Con
base en la tesis que se acoge, y al no advertirse ninguna
anomalía en las circunstancias que mediaron en la diligencia
de allanamiento que determinó el hallazgo e incautación de
los bienes que vincularon al gestionante con los hechos
desplegados en perjuicio del Centro de Conservación de
Santa Ana, GUE y RJB, se desecha el vicio que alega JLSS
también en este extremo (Res: 2006-00271 SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
nueve horas quince minutos del veintinueve de marzo de
dos mil seis).
Sin embargo, esta doctrina, tiene sus propias limitaciones
que rozan con la práctica investigativa, y la utilización
posterior de la fuente de prueba o del medio de prueba. Ya
que generalmente, en este tipo de casos, el origen de la
prueba es única, y no existían otros medios idóneos para
su descubrimiento. Sobre dicho punto, BLANCA PASTOR
nos indica: “para considerar “contaminada” la actividad
recogida de una fuente de prueba por haberse basado
en una información obtenida con vulneración de derechos
fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único
y exclusivamente consecuente del primero; es decir, que
será ilegítima la incorporación al proceso de la información
obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador
hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a
otros datos o razonamientos”.20
Esto significa que aún admitiendo la teoría de la fuente
independiente como sustento para admitir el “instituto” del
Testigo de la corona, vemos que el mismo, implica ampliar
su aplicación aún a aquellos casos, en los cuales el o los
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investigadores no cuentan con otras vías para obtener
dichas pruebas. En consecuencia, se desnaturalizaría la
esencia de dicha teoría.21
El testigo de la corona ha sido utilizado como: un testigo
directo de los hechos, como un informador de fuentes de
prueba que permite generar otra investigación, o como
un testigo que es introducido al proceso a través de la
declaración de los agentes policiales.
En este punto analizaremos cada una de estas
particularidades.
2.1 Testigo directo de los hechos
Sobre este punto debe distinguir, al “testigo de la corona”
-el cual mediante un acto político (entendido como de
política criminal) pasa de ser imputado de la causa, del
simple testigo de los hechos- con el mal llamado testigo
sospechoso o sin juramento.
En efecto, el testigo sin juramento era una figura que
contemplaba el artículo 234 del Código de Procedimientos
Penales, en que se señalaba que: “Antes de comenzar la
declaración, los testigos serán instruidos acerca de las
penas de falso testimonio y prestarán juramento, bajo pena
de nulidad, con excepción de los menores de diecisiete años
y de los que en el primer momento de la investigación
aparezcan como sospechosos o partícipes del delito
que se investiga o de otro conexo”.
Se ha llegado a afirmar que en la actualidad dicha figura
ha sido eliminada, sin embargo, de una interpretación
conjunta entre el artículo 20422 y 211, relacionados con el
deber de declarar y la forma de la declaración, BLANCO
JIMENEZ, considera que sigue vigente: “Primero que todo,
al no regular el artículo 211 nada sobre quienes deberán
prestar el juramento previo a declarar, se entiende que
todos los testigos deberán hacerlo; ya que este artículo a
diferencia de nuestro actual Código no contempla ningún
eximente a prestarlo. Si no existiera el párrafo segundo del
artículo 204 podríamos afirmar con base en los principios
que informan este nuevo sistema, que la figura del testigo
sin juramento fue eliminada, pero al existir tal disposición
nos parece entender que cabe la posibilidad de que el
testigo declare sobre hechos que le perjudiquen, pues lo
que menciona es que en esos casos el testigo no estará
en la obligación de declarar, pero ¿qué sucedería si decide
hacerlo?. En estos casos el Código es omiso en indicar la
forma y la validez que tendría la declaración.”23

21 Sobre las diversas modalidades de colaboración del imputado, y por ende, como “fuente” de prueba, CHANG, nos señala diversas posibilidades:
“II.2.b) 1.1 Información esencial sobre la ejecución de delitos. Los informes brindados deben resultar idóneos a los efectos de impedir la ejecución
de crímenes violentos, graves o realizados por bandas organizadas, entre los cuales se destacan en este supuesto, en primer lugar, los delitos
permanentes en curso, como es el caso del secuestro por ejemplo, que podría hacerse cesar con los datos proporcionados por uno de los imputados,
cuando a través de sus informes logre ubicar el paradero y rescate el rehén y, en segundo lugar, aquellos delitos cuya consumación se pretende
llevar a cabo conforme con un plan previo, en el que incluso el colaborador pudo haber participado, interviniendo por ejemplo en la adquisición de
explosivos y armas de fuego que se utilizarían en la realización de un robo, por parte del grupo delictivo al que pertenece (...) II.2.b) 1.2 Auxilio en el
esclarecimiento del hecho investigado u otros conexos. Se trata de la ayuda brindada por el imputado para acreditar delitos ya consumados. Podría
suceder que el colaborador suministre información para esclarecer el hecho en el que participó con otros sujetos, o bien en delitos conexos en los
que pudo o no haber participado. Otra situación que podría encajar en este supuesto sería aquella caracterizada por las complicaciones enfrentadas
por las fiscalía, no tanto para individualizar a los autores, sobre lo cual podría tener convicción, sino por la carencia de pruebas suficientes para
acreditar la totalidad de los crímenes o la existencia de algunos de los más graves, las que promete entregar el imputado a cambio del abandono de
la persecución en su contra. II.2.b) 1.3 Información relacionada con la participación de otros imputados. Contrario al supuesto anterior, este se refiere
a casos en los que la fiscalía podría contar con suficientes elementos probatorios para acreditar la existencia del delito investigado, pero enfrentar
problemas para demostrar la participación criminal de otros responsables de mayor peligrosidad y jerarquía criminal en el hecho, lo que se pretende
solventar con la información útil del colaborador” Chang, op.cit., 104
22 “Artículo 204.- Deber de testificar. Salvo disposición en contrario, toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar
la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado; asimismo, no deberá ocultar hechos, circunstancias ni elementos, sin perjuicio de la facultad del
juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan deparar responsabilidad penal”. Artículo 211.- Formas de la declaración.
Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de las responsabilidades por su incumplimiento prestará
juramento y será interrogado sobre su nombre, apellido, estado civil, profesión, domicilio, vínculo de parentesco y de interés con las partes y sobre
cualquier otra circunstancia útil para apreciar su veracidad. Si el testigo teme por su integridad física o la de la otra persona, podrá autorizársele para
no indicar públicamente su domicilio y se tomará nota reservada de él, pero el testigo no podrá ocultar su identidad ni se le eximirá de comparecer en
juicio. A continuación, se le interrogará sobre el hecho”.
23 Blanco Jiménez (Ana Lorena). Deberes y derechos del testigo sospechoso en el ordenamiento procesal penal. San José, Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho, Tesis de Grado para optar la Licenciatura en Derecho, 1997, 124

126
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Pese a la distinción que se pretende construir
entre testigo sospecho e imputado, somos del
criterio que la misma constituye una ficción
más dentro del proceso penal. Compartimos la
posición de CAFFERATA NORES, al señalar
que: “... la persona llamada a prestar declaración
en tal carácter (sospecho)24 asume desde tal
convocatoria la condición de imputado.”25 Aspecto
que es reforzado por la redacción del artículo 81
del Código Procesal penal actual, al disponer
que “Se denominará imputado a quién, mediante
cualquier acto de investigación o del procedimiento,
sea señalado como posible autor de un hecho o
partícipe de él”.
Partiendo del supuesto que la condición de imputado
constituye una garantía y se adquiere desde el primer
momento en que se “sospecha” que es autor de un hecho
o ha participado en él, vemos que el “testigo de la corona”,
no es un “testigo sospechoso”, sino que un imputado que
por autorización legal, el Ministerio Público convierte en
testigo de esa o de otra causa.
Pese a dicha “conversión”, debemos cuestionarnos, si ese
sujeto, puede ser “testigo”, y si cumple con los requisitos
que se exigen en doctrina. Debemos señalar que el tema
no ha sido tratado de modo específico, sólo encontramos
referencias relacionadas con el “testigo sospechoso” o
sin “juramento”, sin embargo, partiendo que ambos son
imputados, los argumentos expuestos podrían ayudarnos
para determinar su condición.
En cuanto al testigo sin juramento o sospechoso, la
doctrina ha sido unánime, al indicar que: “Queda excluida
la declaración del sospechoso de haber participado en
el delito, cuya versión de los hechos no podrá ser nunca
considerada un testimonio”.26 En igual sentido, BILING,
señala: “Para el papel de testigo o perito sólo puede
utilizarse un “tercero” (uno que no sea sujeto del proceso).
