Penal I (Sergio Huidobro) Tomas de Tezanos Pinto

Tomás De Tezanos Pinto
DERECHO PENAL I
APUNTES DE LAS CLASES DEL

PROFESOR SERGIO HUIDOBRO
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DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Concepto: ¿Qué es el derecho penal?
Para el profesor Mario Garrido es “una parte del sistema jurídico constituido por un
conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una
medida de seguridad”.
Análisis de la definición del profesor Garrido
“Conjunto de normas y principios”; esto significa que no sólo analiza leyes, artículos o
normas, sino que también principios que son, en definitiva, más trascendentes que las
normas.
De la definición se desprende, adicionalmente, que el derecho penal se preocupa de
limitar o restringir el poder sancionador del Estado para que no se sobrepase en el
ejercicio de éste. Además de ello, se limita al aparato estatal a fin de evitar que cometa
abusos en contra de los particulares.
“Describiendo qué comportamientos son delitos”; esto alude al principio de legalidad en
materia penal, el que implica que la ley debe especificar en la manera más clara y concreta
posible aquellas conductas que son constitutivas de delito. De no ser así, los particulares no
tendrían el modo de saber cuáles conductas son delito, por lo mismo, si la conducta no está
claramente descrita en la ley pueden presentar un recurso de inaplicabilidad para evitar que
se produzca una injusticia.
“La pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de seguridad”; esto
supone que si bien en la mayoría de los casos los delitos conllevan penas, en ciertos casos
el legislador señala que se deben aplicar medidas de seguridad a las personas. Ej.: una
internación en un establecimiento psiquiátrico.
¿Cuáles son los fines u objetivo del derecho penal?

La finalidad principal del derecho penal va a ser proteger los bienes jurídicos
fundamentales.
Detrás de cada delito contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, subyace un bien que
se intenta proteger a través de los distintos delitos. Estos bienes a que hacemos mención
son los intereses que la sociedad ha establecido como relevantes de protección para su
correcto funcionamiento. Dentro de los bienes jurídicos más destacados se encuentran:
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1. El delito de violación, que protege la indemnidad sexual y la integridad física y

psíquica.
2. El delito de homicidio, que protege la vida.
3. El delito de secuestro, que protege la libertad ambulatoria y la seguridad individual.
Para el profesor Alfredo Etcheberry el derecho penal es “aquella parte del ordenamiento
jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone
determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”.
Objeto de estudio del derecho penal
1. Determinar qué conductas están prohibidas, conminándolas con la imposición
de una sanción.
Para efectos de determinar esto vamos a ver que existe una noción formal y otra
sustancial respecto de qué es un delito:
a. Noción formal: Supone que será delito aquel comportamiento que previamente ha
sido descrito como tal y que sujeto a amenaza con una sanción penal. Esta noción es
la que vinculamos al principio de legalidad.
b. Noción sustancial: Dice relación con determinar qué comportamientos son delito y
en esta línea serán delito: “aquellos comportamientos del hombre que lesionen
gravemente algún interés que la sociedad califica como fundamental para su
coexistencia, es decir aquellos que lesionen gravemente un bien jurídico”. A
contrario sensu, la persona que no lesiona gravemente un bien jurídico no comete
delito. Ej.: si Juan miente en un cumpleaños no pasa nada. Si miente en un juicio
comete el delito de falso testimonio. Digamos, por último, que esta noción es la que
ligamos principio de nocividad social.
No perdamos de vista que para que estemos frente a un delito deben darse ambas
nociones.
En relación con lo que se ha venido indicando, tengamos en cuenta que si la conducta no
está previamente sancionada en la ley no va a constituir delito. Ej.: si la persona miente
en un juicio y la ley no dice nada acerca de ello no comete delito. Puede pasar también que
la persona mienta en un juicio y luego se dicte una ley que sancione el falso testimonio. Esa
ley no se aplica al mentiroso, ya que en materia penal la regla general es que las leyes
rijan hacia futuro (no existe el efecto retroactivo).
El día 2 de febrero se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.653 que crea un nuevo
delito, incorporado al artículo 22 bis de la Ley de Bosques. El artículo en cuestión prohíbe
encender fuego y utilizar fuentes de calor en áreas silvestres protegidas. Estamos ante un
delito que sanciona el riesgo de incendio que cause perjuicio al medio ambiente.
El citado art. 22 bis dispone: Se prohíbe encender fuego o la utilización de fuentes de calor
en las Áreas Silvestres Protegidas en todos aquellos lugares no autorizados y señalizados
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por la autoridad a cuyo cargo se encuentre la administración de las mismas El
incumplimiento de la prohibición referida en el inciso precedente hará incurrir a quien
utilizare el fuego o cualquier fuente de calor en la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio y multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Para lo que a nosotros interesa, esta ley no se podrá aplicar a los que ya cometieron el
delito de incendio antes del 2 de febrero.
El derecho penal es un tipo de control social al igual que el que realizan otras ramas del
derecho que contemplan sanciones. Ej.: en materia civil la sanción más típica es la
indemnización de perjuicios, en materia laboral las multas y la indemnización de perjuicios
o la reincorporación de trabajadores.
El derecho penal entra a regir cuando las otras ramas del derecho pasan a ser ineficientes o
inefectivas para castigar la conducta. Por esto decimos que el derecho penal es subsidiario
o de “última ratio”.
Es un derecho que se relaciona al principio de intervención mínima del Estado.
El derecho penal cumple una función de carácter simbólica, toda vez que otorga a la
persona mayor seguridad.
El derecho penal protege a las personas frente al delincuente, frente al delito. Sin embargo,
esta no es la función del derecho penal, pues recordemos que ésta radica en proteger los
bienes jurídicos.
2. Precisar la gravedad y la modalidad de la pena o de la medida de seguridad

que corresponde imponer.
No es tampoco función del derecho penal intimidar a la población amenazándola con crear
nuevas y más duras penas o creando más y distintos delitos. Mucho más que esto afecta a la
persona la idea de que la pena realmente se va a aplicar.
¿De dónde proviene el derecho penal?
Es consecuencia de una realidad de carácter antropológica. Desde comienzos de la
especie humana los hombres se han agrupado y vivido en comunidades. En ellas siempre
han existido sujetos que no se van a querer regir por las normas de convivencia que la
sociedad se ha auto-impuesto. En definitiva, desde sus inicios la sociedad ha ido
determinando cuáles conductas deben sancionarse con mayor o menor gravedad.
La propia comunidad es la encargada de poner freno a sí misma. Si la sociedad no
estableciera reglas mínimas, todo se volvería caos y el hombre sería “lobo para sí mismo”
frase que se ha desprendido del pensamiento de Hobbes.
No importa de la comunidad de que se trate, pues siempre va a existir el delito.
Es común la falacia que sostiene que de acabarse la pobreza culmina la comisión de los
delitos, pues puede ocurrir que disminuyan ciertos delitos, pero jamás se dejarán de
cometer delitos.
¿Por qué se genera la criminalidad?

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En temas relativos a por qué se genera la criminalidad y por qué hay sujetos que no están
dispuestos a respetar las normas de la sociedad, hay que decir que ello escapa del estudio
del derecho penal y está entregado a otras ramas técnicas como, por ejemplo, la
criminología. Estas ramas se denominan ciencias penales que auxilian al derecho penal,
pero que, en estricto rigor, no son derecho penal. Estas ciencias tienen como objeto de su
estudio el fenómeno delictivo.
Existen tres ciencias penales:
1. La dogmática penal: Es aquella cuya finalidad es el análisis, conocimiento y

sistematización de las normas jurídicas destinadas, tanto a combatir el delito,
como a prevenirlo. Lo que hace en buenas cuentas es conocer las leyes penales, esto
es, abocarse al estudio de las normas penales. La palabra “conocer” debe ser
entendida como destinada a indagar o descubrir el sentido y alcance de las normas
jurídicas. Se utiliza la expresión “dogmática”, porque el análisis que realiza esta
área está enfocado, precisamente, a la norma o precepto legal. Esa norma, ese
precepto legal es la premisa de la cual va a partir toda la dogmática penal. Además,
cumple una función legitimadora de la ley, porque hay una serie de normas
penales que a primera vista pueden tener más de un sentido. Lo que hace la
dogmatica penal, entonces, es ayudarnos a interpretar correctamente la norma y
determinar cuál de los sentidos que ésta tiene es el que resulta más adecuado
escoger. A modo de ejemplo agregamos que dentro de la clasificación de los
delitos, se suele distinguir entre:
a. Delitos de resultado; es decir, aquellos en que de una acción produce una
consecuencia. Ej.: el delito de homicidio.
b. Delito de mera actividad o formales; vale decir, aquellos en que basta la realización
de la conducta, sin que sea necesario que se produzca un resultado. Ej.: el delito de
injurias y calumnias. Para este tipo de delitos y, particularmente, tratándose de la
injuria es necesario acreditar que se produjo perjuicio para determinar la existencia
del delito. El aporte de la dogmatica a los delitos de resultado es establecer cuáles
son las teorías a través de las que se pueden determinar la relación o nexo de
causalidad entre la acción y el resultado.
2. La política criminal: Es aquella disciplina que, echando mano a los aportes de la
dogmática penal y la criminología, se ocupa de establecer las ideas y los criterios
para la creación y la modificación de las leyes penales y para su aplicación al caso
concreto.
Se llama “política” criminal, ya que, al igual que toda política, el objetivo que tiene
es trazar ciertas formas de acción frente a los comportamientos desviados, y de
hilvanar los caminos para el perfeccionamiento de las normas que están destinadas a
combatir el delito.
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El autor Klaus Roxin señala en sus últimas publicaciones que la política criminal de cómo
debe tratarse a las personas que atentan en contra de las reglas básicas de la convivencia
social.
3. La criminología: Se define como una ciencia cuyo objeto es el conocimiento de las
circunstancias que determinan, por una parte la delincuencia y su trascendencia y,
por otra aquellas motivaciones y razones que hacen que una sociedad califique
como delitos a los hechos constitutivos de dicha delincuencia. Respecto de ella,
además, se ha discutido extensamente si es o no una ciencia.
El objeto de su estudio fue en el pasado más bien de carácter antropológico, esto significa
que los primeros que estudiaron esta área se dedicaron a analizar si las personas que
cometían delitos tenían características o patrones comunes entre sí, comparándolos con
aquellos sujetos que no los cometían. Así por ejemplo, algunos decían que los que cometían
delito solían tener el cráneo de una determinada manera.
Una vez que la criminología superó esta etapa para justificar el origen del delito se enfocó,
a mediados del siglo XX, en el estudio de las razones sociales que explicaban que una
persona delinquiera y se llegó a la conclusión que los delincuentes era sujetos
“ineficientemente socializados”, o sea, personas incapaces de adaptarse a la normas
sociales comúnmente aceptadas.
En la actualidad, se habla de criminología crítica, toda vez que se ha desplazado el objeto
del estudio desde el sujeto del delincuente al objeto del poder, sosteniéndose que los que
detentan el poder son los que logran establecer que son sancionables como delitos, aquellas
conductas que atenten contra las estructuras de poder. Así las cosas, estos grupos de poder
han logrado que los Congresos de los distintos países establezcan que son delito aquellas
conductas que van en contra de los intereses predominantes de los grupos de poder y que se
consideran delincuentes los que van en contra de dichos intereses.
Revisión del derecho penal en el siglo XX

El derecho penal que vamos a estudiar ha sido profundamente revisado durante el siglo XX
en cuanto a su finalidad desde tres puntos de vista:
1. Dimensión Constitucional: Se ha llegado a acuerdo en que toda normativa de
carácter penal debe estar completamente subordinada al respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto significa, que los que
conocemos como derechos humanos, son la barrera que no puede ser sobrepasada,
ni por el legislador, ni por los jueces en materia penal. Para asegurar esto se han
establecido en nuestro derecho una serie de recursos o acciones de carácter procesal
tales como:
a. Recurso Amparo o Habeas Corpus (artículo 21 de la C.P.R.).
b. Recurso de Protección (artículo 20 de la C.P.R.).
c. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (artículo 93 N° 6 de la C.P.R.).
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2. Dimensión Internacional o Transnacional: Lo que ha ocurrido en este ámbito es que
los países o Estados del mundo han hecho grandes esfuerzos por suscribir pactos o
tratados a través de los cuales se otorga a organismos jurisdiccionales
internacionales facultades en materia penal. Asimismo, se han suscrito tratados
relativos a delitos de extrema gravedad. Ej.: el Estatuto de Roma (17 de julio de
1998) creó el Tribunal o Corte Penal Internacional que juzga aquellos delitos que se
consideran más graves como son: el delito de lesa humanidad, el genocidio y los
crímenes de guerra, por ejemplo.
3. Dimensión Social: Se ha revisado al derecho penal en el sentido que los países del
mundo han hecho todo lo que han podido para garantizar el acceso a la justicia. En
el caso de Chile, aquello se hace evidente con la Nueva Reforma Procesal Penal.
Tras su puesta en marcha, los imputados en vez de ser defendidos por una
Corporación de Asistencia Judicial, pasaron a ser representados por los Defensores
Públicos que son abogados con vasta experiencia, pagados por el Estado y que se
van a preocuparse de entregar una excelente defensa; muy distinta a la que le
entregaba en el pasado el postulante abogado de la Corporación de Asistencia
Judicial que era de inferior calidad.
Naturaleza tutelar del derecho penal
Aludimos en este punto al objetivo del derecho penal que, a saber es doble:
1. Debe garantizar la coexistencia pacífica de la sociedad mediante la protección
de sus intereses fundamentales.
Por intereses fundamentales, vamos a entender que se trata de aquellos bienes jurídicos
tales como la vida, la libertad sexual y la propiedad, entre otros.
Asimismo hay que señalar que, respecto de los bienes jurídicos protegidos, el Estado asume
una:
a. Función preventiva: Impone a todos los miembros de la sociedad ciertas

prohibiciones bajo la amenaza de pena si se realizan actividades que lesionen o
pongan en peligro determinados bienes jurídicos. Si se revisa el Código Penal se
establece cuáles son las conductas que están prohibidas y la sanción que
corresponde por su infracción.
b. Función represiva: Monopoliza para el Estado (a través de sus órganos
jurisdiccionales) la facultad de imponer sanciones. Dicho de otro modo, únicamente
el Estado, a través de los tribunales de justicia respectivos, puede señalar si una
conducta constituye delito y cuál es la sanción que debe aplicarse.
Cuando usamos la expresión “actuando a través de los órganos jurisdiccionales” nos
referimos a que la actuación debe darse a través de los jueces que representan al Estado.
Ej.: los jueces de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales Orales en lo Penal.
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A parte de todo lo señalado, hacemos presente que existen otras formas de garantizar la
convivencia pacífica como los programas y políticas de fomento del deporte, la cultura, la
educación, la creación de fuentes de trabajo etc.
2. Debe asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado.

Se logra por medio de varias vías:
1. Calificando como delitos, solo aquellos atentados graves en contra de un bien
jurídico. Ej.: si bien el fumar es nocivo para la salud, afortunadamente no hemos
llegado a considerar en el Congreso que es delito.
2. No imponiendo una pena desproporcionada a la lecividad del hecho. Ej.: algunas
culturas le cortaban la mano a la persona por robar una manzana lo que, sin duda,
era desproporcionado.
3. No asignando penas desproporcionadas respecto de la culpabilidad del autor. Lo que
se pondera aquí es cuál fue la motivación del sujeto para delinquir, ya que es
distinta la situación del que roba porque se está muriendo de hambre a la del que lo
hace con ánimo de lucro.
4. No aplicando penas que sean diferentes de aquellas que están establecidas por la ley
con anterioridad a la perpetración del hecho.
5. La sanción solo es aplicable en la medida que emane de una sentencia que a su vez
debe provenir de un órgano jurisdiccional que haya llevado a cabo un proceso de
carácter racional y justo, es decir que haya permitido la defensa al imputado y el
respeto a todas las garantías que le amparan.
6. Las penas deben cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el
ordenamiento jurídico. Ej.: a una persona hay que encerrarla en los recintos
establecidos en la ley.
7. Todo esto debe tener una consagración constitucional. Así ocurre en la legislación
chilena, por ejemplo, en el artículo 1º de la C.P.R. que alude a la libertad y
dignidad del hombre; en el artículo 19 de la C.P.R. que regula los derechos y
deberes constitucionales y, finalmente, en el artículo 5º de la C.P.R. que indica que
los tratados internacionales tienen como limite los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.
Otra clasificación que se hace del derecho penal
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Esta clasificación depende de si el derecho penal lo analizamos desde la perspectiva del
Estado o desde el punto de vista del sujeto en particular. Así distinguimos el derecho
penal en:
a. Subjetivo: Que se refiere a la facultad que tiene el Estado para precisar qué
conductas son constitutivas de delito y que, por lo tanto, están prohibidas, así como
las penas y las medidas de seguridad que puede imponer el aparato estatal frente a
dichas conductas. Esto es lo que se conoce como ius puniendi o facultad privativa
del Estado.
b. Objetivo: Que alude al conjunto de normas penales que rigen a la sociedad, dentro
de las cuales se considera, no solo a las normas propiamente tales, sino que también
a los principios en que se basan tales normas.
Control social y derecho penal
Este tema está referido a la forma en que el derecho penal incide en el control de nuestra
sociedad.
Ocurre que desde que el ser humano se ha organizado comunitariamente, ha tenido que
otorgarse un orden social, para lograr la convivencia. Dicho orden está constituido por
reglas normas y principios básicos del actuar que se han ido transmitiendo de generación en
generación y que han sido fruto de las costumbre, religión y cultura que ha ido produciendo
cada sociedad. Estas normas y principios, evidentemente, son preexistentes o anteriores a
cualquier forma de derecho y se han acatado o respetado a través de otras formas de
control, como son: la familia, las empresas, los colegios, en fin.
Las formas de control a que aludimos en el párrafo anterior se denominan “formas de
control social informal”. Sin embargo, ocurre que éstas no resultan efectivas para
mantener una interrelación adecuada entre los distintos miembros de la sociedad y es, a raíz
de eso, que surge el “control social formal” que no es otra cosa que el ordenamiento
jurídico. Dentro del ordenamiento existen diversas áreas que regulan la vida en comunidad
(derecho civil, comercial, administrativo, entre otros); pero la única que establece sanciones
de carácter coercitivo para asegurar el respeto de las normas de convivencia es el derecho
penal. Está actuación coercitiva busca proteger bienes jurídicos fundamentales que son,
recordemos, aquellos intereses que la sociedad considera como los más relevantes de todos.
En definitiva, el derecho penal termina siendo la forma más estricta y última de
control social de carácter formal.
Ejemplo: en un colegio se produce un abuso de carácter sexual. Primero hay un control
informal; esto supone que se aplique el Reglamento Interno del Colegio que impone
sanciones de carácter disciplinario. Luego, se produce un control formal mediante el
derecho penal, estableciendo al que resultare culpable una pena privativa de libertad.
Derecho penal de carácter internacional
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El derecho penal forma parte del derecho público interno del país, sin embargo existe en
forma paralela otro tipo de derecho penal que es de carácter internacional y que es parte, a
su vez, del denominado derecho internacional público. Este derecho penal internacional, ha
dado origen a ciertos delitos que pueden ser perseguidos internacionalmente como son: los
delitos de lesa humanidad, el genocidio y la condena a la tortura, por ejemplo. También,
este tipo de derecho ha dado origen a una jurisdicción de carácter internacional. Así, por
ejemplo, el Tribunal Internacional de la Haya juzgó los crímenes cometidos en la ex-
Yugoslavia. Este Tribunal fue el primer Órgano Jurisdiccional Internacional que sancionó
este tipo de conductas, basadas en el atentado de ciertas personas contra determinados
grupos, por razones étnicas, religiosas y políticas de las víctimas.
Ha aparecido, adicionalmente, la Corte Penal Internacional que al igual que el Tribunal
Internacional funciona en la Haya. El Tribunal o Corte a que aludimos se constituyó a
través del denominado Estatuto de Roma de 1998 que fue ratificado por Chile recién en el
año 2009. En una primera instancia, el Tribunal Constitucional de nuestro país declaró
inconstitucional a la Corte Penal Internacional y su Estatuto (Rol 346 del año 2002). El año
2009, se requirió una modificación a la Constitución de 1980 para que la jurisdicción de
esta Corte fuese aceptada por Chile (se incorporó a la C.P.R. la disposición transitoria
vigésimo cuarta que aceptaba el Estatuto de Roma).
Por último, relevante es destacar que la Corte Penal Internacional debe perseguir aquellos
delitos que le correspondan y que no sean perseguidos a nivel interno o que su persecución
sea solo una mera fachada.
Relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (D.A.S.)

Hay casos en que se producen problemas para determinar si una sanción es propia del
derecho penal o del derecho administrativo.
Por otra parte, el art. 20 del Código Penal establece expresamente que “No se reputan
penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos
acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso
o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas”.
Ocurre que el llamado D.A.S. se define como “aquella parte del derecho público por la cual
ciertos órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo a cualquier
ciudadano sin la intervención de un juez independiente”; por lo tanto, el D.A.S. es un
sistema no penal, no obstante, que el sentido filosófico de las sanciones que impone es de
carácter retributivo; carácter que sí está presente en las sanciones penales.
Desde un punto de vista formal el D.A.S. se diferencia del derecho penal en razón del
órgano que impone la sanción. Así, mientras en el D.A.S. imponen la sanción los
funcionarios respecto de sus subordinados, en derecho penal tal labor corresponde a los
jueces respecto de los ciudadanos que, dicho sea de paso, no son sus subordinados.
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En el D.A.S. la sanción más común es la llamada multa administrativa, que es la que
imponen organismos tales como la Dirección del Trabajo y el S.I.I. Estas multas
administrativas se diferencian de las multas-pena que son parte del derecho penal y que
están establecidas en el artículo 49 del C.P. que indica que si el sentenciado no cumple con
esa multa, ésta se convierte en la sanción de prestar servicios comunitarios. Si el condenado
se niega a prestar los servicios comunitarios se le aplica la reclusión que es de 1 día por
cada tercio de Unidad Tributaria Mensual (UTM), es decir, unos 3 días y medio.
Como vemos la gran diferencia que existe con la multa-pena es que la administrativa no
es convertible, por tanto, si el sujeto no quiere pagarla al Estado no le queda otra opción
que cobrarla por la vía ejecutiva, procediendo a la venta de los bienes embargados.
Además de las multas administrativas (sanción más típica del D.A.S.) existen otras
sanciones dentro de las cuales destacamos:
1. La clausura de los establecimientos. Ej.: una discoteca puede ser sancionada con
clausura del establecimiento si no cumple con las normas mínimas de seguridad.
2. La cancelación del permiso para ejercer determinada actividad.
3. La revocación o cancelación de la personalidad jurídica.
4. La suspensión de las actividades u obras. Ej.: un edificio que no cumple con los
permisos respectivos para su construcción denuncia a la Dirección de Obras.
La sanción más grave que establece el derecho administrativo es la que permite privar
de libertad a la persona en uso de las facultades del D.A.S., sin embargo, solo puede
aplicarse en los estados de excepción constitucional a que refiere la C.P.R. en sus artículos
39 y siguientes.
Todas las sanciones que impone el D.A.S., para efectos penales no constituyen penas y,
por tanto, no incidirán en circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
(artículos 10, 11, 12 y 13 del C. P.), como si ocurre, por ejemplo, en la situación de la
irreprochable conducta anterior.
Existe también lo que se llama el derecho disciplinario que es un sub-grupo dentro del
D.A.S., pero que rige únicamente para los miembros de determinados grupos u
organizaciones como pueden ser los funcionarios del Estado, los de una empresa, de una
Universidad, de una profesión e, incluso, de alguna asociación deportiva. Las sanciones que
pueden emanar de este derecho son llamadas “penas disciplinarias” y son aplicadas cuando
los miembros de estos grupos violan las normas de la organización específica o grupo al
que pertenecen. Son sanciones que se aplican, no a toda la sociedad, sino a las que a los
individuos que forman parte de estas organizaciones.
Las más importantes son las que se pueden aplicar a los funcionarios públicos y aquí
estamos hablando de sanciones que van desde la amonestación a la destitución, pasando por
la suspensión del sueldo. Ej.: puede llegar a privar a un Fiscal de un 50% de su sueldo por
no presentación de las acusaciones dentro del plazo que dispone la ley o por vender
corbatas dentro del Ministerio Público.
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Hay ciertas conductas cometidas por los funcionarios públicos que pueden sancionarse,
tanto desde el punto de vista administrativo, como desde la perspectiva penal. Lo que va a
ocurrir es que la conducta va a ser analizada y juzgada desde dos perspectivas:
1. Por la vía del organismo en el que trabaja (sumario administrativo).

2. Por la vía derecho penal; para poder sancionar en materia penal se requiere de un
estándar de culpabilidad más alto que en materia administrativa. Asimismo, cabe
aclarar que ambas penas (administrativa como penal) no se excluirán a sí mismas.
Por último, hay que precisar que en la situación a la que aludimos, no aplica el
principio del “non bis ídem” (principio que impide a un tribunal juzgar a una
persona dos veces por un mismo hecho), ya que se trata de dos ramas del derecho
diferentes.
Relación del derecho penal a otras ramas del derecho
1. Respecto de la relación del derecho penal y administrativo: El derecho
administrativo aporta bastantes nociones y conceptos al derecho penal. Así, por
ejemplo, el próximo año vamos a estudiar los “delitos funcionarios”, es decir
aquellos que comenten los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones.
Ej.: el caso Inverlink.
Sin perjuicio que el derecho administrativo entrega conceptos de los que se sirve el derecho
penal, hay casos en los que este último crea sus propios conceptos de carácter
administrativo para determinadas circunstancias. Ej.: el art. 260 del C.P. define que lo que
se va a entender por funcionario público para efectos de los delitos que éste cometa.
Las sanciones penales producen efectos en el ámbito administrativo y así, por ejemplo, el
Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834) en su artículo 125 letra c) sanciona con la pena
de destitución al funcionario público que haya cometido un crimen o simple delito.
Adicionalmente, el artículo 12 letra f) del mismo cuerpo legal establece como requisito para
ingresar a la Administración del Estado el antecedente de no hallarse condenado o acusado
por crimen o simple delito.
2. Respecto de la relación entre el derecho penal y el derecho civil: Sobre lo que hoy
no se discute es que ambas áreas del derecho tienen sus propios conceptos para los
casos en que las exigencias interpretativas así lo exijan. Ej.: el concepto de
nacimiento y parto es diferente para una y otra rama. Otro ejemplo es que, mientras
el derecho penal distingue entre error de tipo y error de prohibición, el derecho civil
establece la existencia del error común y el error de derecho. Sin perjuicio de lo
dicho, hay otros conceptos, en cambio, que ambas áreas comparten como el de
parentesco, por ejemplo.
3. Técnicas de asistencia a la justicia penal: Con ello nos referimos fundamentalmente

a la criminalística y la medicina legal. Al efecto distinguimos entonces:
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a. La criminalística: Se define como la técnica científica que sirve para presentar las
características, explicación y prueba de los delitos, así como para descubrir a
quienes participaron de ellos. Así por ejemplo, son útiles para determinar las
características o naturaleza de un hecho delictual: las huellas dactilares, las pruebas
microscópicas y las muestras de ADN.
b. Medicina legal o forense: Es la que se ocupa de ciertos hechos médicos que puedan
tener relevancia jurídica. Ej.: las causas de un fallecimiento que pueden
determinarse por medio de exámenes hematológicos. Adicionalmente hacemos
presente que la medicina forense suele relacionarse en nuestro país a organismos
tales como el Servicio Médico Legal.
4. Respecto de la relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal: Vamos a

analizar esta relación en razón del principio indubio pro reo.
Lo primero que hay que decir es que en materia de interpretación penal, rigen de modo
supletorio las mismas reglas que se usan en derecho civil (artículos 19 al 24 del C.C.).
Por otra parte, en derecho penal este principio es de carácter estrictamente procesal y está
plasmado en el art. 456 bis del Cód Proc. Penal. Supone que para poder condenarse a una
persona en el ámbito penal es necesario que el juez se haya formado absoluta convicción de
acuerdo a los medios de prueba legal de dos cosas:
a. Que se ha cometido un delito.

b. Que el imputado ha tenido participación en él.
En otras palabras, estamos ante un principio de apreciación de la prueba. Dicho esto, si
la prueba no es convincente y el juez no se formare la convicción necesaria, teniendo
dudas; debe absolver al imputado.
Limitaciones al ius puniendi o al derecho penal subjetivo
Como se le está otorgando tan inmenso poder al Estado, la legislación se preocupa de
ponerle ciertas cortapisas al mismo. Según el Estado de que se trate los límites van a variar.
Así no serán los mismos límites aquellos que se establezcan en el Estado de Derecho,
Social y Democrático chileno que los que existan en un Estado totalitario como el cubano.
1. Desde el punto de vista del Estado de Derecho; conlleva a que la facultad de

castigar del Estado está sujeta en cuanto a su ejercicio al derecho positivo, lo que no
es otra cosa que el ordenamiento jurídico que a su vez es producto de la voluntad
soberana del pueblo, cuestión que implica que el derecho positivo emana de la
sociedad misma. En definitiva, lo que hay aquí es una autolimitación, toda vez que
la propia sociedad se da las normas que limitan al aparato estatal. Todo esto
que estamos mencionando se vincula al principio de legalidad o reserva.
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2. Desde el punto de vista del Estado Social; el ius puniendi se subordina a aquellos
limites que sean los estrictamente necesarios para mantener la coexistencia
pacifica entre los miembros de la sociedad y, también, para proteger aquellos
intereses que la sociedad considera más valioso (bienes jurídicos). Desde esta
perspectiva aparece el principio de intervención mínima (analizaremos aquí por
qué se dice que el derecho penal es subsidiario y fragmentario) y el principio
fragmentario (relacionado a la protección de bienes jurídicos).
3. Desde el punto de vista del Estado Democrático; conlleva a que la facultad de
castigar se limita al respeto a los derechos esenciales o básicos del ser humano,
es decir, el Estado puede imponer sanciones pero siempre que sean lo menos
gravosas posible para los derechos fundamentales. Lo que pasa aquí es que el
Estado está al servicio de la persona humana, por lo mismo, no le es posible
dominar al hombre o instrumentalizarlo. Vamos a analizar en esta parte los
siguientes principios:
1. El principio de humanidad.
2. El principio de culpabilidad.
3. El principio de proporcionalidad.
4. El principio de resocialización.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
En esta materia distinguimos:
A. EN CUANTO AL ESTADO DE DERECHO

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA
Se sintetiza o plasma en el expresión latina “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay
crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya determinado). En otras palabras el
Estado solamente puede ejercer su facultad de castigar cuando una ley anterior a la
ejecución del hecho lo ha descrito como delito y ha precisado cuál es la pena que debe
aplicarse a quién lo realiza.
Con lo señalado se demuestra la superioridad de la ley frente a la autoridad y frente a los
súbditos, por eso un adagio dice que respecto de este principio “la reina es la ley”. Esa ley,
por su parte, debe cumplir con tres requisitos y así vamos a hablar de:
Lex praevia; significa que para ser delictivo un determinado comportamiento, debe estar
descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión o
perpetración del hecho (principio de irretroactividad de la ley penal). La ley penal no
puede operar hacia atrás, no le está permitido retroceder, salvo de manera excepcional
cuando la ley promulgada con posterioridad al hecho resulta más favorable al
imputado, esto es, cuando le disminuye la condena o elimina el tipo penal. Como ejemplos
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en esta materia citamos el artículo 18 del C.P. y el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo de la
C.P.R. que reitera la disposición que recoge el C.P.
Lex scripta; significa que la norma positiva que describe una conducta como delito y
que determina cuál es la sanción que tiene aparejada su contravención, debe estar
recogida en una ley formalmente dictada por los órganos colegisladores.
En otras palabras, la norma debe haberse dictado siguiendo las formalidades y el
procedimiento que la Constitución Política señala para dicha ley. En esta misma línea,
quedan excluidos otros textos legales tales como reglamentos, ordenanzas
instrucciones y decretos y, también, la costumbre que en el caso chileno no es fuente
creadora ni de delitos ni de sanciones. A todo esto alude el artículo 19 N° 3 inciso
penúltimo y último de la C.P.R. Asimismo, en el Capítulo V, artículo 64 N° 16 de la C.P.R.
alude a que solo son materias de ley aquellas que concedan indultos generales y amnistías.
Lex stricta; dice relación con la insuficiencia de que un acto sea calificado por la ley como
delito pues, además de ello, es necesario que se describa la conducta prohibida y que se
determine la sanción a imponer. Esto de describirse la conducta prohibida, implica que la
descripción debe ser hecha en la forma más clara y precisa posible, de modo tal, de
poder distinguir a esta conducta de otras conductas. El artículo 19 N° 3 inciso final de
la Constitución señala que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”. Dicha determinación se hace dentro los
márgenes en los que se mueve el juez (el C.P. entrega esos márgenes).
Todo lo hasta ahora señalado permite llegar a dos objetivos fundamentales:
1. La seguridad jurídica: En el sentido que toda persona sepa las conductas que pueden
conllevar una sanción penal.
2. La garantía política: Que se refiere a que el Estado no puede amenazar a las
personas con otras penas distintas a las que se hayan establecido con anticipación.
Este principio de legalidad tiene dos alcances:

1. Restringido: Porque corresponde a la frase “Nullum crimen, nulla poena sine lege”.
2. Amplio: Porque contempla tres garantías:
a. La garantía de legalidad propiamente tal; implica que “no hay crimen ni pena sin
ley”.
b. La garantía de jurisdicción; está establecida en el artículo 19 N° 3 de la C.P.R.,
incisos 2º al 5º e implica que cualquier aplicación de una pena, por el hecho de
haberse cometido un delito, debe emanar de una sentencia judicial que se haya
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dictado después de haberse realizado un proceso instruido en forma legal, esto
implica, las condiciones básicas de legalidad de un proceso, cuestión que supone la
seguridad de que el imputado será juzgado por un tribunal establecido en la ley con
anterioridad al hecho que trata de juzgarse y que haya tenido acceso a una defensa
técnica, entre otras cosas (garantías del debido proceso). El proceso, asimismo, debe
ventilarse ante los tribunales que establece la ley. En síntesis, esta garantía
supone que el proceso, el procedimiento y el tribunal deben establecerse con
anterioridad a la ejecución del hecho
c. La garantía de ejecución; implica que la ley es la encargada de señalar la forma
en que debe cumplir la pena. En otras palabras, la ley es la llamada a establecer el
lugar, la oportunidad y condiciones en que debe cumplirse la pena. En este sentido,
no pueden alterarse estas reglas mediante algún tipo de resolución administrativa, ya
que en esta materia existe una reserva legal.
Excepciones al principio de legalidad
1. Las medidas de seguridad: Son una de las dos formas que tiene el Estado de
reaccionar frente a la comisión del delito.
Lo cierto, es que son empleadas por el Estado para prevenir la comisión de otros delitos, no
responden al principio de legalidad, sino que al de peligrosidad.
La pena y medida de seguridad tienen una naturaleza diferente, pues la medida de
seguridad está destinada a evitar que un sujeto peligroso cometa un delito.
Mientras la pena se aplica por un delito cometido la medida de seguridad, en cambio,
evita que se cometa un delito y se aplica a un sujeto considerado peligroso para la
sociedad. Lo que complica este panorama es que esto de la peligrosidad del sujeto se
relaciona a una suerte de pronóstico y así como el pronóstico del clima a veces falla, lo
mismo puede ocurrir con el de peligrosidad de los sujetos, ya que al ser difícil de
establecer, ello conlleva a que a su vez sea complejo dar cumplimiento al mandato de
determinación que exige el principio de legalidad.
Según vamos a ver las medidas de seguridad que contempla nuestro ordenamiento
jurídico en cuanto a su tiempo de aplicación están subordinadas a lo que digan los
especialistas de otras aéreas del derecho como son, por ejemplo, los facultativos de la
medicina. En la práctica cuando la ley dice que para ciertos sujetos se va aplicar una
medida de seguridad, normalmente a la persona se le interna en recintos psiquiátricos y no
carcelarios, siendo los médicos los llamados a determinar el tiempo adecuado que un
individuo deba permanecer allí. El problema de esto es que los médicos no pueden
establecer el tiempo de duración de una medida de seguridad. Además, lo anterior afecta al
principio de determinación que es el real llamado a señalar cuál es el tiempo de duración de
la pena.
Como las medidas de seguridad tienden a impedir que se pueda dar cumplimiento al
principio de determinación, las legislaciones penales del mundo han señalado que no basta
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con que se haga un pronóstico de peligrosidad, sino que también se debe constatar que
la persona ha cometido efectivamente el delito.
Lo que ha hecho el derecho penal es decir que no basta solo con el pronóstico, pues se
requiere que el sujeto haya realizado una conducta constitutiva de delito. Con esto
queremos decir que las medidas de seguridad no se aplican en calidad de pre-
delictuales, sino en pos-delictuales, buscándose de esta forma evitar que el sujeto cometa
nuevas conductas que si estuviera en circunstancias normales, serían constitutivas de delito.
Por otra parte, los márgenes de tiempo a que está circunscrita la medida de seguridad son
los mismos que se aplicarían a la posible pena.
2. Aplicación analógica “in bonam partem”: Esto supone que la analogía se puede
aplicar, siempre cuando sea favorable al imputado, mas no cuando vaya en contra
de él. El principio de legalidad impide aplicar una ley por analogía en contra del
imputado, sin embargo, no impide que se haga una analogía a favor del mismo, pues
esto no afecta sus derechos y garantías.
En esta parte se hace necesario distinguir entre aplicación por analogía e
interpretación por analogía:
1. Aplicación por analogía: Consiste en llenar ciertos vacios legales o lagunas
mediante la creación de una norma inexistente para el caso determinado. En otras
palabras, es una forma de crear derecho y eso en el ámbito penal está prohibido
porque aquí la única forma de crear derecho es a través de la ley. Supone usar una
norma penal para un caso que no está comprendido en la norma, pero que es
análogo a otros que sí están comprendidos. Ej.: hasta antes del año 2005 no figuraba
como víctima del parricidio el conviviente pero sí el cónyuge, algunos tribunales
intentan aplicar la norma por analogía queriendo igualar al cónyuge (que aparecía
como víctima del parricidio) con conviviente a fin de que se aplique la pena.
Después del año 2005 se modificó el artículo en cuestión incluyéndose al
conviviente en la norma. Por último, aclaremos que la aplicación por analogía es
ilegal, toda vez que no favorece al inculpado. Sin perjuicio de ello, tengamos
presente que la aplicación por analogía puede hacerse a favor o en contra del
imputado, la que se prohíbe es aquella que va en contra del imputado.
2. Interpretación analógica: Hablamos aquí de la búsqueda de un sentido al texto legal
que sea lo más literal posible. Ej.: el artículo 390 que ha sido interpretado en
cuanto alude a los descendientes.
3. Tipos abiertos: Son ciertas normas penales que contempla nuestro ordenamiento
jurídico que constituyen una excepción al principio de legalidad, pues constituyen
una infracción al mandato de determinación que este mismo contiene. En los tipos
abiertos lo que ocurre es que las conductas que describen las normas no tienen la
determinación suficiente, por lo tanto, como el juez es el que aplica la norma, debe
realizar una labor interpretativa para dar con el sentido correcto de la norma de
carácter abierto. Un ejemplo de una norma abierta está en el artículo 494 N° 6 del
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C.P. Lo que tiene de especial esta norma es que la conducta que se está sancionando
es bastante amplia. Lo mismo pasa con los delitos de omisión impropia y con los
delitos culposos. Gran parte de estos delitos son normas abiertas y más amplias de
lo que normalmente es exigible en derecho penal, toda vez que en esta materia se
exige que el delito esté lo más determinado posible.
4. Cláusulas generales: Dicen relación con tipos penales que tienen componentes
fuertemente valorativos. Ej.: la Ley de Seguridad Interior del Estado sanciona
ciertos delitos que atenten contra el orden institucional o la seguridad pública como
la quema de la bandera. Ciertamente, van contra del principio de determinación. Por
otra parte, frases comunes que aparecen en la redacción de estas normas como “el
sano sentimiento del pueblo” y otras, hacen difícil su determinación.
Otro problema que presentan estas cláusulas generales es que los jueces las suelen
interpretar según la tendencia política del Gobierno de turno.
B. EN CUANTO AL ESTADO SOCIAL: Distinguimos los siguientes principios:
Ante todo, debemos entender que la facultad entregada al Estado para sancionar adquiere
legitimidad en la medida que se aplique para la protección de la sociedad. Para lograr ese
objetivo la idea es que el derecho penal se aplique en los casos que sea estrictamente
necesario y por eso hablamos del principio de intervención mínima.
Adicionalmente, hagamos presente que al derecho penal le toca intervenir siempre que sea
necesario proteger o amparar bienes jurídicos que se consideran fundamentales y por eso
hablamos del principio de lesividad.
Veamos en detalle los principios que se relacionan al Estado Social:
1. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA: Conlleva a las ideas de derecho

fragmentario y derecho subsidiario. Esto supone que el derecho penal debe
intervenir o aplicarse única y, excepcionalmente, cuando el resto de los recursos que
existen para mantener la paz social son insuficientes, resultando la sanción penal
resulta el medio más adecuado para mantener dicha paz. Esto a que aludimos se
relaciona al principio de utilidad de la pena, cuestión que nos lleva a la idea de que
no se debe abusar de la utilización del derecho penal, porque lo único que se
consigue al penalizar y criminalizar todas las conductas es desnaturalizar el derecho,
penal y transformándolo en un arma inefectiva. Si el orden legislativo penaliza más
conductas de las que actualmente se sancionan, entonces, el problema más probable
que se desencadenará es que los tribunales y la infraestructura del Estado no van a
dar abasto.
En síntesis lo que se tratamos de transmitir con lo dicho es que el derecho penal esté
vigente solo para las situaciones más graves, por eso se dice que es un derecho de “ultima
ratio”, aplicable solo cuando las demás ramas del derecho han fracasado.
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Decimos que el derecho penal es “fragmentario” porque va a tomar solo algunas de las
conductas antijurídicas y las va a elevar a la categoría de delitos. De aquí también proviene
la frase que dice que si bien “todo delito es antijurídico, no todo lo antijurídico es delito”.
Decimos que el derecho penal es “subsidiario o secundario”, puesto que son las otras
ramas del derecho las que señalan cuáles son los comportamientos antijurídicos. Así, el
derecho penal entra a actuar una vez hecha la determinación por las otras ramas del
derecho.
2. PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA PENA: Supone que si la amenaza de la pena a

una conducta deja de ser útil para proteger a un bien jurídico, termina la
conveniencia de recurrir al derecho penal.
3. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Dice relación con que solo pueden ser sancionables
las conductas que atenten en contra de bienes jurídicos fundamentales. Ej.: fumar no
atenta aun contra un bien jurídico fundamental, en cambio, mentir en un juicio si
atenta gravemente contra un bien jurídico fundamental. En este sentido, entonces,
queda descartada toda sanción hacia las conductas que no afecten bienes
jurídicos fundamentales.
4. PRINCIPIO DE HUMANIDAD: Se relaciona al artículo 1º de la C.P.R., pues
señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Así, la
protección del derecho penal debe dirigirse a todas las personas, incluidos, los
delincuentes. La protección de la C.P.R. no está restringida solo a los ciudadanos de
buen comportamiento, sino que a todos, incluyendo asimismo a los que vulneran el
ordenamiento.
En conformidad al art. 1º inc. 4º de la C.P.R. el Estado está al servicio y no sobre el
individuo. En este sentido, si el derecho penal llegase a atentar contra el individuo porque
las penas que establece la afectan, será necesario inmediatamente aplicar principios que
protejan al hombre. Hay que recordar también en este aspecto que el artículo 5º inciso 2º
señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
Cuando la C.P.R. habla de “dignidad”, eso conlleva que las penas que aplica el
ordenamiento penal deben respetar dicha dignidad y, por tanto, no se puede imponer
castigos o penas que sean crueles. Tampoco pueden aplicarse penas que estigmaticen a la
persona, que sean desproporcionadas con respecto a la lesividad de la conducta (Ej.: si robo
una manzana me cortan la mano) o que sean degradantes, ya que el objetivo de la pena no
es destruir a la persona, sino que corregirla. Todo esto ha llevado a la idea de humanización
de las penas lo que significa que se han ido eliminado del catálogo de las penas aquellas
como las torturas, los azotes y la pena de muerte, reemplazándoselas por otras como las
penas privativas y las restrictivas de libertad. En la misma línea, ha existido una tendencia a
eliminar las penas tanto de larga como de corta duración. Estas últimas, se han eliminado
porque no solo no logran reinsertar al individuo a la sociedad, sino que lo único que
consiguen es apartarlo e incorporarlo al mundo carcelario.
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Respecto a las penas de larga duración, han desaparecido por varias razones:
a. Se estima que son intrínsecamente inhumanas.

b. No solo no ayudan a resocializar al sujeto, sino que lo marginan definitivamente de
la sociedad.
c. Además instrumentalizan a la persona, esto significa que la convierten en cosa para
lograr resultados a favor de los demás.
Por último, agreguemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U.,
señala en su art. 5º que “nadie puede ser sometido a torturas o penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes”.
5. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: Dice relación a que no hay pena sin culpa y
esto constituye una limitación al poder punitivo del Estado, toda vez que éste no
puede sancionar a alguien si esa persona no es culpable. También decimos que la
pena debe ser proporcionada a la culpabilidad. Asimismo, solo se puede imponerse
pena a aquel sujeto que frente a la situación que se encontraba, pudo haber actuado
de forma diferente pero no lo hizo, prefiriendo cometer el delito.
Todo esto implica que para que haya delito no basta la simple realización de la conducta
que lesione un bien jurídico, sino que se exige acreditar la culpabilidad. Si esto no se
requiriera, estaríamos frente a una responsabilidad penal objetiva que deja fuera del análisis
lo subjetivo. Afortunadamente, esta clase de responsabilidad está hoy excluida de todas las
legislaciones penales del mundo.
Constatar la culpabilidad supone una relación de causalidad entre la conducta y el
resultado. Sin perjuicio de ello, hay que hacer un juicio de reproche para analizar la
culpabilidad del sujeto. Dicho juicio de reproche debe considerar ciertos requisitos de
culpabilidad:
1. LA IMPUTABILIDAD: Esto es, analizar si el sujeto tenía la madurez suficiente
para comprender la conducta que estaba realizando y así actuar conforme a esa
comprensión.
2. LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD: Es decir, evaluar si el sujeto que
realizaba la conducta entendía que lo que estaba ejecutando era una conducta
contraria al ordenamiento jurídico.
3. LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Vale decir, si el sujeto tenía
ciertas posibilidades de actuar en forma diferente a la que actuó, esto es, si obró con
libertad o no.
Que el principio de culpabilidad sea un límite del ius puniendi significa que quedan
excluidas otro tipo de responsabilidades que se relacionan al carácter o tipo de vida que
lleva la persona. Ej.: no se puede sancionar a alguien por su vida licenciosa o ser un
drogadicto.
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Si en ciertos casos no se pueden demostrar los requisitos de la culpabilidad, tampoco
significa que la persona quedará libre, pues en esos casos operan las medidas de seguridad.
Una manifestación del principio de culpabilidad es la presunción de inocencia que
implica que el sujeto se presume inocente mientras no se acredite su culpabilidad (artículos
42 y 456 del C.P.P.; 340 del Proc. Penal y el 19 N° 3 de la C.P.R. en la parte que prohíbe
presumir de derecho la culpabilidad).
6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Se refleja en la frase “a mayor lesión

mayor pena y viceversa”. Este principio considera las siguientes ideas:
a. En primer lugar, la magnitud de la lesión al bien jurídico.

b. En segundo lugar, la intensidad del reproche que merece el autor por su conducta, es
decir, a mayor reproche mayor pena, así si comparamos a un enfermo mental con
una persona normal, el reproche es mayor para la persona normal que para el
enfermo mental, al que solo aplicamos medidas de seguridad.
c. En tercer y último lugar, la nocividad social del comportamiento, que responde a la
pregunta ¿cuánto afecta el comportamiento a la sensación de seguridad de la
sociedad? La respuesta a esta interrogante es que mientras más se afecte a la
sensación de seguridad de la comunidad, la pena va a ser más alta.
7. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN: Señala que las penas son en sí un castigo,

pero por otra parte, que al aplicarlas debe intentar evitarse otras consecuencias
peores como el aislamiento social y la separación del sujeto de su ambiente laboral
y familiar.
Señala que ojalá la pena que se aplique al sujeto no debe hacerlo perder contacto con su
familia y amigos porque de ocurrir aquello se saca al reo de la sociedad. No obstante ello
tampoco debe existir manipulación del condenado, esto implica que debe respetarse la
individualidad del sujeto y, por tanto, lo que se quiera intentar respecto del reo debe ser
aprobado por el mismo. Ejemplo de lo anterior es el art. 49 del C.P.
Las penas por el hecho de ser privativas de libertad segregan, es decir, sacan al sujeto de su
ambiente y dado los efectos nocivos de aquello los ordenamientos jurídicos tienden a dictar
normas que permiten ciertas medidas alternativas a las penas privativas de libertad. En el
caso chileno Chile existe la Ley N° 18. 216 sobre penas sustitutivas a las privativas o
restrictivas de libertad.
Por último, recordamos que el Estado frente al delito reacciona a través de penas o de
medidas de seguridad. En este sentido, distinguimos:
A. LAS PENAS
Consisten en un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito,
sanción que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley. Estas penas desde el
punto de vista de su naturaleza constituyen un mal porque a la persona que se le aplican es
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privada o restringida en alguno de sus derechos (vida, libertad, patrimonio). Estos males en
que consisten las penas tienen una razón de ser que se fundamenta en la persecución de una
finalidad, es decir, si bien se priva o restringe a la persona en alguno de sus derechos eso se
hace con un objetivo (que pueden ser varios según la postura que se asuma).
La pena es consecuencia de un delito y no es, en cambio, lo que determina qué es un
delito.
La pena sanciona a una conducta porque es delictiva, pero esa conducta no es delictiva
porque tenga pena, sino que lo es porque se considera típica, antijurídica y culpable (no
forma parte de los elementos del delito). Como dijimos, la pena es, en definitiva, la
consecuencia del delito.
Algunos autores señalan que la pena “es la triste necesidad a la que debemos recurrir
porque no se ha logrado mejor forma de mantener la paz social”. En esta misma línea, se
señala que la pena se legitima en la medida que realmente sea útil para mantener la
convivencia pacífica, es decir, si se comprueba que la pena no sirve para mantener la paz
social, dicha pena se deslegitima y, por tanto, no debería seguir siendo aplicada.
Se hablado que la pena es:
1. Un castigo.
2. Una sanción social.
3. Un medio de reinserción social.
Hay dos grandes objetivos de la pena:
a. De justicia: Dice relación con que el objetivo de la pena es restaurar el equilibrio del
ordenamiento jurídico que ha sido quebrantado por la comisión del delito. Lo que se
trata de compensar aquí es el mal que ha causado el delincuente, aplicándole a él
otro mal que, en definitiva, compensa el mal anterior. La pena tendría un sustrato de
carácter ético, lo que implica que ésta busca hacer justica. Este objetivo de justicia
fue adoptado por la llamada Escuela Clásica.
b. De utilidad: De acuerdo a esta postura lo que se persigue es evitar que en el futuro
se comentan nuevos delitos, es decir, la pena ya no tiene tanto un sustrato moralista
o de justicia, sino que más bien una idea de servicio, de utilidad para que no se
cometan los delitos. Es una visión de carácter político-criminal, esto significa que la
pena debe tener un resultado tangible que es que no se cometan más delitos. La
Escuela Positiva responde al grupo de autores que planteó esta visión.
Estos dos objetivos han llevado a la pregunta ¿cuáles son los fines y naturalezas de las
penas? La respuesta aquí hace necesario reconocer tres posturas:
1. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Se fundamentan en las ideas de dos grandes filósofos del derecho: Kant y Hegel. Inmanuel
Kant habla de la pena diciendo que ésta es lo que él denomina un “imperativo categórico”,
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es decir, una necesidad ética; algo que se le impone al delincuente porque éste ha
delinquido. Para Hegel, por su parte, la pena constituye la negación del delito y la
imposición de la pena, cuestión que persigue confirmar que el individuo está ante un Estado
de Derecho. Para Hegel la pena es una negación del derecho, o sea, “la negación de la
negación” y al darse ello lo que se produce es un restablecimiento del derecho. Lo que hay
tras estas manifestaciones absolutas es una manifestación de justica, esto implica que la
manifestación de la pena estaría en ella misma.
Dentro de esta teoría, asimismo, hay quienes estiman que el delincuente obtiene a través de
la pena una expiación. El profesor Jaime Guzmán Errázuriz cerró su sentencia de muerte
al argumentar en un discurso su postura a favor de la pena de muerte. Lo que se observa
tras de sus palabras es un sustrato religioso. Guzmán señalaba que con la pena de muerte
existía la posibilidad del delincuente de arrepentirse frente a Dios. Con todo lo dicho,
notamos que para esta postura la pena tiene una noción ética.
Críticas a esta teoría

1. Se sostiene que esta teoría se basa en una premisa empíricamente indemostrable que
implica que el ser humano es totalmente libre para determinarse en sus
comportamientos y, por tanto, dada esa supuesta libertad, ella está también para
atenerse o no a los mandatos de los ordenamientos jurídicos.
2. No es efectivo que el mal que causa la pena, anule el mal que ha causado el delito,
al contrario, agrega un nuevo mal al del delito que es el de la pena.
3. Mirado el problema desde el punto de vista de un Estado Democrático, en cuanto a
las limitaciones del ius puniendi, al suscribir esta teoría, no se podría cumplir con
esto de que la pena deba ser necesaria para mantener la paz social. La pena se
impone sin importar que por imponerla se ayude o no a mantener la paz social.
2. TENDENCIAS RELATIVAS O PREVENCIONISTAS

Estas teorías ven a la pena desde dos puntos de vista:
1. Como un medio para lograr la paz social, evitando en el futuro la comisión de
nuevos actos delictivos y esto, además, produciendo un efecto intimidatorio en los
demás.
2. Como medio para luchar en contra del delito, impidiendo que éste prolifere o se
expanda y destinada también a reeducar y reinsertar al delincuente en la comunidad.
De acuerdo a esta divergencia de opiniones surge una subclasifican dentro de estas teorías:
a. Aquellas que ven a la pena como una prevención general: Defendida por autores
como Feuerbach. Considera este autor que la pena es un medio psicológico para
impresionar a los miembros de la sociedad, logrando de ese modo que se abstengan
de cometer delitos. Con esto se nos quiere decir que la finalidad de la pena iría por
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el lado de condicionar subjetivamente a la persona que tenga la inclinación de
cometer delitos. Esta coacción subjetiva, lo que busca es que las personas con
inclinación a cometer delitos sepan que se les va a imponer pena y frente a esta
situación se abstengan. En otras palabras, el placer de cometer el delito se anula
frente al mal de cometer el delito. Esto que dice Feuerbach conlleva a que el delito
debe estar establecido en la ley, de modo tal, que las personas conozcan que al
cometer un delito se les aplicará una pena.
Críticas a esta subpostura
1. Esto de que la pena tenga como principal objetivo el temor psicológico, conlleva a
que se aumenten en forma exacerbada las penas para evitar la comisión de delitos.
El problema es que el sujeto se instrumentaliza y que el tamaño de la pena no dice
relación con la culpabilidad.
2. No se ha demostrado que el aumento de las sanciones produzca un efecto
psicológico hacia la comisión de delitos.
b. Aquellas que ven la pena como una prevención especial: Esta postura ve a la
pena como un instrumento de reinserción social. Además, ve a los delincuentes
como seres débiles de cuerpo y espíritu y que, por lo mismo, necesitan ayuda y
deben, entonces, ser corregidos y protegidos. De este modo, si se logra la
reinserción se evita que se cometan nuevos delitos, lo que puede lograrse por
distintas vías, sea impidiendo por la fuerza física que el sujeto recaiga en el delito o
persuadiéndolo, es decir, poniéndolo en condiciones tales que se abstenga de
cometer delitos. Hay quienes dicen que esto último puede ser realizado
interviniendo el cuerpo de los delincuentes y eso lleva al extremo de que, por
ejemplo, el que comete delitos sexuales debe ser castrado.
Dentro de esta postura el autor alemán Von Liszt (que es considerado uno de los
principales exponentes de esta corriente) señala que respecto de los delincuentes capaces y
deseosos de ser corregidos, hay que aplicar corrección, en cambio, respecto de aquellos
que no quieren ser corregidos hay que aplicar intimidación y, finalmente, respecto de
aquellos incapaces de ser corregidos hay que aplicar neutralización.
Críticas a esta subpostura
1. Esta teoría se basaría en que el sujeto es determinado en su actuar por la causalidad,
de este modo, si se suprime o cambia la causa se modifica a la vez la conducta y
esta idea, en la práctica, no se puede verificar. Una teoría basada en algo
empíricamente indemostrable es aberrante.
2. Reeducar o resocializar a un delincuente implica manipularlo para transformarlo
y, de esa forma, se está invadiendo una esfera de la personalidad del sujeto; se está
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afectando su particular forma de ser. Si eso es así debería tenerse visto bueno o
consentimiento del delincuente.
3. La pena desde el punto de vista de esta teoría viene a ser un tratamiento para el
sujeto que busca reeducarse y si la pena es un tratamiento, éste debe mantenerse
todo el tiempo que sea necesario para la reeducación y eso atentaría contra el
principio de determinación de la pena, porque no podría saberse a priori cuál es el
tiempo que se requiere para resocializar a un individuo.
4. La realidad nos demuestra que hay ciertos delitos que por su naturaleza y
circunstancias evidencian que es muy poco probable que el sujeto cometa otros
delitos y, por lo tanto, no se ve cual sería el sustento de la pena. Ej.: en el caso de
los delitos pasionales no tiene mucho sentido reeducar al sujeto, pues su razón dadas
las circunstancias del caso estaba nublada, mas no se trataba de un perfecto
delincuente, sino de una persona que cometió el delito solo en esa ocasión y, por
tanto, es poco probable que lo vuelva a cometer.
5. Finalmente, se señala que es dudoso y no ha sido posible demostrar que los
delincuentes pueden ser resocializados a través de las penas. Además, se indica que
los recursos que se pueden destinarse a la reeducación son altamente limitados. Esta
última crítica a llevado a que se dicten leyes a través de las cuales se establezcan
penas alternativas a las privativas de libertad y en el caso chileno está la Ley N°
18.216 que es aquella que establece medidas alternativas a las penas restrictivas y
privativas de libertad. En ella se señalan penas como la reclusión nocturna o la
libertad vigilada, por ejemplo.
3. TENDENCIAS MIXTAS O UNITARIAS

Lo que hace esta teoría es aparecer una vez que perdió fuerza la discusión sobre cuál de las
teorías anteriores era la más adecuada.
Su objetivo fue unificar las dos visiones antes señaladas y lo que hizo fue decir que la pena
tiene dos funciones: una retributiva y otra preventiva. Estas teorías se basan en un
supuesto de carácter político-criminal, es decir, en la idea de que el Estado tiene como
función principal mantener la conciencia del orden social. Así las cosas es el mismo Estado
el que debe velar por el respeto de las normas para conseguir ciertos fines. Así el medio
extremo que tiene el Estado para esto es la sanción penal. En este mismo sentido, la
pena es ineludible o más bien un recurso de política criminal.
Por otra parte, estas teorías postulan que aun y cuando se pueda lograr establecer la mejor
política social, lo cierto es que ni aun en las mejores políticas de este tipo es posible
erradicar el delito, por tanto, la pena sigue siendo lamentablemente necesaria.
Carrara sostiene que la pena trata de reparar el daño moral que se ha provocado con el
delito. Por otra parte, afirma que la pena lleva implícitos los resultados de corrección para
el inculpado y de prevención para los inclinados a cometer delito. Por último, el autor
utiliza la terminología “naturaleza preventiva general positiva”, que significa no la
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intimidación a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos (prevención general
negativa), sino que es la confirmación del derecho, en cuanto a la seguridad que tienen las
personas de que se van a cumplir los mandatos de la ley.
Roxin, por su parte, señala que la pena cumple con diversos objetivos que se constatan en
diversos momentos así, por ejemplo, cuando la pena se establece en la ley se cumple una
función de prevención general. En esa misma línea, cuando se impone una pena por el juez
al sujeto se está cumpliendo con la función retributiva y, finalmente, cuando el sujeto es
llevado a cumplir la pena allí se da cumplimiento a la prevención especial, en cuanto el
sujeto es resocializado. Si llevamos las ideas de Roxin al artículo 391 N° 2 del C.P. ocurre
que si seguimos su lógica cuando esta disposición establece el delito de homicidio, lo que
está haciendo es pensando por una parte que las personas se abstendrán de cometer el delito
(prevención general), pero si la persona aun así mata a otra, se le aplica la pena y, por tanto,
se cumple con la función retributiva de la pena. También puede decirse que al aplicársele la
pena se cumple con la prevención general positiva y la ciudadanía puede ver que se cumple
el ordenamiento jurídico. Finalmente, cuando el sujeto es llevado a cumplir la pena se
cumpliría con la prevención especial, esto es, la reeducación del reo.
B. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Las medidas de seguridad son la segunda forma en que el Estado puede intervenir. Son de
naturaleza preventiva y aparecen cuando se constata que hay ciertas personas que no
reaccionan ante las penas que establece el aparato estatal (esto hace que se tomen como
ineficaces). La situación antes descrita acaece por distintas razones:
1. En primer lugar esto ocurre respecto sujetos que son incapaces de entender, tanto
el mandato de la ley, como la amenaza de la pena. Adicional a esto agreguemos
que estos individuos tampoco son capaces de adecuar sus conductas, situación que
se formula, especialmente, en el caso de los dementes y de los menores de edad.
2. En segundo lugar, hay también otro grupo de sujetos que no obstante entender el
mandato legal y las consecuencias que impone la pena se ven impulsados al
delito por ciertos factores internos o propios, subjetivos que los inciden (que,
dicho sea de paso, pueden ser bilógicos o psicológicos) y que influyen en su
conducta. Aquí es donde caben, por ejemplo, los alcohólicos y drogadictos.
3. Hay un tercer grupo que está constituido por aquellos sujetos que por distintas
razones experimentan indiferencia frente a la pena o sanción propiamente tal,
ya que están acostumbrados a ella y no les produce mayor problema, por
ejemplo, volver a ser privados de libertad por el delito que puedan cometer.
26
Aquí es donde se citan como ejemplos típicos el caso de los delincuentes habituales
y de aquellos delincuentes que por el medio en que se desarrollan están más
propensos a cometer un delito como son los vagos o las prostitutas.
Hay algunas situaciones especialmente complejas con respecto a las medidas de
seguridad:
a. Lo primero a considerar es si caben o no medidas de seguridad de carácter pre-
delictual, es decir, aquellas que se aplican a sujetos que se consideran peligrosos
aun cuando no hayan cometido delito. Hoy se sostiene que solo se pueden aplicar en
su carácter de pos-delictuales, vale decir, siempre que se haya demostrado la
peligrosidad después de cometido el delito.
b. En segundo lugar, se discute si se puede aplicar una pena junto con una medida de
seguridad. Se indica que esto no es aceptable en el derecho penal porque vulnera el
principio del non bis in ídem que, recordemos, es el que prohíbe sancionar dos veces
por un mismo hecho.
c. Hay algunos casos en que el legislador contempla penas complementarias para
una misma conducta las que, en todo caso, son admitidas por nuestro orden
jurídico. Ej.: en el caso del manejo en estado de ebriedad, se contempla la pena
privativa de libertad, la multa y la restricción de la licencia de conducir.
d. En Chile, dada la época en que se dictó el Código (1875), en ninguna parte se

mencionó a las medidas de seguridad, pues se trata de una cuestión relativamente
nueva. Sin perjuicio de ello, dicho Código contiene diversas disposiciones que
permiten extraerlas como, por ejemplo, lo demuestra el artículo 10 N° 1 del C.P.
Actualmente, existe un proyecto de Código Penal Nuevo durmiendo en el Congreso que
incorporará un Título especial relativo a las medidas de seguridad, pero poco se sabe acerca
del momento en que éste pueda ver la luz.
En conformidad al art. 10 N° 1, si un sujeto loco o demente ha cometido un delito y se
logra acreditar su carácter de tal, demostrándose su peligrosidad, se le va aplicar igualmente
una sanción, aun cuando ella no consista en una pena privativa de libertad. Ej.: una medida
de internación en un centro psiquiátrico (artículo 455 y siguientes Código Proc. Penal).
No obstante lo hasta ahora señalado, cuando se decide la internación de una persona, no
puede extenderse más allá del tiempo de duración de la pena que le hubiere correspondido
si se hubiese tratado de una persona normal.
Digamos, por último que el Cód. Proc. Penal contempla medidas de seguridad bastante
similares a la citada en el ejemplo precedente en su art. 457.
Por su parte, el art. 10 N° 2 contempla un segundo caso de medida de seguridad, ya que
regula la situación de los menores de 18 y mayores de 14 que comenten delitos. Respecto a
estos sujetos se aplica la Ley N° 20.084 de Responsabilidad Juvenil que equivale más a
medidas de seguridad, que a penas propiamente tales. En otras palabras, al menor se le
aplican las sanciones que se establecen la citada ley que tienen la naturaleza más de
27
medidas de seguridad que de sanciones penales en sí. Agreguemos a esto que la ley en
estudio contempla medidas de internación y otras allí consagradas.
Otro caso que vale la pena mencionar es el de los vagos y los mendigos. Hace algún tiempo
atrás, los arts. 308 y 312 del C.P. sancionaban los delitos de vagancia y mendicidad. Para
estos casos en lugar de aplicarse penas de tipo normales, se les permitía dar una fianza de
buena conducta, lo que suponía que se les cobraba una pequeña cantidad de dinero a
cambio de una buena conducta.
Para concluir el punto, hay que considerar que actualmente existen en Chile dos normas
relevantes en materia de medidas de seguridad:
a. La Ley N° 19. 925 sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas; en su artículo

26 señala que los sancionados más de tres veces por estar notoriamente ebrios en la
vía pública, pasan a tener el carácter de “ebrio consuetudinario” y, por tanto, se le
aplicarán medidas de seguridad tales como seguir los programas que establece esa
misma ley en su artículo 33 y que son, por ejemplo, seguir programas de
Alcohólicos Anónimos o Programas de Internación destinados a tratar el problema
del alcoholismo (a esto se refiere el artículo 26 letra b) de esta ley)
b. La Ley N° 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes; esta ley contempla

también varias medidas que aunque denomina como penas, en realidad son medidas
de seguridad. Establece medidas como concurrir a Programas de Prevención o a
tratamientos médicos obligatorios.
¿Qué pasa con las penas en los distintos Estados del mundo?
1. Los distintos aparatos estatales del mundo están revisando las penas que se
contemplan en los ordenamientos constantemente, fundamentalmente por razones
de política criminal y de criminología. Además dichas áreas están presionando para
que se revisen las penas.
2. El derecho penal internacional cada vez está poniendo más énfasis en la dignidad
del ser humano y eso conlleva a que se estén modificando las penas para que se
ajusten cada vez más a ello.
3. Cada vez cobra más fuerza la idea de que la pena, para tener un sustento, debe
probar ser necesaria para alcanzar los fines de prevención general y especial. En
otras palabras, no basta con acreditar la culpabilidad del sujeto, sino que además la
pena debe ser necesaria para alcanzar los fines a que hemos aludido.
4. Está presente con mucha fuerza la idea de que la pena no produzca en el sujeto que
la recibe una segmentación o separación de su grupo social o familiar, porque
mientras más se le separa a la larga cuando se termina de dar cumplimiento a la
pena, la reinserción es más compleja. Por esto cada vez se reducen más las penas de
muy larga o muy corta duración avanzando hacia penas de carácter intermedio en
términos de temporalidad.
28
5. Los Estados deben permitir cada vez más que sean los propios particulares los que
resuelvan el problema penal derivado del delito, ya sea en la calidad de víctima o de
imputado. La idea, entonces, es que el monopolio del Estado se vaya reduciendo
cada vez más. Ejemplo de esto que decimos está recogido en el N.C.P.P. que recoge
los llamados acuerdos reparatorios. Lo mismo ocurre con la suspensión condicional
del procedimiento que puede ofrecer el Fiscal al imputado. La suspensión
condicional supone que la persona, cumpliendo ciertas condiciones por un período
de dos años, puede acceder a que se decrete el sobreseimiento del delito, cuestión
que va a significar a la persona quedar limpia en sus antecedentes.
6. Se han ido ampliando los delitos de acción penal privada. Cuando hablamos de
delitos de acción penal privada nos referimos a aquellos en los que el aparato estatal
se puede poner en movimiento solo si existe una querella particular. Esto implica
que en Chile la mayoría de los delitos son de acción penal pública. En el caso de los
delitos de injurias y calumnias el Ministerio Público no investiga, pues solo se
pueden perseguir mediante una acción penal privada.
FUENTES DEL DERECHO PENAL

Supone dilucidar de dónde arrancan las normas que contempla nuestro ordenamiento en
materia penal. Para estos efectos la doctrina distingue entre:
I. Fuentes directas o inmediatas; aquí distinguimos:
1. La ley penal.
2. Los mecanismos legales respecto de los cuales se discute si constituyen o no fuentes
inmediatas:
a. Los D.F.L.
b. Los D.L.
c. Las llamadas leyes penales en blanco.
d. Los tratados internacionales.
II. Fuentes indirectas o mediatas:
1. La costumbre
2. La analogía a favor del procesado
3. La jurisprudencia
4. La doctrina
ESTUDIO DETENIDO DE LAS FUENTES DIRECTAS
1. LA LEY PENAL
Es la primera fuente directa, toda vez que es la propia C.P.R. la que establece expresamente
que sólo por ley se pueden establecer expresamente las conductas constitutivas de delito y
sus penas (artículo19 N° 3 de la C.P.R. en sus dos últimos incisos).
29
La ley penal es “aquel texto normativo que formalmente cumple con los requisitos que la
Constitución exige para una ley”. Esto no significa que los delitos sólo deban estar
tipificados en leyes penales como el Código Penal, pues pueden estar establecidos en
cualquier ley (laboral, administrativa, en fin), lo que importa es que el instrumento tenga el
carácter de ley.
El abogado especialista en derecho penal debe considerar que en cualquier ley que se
publique en el Diario Oficial puede contemplarse o no un delito.
2. MECANISMOS LEGALES RESPECTO DE LOS QUE SE DISCUTE
a. LOS D.F.L.
Se definen como “aquellos cuerpos normativos dictados por el Presidente de la República
en virtud de una delegación de facultades que le hace el Congreso Nacional sobre ciertas
materias propias de ley”.
En la doctrina se ha señalado unánimemente que no tienen rango de ley y si se tipificara
en ellos un delito aquello sería inconstitucional.
El artículo 64 inc. 2º del la C.P.R. señala respecto de qué materias se puede otorgar la
delegación de facultades, destacando que no se pueden delegar, entre otras, las
comprendidas dentro de las garantías constitucionales. Esta limitación descarta de raíz que
puedan delegarse por el Congreso al Ejecutivo materias relativas a delitos. Lo dicho se
justifica porque dentro de ellas está contenido el principio de legalidad.
b. Los D.L.
Se ha señalado que “son normas de carácter general dictadas por el poder Ejecutivo en
situaciones de alteración institucional”, es decir a aquellas en las que la Carta ha sido
superada. Es lo que ocurrió en Chile cuando asumió la Honorable Junta Militar en
septiembre de 1973. Cuando comenzó a gobernar la Junta y el Ejecutivo quedó radicado en
el General Augusto Pinochet, se comenzaron a dictar una serie de D.L.
Se ha estimado que los D.L. dictados por el Gobierno de facto sí poseen rango de ley y,
por ende, pueden contemplar delitos. Ej.: hoy está vigente en nuestro país el D.L. 2191 que
señala que los delitos realizados por los funcionarios del Estado, en un determinado período
de tiempo y en contra de ciertos derechos humanos van a poder ser favorecidos por la
amnistía.
c. Las leyes penales en blanco

En palabras del profesor Garrido “ley en blanco es aquella en que su supuesto de hecho o
al menos parte de su supuesto1 de hecho o presupuesto viene recogido de otra norma
extrapenal a la que se remite”.
1
La expresión “parte de su supuesto” se refiere a la conducta.
30
El por qué existe este tipo de normas radica en que hay algunas materias que cambian tan
rápidamente en el tiempo que es preferible que se regulen en estas normas inferiores en
rango a las penales, pues son más fáciles de modificar. La otra razón por la que existen es
porque hay ciertas materias que son de tan alto grado de tecnicismo, que es preferible
contemplarlas en normas extrapenales para que logren cambiar o evolucionar de manera
más expedita.
A modo de ejemplo de lo señalado citamos el artículo 320 del C.P. que sanciona a
aquellos que efectúen inhumaciones de cadáveres, es decir se castiga a aquel que entierre
restos humanos contraviniendo lo dispuesto en las leyes o reglamentos. Como puede
notarse, en el recién aludido ejemplo, parte de la conducta está establecida en reglamentos
que son de jerarquía inferior a la ley.
Este problema ha sido largamente discutido en Chile. Históricamente ha predominado una
visión más conservadora, señalándose que son inconstitucionales estas leyes, toda vez que
no cumplen con el principio de legalidad. Esta postura ha ido cambiando con el tiempo,
aceptándose cada vez más este tipo de normas, ya que hay muchas veces que se justifica
crearlas, dado que existen algunas materias que suelen ser de elevado carácter técnico o que
cambian muy rápido.
El Tribunal Constitucional ha impuesto una teoría según la cuál estas leyes van a ser
constitucionales, siempre y cuando, el núcleo de la conducta que se sanciona esté expresa y
perfectamente definido en la ley. Esto significa que lo que el Tribunal Constitucional
permite es que sólo los pormenores de la conducta puedan estar regulados en leyes de
jerarquía más baja pero, en cambio, el núcleo central de la conducta que se sanciona debe
estar contemplada en una norma de rango legal propiamente tal.
Estas leyes penales en blanco se clasifican en:
1. Impropias: Son aquellas en las cuales el complemento de la conducta, sanción o la

pena están contempladas en el mismo Código Penal o ley que contiene a la norma
penal en blanco. En otras palabras, nos vemos enfrentados a esta clase de leyes,
cuando el complemento está en otra norma que tiene rango legal. Así las cosas,
en este tipo de casos no se vulnera el principio de legalidad, ya que estamos
simplemente ante una técnica legislativa y, por lo mismo, eso debe llevar a pensar,
que esta clase de normas constituyen una fuente directa del derecho penal.
Veamos algunos ejemplos: el art. 470 N° 1 del C.P. que sanciona el delito de apropiación
indebida. Esta norma es un caso de ley penal en blanco impropia, ya que no señala cuál es
la pena, debiendo hacer remisión a otro artículo dentro del C.P. que tiene rango legal. Otro
ejemplo está en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (D.L. 707) que en su
artículo 22 contempla el delito de giro doloso de cheque, indicando que la sanción se
contempla en el artículo 467 del C.P.
2. Propias: Son aquellas que se perfeccionan por disposiciones infralegales como
reglamentos, ordenanzas o cualquier otra fuente emanada de alguna autoridad
administrativa.
31
Lo que ocurre acá es que se difícil saber cuál es la conducta prohibida y su sanción, porque
para saberlo hay que remitirse a normas inferiores. Se salva este problema en la medida que
el núcleo de la conducta prohibida y su sanción estén establecidas clara y precisamente en
la ley, sin importar que los pormenores se reenvíen a una norma de carácter inferior.
Un ejemplo de lo anterior es el art. 320 del C.P. “El que practicare o hiciere practicar una
inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al tiempo,
sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá en las penas de
reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Otro ejemplo es el de la Ley N° 20.000 en la que se sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, señalándose que para efectos de establecer las sustancias que están
prohibidas deberá dictarse un reglamento (el Decreto N° 867 del Ministerio del Interior del
año 2008). Esto se fundamenta en la rapidez con que cambia el tráfico de estas sustancias,
cuestión que hace inútil esto en la ley, pues de ser así sería necesario cambiar
permanentemente la ley, cuestión que sabemos supone bastantes trámites engorrosos y
dificultad.
3. Al revés: Son aquellas se caracterizan por describir la conducta, pero no establecen

la pena asignada al delito, remitiéndose a otra norma infralegal que sí señala la
pena. Esto atenta contra el principio de legalidad, puesto que éste exige que no solo
la conducta sino que, asimismo, la sanción se encuentren descritas en la ley. Este
tipo de leyes son inconstitucionales. Ej.: el art. 21 del C.P. referido a la
incomunicación y que establece que se puede imponer esta sanción a personas
extrañas al recinto penitenciario de acuerdo a lo que establezca el reglamento
carcelario (que, dicho sea de paso, es de rango totalmente inferior a la ley).
d. Los tratados internacionales