Por lo tanto estos papeles son incompatibles con el de
parte. Por ello el inculpado y el querellante privado no
pueden ser interrogados como los testigos y peritos”.27
24 “Sospechoso, según el diccionario de la lengua es quien “da fundamento o motivo para sospechar”, es decir, para “dudar, desconfiar o recelar” de
él.”Cafferata Nores (José). El imputado, (Estudios). Buenos Aires, Editora Marcos Lerner, 1982, p.36
25 CAfferata Nores (José). El imputado, (Estudios).,op.cit. , p.35
26 Cafferata Nores, (José). La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Ediciones De Palma, p.95
27 Biling (Ernest). Derecho procesal penal. Barcelona, Labor S.A., 1943, p. 222
28 Blanco Jiménez, op.cit., p.83
127
La claridad que presenta la doctrina, no es la misma
que la práctica y legislación nacional. En primer lugar, el
imputado que se favorece con un “criterio de oportunidad”
por su colaboración, puede ser excluido como “parte” del
proceso, una vez que se dicte el sobreseimiento definitivo
por extinción de la acción penal. En tal carácter será un
simple testigo que declarará en la causa contra los “otros”
imputados del proceso. En este supuesto, la prueba será
sometida a criterios de valoración, y no de admisibilidad o
validez del testimonio. Esta ha sido la posición de nuestra
jurisprudencia constitucional, aún antes de la entrada en
vigencia el Código Procesal Penal. Sobre el particular, el
voto 865-91, de las 15:04 hrs del 3 de mayo, indicó: “...
el recurrente fundamenta su planteamiento en el hecho
de que a E.M.A.Z. se ha tenido hasta el momento como
testigo, cuando necesariamente debe ser imputado, con lo
que su dicho en la primera condición no puede ser valorado
válidamente al momento de resolverse la situación jurídica
de sus defendidos, deviniendo en consecuencia en
ilegítima la prisión preventiva acordada en perjuicio de
ellos, en virtud de haberse impuesto su procesamiento
tomando como uno de los elementos de convicción aquel
dicho. El planteamiento no resulta correcto pues ninguna
norma, ni principio jurídico, imposibilita que el dicho de
un co-imputado pueda ser tomada en consideración para
fundamentar un procesamiento y aún una condenatoria, así
el dicho de la señora A.Z. ya sea en condición de testigo o
de co-imputada debe ser valorado de la misma forma por
el Tribunal, sea de conformidad con las reglas de la sana
crítica, pues en materia penal todo se puede demostrar
y por cualquier medio legal ( este principio se recoge
en el Código de Procedimientos Penales en el art. 198),
por demás esta Sala carece de facultades legales para
ordenar se someta a juicio a una determinada persona, si
para hacerlo debe sustituir en sus atribuciones propias al
Ministerio Público o al juez instructor que conoce el asunto,
como se pretende en el caso”.28
Consideramos que esta posición actualmente se mantiene.
Así se desprende del voto 4142 de la Sala Constitucional, de
las catorce horas cincuenta minutos del 2 de junio de 1999.
Que en lo que nos interesa señaló: “...El juez competente
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
para resolver sobre las medidas cautelares que procedan
en contra de los imputados durante la etapa preparatoria,
deberá fundar la medida en los elementos probatorios
recabados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242
del Código Procesal Penal. Así, mientras las declaraciones
rendidas en aplicación del criterio de oportunidad estipulado
en el numeral 22 inciso b) del Código Procesal Penal no
sean incorporadas al proceso, la medida cautelar impuesta
no podrá fundarse en tales declaraciones. En el asunto que
nos ocupa, se observa que el Tribunal de Juicio del Primer
Circuito Judicial de San José, erróneamente, fundamenta la
medida cautelar impuesta a H. G. C. en las declaraciones
rendidas por otros imputados, en aplicación del criterio
de oportunidad citado infra. Esto a pesar de que tales
declaraciones no han sido incorporadas al proceso, no han
sido puestas a conocimiento de la defensa y carecen de
valor probatorio en este momento procesal. Estima la Sala
que la utilización de estas declaraciones para fundamentar
la medida cautelar resulta ilegítima.”
De esta resolución podemos derivar que dichas
declaraciones, incorporadas al proceso en otro momento
procesal, entiéndase juicio oral, tiene valor probatorio y
por ende, con plena validez para sustentar una decisión
jurisdiccional. Este es el mismo criterio seguido por la Sala
Tercera en el voto 188-99 de las 9:10 hrs del 19 de febrero
de 1999, al señalar que: “En ambos casos, sea que se
trate de un testigo sospecho o bien de un coimputado, si
después de hacérseles las advertencias de rigor optan por
declarar, el Tribunal está obligado a valorar la información
suministrada, pudiendo incluso fundar su sentencia en ese
único testimonio, si analizado de acuerdo con las reglas del
correcto entendimiento humano, resulta útil para acreditar
los hechos debatidos”.
Partiendo de este razonamiento, sí es posible que el
“testigo de la corona”, una vez “limpiado” con un criterio de
oportunidad, y por ende, con un sobreseimiento definitivo,
pueda ser testigo.
Sin embargo, la situación se complica cuando analizamos
los supuestos en los cuales la condición del sujeto que
29 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2002-000150, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de febrero del dos
mil dos. En este caso, la policía utilizó a una persona menor de edad como colaboradora policial, y al analizar la situación concreta la Sala señaló:
“ La utilización de menores es del todo ilegal y contradice toda la normativa existente que precisamente busca proteger al menor y orientar toda la
actuación del aparato estatal para minimizar y eliminar los abusos y violaciones a sus derechos, así como protegerlos, auxiliarlos y rescatarlos cuando
se encuentran en situaciones de riesgo social o de extrema vulnerabilidad”
128
se ve favorecido por un criterio de oportunidad, queda en
suspenso. En efecto, el artículo 23 del C.P.P., en su párrafo
segundo y tercero indica: “ No obstante, en el caso de los
incisos b) y d) del artículo anterior, se suspende el ejercicio
de la acción penal pública en relación con los hechos o las
personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad.
Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después
de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en
que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la
prescindencia de esa persecución.
Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen
las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de
la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al Tribunal
que ordene reanudar el procedimiento”.
Lo anterior tiene dos consecuencias: 1. Si satisface las
pretensiones del Ministerio Público, y se sobresee, el sujeto
puede llegar ser testigo en el proceso en contra de los otros
imputados (siempre y cuando ese haya sido el compromiso
adquirido por el imputado). 2. Si no satisface las pretensiones,
mantiene su condición de imputado. Y si declara en contra
de los otros imputados como lo admite Sala Tercera, puede
adquirir el carácter de medio de prueba, como la declaración
de un simple “coimputado en el proceso”.
La aplicación de este tipo de “testigo de la corona” reviste
especial atención en casos, en que se negocie con
personas menores de edad (coimputadas) ya que como
lo ha advertido la Sala Tercera Penal, existe obligación del
Ministerio Público y la policía judicial, aplicar los principios
rectores del Derecho de las Personas menores de edad,
establecidos en la Convención de los derechos del Niño,
aprobada mediante Ley 7184 del 18 de julio de 1990 y el
Código de la Niñez y la Adolescencia, en el cual se debe
ponderar el “Interés superior” el resguardo de los derechos
fundamentales y el objetivo de la investigación penal. Es
inadmisible, negociar con una persona menor de edad, y
establecer como condición su declaración como “testigo
de la corona”, quedando en una condición de mayor
vulnerabilidad, no sólo por el tipo de criminalidad, sino por
su propia condición de persona menor de edad.29
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
2.2 Testigo de la corona como un informador de fuentes
de prueba que permiten generar otra investigación.
En nuestro país, VARGAS ha mantenido la posición de que
el “testigo de la corona”, no es en si mismo un medio de
prueba, sino que fuente de información o de localización de
fuentes de prueba. En este sentido señala que: “ Uno de
aspectos por los cuales los defensores en algunos casos
se muestran reacios a la aplicación de este instituto, es
el peligro que puede correr la vida del imputado, en caso
de que revele la fuente de información. Ante esto, el fiscal
deberá explicarle a las partes, imputado y defensor, la forma
como se maneja la información, sin que su contenido llegue
a formalizarse en los legajos de investigación. Al efecto,
vale recordar el voto 4142 de las 2 de junio de 1999 de la
Sala Constitucional, mediante el cual se estableció que “...
mientras las declaraciones recibidas con fundamento en el
criterio de oportunidad, no sean incorporadas al proceso
de conformidad con las reglas establecidas a tal efecto
en el Código Procesal, carecerán de valor probatorio...”
de esta resolución podemos concluir que este tipo de
negociaciones, no son un medio de prueba, sino un mero
acto de investigación”.30
En cuanto a las negociaciones, se ha afirmado, que “ deben
realizarse con sumo cuidado y con gran objetividad por parte
del Ministerio Público, pues así como el imputado se encuentra
obligado a cumplir con lo que promete, el Ministerio Público
debe en igual forma otorgar el beneficio ofrecido.”31
Se hace la advertencia, que “ el imputado, ante el deseo
de evitar la prisión, puede pretender investigar hechos de
los que no tiene conocimiento y querer convertirse en un
policía más. Esta situación resultaría peligrosa y desviada
del sentido procesal del instituto. Ha de evitarse que el
imputado, al cumplir con los términos de la negociación,
cometa delitos independientes, sobre los que más tarde
deba responder ante la justicia. Por esta razón, creemos
que en este tipo de negociaciones, deben asistir al menos
dos fiscales, acompañados del equipo de investigadores,
30 Vargas (Víctor). Criterios de oportunidad en el lucha contra el crimen organizado, Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica, No.4,
Agosto, 2000.p. 3
31 Ibidem
32 Ibidem
33 Fernández Entralgo, op.cit., p. 110
34 Fernández , op.cit., p. 112.
129
el defensor y el imputado, donde los términos de la
negociación queden totalmente claros, sin que se dejen
aspectos sujetos a la interpretación”.32
2.3 Testigo de la corona como “testimonio indirecto”
introducido al proceso a través del testimonio de
los policías.
Otra modalidad de introducción al proceso de la información
suministrada por los “testigos de la corona”, lo constituye
“(...) el llamado testimonio indirecto, o prueba de la gente
de confianza o del hombre conexión (V-Mann o V-Leute).
Los confidentes de la policía no comparecen a testificar,
pero lo hacen los funcionarios policiales que entraron en
contacto con aquéllos y les proporciona los datos.”33
Este tipo de introducción, inicialmente fue aceptada,
sin embargo, en la actualidad se ha dado algún tipo de
discusión en cuanto a su legitimidad.
Así en Alemania, “... el Tribunal Supremo Federal no puso
objeciones a su admisibilidad, porque, se argumentaba,
las partes pueden interrogar a los testigos de referencia, y
criticar, en juicio, los resultados de la prueba. Sin embargo,
pronto se cayó en la cuenta de la falacia de este argumento,
por lo que comenzó a reclamarse la confirmación de este
medio probatorio por otros datos derivados del juicio.