En primer lugar se debe señalar que Chile, a diferencia de otros países, no cuenta con una
norma explícita que otorgue preeminencia a los tratados internacionales por sobre la Carta
Fundamental. Por esta razón, la jurisprudencia, tanto la Corte Suprema, como la del
Tribunal Constitucional han establecido la preeminencia de la Constitución por sobre los
tratados internacionales. Sin embargo se ha ido desarrollando cierta jurisprudencia y
doctrina que han ido reconociendo a ciertos tratados internacionales una jerarquía superior
a la legislación interna, salvo que el Estado de Chile al momento de aprobar dichos tratados
les haya reconocido un carácter supletorio. Esto es lo que ocurrió con el Cód. de Derecho
Internacional Privado, en que Chile al momento de ratificarlo lo hizo bajo la reserva de que
regiría en el caso en que no hubiese contradicciones con la legislación nacional.
Interesante es, también, lo que ocurre a propósito del inciso 2º del artículo 5º de la C.P.R.
que se refiere a los tratados internacionales en materia relativa a derechos humanos,
indicando que los tratados ratificados y vigentes en Chile que aludan a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, se incorporan directamente a la C.P.R. Eso
implica establecer limitaciones a la soberanía nacional. Adicionalmente, esta clase de
32
tratados tienen una jerarquía superior al resto, lo que implica que se pueda invocar a los
mismos para alegar, por ejemplo, una inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos constituyen una fuente inmediata
del derecho penal.
Estas ideas se han plasmado en los juicios, algunos ejemplos de esto son los siguientes:
1. El Pacto de San José de Costa Rica que regula la prohibición de la prisión por
deudas, llevó a que en el año 1991 la Corte Suprema resolviera que una persona
privada de libertad por dejar impago un cheque fuera puesta en libertad sin
necesidad de pagar la deuda. Hasta antes de la dictación de este fallo, los jueces se
regían por la Ley de Cuentas Bancarias y de Cheques que regula el delito de giro
doloso de cheques y que conlleva, en ese tiempo, prisión de configurarse. En la
actualidad, la jurisprudencia relativa a cheques se ha inclinado por no privar de
libertad al que ha cometido el delito de giro doloso de cheques.
2. Otro ejemplo fue a propósito de la Ley de Amnistías; durante el Gobierno Militar
se dictó un D.L. que estableció que en el Estado de Chile hubo un período de guerra
interna, luego se dictó otro que indicaba que ciertos hechos ocurridos durante este
período estarían sujetos a amnistía. La amnistía se ha aplicado históricamente en
varias partes del mundo para lograr que la sociedad avance. Su objetivo es que
ciertos delitos dejen de ser investigados o sancionados. El año 1994 la Corte
Suprema otorgó validez a los Convenios de Ginebra que establecían que las leyes de
amnistía no tenían validez y, por tanto, ordenó que dichos Convenios debían primar
sobre la legislación interna y, por ende sobre el D.L. de amnistía, sosteniéndose que
la amnistía era inaplicable.
3. En esta misma línea, el art. 250 del Cód Proc. Penal impide sobreseer (terminar un
juicio criminal, por ejemplo, por falta de pruebas) definitivamente una causa
respecto de aquellos delitos que los tratados internacionales vigentes consideren
imprescriptibles o no susceptibles de ser amnistiados.
ESTUDIO DETENIDO DE LAS FUENTES INDIRECTAS
1. La costumbre
Una característica de las leyes penales es que sean escritas (ley scripta). Esto impide que la
costumbre pueda configurarse como fuente de la ley penal. Sin perjuicio de ello, hay
situaciones en las cuales la costumbre tiene cierta importancia como fuente indirecta de la
ley penal. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando ésta sirve para determinar el sentido y
alcance de ciertos conceptos que aparecen en las leyes penales. Ej.: el art. 373 del C.P. En
el caso de esta disposición, a la costumbre se ha echado mano para determinar qué debe
entenderse por “hechos de grave escándalo o trascendencia”. La otra situación es la que se
da a propósito del art. 2º del Cód. Civil que alude a la circunstancia en que la ley se remite
a la costumbre.
33
Por otra parte hay también algunas normas en el Código Penal que nos remiten a la
costumbre como ocurre en el caso de los artículos 483 y 483 A, que refieren al delito de
incendio. Estos artículos contienen el concepto de “contador”, “contabilidad”,
“comerciante”, entre otros, que se utilizan con más frecuencia en el Código de Comercio,
cuyo artículo 4º señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
Haciendo relación entre estos cuerpos normativos, se puede establecer que la costumbre
tendría injerencia en los conceptos a que aluden los artículos 483 y 483 A del C.P.
Actualmente en Chile existe la Ley N° 19.253 sobre protección y fomento de los pueblos
indígenas, cuyo art. 54 inc. 1º se remite explícitamente a la costumbre, señalando que “La
costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia,
constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para
la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.
2. La analogía a favor del procesado

Aquí estamos pensando en la aplicación por analogía, esto es, en la analogía en bonam
partem (la que favorece al imputado). Recordemos que la aplicación por analogía es una
forma de llenar vacíos legales y, por tanto, es aceptada sólo cuando favorece al imputado,
más no cuando lo afecta en forma negativa.
El Código Penal alemán de la época nazi establecía en su artículo 2º la posibilidad de
castigar no sólo al que había realizado una conducta tipificada en él, sino que también a las
que se parecieren a alguna de las sancionadas en dicho cuerpo legal, lo que era una clara
aplicación por analogía en malam partem . Lo mismo ocurrió en el Código Penal soviético
que estableció la misma idea al disponer que era posible sancionar conductas parecidas a
las que establecía este mismo.
3. La jurisprudencia
Los jueces al dictar sentencia interpretan las normas penales, especialmente, en lo que dice
relación con el sentido y alcance de los conceptos contenidos en la norma penal. Ej.:
cuando en el delito de aborto o de infanticidio se habla de “parto”; cuando en el delito de
lesiones se habla de dejar al lesionado “notablemente deforme”; cuando en el delito de robo
se habla de este mismo en “lugar habitado”, entre otros.
Las sentencias se consideran fuentes indirectas o mediatas del derecho penal en la medida
que haya un conjunto de sentencias que vayan estableciendo criterios uniformes y
constantes acerca de cómo interpretar los diferentes conceptos que entregan las leyes
penales.
El profesor Mario Garrido rechaza que la jurisprudencia sea fuente mediata o indirecta y
fundamenta su postura en el inciso 2º del artículo 3º del Cód. Civil. A partir de esto sostiene
que las sentencias tienen efecto relativo respecto de las causas en las que actualmente se
pronunciaren y, por lo mismo, sólo tiene efectos respecto de las partes que litigan.
34
4. La doctrina
La posición mayoritaria es que la doctrina es que no constituye fuente mediata o indirecta
del derecho penal, sino que a lo más es un complemento del mismo.
El profesor Sergio Huidobro cree que la doctrina es fuente indirecta del derecho penal,
porque cada vez que se dictan leyes en el Congreso se utiliza como fundamento a la
doctrina.
Por otra parte, el art. 342 letra d) del Cód. Proc. Penal indica que las sentencias
definitivas deberán contener “las razones legales o doctrinales” que apoyen la decisión del
tribunal, lo que debe llevar a pensar que la doctrina sí constituye a lo menos fuente
indirecta del derecho penal.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

En primer lugar, hay que señalar que todas las leyes, incluso aquellas que parecen más
claras, deben ser interpretadas al momento de ser aplicadas. Esto porque todas van
insertas en un cuerpo normativo que forma parte del ordenamiento jurídico, lo que
significa que para poder aplicar correctamente una ley, ésta debe ser entendida de modo
coherente.
Por otra parte, para interpretar en forma adecuada un precepto legal es necesario tener en
vista el objetivo de política criminal que se tuvo en consideración cuando se dictó la ley.
Para saber esto, lo más seguro es revisar, ya sea el mensaje de la ley o su historia. El
mensaje de la ley viene en esta misma. La historia se contiene en las actas que se levantan
durante la tramitación de la ley en el Congreso Nacional.
Se dice también que para interpretar correctamente un precepto legal de carácter penal
debiera preferirse, de entre varias alternativas, la que conduzca a concretar las
consecuencias legalmente favorables que persigue el derecho penal. Al mismo tiempo, debe
preferirse así mismo aquella interpretación que respete a los derechos esenciales de la
persona humana.
Cuando hablamos entonces de interpretar una ley penal, lo que queremos decir es que se
trata de descubrir cuál es su telos (fin), su espíritu, es decir, no basta con entender las
expresiones gramaticales de la ley, hay que ir más allá.
La interpretación, además, debe ir variando conforme lo hacen los tiempos y la realidad
social, esto quiere decir que no puede ser inamovible o estática.
Clasificación de la interpretación
Se hace de acuerdo a diversos criterios:
1. Según quién sea el que hace la interpretación:
a. AUTÉNTICA: Es aquella que emana de una ley interpretativa. Las leyes

interpretativas señalan cuál es el sentido correcto de ciertos preceptos de la ley
35
interpretada, es decir, estamos frente a una interpretación que emana desde el
legislador, por tanto, es el mismo Congreso el que dicta la ley interpretativa. Lo que
hace el legislativo es señalar cuál de los diferentes sentidos de la ley interpretada es
el correcto.
El art. 3º del Cód. Civil establece que “solo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio”.
Por otra parte el art. 9º de ese Código señala que “las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas”, de lo que se sigue que la ley
interpretativa entra a regir desde la misma época en que entró a hacerlo la ley interpretada.
Esto último a veces genera opiniones encontradas porque se alzan voces sosteniendo que la
ley penal no puede tener efecto retroactivo. El artículo 9º puede llevar a sostener que la ley
interpretativa podría tener efecto retroactivo. No obstante, actualmente esta postura es
rechazada porque la ley interpretativa supone elegir una de entre varias posibilidades de
interpretación que tiene la ley interpretada desde el momento en que fue dictada.
La ley interpretativa debe limitarse a explicar la ley interpretada, esto significa que no
puede hacerle modificaciones, que suavicen o agraven las consecuencias de la ley
interpretada. Si la ley modificara a la ley interpretada ya no estamos ante una ley
interpretativa, sino que ante una de carácter modificatoria. Así, hacemos presente que no
importa que la ley interpretativa diga en su título que es interpretativa, ya que si modifica a
otra, deja inmediatamente de tener tal categoría.
Algunos ejemplos de interpretación auténtica

El art. 439 del C.P., en la parte en que señala que “se estimaran por violencia o
intimidación los malos tratamientos de obras, las amenazas ya para hacer que se entreguen
o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o
cualquier otro acto cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
entrega”.
Lo mismo pasa en el art. 440 que se refiere al delito de robo o fuerza en las cosas y que
señala en su N° 1 que va a entender la ley por escalamiento.
El art. 12 N° 1 que se refiere a la alevosía, señalando que se va a configurar cuando el
delito se produzca “a traición u obrando a sobre seguro”.
El art. 132 que alude a la palabra arma, señalando que se comprenderá por ella “toda
máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya
tomado para matar, herir o golpear”.
Finalmente, citamos el art. 260 se refiere a lo que se debe entender por empleado público.
b. JUDICIAL: Es la que hacen los tribunales y se verifica al momento de dictarse la

sentencia. Normalmente, se encuentra en la parte considerativa de la sentencia
(donde aparecen expresados los criterios conforme a los cuales el juez ha
interpretado). Aquí la labor del juez es fijar el sentido y alcance de una norma que
36
ha sido establecida de una forma abstracta. Ej.: artículo 432 que refiere al delito de
robo y hurto. Esta es la norma abstracta que entrega el legislador, pero al juez una
norma de este tipo le puede parecer complicada frente a diferentes situaciones. Lo
que intentamos trasmitir ha ocurrido, por ejemplo, cuando comenzó a usarse la
computación. Si un ladón robaba los datos de un computador ¿había hurto? Para que
haya hurto la cosa debe haber salido de la esfera del titular o de la víctima. En este
caso la víctima no había perdido el dominio, pues se trataba de una copia del
archivo que contenía los datos. Para evitar esta duda se dicta una Ley que tipifica
figuras relativas a la informática (Ley N° 19.923 sobre figuras penales relativas a la
informática).
¿Qué pasa si Juan se lleva un banco de una plaza pública a su casa? ¿Podrá ser calificada la
conducta de hurto? La tarea de determinarlo es del juez.
Algo similar ocurrió cuando la gente se colgaba de la energía eléctrica. El problema que
tenía el juez es que el hurto es respecto de bienes muebles. Finalmente, para resolver la
controversia se dictó una ley especial.
Lo mismo se dio respecto del gas, ya que algunos individuos lograron intervenir los
medidores de gas. Para solucionar el problema se dicta también una ley especial.
Un último ejemplo es el art. 12 N° 12 del C.P. que señala que una de las agravantes de la
responsabilidad criminal es cometer el delito de noche ¿qué pasa si el delito se produce en
un centro comercial que está completamente iluminado? O el delito de falsificar
documentos ¿qué pasa si se falsifican en la casa totalmente iluminada? Aquí el problema
debe resolverlo el juez.
La interpretación que realizan los tribunales está limitada por el artículo 3º inciso 2º del
Código Civil que alude al efecto relativo de las sentencias. Así, la interpretación que hagan
los tribunales de justicia rige, exclusivamente, a las partes.
Por último agreguemos que, si aparece una jurisprudencia constante y uniforme que se
mantenga en el tiempo, va a transformarse en el sentido de la ley. Ej.: es lo que ha ocurrido
con la expresión “malhechores” que utiliza el artículo 456 bis o lo que ha pasado con la
palabra “irreprochable conducta anterior” que utiliza el N 6º del artículo 11 que han sido
mantenidas en forma permanente y unánime en el tiempo.
c. DOCTRINAL: Es la que realizan los autores, esto es, la que efectúan autores de
derecho penal como Cury y Roxin, por ejemplo. El tema aquí es si debe ser
considerada o no como un método para interpretar la ley penal. Si bien en principio
son opiniones (y, por tanto, no obligan) los jueces al dictar sentencia o los abogados
al realizar los alegatos sí toman en cuenta lo que señalan los autores.
El art. 342 letra d) del Cód. Proc. Penal señala como uno de los requisitos de una
sentencia definitiva en materia penal las “razones legales o doctrinarias que sirvan para
calificar el delito y sus circunstancias”. Así, los jueces en su sentencia (parte considerativa)
pueden señalar que una norma se va interpretar conforme a la opinión del autor Garrido,
por ejemplo.
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2. En atención a los resultados de la interpretación:
a. DECLARATIVA: Es aquella en que el sentido que tiene el precepto es exactamente

el mismo que el que fluye de su tenor literal.
b. RESTRICTIVA: Es aquella que se da cuando el sentido que tiene el precepto es

más restringido que el que aparentemente emana de su tenor literal.
c. EXTENSIVA: Se da cuando el sentido o alcance que tiene el precepto es más
amplio que el que se desprende cuando simplemente se lee el artículo. Este criterio
ha sido objeto de grandes discusiones. Se señala que es inapropiado, ya que la ley
debe tener un solo sentido, el que debe ser discernido mediante los procedimientos
de interpretación a que aludiremos más adelante. Así un ejemplo de este tipo de
interpretación se presenta respecto del parricidio (artículo 390) que en una época se
intentó extender a los terceros que intervinieran en la muerte de un cónyuge.
Una interpretación restrictiva, en cambio, se dio respecto del delito de hurto el que se
pretendió interpretar sólo respecto de aquellas cosas que tuvieran una valoración
económica. Sin embargo, dicha interpretación iba en contra del texto legal, cuestión que
confirma el artículo 23 del Cód. Civil tanto respecto de la interpretación extensiva como de
la restrictiva.
3. De acuerdo al sistema empleado para interpretar:
1. PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN
Los tribunales, a diferencia de lo que pasa con los demás interpretes, no son libres para
escoger el modo en que realizan su interpretación. Deben guiarse por las normas contenidas
en los arts. 19 al 24 del Cód. Civil que contemplan procedimientos de interpretación que
se complementan y son:
a. Elemento gramatical; está contemplado en los artículos 19, 20 y 21 del C.C. y
suponen que:
1. Cuando el juez está ante una ley escrita, debe atenerse al tenor literal del precepto y,
en ese sentido el inciso 1º del artículo 19 señala “Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
2. Cuando el juez interpreta, deberá tener que considerar el significado de las palabras
y las expresiones que utiliza la propia ley. Con esto nos referimos a que el juez debe
interpretar las palabras conforme a su sentido natural y obvio (inciso 1º del
artículo 20).
Si se trata de palabras técnicas que emplea una ciencia o arte determinada, el juez debe
darle el sentido que le otorguen los que profesen dicha ciencia o arte. Ej.: el artículo 10 del
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C.P. al hablar de “demente” debe dar a estas palabras el sentido que le dan los que se
dedican a estudiar la psiquiatría o psicología.
b. Elemento sistemático; dice relación con que para interpretar correctamente un

precepto hay que entenderlo dentro del contexto del cual forma parte (artículo 22,
inciso 1º). Ej.: el artículo 391 N° 2 alude al homicidio señalando que comete tal
delito “el que mate a otro”. De esta forma, si no se echa mano al elemento
sistemático podría interpretarse el homicidio respecto de ciertas conductas que no
forman parte del mismo.
c. Elemento teleológico o axiológico (artículo 19 inciso 2º del Cód. Civil); supone que
para comprender las palabras que sean difíciles de entender desde el punto de vista
gramatical, es necesario echar mano al mensaje o a las actas de la discusión
parlamentaria, a efectos de encontrar su verdadero espíritu o el objetivo de la ley.
d. Elemento histórico (artículo 19 inciso 2º del C.C.); también implica revisar las actas
de discusión parlamentaria.
e. Elemento analógico; esto dice relación con la interpretación por analogía que
consiste en otorgarle a un precepto que tiene varios sentidos posibles aquel que
posean otros preceptos similares a éste (artículo 22, inciso 2º C.C.).
4. En atención a la voluntad del precepto:
a. SUBJETIVA: Es una forma de interpretar que consiste en que el intérprete (juez) al

momento de interpretar una norma lo que hace es intentar saber cuáles fueron las
circunstancias que tuvieron en cuenta los parlamentarios al dictar una norma. En
otras palabras, se busca saber las razones en virtud de las cuales los parlamentarios
dictaron una norma determinada. Esto puede revisarse en el mensaje o la historia de
la ley (actas en que constan las discusiones y opiniones que dio cada parlamentario
al momento de discutirse un proyecto de ley).
b. OBJETIVA: Consiste en intentar saber o establecer una interpretación de acuerdo a
la sola voluntad de la ley, es decir, sin echar mano a la voluntad de los
parlamentarios, sino que tratar de establecer una voluntad de carácter objetivo (en la
propia ley).
c. PROGRESIVA: Consiste en interpretar la norma, adaptándola a las necesidades y a
las concepciones del presente. Se tiene la norma y ya no se intenta saber las
circunstancias al momento de dictarse o los criterios meramente objetivos, sino que
se interpreta la norma de acuerdo a la realidad social actual. Ej.: el delito de
homicidio. El Código señala “el que mate a otro”. El juez debe analizar cuándo se
produce la muerte y qué va a entender por “muerte”. Este concepto ha ido
evolucionando conforme lo ha hecho la ciencia. Así, si antes se entendía que se
producía cuando había signos “cadavéricos” (Ej.: si el cuerpo estaba frío o tieso),
hoy la muerte se interpreta conforme a lo dispuesto en la Ley N° 19.451 sobre
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trasplante y donación de órganos que exige una serie de exámenes médicos para
constar el fallecimiento de una persona.
Todos estos criterios de clasificación se complementan entre ellos, es decir, deben usarse
todos ellos para interpretar correctamente un precepto legal.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

La situación más básica es aquella en la cual la ley rige desde el momento de su
promulgación hasta su derogación, debiendo aplicarse esa ley a todos aquellos hechos que
ocurran durante su vigencia. Pero el problema que se plantea en realidad es dilucidar cuál
es la ley aplicable al hecho cuando las leyes penales han variado en su vigencia, entre el
momento en que se perpetró el hecho y aquel en que se dictó la sentencia. Con esto
queremos decir que la ley aplicable no es necesariamente la vigente, ya que puede ocurrir
que la ley, aun estando vigente, no sea aplicable a un caso, pero si le sea aplicable otra que
ya no esté vigente por el hecho de ser derogada o modificada.
En materia penal, por otra parte, hemos dicho que rige plenamente el principio de legalidad
o reserva el cual en una de sus fases o contenidos nos remitía a la ley previa que significaba
que la ley debió ser promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, lo que es lo
mismo que aceptar que la ley penal no tiene efecto retroactivo (no puede entrar a
pronunciarse sobre una situación acaecida con anterioridad a la perpetración del hecho).
Este principio de irretroactividad de la ley penal se consagra en el art. 19 N° 3 inc.
penúltimo de la C.P.R. se recoge también en una serie de tratados de carácter internacional.
Así, por ejemplo, aluden a este principio: el artículo 11. 2 de la Declaración de Derechos
Humanos; el artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
el artículo 15 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas; el artículo 9º del Pacto de San José de Costa Rica.
A nivel interno está consagrado en el art. 9 inc. 1º del Cód. Civil y en el artículo 18 inc. 1º
del Código Penal.
El fundamento de la irretroactividad es la seguridad jurídica, porque la idea es que las
personas sepan cuáles conductas están prohibidas y amenazadas por sanción penal. Si esto
no fuese así se crearía inseguridad, pues no habría conocimiento de la conducta sancionada.
Dentro de esto mismo, hay que señalar que no se puede poner en duda o cuestionar la
irretroactividad.
Algo distinto ocurre con las normas procesales penales. Históricamente se ha sostenido que
las leyes procesales rigen in actum (se aplica la ley procesal que esté vigente al tiempo de
fallarse el asunto, independiente que al momento de conocerse la cuestión haya estado
vigente otra ley). Esto último se ha cuestionado y ha sido modificado por el artículo 11 del
Cód. Proc. Penal que estableció “Las leyes procesales penales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere
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disposiciones más favorables al imputado”. Esta norma recoge el principio histórico en
materia procesal (las leyes rigen in actum), pero agrega “salvo cuando las leyes contengan
disposiciones más favorables al imputado”. Más aun el artículo 11 permite dos cosas:
1. Aplicar una ley con efecto retroactivo.
2. Darle a la ley penal un carácter ultractivo (aquel que permite aplicar una ley a
hechos posteriores a su derogación).
Este artículo, entonces, ha echado por tierra la idea de que las leyes procesales rigen in
actum.
La excepción al principio de irretroactividad se produce cuando la ley es más favorable
para el afectado ( así se desprende del artículo 19 N° 3 inciso final de la C.P.R. y del art.
18 inc. 1º del C.P.).
El inc. 2º del art. 18 del Cód. Penal confirma la idea que la ley penal se aplica con efecto
retroactivo cuando es más favorable al imputado. Más aun, el inciso 3º alude a los efectos
de la aplicación de una ley penal con efecto retroactivo. En otras palabras, refiere a la forma
en que incide en la práctica la aplicación retroactiva de la ley penal (en este sentido
establece una excepción al efecto de cosa juzgada).
No hay que confundir esto con el principio indubio pro reo que supone que si el juez tiene
la más mínima duda respecto a la culpabilidad del imputado, debe absolverlo (el juez
requiere de plena convicción para condenar).
¿Qué debe entenderse por ley más favorable al imputado?

Esta materia se recoge en el art. 18 inc. 2º del C.P., del que se desprende que la ley es más
favorable en dos situaciones:
1. Cuando la ley exime de toda pena; Ej.: cuando se dicte una norma que simplemente
derogue al tipo penal. Ocurrió esto en Chile cuando se derogó el tipo penal del
amancebamiento (convivencia) o del adulterio (que sancionaba a la mujer adúltera).
También puede ocurrir que la ley que exima establezca una causal de exención de
responsabilidad penal nueva o distinta a las que enumera el C.P. Ej.: se amplía el artículo
10 sobre eximición de responsabilidad penal
2. Cuando aplica una pena menos rigurosa; en este caso ocurre que la nueva ley
contempla una pena que es de la misma naturaleza que la pena vigente, pero menor
en su grado o cuantificación. Ej.: el hecho que está sancionado con presidio mayor
en su grado mínimo, pasa a sancionarse con la pena de presidio menor en su grado
máximo. En este tipo de situaciones no hay duda de que la penalidad disminuye, lo
que favorece al imputado.
Hay algunas situaciones en las que es más difícil saber si una ley es o no menos rigurosa.
Ocurre esto cuando la sanción que trae la nueva ley es de una naturaleza distinta. Ej.:
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cuando un determinado hecho se sanciona con prisión o presidio de rango corto, pero se
dicta una nueva ley en que la pena es de extrañamiento, relegación o confinamiento que ya
no son privativas de libertad, sino que restrictivas de la misma.
Otra situación complicada se da cuando la nueva pena si bien es de la misma naturaleza de
la anterior, viene acompañada de ciertas circunstancias que hacen dudar si esta nueva pena
es o no menos rigurosa. Ej.: cuando la nueva pena resulta ser de menos duración que la
original, pero al mismo tiempo establece que el tiempo de prescripción del delito aumenta.
Así, supongamos que Juan tiene asignada una pena de 6 años, pero luego de 5 años cuando
la pena ya está prescrita se le persigue. Esto, porque se dicta una nueva ley que contempla
una pena más corta para su delito (2 años), pero alarga la prescripción a 10 años. De esta
forma el sujeto no es favorecido por la prescripción, pero sufre una pena menor (2 años en
lugar de 5).
Lo mismo puede ocurrir cuando la nueva ley aumenta la pena pero establece, al mismo
tiempo, nuevas circunstancias atenuantes. Ej.: un sujeto cometió un delito por el cual
debiera recibir una pena de 5 años. Al poco tiempo, se dicta una nueva ley que indica que
deberá recibir por tal delito una pena de 8 años. Se establece, además, tres nuevas
atenuantes para esa pena. De esta forma, puede resultar que si se aplican las tres atenuantes
se le aplique una pena de 2 años al imputado en lugar de 8. El problema es que nadie
garantiza que se acojan las tres atenuantes, situación que es claramente más favorable al
imputado.
El juez una vez que se decida por una ley debe aplicarla en su totalidad, pues no puede
crear leyes aplicando parte y un pedazo de otra.
Hasta 2005 estaba vigente el art. 345 del Cód. Proc. Penal que señalaba que el juez al
momento de decidir cuál de las leyes iba a aplicar debía, obligatoriamente, oír la opinión
del imputado (en todo caso hoy igual se oye al imputado).
Criterios para determinar la pena menos rigurosa

1. Que las penas privativas de libertad se consideran más graves que el resto de las
penas.
2. Deben siempre considerarse las sanciones accesorias a la principal. Ej.: la
inhabilitación para ejercer cargos públicos y una multa.
Situaciones que se platean cuando se dicta una ley más favorable para el imputado
Recordemos que estamos pensando en la situación en la que un sujeto realiza un hecho
constitutivo de delito y en ese momento hay una ley que sanciona el hecho con una pena
determinada, pero resulta que después se promulga otra más favorable al imputado que rige
para el mismo hecho.
Lo que debe hacer el tribunal es analizar si se dictó sentencia o si ello aun no ha ocurrido.
Dicho esto distinguimos:
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a. Si la nueva ley surge antes de dictarse la sentencia, deberá aplicar la ley más
favorable.
b. Puede resultar también que cuando se promulga la ley más favorable el tribunal ya
haya dictado sentencia. Aquí lo que debe hacer el juez es modificar esa sentencia a
petición de parte o de oficio (inciso 3º del artículo 18 del C.P.) Deberá hacer esto en
la medida que se produzca un efecto práctico. Ej.: si el sujeto ya murió de nada sirve
modificar la sentencia. El art. 18 en su inc. 3º parte final agrega “En ningún caso la
aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en
lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades”. De esto se desprende que no puede modificarse la sentencia en lo
relativo a las indemnizaciones e inhabilidades.
c. Esto puede complicarse aun un poco más cuando aparecen:
1. Las leyes intermedias: En este caso ocurre que la ley más favorable se promulga
con posterioridad a la comisión del hecho, pero se deroga antes de que se dicte
sentencia. Ej.: Juan cometió un delito para el que la ley vigente establecía una pena
de 10 años. Con posterioridad se dicta una nueva ley que establece una pena de 5
años. Antes de que se dicte sentencia se deroga esa ley y se establece una pena de
15 años.
La ley intermedia es aquella que se promulga después de la comisión del hecho y se deroga
antes de que se dicte sentencia, es decir, estamos frente a una ley que no estaba vigente al
momento de cometerse el hecho y que tampoco lo está al momento de dictarse sentencia
¿Debe aplicarse al imputado esta ley? Sí, debe aplicarse y para ello hay una razón de texto
legal en el artículo 18 inc. 2º del C.P., ya que lo único que se exige en dicho artículo es que
la ley se haya promulgado con posterioridad al hecho, pero nada se dice respecto de su
derogación. Se ha argumentado, además, que de no resolverse de esta forma la pregunta
que antes nos hacíamos, podría perjudicarse al imputado por la lentitud con la que se
llevaría a cabo el proceso.
No obstante esta postura, ha existido en los últimos años alguna jurisprudencia que ha
causado cierto grado de incertidumbre, ya que ha dicho que la ley intermedia sólo podrá ser
aplicable al imputado en la medida que en algún momento haya estado vigente (no es lo
mismo promulgar que vigencia). De esta forma, los jueces han exigido que la ley, además
de promulgarse, esté vigente, ya que puede ocurrir que una ley se derogue estando
promulgada, pero antes de estar vigente. Esta postura ha sido rechazada, en general, por el
motivo de texto legal antes señalado.
2. Las leyes transitorias: Son aquellas que tienen una vigencia durante un tiempo que
ha sido predeterminado en el propio texto de la ley y ese tiempo de vigencia vence
antes de que se dicte la sentencia definitiva. Ej.: aquí la ley transitoria en su propio
texto tienen un artículo al final que dice que el texto de la ley estará vigente por dos
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años plazo, por ejemplo. Así las cosas, si aun no ha terminado el juicio la ley podría,
eventualmente de estar vigente antes de que se dicte sentencia.
En cuanto a las leyes intermedias van a existir tres leyes en juego que el juez debe elegir
para determinar cuál es más favorable al imputado:
1. La vigente al momento de cometerse el hecho.
2. Ley intermedia.
3. La que haya sido promulgada al momento de dictarse la sentencia.
En cuanto a las leyes transitorias que, recordemos, son las que establecen en su propio
texto el tiempo de duración. Se subclasifican en:
a. Temporales: Son aquellas en las que el propio texto de la ley establece una vigencia
por un período de tiempo determinado (días, meses, años). Ej.: la ley estará vigente
hasta el 31 de diciembre de 2014.
b. Excepcionales o contingentes: Son aquellas cuya duración o transitoriedad está
determinada por las circunstancias que les dan origen o por los sucesos o
acontecimientos que dan origen a las mismas. Ej.: el hecho que le da origen consiste
en una catástrofe o guerra. Esto ocurrió en Chile en 1942 cuando a raíz de la
Segunda Guerra Mundial se dictó la Ley N° 7.401 sobre seguridad exterior del
Estado, que tuvo por objeto sancionar los casos de sabotaje y espionaje y fue una
ley destinada a regir exclusivamente mientras durase ese conflicto bélico. Estas
leyes se dictan por los Estados para reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos
en situaciones excepcionales o de emergencia razón por lo que, en definitiva,
establecen penas más altas. Además, estas leyes normalmente tienen efecto
ultractivo, es decir, rigen para los hechos que se hayan cometido durante su
vigencia y las penas más graves se aplican aun y cuando haya terminado la vigencia
de la ley cosa que atenta contra los principios propios de las leyes penales. Ej.: aun
y cuando un sujeto es juzgado terminado el período de emergencia se le va a aplicar
la norma dictada en dicho período excepcional.
El argumento para aplicar estas leyes se basa en que podría aumentar la comisión de delitos
en la última etapa del periodo excepcional, siguiéndose de esto que las personas pueden
pensar que se les va a aplicar la pena más baja. Por eso, se establece que se va aplicar la
pena más alta vigente para el período de emergencia y así reducir la comisión de delitos. Es
lo que ocurrió con los Tribunales de Guerra alemanes que siguieron fusilando por los
delitos de deserción que se habían cometido durante la Segunda Guerra Mundial, aun
cuando aquella había ya concluido. Dentro de esto mismo y para terminar es interesante
también tomar el ejemplo del Cód. Penal italiano, que tiene un artículo que señala que se
excluye la aplicación posterior más benigna si el delito se cometió bajo el imperio de una
ley excepcional que dejó de regir.
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RELACIÓN ENTRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RETROACTIVIDAD

Dentro de este tema hay que señalar que se ha dado alguna controversia o discusión, toda
vez que originalmente las medidas de seguridad nacieron bajo la idea de prevenir la
comisión de delitos más que de sancionar. Las medidas de seguridad decían relación más a
la peligrosidad que a la culpabilidad.
Algunos ordenamientos jurídicos disponen que las medidas de seguridad rigen in actum, es
decir, se aplica la medida de seguridad vigente al momento de dictarse la sentencia. Lo
normal es que se establezca la medida de seguridad que esté vigente al momento de la
realización del hecho. Sin embargo, la postura mayoritaria aceptada al día de hoy se inclina
por la irretroactividad de las medidas de seguridad, esto implica que se aplica la misma
idea que respecto de las penas, toda vez que, no obstante tener objetivos de prevención
especial, muchas veces resultan ser privativas de libertad. Por esta razón, se suele sostener
que no tienen efecto retroactivo, por lo tanto, se aplicará la medida de seguridad vigente al
momento de cometerse el hecho, salvo que con posterioridad a ese hecho se dicte otra más
favorable a ese hecho.
¿En qué momento se considera perpetrado o cometido el delito?