Finalmente, el Tribunal Supremo Federal, en Auto de 17 de
octubre de 1983, ha exigido, para que pueda tomarse en
consideración la prueba, que conste en autos la identidad
del testigo, lo que, en la práctica, puede conducir al
arrumbamiento de este tipo de modalidad probatoria”.34
En Italia, también se dio un cambio importante. El Código
de Procedimientos de 1988, al regular la situación señaló
que: “ (...) el juez no podía obligar a los oficiales de policía
judicial a revelar los nombres de las personas que les
hubieran proporcionado noticias, pero tampoco puede
recibir de ellos, bajo pena de nulidad, los informes de
esas personas cuyos nombres no consideran conveniente
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
revelar. Ahora se prohíbe taxativamente a los oficiales y
agentes de la policía judicial deponer sobre el contenido de
las declaraciones adquiridas por testigos”.35
En nuestro país, la situación también ha cambiado
radicalmente, en un inicio se facultaba a los policías,
para que no dieran a conocer la identidad del informante.
Posteriormente se determinó la obligación que tenía de
dar a conocer su fuente de información. Así se dispuso,
en tales casos, el testigo informante, debía declarar en
juicio, pero ello no impide la protección de su identidad.
En este sentido tenemos el voto Sala Tercera 1474-
97 de las 9:50 hrs del 23 de diciembre de 1997. “II.
Posteriormente, se reclama violación al derecho de
defensa al haberse ordenado la salida de los imputados
de la sala de debates, a efectos de recibir la declaración
del testigo YYY. El reclamo debe ser declarado sin lugar,
mereciendo sin embargo algunas precisiones: Como bien
lo señala el Tribunal de Juicio, en principio el encartado,
en ejercicio de su derecho de defensa, tiene la facultad
de presenciar la producción de prueba, incluyendo, claro
está, la del debate. No obstante, de manera expresa,
nuestra legislación procesal penal contempla hipótesis en
que el acusado no se encuentre presente en tales actos,
sea por su propia voluntad (artículos 362), o bien porque
así se le imponga (artículos 365), a condición de que su
defensa mantenga vigilancia de que con ello no se lesione
de modo adicional sus intereses y se mantenga al tanto del
desarrollo del acto. Por ende, la normativa contempla que,
en casos calificados el encartado no se halle presente en
esas situaciones, lo cual lo categoriza como un derecho
alienable, siempre que, como lo señala el tribunal, la
medida no sea excesiva y comprometa en el menor grado
posible aquellos intereses. En el presente asunto, coincide
la Sala que la protección a la vida del declarante ameritaba
tomar aquella restricción, la cual fue al nivel estrictamente
necesario para preservar la identidad física del testigo,
quien además es colaborador constante de la policía.
Tanto es así que, amén de continuar presentes, como
informados del contenido de la declaración...”.
35 Ibid, p.117
36 Armijo Sancho (Gilbert). Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 1 era edición, 1998, p. 339.
37 Tijerino Pacheco (José María) Debido Proceso y pruebas penales. Revista de Ciencias Penales. San José, N. 5, julio de 1993,p. 35-38.
38 Gimeno Sendra (Vicente). Los movimientos de Reforma del Proceso Penal y la Protección de los derechos del Hombre. Congreso XXV AIDP, 1991, p. 9.
130
Se deriva de todos los fallos anteriores que dentro de
nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido la figura
del testigo de la corona, como testigo directo ( o testigo
sospechoso), informador de fuentes de prueba o como
un informante de la policía, sin embargo, conforme a los
principios democráticos, esa admisión no puede poner
en peligro la vida de esas personas, por lo que se exigen
una serie de condiciones que van desde la protección de
la identidad física de los “testigos” hasta la prohibición de
comprometer como “testigo” o “colaborador” a una persona
menor de edad dentro de alguna investigación particular.
3. Afectación de derechos fundamentales.
Como lo hemos expuesto en otras oportunidades, existe
una relación directa entre el régimen de la prueba, el
sistema procesal y el sistema político de una sociedad
determinada. ARMIJO plantea una relación directa entre
“principios constitucionales” y la licitud de la prueba,
ya que la “ ilicitud probatoria no va ser analizada sólo
desde el punto de vista procesal, sino que las garantías
constitucionales se convierten en el principal instrumento
de protección del ciudadano frente al Estado”.36
En el mismo sentido, TIJERINO resalta que “ el concepto de
prueba lícita no debe reducirse al de prueba admitida por la
ley sino identificarse con el de prueba no lesiva de derechos
subjetivos, tengan éstos o no reconocimiento positivo.” 37
Vinculando el tema de la ilicitud de los medios empleados
para la obtención de la prueba, Vicente Gimeno Sendra es
tajante al señalar que “... no se puede perseguir los delitos
a costa de pagar el precio del sacrificio de los derechos
fundamentales”.38
En este análisis de afectación de derechos fundamentales,
a través de la utilización del “testigo de la corona”,
debemos indicar que de un modo descendente, el principio
inicialmente afectado lo es el de presunción de inocencia.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

Como lo expone CRUZ, “ La presunción de inocencia, aún
con las incongruencias que puede presentar en la práctica
judicial, tiene relevancia como derecho fundamental
constitucional, por cuanto le impone a la acción represiva
del Estado y condiciona la estructura del proceso penal”.39
Además de este derecho fundamental, se afecta el derecho
a una prueba legalmente obtenida, haciendo referencia no
sólo a las exigencias de la legalidad ordinaria, sino a los
presupuestos de un Estado Democrático. En este sentido
PERROT, nos indica: “(...) el derecho a la prueba, por
respetable que sea, no podría ser llevado al extremo de
permitir el uso de medios de información que una parte se
hubiese procurado de un modo o la moral reprueban.”40
Esta problema de la afectación de principios fundamentales
al procurarse prueba por medios ilícitos ( desde un sentido
constitucional) ha sido estudiado por VIVES ANTON desde
una perspectiva deontológica y epistemológica. “... En
el proceso penal, que no ha de ser sino uno más de los
procedimientos utilizados en la democracia, se trata de
alcanzar una resolución correcta; pero “correcta” no es
sólo materialmente “verdadera”. El problema del proceso
no es sólo de conocer la verdad material, si es que ésta
puede afirmarse alguna vez con certeza, sino también el
que de la verdad que se establezca sea el resultado de
un procedimiento legítimo, que no se incline a favor de
ninguna de las partes y en el que ninguna de éstas tenga
posibilidades exorbitantes que coloque a la otra en situación
de desventaja”. “Solo la verdad obtenida con el respeto
de esas reglas básicas constituidas por los derechos
fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida.
Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es,
innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo, por
tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo”. “Si
ello es así - y así parece ser- los derechos fundamentales
delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos
judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de
tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no
es sólo que su “verdad” resulte sospechosa, sino que ni
siquiera puede ser tomada en consideración”.41
Otro derecho fundamental que se vulnera es el derecho de
abstención, consagrado en nuestra constitución política, en
el artículo 36. Con la utilización de estos mecanismos de
“transacción”, se le pide al imputado que renuncie a este
derecho, que indique en que grado participó en los hechos,
sino que además brinde información que pueda involucrar
otros sujetos, o evitar la consumación del mismo delito que
comete o de otro conexo. Sin embargo, como ha ocurrido
en varios pronunciamientos de la Sala Constitucional, en
que se ha interpretado que las normas que establecen la
confesión o la admisión de los hechos para obtener un
beneficio del sistema, no tienen ninguna relación con dicho
derecho fundamental. A modo de ilustración tenemos el
voto No.2404-98, de las 16:hrs l8 minutos del 1 de
abril de 1998 de la Sala Constitucional que en lo
que interesa indicó:” En esta materia, al imputado se le
reconoce el derecho al silencio. Consecuentemente, no es
posible derivar de él un acto perjudicial para el acusado.
En este sentido el Código de Procedimientos Penales
prescribe la obligación del Juez de informar detalladamente
al imputado “...que puede abstenerse de declarar sin que su
silencio implique una presunción de culpabilidad” (artículo
278). De igual manera, el imputado tiene derecho a no
declararse culpable (declarar contra sí mismo) y a que no
se obligue a rendir declaración alguna y que si la rinde la
misma se ajuste a las disposiciones constitucionales,
que le garantizan el efectivo ejercicio de derecho
de su defensa. Este principio se ve reafirmado por la
disposición 41 de la Constitución Política la cual establece
que “... toda declaración obtenida por medio de violencia
es nula”. Los derechos que en materia penal le reconoce
la Constitución Política al imputado, también se extienden,

39 Cruz (Fernando). La Defensa Penal y la Independencia Judicial en el Estado de Derecho. ILANUD, San José, 1989, p. 105
40 PERROT, citado por Fernández Entralgo, op.cit., p. 91. En este mismo sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en auto del 12 de junio del
Tribunal Supremo Español, se resaltó que: “Una de las ideas fundamentales que es procedente destacar en la cabecera de las reflexiones jurídicas de
esta resolución es que la verdad material o verdad histórica que, en principio, se pretende obtener en el proceso penal, frente a otro tipo de procesos
que aceptan la verdad formal o aparencial, sólo puede alcanzar dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidos en el Ordenamiento
Jurídico. Ello puede constituir una expresión tan elemental como innecesaria pero, acaso, resulte de importancia ponerla de relieve en este momento...
No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa
del elemento nuclear de los derechos fundamentales , así la dignidad, la intimidad, etc, dentro de los parámetros fijados por ley”.
41 Vives (Antón) . Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal. Revista Poder Judicial, Número especial II, 1987, 125-126.

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
como ya se ha indicado en otras oportunidades, al proceso
sancionatorio, en lo que resulte aplicable de acuerdo con
su naturaleza. Por otra parte, no es posible deducir, de la
disposición 36, ni siquiera en materia penal, un derecho
fundamental del imputado a mentir en el proceso. Por el
contrario, tal y como se ha venido indicando, el alcance de
la garantía en cuestión se circunscribe al derecho de no
declarar, de no ser obligado a ello, y al de no confesarse
culpable. No obstante lo anterior, actualmente, de acuerdo
con las disposiciones procesales vigentes, la falta a la
verdad por parte del acusado, no lo hace incurrir en el
delito de perjurio, en virtud de que la ley actual, no le crea
la obligación de declarar bajo juramento. Debe acotarse
además, que en materia penal, el acusado mantiene todos
los derechos que le otorga, según se ha venido indicando,
la disposición 36 de la Constitución Política, por ello, la
declaración que haya rendido en otro proceso, sólo puede
concebirse como un elemento probatorio más de la causa,
y nunca como una confesión. En todos los casos al tenor
del canon 39 ibídem, deberá demostrarse previamente
su culpabilidad en el hecho acusado” (sentencia número
6359-93 de las catorce horas cincuenta y siete minutos
del primero de diciembre de mil novecientos noventa y
tres).Igualmente, en sentencia número 5977-94 de las
dieciséis horas veintisiete minutos del once de octubre
de mil novecientos noventa y cuatro, se señaló: “I°. El
artículo 36 de la Constitución Política establece que en
materia penal nadie está obligado a declarar en contra de
sí mismo, ni contra su cónyuge o los parientes, que allí
expresamente se señalan. Cuando el legislador habla de
“materia penal”, se refiere a los procesos en donde como
consecuencia de la acusación del Ministerio Público -o de
un privado en el caso de los delitos de instancia privada-,
la persona acusada, pueda, si es condenada, perder
su libertad personal o imponérsele una pena de otra
índole. Reclama el accionante que ese principio debe
regir también cuando en sede civil se pretende interrogar
a un acusado sobre materia penal, esto es, cuando se
pretenden cobrar los daños y perjuicios derivados de la
supuesta comisión de un delito, en esa vía.
II. La garantía de no declarar en contra de si mismo surgió,
principalmente como respuesta a la costumbre, entronizada
en algunos países y aceptada en sistemas inquisitivos de
organización no democrática, de obtener la confesión del
imputado mediante tortura, lo que impedía que el acusado
fuera juzgado con imparcialidad como lo requiere la ley.
Modernamente se acepta también que una persona
tiene derecho a no coadyuvar con quienes pretenden
132
quitarle su libertad, porque se entiende que éste es
uno de los bienes más preciados del ser humano, de
allí que sea lógico que un acusado, no esté obligado
a procurarse un daño a si mismo. En materia civil,
en cambio, cuando se persiguen los daños y perjuicios
derivados de una acción penal, la única consecuencia
-de ser condenado el demandado al pago de los daños
y perjuicios causados-, es de carácter patrimonial. En
ningún momento lo que diga o se compruebe en sede civil,
luego de absuelto en sede penal, puede valer en su contra
para efectos de la responsabilidad penal, de tal forma que
un acusado en sede civil no tiene ninguna posibilidad de
arriesgar su libertad personal si es llamado a confesión,
máxime si se trata de hechos ya juzgados en sede penal,
protegidos por los efectos de la cosa juzgada. No se dan,
pues, circunstancias que justifiquen la aplicación de la
garantía de no declarar en contra de si mismo, en sede civil,
aún cuando se estén revisando consecuencias pecuniarias
derivadas de acciones penales, si ya ha recaído cosa
juzgada en sede penal.”
Se trata, entonces de la delimitación de un ámbito mínimo
de protección -como es usual para este tipo de normas
ubicadas dentro del capítulo de garantías individuales de
nuestra Carta Fundamental-, a cuyo amparo un imputado
puede, si lo desea, mantener silencio sobre la acusación
que se le hace, y evitar así perjudicarse a sí mismo.- Al
confrontar con tal garantía la norma impugnada, se concluye
que no hay violación alguna porque, en primer término, no
se establece a cargo del imputado una ineludible obligación
de declarar, sino más bien una posibilidad para hacerlo si
lo cree conveniente a sus intereses, es decir, al amparo
de dicha regla ninguna autoridad puede conminarlo a
declarar; en segundo término, la negativa de declarar no
puede causarle perjuicio alguno, si la única consecuencia
de desatender las previsiones del artículo 25 cuestionado,
será que el proceso penal sigue su curso normal, sin que el
imputado pierda ni una sola de las garantías fundamentales
que recoge nuestra Constitución Política en su favor
y en caso de que decida aceptar su responsabilidad en
el hecho, ello sólo tiene consecuencias respecto a la
concesión del beneficio, pues caso de incumplimiento -lo
que conlleva la prosecución del proceso- el reconocimiento
otorgado no tiene mayores consecuencias, pues no puede
ser tenido como un reconocimiento de culpabilidad.- Estos
razonamientos son suficientes para afirmar que la norma
impugnada no infringe el artículo 36 Constitucional, en
tanto no se obliga al imputado a perjudicarse a sí mismo
con su declaración, sino que se trata solamente de un
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
requisito para el otorgamiento de la suspensión del
procedimiento a prueba, sin ninguna trascendencia jurídica
fuera del estricto contexto de esa gestión.- Claro está que
el imputado tiene que reconocer la comisión del ilícito si
desea acogerse a la suspensión del proceso a prueba,
pero se trata para él de una trámite opcional, adicional
y prescindible del proceso penal, diferente de las bases
constitucionales que conforman este último y necesario
solamente para fundamentar las circunstancias en que el
juez acuerda la suspensión y sus consecuencias.- Es más
bien -claramente- una creación legislativa que no atañe al
ejercicio de los derechos fundamentales del imputado y,
en concreto, del fijado en el artículo 36 constitucional por
el que puede abstenerse de declarar en el proceso en su
contra sin daño alguno.-“
5. Aspectos de política criminal: Situación actual en
Costa Rica.
Las disposiciones normativas estudiadas han sido
reforzadas por circulares del Ministerio Público, así como
por resoluciones de la Sala Constitucional.
En este apartado analizaremos cuales han sido esas
directrices político criminales que justifican la utilización
del instituto el “testigo de la corona”.
5.1 Circular 29-99 del 12 de agosto de 1999
En esta circular, el Fiscal General de la República, desarrolla
el contenido del artículo 22 del Código Procesal penal. Entre
los aspectos más relevantes de la circular se destaca:
“Fundamento del precepto
La disposición que se analiza forma parte de lo que algunos
autores han denominado derecho premial el cual parte del
supuesto de que hay que admitir con franqueza que “ el
sistema de investigación judicial ha resultado insuficiente
e ineficiente-, por falta de recursos técnicos o por falencias
del recurso humano, o por la extrema habilidad de los
delincuentes para burlarlo-, para conseguir las pruebas que
permitan capturar a los criminales y enjuiciarlos”( SINTURA
VALERA, Francisco José.”Concesión de beneficios por
Colaboración eficaz con la Justicia”. 1a. Ed. Biblioteca
Jurídica, Medellin, 1995, p.13). En virtud de esa necesidad,
el interés público en la persecución de un acto delictivo cede
frente al mayor interés en perseguir otro más lesivo para
la colectividad social. (CHANG PIZARRO, Luis Antonio.
133
Criterios de oportunidad en el Código Procesal penal.”
Editorial Jurídica Continental, 1998, p.102). De aquí que se
señale como una de las características de este instituto su
carácter “ transaccional”.”
En cuanto a los aspectos de política de persecución,
dicha circular señala que : “La transacción a la que alude
la doctrina implica el juego de varios intereses. En primer
lugar el interés del Estado en castigar un determinado
hecho delictuoso o a un imputado que se considera más
dañino del orden social que otro, y en segundo lugar el
interés del beneficiario que se maneja en dos dimensiones.
Por un lado transa para obtener los beneficios acordados
por la ley, pero también busca lograr el resguardo de su
vida e integridad física y el de su familia, frente a una
posible venganza por su delación. Este doble interés no
debe ser ignorado nunca por el fiscal. El cumplimiento
único del interés en cuanto a las consecuencias legales de
la contribución no es suficiente para tener por satisfecho el
Estatal, pues si no se protege también la integridad física y
la vida del imputado, además de las consecuencias éticas,
el resultado final sería la inutilidad del instituto procesal,
pues se estará propiciando el temor a acogerse a él por
las consecuencias graves que en la realidad conllevaría.
Es pues de interés en la política de persecución del
Ministerio Público que el instituto se desarrolle y fortalezca
como un medio eficiente de lucha contra la delincuencia
no convencional, no que se debilite y se convierta en letra
neutra de la ley por su manejo inapropiado”.
Con respecto a la Información, la circular hace tres tipos
de advertencia: La primera, referida a la protección de
la información: “La única manera de lograr la protección
de la vida e integridad física del informante es el sigilio,
es decir, la reserva absoluta de la información o la
colaboración recibida de parte del colaborador, con el fin
de no exponerla al conocimiento de NINGUNA persona
extraña a la transacción”. La segunda, en cuanto al
registro de la información: “Tanto los datos referidos al
aporte de colaboración (p.ej. penetración), como el aporte
de información NO DEBEN FORMALIZARSE, es decir no
deben incluirse en el acta. LO QUE SE DEBE FORMALIZAR
mediante el acta ES EL ACUERDO o convenio y las
condiciones del mismo. El registro informal que se haga
de la información y todo lo referente a la colaboración
no debe identificarse el nombre del informante sino con
uno sustituto ( P.ej. en lugar de Pedro Pérez que es el
nombre del supuesto informante ), en el registro ( papeles,
documentos, electrónicos, grabación, videos, etc.) se le
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
identifica como C-1, C2, C3 etc.,o i-I, iII, iIII, etc., de manera
tal que si se da una pérdida accidental, el lector no pueda
conectar la información con quien la suministró.