En esta materia hay dos grandes opiniones:
1. El delito se comete o perpetra en el momento mismo en que se realiza la acción
delictiva.
2. El delito se comete una vez que se produce el resultado de la acción o el resultado
del delito.
Para poder tomar una de estas dos posturas es necesario adscribir ciertas ideas que permitan
inclinarse por una u otra posición. En esta Cátedra, siguiendo en esta parte la opinión del
profesor Mario Garrido sostendremos las siguientes ideas:
a. Resulta necesario adoptar alguna posición respecto a la naturaleza ontológica del

delito. Desde este punto de vista vamos a entender al delito como un
“comportamiento humano”.
El comportamiento delictivo al igual que toda conducta humana es un proceso que se
desarrolla en el tiempo y, de momento que es un proceso que se desarrolla en el tiempo,
puede alcanzar diversas etapas de concreción y estas son las que van a permitir distinguir
entre las figuras de tentativa, frustración y consumación que son conceptos que se
encuentran recogidos en el art. 7º del C.P.
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b. La ley vigente al momento de perpetración del delito es la que regía al tiempo en
que se dio inicio a la comisión del delito. Por lo mismo, será ley posterior aquella
que se promulgue una vez que ya se haya dado inicio a la ejecución del delito. En
esta línea, entonces, también ocurrirá que no tendrá mayor relevancia el hecho de
que el resultado del delito se produzca en forma tardía. Ej.: el caso del sujeto que
habiendo sido herido, muere cuatro días después. La ley vigente será aquella la que
lo estaba al momento que inicio a la ejecución del hecho.
c. Tampoco tendrá relevancia el que para consumar el delito se requiera de varios
actos realizados a lo largo del tiempo aun cuando ese tiempo sea más o menos
prologado. Estamos pensando en los delitos habituales y continuados, en los que la
ley vigente será la que lo estaba al momento que se haya dado inicio a la ejecución
de cualquiera de los hechos.
Esta idea la recoge el art. 157 del C.O.T. que señala cuál es el tribunal que debe conocer
de un determinado juicio. De acuerdo a esto se puede sostener, por ejemplo, en el lugar “X”
se dio principio a la ejecución del delito. Así las cosas, se puede sostener que el juez
competente es el de la comuna “X” porque allí se dio principio a la ejecución.
Hay veces en que se presentan ciertos problemas para determinar el momento en el que se
dio principio a la comisión del delito. Así, en esta materia es preciso distinguir:
a. Instigación: Es un tipo de autoría. El autor es aquel sujeto que convence a otro para
que cometa un delito.
b. Complicidad: El cómplice es aquel que coopera con otro para que cometa un delito
o se dice, también que es aquel que ayuda al autor a través de la realización de actos
anteriores a la comisión del delito mismo. Ej.: el que le arrienda una casa al
secuestrador para que este lleve después al secuestrado.
En ambos casos se va a plantear el problema respecto de cuál es el momento en que se da
principio al delito. Hoy la mayoría de la doctrina ha señalado que el autor da comienzo a la
ejecución del delito, cuando se encuentra perpetrado este mismo.
Muy en relación con lo antes dicho, agreguemos que en todo delito se reconoce:
1. Una fase externa: Es aquella que media entre el pensamiento y los hechos. De aquí
que se distinga entre:
a. Hechos preparatorios: Que son aquellos actos que no se sancionan penalmente, ya
que no implican peligro alguno para un bien jurídico.
b. Hechos de ejecución: Que son aquellos actos que se sancionan por el derecho penal,
dado que están directamente encaminados a cometer un delito.
2. Una fase interna: Es aquella que se relaciona a las meras ideas, por lo que el
derecho penal está impedido de intervenir en este caso.
Para los profesores Alfredo Etcheverry y Enrique Cury el delito está perpetrado una vez
que termina el último acto de ejecución por parte del autor.
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Para don Eduardo Novoa Monreal, la expresión “cometido el delito” del artículo 18
inciso 2º equivale a consumar el delito.
En opinión de los académicos Politof, Matus y Ramírez es necesario distinguir de acuerdo
al tipo de delito de que se trate para adoptar una posición respecto de cuándo el delito se ha
perpetrado:
1. En el caso de los delitos materiales o de resultado

Estos delitos son aquellos en los cuales la acción o conducta del sujeto activo produce un
resultado que es consecuencia de dicha conducta. Esto ocurre, por ejemplo, con el delito de
homicidio donde para que la persona muera, el disparo debe ser certero, a tal punto, que
debe efectivamente acabar con la vida de la persona. Así si la persona no muere por la
acción del autor no estaremos ante un homicidio.
Estos autores sostienen que adscribir a rajatabla la posición de Garrido puede producir
problemas y agregan, además, que no sería adecuada para aquellos casos en los cuales
juega un papel preponderante la prescripción, ya que en este caso en particular se va a
contar desde que comienza la ejecución del delito. De esta forma, si la acción comienza hoy
la prescripción también y si el acto termina o se realiza en 20 años, el delito ya está
prescrito, por lo mismo, se produciría el absurdo de que el derecho del Estado para
perseguir el delito se extinguiría antes de poder ejercerse.
2. En el caso de los delitos de malversación de caudales públicos

Estos delitos son aquellos en los que el funcionario público va sacando dinero a fin de
distraerlo para otros fines.
En este caso se entiende que la prescripción de la acción penal comienza a correr recién
cuando el funcionario público no es capaz de efectuar una rendición de cuentas.
En opinión de Garrido, en cambio, empieza a correr no desde el minuto en que no es
capaz de realizar una rendición de cuentas, sino que con anterioridad.
3. En el caso de los delitos formales

Estos delitos son aquellos en los cuales para que se entienda consumado el delito basta con
la sola realización de la acción, es decir, son aquellos en los que no es necesario un
resultado como consecuencia de la acción. Ej.: la injuria, la calumnia, el falso testimonio, la
violación, entre otros.
Se va a entender cometido el delito en el mismo momento en el que se exteriorice la
acción, es decir, ya sea en el momento en el que el autor realiza la conducta o no realiza
aquella conducta que debía realizar (este segundo caso es lo que se conoce como los delitos
de omisión).
4. En el caso de los delitos permanentes
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Estos delitos son aquellos en los que el autor crea un estado antijurídico que se hace
subsistir en el tiempo. El caso más típico es el secuestro o desaparición forzada de
personas.
En este caso, se entiende que el delito se sigue cometiendo de manera ininterrumpida en
el tiempo, toda vez que la víctima se encuentra privada de libertad.
Los profesores Politof, Matus y Ramírez señalan que el delito se comete desde que
comienza la privación de libertad hasta que termina. Asumir esta postura también tiene
consecuencias respecto de la prescripción, ya que si se entendiera que el delito se comete en
el momento en que se priva de libertad a la persona, entonces, la prescripción empieza a
correr desde que se comete el delito. De esta forma, si la prescripción de un delito es de 5
años, resulta que si empieza a correr desde que se comete el delito (es decir, desde que la
persona está cautiva), ya va a haber prescrito tal delito y no se podrá condenar a la persona,
por esto mismo es que en los delitos permanentes la opinión mayoritaria sostiene que una
vez que la victima recupera la libertad, empieza a correr la prescripción.
5. En el caso de los delitos continuados

Estos delitos son aquellos en los que hay una pluralidad de actos individuales, cada uno de
los cuales es delito si se considera en forma aislada, pero que jurídicamente conforman una
sola acción. Ej.: el caso del empleado de una fábrica que decide ir sustrayendo pequeñas
cantidades de whisky de un galón inmenso que hay en el lugar donde trabaja. Así, este
individuo va llevando el licor en unas petacas durante dos años a su casa. Cada uno de esos
actos es constitutivo de delito (robo, hurto, en fin). Sin perjuicio de ello, hay casos en los
que si se dan otros requisitos se estima que este conjunto de delitos configuran uno solo.
En forma adicional a lo ya indicado hay que advertir que se considera que el delito se
perpetra desde el primero hasta el último de estos actos, por tanto, la prescripción
comienza a correr una vez que se cometa el último de estos delitos.
6. En el caso de los delitos habituales

Estos delitos son aquellos en que la conducta antijurídica se transforma en delictiva solo en
la medida en que se repite por parte del actor. Así, si la conducta se repite una vez no es
constitutiva de delito, sino que sólo en la medida que haya habitualidad en la misma.
Esta clase de delitos se sancionan como uno solo. Es lo que ocurría en nuestro país con el
favorecimiento de la prostitución. Actualmente para que se configure basta que se realice
por una sola vez y no por dos como ocurría anteriormente. Misma regla es la que se aplica
para los delitos continuados y permanentes, que se consideran cometidos durante todo el
período en el que se prolongaron.
Resumiendo, los delitos permanentes, continuados y habituales se considera que se comete
el delito durante todo el período y esto desde el punto de vista de la prescripción indica que
ésta empieza a correr desde que se comete el último de sus actos. Con respecto a la ley más
favorable, el juez aplicará la ley que haya estado vigente durante todos estos períodos (en
el caso de que haya distintas leyes).
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RELACIÓN ENTRE VIGENCIA Y PROMULGACIÓN DE LA LEY

1. Lo primero que se debe tener claro es que son conceptos diferentes, aun cuando
puedan coincidir.
2. Puede ocurrir que se promulgue una ley pero que difiera en su vigencia. Ej.: la Ley
“X” entra en vigencia en la fecha tanto para que la gente se prepare.
3. Lo anterior no importa cuando haya una ley penal que resulte más favorable al
imputado, porque esa ley se le va a poder aplicar desde que se promulgue, sin
importar lo que esa ley diga respecto de su vigencia. Esto por mandato expreso del
artículo 18 del C.P.
RELACIÓN ENTRE LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS

Esto se vincula al principio de igualdad ante la ley (arts. 1º y 19 N° 2 de la C.P.R. y 57 del
Cód. Civil). Por otro lado, se dan en nuestro país ciertas contradicciones en cuanto a este
principio. Ej.: inviolabilidad parlamentaria, en razón de la cual no quedan sujetos a la ley
penal si cometen un delito, lo mismo ocurre respecto a los diplomáticos o de los Ex-
Presidentes de la República.
El art. 19 N° 2 de la C.P.R. señala que en Chile “No hay personas ni grupos privilegiados,
más aun establece “ni la ley ni autoridad alguna puede establecer diferencias arbitrarias”. Si
este es el mandato de la Constitución, ello es obligatorio para todos los demás cuerpos
legales, lo que, por cierto, no excluye al Cód. Penal. El art. 5º del Cód. Penal señala “la ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes, incluso los extranjeros”. Esto nos
recuerda que en Chile pueden cometer delito tanto los chilenos como los extranjeros y, en
principio, tanto unos como otros quedaran regidos por la ley penal chilena. De la relación
entre el art. 19 N° 2 de la C.P.R. (principio de igualdad ante la ley) con el artículo 5º del
C.P. (principio de obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes, sean chilenos o
extranjeros) se deduce la regla general de que la ley penal chilena se aplica, entonces a
todos los habitantes de la República y en la misma forma.
Sin embargo, vamos a ver que existen excepciones a esta idea de la igualdad ante la ley
penal. Dichas excepciones se destinan a respetar beneficios jurisdiccionales de una
naturaleza especial que no es otra cosa que la idea de la soberanía de los Estados, es decir,
las excepciones que vamos a comentar emanan, ya sea del derecho internacional, como del
derecho interno.
Estas excepciones son, además, de naturaleza funcional y no personal. A lo que nos
referimos con esto es que hay países europeos en los que sigue aplicándose hasta el día de
hoy la monarquía en los cuales hay excepciones de carácter personal (que dicho sea de
paso no rigen en Chile) a la igualdad ante la ley. Ej.: los reyes de España están exentos de
responsabilidad penal, porque aceptando las ideas de la monarquía, se estima que la
dignidad de los monarcas es incompatible con lo que digan las leyes de los Estados y, por
ende, no quedan sujetos dichos individuos a la responsabilidad penal.
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Excepciones de carácter funcional
1. Los Jefes de Estado extranjeros: A nivel de doctrina y de costumbre internacional,
existe acuerdo en que los Jefes de Estado gozan, cuando están de visita en otro
Estado, de exención de aplicación de la ley penal por parte del Estado en el cual se
encuentran. La razón de esto recae en que los Jefes de Estado representan al Estado
y por tanto su soberanía y, dicha soberanía no puede quedar supeditada a la
soberanía del país en el cual se encuentra. Hay algunos autores cuya posición es que
para que se haga efectiva esta exención es necesario que el jefe de estado se
encuentre en visita oficial. Otros autores echando mano al art. 297 del Cód. de
Bustamante que no es necesario que la visita sea oficial, de todas formas se aplica la
exención.
2. Los Representantes Diplomáticos: Aquí caben los embajadores, los Encargados de
Negocios, los llamados Ministros Plenipotenciarios. Estos sujetos gozan de la
misma inmunidad penal que los Jefes de Estado por las mismas razones que los
Jefes de Estado. Además, hay aquí razones de cortesía internacional. Estas
exenciones aparecen en el art. 298 del Código de Bustamante y también aparecen
en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas que extiende esta
inmunidad incluso a los familiares de los diplomáticos que vivan con él y a los
empleados que sean del mismo país que el diplomático. Si cometen delitos
funcionarios se les aplica la ley penal de su país. Si cometen delitos comunes, Chile
no puede sancionarlos (Ej.: atropello en estado de ebriedad). Chile en este último
caso puede avisar al Estado del que el diplomático es representante del delito
correspondiente para que sea sancionado.
Nada impide que los diplomáticos renuncien a su inmunidad, pudiendo así tener un juicio y
defenderse de los cargos que se le imputan, demostrando su inocencia. La decisión la toma,
en este caso, el diplomático en conjunto con el Estado que representa.
3. Los Agentes Consulares: Son personas que desempeña cargos de carácter comercial
y administrativo en representación de un Estado. A estos sujetos la Convención de
Viena sobre relaciones consulares del año 1968, les otorga inmunidad respecto a los
delitos que cometan en el desempeño de sus funciones como en el caso de los
delitos comunes. También representan la soberanía del Estado respectivo, por tanto,
juzgarlos por delitos comunes suponen renuncia a la soberanía. En el art. 120 del
C.P. (si cualquier particular comete un delito contra estas personas será sancionado
con la pena que aparece en esa disposición)
Excepciones de derecho interno
1. Inviolabilidad parlamentaria2: Se establece en el artículo 61 de la C.P.R. establece
a propósito de la inviolabilidad parlamentaria que los diputados y los senadores son
2
Es distinto del fuero parlamentario.
50
“inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeño de sus cargos en sesiones de sala o de comisión”. Esta norma es
evidentemente contraria a la igualdad ante la ley. La razón de ser de esta exención
es que estos sujetos tengan la mayor libertad para manifestar su opinión, para que
no se asusten de ser acusados por injurias o calumnias, por ejemplo.
Por muy amplia que, en principio, pueda parecer esta inviolabilidad, lo cierto es que está
restringida exclusivamente a las conductas que realicen los parlamentarios en la forma que
se señala en el artículo 61, esta exención alcanza exclusivamente a los delitos de expresión
que son aquellos que se cometen fundamentalmente a través de la voz (amenazas, injurias,
calumnias y desacatos).
La expresión “por los votos que emitan”, supone que estas personas no son responsables si
por sus votos concurren a aprobar una ley de carácter inconstitucional o una ley que vulnere
las garantías constitucionales.
La Carta Fundamental de 1925 establecía la inviolabilidad parlamentaria pero sólo contenía
la frase “desempeño de sus cargos” lo que se prestaba para confusiones. La Carta de 1980,
agrega que será solo en la medida que hagan las opiniones o votos “en sesiones de sala o de
comisión”.
Ahora bien si el sujeto emite una opinión o un voto mientras está en sesión de sala o de
comisión la inviolabilidad lo protege aun y cuando ha dejado de ser Senador o Diputado.
2. Los Miembros de Corte Suprema: El art. 79 inc. 1º de la C.P.R. establece que “los
jueces son personalmente responsables de los delitos de cohecho”. El inciso 2º
dispone que tratándose de los miembros de la Corte Suprema la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
Por otra parte el art. 324 del C.O.T. dispone “El cohecho, la falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida
administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera
de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que
corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el
Código Penal”. El inc. 2º establece que esta disposición no es aplicable a los miembros de
la Corte Suprema. Es decir este inciso 2º del artículo 324 parece establecer una exención de
la responsabilidad penal respecto de los delitos que allí se regulan. Así, por ejemplo un
ministro puede no aplicar las normas del procedimiento que establecen las leyes quedaría
exento de responsabilidad. Lo mismo ocurriría respecto de los delitos de denegación de
justicia y de torcida administración de justicia.
Han existido dos formas de interpretar los artículos 79 de la C.P.R. y 324 del C.O.T. La
Corte Suprema ha sostenido que los miembros de Corte Suprema no responderían de los
delitos contemplados en el art. 324. Otra opinión señala que los miembros de la Corte
Suprema sí responden de estos delitos, argumentándose a estos efectos que:
51
1. El inc. 2º del art. 324 del C.O.T. va en contra del texto de la Constitución y, por
tanto, sería inconstitucional.
2. No es efectivo lo que ha sostenido la Corte Suprema en el sentido que no hay un
tribunal superior a la misma que pueda juzgar los delitos cometidos por sus
miembros. La respuesta a este argumento es que aquí no se trata de juzgar a toda la
Corte, sino que aquel que haya cometido el delito, para lo que perfectamente pueden
conocer los demás miembros de ella.
3. Se señala que el hecho que la C.P.R. en su artículo 79 haya entregado a la ley los
casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad, eso en ningún caso la faculta
para hacer desaparecer tal responsabilidad, como lo hace el artículo 324 del C.O.T.
Garantías procesales entregadas a los funcionarios públicos
Tienen por objetivo que los funcionarios favorecidos por ellas puedan desarrollar sus
funciones sin verse expuestos a querellas criminales infundadas.
1. El Presidente de la República: La Constitución del año 1833 establecía a favor del
Presidente una inmunidad, tanto dentro del período de su Gobierno, como hasta un
año después de terminado su mandato respecto de determinados delitos. En la Carta
Fundamental de 1925, confirmado ello en la Constitución de 1980, se eliminó esta
inmunidad. Así el Presidente pasaba a ser responsable de cualquier delito en
dichos períodos. Estas Constituciones ni siquiera entregaron al Presidente una
garantía de carácter procesal respecto de los delitos comunes. Esto significa que en
la actualidad las únicas diferencias que existen entre el Presidente y los ciudadanos
comunes son las siguientes:
a. Si el Presidente comete algún delito común el juicio en contra de él va a ser

tramitado por un Ministro de la Corte de Apelaciones. Así si se quiere presentar una
querella criminal contra el Presidente Piñera esto debe hacerse ante la Corte de
Apelaciones (artículo 50 N° 2 del C.O.T.).
b. En el caso que el Presidente cometa delitos mediante actos de su administración,
es decir, en su calidad de Presidente de la República, solamente gozará de una
garantía de orden procesal que es el llamado juicio político o acusación
constitucional. Esto significa que habrá que realizar un trámite previo en
conformidad a los artículos 52 N° 2 y 53 N° 1 de la C.P.R. Si el Presidente es
declarado culpable en este trámite previo, recién ahí va a ser posible llevar a cabo la
acusación constitucional.
El juicio político se refiere a actos de la administración que hayan comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la nación o hayan infringido gravemente la
Constitución y las leyes. El nombre de juicio político es muy adecuado, ya que poco tiene
de jurídico.
52
2. Ministros del Tribunal Constitucional: Los Ministros del Tribunal Constitucional
no gozan de inmunidad.
La Carta Fundamental de 1925 les entregaba inviolabilidad prácticamente igual a la que
hoy tienen los senadores o diputados es decir una inmunidad respecto a los votos y
opiniones que emitieran en el desempeño de sus funciones.
La Carta de 1980 eliminó esa inmunidad. Hoy solo tienen una garantía procesal
contemplada en la Ley N° 17. 997, artículo 21 se refiere a esta garantía señalando que
desde el día en que estas personas asumen en sus puestos no pueden ser procesados o
privados de libertad, salvo delitos flagrantes, sino cuando previamente el pleno de la Corte
de Apelaciones señala que ha lugar a la formación de causa en su contra. En otras palabras,
estas personas pueden ser detenidas en caso de delito flagrante, pero deben ser puestos a
disposición de la Corte de Apelaciones. En el resto de los casos, lo que señala el artículo 21
es que va a ser necesario pasar por la garantía procesal antes mencionada. Así la querella
que se deduzca para la ocasión, en lugar de ir al Tribunal de Garantía irá a la Corte de
Apelaciones que para esos efectos se reunirá en Pleno, para analizar que dicha querella
cumple con los requisitos suficientes o es realmente seria para ser tenida en cuenta dictará
un resolución que expresará “ha lugar a la formación de causa”. Recién en este momento la
querella irá a dar al Juzgado de Garantía que corresponda, es decir, aquel en el que se dio
principio a la ejecución del delito (art. 527 del C.O.T.).
3. El fuero parlamentario (61 inciso 2º de la C.P.R.): Es una garantía procesal, que

consiste en una suerte de ante juicio (juicio previo). Tiene por objeto que las
querellas contra los parlamentarios pasen por un juicio previo que determine si la
querella tiene la seriedad suficiente para seguir adelante. La Corte de Apelaciones
en Pleno debe pronunciar una resolución señalando si “ha o no lugar la formación
de causa”. Si estima que “ha lugar la formación de causa” sigue su curso la querella.
Ej.: Francisco Javier Errázuriz tuvo un problema en un campo suyo en el sur
relativo a los derechos de aguas. Un grupo de trabajadores de Errázuriz golpearon a
un abogado que llegó a sus tierras. Este abogado presentó una querella contra
Errázuriz que en esa época era Senador. La Corte de Apelaciones declaró admisible
la querella.
Si la Corte de Apelaciones declara que “ha lugar la formación de causa” se da lugar al
desafuero parlamentario.
Con los Intendentes y Gobernadores ocurre lo mismo que con los parlamentarios, ya que
gozan de este mismo fuero (52 N° 2 letra e) de la C.P.R.).
En un mismo grupo están el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y el Contralor General de la
República. Respecto de estas personas, en los artículos 52 N° 2 y 53 N° 1 se establece una
garantía procesal del juicio político, que también aplica respecto de estos otros personeros.
Ej.: la acusación constitucional contra el Ministro Beyer.
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Los jueces de garantía y los de los jueces orales en lo penal, los de menores, los del trabajo,
los jueces en lo civil, los fiscales del ministerio público y los fiscales judiciales, también
tienen la garantía procesal llamada querella de capítulos que también es una suerte de
antejuicio cada vez que estas personas son acusadas de cometer un delito. Se regulan en los
artículos 424 y siguientes del N.C.P.P. Ej.: si un fiscal recibió dinero para dejar de
investigar un hecho (dejó de hacer algo que debió hacer), se puede presentar una querella
por el delito de cohecho, va a ocurrir que este fiscal va a estar sujeto a esta garantía
procesal. Así la querella presentada va a pasar primero a otro fiscal y luego a la Corte de
Apelaciones, si tiene mérito suficiente pasa a un tribunal normal. El fiscal va a ser
suspendido de sus funciones mientras dure el período de investigación criminal (lo mismo
ocurre respecto de todos los beneficiados por estas garantías procesales). Esto ocurre
siempre y cuando la Corte de Apelaciones considere que “ha lugar a la formación de
causa”.
LA LEY PENAL Y EL TERRITORIO

Este tema tiene que ver con la vigencia espacial de la ley penal y con la competencia que
tienen los tribunales chilenos para conocer de delitos de acuerdo a la ley chilena, aunque
estos delitos tengan un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometieron o por
la nacionalidad del autor o de la víctima.
Las normas básicas sobre este tema en nuestro Código Penal están en los artículos 5 y 6.
El ius puniendi (facultad del Estado para sancionar penalmente) que es manifestación de la
soberanía del Estado, puede extenderse no solamente al territorio del Estado, sino que
también a todos los nacionales de ese Estado independientemente del lugar en que se
encuentren. Desde este punto de vista, pueden plantearse algunas situaciones
problemáticas. Así, por ejemplo, está el caso de un delito cuya comisión se inicia en un
lugar, pero se consuma en otro distinto.
Un segundo caso que se presta para discusión es aquel en el que el sujeto comete un delito
en Chile y se fuga del territorio del país. Ej.: el caso Zacarach, en el que este pedófilo se
fugó a Brasil.
Una tercera situación es la del sujeto extranjero que viene a Chile y comete aquí el delito.
El problema es determinar quién conoce; los tribunales chilenos o los extranjeros.
El otro caso típico es el del delito que tiene consecuencias fuera del lugar donde se
perpetró.
Este tipo de situaciones antes indicadas crean otros problemas que son fundamentalmente
dos:
1. Determinar cuál va a ser el Estado cuyos tribunales van a ser competentes para
conocer de ellas y sancionar a los responsables.
2. Determinar la ley a aplicar. En razón de esto, la pregunta que hay que hacerse es:
¿cuál ley se va a aplicar? Aquí hay tres alternativas:
a. La del Estado en que se está instruyendo el proceso.
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b. La de aquel en que se cometió el hecho.
c. La del Estado cuya nacionalidad tenga el delincuente.
Para resolver estas situaciones existen reglas que se llaman de derecho penal internacional
y que, en realidad, son normas de derecho interno que señalan en qué casos el Estado de
Chile va a aplicar su poder punitivo. El objetivo de estas normas que vamos a analizar es
precisar la aplicación de la ley penal en el territorio de Chile y establecer en qué casos
excepcionales las leyes penales chilenas son aplicables extraterritorialmente.
La base de estas reglas es el llamado principio de territorialidad que supone que dentro
del territorio de cada Estado, rige la ley nacional de ese Estado. La ley penal chilena se
aplicará independiente de la víctima, de la nacionalidad del hechor y de los bienes o
derechos afectados por el delito. Ej.: si se roba en Chile un bien de otra nacionalidad igual
se juzga en Chile porque el delito se cometió dentro del territorio jurídico del mismo. Esto
que aparece tan básico tiene ciertas disquisiciones. Ej.: cuando hablamos del territorio de
Chile, nos referimos a él en sentido jurídico y no en sentido geográfico.
El fundamento de este principio está en la soberanía y esto conlleva una doble limitación:
1. Los delitos cometidos en el territorio o dentro del territorio del Estado quedan bajo
la competencia de sus tribunales que aplican la ley penal chilena.
2. El Estado no puede conocer delitos cometidos fuera del territorio nacional, ni
aplicarle a esos delitos sus leyes penales.
Excepciones al principio de territorialidad
1. El principio real o de defensa: Según este principio, la ley nacional se aplica a
aquellos delitos cometidos en el extranjero en la medida que esos delitos afecten a
bienes jurídicos que se encuentran en el territorio nacional.
2. El principio de nacionalidad: Según éste, un Estado puede aplicar su ley penal a
algún delito que se haya cometido fuera de su territorio en la medida que ese delito
haya sido cometido por un nacional de ese Estado.
3. El principio universal: De acuerdo a éste, cualquier Estado puede aplicar su ley
penal al sujeto que se encuentre dentro de su territorio, sin que importe el lugar en
que ese sujeto haya cometido el delito, ni tampoco la nacionalidad del mismo, es
decir en Chile se puede aplicar la ley chilena a un italiano que haya cometido el
delito en Turquía.
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Como dijimos, establece que todos los actos delictuales cometidos dentro del territorio de
un Estado son juzgables por la ley penal de dicho Estado, incluso, en los siguientes casos:
1. Ya sea que los autores o víctimas sean de otra nacionalidad.
2. Ya sea que el efecto o el resultado del delito se produzca en un Estado diferente.
3. Ya sea que los autores o responsables del delito hayan huido del Estado.
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Este principio emana de la soberanía del Estado y ésta se consagra, en el caso chileno,
en el artículo 5º del C.P. cuya fuente es el artículo 14 del C.C., implícitamente hace
referencia también a que los delitos que se juzguen por los tribunales chilenos y de acuerdo
a la ley chilena deben haber sido cometidos dentro del territorio chileno y esta idea se
confirma con lo que dice el artículo 6º del Código punitivo. Estos dos artículos obligan a
saber con total claridad en qué consisten los conceptos de territorio chileno y en qué
consiste el lugar de comisión del delito.
¿Cuál es el territorio chileno para efectos de la aplicación de la ley penal?
Es una noción de carácter jurídico y no física.
Se entiende que es territorio chileno aquel territorio donde el Estado de Chile ejerce su
soberanía y se clasifica en:
I. Territorio natural: Está compuesto por los siguientes tipos de territorio:
a. Territorio terrestre
Estará conformado por toda aquella superficie terrestre que esté dentro de los límites que
establezca el derecho político. Este territorio comprende a la tierra misma, pero también
comprende a los ríos, los lagos, las islas y a los subsuelos de todos ellos, comprende
asimismo las representaciones diplomáticas extranjeras o de organizaciones
internacionales. Con lo dicho queremos decir que las embajadas de los diferentes países que
se encuentran en Chile siguen siendo territorio chileno, otra cosa es que por razones de
cortesía internacional existan las inmunidades antes tratadas a propósito de la ley penal y
las personas. Los territorios que ocupan las embajadas u organizaciones internacionales no
constituyen un caso de extraterritorialidad de la ley.
b. Territorio marítimo
Aparece mencionado en el art. 5º del C.P. Generalmente en esta materia se distingue:
1. El mar territorial: Es el que está comprendido dentro de las 12 millas marinas

contadas desde las respectivas líneas de base (art. 593 del C.C.). Aquí nadie discute
el Código Penal se aplica plenamente.
2. La zona contigua: Está conformada por las 24 millas contadas desde las líneas de
base (art. 593 del C.C.). Desde la milla 12 a la 24 se produce una discusión respecto
de cuál es el grado de injerencia que tiene Chile. Para el profesor Garrido Chile
sólo puede ejercer un derecho de policía respecto de la seguridad del país y de las
leyes fiscales, aduaneras y sanitarias. Otros autores como Politoff, Matus y Ramírez
opinan que respecto de estas materias no sólo hay derecho de fiscalización o policía,
sino que también puede aplicarse nuestro Código y derecho penal, sin hacer ningún
tipo de excepción.
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3. La zona económica exclusiva: Llega hasta las 200 millas marinas contadas desde las
líneas de base (artículo 596 del C.C.). Permite solamente conservar los recursos
naturales que existan en el agua, el lecho marino o, incluso, en el subsuelo marino.
Ahora bien, no obstante que el artículo 5º del C.P. hace aparecer como sinónimos
los conceptos de mar territorial y adyacente, la opinión mayoritaria de la doctrina ha
sostenido que deben entenderse referidos sólo al mar territorial, esto es, únicamente
a las 12 millas marinas.
c. Territorio aéreo
Es el que está sobre el territorio de Chile, tanto terrestre como marítimo (todo el territorio
terrestre hasta las 12 millas).
El art. 1º del Cód. Aeronáutico establece que “El Estado de Chile tiene la soberanía
exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. Antiguamente existía un D.L. que hablaba
de “espacio atmosférico”, sin embargo, esa nomenclatura hoy no se usa, pues hoy el
espacio aéreo se considera simplemente como aquel donde más alto puede volar una
aeronave.
II. Territorio ficticio

Está compuesto por:
a. Las naves y aeronaves
b. Aquellos territorios que estén ocupados por las Fuerzas Armadas
Está conformado por aquellos espacios a los cuales el legislador a extendido la facultad de
sancionar puesto que ha extendido hasta ahí su soberanía. Este concepto se fundamenta, por
una parte en razones de alta política y, por otra en que se amplía la soberanía a espacios que
en principio no pertenecen a la soberanía de ningún Estado pero que también requieren de
una intervención jurisdiccional.
Respecto de ambas categorías de territorio ficto rige el principio de la bandera o del
pabellón, de acuerdo al cual la ley penal que se aplica es la de la bandera que lleve el
respectivo barco o aeronave. Aquí hay que hacer algunas distinciones entre naves y
aeronaves
1. En cuanto a las naves:
El art. 6 N° 4 del C.O.T. nos otorga las siguientes reglas:
a. Respecto de las naves chilenas ya sean mercantes o de guerra que se encuentren en
alta mar, están sujetas a la ley penal chilena, independientemente de si el delito fue
cometido por alguien de la tripulación o por algún pasajero o por algún visitante
ocasional, sin que importe tampoco la nacionalidad de esos sujetos.
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b. Respecto de las naves chilenas de guerra, pero que ya no se encuentran en alta mar,
sino que se encuentran en otro país. Por ser barco de guerra, se aplica igualmente la
ley chilena aunque el delito se cometa en aguas de otro país.
c. Respecto de las naves chilenas comerciantes o mercantes que se encuentren en otros
países quedan sujetas a la ley penal de ese otro país.
2. En cuanto a las aeronaves:
a. El art. 5 del Código Aeronáutico aplica los mismos principios que las normas
aplicaba a las naves: “las naves o aeronaves relativas a la guerra siempre serán
consideradas territorio chileno” y, por ende se aplica la ley penal chilena.
b. Respecto de la aeronaves mercantes o comerciales, se les va a aplicar la ley penal
chilena, solamente cuando estén en espacio aéreo chileno o en espacio aéreo sobre
tierras que no pertenezcan a nadie o cuando vuelen en alta mar.
c. En el mismo artículo 5 del Cód. Aeronáutico se recogen algunas normas
complementarias:
1. Si el delito se comete en una aeronave civil chilena, cuando sobrevuela el espacio

aéreo de otro Estado, si tal Estado no sanciona el delito en forma subsidiaria, debe
operar la ley penal chilena, porque el avión en el que se cometió el delito era
chileno.
2. La ley penal chilena, en principio, no es aplicable, cuando el delito se comete a
bordo de una aeronave extranjera, en un espacio aéreo no sujeto a la jurisdicción
chilena. Sin embargo, si el avión aterriza en Chile y el delito afecta el interés
nacional, en ese caso si es aplicable la ley penal chilena. Aquí lo que se aplica más
que el principio de territorialidad es el principio real o de defensa.
Análisis respecto de los territorios ocupados por las Fuerzas Armadas

Aquí la regla está dada por el art. 3º del C.J.M. que establece que “Los tribunales militares
de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros para juzgar todos
aquellos asuntos de jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio nacional.
Igualmente, tiene jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera
del territorio nacional cuando acontezcan dentro del territorio ocupado militarmente por las
armas chilenas”. Esto en buenas cuentas, es un caso de territorio ficticio, porque el
territorio que ocupan las armas, si bien es extranjero, igual los tribunales extranjeros tienen
facultad de conocer los delitos de jurisdicción militar que se produzcan en este territorio. La
discusión que se ha planteado en estos casos los tribunales militares chilenos tienen
jurisdicción para conocer solamente los delitos militares o si también ella alcanza o se
extiende a los delitos comunes.
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LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Esto tiene relevancia para varios temas, por ejemplo, para temas relativos a la prescripción
de la acción penal, pues dependiendo del lugar se pueden establecer distintos plazos de
prescripción en las diferentes legislaciones.
También es relevante para efectos de determinar el tribunal que conocerá del delito (chileno
o extranjeros) y la ley a aplicar (ley chilena o de otro Estado).
El art. 5º parte de la base de que el delito se haya cometido dentro del territorio chileno, sin
embargo, la disposición no señala en forma expresa cuándo o en qué casos se entiende que
el delito efectivamente se comete en territorio nacional Tampoco se señala en forma
expresa el lugar en que se entiende cometido el delito, esto significa que nuestra ley penal
no señala cuando es aplicable la ley nacional, de acuerdo al principio de territorialidad. Esto
es así, porque la situación normal que considera el Código Penal es que el delito se cometa
en el mismo lugar en que produzca sus resultados. Cada día con mayor frecuencia es
posible observar que hay delitos que si bien comienzan a ejecutarse en un lugar
determinado, terminan produciendo sus efectos en un lugar distinto. Estamos pensando por
ejemplo en el delito de narcotráfico de cocaína (delitos de tránsito). Se extrae en un país, se
procesa en otro y se vende en otro. Otro ejemplo son los delitos de estafa donde el delito
comienza en un país, pero produce sus delitos en otro.
El derecho internacional ha elaborado criterios para resolver esta clase de situaciones, por
ejemplo, existe el criterio de la actividad. De acuerdo con éste, lo que predomina es la
acción delictiva, es decir, el lugar donde se dio principio a la ejecución del delito. De
acuerdo a este criterio se aplicará la ley penal de aquel país en el que se haya dado principio
a la ejecución del delito. Ej.: en el narcotráfico, independiente de que la venta se produzca
en Chile, el delito habría comenzado en Colombia, pues allí se cultivó y cosechó la droga,
por ende, se aplica la ley de ese país. Este criterio es el que sigue el artículo 157 del C.O.T.
que es aplicable solo a los delitos que se han producido totalmente dentro del territorio de
Chile.
En estricto rigor, pese a que el art. 157 aplica el criterio de la actividad no resuelve
aquellos casos en el que el hecho se produzca dentro de Chile, pero el resultado se produce
fuera del mismo (sólo soluciona las situaciones en que el resultado se produce dentro de
Chile). Ej.: el tipo que le dispara a otro desde la frontera.
En 1915 la Corte Suprema holandesa falló un caso en el cual estando prohibida la
importación de ganado holandés, un ciudadano alemán lanzó desde el territorio alemán un
lazo hacia una vaca que estaba en territorio holandés y de ese modo lo traspasó al territorio
de Alemania. Aplicando el criterio de actividad no había como resolver el problema. A raíz
de esto debe comenzar a buscarse otro criterio para resolver la situación. Así, se llega al
criterio del resultado, de acuerdo al cual lo determinante para determinar el lugar en el
que se entiende cometido el delito, es el lugar en el que se produjo la lesión del bien
jurídico protegido. Así será aplicable la ley penal del país en el que se haya producido el
resultado. Se sostiene en este tema que el artículo 302 del Código de Bustamante recoge
este criterio. Este artículo señala “cuando los actos…” Se critica que lo que indica la
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disposición solamente sería aplicable a aquellos delitos que admitan un fraccionamiento, es
decir, únicamente es aplicable a los llamados delitos complejos.
Finalmente, destacamos el denominado criterio de la ubiquidad, de acuerdo al cual va a
ser competente para conocer de un delito y de aplicar su propia ley, tanto el país en el que
se realizó la acción, como también el país en el cual se produjo el resultado. Este criterio es
el mayoritariamente aceptado en la actualidad. El caso enigmático en esta materia fue el
llamado “Caso Lotus” que consistió en que en el año 1926 un barco francés navegando en
alta mar chocó al barco tuco llamado Lotus. A raíz de este coque, en el barco turco
murieron 8 tripulantes. Por ello el Estado turco decidió llevar a juicio tanto al timonel como
al capitán del barco francés, acusándolos de cuasi delito de homicidio de las 8 personas
fallecidas. Francia interpuso demanda ante el Tribunal de la Haya que resolvió el problema
en conformidad al principio de la ubiquidad sosteniendo que ambos Estados eran
competentes para conocer (tanto el francés inicio de la acción delictiva, pero también el
Estado en cuyo territorio se hubiese producido el resultado o de cuya nacionalidad eran la
víctimas. Así permitió a Turquía juzgar a estas personas.
Excepciones al principio de territorialidad
1. El principio de personalidad o de nacionalidad

De acuerdo a éste, la ley penal sigue al delincuente al lugar donde cometa el delito sin
mayor relevancia, entonces, respecto del país en el que el delincuente haya cometido el
delito. Ej.: si un chileno comete un delito en Italia, Groenlandia o Turquía, será juzgado por
Tribunales chilenos.
En esta materia se distinguen dos modalidades:
a. Activa: Supone que la ley penal que se aplica al autor del delito es la de su país de
origen. Ej.: si un francés comete un delito en Chile se le aplica la ley francesa.
b. Pasiva: Implica que la ley que se aplica es la de la nacionalidad de la víctima.
En Chile se discute bastante la aplicabilidad de este principio, pues en nuestro país prima el
principio de territorialidad. Hay un caso en el artículo 6º N° 6 del C.O.T. que somete a la
jurisdicción nacional los delitos cometidos contra chilenos fuera del territorio chileno y el
culpable regresa a Chile, sin ser juzgado en el país en el que cometió el delito. La mayoría
de la doctrina estima que no es un caso de principio de nacionalidad o personalidad, porque
si así lo fuera, también se debiera sancionar los casos de delitos cometidos por extranjeros
en contra de chilenos cuando el culpable llegase a Chile, sin ser juzgado por los tribunales
de su país.
2. El principio real o de defensa