En la investigación de la delincuencia no convencional o
crimen organizado, es posible que ocurra el “reclutamiento”
por pago u otro motivo (relaciones afectivas, etc) de alguna
persona dentro de nuestra estructura laboral, con el fin de
que se impongan y trasladen información que es de interés
para la organización criminal. Por esta razón, los registros
en que conste la información deben llevarse bajo llave y
con acceso restringido a una sola persona que podría ser
el Fiscal Adjunto respectivo.” Por último, tenemos el Uso
de la información: “ La información que se recibe dentro
del marco del artículo 22 inc b) es un acto de investigación,
no un medio de prueba y como tal no tiene valor para
fundamentar la sentencia ( art.276 C.P.P.) su finalidad es
orientar la investigación hacia la obtención de prueba que
es desconocida, de manera tal que pueda fundarse una
acusación y obtener una sentencia condenatoria en el hecho
que se ha considerado de mayor relevancia para el interés
social. En ese sentido NO DEBE COMPROMETERSE LA
INFORMACION, UTILIZANDOLA PARA UN FIN DIVERSO
Y PROVISIONAL, COMO ES LA FUNDAMENTACION
DE LA SOLICITUD DE PRISION PREVENTIVA. Esta
debe fundarse en elementos ajenos a la transacción a la
información obtenida”.
Esta delimitación de la “transacción”, fue ratificada por la
Sala Constitucional en el voto 4142-99 de 14:51 hrs. del 2
de junio de 1999. al señalar:
“Consecuentemente, el sujeto hacia quien se dirige el
ejercicio de la acción penal, tendrá la facultad de participar
activamente en todas las etapas del proceso, sobre todo
en aquéllas en las que se producirán los elementos
probatorios que servirán de base a la acusación y,
ulteriormente a la sentencia que resolverá definitivamente
la situación. No obstante, conviene precisar que el derecho
de participación del imputado en los actos procesales no
es de naturaleza absoluta e irrestricta, pues está limitado
por el deber de lealtad de las partes, establecido para
garantizar la igualdad entre los sujetos procesales. Ahora
bien, el criterio de oportunidad regulado en el artículo
22 inciso b) del Código Procesal Penal, tiene como
finalidad la eficaz represión de la delincuencia de mayor
reprochabilidad, dentro del contexto de la política criminal
del Estado. En consecuencia, la actuación del Ministerio
Público, en el sentido de no permitir el acceso de la defensa
134
al legajo que contiene las declaraciones de los imputados,
recabadas en aplicación del artículo 22 inciso b), no atenta
por sí misma contra el derecho de defensa, mientras la
negativa se sustente en la necesidad de garantizar la
igualdad de las partes y la efectividad de la colaboración
brindada por el imputado que se acoge al criterio de
oportunidad. Por lo tanto, tratándose de las declaraciones
rendidas en los términos del artículo citado, es admisible
durante la etapa preparatoria del procedimiento imponer
una limitación al derecho de participación de los otros
imputados que no se acogieron al criterio de oportunidad
en cuestión, siempre que tal limitación no constituya
una restricción al derecho de defensa. De esta forma,
mientras las declaraciones recibidas con fundamento
en este criterio de oportunidad, no sean incorporadas
al proceso de conformidad con las reglas establecidas
a tal efecto en el Código Procesal Penal, carecerán
de valor probatorio, y por lo tanto, podrán ser de
conocimiento exclusivo del Ministerio Público. (El
Destacado No Es Del Original) Esto en razón de que la
finalidad del procedimiento preparatorio es determinar si
hay base para el juicio, mediante la recolección de los
elementos que permitan fundar la acusación del fiscal
o del querellante y la defensa del imputado; de ninguna
manera resolver sobre la culpabilidad del imputado. El juez
competente para resolver sobre las medidas cuarteleras
(sic,) que procedan en contra de los imputados durante
la etapa preparatoria, deberá fundar la medida en los
elementos probatorios recabados de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 242 del Código Procesal Penal.
Así, mientras las declaraciones rendidas en aplicación
del criterio de oportunidad estipulado en el numeral
22 inciso b) del Código Procesal Penal no sean
incorporadas al proceso, la medida cautelar impuesta
no podrá fundarse en tales declaraciones. (Destacado
No Es Del Voto) En el asunto que nos ocupa, se observa
que el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de
San José, erróneamente, fundamenta la medida cautelar
impuesta a HGC en las declaraciones rendidas por otros
imputados, en aplicación del criterio de oportunidad
citado infra. Esto a pesar de que tales declaraciones no
han sido incorporadas al proceso, no han sido puestas a
conocimiento de la defensa y carecen de valor probatorio
en este momento procesal. Estima la Sala que la utilización
de estas declaraciones para fundamentar la medida
cautelar resulta ilegítima. Sin embargo, el accionante
omite impugnar la resolución dictada por el Tribunal
de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José a las
dieciséis horas del once de mayo pasado, por lo que se
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

omite el análisis de este aspecto, a fin de no incurrir en el BIBLIOGRAFIA

vicio de ultra petitium. El alegato del accionante se dirige
exclusivamente a la denegatoria de acceder al legajo que
contiene las declaraciones recibidas de conformidad con
el numeral 22 inciso b) del código de rito. En cuanto a este
extremo, estima la Sala que tal denegatoria no constituye
una violación del derecho de defensa de los amparados,
en virtud de que la resolución que ordena la medida
cautelar se funda en motivos de carácter procesal -para
garantizar la sujeción de los imputados al proceso- y no en
el análisis sobre la culpabilidad de los imputados, el cual se
reserva a una etapa procesal posterior. En consecuencia,
la actuación errónea de la autoridad jurisdiccional, de
incorporar a la resolución que ordena la prisión preventiva
el análisis de las declaraciones recibidas en aplicación del
criterio de oportunidad, no genera el derecho del imputado
HGC a tener acceso a tales declaraciones, sino el derecho
a impugnar tal resolución y exigir que la medida cautelar
impuesta se fundamente en respaldo fáctico incorporado
al proceso de conformidad con la ley. En mérito de lo
expuesto, el recurso resulta improcedente en todos sus
extremos y así se declara.”
Tanto la circular antes citada, como la posición de la Sala
Constitucional, esbozan argumentos a favor de utilizar el
“instituto” como medio de lucha contra la criminalidad, sin
embargo, conociendo el carácter riesgoso de la utilización
de dichos medios, pretenden regular su alcance en contra
de otros imputados, también sujetos de derechos en el
proceso penal42. En este sentido creemos que “ La obtención
de pruebas no puede llevarse a cabo a cualquier precio, y
menos a través de la comisión de un delito. Si no es lícito
obtener evidencia violando los derechos fundamentales del
ciudadano, tampoco ha de serlo conculcando los derechos
fundamentales de la sociedad; y uno de ellos es que se
respeten las reglas de juego”.43
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42 “No olvidemos que el éxito de una investigación puede depender, ya no de la información suministrada por ese imputado, sino del manejo que se haga de
esa información a través de la investigación y no podemos perjudicar al imputado por eventuales errores fiscales o policiales.” Vargas (Víctor). Criterios
de oportunidad en la lucha contra el crimen organizado. Cuadernos de Estudio del Ministerio Público de Costa Rica, No.4, Agosto 2000, p.3
43 Palacio Sánchez, op.cit, p. 22. En el caso de la policía, este autor señala: “Si la policía se convierte en delincuente para atrapar al “gángster” ¿dónde
está la diferencia entre una y otro?

135
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diciembre de 1997.
Sala Tercera, voto 188-99 de las 9:10 hrs del 19 de febrero
de 1999.

Sala Constitucional . voto 865-91, de las 15:04 hrs del 3 de Sala Tercera, voto 2002-000150 de las 9:45 hrs del 22 de
mayo 1991. febrero de 2002.

137
Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10

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 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Las funciones jurisdiccionales del cónsul en materia penal
¿Una violación al principio de división de poderes?
La resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia en la que se juzgó el caso del asesinato de
la periodista Ivannia Mora1, es la que motiva a dedicar
unas cuantas líneas a la tesis que se esboza en el título de
este breve ensayo, donde se planteó la realización de una
anticipo jurisdiccional de prueba en el extranjero, desde la
perspectiva del principio de soberanía y sus implicaciones
para el respeto de los derechos fundamentales.
I. Aspectos generales sobre el anticipo jurisdiccional
de prueba
El tema del anticipo jurisdiccional del prueba en nuestro
país, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal,
y en general, se le considera una herramienta para que
en casos excepcionales, en los que por diversas razones
se presuma que no pueda contarse con una determinada
prueba en el debate oral y público, el Ministerio Público
le solicite al juez que se reciba de manera anticipada la
prueba y posteriormente, ésta se valore en el juicio.
El artículo 293 del Código Procesal Penal, señala cuán-
do es procedente el anticipo jurisdiccional de prueba,
cuando dispone:
“Cuando sea necesaria la práctica de un acto definitivo e
irreproducible, que afecte derechos fundamentales, o deba
recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de
superar, se presuma que no podrá recibirse durante el juicio
o, cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad
de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo
que conoce, el Ministerio Público o cualquiera de las partes
podrá requerir al juez que la realice o reciba.
1 Se trata de la resolución Nº 2008-01061 de las diez horas del veintidós de setiembre de dos mil ocho, dictada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia.
139
Christian Fernández Mora
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a
todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir, con todas
las facultades y obligaciones previstas por este Código”.
En virtud de que el objetivo de estas líneas, no es analizar
los requisitos procesales de dicho instituto, lo único que
se referirá de la descripción del artículo 293, es que el
rasgo fundamental para que se pueda dar un anticipo
jurisdiccional de prueba es que el acto que se considera
definitivo e irreproducible, pueda llegar a afectar derechos
fundamentales, razón por la que el legislador ha visto la
necesidad de que un juez penal de garantías, vigile la
realización de dicho acto.
El anticipo jurisdiccional de prueba, se reitera, es una
diligencia cuyo objetivo es recabar un elemento de prueba
en una etapa previa al juicio, en el caso de la prueba
testimonial, donde se recibe una declaración, se interroga
al testigo, y es necesario, dentro del equilibrio de poderes
y la lógica del contradictorio en el proceso penal, que lo
realice un juez. El juez tiene como función garantizar que el
testigo no ha sido sometido a alguna presión para declarar,
que tanto la fiscalía como la defensa logren preguntar
y repreguntar al testigo, que se eviten las preguntas
capciosas o sugestivas, que el imputado esté debidamente
representado y en general, velar por el respeto de los
derechos fundamentales de los involucrados.
En relación al caso que se va analizar, según las
consideraciones que realizó la Sala Tercera, interesa
específicamente cuál autoridad es la encargada de llevar
a cabo la diligencia, pues se advierte que en este caso se
detectaron otros errores en la forma que se llevó a cabo la
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
diligencia, que no serán abordados en este ensayo al no
estar relacionados con el enfoque planteado.
II. El derecho a la garantía jurisdiccional
Uno de los triunfos fundamentales de la Revolución
Francesa, fue el haber transformado el principio de pesos
y contrapesos propuesto por Montesquieu y otros filósofos
de la época, en el texto de las Constituciones Políticas de
los Estados liberales.
Dicho logro se encuentra establecido claramente en la
Constitución Política de la República de Costa Rica, en el
artículo 9, que señala:
Artículo 9.- El Gobierno de la República es popular,
representativo, participativo, alternativo y  responsable. Lo
ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes
entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Ninguno
de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones
que le son propias. Un Tribunal Supremo de Elecciones,
con el rango e independencia de los Poderes del Estado,
tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la
organización, dirección y vigilancia de los actos relativos
al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen
esta Constitución y las leyes.
La potestad de juzgar, el Constituyente la dejó exclusivamente
en manos del Poder Judicial, de acuerdo con lo dispuesto
por los artículos 152 y 153 de la Carta Magna:
Artículo 152.- El Poder Judicial se ejerce por la Corte
Suprema de Justicia y por los demás tribunales que
establezca la ley.
Artículo 153.- Corresponde al Poder Judicial, además
de las funciones que esta Constitución le señala, conocer
de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo,
y contencioso-administrativas así como de las otras que
establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad
de las personas que intervengan; resolver definitivamente
sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la
ayuda de la fuerza pública si fuere necesario.
Además, dichas disposiciones se complementan con lo
dispuesto por el artículo 35 de la Carta Magna, que señala:
140
“Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez
especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por
los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución”.
Doctrinalmente, a este principio se le ha denominado como
el principio de juez natural, y es el que impide que se pueda
conformar un tribunal especialmente nombrado para juzgar
a una persona determinada. En nuestro medio, una persona
sólo puede ser juzgada por un delito por los tribunales que
hayan sido establecidos por la Ley Orgánica del Poder
Judicial y otras leyes especiales, como los Tribunales de la
Jurisdicción Penal de Hacienda, el Juzgado y los Juzgados
Penales Juveniles del país.
De acuerdo con lo anterior, sólo los tribunales establecidos
de acuerdo con la Constitución Política, podrían ejercer la
labor jurisdiccional, que en nuestro medio, lejos de ser una
mera labor decisoria, consiste en una labor de vigilancia
del respeto de los derechos fundamentales y de la vigencia
de las garantías establecidas en la Constitución Política.
Por ello, siendo el anticipo jurisdiccional de prueba una
diligencia que procura dar garantía del respeto de derechos
fundamentales en la recepción de un acto definitivo e
irreproducible, mal se haría en delegar esa función en un
órgano distinto al Poder Judicial, sin violentar el principio
de división de funciones y del principio de juez natural.
¿Qué importancia tiene el principio de división de poderes
y el principio de juez natural con respecto al tema que se
propone analizar? En el siguiente punto, se procederá a
exponer los argumentos esbozados por la Sala Tercera
con respecto al procedimiento que se llevó a cabo en la
investigación del caso del asesinato de la periodista Ivannia
Mora, y quién, de acuerdo con dicha resolución, debía de
recibir la prueba.
III. La posición de la Sala Tercera respecto del
anticipo jurisdiccional de prueba que se realiza en
el extranjero
Como se indicó al inicio, la publicación del voto 2008-
01061 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
en donde se resolvió en definitiva sobre el homicidio de la
comunicadora Ivannia Mora es la que motiva replantear el
tema del anticipo jurisdiccional de prueba.
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Uno de los temas centrales de la resolución, giró sobre la
declaratoria de ineficacia de un testimonio fundamental para
sostener la acusación, cuya recepción había sido llevada a
cabo mediante un anticipo jurisdiccional de prueba, cuya
particularidad consistía en que el declarante se encontraba
fuera de Costa Rica.
El procedimiento que se utilizó, fue el de hacer uso del
mecanismo de la videoconferencia (procedimiento que
había sido avalado por la Sala Tercera con anterioridad2),
para proyectar la imagen y sonido de la declaración de un
testigo que estaba en Colombia, a varios de los imputados y
sus defensores que se encontraban en Costa Rica, mientras
la diligencia era realizada por el juez penal de Costa Rica
en el Consulado de Costa Rica en Colombia, junto con la
representación del Ministerio Público y de la Defensa Pública,
encontrándose presente en el lugar, la cónsul de Costa Rica
en ese país, pero con un papel pasivo.
Tal y como lo indicara la Sala Tercera en el voto de comentario,
el procedimiento utilizado fue improvisado, puesto que se
pretendió utilizar la videoconferencia, pero en lugar de
mostrar el momento en que se recibía la declaración, lo
que se proyectó fue la lectura que hizo el Juez Penal de
lo declarado por el testigo en una etapa anterior, para que
en otra audiencia, se realizara el interrogatorio del testigo,
mediante videoconferencia, desnaturalizando la idea de
que la videoconferencia permite asimilar la inmediación de
la prueba. Sin embargo, además de estas graves fallas en
el procedimiento, en términos generales, la sentencia de la
Sala, reprochó la vulneración al principio de soberanía,
al haber actuado un Juez Penal de Costa Rica fuera
del territorio nacional, lo cual se puede observar en el
siguiente extracto:
“Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que
dirigió el acto: Como lo corroboró esta Sala, la resolución
de las 10:00 horas, del 6 de setiembre de 2004, dictada
por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San
José, R. G. V., que ordenó la recepción de la declaración
del testigo De M. M., mediante el anticipo jurisdiccional de
prueba (ver folios 578 y siguientes), fue notificada a las
2 Sala Tercera, resolución Nº 2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de 2007.
141
14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada
Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General
de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver
tomo III, folio 591), a pesar de que el procedimiento formal
que debía seguirse, fue el que se respetó al tramitarse la
extradición de E. de J. M. de la C. de Panamá (Ver tomo
III, folios 637 a 641), procedimiento que se sintetizó en la
Circular Nº 146-2003, emitida por la Secretaría General
de la Corte, en la que a su vez, se reiteró la Circular Nº
01-2003, publicada en el Boletín Judicial Nº 169, del 3
de setiembre de 2003, sobre el debido trámite que debe
realizarse a los exhortos dirigidos al extranjero. En ella,
se indicó que éstos deben diligenciarse por medio de la
Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su
vez, los remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores,
entidad que finalmente, será la encargada de diligenciar
con su homóloga en el país extranjero, lo solicitado en el
exhorto. En este caso, a pesar de que la Cónsul (sujeto
procesal con capacidad jurídica para la realización del
acto) sí se hizo presente en la diligencia, tal y como se
desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en
el video que reprodujo lo actuado: “…estuvo en el acto como
una espectadora pasiva, es decir, dándole razón de fecha
cierta al acto…”, como ciertamente lo concluyó el a quo a
folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez costarricense
G.V., quien en todo momento dirigió el acto, careciendo
de jurisdicción y de competencia para ello. En relación
con este tema, resulta básico lo dispuesto en el artículo
132 del Código Procesal Penal, que dispone claramente
que: “…El tribunal podrá constituirse en cualquier lugar del
territorio nacional, cuando estime indispensable conocer
directamente elementos probatorios decisivos en una
causa bajo su conocimiento y competencia…”. Según se
observa, dicho numeral no faculta al Tribunal, en modo
alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio
nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto
jurisdiccional en otro país, pues tal potestad de resolver,
encuentra su límite en el territorio en el que la misma ha
sido otorgada y en ese tanto, la actuación del Juez R.
G.V., de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la
declaración que mediante anticipo jurisdiccional rindió De
M., vulneró el principio de soberanía de ese país.”
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Seguidamente continúa el fallo de la Sala:
“El haber partido el Juez G. V., de una premisa errónea,
según se indicó, al considerar que el Consulado de Costa
Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como
consecuencia, que el trámite seguido posteriormente
resultara inadecuado, invalidando la diligencia. Debe
tenerse claro, entonces, que el único funcionario acreditado
para realizar actos a nombre del Estado costarricense en el
Estado receptor (es decir, en el Estado que recibía al agente
diplomático), en este caso, no era el juez costarricense
como se creyó, sino la Cónsul, quien se limitó a elaborar el
documento visible de folios 654 a 658, que constituye una
transcripción del acta levantada por Gullock Vargas y a quien
por el contrario, le correspondía dirigir la realización de la
prueba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 inciso
j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y
41 de la Ley Orgánica del Servicio Consular”.