Señala que se hace aplicable la ley penal chilena a los delitos que aunque se cometan en el
extranjero, afecten intereses nacionales. De acuerdo a esta máxima, no importa la
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nacionalidad del autor, sino que lo que importa es que se afecten bienes jurídicos del Estado
de Chile (no a bienes jurídicos individuales).
En relación a este principio, hay consenso en que sí tiene cabida en el ordenamiento
jurídico (artículos 6 N° 1, 2, 3 y 5 del C.O.T.; artículo 3 N° 2 y 3 del C.J.M. y 106 inciso 2º
del C.P.).
Las figuras que en general están sometidos a este principio son, por ejemplo, la
falsificación del sello del Estado, de billetes o monedas, de los documentos de crédito
público. También los delitos cometidos por los diplomáticos o cónsules chilenos que
afecten al Estado de Chile, a quienes se le aplicará la ley chilena, aun y cuando hayan
cometido el delito fuera de Chile.
3. El principio universal
Supone que cada Estado puede aplicar su propia ley penal y con ella puede juzgar a
cualquier sujeto que sea responsable de un hecho delictivo cometido en otro Estado, en la
medida en que este sujeto se encuentre en el territorio del Estado que lo va a juzgar. Es lo
que ha ocurrido, por ejemplo, con los delitos cometidos por los nazis a quienes se les ha
perseguido en todo el mundo.
La finalidad de este principio es perseguir aquellos delitos más graves de modo tal que el
autor pueda ser juzgado en cualquier lugar en que se encuentre. Dicho de otro modo es un
principio destinado a impedir la impunidad de los delitos que afectan a la comunidad a
nivel internacional y aquí caben, especialmente, delitos tales como el terrorismo, el
narcotráfico, los fraudes financieros, los de lesa humanidad y, entonces, de lo que se trata
en esta clase de delitos que afectan a la comunidad internacional, es que el hechor no tenga
la posibilidad de sentirse seguro en ninguna parte. Otro ejemplo en esta materia fue la
detención del General Pinochet en Inglaterra.
Para que se aplique este principio debe haber tratados internacionales suscritos por distintos
Estados, donde los suscriptores se comprometen a perseguir estos delitos aun y cuando se
hayan cometido fuera de sus fronteras. Lo que estos tratados normalmente establecen es
que para que un E pueda sancionar a un extranjero que ha cometido un delito de estas
características en otro territorio, normalmente es necesario que esté tipificada en el otro
territorio la conducta por la cual se va a sancionar al sujeto. Ej.: si el sujeto ha cometido
delito en Vanuatu, en Chile se le va a juzgar siempre y cuando los delitos que cometió estén
tipificados en Chile.
Es lo que ocurre en los casos de piratería y trata de blancas. La piratería está expresamente
tipificada en el 434 del C.P. y la trata de blancas en el artículo 367 bis del C.P.
Hay casos discutibles como el genocidio, pues en el caso chileno no existe figura en el
C.P. que se refiera al genocidio, sin embargo, se ha estimado que dentro del genocidio
caben figuras como el secuestro, las torturas, la aplicación de tormentos, el homicidio
tipificado, por ende, por vía indirecta se podría sancionar.
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Con arreglo a lo previsto en el art. 6 N° 7 del C.O.T. “Quedan sometidos a la jurisdicción
chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a
continuación se indican: N° 7 La piratería”.
Por otra parte, el art. 308 del Código de Bustamante “La piratería, la trata de negros y el
comercio de esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y
los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta
mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales”.
Finalmente, en conformidad al art. 6 N° 8 del C.O.T. señala que “Quedan sometidos a la
jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República que a continuación se indican: N° 8 Los comprendidos en los tratados celebrados
por otras potencias”
COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES

Efectos de las sentencias y leyes extranjeras en Chile
Históricamente, las leyes y las sentencias extranjeras en materia penal no han podido
aplicarse en Chile debido al principio de la soberanía nacional porque en principio de
aceptarse a raja tabla que cualquiera ley o sentencia nacional se aplicara dentro de Chile
implicaría una renuncia a la soberanía nacional. En esa línea el art. 6º de la C.P.R.
establece que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella” y esto se menciona porque las leyes extranjeras no han
sido dictadas conforme a ella y, por ende, los órganos del Estado no estarían obligados a
cumplirlas. Por otra parte, el art. 304 del Código de Bustamante establece que “Ningún
Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás”.
Sin embargo, a raíz de la gran interrelación que existe entre los distintos Estados estas ideas
están siendo revisadas y cada vez se producen más situaciones en las que se vulneran y
esto, en atención a que debido a la cada vez mayor cooperación que se da en el ámbito
internacional entre los distintos estados, esa cooperación supone necesariamente tener que
reconocerle valor a ciertas leyes y sentencias extranjeras. En el caso chileno si bien por una
parte tenemos el artículo 6º existen también otras de rango legal que en forma indirecta
reconocen valor a las leyes y sentencias extranjeras. Así por ejemplo, el art. 6 N° 6 del
C.O.T. alude a los chilenos que hayan cometido algún delito en otro país y en contra de
otro chileno, señalando que esos sujetos van a ser juzgados en Chile, cuando no hayan sido
juzgados en el país en que cometieron el delito. Esta norma en forma tácita reconoce valor
a la ley extranjera para juzgar este delito. Otro ejemplo se ve en el Código de Bustamante
que en su art. 313 establece que la prescripción de la pena se rige por la ley del país que la
impuso y esto va a tener valor para Chile, en el caso concreto, cuando estemos ante una
extradición pasiva. Lo mismo ocurre con el artículo 310 del Código de Bustamante en el
que se establece que los estados contratantes tendrán en consideración las sentencias
dictadas por estados extranjeros para efectos de la reincidencia. Así si en Chile se está
juzgando a un sujeto por homicidio y resulta que tiene condenas en otros estados que
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reconocen el Código de Bustamante, Chile está obligado a considerar las sentencias
anteriores dictadas en países extranjeros. De esta forma, nuestro país debiera aplicar la
agravante de reincidencia al juzgar a dicha persona establecida en nuestro Código Penal.
Todos estos ejemplos transcienden en que cada vez son más acogidas las solicitudes de
extradición exhortos y otros tipos de solicitudes de consideración internacional. Esto
siempre va a tener el límite del principio de la doble incriminación que significa que para
poder dar lugar a este tipo de solicitudes es necesario que el hecho que se persigue sea
constitutivo de delito tanto en el país requirente como en el requerido. De este modo, si se
persigue a una persona por retar a duelo a otra, Chile debe rechazar juzgarla, pues en su
calidad de Estado requerido, señalará que el duelo no constituye delito en su legislación.
El otro principio importante a considerar en estas materias es el del non bis in ídem que
supone que un mismo hecho no puede ser doblemente sancionado. Así el país requerido
puede señalar al requirente que el sujeto perseguido ya fue procesado y absuelto en su
oportunidad o, incluso, si fue procesado y condenado.
Si se revisa el art. 13 del N.C.P.P. se puede constatar que aquí se contemplan excepciones
respecto de aquellos casos en los que un sujeto haya sido procesado en un Estado en una
forma meramente simbólica, pero sin una seriedad suficiente. Se piensa en aquellos casos
en los que los Estados hacen una suerte de puesta en escena respecto del juicio. El Código
aludido señala que en estos casos debe acogerse de todos modos la solicitud de extradición
LA EXTRADICIÓN
Es una figura o institución, por la cual un Estado (denominado requerido) entrega a otro
Estado, denominado requirente la persona que le solicita y que se encuentra en su territorio
para que el requirente lo procese penalmente (inicie un juicio penal) o para que cumpla una
condena cuando ya lo ha sentenciado. Esto último es lo que podría ocurrir con los sujetos
que fueron acusados por el asesinato del Senador Jaime Guzmán y que escaparon en
helicóptero de la cárcel.
En base a este concepto se habla de extradición pasiva (en relación al Estado requerido) y
activa (en relación al Estado requirente).
Comprende diversos aspectos, fundamentalmente, uno de carácter sustantivo (normas de
fondo), otro de carácter adjetivo (procedimiento) y, finalmente, un aspecto de derecho
internacional.
Fuentes de la extradición
Son de dos tipos:
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a. Internas: Están contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal del año 1906 y en
el Código Procesal Penal del año 2000 (artículos 431 al 454). Las normas de este
carácter son netamente procesales.
b. Internacionales: Están conformadas tanto por los tratados suscritos por Chile en
materia de extradición y también por los principios del derecho internacional, dentro
de los cuales destaca el principio de reciprocidad. Las normas de los tratados no
solo son de carácter procesal, sino que también de carácter sustantivo.
La segunda convención multilateral más importante que ha firmado Chile es el llamado
Convenio de Montevideo sobre extradición del año 1933. A nivel bilateral tenemos
tratados con Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil, Perú, Colombia, Uruguay, Gran Bretaña y
Venezuela, entre otros.
Por su parte, las normas procesales de los Códigos de Procedimiento Penal y Procesal
Penal, están organizadas distinguiendo según si la extradición es pasiva o es activa.
Condiciones de procedencia de la extradición

Estas condiciones de procedencia están contendías:
1. En los principios del derecho internacional
2. En los tratados internacionales
3. En los Códigos de Procedimiento Penal (en el caso chileno se incorpora el
N.C.P.P.).
Este conjunto de aspectos a revisar ha hecho que los autores establezcan cuatro requisitos
que deban cumplirse para dar lugar a la extradición:
1. La vinculación que exista entre los Estados afectados.
2. La calidad del hecho.
3. La calidad de la persona cuya entrega se está solicitando.
4. La punibilidad del hecho.
¿En qué consiste cada uno de estos requisitos?
1. La vinculación que exista entre los Estados afectados: Esto dice relación con
analizar si los Estado que están interviniendo en el proceso de extradición tienen o
no suscrito un tratado internacional, que puede ser de carácter multilateral o
unilateral. Si a Chile le hacen una solicitud de extradición debe verificar si existe
tratado vigente con el Estado interesado.
Si existen tratados habrá que revisar las normas establecidas. Si no existe tratado, en
principio, no hay obligación de entregar a la persona requerida, sin embargo, en la práctica
se tienen en vista, en estos casos, el respeto de los principios generales de derecho
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internacional, especialmente, el de reciprocidad, que supone que si en el futuro se da la
situación inversa el otro país también accederá a la solicitud. Muchas veces pasa que el
Gobierno requerido espera que por parte del requirente haya una oferta expresa de
reciprocidad. De hecho, nuestra Corte Suprema ha acogido solicitudes de países con los
cuales no tiene tratado alguno, aun cuando no existe oferta expresa de reciprocidad pero, no
obstante eso, hay evidencia de que ese estado requirente ha reconocido en otras
oportunidades resoluciones de nuestro Estado.
2. La calidad del hecho que se persigue: aquí el principio fundamental es el de
legalidad en el sentido de que el delito por el cual se solicita la extradición tiene
que estar descrito como tal por una ley que sea anterior a la comisión del hecho (lex
praevia). Además, este hecho tiene que tener ciertos requisitos de fondo, más
específicos aun:
A. Que el delito que se ha cometido tenga cierta gravedad.

No puede solicitarse la extradición por simples faltas.
En relación a esta materia, el mínimo que establecen los tratados es que la pena no sea
inferior a un año de privación de libertad. Sin perjuicio de esto hay que distinguir:
1. Según si la solicitud es para procesar a alguien: la pena asociada al delito debe

examinarse en abstracto, esto es, debe examinarse la pena del delito sin calcular
rebajas o aumentos a esa pena por atenuantes o agravantes
2. Según si la solicitud es para que cumpla una condena: debe verse la pena en
concreto, es decir, aplicando las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal.
En el caso de nuestro N.C.P.P. el art. 431 cuando está hablando de la extradición activa,
exige que para que podamos solicitar la extradición la pena tenga una duración mínima que
exceda de un año. En la tabla de las penas del C.P. el “desde” para estos efectos es el
presidio menor en su grado medio o superior, esto es, desde 541 días de privación de
libertad.
Una norma muy similar tenemos en el artículo 440 del N.C.P.P. cuando a propósito de la
extradición pasiva (cuando un Estado es requerido) también establece esta idea de pena
superior a un año
La misma idea está el artículo 354 del Código de Bustamante.
B. Que el hecho sea calificado como delito en los dos Estados: requirente y requerido,
a la época de comisión del hecho (principio de doble incriminación).
Ejemplos hay muchos, pero en el de Chile respecto de Argentina, la Corte Suprema de
nuestro país le ha denegado la extradición de ciertos delitos por no ser considerados como
tales por nuestro país.
65
En la misma línea del párrafo anterior, el artículo 343 del Código de Bustamante hace
referencia al principio de la doble incriminación
También este análisis debe realizarse en abstracto y no en concreto, pero ahora cuando
decimos lo abstracto es que el examen debe realizarse sin entrar a ver si es que operan o no
causales de justificación (legítima defensa, estado de necesidad) o, incluso, causales de
exculpación.
C. Que debe tratarse de un delito común, es decir un delito que no sea político.
Acá se produce la paradoja de que fueron precisamente los delitos políticos los que dieron
origen históricamente a la extradición, sin embargo, hoy no procede por los delitos
políticos.
Esto exige que el Estado que está analizando la extradición investigue si se está o no ante
un delito político.
Por delito político se entiende uno que tiene ciertas características que lo diferencian del
común y que responde a posturas ideológicas que muchas veces se consideran altruistas y
que pugnan o contradicen las posturas imperantes en el Estado, por lo que es discutible la
antijuridicidad de estas conductas, ya que estos delitos se dirigen precisamente en contra
del ordenamiento jurídico que los declara ilícitos , por lo tanto, se dice desde el punto de
vista doctrinario que pueden considerarse como altruistas, amorales, antisociales,
progresistas, revolucionarios, pero no antijurídicos y se agrega que como solamente es el
orden jurídico el que puede imponerse en forma coercitiva y, en cambio, no se pueden
imponer las fuerzas políticas o sociales, entonces no podría aplicarse penas a los delitos
políticos y, por tanto, extraditarse.
Se sostiene que en caso de delitos políticos, la mejor forma de proteger al Estado es separar
al Estado del territorio del Estado. En esta misma línea, la persona que cometa delitos
políticos en un Estado no necesariamente debe producir estragos por problemas políticos en
otro.
Se agrega como diferencia entre los delitos comunes y los políticos, el que en los delitos
comunes el delincuente normalmente persigue fines de carácter individual, es decir, busca
solo su propio interés, en cambio, el delincuente político busca más bien intereses altruistas
en el sentido de querer reformar una sociedad o sistema de gobierno y, en definitiva, lo que
hacen los tribunales en la práctica es echar mano a criterios subjetivos como objetivos para
determinar si se está ante un delito político común. Desde un punto de vista subjetivo
tendrá un carácter de político un delito cuando la ejecución del mismo tenga por objeto
alcanzar consecuencias de carácter netamente político. Desde el punto de vista objetivo será
considerado como delito político cuando en la práctica y en efecto la conducta lesione el
ordenamiento político de un estado. En la práctica actualmente se utiliza más el segundo de
estos criterios.
Se distingue en doctrina tres tipos de delitos políticos:
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1. Delito político puro: es aquel que atenta en contra de la estructura institucional del
Estado, siendo esa la lesión fundamental que produce. Se califican delitos de este
tipo los delitos que contempla el Título II, Libro II del C.P.; lo mismo ocurriría con
el delito de rebelión.
2. Delito político complejo o relativo: es aquel que agrava o atenta simultáneamente en
contra de la institucionalidad política y en contra de otros bienes jurídicos, este sería
el caso en el que se diera muerte a otro Jefe de Estado o se le secuestrara porque ese
acto si bien atenta contra la institucionalidad, política al mismo tiempo supone un
delito de homicidio o de secuestro
3. Delitos políticos conexos: son aquellos que siendo delitos comunes se llevan a cabo
para facilitar la comisión de un delito político. Ej.: el robo de una auto que después
se utilice para llevar a la autoridad que después ha sido secuestrada.
Lo importante de esta clasificación es que lo que es claro es que solamente los delitos
políticos puros son los que están excluidos de la extradición, en cambio, los otros pueden
ser extraditados (art. 355 del Código de Bustamante)
La calificación de si el delito es político o común le va a corresponder al Estado requerido.
Los otros delitos que se acostumbra a excluir de las extradiciones son los delitos castrenses
o de las Fuerzas Armadas que son lo que realizan los militares en actos de servicio.
Con respecto a los delitos terroristas que son aquellos que para efectos de la extradición se
consideran como comunes y, por tanto, se consideran completamente extraditables.
Los delitos antes referidos son aquellos que tiene por objeto crear una situación de grave
temor o peligro en la sociedad, generalmente, a través de daños o estragos.
El art. 9º inc. final de la C.P.R. establece que los delitos calificados por ley como
conductas terroristas serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los
efectos legales. La principal consecuencia de esto es, precisamente, para efectos de
extradición.
Caso Apablaza
Sergio Galvarino Apablaza fue acusado tanto del asesinato de Jaime Guzmán como del
secuestro del hijo de Agustín Edwards. Chile hizo la solicitud a Argentina de su extradición
En un principio fue denegada, después se concedió (Corte Suprema argentina en 2010),
pero Apablaza alegó que había cometido delitos políticos y no comunes. El Ejecutivo
argentino le concedió el asilo y allí se encuentra este individuo gozando de libertad en el
país hermano.
D. La persona cuya entrega se solicita: Acá lo primero que hay que tener presente es
que esa persona no debe cumplir con ningún requisito o condición especial.
Antiguamente los países era muy cautelosos a entregar a una persona por temor a lo
que pudiera pasarle al individuo en ese país. Tampoco se hace distinción en
atención a si a la persona actuó en calidad de autor, cómplice o encubridor. A este
respecto el Código de Bustamante en su artículo 345 establece que los Estados
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contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales, pero en ese caso si es
que se niega la solicitud por el hecho de tratarse de un nacional, se debe obligar a
juzgarlo en su propio país (esto es una suerte de derecho a la opción). Algunos
llaman a esto último “derecho penal por representación”. La aplicabilidad del
artículo 345 es bastante debatida por los autores y, en realidad, su aplicación
práctica es bastante objetable.
E. Punibilidad del hecho: Aquí hay varias reglas:
a. Que la acción penal o la pena, en caso de haber sido impuesta ésta última, no deben
estar prescritas. En esta línea el artículo 359 del Código de Bustamante señala que
no procede la extradición si conforme a la ley de cualquiera de los dos Estados, se
ha cumplido por la prescripción, ya sea de la acción o de la pena.
b. El artículo 360 del Código de Bustamante señala que el hecho o delito no debe estar
amnistiado con anterioridad al requerimiento, a contrario sensu, si el delito fue
amnistiado con posterioridad al requerimiento, no podría denegarse la extradición.
c. Que la persona cuya entrega se solicita, no haya cumplido pena por el mismo hecho,
porque ello atenta contra el principio del non bis in ídem y el de cosa juzgada
(artículo 358 del Código de Bustamante).
d. Que la persona requerida no haya sido ya absuelta en el país requerido que ya
hubiera investigado el hecho.
e. Que la persona requerida no se encuentre procesada en el país requerido por el
mismo hecho (artículo 358 del Código de Bustamante). Esto significa que si un
Estado le solicita a Chile extraditar a una persona y ella está siendo juzgada allí por
los mismos hechos no puede solicitarse la extradición. Puede ocurrir que la persona
requerida haya cometido un nuevo delito dentro del estado requerido y acá se
distinguirá según si ese nuevo delito fue cometido antes o después de la fecha en
que se recibió la solicitud de extradición. Si es que el nuevo delito se comete antes
de la fecha en que se recibió la solicitud de extradición el sujeto podrá ser
extraditado después de que haya terminado el procesado que se ha iniciado por el
nuevo delito y más aun si es que el sujeto ha sido condenado deberá esperarse que
cumpla esa condena para procederse a la extradición. En caso contrario si el sujeto
extraditado cometió en el país requerido un nuevo delito pero con posterioridad a
haberse recibido la solicitud de extradición deberá procederse a la extradición y el
estado requerido quedara facultado a su vez para solicitar la extradición al estado
requirente.
Finalmente, hay ciertas condiciones formales que dicen relación con la extradición que es
necesario conocer. Así si estamos ante una extradición activa (Estado requirente) habrá que
distinguir si esa extradición es para procesar o aplicar una pena al sujeto. Si es para lo
primero, va a ser necesario que desde el punto de vista procesal, esta persona haya sido
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formalizada en el respectivo proceso penal y, además, que se cumplan los requisitos para
poder decretar su prisión preventiva.
En el sistema procesal antiguo se requería que la persona hubiese sido sometida a proceso
(más o menos similar a la actual formalización de la investigación)
Si la solicitud de extradición es para que se cumpla una pena el requisito procesal es que la
sentencia que aplica la pena esté ejecutoriada (art. 174 del C.P.C.).
Estos procedimientos de extradición se ventilan ante la Corte de Apelaciones y la Corte
Suprema. Si procede la extradición, la solicitud misma se tramita a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores del país requirente que hará llegar la solicitud a sus tribunales
superiores de justicia para que éstos analicen si procede o no.
Cuando llegue una solicitud de extradición pasiva, en el caso de Chile, en primera instancia
conocerá de esa solicitud un Miembro de la Corte Suprema. Por su parte, la mencionada
solicitud será revisada en segunda instancia en una sala de la Corte Suprema.
Todo esto está reglamentado minuciosamente en los Códigos de Procedimiento Penal
vigentes.
Denegación o aceptación de la extradición

Si se deniega la solicitud, la consecuencia más importante es que dicha denegación va a
producir el efecto de cosa juzgada y eso significa que el requirente no va a poder volver a
pedir la extradición de una misma persona por los mismos hechos, incluso cuando presente
nuevos antecedentes (art. 381 Cód. Bustamante).
Si se concede la extradición, ello se hará con ciertas limitaciones:
1. Una limitación dada por el principio de especialidad y que consiste en que el país
requirente no podrá procesar o aplicarle al sujeto una pena distintos, de los que se
hayan mencionado en la solicitud de extradición. De hecho, si el Estado requirente
quisiera procesar al sujeto por hechos cometidos con anterioridad a su solicitud y
que no se hayan invocado en ella, tendrá que realizar una solicitud de extradición
diferente o independiente.
2. Dice relación con la no imposición de la pena de muerte; esto significa que
acogida la solicitud de extradición al sujeto no se le podrá aplicar la pena de muerte
en el Estado requirente, aun y cuando la pena de muerte esté contemplada para ese
delito.
SISTEMA DE PENAS CONTEMPLADO EN NUESTRO PAÍS

En los arts. 21 al 24 del C.P. se contiene una clasificación de las penas en cuanto a su
gravedad y establece un sistema tripartito distinguiendo entre crímenes, simples delitos y
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faltas. Para efectos didácticos se acostumbra a distinguir distintas clases de penas según
cuál sea el bien jurídico que se ve afectado. Así se distingue entre:
A. PENAS PRINCIPALES: Son las que pueden imponerse autónomamente
(independiente) a un delito o tanto a un crimen como a un simple delito o una falta.
Estas penas son:
1. Las penas privativas de libertad perpetuas: Aquí tenemos:

a. El presidio perpetuo calificado: Es la pena más alta que contempla el ordenamiento
jurídico en términos generales y decimos “en términos generales” porque hoy
todavía se contempla la pena de muerte en cuerpos legales como el C.J.M. Este
presidio va acompañado de severas reglas tales como: la prohibición de otorgar la
libertad condicional u otros beneficios carcelarios, en tanto el sujeto no hubiere
cumplido a lo menos con 40 años de privación de libertad. Otro agravamiento de
esta pena es la exclusión de amnistía y de indultos generales.
b. El presidio y la reclusión perpetuos simples: A diferencia de la anterior si podrán
obtener alguno de los beneficios que no se le conceden al presidio perpetuo
calificado.
2. Las penas privativas de libertad temporales: Aquí subdistinguimos:

a. Prisión
b. Reclusión
c. Presidio
3. Las penas restrictivas de libertad: Aquí encontramos:
a. Confinamiento
b. Extrañamiento
c. Relegación
d. Destierro
4. Las penas pecuniarias: Aquí destacamos:
a. La multa
5. Las penas privativas de otros derechos: Aquí subdistinguimos:
a. Las inhabilidades
b. Las suspensiones
c. Otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y de profesiones titulares
d. La cancelación de la nacionalización.
e. La expulsión del país respecto del extranjero que haya sido condenado por usura.
B. PENAS ACCESORIAS: Son las que acompañan, en ciertas ocasiones, a las penas
principales y eso se va a determinar según el delito de que se trate. Estas son:
1. La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones

titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales.
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2. La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir en vehículos
motorizados.
3. La caución y la vigilancia de la autoridad.
4. La incomunicación con personas extrañas al establecimiento penitenciario en que
esté recluida la persona.
5. El comiso.
PENAS CONTEMPLADAS EN OTRAS LEYES
1. La pena de muerte.
2. La pena de degradación (en el C.J.M.).
3. El trabajo sin remuneración.
4. La internación curativa en centros de tratamientos o reeducación de alcohólicos
5. La interdicción para ejercer la guarda.
6. Trabajos en beneficios de la comunidad (introducidos por la ultima modificación a
la Ley N° 18.216).
7. Clausura del establecimiento. Ej.: se clausura un establecimiento educacional por
abusos sexuales cometidos en su interior.
8. La disolución de una persona jurídica (Ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal
de las personas jurídicas).
LA PENA DE MUERTE
Fue suprimida a través de la Ley N° 19.734, antiguamente esta pena figuraba como el
primer caso de las penas de crímenes, es decir era la más grave dentro de las penas de
crímenes.
Durante una discusión parlamentaria, el Senador Juan Hamilton, expuso en una moción la
posibilidad de eliminar la pena de muerte de la totalidad del ordenamiento jurídico chileno.
Sin embargo, a raíz de una intervención que realizó un Subsecretario de la Marina en la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, propuso a los parlamentarios de que
valía la pena mantener la pena de muerte, por lo menos, respecto de casos relativos a la
guerra o de naturaleza bélica. Esta opinión se acogió y se decidió mantener en Chile la pena
de muerte para ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra, eliminándosela de los delitos
cometidos en tiempos de paz.
Lo que se critica es que no se distinguió si estábamos hablando de guerra interna o externa
y la crítica está, justamente, guiada por el período de guerra interna que ocurrió en nuestro
país el 11 de septiembre de 1973, fecha en que asumió el control del país la Honorable
Junta de Gobierno al mando del General Augusto Pinochet. Esto tiene relevancia, porque la
principal defensa que hace el gobierno militar para justificar la forma en que tomó el poder
y las cosas que se hicieron con posterioridad (esto es las
aciones a los derechos humanos), es que en Chile estábamos en un período de guerra

interna.
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Sin perjuicio de lo dicho, se dejó constancia en todas las actas de que la intención era
realizar modificaciones e eliminar la pena de muerte del C.J.M. Esas modificaciones al
C.J.M. no se han realizado ni se ha eliminado, tampoco, la pena de muerte. Así algunos
delitos que contempla ese cuerpo legal que conllevan la pena de muerte son, entre otros:
a. La traición a la patria por parte de fuerzas militares.

b. El saqueo por parte de fuerzas militares.
c. La sublevación o rebelión.
d. La sedición.
Por otra parte, no hay que olvidar que en Chile está vigente el art. 4º del Pacto de San
José de Costa Rica, cuyas disposiciones tienen rango constitucional por lo dispuesto en el
art. 5º inc. 2º de la C.P.R. Este Pacto establece la imposibilidad de reinstaurar la pena de
muerte en los Estados que la hayan eliminado de sus ordenamientos jurídicos (principio de
prohibición de retroceso).
OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS PENAS

En esta materia distinguimos las penas temporales y las aflictivas:
a. PENAS TEMPORALES: Según el art. 25 del C.P., son temporales todas aquellas
penas privativas o restrictivas de libertad, cuya ejecución se extienda por un tiempo
determinado, entre 61 días a 5 años, las menores, y entre 5 años y 1 día las mayores.
Este artículo 25 también contempla como penas temporales las de inhabilitación
absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares de 3 años y
1 día a 10 años. Con respecto a esto, es importante tener presente que el art. 26 del
mismo Código, establece una regla especial según la cual es aplicable un abono a
las penas temporales de aquel tiempo en que el sujeto haya estado privado de
libertad durante el proceso. Esto es así aun y cuando el art. 20 del C.P. establezca
que estas prisiones preventivas no se consideren penas, en la práctica sí lo son.
Dentro de estas penas temporales se hace una subdistinción (según si constan o no
de grados) en:
1. Divisibles: Son las penas privativas y restrictivas de libertad, tanto las mayores
como las menores son divisibles. Estas se subclasifican en tres grados:
a. Máximo
b. Medio
c. Mínimo
- Asimismo la prisión y las inhabilitaciones temporales también son divisibles en tres
grados: mínimo, medio y máximo.
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2. Indivisibles: Son indivisibles todas las penas perpetuas.
b. PENAS AFLICTIVAS: De acuerdo al art. 37 del C.P. son todas las penas privativas
y restrictivas de libertad con excepción del destierro que sean superiores a 3 años y
1 día. También son aflictivas las penas de inhabilitación para cargos u oficios
públicos y para profesiones titulares (abogado, arquitecto, en fin). Esta
denominación de penas aflictivas es una nomenclatura que viene incluso, de antes
de la dictación de nuestro Código Penal. Actualmente, esta denominación tiene
mucho más incidencia para efectos constitucionales que para efectos penales,
porque en materia constitucional la pena aflictiva sí produce efectos en lo que dice
relación con la ciudadanía por ejemplo. Así el art. 13 de la C.P.R. establece que para
tener la calidad de ciudadano uno de los requisitos es no haber sido condenado a
pena aflictiva. Por otra parte, el art. 17 N° 2 de la C.P.R. establece que si se pierde
la calidad de ciudadano (y se pierde entre otros casos cuando la persona es
condenada a pena aflictiva) se pierde, asimismo, el derecho a sufragio o a ejercer
cargos de elección popular.
En el Código Procesal Penal, art. 167 (que se refiere al archivo provisional de una
investigación), uno de los requisitos es que no se puede tomar esa decisión si es que el
delito que se está investigando tiene una pena superior a la aflictiva.
Críticas al sistema de penas chileno
1. Se señala que existe poca aplicación de penas que sean alternativas a la
privación de libertad: En su gran mayoría las penas son privativas y restrictivas de
libertad, en los menos casos son penas de multa o privación de otros derechos.
Además ocurre que hay muchas penas de muy corta duración y muy pocas de muy
larga duración, en circunstancias que unas y otras han demostrado ser ineficaces en
materia de prevención general y especial. Sin perjuicio de esto, España que es uno
de los Estados que se jacta de tener el sistema de penas más modernas, hoy está
tendiendo a establecer penas cortas y así lo demuestra su Nuevo Código Penal
dictado en el año 2005.
2. Se señala que nuestro sistema tendría muchas penas privativas o restrictivas
demasiado altas o largas: Esto último se ha visto agravada, toda vez que se
introdujo en nuestro sistema el presidio perpetuo calificado (introducido tras
derogarse la pena de muerte) ha demostrado ser muy gravoso para el delincuente
por su extensa duración.
Naturaleza y efectos de las penas
I. En cuanto a las penas privativas de libertad: Dentro de estas nuestro Código
incluye a la reclusión, prisión y presidio que son por lejos las que más aparecen en
73
ese cuerpo legal. Estas tres penas pueden ser divisibles o indivisibles. Serán
indivisibles el presidio y la reclusión perpetuas y serán divisibles, todas las demás.
A. El presidio y la reclusión se dividen en dos grupos:
1. Según se trate de penas de crímenes: En este caso, el presidio y la reclusión son

solamente mayores. En ese escenario, pueden ser de grado:
a. Máximo: Va de 15 años y 1 día a 20 años.
b. Medio: Va de 10 años y 1 día a 15 años.
c. Mínimo: Va de 5 años y 1 día a 10 años.
2. Según se trate de penas de simples delitos: Aquí hablamos de presidio y reclusión
menores y también se clasifican en tres grados:
a. Mínimo: Va de 61 día a 540.
b. Medio: Va de 541 días a 3 años.
c. Máximo: Va de 3 años y 1 día a 5 años.
Es decir, el margen total de un presidio o reclusión menor es desde los 61 días hasta los 5
años.
B. La prisión: Es una pena que se aplica solamente respecto de las faltas y va de 1 día
hasta los 60 días. También se clasifica en tres grados:
a. Mínimo: Va de 1 a 20 días.
b. Medio: Va de 21 a 40 días.
c. Máximo: Va de 41 a 60 días.
Cuando se estableció nuestro Código Penal la diferencia entre el presidio y la reclusión era
que el primero llevaba además aparejado trabajos forzados de acuerdo al reglamento
penitenciario. Hoy no se aplica está diferencia, por ende es lo mismo un presidio que una
reclusión.
II. En cuanto a las penas restrictivas de libertad:
a. El extrañamiento: Es la expulsión del territorio de la República, pero a un lugar de

elección del sujeto.
b. El confinamiento: Es la expulsión de la persona del territorio de la Republica, con
residencia forzada en un lugar determinado.
Estas dos primeras penas se utilizan bastante poco en nuestro ordenamiento y están
establecidas para delitos de alta gravedad y en especial para delitos que tengan relación con
la seguridad interior y exterior del estado (arts. 118 y 121 y siguientes del C.P. y se
encuentran también en la Ley de Seguridad Interior del Estado).
74
Estas penas se critican bastante porque en la práctica no cumplen con las finalidades de
prevención general y especial y en general afectan a terceros inocentes, pues normalmente
supone el traslado de los familiares a vivir con el condenado.
El art. 372 del C.P. que refiere al delito de usura habla de expulsión del país y lo que está
haciendo es referirse a la pena de extrañamiento y es una pena que se aplica a los
extranjeros condenados por usura y los nacionalizados que sean reincidentes en ese delito.
Estas penas son temporales y divisibles (mayores y menores y tanto unas como otras se
clasifican en medio mínimo y máximo).
c. La relegación (art. 35 del C.P.): Consiste en la traslación del condenado a un punto

habitado del territorio de la República con la prohibición de salir de ese lugar, pero
permaneciendo en libertad. Estas penas, solamente en casos excepcionales aparecen
como pena principal (autónoma), pero a la vez puede aparecer como optativa,
respecto de otra privativa de libertad (esto en la práctica hace que se opte por la
privativa de libertad, en vez de esta que es solamente restrictiva). En la práctica, la
relegación casi no se aplica por lo difícil que aquello es y ello, no obstante, estar
contemplada para delitos de gran ocurrencia como las lesiones y los cuasidelitos del
art. 490.
d. El destierro: Consiste en la expulsión del condenado de algún punto de la
República. Ej.: si la persona está en Rancagua debe irse de allí. En la práctica, no
aplica esta pena porque solo se contemplaba para el delito de amancebamiento hoy
derogado.
Hacemos presente, para evitar confusiones que estas penas antes referidas son también
penas restrictivas de la libertad
LA MULTA
La vamos a encontrar como pena en varios delitos. Está basada en la Unida Tributaria
Mensual (UTM).
Las Leyes N° 19.450 y 19.501 fueron las que introdujeron al Código Penal las medidas de
UTM para las multas (las UTM van variando a lo largo del tiempo, lo que en opinión de
Sergio Huidobro es una cuestión muy positiva desde el punto de vista de la sanción en
cuanto a tal).
El art. 49 del C.P. establece que cuando las multas no se pueden cumplir por el sujeto
condenado pueden ser sustituidas por las vías de la reclusión y apremio. Los jueces
actualmente critican esta disposición señalando que hoy el Pacto de San José de Costa Rica
evita la prisión por deudas. Agregan que en el caso del artículo 49 estaríamos ante una
prisión por deudas.
Estas multas van fundamentalmente a beneficio fiscal. Normalmente se destinan al
mantenimiento de los tribunales y establecimientos penitenciarios y la administración de
estos dineros está entregada al Ministerio de Justicia.
75
III. En cuanto a las penas privativas de otros derechos (cuando van como penas
principales): Estamos hablando fundamentalmente de las inhabilitaciones y
suspensiones para cargos públicos y para el ejercicio de profesiones titulares.
Normalmente estas penas aparecen en el C.P. como penas alternativas a las privativas de
libertad, especialmente, en los delitos cometidos por funcionarios públicos que sean de baja
gravedad (220, 221, 225 C.P.). Entonces, los casos en que estas penas aparecen como
principales son muy escasos. Los casos en que esto ocurre son los siguientes:
1. Cuando se trata de la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, los
derechos políticos y profesiones titulares.
2. Cuando se trata de inhabilitaciones especiales perpetuas y temporales. También para
cargos y oficios públicos o profesión titular
3. Cuando se trata de la suspensión de un cargo o oficio publico o profesión titular
(38,39 y 40 del C.P.).
Casos en los que las penas privativas de otros derechos aparecen como accesorias
Cuando esto ocurre, los arts. 27 al 31 del C.P. establecen las reglas para ver cómo aplicar
estas penas en calidad de accesorias atendiendo a cosas tales como:
1. El grado de desarrollo del delito
2. El grado de participación del sujeto: Esto es, si la persona participó como cómplice
autor o encubridor).
3. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad que concurran: Esto es, si se
aplica una circunstancia agravante o atenuante).
4. La sujeción a la vigilancia de la autoridad: La sujeción a la vigilancia de la
autoridad consiste en que el juez determinará que el condenado no podrá presentarse
en ciertos lugares una vez que haya cumplido la pena principal y durante el tiempo
que dure esta medida. La duración de esta pena accesoria es de 61 días a 5 años y
también se divide en los tres grados en que se dividen las penas menores (mínimo
máximo y medio)
El art. 23 del C.P. señala que en el caso de los condenados por delitos sexuales se les
impone como pena accesoria la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Lo mismo ocurre en
el caso del delito de amenazas, robos y hurtos; la diferencia es que en ese caso es
facultativo para el juez imponer esta pena accesoria.
5. La caución: Es la cuantía avaluada en dinero que determine el Tribunal. También
está establecida, por ejemplo, respecto del delito de amenazas y en forma
facultativa.
La caución se utiliza bastante poco y aparece como pena facultativa en el art. 48 y en el
artículo 46 del C.P.
76
ITER CRIMINIS O GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
El análisis que hace el derecho penal respecto de la actividad delictiva de las personas es un
análisis inverso a como ocurren las cosas en la persona que delinque. Paradójicamente, las
personas, antes de realizar la conducta tienen una fase interna de ideación o deliberación
(subjetiva) y, aun cuando sea breve, existe.
El derecho penal parte por analizar el aspecto objetivo para pasar luego al de la parte
subjetiva. Este último análisis ocurre cuando se evalúa o repara en torno a la culpabilidad.
Luego de analizar la fase interna se pasa a analizar la externa. Por esta razón un autor
señala que “el delito se comete en el espíritu y después en el cuerpo”.
El sujeto primero piensa, delibera medita y después lleva a cabo los primeros actos para
cometer el delito.
El tema está en decidir a partir de qué momento el derecho penal puede sancionar. Ej.: ¿qué
pasa si llevó pensando meses en la forma de matar a Pablo Rodríguez? o ¿qué pasa con el
sujeto que vigila una casa pensando en entrar a robar en ella? Para contestar estas preguntas
hay que ver qué señalan los autores.
Dentro de la fase interna (mente del sujeto), normalmente se dan las siguientes etapas:
a. Ideación: el sujeto tiene la idea de cometer el delito.

b. Deliberación: el sujeto piensa en cometer el delito.
c. Resolución: el sujeto decide cometer el delito.
Lo que no puede faltar en estas etapas es la resolución de cometer el delito y estas etapas
son las que si se comete el delito son analizadas después en la culpabilidad.
En la fase externa (después de que se toma la decisión de cometer el delito) la doctrina
distingue entre:
A. ACTOS PREPARATORIOS: Se dice que son aquellos en que si bien la voluntad se

ha exteriorizado mediante actos, dichos actos no llegan aun a constituir un principio
de ejecución del delito. La regla general es que el derecho penal sólo sanciona una
vez que se ha dado comienzo a la ejecución del delito, por lo tanto, los actos
preparatorios no son sancionados por éste (regla general denominada de impunidad
de los actos preparatorios). Dentro de ellos estarían, por ejemplo, el caso del sujeto
que va a comprar la pistola con la cual piensa matar; el sujeto que estudia las
costumbres de una casa para ver en qué momento puede robar.
Los actos preparatorios, excepcionalmente, se sancionan en los siguientes casos
contemplados en la ley:
1. Los actos preparatorios especialmente penados: Este grupo está conformado por
conductas que característicamente constituyen actos preparatorios de delito, sin
embargo, la ley no los pena como actos preparatorios de otros delitos, sino que los
considera como una figura distinta y especial, es decir, se les considera como un
77
delito en particular y, por lo mismo, punible. Dentro de la clasificación que
normalmente se hace de los delitos, se considera a estos actos delitos de peligro. Los
casos relativos a esta clasificación de actos se recogen en los artículos 445 y 481 del
C.P. (estos son los únicos dos casos en toda nuestra legislación penal que existen en
esta materia).
2. La proposición: Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple
delito, propone su ejecución a otra u otras personas (artículo 8 del C.P.). Se entiende
que estamos ante un simple acto preparatorio, puesto que lo único que hay es la
verbalización de una idea. Las expresiones simplemente verbales, para efectos
penales, son actos como las injurias, calumnias y amenazas sancionadas
penalmente. Las condiciones que deben verificarse para que existan son:
a. El sujeto debe haber tomado la decisión de cometer un crimen o simple delito; esto
significa que no hay proposición punible de faltas. Implica también que la
resolución o decisión del sujeto debe estar completamente aceptada o tomada por
éste, intentando convencer a otro.
b. Que esta decisión de cometer el delito implique que al que s intenta convencer se le
pida algún tipo de cooperación o participación en el delito. Esto significa que
pueden darse dos situaciones: por una parte, que el proponente le pida ayuda o
cooperación al otro para que el mismo proponente pueda realizar la conducta, o
puede consistir también en que el proponente convenza al otro, para que ese otro
realice la conducta. En este segundo caso, vamos a estar ante una inducción y en
nuestro derecho ésta es un tipo de autoría. También podría ocurrir que el sujeto que
reciba la proposición la rechace y en nuestro ordenamiento no se requiere que quien
recibe la proposición la acepte, es decir, aunque la rechace va a haber preposición.
La proposición por regla general es impune, solamente en casos excepcionales y que tienen
que ver con la seguridad interior y exterior del Estado la proposición es sancionada en
forma excepcional. Así por ejemplo en los arts. 111 y 125 del C.P. hay casos en los que se
sanciona a la proposición con una pena independiente y distinta de las que se aplican a otras
figuras.
En el inciso final del art. 8º del C.P. es un caso especial de extinción de responsabilidad
penal “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por
obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias”.
3. La conspiración: Que la doctrina también llama complot se define en el inciso 2º

del artículo 8º que señala que la conspiración existe cuando “dos o más personas se
conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito”. Tampoco existe respecto
de las faltas. En segundo lugar exige concierto, es decir un acuerdo activo, vale
decir un acuerdo en el que los individuos realizan distintas labores o se distribuyen
78
las tareas, incluso cuando alguna de las actividades que le corresponda a los que se
conciertan sea pasiva. Ej.: el que se para en la esquina a ver si viene Carabineros
Algunos autores la han intentado asociar al delito de asociación ilícita que se tipifica en el
art. 292 del C.P., sin embargo, hoy es claro que son cosas distintas, pues la primera tiene
características especiales como la permanencia en el tiempo y las jerarquías de
organización y niveles de mando (que sólo se presenta en la asociación ilícita, mas no en la
conspiración).
La conspiración normalmente tiene su origen en una proposición que ha sido aceptada, sin
embargo no es en absoluto indispensable que ese sea el origen de una conspiración Con
esto queremos decir que es perfectamente posible que una conspiración aparezca de forma
espontánea en una reunión entre dos personas en las que ninguna de esas personas haya
llegado a proponer la idea.
Con la conspiración ocurre lo mismo que con la proposición, siendo la regla general que no
se sancione penalmente. Se va a sancionar en los mismos dos casos que el proposición (art.
111 y 125 del C.P.). Adicionalmente, en el artículo 17 de la Ley N° 20.000 que establece
un caso en que excepcionalmente se sanciona a la conspiración.
B. ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO: Hay autores que a estos actos les
denominan tentativa o conato. Nosotros vamos a reservar el concepto de tentativa
para algo más específico dentro de los actos de ejecución
Lo más importante es que la línea divisoria entre los actos preparatorios y de ejecución es la
que señala el límite entre lo punible y lo impunible.
Nuestra legislación distingue dos figuras que si bien son actos de ejecución no alcanzan a
ser un delito consumado. Estas figuras son la tentativa y la frustración.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito (art.
7 inc. 3º). De este concepto se desprenden algunas ideas:
1. No hay tentativa de faltas, sino que sólo respecto de crímenes o simples delitos (art.
9º del C.P.)
2. En general no existe la tentativa como un delito especial que se sanciones. La
tentativa siempre dice relación con una forma imperfecta de aparición de un delito
en particular, es decir, siempre se habla de tentativa de tal o cual delito. Ej.:
tentativa de violación o tentativa de homicidio. La tentativa por sí no es un delito
sino una forma de aparición de un delito.
Para que haya tentativa es necesario analizar:
a. Hechos objetivos: Para que se produzca esta clase de hechos deben darse los
siguientes requisitos:
79
1. La realización de hechos externos, porque si ni siquiera se han verificado estamos
todavía en la fase interna. Estos hechos externos pueden ser constitutivos de actos
preparatorios o de ejecución
2. Deben representar un comienzo de ejecución del delito, porque mientras no haya
comienzo de ejecución estos hechos externos serán solamente hechos preparatorios,
en cambio, si existe comienzo d ejecución habrá tentativa.
¿A partir de qué momento consideramos que hechos externos configuran un principio de

comienzo ejecución del delito?
Aquí es necesario considerar:
1. Que estemos frente a un delito que cronológicamente pueda descomponerse en
etapas, es decir, que estemos frente a un delito que cronológicamente tenga un
comienzo y un fin. Esto nos lleva a que podemos hablar de tentativa respecto de los
delitos materiales o de resultado que son aquellos que consisten en la realización de
una conducta a través de la cual se produce un resultado que es producto de esa
conducta. También ocurrirá este fenómeno respecto de aquellos delitos formales o
de mera actividad que para que consten, deben realizarse varios actos externamente
apreciables en forma distinta y separada en el tiempo. Ej.: el delito de falsificación
de instrumento público, porque para que esté consumado basta la falsificación de un
instrumento público, sin la necesidad de engañar. Cosa distinta ocurre con los
instrumentos privados donde además se exige que se produzca un perjuicio
económico a un tercero para que se entienda consumado el delito (por esto decimos
que es un delito de resultado).
2. No será factible realizar la descomposición cronológica frente a los delitos de
omisión simple y tampoco en el caso de los delitos formales que no sean
descomponibles en etapas. Ej.: una injuria que se realiza en un estado de exaltación
que no es descomponible en etapas a lo largo del tiempo a diferencia de la
clasificación de instrumento público. En este caso no se habla de tentativa, sino que
solo de consumación, toda vez que los delitos antes referidos no admiten este
fraccionamiento.
b. Hechos subjetivos:
Esto es importante, pues si hay TENTATIVA es posible sancionar.
Ideas para saber si se ha dado comienzo o no a la ejecución del delito
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Son válidas o sirven como reglas para esto las siguientes:
1. Tener en consideración la voluntad finalista que dirige los actos del sujeto, es decir:
hay que intentar averiguar cuál es el delito que el sujeto en verdad se proponía a
cometer (el que tenía en vista). Este análisis sirve porque tener claro este punto va a
permitir saber si un resultado que se ha producido (Ej.: producir heridas) es un
delito determinado como el delito de lesiones o, si por el contrario, esas heridas
constituyen una tentativa de otro delito (Ej.: un delito de homicidio).
2. Es útil también saber cuáles son las exigencias de la figura legal, en cuanto al verbo
rector y al resultado. Porque el comienzo o principio de ejecución será distinto
según se trate de figuras formales descomponibles en etapas (Ej.: una falsificación
de documentos) o si, por el contrario, se trata de figuras de resultado en que se ha
precisad el modo o medio de comisión (Ej.: esto ocurre en el delito de lesiones que
es un delito de resultado en el que el tipo penal precisa el modo para llegar a ese
resultado, toda vez que señala que hay que hay que herir, golpear o maltratar a otro.
Esto no ocurre con el delito de homicidio, donde el tipo simplemente señala “el que
mate a otro”). Aquellas figuras de resultado en que no se ha precisado el modo de
comisión, como podría ocurrir, como ya se dijo, con el homicidio. Sirve para saber
si los actos que estamos realizando constituyen un acto de ejecución o no. Ej.: en el
caso de la falsificación, el hecho de tomar el papel o lápiz para empezar la
falsificación ya será un principio de ejecución.
3. La virtud causal que tenga el hecho realizado respecto del resultado que se desea
evitar. Esta virtud causal, se aprecia según el criterio de previsibilidad objetiva del
resultado, esto supone, situarse en el momento y circunstancias en que se produce el
hecho. Así por ejemplo, objetivamente hablando, el hecho de comprar una pistola
con la que se desee matar a otro, objetivamente no está directamente vinculada con
la muerte de la persona (la simple compra no permite prever un resultado de muerte,
a diferencia del sujeto que tiene el dedo en la pistola, en donde sí se puede prever el
resultado). La virtud causal se recoge en el Cod. Penal a propósito de la legítima
defensa en el que si no existe la posibilidad objetiva de defenderse una persona, es
víctima.
4. Que el hecho sea inidóneo para la producción de un resultado, esto significa que no
puede decirse que ha comenzado a ejecutar un delito un sujeto que ha realizado
ciertos actos que jamás podrán llegar a producir el resultado penado por la ley y así
por ejemplo serán inidóneas las maniobras que realice un sujeto para hacer abortar a
una mujer que no esté embarazada. Lo mismo ocurriría con el sujeto que intenta dar
muerte a una persona que ya esta fallecida (el que aprovecha que la victima está
dormida le clava un cuchillo en el corazón, pero ya está muerta con anterioridad).
Este tipo de cuestiones dan origen a las teorías de la tentativa inidónea y el delito
imposible.
5. Deben faltar uno o más hechos para la producción del resultado, esto significa que
es necesario que el imputado no haya ejecutado todos los actos que debía ejecutar
81
para que se produzca el resultado. El problema que se produce aquí dice relación
con que la interrupción de la actividad del sujeto activo puede deberse o estar
originada en distintos factores:
a. Porque hayan aparecido terceros o factores extraños (Ej.: el francotirador que
apunta a un Presidente para matarlo y antes de disparara desarma el rifle
percatándose que viene la policía y escapa rápidamente). En estos casos esta
tentativa es punible o sancionable
b. Puede ocurrir que él no realizar todos los actos que debía realizar se deba a una
decisión voluntaria y libre. Este tipo de situaciones se estima que son impunes, aun
y cuando el sujeto haya considerado no seguir adelante y, por tanto, esperar a una
mejor situación para ejecutar el delito. Así, se estima que de momento de ser
voluntaria la decisión, es impune el hecho y en estos casos se habla de desistimiento
de tentativa o tentativa abandonada. En otras palabras, esta tentativa abandonada
significa que el sujeto se decide a cometer un delito, pero se arrepiente por una u
otra razón.
Todas las ideas dadas refieren a requisitos objetivos de la tentativa, pero también ella
requiere de ciertos requisitos de carácter subjetivo, es decir, para que podamos imputar a
alguien la tentativa de un delito, desde el punto de vista subjetivo es imprescindible que el
imputado se haya representado el resultado es decir, tener en vista el resultado que se quería
alcanzar. En otras palabras estamos hablando de la existencia de dolo directo de cometer el
delito que se está imputando en grado de tentado. Esto se desprende de la definición legal
de tentativa que señala “por hechos directos” (esto lleva a la doctrina a señalar
unánimemente la existencia de dolo directo). Al exigirse dolo directo, no puede
sancionarse, ni siquiera en grado de tentativa, si existe solo dolo eventual. Así si un sujeto
se ha representado que dé el hecho que realiza puede producirse un resultado que si bien no
quiere asume el riesgo y realiza la conducta ahí hay dolo eventual (este dolo eventual es
incompatible con la tentativa). Esto significa que si no podemos hablar de tentativa cuando
hubo dolo eventual, tampoco se puede sancionar si hubo culpa. Tampoco puede hablarse de
tentativa en los casos de delitos de responsabilidad objetiva, en los delitos
preterintencionales ni tampoco en los delitos calificados por el resultado, siempre y cuando
en cualquiera de estos tres casos el resultado no haya alcanzado a producirse y además
teniendo en consideración que en ninguno de esos tres casos haya dolo.
La penalidad de una tentativa siempre dice relación con la penalidad del delito tentado.
Siempre la tentativa se relaciona a un delito y la pena que se asigne es la aplicable al delito
pero rebajable en uno o dos grados.
EL DELITO FRUSTRADO
El concepto esta en el art. 7º inc. 2º del C.P. “Hay crimen o simple delito frustrado cuando
el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.
82
La principal diferencia de la tentativa es que en la frustración el delincuente hizo todo lo
posible o lo que tenía a su alcance para que el delito se consumara, pero el delito no se
consuma.
Los elementos objetivos y subjetivos son los mismos que en la tentativa con las siguientes
diferencias:
1. Al delincuente ya no le queda nada mas por hacer, esto significa que si el resultado
en definitiva no se produce, es debido a factores internos, porque faltan elementos
causales para llegar al resultado o actos externos que pueden consistir en actos de
terceros o en fenómenos naturales. Si un sujeto quiere disparar a otro y un tercero se
interpone entre el sujeto y la victima estamos ante frustración.
2. Se ha manifestado por los autores en forma expresa que el desistimiento libera de
pena, es decir si es que el resultado no se produce por la propia voluntad del sujeto
no hay delito frustrado y, por tanto, tampoco hay pena. Hay que tener cuidado al
distinguir entre las figuras de arrepentimiento versus una figura de abandono activo
o arrepentimiento eficaz. El simple arrepentimiento, supone que el resultado ya se
ha producido y el delincuente intenta de algún modo repararlo. Esto en nuestra
legislación se acepta como una atenuante de responsabilidad penal que es la que se
conoce como “reparar con celo el mal causado” (celo en este caso se refiere a
esfuerzo). En cambio el abandono activo consiste en que el sujeto que tenia
decidido cometer un determinado delito y realiza los actos para que el resultado, una
vez que finaliza esos actos pero antes que el resultado se produzca el resultado, el
sujeto se arrepiente y actúa, impidiendo que se produzca el resultado. El caso típico
es el veneno. Si el sujeto le da veneno a una persona, pero antes de que la persona
muere el delincuente le da el antídoto y la persona no muere. Estos casos si bien
quedan impunes respecto del delito que se quería cometer; si es posible sancionar
por los efectos que se hayan producido a la victima Ej.: se va a poder sancionar si
una vez bebido el antídoto la victima queda con daños irreparables a su salud.
EL DELITO CONSUMADO
Corresponde a la plena y completa realización de la actividad delictiva y, por tanto, de la
descripción típica de la conducta.
EL DELITO IMPOSIBLE
Corresponde actos que no son aptos para lograr un resultado. Nuestro derecho penal no
castiga estos delitos, ni siquiera en el caso de tentativa o frustración. Hay otras legislaciones
que en determinadas circunstancias, y cuando este tipo de actos revelan una peligrosidad
importante en el sujeto activo, si sancionan estos delitos imposibles. En nuestra legislación,
estas maniobras inidóneas no se sancionan. En este tema es importante distinguir entre:
a. Casos de verdadera imposibilidad.
83
b. Casos de simple frustración.
Si no se tiene clara esta distinción podría estimarse que delitos que quedaron frustrados,
quedaron así porque los actos ejecutados no fueron idóneos para lograr el resultado. Si no
se distingue se corre el peligro de considerar en forma errónea como delitos imposibles
todos los casos de tentativa o frustración, porque la realidad demostró a posteriori que los
hechos realizados no fueron aptos para lograr el resultado. Lo importante es tener claro que
existe verdadera imposibilidad de alcanzar un resultado; cuando falte algún elemento o
circunstancia incluida en la descripción típica de la figura. Ej.: hay delito imposible cuando
se trata de dar muerte a un cadáver o cuando se intenta de cometer homicidio con una
pistola de juguete.
EL DELITO PUTATIVO
Consiste en una conducta licita del autor, pero que el autor por error cree que es ilícita o
delictiva. El tipo esta de mala fe realizando una conducta con dolo, pero dicha conducta es
licita. Se parece al delito imposible en cuanto que en los dos el sujeto manifiesta una
voluntad contraria al ordenamiento jurídico, pero la diferencia está en que mientras en el
delito imposible hay un error respecto de los elementos que forman el tipo penal, en el
putativo, en cambio, hay un error de derecho. Este error de derecho puede referirse ya sea a
la antijuridicidad de la conducta como en el caso en que el sujeto daña cosas ajenas,
encontrándose en un estado de necesidad y creyendo que eso es delito. Lo mismo pasa
cuando el error del sujeto recae sobre un elemento del tipo penal. Ej.: el sujeto en este caso
cree que para que se configure el delito de falsificación de instrumento privado basta con la
falsificación del documento, pero no sabe que para que este consumado el delito es
necesario que ese documento produzca perjuicio económico en un tercero.
Este tipo de delitos en nuestro derecho penal no se sancionan ya sea porque les falta un
elemento de la tipicidad o de la antijuridicidad o de la culpabilidad (elementos de la
culpabilidad capacidad penal o imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la no
exigibilidad de otra conducta si faltan no hay culpabilidad), por ende no hay delito alguno.
Si falta alguno de estos elementos señalados no habrá delito.
EL DELITO AGOTADO
Se le llama así a la situación que se da cuando el delincuente obtiene o consigue el
propósito que tuvo en cuenta al momento de cometer el delito. Ej.: el secuestrador que
consigue que le paguen el secuestro. Lo mismo puede decirse respecto del ladrón que
después de robar las cosas logra venderlas (hay ciertos casos en los que la figura de vender
una cosa robada puede pasar a constituir un delito distinto denominado delito de
reaceptación).
Normalmente, el agotamiento del delito no influye en la penalidad, excepcionalmente
influye cuando los actos de agotamiento constituyen, por si mismos, un delito separado e
independiente.
84
LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL
En primer lugar, para la ley, es autor el que realiza el acto típico, sin embargo, la ley penal
también sanciona a quienes si bienes no han realizado el acto típico, de alguna forma si se
encuentran ligados a este acto típico. Por esta razón, nuestra legislación distingue entre:
a. Autores y coautores.
b. Cómplices.
c. Encubridores.
Entre los arts. 50 al 54 del C.P. se establecen las reglas para determinar la penalidad que
corresponda aplicar dependiendo del grado de desarrollo del delito y del grado de
participación criminal. Estas reglas antes señaladas suponen que siempre exista al menos un
autor que haya dado comienzo a la ejecución del delito. Si es que no hay un autor, mal
puede existir un cómplice y un encubridor y si no hay tentativa mal puede existir tentativa,
frustración o consumación.
Las reglas que da la ley penal para sancionar a aquellos sujetos que no siendo autores, estén
de todas formas vinculados con el delito, configuran la llamada teoría de la participación
criminal. Esto nos lleva a tener que analizar en que situaciones un sujeto que no es el autor
ejecutor de un delito se puede sancionar, es decir, de qué forma tiene que estar vinculado
este sujeto por el delito para que lo podamos sancionar.
La vinculación de una persona con un hecho delictivo que nos permita saber sui podemos
sancionarla respecto de ese hecho; esa vinculación puede ser:
a. De carácter objetivo: Significa que para poder sancionar a ese sujeto, aun y cuando
la actividad que realizo no fue la de ejecución del delito si es necesario que la
conducta que realizo esa persona, de algún modo haya sido causa del resultado. El
problema de este criterio, es que es de demasiada amplitud, lo que conlleva a que se
tienda a aplicar la llamada teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta teoría
dice que todas las conductas que de algún modo puedan configurarse en causa del
resultado, son sancionadas, por tanto, respondería de un delito, tanto el que ejecuto
la conducta, como también cualquiera que haya puesto cualquier condición que
resulte indispensable para que se produzca el resultado. Al seguirse este criterio es
imposible distinguir entre distintos tipos de participes, todos son igualmente
responsables hasta el que ejecuto cualquiera de las condiciones que llega al
resultado, es decir, llegamos a un concepto extensivo o amplio de autor. Siguiendo
este criterio podemos llegar a decir que es responsable del delito el minero que saco
el mineral que permitió la confección de la pistola con el que se produjo el resultado
del delito de homicidio. En esta misma línea se podría considerar que es culpable
del delito de adulterio el carpintero que construyo la cama en que se cometió el
delito.
b. De carácter subjetivo: Nos señala que para que exista este vinculo entre el sujeto y
el delito que se ha realizado es necesario que la voluntad del sujeto quiera hacer
85
suya el delito que se ha realizado, pese a que el no a intervenido físicamente en ese
delito (si tiene la voluntad de que se produzca el resultado). Entre nosotros o en
nuestro derecho predomina este criterio, no obstante ello, para poder sancionar a un
sujeto que no es el autor ejecutor resulta necesario constatar que haya tanto una
vinculación objetiva como subjetiva con el delito. Esto es lo que permite que
nuestro derecho sancione a los encubridores, por ejemplo. Los encubridores
participan con posterioridad al delito, por tanto vinculación objetiva prácticamente
no existe, pero si subjetiva, porque quieren hacer suyo el resultado del delito y, por
eso, ocultan al delincuente o los efectos del delito. Nuestra legislación considera a
los encubridores participes en el grado de encubridores (es una categoría respecto a
un determinado delito). En Chile se les sanciona con una pena inferior a la que se le
aplica al autor.
El art. 15 N° 3 del C.P. permite sancionar al que mira u observa un delito sin hacer nada,
concertándose para ello o queriendo hacer suyo el resultado del delito. Esto nos demuestra
que en nuestra legislación tiene aplicación el criterio subjetivo.
Para poder resolver los problemas que se presentan en materia de participación criminal, es
decir, para ver si podemos sancionar a alguien como autor participe o encubridor es
necesario saber cuáles son los cuatro principios que debemos analizar en cada oportunidad.
En esto aludimos también al caso en que Sergio dice a Tomás que mate a su padre y a su
madre y después se demuestra que fue Sergio el que lo convenció: ¿a Sergio se le va a
sancionar de parricidio igual que Tomás?; o si Sergio dice a Tomás que mate a su padre y
Tomás utiliza veneno, cometiendo homicidio calificado: ¿qué pasa con Sergio? Todas estas
situaciones las hemos de resolver en las líneas que vienen. Los cuatro principios que
analizaremos son esenciales para resolver los casos a que antes aludimos.
Estos principios se aplican en dos casos:
1. Cuando intervengan más de dos en un delito.
2. Cuando la ley en la parte especial no haya señalado expresamente la penalidad
aplicable a cada uno de estos sujetos.
Estos principios son cuatro:
1. Principio de exterioridad: Supone que para sancionar conductas que no consistan

directamente en la realización del hecho típico, es por lo menos indispensable que
ese hecho típico haya llegado a realizarse por otra persona. En otras palabras debe
haber una exteriorización mínima, lo que significa que las solas conductas
marginales, atípicas no son suficientes para fundamentar la pena. Ej.: si un sujeto
solamente ha realizado un acto preparatorio de un delito (no sancionable
penalmente por regla general) habrá una conducta marginal que no alcanza a
configurar un delito, por tanto, no podrá sancionarse al tercero de autor, cómplice o
encubridor.
86
Esa conducta mínima que se debe exteriorizar generalmente coincide con la tentativa, o sea
por lo menos tiene que haber tentativa de haberse ejecutado el delito por una persona para
que podamos sancionar a otros por esa conducta y estos otros, además, la conducta que
hayan realizado también debe ser constitutiva, por lo menos de una tentativa.
2. Principio de convergencia: Dice relación con que para que podamos hablar de
participación criminal es necesario que haya una confluencia o concurso tanto en
lo subjetivo como en lo objetivo (es decir, tanto en los hechos como en la
intencionalidad o voluntad). Dicho de otro modo el hecho debe ser común tanto
desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Ej.: si un grupo de personas se
pone de acuerdo para ejecutar un determinado hecho (grupo de delincuentes se
organiza para robar un Banco). Se organizan para que cada uno cumpla un rol en el
robo. Así uno ingresa al Banco y otros se quedan afuera para avisar si viene la
policía. Si llegada la noche y hora del robo falta uno de los delincuentes y la policía
trapa a la banda quedando uno fuera. Si los miembros de la banda acusan al que no
llegó: ¿responde por el delito o no? Según lo que estamos diciendo, es decir que
haya una convergencia en lo objetivo como lo subjetivo, no se puede sancionar a
aquel sujeto, pues solo se cumplen los requisitos subjetivos, pero no los objetivos
(no participó del hecho).
En el caso del 27 F varias personas ingresaron a diferentes tiendas y aplicando fuerza en las
cosas (robo) ingresan en ellas a robrar televisores y otros aparatos. En este caso no hay
concierto (ánimo subjetivo), sólo se cumplen los requisitos objetivos (que todos
participaron del hecho).
El problema mayor que se presenta guarda relación con la divergencia de voluntades.
Ponemos aquí dos casos:
a. Juan y Pedro se conciertan para violar a María. Juan la va a sujetar, Pedro la va a

violar. Llegado el minuto de los hechos algo le pasa a Pedro en su cabeza y la mata.
b. Juan induce a Pedro a cometer un secuestro, pero Pedro, en vez de ello, se mete a
una casa y en vez de secuestrar roba y mata.
La pregunta es: ¿de qué hacer responder a cada sujeto? Lo que ha señalado tanto la doctrina
como la jurisprudencia es que la culpabilidad de cada interviniente se debe apreciar en
forma independiente, es decir, si bien el hecho es común, la culpa es individual, por lo
tanto, en el segundo caso la inducción fue para cometer un determinado delito, por lo tanto,
si el inducido comete un delito distinto, el inductor no va a responder del robo con
homicidio, por ende Juan debiera quedar impune del robo con homicidio debiendo
responder Pedro. En el primer caso el concierto era para un determinado delito y se
produce otro distinto. En este caso la conducta de Juan de sujetar a María se ha considerado
como tentativa del delito de violación.
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Cuando se producen estas divergencias de voluntades hay algunas reglas que son útiles para
llegar a soluciones correctas:
1. Hay que ver si existió una convergencia parcial de voluntades: Aquí se considera
cuáles fueron los hechos para los cuales todos estuvieron concertados aun y cuando
después se hayan realizado otros hechos respecto de los cuales no hubo concierto.
Ej.: Juan y Pedro se conciertan para robar en una casa, pero llegado el momento
Pedro roba y mata. En ese caso hay convergencia parcial de los hechos, pues hubo
convergencia en el robo y ambos responderán por ello, sin perjuicio de que Pedro
deba responder del homicidio. En todo aquello que este fuera del concierto se
responde en forma independiente.
2. Para entender que hay concierto, basta con el dolo eventual. Ej.: Juan decide ayudar
a Pedro para que se meta a una casa abriéndole una ventana, pero sin tener claro si
Pedro se va a meter para robra, matar o violar, sin perjuicio de que subjetivamente
sabe que puede cometer cualquiera de estas conductas. De momento que lo ayuda y
se representa en lo posible un resultado que aunque no quiere sabe que se puede
producir y, no obstante, queda indiferente frente a ello. En este cao Juan responderá
en calidad de coautor del delito que se cometa.
3. Si es que no hay ninguna convergencia de voluntades, cada uno responde en forma
separada por los hechos en los cuales participa. Ej.: Juan y Pedro se conciertan para
violar a María. Juan la va a sujetar, Pedro la va a violar. Llegado el minuto de los
hechos algo le pasa a Pedro en su cabeza y la mata. Aquí respecto del homicidio
debe responder Pedro y Juan responderá de tentativa de violación.
3. Principio de accesoriedad: Dice relación con aquellos sujetos que son accesorios a
la persona del autor ejecutor. El problema que plantea este principio es el de
determinar si la conducta del autor ejecutor debe ser un delito propiamente tal, es
decir, un hecho típico antijurídico y culpable o si basta con que la conducta del
autor sea solamente un hecho típico y antijurídico pero no culpable para poder
sancionar a otros sujetos que intervinieron en el delito. Estamos pensando aquí en el
sujeto que utiliza a un menor de 14 años o a un demente para cometer el delito, caso
en el que el hecho es típico y antijurídico, pero no culpable (no se puede sancionar
al autor ejecutor). Por el contrario, se podría sancionar al autor ejecutor si asumimos
la posición de que el hecho debe ser típico y antijurídico. En la línea del ejemplo es
que doctrinariamente se habla de:
a. Accesoriedad máxima: supone que para sancionar a un participe es necesario que el

autor haya realizado un hecho típico, antijurídico y culpable.
b. Accesoriedad mínima: implica que para poder sancionar a un participe es necesario
que el autor ejecutor haya realizado un hecho típico o antijurídico.
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Las consecuencias van por el lado de las consecuencias del ejemplo que veíamos
previamente. Nuestro Código respecto de los autores y de los cómplices coge el principio
de accesoriedad mínima, es decir para poder ser coautor o cómplice basta con que el autor
ejecutor haya cometido un hecho típico y antijurídico. Esta idea se extrae de los arts. 15 y
16 de nuestro Código Penal. En esos artículos no se habla de delito, sino que de hecho. Si
hablara de delito debería estarse ante un hecho típico antijurídico y culpable
- Del artículo 17 del C.P. se sigue el principio de accesoriedad máxima de lo que se
sigue que para poder sancionar a alguien como encubridor es necesario que haya un
autor ejecutor que haya realizado un hecho típico antijurídico y culpable.
4. Principio de comunicabilidad: Es posible que en determinados delitos concurran

algunas circunstancias respecto de algunos de los participes, pero no respecto de
otros y estas circunstancias lo que harán es modificar la penalidad de los
intervinientes. Por lo tanto, el problema a resolver si por el hecho de estar frente a
un hecho común tanto en lo objetivo o lo subjetivo la pregunta es si esa
circunstancias se comunican o no a todos los partícipes.
La forma de resolver esto está dada por el artículo 64 del C.P. Ej.: la circunstancia personal
del parentesco va a agravar la pena solo respecto del que está afecto a esa circunstancia (la
persona que matando a otro junto con otros es hijo de quien ha sido asesinado): artículo 64
inc. 1º. Si se trata de circunstancias materiales (inciso 2º del artículo 64). Ej.: si yo sabía
que se iba a cometer una pistola para cometer el delito me veo afectado por la agravante de
conocer las circunstancias materiales al momento de cometer el delito. Si yo no sabía no se
me va a aplicar esta agravante.
El artículo 64 distingue según si se trata de circunstancias personales o materiales
modificatorias de la responsabilidad penal (agravantes, atenuantes o mixtas).
Las personales (inc. 1º del 64) consisten en la disposición moral del delincuente (Ej.: la
premeditación) o aquellas que consisten en las relaciones personales como el parentesco o
calidad de empleado público; o en cualquier otra causa personal (reincidencia).
El inc. 2º del artículo 64 habla de las circunstancias materiales que consiste en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para ejecutarla. En este caso estas
circunstancias se van a comunicar o no dependiendo del conocimiento que de ellas tengan
el resto de los participes al momento de cometer o de cooperar en el delito.
La situación se complica porque existen algunos delitos que dentro del tipo penal conllevan
circunstancias que son a primera vista modificatorias de la responsabilidad penal, pero que
están dentro del tipo. Ej.: hay ciertas agravantes dentro del tipo penal. En el homicidio
calificado se ha incorporado dentro del tipo penal entre otras circunstancias a la
premeditación y a la alevosía, que ya no son externas al tipo penal sino que están dentro. Lo
mismo ocurre con el parricidio que tiene incorporado dentro del tipo penal al parentesco.
Cuando esto ocurre, algunos opinan que ya no estamos ante circunstancias modificatorias,
sino que lisa y llanamente forman un elemento más del tipo penal y, por lo tanto, no se
aplica la regla del artículo 64. Esto significa que si resulta que si tenemos un homicidio en
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el que han participado varios sujetos pero solo uno de ellos ha actuado con premeditación y
alevosía, no se aplica la regla del artículo 64, sino que todos los intervinientes van a
responder de homicidio calificado, sin importar que sólo uno ha actuado con premeditación
y alevosía (ya no serán circunstancias de carácter personal que afectan a aquellos en
quienes concurren: artículo 64 inciso 1º).
Otra postura (doctrina mayoritaria y la aceptada en la Cátedra) señala que la regla del
artículo 64 se debe aplicar siempre, es decir, que este tipo de casos no quedan exentos de la
aplicación de las reglas del artículo 64. Este artículo no distingue si las circunstancias
forman o no parte del tipo penal, lo que lleva a pensar que siempre debe aplicarse la regla
contemplada en él. De todas formas es necesario distinguir cuidadosamente según si la
circunstancia cumple una función de la esencia del tipo penal o si, no obstante estar inserta
en el tipo penal, es una cuestión secundaria o accesoria. Primero hay que aplicar una
supresión mental hipotética, luego habrá que distinguir:
a. La circunstancia va a ser de la esencia del tipo penal si, eliminada la circunstancia,

se elimina el delito.
b. La circunstancia va a ser accesoria si, eliminada la circunstancia, igual permanece el
delito.
Veamos ejemplos de lo señalado en el párrafo precedente:
1. En el parricidio (en el caso que varios incluido el hijo matan al padre), si se suprime
mentalmente la circunstancia de parentesco (circunstancia accidental) igualmente
hay un delito base y se le aplica, entonces, la norma del artículo 64.
2. En el incesto, en cambio, si eliminamos el parentesco no hay ningún delito más por
lo tanto el parentesco es de la esencia del delito, esto significa que sí se va a
comunicar al resto de los partícipes porque es un elemento de la esencia del delito,
por tanto no se va aplicar la regla del 64 y todos van a responder del delito.
3. En el delito de violación de correspondencia (artículo 156 del C.P.) y el de
prevaricación: si es que uno suprime mentalmente la calidad de empleado público,
sigue existiendo un delito que es la violación de correspondencia por parte de un
particular, por lo tanto aquí la calidad de empleado público no es esencial sino
accesoria. En el delito de prevaricación, en cambio, también es necesario que el que
la cometa sea un empleado público (juez). Si se elimina la calidad de empleado
público no hay delito, pues la calidad de juez es de la esencia.
4. Todos estos ejemplos permiten determinar si en un delito se va a ver afectado 1 o
todos los participes del delito
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Resumiendo el principio de comunicabilidad