De la exposición realizada por la Sala Tercera, queda poco
claro, cuál debió ser el procedimiento para llevar a cabo
el anticipo jurisdiccional de prueba que se realizaba en el
extranjero, pues por una parte señala que lo correcto era
haber dirigido un exhorto a las autoridades extranjeras,
para que por el procedimiento consular, se solicitara a ese
país la ejecución de la diligencia3, pero por otro lado, el
mismo fallo señala que a quien le correspondía dirigir
el anticipo jurisdiccional de prueba era al cónsul de
Costa Rica en Colombia y es sobre este punto que
consideramos no puede tomarse a la ligera el fallo.
De seguido se analizará la figura del cónsul, las funciones
asignadas por la ley y las incompatibilidades con la función
jurisdiccional en materia penal.
IV. De las potestades consulares
Como se indicó, de lo que se infiere del fallo de comentario,
la Sala Tercera interpreta que la cónsul de Costa Rica era
la persona autorizada para llevar a cabo la diligencia del
anticipo jurisdiccional de prueba, al punto que reprochó
que el juez penal costarricense llevara a cabo la diligencia,
mientras que la funcionaria consular, fuera una espectadora
más, que sólo le dio fecha cierta al acto.
3 Este parece ser el procedimiento que debió llevarse a cabo, y por medio del cual no se pone en entredicho el principio de división de poderes, ni el de
soberanía que la Sala criticó en el fallo.
142
Según la Sala, esta posición encuentra asidero en lo
dispuesto en los artículos 5 inciso j) de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgánica
del Servicio Consular, que disponen:
Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares
Articulo 5
Funciones consulares
“Las funciones consulares consistirán en:
(…)
j) Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y
diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los
acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los mismos
de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos
del Estado receptor;”
Ley Orgánica del Servicio Consular
De los Cónsules como Agentes Judiciales
“Articulo 41.- Las atribuciones judiciales de los Cónsules
son:
Intervenir como árbitros en las desavenencias entre
costarricenses que sean sometidas a su fallo.
Resolver las cuestiones que se susciten entre patrones y
tripulantes de buques mercantes nacionales.
Cumplimentar los exhortos que les dirijan los juzgados y
tribunales de la República.
Intervenir en las sucesiones testadas o intestadas.
Instruir los expedientes en caso de adopción, nombramiento
de tutores y discernimiento del cargo.
Abrir y protocolizar testamentos y seguir todos aquellos actos
de jurisdicción voluntaria que promuevan los costarricenses
en su distrito y a cuya actuación no se opongan los Tratados,
las leyes o las costumbres del país de su residencia.”
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
Como se observa de ambas disposiciones, la potestad que
se les da a los cónsules, es la de diligenciar comisiones
rogatorias y cumplimentar los exhortos que les dirijan los
juzgados y tribunales de la República, por lo que al menos
en tesis de principio, los representantes consulares de
Costa Rica en el extranjero, están facultados para cumplir
actos ordenados por las autoridades judiciales nacionales.
El Diccionario de la Real Academia Española define exhorto
como “despacho que libra un juez a otro de igual categoría
para que mande dar cumplimiento a lo que le pide”, por
lo que al hablar dichas disposiciones legales de exhortos
dirigidos a los cónsules, equiparan a éstos últimos en la
categoría de autoridades judiciales del mismo rango.
Si lo que requiere una autoridad jurisdiccional es notificar a
una persona que se encuentra en el extranjero sobre una
demanda judicial incoada en su contra, podría solicitarle
a la representación consular, que diligencie la cédula de
notificación, sin que ninguna violación de derechos se
encuentre en ello. No obstante, y este es el punto de interés,
si lo que pretende una autoridad jurisdiccional es llevar a
cabo una diligencia de prueba que se equipara al juicio en
materia penal, ahí encontramos serios inconvenientes.
Al inicio de esta exposición se señaló que el anticipo
jurisdiccional de prueba es una diligencia judicial cuyo
objetivo es recabar un elemento de prueba en una etapa
previa al juicio, en el que se hace necesaria la presencia
del juez para garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de los involucrados. Entonces, si dicha
diligencia puede poner en peligro el respeto de derechos
fundamentales, solamente una autoridad jurisdiccional
podría ser garante de ello, por ser esta una disposición
constitucional, que ha delegado el juzgamiento de
las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo, y
contencioso-administrativas así como de las otras que
establezca la ley.
Cuando la Sala Tercera señala la posibilidad de que una
autoridad consular, puede llevar a cabo la función de
juez penal en un anticipo jurisdiccional de prueba, deja
de lado no sólo que se está delegando la potestad de
juzgar en una autoridad del Poder Ejecutivo, como los
son los cónsules, violentando el principio de división de
143
poderes, que caracteriza un Estado democrático; sino
que materialmente, es una diligencia que requiere cierta
destreza y conocimiento del funcionamiento del proceso
penal, a fin de no hacer nugatorio el objetivo de la norma,
de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de
los involucrados en un anticipo jurisdiccional de prueba.
Es difícil pensar en un funcionario consular, que ni
siquiera tiene que ser abogado, para ostentar dicho cargo,
realizando una diligencia propia del juicio oral y público, la
cual se caracteriza por la concentración, inmediación y el
contradictorio. Ni que decir del requerimiento de la materia
penal y procesal penal, para resolver cuestionamientos
sobre objeciones al interrogatorio o el contra interrogatorio,
o bien el cuestionamiento sobre la calidad de sospechoso
de un testigo, entre otras posibilidades.
Fácilmente podrían conculcarse derechos fundamentales
del imputado, al permitir que una autoridad consular pueda
llevar a cabo un anticipo jurisdiccional de prueba fuera de
nuestras fronteras, lo que conseguiría no sólo transgredir el
artículo 293 del Código Procesal Penal, sino que provocaría
un quebranto de los principios de juez natural y división de
poderes, a los que ya hemos hecho alusión, pues tenemos
al Poder Ejecutivo realizando labor jurisdiccional fuera de
nuestras fronteras.
La Convención Convención Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatorias, Ley Nº 6165 de 02 de diciembre de
1977, en su artículo 13, faculta a los funcionarios consulares
o agentes diplomáticos de los Estados Partes para dar
cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias en el
Estado donde se encuentren acreditadas, siempre que ello
no se oponga a la leyes, indicando que en tales diligencias
no podrán emplear medios que impliquen coerción. Las
diligencias que pueden llevar a cabo los cónsules, son a) La
realización de actos procesales de mero trámite, tales como
notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;
y b) La recepción y obtención de pruebas e informes en el
extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
Aunado a lo anterior, hemos visto la disposición de
la Ley Orgánica del Servicio Consular que permite a
los funcionarios consulares, actuar como autoridades
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
judiciales. Sin embargo, ambas disposiciones legales, son
resabios legales de los países que estuvieron sometidos a
capitulaciones, en donde los cónsules tenían atribuciones
judiciales para resolver cuestiones civiles y criminales
referentes a sus nacionales4.
En el ámbito del Derecho Internacional, la voz capitulación
admite diversos significados, el más conocido de todos
es el de capitulación extraterritorial, que se define como:
“Tratado o convenio entre diversos estados por medio de
los cuales los súbditos de un estado quedan amparados
por la ley de su nacionalidad y por tribunales especiales
creados en ese estado, que no es el suyo, que los ha de
juzgar. De ahí que por capitulación ha de entenderse los
tratados celebrados entre dos estados, en virtud del cual
se confiere el privilegio de la aplicación extraterritorial de
la jurisdicción de uno de los estados signatarios sobre sus
ciudadanos residentes en el otro estado”5.
Esta práctica de celebrar capitulaciones entre diversos
estados tuvo su razón de ser cuando los súbditos de estados
cristianos se iban a residir, para comerciar principalmente, a
estados musulmanes o budistas. Así, por ejemplo los cristianos
no podían aceptar muchas de las concepciones chinas de la
justicia, como aquella concepción legal de la responsabilidad
criminal colectiva, o la de la indiferencia, en los supuestos de
homicidio entre lo accidental y lo intencional.
En el año de 1536, un tratado de capitulación fue acordado
entre Francisco I y Sulimán I, por medio del cual se
acordaba el establecimiento de mercaderes franceses en
Turquía, garantizándoles su libertad individual y religiosa,
y permitiendo que los cónsules nombrados por el rey
de Francia fueran los que juzgaran los asuntos civiles
y criminales de los súbditos franceses en Turquía, de
acuerdo con la ley francesa; además, dichos cónsules
tenían el derecho de solicitar el auxilio de los oficiales de
sultán para hacer efectivas sus propias sentencias. Esta
capitulación se volvió un modelo para todas las del tipo que
se celebraron con posterioridad6.
4 Montiel Argüello, Alejandro. Manual de Derecho Internacional Público y Privado Editorial Piedra Santa, Guatemala, 1ª edición, 1982, p.116.
5 Diego Fernández, Rafael. “Capitulaciones Colombinas (1492-1506)”. Editorial Colegio de Michoacán, México, 2006, p. 44-46.. Versión en Internet,
consultada el 23 de febrero de 2009. http://books.google.co.cr/books?id=4ouNv6ZaRZQC&dq=capitulaciones&printsec=frontcover&source=bl&ots=_ujlB
Teeez&sig=4Rjx95mUMI9FcgsZFLQuigd6wYg&hl=es&ei=qcuiScLHJoXE-
6 Diego Fernández, Op. Cit, p. 45.
144
Aunque el término cónsul, proviene del Derecho Romano,
es más bien la figura creada mediante las capitulaciones
que se ha referido, la que da origen al cargo de los
cónsules que actualmente conocemos, y ello explica las
potestades judiciales en lo civil y criminal de los cónsules
hasta nuestros días.