Exponemos aquí las siguientes ideas:
1. Las circunstancias atenuantes o agravantes; tanto las que conservan su autonomía
como las que se han incorporado al tipo penal se comunican o no de acuerdo a la
regla del artículo 64.
2. Las circunstancias modificatorias (agravantes o atenuantes) que integran la esencia
del tipo penal se comunican a los copartícipes.
3. Para determinar si se trata o no de una circunstancia que es de la esencia del tipo
penal hay que eliminarla mentalmente. Si al eliminarla, deja de haber un tipo penal,
significa que esa circunstancia es de la esencia.
4. Si no es de la esencia, se aplica la regla del artículo 64 que señala que se van a
comunicar o no dependiendo de si son circunstancias personales o materiales.
LOS AUTORES
Toda la Teoría del delito a si como la de la participación criminal gira en torno al sujeto
denominado autor.
Todo el resto de los sujetos que puedan participar o no de un delito van a ver que su
responsabilidad va a girar en torno a la del autor.
La expresión “El que” hace directa referencia al autor y ese carácter de autor tiene la
característica de ser absolvente del resto de las posibles participaciones. Así solo se podrá
ser cómplice o encubridor cuando no se sea autor y solo se podrá ser encubridor cuando no
se sea cómplice ni autor.
El art. 15 que es el que nos indica quienes son autores, no dice que son autores los que allí
enumeran, sino que señala que se consideran autores. Esto es así porque los casos que
enumera el artículo 15 la verdad es que, en estricto rigor pueden llevar a determinar quienes
no son autores, pero por razones jurídicas y de política criminal este artículo considera
autores a todos los que aquí se mencionan,
A nivel internacional hoy predomina la Teoría del dominio del hecho que desarrolló el
profesor alemán Roxin y es una teoría según la cual se considera autor del delito a aquel
sujeto que sea capaz de manejar las riendas para que un delito se cometa o deje de
cometerse. Esta teoría es la que ha permitido desarrollar otras tales como Teoría la del autor
mediato y la del autor detrás del autor.
En nuestro Código el art. 15 parte señalando “se consideran autores” (NO señala “son
autores”); y en sus tres números distingue:
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AUTORES EJECUTORES (art. 15 N° 1). Nuestro derecho distingue dos clases de autores
ejecutores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa: Esto
significa realizar por sí mismo el delito, ya sea en forma total o parcial. Si el sujeto
realiza el delito en forma parcial responderá por tentativa o por frustración. Si son
varios los sujetos que están realizando el hecho de acuerdo al principio de
convergencia de voluntades, será necesario que todos sepan y quieran estar
participando en un hecho común.
2. Los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir
que se evite: En cualquiera de las dos situaciones, el evitador es un tipo de autor.
En estos casos lo que más se discute es qué pasa con la simple pasividad, es decir, qué
ocurre con un sujeto que se percata que se está cometiendo un delito y no actúa para
impedirlo, por ejemplo, por temor; ¿qué pasa con el Carabinero que no interviene para
evitar un delito por temor o con el particular que está en la misma situación que el
Carabinero? El Carabinero que no está concertado con los delincuentes que no interviene
por temor, en ningún caso se le considera autor, porque no hay concierto. Quizás (aunque
es muy discutido) podría llegar a considerársele cómplice. En el caso del particular que no
está concertado; éste no responde de nada.
Cuando la simple pasividad es producto de un concierto previo, en ese caso, esa simple
pasividad es una caso de autoría, dentro de la cual está el sujeto que facilita los medios para
la comisión del delito (artículo 15 N° 3 que estudiaremos más adelante).
AUTORES INDIRECTOS (art. 15 N° 2): Aquí, también se distinguen dos alternativas:

1. Los que fuerzan a otro a ejecutar un delito: Tiene que ver con la coacción; con la
intimidación; con la amenaza. Ej.: si tú no matas a Pedro, mato a tu hijo. En esto se
discute es la intensidad que debe tener la fuerza para que podamos considerar que el
autor ejecutor, en verdad, no tenía más alternativa que cometer el delito. Lo cierto
es que para que opere la fuerza se requiere:
a. Que la fuerza siempre sea irresistible como para que no sea posible exigir una
conducta distinta del autor.
b. Para poder sancionar al autor indirecto será necesario que el autor ejecutor por lo
menos haya dado principio a la ejecución del delito.
2. Los que inducen a otro a ejecutar un delito: Inducir significa hacer nacer en otro la
resolución de cometer un delito. Son más menos sinónimas las expresiones incitar,
persuadir, impulsar, instigar, en fin. Para pensar que es punible es necesario:
a. Que el inducido por lo menos haya dado principio a la ejecución del delito. Si ello
no ha ocurrido, la inducción se encontrará sólo en la etapa de preposición que es un
acto preparatorio y que no se sanciona penalmente
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En cuanto a las formas a través de las cuales se puede inducir encontramos:
1. La dádiva o promesa. Ej.: si matas a Ramiro te daré 200 millones de pesos.
2. La exaltación de un sentimiento ya presente en el inducido, de manera tal que se le
determine a la comisión del delito. Ej.: Juan mató a tus hijos, violó a tu mujer;
¡mátalo!
3. El engaño al inducido acerca de la verdadera situación de hecho.
No debe recaer el engaño sobre la naturaleza delictiva del acto, sino que debe recaer sobre
las circunstancias que motiven al sujeto a cometer el delito. Es diferente engañar a un
sujeto, diciéndole por ejemplo, dispara a Pedro con esta pistola que es de fogueo, pero que
la persona que le dice sabe que es de verdad) a aquella en la cual en que le digo a otro mata
a Pedro porque mató a tú mujer y mató a tus hijos. En el primer caso no hay delito alguno.
En el segundo si bien hubo engaño la persona sabe que existe un acto delictivo. En el
primer caso solo podemos castigar en calidad de autor al autor indirecto, pero no así al
autor ejecutor porque no tenía conciencia de que estaba cometiendo un delito. En el
segundo caso el engaño no recayó sobre la naturaleza del acto, sino que en circunstancias
ajenas; habrá dos autores el autor inductor y el autor ejecutor. Esto también cubre los casos
en los que el autor indirecto se vale de un inimputable para cometer el delito (demente o
menor de edad) en los que esas personas se convierten en meros instrumentos y solo
responde el autor indirecto.
El profesor Pacheco, a propósito del tema que antes tratábamos, distingue entre:
a. Precepto: Dice relación a aquellos casos en que hay una orden dada por un superior.
En términos generales aquí se estima que no hay inducción, pues sólo hay una
orden.
b. Pacto: Normalmente equivalen a conciertos. Aquí mientras no haya principio de
ejecución el acto va a tener la categoría d conspiración que es un tipo de acto
preparatorio que en nuestro derecho no se sanciona.
c. Consejo: No llega al grado de inducción. Es una recomendación; no hay un trabajo
de persuasión, por ende con menor razón inducción.
Hay también otros casos que se relacionan al art. 15 N° 2 del C.P. Aquí encontramos la
apología del delito o provocación del delito. Esto se refiere a las personas que hablan en
lugares públicos llamado a la comunidad a cometer delitos. El tema es si este tipo de casos
pueden ser considerados como parte del art. 15 N° 2. Lo cierto es que esta clase de
situaciones no caben en esta disposición, pues exige inducir “directamente a otro” a
cometer un delito. Nuestro C.P. en los arts. 122 y 123 sanciona esta clase de situaciones
como delitos especiales (no por las reglas generales de la participación que estamos
tratando nosotros).
Para que la conducta pueda calzar dentro de esta clase de autores a que alude el artículo 15
N° 2, la palabra “directa” se ha entendido como “determinada”, es decir, circunscrita a un
delito específico. Si la inducción fuera en términos generales no estamos dentro del artículo
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15 N° 2. Sin embargo, los tribunales han dicho que no es necesario que la inducción sea
hecha directamente por el inductor al ejecutor, puede ser realizada por un intermediario.
Otro requisito más supone que es necesario que la inducción haya sido eficaz, es decir que
efectivamente se haya logrado que en el inducido nazca la resolución de cometer el delito.
Si la inducción no logra ese objetivo o si el inducido ya tenía tomada la resolución, la
inducción no será tomada en cuenta respecto de ambos casos.
No habrá inducción si es que por mucho que se convenza al inducido a cometer el delito,
este último todavía no ha dado principio a la ejecución. En este caso la conducta será
considerada como preposición y al igual que la conspiración será un acto preparatorio que
no se sanciona penalmente.
AUTORES COOPERADORES (art. 15 N° 3): Hay dos tipos de ideas fundamentales para
poder comprender a este tipo de autores:
a. Debe haber un acuerdo de voluntades para realizar o cometer un delito.
b. Debe haber un plan en el cual a cada uno de los intervinientes le corresponda
desarrollar un papel.
La primera idea implica que este acuerdo debe ser anterior o previo a la comisión del
delito. Normalmente son acuerdos expresos, pero nada impide que sean tácitos en la
medida que sean inequívocos respecto del delito que se quiere cometer.
Este acuerdo, no es necesario que se produzca a raíz de la idea de una persona que
convenza al resto, sino que puede nacer desde un grupo de personas en forma espontanea,
es decir, caben las dos alternativas.
Este acuerdo de voluntades es importante para este tipo de autores porque es el que hace
que todos estos autores sepan y quieran estar interviniendo en un hecho común. Si no hay
concierto respecto de un hecho común podría ocurrir que algunos sujetos sepan que están
participando de un hecho determinado pero que hayan otros que participen del hecho sin
saber que había concierto previo. Normalmente, a estos últimos se les sanciona como
cómplices.
Este acuerdo de voluntades debe recaer sobre la decisión de cometer el delito, sobre las
modalidades de comisión y sobre la forma en que se ejecutará
Finalmente es necesario tener en cuenta el principio de convergencia (debe existir
convergencia tanto en lo subjetivo como en lo objetivo. Si hay divergencia de voluntades
cada uno responde sobre su culpabilidad.
Respecto de la segunda idea, supone que el simple estar de acuerdo con un delito cometido
o el llegar a defender un delito que se haya cometido en ningún caso constituye
participación. Ej.: el que se para fuera de un banco y dice que bueno que lo robaron porque
allí hay puros usureros. Cuando hablamos de plan es necesario que los sujetos se hayan
distribuido las funciones en términos tales que a cada uno le corresponda desarrollar un
determinado papel. No hay inconveniente en que alguno de los papeles o conductas que se
ha realizado sea una conducta omisiva, un simple “dejar la puerta sin llave” “no dar
alarma” son conductas omisivas; incluso no hay problema en que la conducta sea una que
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se realice después de la ejecución del delito. Ej.: el que presta el auto para que los
delincuentes escapen. De momento que hubo un plan para ejecutar esa actividad que es
parte de la ejecución del delito se considera autoría. Si no hubiera concierto hay
encubrimiento. Más aun la conducta que le puede corresponder a uno de estos sujetos que
se han concertado puede ser solamente potencial. Ej.: estarás ahí para intervenir sólo si
aparece alguien. Puede ser que el sujeto este ahí y no haga nada, sin embargo lo que le
correspondía dentro del plan era solo una intervención potencial. De todas formas, en este
caso hay autoría.
En cuanto a los autores cooperadores se distingue:
1. Los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto
el hecho: Lo primero que hay que hacer aquí es acreditar ante un tribunal que hubo
un concierto previo. Si no hay concierto previo y un sujeto proporcionó medios para
que se cometiera un delito, cabrían dos alternativas:
a. Que el sujeto proporcione los medios sin saber que iban a usarse para cometer un
delito; la persona es inocente.
b. Si el sujeto sabe que se van a utilizar para el delito, pero no se ha concertado
previamente; va a poder ser sancionado como cómplice, pero no como autor
respecto de la categoría a que alude el art. 15 N° 3 que estamos analizando.
En cuanto a los medios: Deben entenderse en sentido amplio, es decir no está referido
exclusivamente a los elementos materiales (Ej.: armas) sino que comprenden también los
modos o maneras de comisión (Ej.: abrir una puerta indicar dónde está escondida la caja
fuerte). La facilitación de medios además debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente
a la realización del delito. Ej.: Sergio consigue a otro una pistola para que pueda matar al
que le interesa y dentro del plan él es el encargado para que el otro mate. El otro en vez de
matar con la pistola usa un cuchillo: ¿es Sergio un autor cooperador? No, sería cómplice.
Este tipo de situaciones, en todo caso, se han discutido mucho en nuestra doctrina. En
algunos libros los autores del art. 15 N° 3 se les ha denominado “cómplices sancionados
como autores”.
2. Los que presencian el hecho sin tomar parte inmediata en él: Nuevamente es
esencial acreditar el concierto previo. En este caso es en donde es más factible
constatar que en nuestro derecho penal no prima en forma exclusiva el criterio
causalista. Esto porque de acuerdo este criterio se considera autores a todos
aquellos que ponen alguna condición para que el hecho se verifique. Aquí el sujeto
simplemente presencia sin tener intervención inmediata en el hecho.
Se sanciona como autor al sujeto cuya cooperación en el delito es su mera presencia: ¿por
qué nuestro derecho penal lo eleva a la categoría de autor? La razón está en que si este
sujeto se ha concertado en forma previa, su sola presencia va a servir aunque sea de forma
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potencial para aumentar la fuerza de los que están realizando las acciones para cometer el
delito. Desde el punto de vista doctrinario esto se justifica en la posición anímica de parte
del sujeto que quiere hacer suyo el resultado. Insistimos en la idea de concierto previo, pues
si no lo hay, la mera presencia del sujeto en el lugar y en el momento del delito es un acto
completamente impune, salvo que no habiendo un concierto previo tenga la obligación de
intervenir y no lo haga; en esos casos, se sanciona a la persona por complicidad. Ej.: el
Carabinero que no trató de intervenir el delito. El particular no concertado y que nada hace
no tiene responsabilidad alguna. Ej.: el que va en el metro y ve que roban a alguien sin
hacer nada; no es sancionado.
La expresión “presenciar el hecho” no se refiere solamente a verlo por la vista, sino que a
estar presente, es decir caben aquí los casos en que el sujeto se queda en la pieza del alado
pero sabe que allí se está cometiendo el delito, por ejemplo. Es imposible establecer un
criterio fijo respecto de hasta cuál sea el ámbito a que se aplique el “estar presente”. Por lo
mismo, será el Tribunal el que resuelva ante cada caso concreto. Lo cierto es que el
Tribunal tendrá en consideración es que la presencia del sujeto efectivamente haya
contribuido a aumentar el poder del resto de los intervinientes en el delito.
OTROS TIPOS DE AUTORÍAS

Estas categorías no están contenidas en el art. 15 del C.P., pero hay que hacerlas calzar
en alguno de sus numerales. Así, la doctrina ha distinguido entre:
a. El autor mediato: Es una categoría de autor que fue desarrollada,
fundamentalmente, por los autores alemanes, fue recogida después por los autores
italianos españoles y después llego a Chile. Se entiende que estos autores son
aquellos que no ejecutan directamente el delito sino que utilizan a otro para
ejecutarlo. La doctrina alemana desarrolló esta categoría porque dentro de ellos
primaba el principio de la accesoriedad máxima (recordemos que este principio
establece que para poder sancionar al que utilizaba a otro para cometer un delito, era
necesario que este último pudiera responder penalmente del delito). Las principales
situaciones que caben dentro de esta figura de autoría mediata son los siguientes:
1. El empleo de la fuerza o vis absoluta: En este caso si un sujeto mediante la fuerza

física utiliza a otro, vamos a sancionarlo mediante el artículo 15 N° 1. Ej.: quiero
empujar a Pedro a un precipicio. Empujo a Juan, éste pasa a llevar a Pedro y lo
mata. Como hubo fuerza absoluta se sanciona como autor ejecutor al que usó la
fuerza absoluta
2. El empleo de fuerza moral o intimidación: el sujeto utiliza la amenaza se le
considera autor mediato y normalmente se le va a incluir como un autor del 15 N°
2: autor inductor. Ej.: Juan mata a Pedro porque sino mato a tu hijo.
3. El empleo de un inimputable para cometer el delito: En este caso se utiliza un
demente o menor de edad que son inimputables. En estos casos se sanciona al autor
dentro de la categoría del 15 N° 2 (autor inductor).
96
4. El sujeto para cometer el delito utiliza un inculpable: En este caso caben las
situaciones de obediencia debida y los casos del error. La primera es una causal de
justificación que se estudia en el capítulo de la antijuridicidad en la Teoría del
delito. Ej.: los superiores que dan órdenes a sus subordinados que no pueden
ejecutar (estos se sancionan como autor inductor: art. 15 N° 2).
En la segunda situación hay distintas situaciones:
1. Cuando se crea el error en la otra persona; se le hace creer una cosa distinta de la
realidad. Ej.: dispara con esta arma de fogueo. El tipo dispara y mata. En este caso
se sanciona solo al autor mediato.
2. Cuando el autor mediato no genera el error en el autor ejecutor sino que se
aprovecha de un error que ya existe en este último. Aquí se entra a hacer
distinciones más precisas, esto es, si el autor mediato opera o no sobre la voluntad
del ejecutor.
3. Cuando el autor mediato se aprovecha o hace nacer el error en el autor ejecutor pero
este último realiza una conducta que sabe que no corresponde. Ej.: el autor mediato
le dice al ejecutor que lo está engañando con un amigo y el ejecutor va y mata. De
todas formas el error no lo autoriza a matar, por ende se sanciona a ambos.
b. El agente provocador: Es el caso del sujeto que instiga a otro a que cometa un
delito, pero no porque el instigador quiera que se cometa el delito, sino que la razón
por la cual convence al ejecutor para que cometa el delito es para poner a este
ultimo en situación de que sea condenado por la justicia o para ponerse el instigador
en una posición de superioridad respecto del instigado (para poder chantajearlo). En
cualquiera de los dos casos el también va a ser sancionado (como inductor del delito
y, por ende, se le aplica el art. 15 N° 2).
c. Los promotores, jefes, cabecillas, adalides, promotores: Hay algunos delitos en

el Código o leyes especiales que utilizan estas nomenclaturas. Ej.: en los delitos de
sublevación o de asociación ilícita (293 y siguientes del C.P.) aparecen este tipo de
conceptos. En estos casos se aplica una pena específica y más alta que la que le
correspondería a un autor normal.
LOS CÓMPLICES (art. 16 del C.P.)
“Son cómplices los que no hallándose comprendidos en el caso del artículo anterior
cooperan con la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.
Por la amplitud del art. 15 en nuestro derecho penal la categoría de cómplice tiene una
aplicación bastante restringida. En los fallos normalmente se sanciona en calidad de autores
por alguno de los números del artículo 15 y la sanción de complicidad es bastante más
difícil de encontrar.
97
La calidad de cómplice es subsidiaria a la de autor. Para ser cómplice es necesario no ser
autor.
No se puede ser cómplice y autor de un mismo hecho.
La complicidad si bien supone un acuerdo de voluntades, es un acuerdo que queda fuera de
lo que llamamos el concierto del que hablábamos en la autoría. Cuando se acredita
concierto previo, ese cómplice será sancionado como autor del art. 15 N° 3.
El art. 16 dice que son cómplices los que “cooperan”. Esta expresión que significa ayudar
debe ser vista desde un punto de vista objetivo o causal y subjetivo. Desde el primero dice
relación con la previsibilidad objetiva del resultado en relación a la actuación del cómplice,
es decir, hacer un análisis de hasta qué punto la intervención del cómplice incide
decisivamente en que se realice el actio. Al mismo tiempo debe analizarse desde un punto
de vista subjetivo o de convergencia intencional. Así si analizaos la intervención del
cómplice respecto desde la previsibilidad del resultado (solo punto de vista objetivo) la
intervención va a ser poco relevante. Sin embargo desde el punto de vista subjetivo la
intervención del cómplice puede tener más importancia si la considera como hecho común,
es decir donde la intervención del cómplice se analiza en conjunto con la intervención del
resto de los intervinientes. Habrá situaciones en las cuales por muy insignificante que pueda
parecer la intervención del cómplice esa intervención va a ser la que va a determinar que el
resto de los participes se decida a actuar.
Desde el punto de vista de los actos que pueden considerarse o incluirse dentro de la
cooperación del cómplice, estamos ante actos que pueden ser muy variadas: tanto acciones
como omisiones. Así podría ocurrir que la actuación del cómplice consistiera en no ponerle
llave a una puerta o hechos materiales tales como informar acerca del momento propicio o
acerca de si vienen o no terceros.
En casos de simple pasividad, sin concierto previo, es decir la persona ve que se está
cometiendo el delito pero no hay concierto, normalmente, no es punible salvo si se tiene la
obligación legal de evitar el delito (Carabineros). En este último caso, esa simple pasividad
se considera un caso de complicidad. Si ese mismo sujeto se concierta previamente para no
hacer nada se sanciona como autor. El particular no obligado a intervenir y no está
concertado, queda impune.
La cooperación del cómplice debe ser por hechos anteriores o simultáneos al hecho. Una
intervención posterior al hecho, normalmente, nos llevará a los casos de encubrimiento del
art. 17 del C.P. El caso que más se discute es el caso del sujeto que interviene con
posterioridad al hecho, pero que lo hace en cumplimiento de promesas que hizo antes de
que se verificara el hecho. Ej.: el sujeto que dice yo no voy a participar en el delito, pero los
voy a ayudar después que lo hayan cometido. Aquí la duda es si estamos ante un cómplice
o encubridor. La posición mayoritaria dice que hay complicidad porque la intervención fue
desde antes al momento de darse la promesa y esa es una actividad anterior a la ejecución.
LOS ENCUBRIDORES (art. 17 del C.P.)
98
En nuestra legislación el encubrimiento es un tipo de participación criminal, en cambio, en
otras legislaciones son tipos penales o delitos específicos. Estas legislaciones extranjeras
razonan sobre la base de entender que no se puede hablar de participación criminal respecto
de un hecho en el cual los sujetos van a intervenir o intervienen, pero no respecto de un
hecho que ya se hay realizado. Ej.: el encubrir a un homicida en algunas legislaciones se es
autor del delito de obstrucción a la justicia.
Los casos del art. 17 se basan en algunos requisitos que le son comunes a todos ellos y que
son los siguientes:
1. El conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos

ejecutados para llevarlo a cabo. Esta última frase se refiere a la posibilidad de
encubrir una tentativa o una frustración. No existe en cambio el encubrimiento de
faltas.
2. Rige el principio de accesoriedad máxima, esto significa que el hecho encubierto
debe ser punible; debe ser un crimen o simple delito. Cosa que no ocurre si el autor
es un inimputable o un inculpable, es decir, si yo encubro a un menor de edad que
ha cometido un delito, no se responderé penalmente.
3. Se discute respecto de casos en los cuales el encubridor no tiene claridad respecto
del caso que está encubriendo. Así, se ha discutido si cabe sancionar como
encubridor de robo con homicidio al sujeto que adquiere unas especies que el
supone o cree que provienen de un hurto cuando en verdad provienen de un robo
con homicidio o si es correcto sancionar como encubridor de varios hurtos al sujeto
que adquiere especies que él cree que provienen de un solo hurto pero en verdad
provienen de varios hurtos.
4. El encubridor debe intervenir con posterioridad al hecho. Hay dos formas de
intervenir por parte de los encubridores:
1. APROVECHAMIENTO O RECEPTACIÓN (N° 1 del art. 17 CP): Esto implica

que la intervención del encubridor hace que el delito quede en la etapa de
agotamiento y la forma que se establece en el N° 1 del art. 17 son dos hipótesis. En
la primera hipótesis el encubridor se aprovecha por sí mismo de los efectos del
delito. Aprovecharse de los efectos del delito significa obtener una utilidad,
normalmente de tipo pecuniaria. La segunda hipótesis consiste en que el encubridor
le facilite los medios al delincuente para que estos se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito. Esta facilitación de medios es una actuación activa por parte
del encubridor, es decir, que va más allá de los simples consejos, existiendo además
por parte del encubridor la conciencia de estar ayudando a los delincuentes.
La expresión del 15 N° 2 “delincuentes” debe ser entendida en el sentido de autores o
cómplices, no en cambio de encubridores lo que significa que no se puede sancionar el
encubrimiento de encubridores, sino solo el de cómplices y autores. Por “efectos del crimen
o simple delito”, por su parte, se está aludiendo al objeto material del delito (la cosa que se
99
robó, por ejemplo) y lo anexo a ese objeto. Hay autores como el profesor Labatut que
considera que un autor que ha robado una cosa, la vende y el dinero que obtiene de la
compra se lo pasa a otro para que lo ingrese al mercado debe ser sancionado este último
como encubridor. La mayoría de la doctrina estima que van demasiado lejos los principios
de la participación criminal y por ende no se puede sancionar
2. EL FAVORECIMIENTO (art. 17 números siguientes): Aquí se distingue entre:
1. FAVORECIMIENTO REAL (N° 2 art. 17): Consiste en ocultar o inutilizar el

cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento. La expresión “inutilizar” que emplea la norma, significa alterar la
cosa en términos tales que la hagan inapta para el objeto a que está destinada.
Normalmente una inutilización equivale a destruir la cosa porque lo que se está
buscando es impedir que se descubra el delito. El “cuerpo del delito” es el objeto
material del mismo. Ej.: si el delito es un homicidio el cuerpo del delito es el
cadáver de la víctima. La expresión “efectos de delito”, en cambio, son aquellas
cosas que sin ser propiamente los medios de comisión, están vinculados a la
realización del hecho y son aptas para llevar al descubrimiento del hecho. Ej.: la
ropa que quedó son rastros de sangre, la pala para cavar el hoyo donde se escondió
el libro, el libro donde quedó estampada la hulla digital.
Los instrumentos del delito son los medios que se utilizan para la ejecución del delito
mismo. Ej.: las armas. Cualquiera de estos casos de destrucción o ocultación a que alude el
N° 2 del artículo 17 deben realizarse antes de que la justicia descubre todo lo relativo al
delito. Esto significa que si la actuación del sujeto se produce después de que se ha
producido el delito, ya no cabe dentro de un caso de encubrimiento sino que se transforma
en la figura de obstrucción a la justicia (artículos 269 bis y 269 ter regulan la figura de
obstrucción a la justicia que son aquellas conductas que se producen con posterioridad al
descubrimiento del delito, es decir, cuando ya se está investigando este mismo).
2. FAVORECIMIENTO PERSONAL: A su vez se subdivide:
a. Favorecimiento personal ocasional (N° 3 del artículo 17): Es una conducta que
claramente apunta a proteger a los delincuentes. Antiguamente esta figura estaba
excepcionalmente restringida a aquellos casos en que el encubridor fuera un
empleado público y cuando además el autor había cometido delitos muy graves. El
actual texto es más amplio, puesto que el sujeto activo de esta figura es común,
indeterminado no requiere característica especial. Lo que sí se exige es que el
encubridor sepa que está encubriendo a una persona responsable de cometer el
delito cuestión que también se exigía antiguamente.
Formas en que se manifiesta el art. 17 N° 3
100
La expresión “albergar” significa proporcionar hospedaje o alojamiento, proporcionar un
sitio de resguardo, refugio, descanso al delincuente. No es necesario que el encubridor le
proporcione su propia casa, sino que también le puede proporcionar una pieza en un hotel,
por ejemplo.
La expresión “ocultar” significa desde esconder materialmente al delincuente hasta alterar
su apariencia, de modo tal que no pueda ser reconocible, cabría aquí el caso que se le
proporcione un disfraz al autor o cómplice. Si se refugia al autor en un albergue ocurre que
se oculta a la persona y se le da alojamiento, por ende se confunden las dos expresiones.
La expresión “proporcionar la fuga” consiste en cooperar en el alejamiento material del
culpable, respecto del sitio en que cometió el delito, para de ese modo lograr su impunidad,
para sancionar esta hipótesis no es necesario que el sujeto que proporciona la fuga tenga
éxito en su cometido. El delincuente que ha recibido ayuda para lograr fugarse y es
detenido mientras se está fugando; igual se puede sancionar al encubridor. En cuanto a las
formas de proporcionar la fuga, la expresión da para mucho porque puede ir desde
proporcionar vehículos al delincuente para que se trasporte de un lugar a otro o hasta los
casos de proporcionar pasaportes o documentos falsos o los casos en que se soborna a los
vigilantes para que dejen ir al delincuente. En definitiva se han hecho calzar todos los casos
en que se facilita la huida del delincuente.
El encubridor puede actuar ya sea por sí mismo o por interposita persona.
Por otra parte, el conocimiento de la calidad de culpable debe recaer en el encubridor
respecto al sujeto que está encubriendo es culpable debe estar en él antes de que realice su
conducta. A contrario sensu si este conocimiento aparece después, ella no se transforma en
encubrimiento. Ej.: si un sujeto le da refugio o albergue o alguien sin saber que ha cometido
un delito, pero después se entera de que cometió un delito, no se transforma en encubridor,
de hecho, ni siquiera tiene la obligación de denunciar el delito a la justicia.
b. Favorecimiento personal habitual (N° 4 del art. 17): Este número 4 tiene un
casuismo muy amplio, es decir, incluye muchas alternativas y por ello tiene un
tratamiento diferente al de los demás numerales. En definitiva pasa este N° 4 a
transformarse en un delito autónomo. En el N° 4 la pena que se aplica a los
encubridores es totalmente independiente de la que se aplica a los autores y
cómplices.
El Código no señala que debe entenderse por habitualidad y eso queda entregado a la
decisión del juez en cada caso particular.
La ley no exige que el encubridor de este número sea alguien profesional del
encubrimiento, es decir, que sea alguien para quien el encubrimiento sea una fuente de
lucro permanente. Hay autores que opinan que es necesario esta habitualidad se exprese a
través de una persona que obtiene ganancias del encubrimiento. La ley tampoco exige que
el encubridor sepa cuáles son los delitos determinados que cometieron los malhechores.
Solamente exige que el encubridor sepa que está encubriendo a sujetos que son
delincuentes. Por esta razón, la pena que se le aplica a este encubridor del 17 N° 4 es una
101
pena independiente que está establecida en el art. 52 del C.P. Esto demuestra que esta clase
de encubrimiento más que una forma de participación criminal es un delito autónomo. El
inciso final del art. 52 establece una pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.
Sergio Huidobro sostiene que sí es posible sancionar al “encubridor del encubridor”, no
obstante ello, hay autores que estiman que ello no es posible.
El inc. final del art. 17 señala “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo. La primera impresión que da esto es que
estamos ante una situación excepcional. Estamos aquí frente a lo que se llama eximente de
responsabilidad penal.
El legislador entiende que es completamente humano y natural encubrir a los parientes, en
consecuencia, acepta que el encubrimiento de parientes no se sancione penalmente, salvo
que vaya más allá del mero encubrimiento y el delincuente o el pariente se aproveche de los
efectos del delito. Desde el punto de vista técnico se sostenía antiguamente que esta figura
era una excusa legal absolutoria. Actualmente se sostiene que es más bien una causal de
inculpabilidad por no exigibilidad de una conducta. Esta eximente la ley la ha extendido
también a los casos de obstrucción a la justicia. Así el art. 269 bis del C.P. hace extensible
la aludida eximente de responsabilidad penal a la obstrucción a la justicia. No ocurre lo
mismo con la receptación (art. 466 bis A), pues el legislador lo ha transformado en un
delito autónomo. Para el profesor Sergio Huidobro esta eximente no debe hacerse
extensible a la receptación, pues en este caso el delincuente se está aprovechando de los
efectos del delito.
En el delito de colaboración en la evasión de detenidos (tipificado en los artículos 299 y
siguientes del C.P.). Aquí se sanciona a quienes ayuden a las personas que han sido
condenadas a escapar. En este caso el legislador nada dice respecto de qué ocurre si el que
ayuda a escapar a un pariente. A esto agregamos que evadir, vendría a ser una de las formas
de proporcionar la fuga a que alude el artículo 17. La pregunta entonces es ¿se aplica en
este caso la eximente del artículo 17? En la ayuda al detenido no se ve que el que lo haga
esté obteniendo un lucro, por lo tanto, si se debiese aplicar la eximente del inciso final del
art. 17 al pariente que ayude en la evasión.
El inciso final del art. 17 no menciona a los divorciados ni a los convivientes: ¿debiese
aplicárseles la eximente que contempla esta disposición? El fundamento para poder aplicar
a estas personas la eximente es por un lado, el amor o el cariño que tienen ambos (de esto
se dejó constancia en las actas de comisión y debate al momento de dictarse nuestro C.P.) y
por otro, la aplicación de la denominada analogía in bonam parte.
Por último cuando habla la norma antes referida de los grados de parentesco. La Ley N° 19.
575 terminó con la diferenciación de los hijos, si bien al dictarse esa ley se modificaron
muchas leyes, el C.P. sigue usando esa nomenclatura, por tanto para saber a quienes
favorece esta exención hay que ver con precisión quienes son los sujetos que se mencionan
con esta terminología en el Código.
102
Los distintos tipos de participes tienen un tratamiento penal diferente. En los artículos 50 y
siguientes se establece la pena que corresponde a cada participe según el grado de
participación en el delito. Lo que hacen es combinar las normas del iter criminis con la de
participación criminal. Estas reglas son las siguientes:
1. Partícipes sancionados con pena de autor: Aquí caben los casos de los instigadores
del 15 N° 2 y también los autores cooperadores, también llamados cómplices del 15
N° 3.
2. Los cómplices del artículo 16: A estos sujetos, según lo que disponen los artículos
51 y siguientes, les corresponde una pena inferior en un grado, respecto de la que la
ley asigna al autor del delito, cuando ese delito está consumado. Si el delito está
frustrado, le corresponde una pena inferior en dos grados a la del autor. Si el delito
está en grado de tentativa, al cómplice le corresponderá una pena inferior en tres
grados, respecto de la que le corresponda al autor de ese delito.
3. A los encubridores de los Nos 1 2 y 3 del artículo 17: Se les aplican están en los
artículos 52 y siguientes. Les corresponde la pena inferior en dos grados respecto de
la que le corresponde al autor del delito cuando el delito está consumado. Le
corresponderá la pena inferior en tres grados respecto de la que le corresponda al
autor, cuando el delito esté frustrado y le corresponderá finalmente la pena inferior
en cuatro grados respecto de la pena que le corresponda al autor, si el delito está
solo en grado de tentativa.
4. La última regla dice relación a los encubridores del N° 4 del artículo 17: A ellos
siempre y en cualquier caso les va a corresponder la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados. Esto por mandato expreso del inciso final del artículo 52.
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Generalidades
Este tema está consagrado en el art. 93 del C.P. que establece los acasos en que se
extingue la responsabilidad penal. Además de este artículo, tenemos el desistimiento que
está en el inciso final del art. 8 del C.P. Otro caso especial está en el artículo 22 de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que menciona como medio de extinguir la
responsabilidad penal al pago respecto del delito de giro doloso de cheques.
Debemos entender por extinción de responsabilidad penal: “Cualquier forma de poner
punto final al deber de responder penalmente por un hecho delictivo”.
El presupuesto de las causales de extinción de responsabilidad penal es la existencia de
responsabilidad penal, si no hay responsabilidad penal mal podemos hablar de extinción. La
responsabilidad penal nace en el momento en que se comete un delito y consiste en la
posibilidad de poder sancionar o castigar a los que han realizado ese delito. Por tanto una
causal de responsabilidad penal es siempre anterior y nunca posterior ni coetánea al delito.
Estas causales de extinción de responsabilidad penal son diferentes de las causales de
atipicidad o de las causales de justificación o de las causales de inculpabilidad. Esto porque
103
las causales antes referidas dicen relación con la existencia del delito, es decir, si concurren
no hay delito, desaparece el delito en cambio para que hablemos de causal de extinción de
responsabilidad penal es imprescindible la existencia de un delito.
Relación entre las causales de extinción y las excusas legales absolutorias

Hay algunos que las asimilan, porque sostienen que unas y otras responden a razones de
utilidad social, es decir, que ponen fin a la responsabilidad penal por motivos de
convivencia, en cambio, quienes diferencian a las causales de extinción de las excusas
legales absolutorias, señalan que estas últimas no permiten el nacimiento de la
responsabilidad penal, en cambio la s causales de extinción presuponen una responsabilidad
penal. Las excusas legales absolutorias están en el art. 489 del C.P.
Las causales de extinción, que vamos a estudiar, ponen fin al deber de responder
penalmente, esto no significa que el Estado cese en su pretensión punitiva, sino que más
bien pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi porque la responsabilidad penal ha
terminado.
Los momentos en los cuales puede producirse la extinción de la responsabilidad