Es por esta razón, que la concepción del cónsul como
funcionario judicial fue llevada al texto de nuestro Derecho
positivo, aunque dicha concepción hoy resulta contraria
al texto de nuestra Constitución Política, que señala
expresamente en el artículo 152, que el Poder Judicial se
ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás
tribunales que establezca la ley.
En otras palabras, solo la Corte Suprema de Justicia, y
los tribunales jurisdiccionales que la ley disponga, son los
autorizados de acuerdo con la Constitución para poder
realizar labor jurisdiccional. En ese sentido, la Ley Orgánica
del Poder Judicial en su artículo 3, señala cuáles son esos
tribunales que administran justicia; el artículo 28 de la Ley
de Justicia Penal Juvenil, señala cuáles son los tribunales
de justicia competentes para conocer las causas penales
seguidas contra menores de edad, y el artículo 1 de la Ley
8275 de Creación de la Jurisdicción Penal de Hacienda,
dispone otro tribunal competente para conocer las causas
de esa materia. Estas leyes tienen en común, que todas
crean tribunales que administran justicia, de conformidad
con lo dispuesto por la Constitución Política, pues forman
parte del Poder Judicial, a quien la misma Constitución le ha
delegado la potestad de ejercer la función jurisdiccional.
Por mandato constitucional, la función jurisdiccional es
indelegable, según dispone el artículo 9, que señala:
Artículo 9.- El Gobierno de la República es popular,
representativo, participativo, alternativo y  responsable. Lo
ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes
entre sí. El  Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Ninguno
de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
que le son propias. Un Tribunal Supremo de Elecciones,
con el rango e independencia de los Poderes del Estado,
tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la
organización, dirección y vigilancia de los actos relativos
al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen
esta Constitución y las leyes.
Según la teoría dinámica de la validez jurídica, formulada por
Hans Kelsen, y en la que hoy se fundamentan los sistemas
legales occidentales, la norma positiva de mayor jerarquía,
es la Constitución, la cual se encuentra en la cúspide
de la pirámide jurídica y de ella se deriva el fundamento
de validez de todas las otras normas que se encuentran
por debajo de ella, es decir, que se trata de un sistema
de normas jerarquizadas como una pirámide de varios
pisos7, por lo que aún existiendo normas supralegales que
autorizan a un miembro del Poder Ejecutivo para realizar
labor jurisdiccional, dichas normas no pueden sobrepasar
lo dispuesto por la norma fundamental, que es la
Constitución Política, que señala que la labor jurisdiccional
es indelegable.
De acuerdo con lo anterior, conviene cuestionar ¿Es contrario
a la Constitución, que un representante del Poder Ejecutivo
en el extranjero, administre justicia? ¿Se pondrá en peligro
la garantía de derechos constitucionales del imputado, si un
lego en derecho, realizar labor jurisdiccional?
La respuesta a estas interrogantes pareciera ser
afirmativa, pues no solo desde el punto de vista material,
resulta inconveniente que una persona ajena a la función
jurisdiccional realice dicha labor, sino que además, pareciera
que la disposición legal que autoriza a los cónsules para
actuar como autoridades judiciales, se encuentra en
franca contradicción con el principio de indelegabilidad de
funciones de los poderes del Estado.
A esta misma conclusión arribó el Profesor Luis Baudrit,
en un artículo denominado “Límites a las funciones
notariales y judiciales de los cónsules”8, quien señala que
7 Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática científica del Derecho”. Editora Nacional. México, 1981, p. 108.
8 Baudrit Carrillo, Luis. “Límite a las funciones notarial y judicial de los cónsules”. Revista Ivstitia. Nº 169, volumen 14, enero-febrero, 2001, p. 20-23.
9 Ibíd., p. 22.
145
la recepción de prueba testimonial es un acto típicamente
judicial que no puede ser objeto de delegación en un órgano
administrativo, como lo es el caso del cónsul, así como que
una autoridad judicial sólo se le puede ordenar al cónsul
que practique en el extranjero actos de mero trámite, tales
como notificacones, citaciones, emplazamientos, al igual
que lo hacen otros funcionarios administrativos.
Se concluye, de acuerdo con la teoría dinámica de la
validez jurídica, y el artículo 7 de la Constitución Política,
que ni la ley, ni un tratado internacional tiene primacía sobre
la norma fundamental, pues ambas normas se encuentran
en escalones inferiores a la Constitución Política, por lo
que una norma internacional que autorizara la delegación
de funciones jurisdiccionales sería inconstitucional. En ese
sentido, indcia el profesor Baudrit:
“Un tratado internacional que estableciera tal delegación
sería contrario a la Constitución Política. Un Cónsul no es
ni puede convertirse en Juez civil ni penal. Las prácticas
establecidas, la costumbre o el uso –si existieran- tampoco
podrían habilitarlo para las funciones judiciales. Resulta
inadmisible, por su parte, que las instrucciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores llegaran a tener algún
poder vinculante sobre la actuación de los Cónsules en
lo que respecta a una hipotética jurisdicción penal o civil
atribuida por algún tratado o convenio internacional”9.
V. Reflexiones finales
Vistas las anteriores consideraciones respecto a
la inconstitucionalidad de la celebración de actos
jurisdiccionales por parte de los cónsules, debemos
discrepar de una de las tesis sostenidas por la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en relación con
la posibilidad de realizar el anticipo de prueba mediante
el cónsul de Costa Rica en otras latitudes, e igualmente,
debe rechazarse la posibilidad de llevar una prueba como
esta desde el territorio nacional, mediante la utilización
de tecnología como la videoconferencia, puesto que la
 Cuaderno de Estudio del Ministerio Público
Nº 10
violación a la soberanía de otro Estado siempre estaría
latente, ya que se le estaría recibiendo un testimonio a una
persona que está en un territorio distinto al de Costa Rica,
a pesar de que la misma no está en obligación de seguir
disposiciones legales de nuestro país, sino del Estado donde
permanece; sobre todo si se toma como punto de partida,
el desfase de la ficción jurídica de la extraterritorialidad
de las Embajadas, propuesto por Grocio. Entonces, se le
estaría recibiendo declaración a un testigo en un territorio
extranjero, donde la ley costarricense no tiene validez
alguna, por más que se considere que la videoconferencia,
permita la inmediación en tiempo real, como si estuviera
presente en la sala de juicio.
Es así como en nuestro proceso, la única vía legal para la
incorporación de prueba testimonial que se encuentre en
el extranjero, sería la de recurrir mediante carta rogatoria a
las autoridades judiciales del Estado extranjero, solicitando
la recepción de esa prueba en ese país.
Evidentemente, la recepción de la prueba, quedará sujeta
a las disposiciones del Derecho interno del país requerido,
por respeto a los principios de territorialidad y soberanía,
así recogido en diversos instrumentos internacionales como
el Código de Bustamante, la Convención Interamericana
sobre exhortos o cartas rogatorias, entre otros, que
disponen que el proceso se rige pro las normas del Estado
donde debe tener ocurrencia.
De acuerdo con lo anterior, tanto si el Estado requerido
tiene un sistema procesal penal inquisitivo o de corte
acusatorio, la prueba solicitada, siempre ingresará al
proceso penal costarricense como un documento más, el
cual deberá ser valorado de acuerdo con las disposiciones
que prevén excepciones a la oralidad del artículo 334 del
Código Procesal Penal.
Por último, el artículo 293 del Código Procesal Penal,
dispone que una de las causales para que proceda el
anticipo jurisdiccional de prueba es que deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se
presuma que no podrá recibirse durante el juicio. En otras
palabras, si ya es un hecho que la persona no está en el
país y que no tiene pensado regresar, como sucedió en el
caso de estudio, ya sea por temor a represalias, o por simple
desinterés; ya no nos encontramos ante una presunción
de la imposibilidad de recabar ese testimonio en el juicio,
146
sino de un hecho concreto e inminente, razón por la que
no habría razón alguna para acudir a un procedimiento
como el anticipo de prueba, sino acudir a la solicitud de
recepción de prueba en el extranjero, de acuerdo con el
procedimiento ordinario existente al respecto, hasta que no
exista una norma que regule este caso concreto.
Referencias Bibliográficas
Diego Fernández, Rafael. Capitulaciones Colombinas (1492-
1506). Editorial Colegio de Michoacán, México, 2006.
Diccionario de la Real Academia Española.
Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado (Código
Procesal Penal Comentado). Editorial Jurídica Continental,
segunda edición. San José, Costa Rica, 2003.
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Introducción a
la problemática científica del Derecho. Editora Nacional.
México, 1981.
Montiel Argüello, Alejandro. Manual de Derecho
Internacional Público y Privado. Editorial Piedra Santa,
Guatemala, 1ª edición, 1982.
Artículos de Revista
Baudrit Carrillo, Luis. “Límite a las funciones notarial y
judicial de los cónsules”. Revista Ivstitia. Nº 169, volumen
14, enero-febrero, 2001, p. 20-23.
Disposiciones Legales
Constitución Política de la República de Costa Rica, del 7
de noviembre de 1949.
Código Procesal Penal, Ley Nº 7594, de 10 de abril de 1996.
Ley Orgánica del Servicio Consular, Ley Nº 46 del 7 de julio
de 1925.
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,
Ley Nº 3394 del 24 de setiembre de 1964.
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,
Ley Nº 3767 del 03 de noviembre de 1966.
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Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Jurisprudencia

Rogatorias, Ley N° 6165 del 02 de diciembre de 1977.

Convención de Derecho Internacional Privado (Código de Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución
Bustamante), Ley Nº 50 del 13 de diciembre de 1928. Nº 2008-01061 de las 10:00 horas del 22/09/2008.

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B. 34514