Puede producirse en cuatro momentos:
1. Antes de que se inicie el proceso: Esto puede ocurrir por ejemplo con la amnistía y
con la prescripción de la acción penal
2. Durante el proceso: Puede producirse por ejemplo con la muerte del imputado
3. Después de que se haya dictado la sentencia condenatoria ejecutoriada: Puede
producirse por ejemplo: en el indulto
4. Durante el cumplimiento de la pena: Cabrían aquí los casos de la prescripción de la
pena, la amnistía, el indulto, la muerte, entre otros
Razones que pueden motivar las causales de extinción
Estas razones permiten que se las pueda clasificar según si las causales de extinción son de
carácter natural (donde cabe específicamente el caso de la muerte del imputado) o si son
por razones de mantención de la paz social y consolidación del derecho (donde cabe
fundamentalmente la prescripción).
Cuando son por razones que significan una renuncia del estado a su o pretensión punitiva lo
que ocurre especialmente en el caso de la amnistía.
Naturaleza jurídica de estas causales
104
Se señala que estas causales forman parte del derecho penal, ya que destruyen la
responsabilidad penal misma y no las instituciones para perseguir esa responsabilidad
penal. Por esta razón se estima correcto que estas causales de extinción estén establecidas
en el Cód. Penal y no en el Cód. Proc. Penal. Esto hace que a estas causales de extinción se
les apliquen los mismos criterios que se apliquen los mismos criterios que se aplican al
resto de las normas de carácter sustantivo y no a las de carácter procesal. Ej.: el principio de
la aplicación de la norma más favorable al imputado que se aplica a la extinción de
responsabilidad. En esa línea se aplicarían los mismos criterios si se establecieran nuevas
causales de extinción.
Consecuencias de las causales de extinción
Pueden apreciarse en diferentes momentos, así, en primer lugar pueden incidir en la
iniciación o no iniciación de un proceso. Esta idea se establece fundamentalmente en los
arts. 107 del C.P.P. y 170 del N.C.P.P. La primera de estas normas dice relación a que
cuando se presenta una querella criminal lo que debe hacer el juez es revisarla y ver si con
los hechos que se están aportando en ella se puede dar por extinguida la responsabilidad
penal por alguna de las causales del artículo 93. El artículo 170, en cambio, se refiere al
llamado principio de oportunidad (se critica mucho a los Fiscales que abusan de este
principio). Señala esta disposición “Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al
delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de
un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones”.
Pero también, estas causales de extinción pueden afectar a la continuación de un proceso y
esto lo vemos por ejemplo en el art. 408 N° 5 del C.P.P. Este artículo dice que el tribunal
debe sobreseer definitivamente una causa (que termine el juicio) “5° Cuando se haya
extinguido la responsabilidad del procesado por alguna de las causales del artículo 93”.
De otro lado, en el art. 250 del Cód. Proc. Penal letra d) se señala que el sobreseimiento se
decretará cuando concurra alguna de las causales que contempla la ley penal. El art. 240
del mismo Código se refiere a la suspensión condicional del procedimiento que es una de
las salidas alternativas que permite poner término a un juicio criminal sin tener que
tramitarlo en su totalidad. Este artículo previene que en la suspensión el fiscal le ofrece al
imputado una suspensión condicional siempre y cuando se den ciertos requisitos allí
señalados, entre ellos que sea de aquellos delitos que permitan la suspensión condicional.
Lo mismo pasa con el artículo 242 que se refiere a los acuerdos reparatorios que aparecen
como la segunda salida alternativa. En este caso la negociación es entre el querellante y el
imputado, quedando fuera el M.P.
CASOS EN LOS QUE SE EXTINGUE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Aparecen aquí siete casos que debemos estudiar:
105
1. LA MUERTE DEL PROCESADO
Los autores dicen que esta causal de extinción de responsabilidad penal, más que una
causal propiamente tal; lo que ocurre con la muerte es que hace impracticable o inútil
imponer una pena, esto no siempre se ha entendido así porque por ejemplo: cuando terminó
la segunda guerra mundial hubo sujetos que se les condenó a muerte crímenes de guerra y
que previamente a la ejecución de la sentencia se suicidaron. Lo que ordenaron los
tribunales era que se aplicara la pena exponiendo el cadáver en las calles. Más que incidir
en su responsabilidad lo que hace es que desaparece la capacidad para responder
penalmente.
A lo anterior hay que agregar, que la muerte a la que hace referencia el artículo es la muerte
entendida en su sentido natural y obvio, es decir, no se refiere a la institución de la muerte
presunta que se trata en el Código Civil, ni tampoco se refiere a la denominada “muerte
clínica” de la que se habla en la ley sobre donación de órganos y trasplantes.
Esta causal de extinción de responsabilidad penal afecta no solamente al procesado o al
formalizado sino que también a aquellos que aun no lo están.
Por otro lado, la segunda parte del art. 93 N° 1 permite desprender que la muerte (en el
sentido que la estamos hablando), elimina las penas personales, es decir, las penas
privativas y restrictivas de libertad. Esto abarca asimismo y, por sentido común, a las penas
privativas de derechos. Pero: ¿qué pasa con las penas pecuniarias? En respuesta a esta
pregunta hay que indicar que nuestras leyes penales cuando establecen sanciones y penas
pueden establecer, además de penas personales, penas pecuniarias como las multas, el
comiso y la caución.
Finalmente, respecto de este tema es preciso distinguir:
a. Cuando no hay sentencia ejecutoriada, ya sea porque no se ha iniciado algún

proceso o porque el proceso iniciado todavía está en tramitación, las penas
pecuniarias se extinguen con la muerte del sujeto.
b. Si es que ya hay una sentencia condenatoria ejecutoriada y el sujeto muere después
de eso, se cumplen las multas y el comiso en los bienes del difunto, en cambio, no
se cumple la caución dado que esta caución tiene por objeto evitar que el sujeto
incurra en nuevos delitos (un muerto es imposible que participe en nuevos delitos).
Esto se refiere a la responsabilidad penal porque la responsabilidad civil que emana
del delito penal aún y cuando el sujeto muera, esa responsabilidad civil subsiste y se
transmite a los herederos del fallecido.
2. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
La segunda causal que establece el art. 93 del C.P. es el cumplimiento de la condena. Se
critica doctrinariamente esta causal diciéndose que más que una causal de extinción
estaríamos frente a la culminación de tal responsabilidad. Más aun hay autores que asimilan
a esta causal con el pago en materia civil. Agrega esta opinión que el cumplimiento de la
pena equivale a pagar la deuda con la sociedad. Este cumplimiento de la condena incluye
106
las medidas alternativas a las penas privativas de libertad que se puedan haber dictaminado
(Ley N° 18.216: esta ley señala que cumpliéndose ciertos requisitos puede accederse a
alguna de las medidas alternativas que ella establece como el brazalete electrónico).
3. AMNISTÍA, INDULTO Y PERDÓN DEL OFENDIDO
La amnistía, indulto y el perdón del ofendido (art. 93 N° 3, 4 y 5), son tipos de perdón. La
distinción genérica entre estos tres tipos de perdones emana de quien lo da. Así, el primero
lo da el Congreso, el segundo el Ejecutivo y el tercero la víctima o el particular. Como aquí
hay tres causales que hemos anotado en un solo título, veámoslos ahora en forma particular:
A. La amnistía (art. 93 N° 3)
La palabra amnistía viene del griego “oamnesis”, que quiere decir olvido
Esta causal no tiene limitación alguna en el tiempo, así puede otorgarse antes de que se
inicie un proceso criminal, durante la tramitación del proceso o después de dictada la
sentencia e, incluso, después de cumplida la pena (caso este último que beneficia al
imputado porque produce los efectos de borrar sus antecedentes penales). De acuerdo a esto
la doctrina distingue entre:
a. Amnistía impropia: Es aquella que se aplica después de que se ha dictado una

sentencia condenatoria y que por lo tanto, favorece a personas determinadas.
b. Amnistía propia: Es aquella en la cual el Estado renuncia “a priori” (antes) a la
persecución penal y por lo tanto, favorece a personas indeterminadas. En el caso
chileno un D.L. N° 2141 señalaba que los delitos cometidos entre tal y tal fecha
quedan sometidos al beneficio de amnistía, consagrándose así una amnistía propia.
A partir del año 1998 se dejó de aplicar este D.L., cuando la Corte Suprema
cambió de criterio señalando como argumentos:
1. Que en Chile por el hecho de existir el delito de secuestro, sería el mismo que el
delito de lesa humanidad de desaparición forzada de personas. Así debe entenderse
que si estamos ante un delito permanente se sigue cometiendo en el tiempo y no ha
prescrito, por ende se sanciona a quienes hicieron desaparecer a personas durante el
régimen militar.
2. En Chile son aplicables las Convenciones de Ginebra que indican que no son
aplicables la amnistía y la prescripción para los delitos que allí se señalan
Hace poco tiempo atrás los profesores Juan Ignacio Piña y Jean Pierre Matus discutieron a
propósito de un fallo que dictó un juez de apellido Montiglio que aplicó la amnistía. Piña
defendía la decisión judicial indicando que aplicar los Convenios de Ginebra en Chile no
eran procedentes, pues se estaba intentando aplicar de cualquier forma la ley penal y eso es
lo que en la doctrina penal actual se llama el derecho penal del enemigo que es una
expresión que significa que hay ciertos casos en los cuales los Estados consideran que
107
existen ciertos hechos que se consideran muy graves y personas que se consideran
detestables y, por ende, deben sancionarse a como dé lugar, saltándose para ello una serie
de instituciones fundamentales en derecho penal como la cosa juzgada, por ejemplo. Matus,
en cambio, indicaba que la amnistía no podía proceder jamás.
Desde el punto de vista técnico la amnistía emana de una ley formalmente dictada. Esta ley,
es de aquellas que requieren quórum calificado, tal como se desprende del artículo 63 N°
16 de la C.P.R.
Cuando se trata de amnistiar delitos terroristas ese quórum calificado aumenta a las dos
terceras partes de los senadores y diputados en ejercicio
Originalmente, se sostiene que la amnistía es un perdón objetivo general referido a hechos
y no a personas generales, es decir, se perdona, en términos generales, a los responsables de
determinados hechos. Esto se discute porque han existido casos en que leyes de amnistía se
han referido a casos específicos pero reiteramos que, en un principio, se refirieron en forma
genérica a hechos y no casos específicos. Cualquier tipo de delito puede ser objeto de una
ley de amnistía incluso los terroristas que requieren de mayor quórum.
Efectos de la amnistía
1. Extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, borra la calidad de
condenado para todos los efectos penales y para los demás efectos que indiquen las
leyes. La mayor relevancia de esto dice relación con la reincidencia. Ej.: la persona
favorecida pro amnistía deja limpia su hoja de antecedentes y no se le aplica la
reincidencia. Se dice que la amnistía extingue la responsabilidad, pero no el delito.
Mediante ella únicamente la persona se libera de los efectos penales del delito, sin
embargo, de momento que el delito de todas formas se cometió, la opinión
mayoritaria señala que de todas formas los beneficiados por u8na amnistía debieran
responder de los efectos civiles de sus delitos y eso nos lleva nuevamente a la
distinción entre amnistía propia e impropia.
2. Finalmente, se critica desde hace tiempo a la amnistía sosteniéndose que es una
injerencia de un órgano del Estado (Poder Legislativo) respecto del Poder Judicial
(se afecta la separación de funciones).
B. El indulto (art. 93 N° 4)
Su origen está en la época monárquica donde los reyes eran quienes juzgaban y
condenaban. Era lo que se conocía como el derecho de gracia del soberano. Hasta los
tiempos actuales subsiste en los ordenamientos jurídicos como instrumento de política
criminal destinado a favorecer la paz social, incluso algunos sostienen que gran parte de la
fundamentación del indulto es reparar ciertos errores que se hayan podido producir en el
curso del juicio. La consagración legal de esta institución proviene de la C.P.R. (artículo 32
N° 14 y 63 N° 16).
El indulto se puede otorgar por dos vías:
108
1. Por una ley de quórum especial que se dicta con carácter de general, es decir, para
varios casos y en ese sentido parece ser muy similar a la amnistía.
2. A través de un D.S. del Presidente de la República. Estos indultos son de carácter
personal es decir se otorgan por ejemplo a “Fulano de tal”.
El objeto del indulto
Puede tener por objeto conmutar, reducir o remitir la pena. En los dos primeros casos
subsiste la pena. En la conmutación la pena se cambia en la reducción la pena se disminuye,
sin embrago en ambos casos la pena se extingue por el cumplimiento de la pena ya sea
conmutada o reducida. Pero también el indulto puede tener por objeto remitirla, esto es,
eliminarla.
Efecto del indulto

Si bien remite o conmuta la pena, no le quita al favorecido por el indulto el carácter de
condenado (esto, especialmente para los efectos de la reincidencia).
Clases de indulto
El indulto puede ser:
a. Indulto particular o especial: Lo decreta el Presidente por medio de un D.S. a través
del cual le otorga el beneficio del indulto a una persona determinada. El art. 32 N°
14 de la C.P.R. Señala que son atribuciones del presidente, otorgar indultos
especiales en los casos que lo determine la ley y para ello es necesario que exista
sentencia ejecutoriada. El art. 63 N° 16 de la C.P.R. supone que la facultad de
indultar del Presidente ha de ser regulada en la ley. Dicha es ley es la N° 18.050 del
6 de noviembre del año 1981 que contiene un Reglamento establecido en un D.S.
N° 1542 del Ministerio de Justicia. Esta ley señala que todo condenado puede
solicitar al Presidente la gracia del indulto. Para poder hacer esta solicitud se debe
haber dictado ya una sentencia condenatoria y se tiene que estar cumpliendo la pena
y si se deniega la petición se puede volver a efectuar una vez que haya trascurrido a
lo menos un año de la denegatoria.
b. Indulto general: Esto está reglamentado en el art. 63 N° 16 que señala que sólo son
materias de ley las materias que concedan indultos generales. La diferencia
fundamental del indulto general con el particular dice relación con la autoridad que
dicta uno y otro, porque el primero lo dicta el Congreso y el segundo el Presidente
de la República. La otra diferencia es que el indulto general no debe referirse a
personas determinadas, como sí ocurre con el particular.
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Consecuencias del indulto general
1. No repone al indultado en honores cargos empleos u oficios de que haya sido
privado con motivo de la condena.
2. Se discute que los indultos generales puedan darse antes de la condena. Algunos
sostienen que de momento que se dictan a través de una ley si podrían darse antes
de que se dicte una condena. Respecto de los particulares, en cambio, nadie discute
que pueden darse antes de que se dicte una condena.
3. El indulto general, el particular y la amnistía son normas de orden público y no se
puede renunciar de antemano a ellas.
C. El perdón del ofendido (art. 93 N° 5 del C.P.)

Antes de comenzar a tratar en profundidad este tema es necesario distinguir:
a. Los delitos de acción penal privada son aquellos que si se comenten, solamente se
puede iniciar un proceso y solo frente a ciertos delitos en la medida que la víctima
inicie la acción penal (no intervine el M.P.).
b. El delito de acción penal mixta se requiere que para que el MP pueda intervenir es
necesario que previamente se inicie el proceso por la actuación de la víctima
c. Los delitos de acción penal pública son aquellos en que cualquiera pude dar inicio a
la acción penal y el M.P. debe siempre investigar
El perdón del ofendido solo opera respecto de aquellos delitos de acción penal privada.
Esta causal de extinción aparece también en el art. 19 del Cód. Penal.
El perdón puede tener lugar, en general, en delitos que no son proseguibles de oficio y
siempre que se otorgue antes del inicio del proceso. Aquí caben tanto los delitos de acción
penal privada como mixta.
Además, en los delitos de acción penal privada el perdón se puede otorgar durante la
tramitación del proceso, es decir, el perdón se puede dar antes o durante el proceso; ocurre
esto según indica el art. 402 del N.C.P.P. cuando se produce un abandono de la acción.
El procedimiento de acción penal privada señala que el particular no comparece a alguna
audiencia del juicio o si deja de efectuar actuaciones por más de 30 días se entiende que
abandona la acción penal privada, lo que conlleva a la extinción de la responsabilidad penal
del ofendido.
El perdón al ofendido también se puede dar después de dictada la sentencia y, aun cuando
el sentenciado esté cumpliendo la pena.
El perdón del ofendido, en principio, no corre en los delitos de acción penal pública. Con la
N.R.P.P. se instaura el acuerdo reparatorio que es una suerte de perdón del ofendido, lo que
110
debe necesariamente llevar a pensar, entonces que el perdón del ofendido sí procede en los
delitos de acción penal pública.
En los delitos de acción penal privada el perdón del ofendido se puede dar antes del
proceso, durante el proceso e incluso después de que se haya dictado sentencia y más aun
cuando el imputado esté cumpliendo la condena. El perdón antes aludido extingue la
responsabilidad penal.
Los delitos de acción penal privada, reiteramos, son aquellos en los cuales para poder poner
en movimiento el aparato estatal se requiere que sea la víctima la que tome la iniciativa
mediante una querella criminal que se presenta ante el Tribunal de garantía que tenga
jurisdicción en el territorio en el que se dio principio a la ejecución del delito. Mientras la
víctima no presente la querella nadie va a investigar el delito. Estos delitos de acción penal
privada son muy pocos y en esto destacamos los siguientes:
a. Las injurias y las calumnias.

b. La provocación a duelo y la denostación pública por no aceptarlo.
c. La celebración del matrimonio por menores de edad sin la correspondiente
autorización de sus representantes legales.
En estos casos, entonces, el único que podrá presentar la acción, insistimos, será la víctima
que es el ofendido por el delito (art. 108 del N.C.P.P.).
Los delitos de acción penal mixta se parecen a los de acción penal privada en los siguientes
aspectos:
1. En que éstos se inician por medio de la víctima.

2. Se asimilan también en cuanto a que una vez que se inicia el procedimiento, va a
seguir adelante, incluso aunque la víctima no quiera continuar.
La tendencia mundial es a ampliar los delitos de acción penal mixta. En nuestro N.C.P.P.,
art. 54, se señalan estos delitos que, dicho sea de paso, son los siguientes:
a. Las lesiones regulada arts. 394 y 494 N°5.
b. El delito de violación de domicilio.
c. El delito de violación de secretos regulado en los arts. 291 297.
d. Los delitos de amenazas establecidos en los arts. 296 y 297.
Características de este perdón
1. Es un perdón que no debe ser condicionado, es puro y simple.
2. Puede ser total o parcial, esto porque puede ser respecto de uno o más delincuentes
3. Si bien es expreso, en principio, puede ser también presunto. Se estima que el
perdón es presunto:
111
a. Cuando la víctima por un delito de acción penal privada no se querella penalmente o
prescribe la acción penal.
b. Cuando existen actos positivos de reconciliación o de abandono de la acción. Esto
aparece en el art. 428 inc. 2º del C.P. a propósito de las injurias y calumnias.
c. En los delitos de acción penal privada cuando la víctima ejercita únicamente la
acción civil que emana del delito; se entiende extinguida la acción penal (artículos
12 Cód. Civil y 56 N.C.P.P.).
Otorgados los perdones (ya sean expresos o presuntos) la persona que los concedió no
puede retractarse de la decisión adoptada.
Efectos de este perdón

1. El más relevante es que se extingue la responsabilidad penal del autor del delito.
2. Si estamos ante un delito de acción penal privada y además ya se ha iniciado el
procedimiento, al dar el perdón, junto con extinguirse la responsabilidad penal
termina inmediatamente el juicio.
3. En caso que ya se haya dictado una sentencia condenatoria que se entienda
ejecutoriada (es decir, firme en conformidad a las reglas establecidas en el artículo
174 del C.P.C.) y la víctima en ese momento otorga su perdón ese perdón extingue
la pena principal y las penas accesorias y; así, por ejemplo, si el autor del delito
había sido condenado a cumplir una pena privativa de libertad más otro tipo de pena
como la suspensión de licencia de conducir, el perdón del ofendido extingue ambas
penas. Agreguemos, sin embargo, que ese perdón no va a extinguir las multas que
hayan sido decretadas que quedarán a beneficio fiscal.
4. LA PRESCRIPCIÓN (N° 6 y 7 del art. 93 Cód. Penal)

Concepto
En la Cátedra vamos a definirla como “La cesación de la pretensión punitiva del Estado
por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese
ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso de tiempo no se
cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito”.
En realidad se pone término a la responsabilidad que emana del delito y esto provoca que el
mismo no pueda ser perseguido o que la pena no pueda ser aplicada.
Caso Karadima
112
Fernando Karadima era un sacerdote católico de la Iglesia del Bosque, tremendamente
admirado por los jóvenes y que había generado una gran cantidad de vocaciones. Cuatro
personas lo denunciaron de haber sido abusados por él en el pasado. Después de una serie
de polémicas la Ministra Jessica González decretó que los hechos estaban prescritos. Sin
embargo se logró acreditar que los delitos estaban prescritos. Aclaramos en esto que lo que
había prescrito era la acción penal. Actualmente y considerando la sentencia en sede penal,
las víctimas y su abogado presentaron una demanda en sede civil solicitando la
indemnización de perjuicios por una elevada suma.
En materia de prescripción es preciso distinguir:
a. De la acción penal (artículo 93 N° 6).
b. De la pena (artículo 93 N° 7).
Naturaleza y fundamentos de la prescripción

En este sentido se acostumbra a mencionar que hay tres teorías respecto de la naturaleza y
fundamentos de la prescripción:
1. Teoría procesal
Emana de la doctrina francesa.
Señala que lo que suprime el transcurso del tiempo es la acción no, en cambio, los
elementos vinculados al delito, por lo tanto, esta tesis sostiene que la prescripción debería
estar tratada no en el Cód. Penal, sino que en el Cód. Proc. Penal.
El fundamento de esta postura va por el lado de que la prescripción se justificaría por
cuestiones de tipo probatorio. Así mientras más tiempo transcurra aumentan las dificultades
probatorias para el juicio y, por tanto, esto aumenta la posibilidad de que se dicten
sentencias equivocadas basadas en pruebas que se hayan distorsionado o desaparecido
durante el proceso.
2. Teoría material
Sostiene que la prescripción está vinculada al delito mismo o a sus consecuencias y no
únicamente a la acción que emana del delito. Por esa razón, la prescripción debe ser tratada
en el Cód. Penal como lo hace la legislación chilena. Hay algunos que han llegado a
sostener que lo que prescribe es el delito mismo pero eso se ha rechazado porque el
comportamiento humano que describe el delito es una realidad fáctica que no desaparece
por el transcurso del tiempo.
El fundamento de esta postura está dado en que la necesidad de la pena disminuye a medida
que pasa el tiempo, hasta terminar por diluirse, por desaparecer esta necesidad de la pena en
pro de la certeza jurídica y de la paz social.
113
3. Teoría mixta
Sostiene que la prescripción tiene una doble naturaleza jurídica: procesal y material (o
penal).
Dentro de esto mismo, agrega que el transcurso del tiempo además de afectar a la necesidad
de la pena crea problemas de carácter probatorio.
De la imprescriptibilidad
El art. 250 del N.C.P.P. establece que sólo los delitos comunes son prescriptibles y en esa
línea no se pueden sobreseer definitivamente aquellas causas en que se investiguen delitos
imprescriptibles conforme a los tratados internacionales ratificados por chile y que se
encuentren vigentes, pues bien estos delitos imprescriptibles normalmente son llamados
delitos de lesa humanidad. Normalmente se destacan acá los delitos de genocidio y el
secuestro, entre otros.
Como ya adelantábamos en la clase anterior, nuestro Código Penal en su artículo 93 N° 6 y
7 distingue entre:
1. Prescripción de la acción penal: Trascurre antes de que se inicie un proceso en

contra de la persona o durante la tramitación del proceso. Prescribirá antes en caso
que una persona haya cometido un delito y nadie se entere. Así, por ejemplo: si en
el delito de estafa la empresa afectada se percata a los 10 años del ilícito, la acción
penal ya estaría prescrita antes de que se inicie cualquier proceso, pues la acción en
el caso de ese delito prescribe en el plazo de 5 años.
2. Prescripción de la pena: Se verifica después de que ya exista una sentencia
condenatoria ejecutoriada. Lo que hace esta clase de prescripción es que la pena sea
inaplicable. Esto ocurre por ejemplo cuando una persona es llevada a juicio y se
dicta a su respecto una sentencia ejecutoriada y esa persona logra evitar que se le
aplique la condena fugándose o desapareciendo. Si el sujeto no es habido no puede
cumplir la condena y eso genera que empiece a correr una prescripción de la
condena que varía entre los 6 meses, 5 años, 10 años, 15 años, según el delito de
que se trate.
Sin perjuicio de todo lo indicado, agreguemos que en ambos casos lo que prescribe es la
responsabilidad penal, porque se extingue.
1. Prescripción de la acción penal

Esta tratada fundamentalmente entre los artículos 94 y 96 del C.P. El artículo 94 (en
relación al artículo 21) señala que “La acción penal prescribe:
114
a. Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o
relegación perpetuos.
b. Respecto de los demás crímenes, en diez años.
c. Respecto de los simples delitos, en cinco años.
d. Respecto de la faltas, en seis meses”.
Estos mismos plazos operan también respecto de la prescripción de la pena. El artículo 97

confirma esto último
El art. 94 agrega “Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa
de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros de este
artículo; si no se impusieren penas (Ej.: inhabilitación de derechos y suspensión de
derechos) privativas de libertad, se estará a la mayor”.
Hay penas simples y compuestas. Las simples se verifican cuando el delito tiene asignado
una sola pena. Ej.: al delito solo se le asigna el presidio menor en su grado medio. Las
compuestas, en cambio, tienen asignada más de una pena. Ej.: el delito tiene la pena de
presidio menor en su grado medio y multa.
El inciso final del artículo 94 indica Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.
Las prescripciones de corto tiempo dicen relación únicamente con las injurias y calumnias
que tienen una prescripción especial de corto tiempo de 1 año. El inc. 1º del art. 431 del
C.P. dice que “la acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el
ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa”.
¿En qué momento comienzan a correr los plazos señalados en el artículo 94?
En conformidad al art. 95 la prescripción comienza a correr desde el momento en que se

comete el delito. Esto nos lleva a la discusión acerca de cuándo se entiende cometido el
delito.
La opinión mayoritaria considera que el delito se comete desde el momento en que el
sujeto realiza su acción, no desde el momento en que se realiza el resultado.
La opinión minoritaria estima que el delito se considera cometido desde que se produce el
resultado del delito, porque ahí se entiende consumado.
Hay dos casos relevantes dentro de este tema:
1. Caso de los delitos continuados: En el delito continuado se da en aquellos casos en

que un sujeto para consumar el delito que quiere cometer, tiene que hacerlo por
partes. El ejemplo clásico es el del dependiente de una gran tienda que quiere
hacerse de un traje y que para ello se lleva primero la chaqueta, luego el pantalón en
fin. El caso también del sujeto que trabaja en un Banco y que día a día va sacando la
suma de diez mil pesos de la caja de la institución para pagar una deuda de tres
millones de pesos. Lo que interesa aquí es ¿desde qué momento comienza a correr
115
la prescripción de la acción? La opinión unánime en este tema es que empieza a
correr desde que se comete el último y no el primero de los actos.
2. Caso de los delitos permanentes: En esto el clásico ejemplo es el del delito de
secuestro. El delito permanente es el que una vez que se consuma, la consumación
se mantiene en el tiempo hasta que la víctima logre recuperar su libertad (en el caso
del secuestro). Dicho de otro modo, es aquel que una vez que se consuma, dicha
consumación dura en el tiempo todo lo que quiera el autor del delito. Aquí la
discusión es si la prescripción comienza a correr desde el momento en que la
persona pierde su libertad o desde que la recupera. Originalmente se sostenía la
primera postura por parte de connotados profesores de derecho penal. Sin embargo
de seguirse esta regla podría ocurrir que su una persona es secuestrada, por ejemplo
por 20 años e intentara ejercer la acción penal esa acción ya estaría prescrita. Para
evitar estas situaciones aparece la teoría que señala que la prescripción de los delitos
permanentes comienza a correr recién cuando la víctima recupera la libertad.
2. Prescripción de la pena
El artículo 97 del C.P. establece los mismos plazos que indica el artículo 94 (5 años, 10
años, 15 años y 1 año en el caso de injurias y calumnias).
El artículo 98 del C.P. por su parte establece que “el plazo de prescripción comenzará a
correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena
si hubiera empezado ésta a cumplirse”. Dicho esto, cabe observar que aquí se establecen
dos casos:
1. La fecha de la sentencia de término: Por ella hay que entender una sentencia
condenatoria y ejecutoriada (la que no puede ser recurrida). La discusión que se
produce aquí es: ¿desde qué momento comienza a correr la prescripción? Desde la
fecha de la sentencia o desde el momento en que es notificada a las partes. Aquí hay
opiniones para ambas posturas.
2. Desde el quebrantamiento de la condena: Esto significa que la persona condenada y
llevada para que empezara a cumplir la condena se escape o evada. A partir de este
momento comienza a correr la prescripción de la pena.
Interrupción y suspensión de la prescripción en materia penal
a. La interrupción de la prescripción
En la interrupción hace nacer un nuevo plazo de prescripción y el tiempo que había
transcurrido se pierde, mientras que la suspensión no tiene tal efecto.
En la prescripción de la acción penal y de la pena cabe la interrupción.
En la prescripción de la acción penal cabe también la suspensión.
Respecto de la prescripción de la acción penal caben tanto la interrupción como la
suspensión.
Respecto de la prescripción de la pena, cabe únicamente la interrupción.
116
El art. 96 del C.P. se refiere a la interrupción de la prescripción de la acción penal
establece, básicamente, lo mismo que se señala en el art. 99 respecto de la prescripción de
la pena que veremos en el párrafo siguiente.
La interrupción de la prescripción de la pena está en el art. 99 del C.P. Este artículo
establece que el condenado que no está cumpliendo la pena y que vuelve a cometer un
crimen o simple delito, pierde el tiempo que había transcurrido a su favor para la
prescripción de la pena que aun no había comenzado a cumplir.
b. La suspensión de la prescripción
Opera solo respecto de la prescripción de la acción penal.
El art. 96 alude a la suspensión de la prescripción de la acción penal e indica en su segunda
parte que la prescripción de la acción penal “Se suspende desde que el procedimiento se
dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle,
continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido. En esta norma la expresión
“interrumpido” es equivocada, pues debió decir “suspendido”.
La suspensión de la prescripción, en conformidad a la norma precitada, va a ocurrir:
a. Si el proceso se suspende por más de tres años.

b. Se termina el proceso sin condenar.
La mayor discusión en este tema es la expresión “desde que el procedimiento se dirige
contra él” a que alude el artículo 96 del C.P. Hay quienes sostienen que el procedimiento se
dirige contra alguien cuando a la persona se le somete a proceso. Otros sostienen que un
procedimiento se dirige contra alguien desde que se presenta la querella (esta tesis es la que
defiende el profesor Sergio Huidobro). Yendo más allá se sostiene que no basta que la
querella se dirija contra “quienes resulten responsables” para que el procedimiento se dirija
contra alguien, sino que contra persona determinada. Ej.: Juan Pérez como responsable de
“X” delito.
Finalmente, en los arts. 100 a 105 hay reglas que son comunes a ambos tipos de
prescripción (tanto la de la acción penal como la de la pena. Estas son:
1. Cuando el responsable se ausenta voluntariamente del territorio nacional para evadir

la condena se aumenta al doble el plazo de prescripción. Esto no corre para aquellos
sujetos que estén fuera del país por afectarles una prohibición de ingreso. Ej.: los
exiliados en la época del Gobierno Militar que se les aplica el tiempo prescripción
normal (sin el aumento del doble) si hubiesen cometido un delito.
2. El carácter igualitario y público de las normas que reglan la prescripción (artículos
101 y 102). El artículo 101 señala que la prescripción corre en contra de toda clase
de personas (Ej.: militares, civiles, en fin). El artículo 102, en cambio, dice que la
prescripción debe ser declarada de oficio por el Tribunal, aun cuando el procesado
no la alegue.
117
3. La prescripción gradual o incompleta (artículo 103). La norma del 103 lo que hace
es darle cierta relevancia al tiempo transcurrido de prescripción. Ej.: si a un sujeto
comete un delito que tiene una prescripción de 5 años y es capturado a los 4, el juez
debe aplicarle los beneficios a que alude el 103 (aplicarle dos atenuantes muy
calificadas y ninguna agravante).
4. La prescripción de la reincidencia. El artículo 104 distingue según si se trata de un
crimen o simple delito, según si hayan pasado 10 o 5 años, no se va a aplicar la
agravante de la reincidencia.
5. El inciso primero del artículo 105 se refiere a la prescripción de las inhabilidades y
señala que las penas que importan inhabilidades siguen la suerte de lo principal
(penas privativas de libertad). El inciso 2º de la misma norma alude a la
prescripción de las acciones civiles. Ej.: si Sergio presenta una querella por el delito
de estafa y logra que le vaya bien, al momento en que se adhiera a la postura del
Ministerio Público, va a poder presentar en esa instancia una demanda civil por la
indemnización de perjuicios que corresponda más reajustes, intereses y costas. La
prescripción en el ejemplo citado se extingue conforme a las normas del Cód. Civil.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD

Los arts. 11, 12 y 13 del Cód. Penal aluden a este tema.
Generalidades
Son situaciones de naturaleza accidental, es decir, tienen una existencia marginal respecto
del tipo penal (no forman parte de él).
El legislador las establece para efectos de determinar la pena que le corresponda al
responsable del delito, ya sea aumentándola o disminuyéndola. Dicho de otro modo,
agravándola o atenuándola.
En nuestro sistema penal estas circunstancias están expresamente descritas. Esto conlleva a
que no resulta factible que los Tribunales puedan crear otras causales ni que tampoco
puedan asimilar otros casos a los descritos por la ley.
Desde el punto de vista de la clasificación de estas circunstancias, hay distintos criterios
para hacerlo:
En atención a las consecuencias que producen:

a. Circunstancias atenuantes (art. 11)
b. Circunstancias agravantes (art. 12)
c. Circunstancias mixtas (art. 13 del C.P. Se llaman mixtas porque a veces sirven para
aumentar o aminorar la pena. Ej.: el parentesco).
En atención a la amplitud de su aplicación:
118
a. Circunstancias genéricas: Son las que operan para todo tipo de delitos o al menos
para un amplio grupo de delitos. Ej.: las de los arts. 11 y 12
b. Circunstancias específicas: Son aquellas que operan para uno o más delitos
determinados. Ej.: art. 456 bis en que para los delitos de hurto y robo se establecen
agravantes específicas (es decir que operan únicamente respecto del hurto y robo).
En atención a la naturaleza de las circunstancias (proviene del art. 64 del C.P.):
a. Circunstancias materiales u objetivas: Consisten en la ejecución material del hecho
o en los medios empleados para realizarlo. Éstas por referirse a la ejecución del
hecho o los medios empleados para ejecutarlos afectan a todos aquellos que
participaron y que tuvieron conocimiento de ellas.
b. Circunstancias personales o subjetivas: Consisten en la disposición moral del
delincuente en sus relaciones personales con el ofendido o en otra causal personal.
Éstas afectan exclusivamente a aquellos partícipes en quienes concurren y no
afectan en cambio, a los demás partícipes aunque hayan podido tener conocimiento
de esas circunstancias
Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias
Son las establecidas en el art. 63 y que, como no son circunstancias modificatorias, no
producen el efecto de aumentar ni disminuir la pena. Son tres casos:
1. Aquellas que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley.
Ej.: el incendio.
2. Aquellas que han sido comprendidas en la descripción del delito. Ej.: la fuerza en el
delito de violación es una circunstancia comprendida en la descripción del delito.
3. Aquellas tan inherentes al delito que sin su concurrencia el delito no podría
cometerse. Esto es lo que pasa por ejemplo con el abuso de confianza regulado en el
artículo 12 N° 7 como una agravante y forma parte inherente del delito de
apropiación indebida tipificado en el artículo 470 N° 1 que si bien no exige abuso
de confianza, así lo ha estimado en forma unánime la doctrina y jurisprudencia.
Este art. 63 se fundamenta en la aplicación del principio non bis in ídem que consiste en la
prohibición de darle una doble valoración a un mismo hecho.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (art. 11 del C.P.)
Son genéricas, es decir, se aplican a todos los delitos.
Se puede hacer una clasificación de las circunstancias del artículo 11, de acuerdo al
siguiente esquema:
1. Eximentes incompletas
2. Motivación del delincuente
119
3. Personalidad del delincuente
4. Comportamiento posterior del delincuente respecto del delito que ha cometido.
EXIMENTES INCOMPLETAS
El art. 11 N° 1 señala que “son circunstancias atenuantes: las expresadas en el artículo
anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios apara eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos”.
La expresión “eximente” relaciona el 11 N° 1 al artículo 10 del C.P.
No se aplican respecto del artículo 11 N° 1, las normas que están contenidas en los artículos
62 y siguientes del C.P. que son los que dan las reglas al juez para que sepa cómo puede
moverse dentro de los márgenes de la pena asignada al delito. Sí se le aplican, en cambio,
las normas específicas contempladas en los artículos 71, 72 y 73 del C.P. que ya vamos a
revisar.
Este tipo de circunstancias atenuantes del 11 N° 1 son aplicables a los delitos culposos (la
culpa no debe confundirse con la culpabilidad como elemento del delito).
Respecto de la expresión “requisitos” que utiliza el 11 N° 1 hay que señalar:
1. Es una expresión que no está utilizada en un sentido numérico. Si fuese así solo
sería aplicable a aquellas eximentes que constan de varios requisitos (excluyendo a
las que consten de un solo requisito).
2. Está utilizada en un sentido de gradualidad. Esto permite, entonces aplicar el 11 N°1
a aquellas eximentes que constan de un solo requisito pero analizando la intensidad
mayor o menor que alcance ese requisito. Así si el requisito se da en forma
completa será eximente. Si se da hasta cierto punto, ya no será eximente, sino que
atenuante. Ej.: esto último ocurre en el análisis 10 N° 9.
3. Este N° 1 del artículo 11 hace referencia a todas las eximentes del artículo 10, salvo
a aquellas que estén expresamente excluidas o explícitamente excluidas, que es lo
que ocurre con el N° 8 del artículo 10 que está excluida por lo que dice el artículo
71 (ver acápite sobre normas específicas que se aplican al 11 N° 1) y, tampoco se
refiere (el artículo 11 N° 1) a aquellas eximentes que sean imposibles de graduar en
cuanto a mayor o menor intensidad que es lo que ocurre con la eximente del N° 2
del artículo 10 que se refiere al menor de 18 años (no es posible de graduar; se tiene
o no se tiene).
4. Una eximente para considerarse incompleta y, por lo tanto, poder pensar en que va a
poder operar como atenuante, requiere necesariamente que concurra por lo menos el
requisitos que le es fundamental o de su esencia. Ej.: en los casos de la legítima
defensa va a ser necesario si se quiere pretender que el juez la acepte por lo menos
por la atenuante debe darse su requisito básico que es la agresión ilegítima. En la
misma línea, en el caso del estado de necesidad sería la existencia del mal que se
trata de evitar.
Normas especiales que se aplican al 11 N° 1
120
1. El artículo 71 que es el que se relaciona al 10 N° 8: La regla especial que contempla
el artículo 71 es que “se observará lo dispuesto en al artículo 490” que establece dos
penas inferiores a las de los delitos dolosos y las clasifica según estemos ante un
crimen o simple delito.
2. El artículo 72 que se relaciona al 10 N° 2: Está pensado para aquellos mayores de
18 años que utilizan a uno menor para cometer un delito; aumentándosele la pena y
dándose la categoría de autor que le corresponda en cada caso.
3. El artículo 73: Es la norma aplicable al resto de las circunstancias del artículo 10. Se
contempla aquí una regla especial para como disminuir la pena en el caso de los
demás números del artículo 10.
Para los demás casos del artículo 11 se aplican las reglas de los artículos 62 y siguientes.
MOTIVACIÓN DEL SUJETO ACTIVO
Están contenidas en los Nos 3, 4, 5 y 10 del artículo 11. Todas ellas obedecen a un móvil
que induce al sujeto a cometer el delito. Vamos a ver que por la naturaleza de ese móvil el
legislador considera que el reproche debe disminuir.
La doctrina muchas veces habla de circunstancias emocionales y lo cierto es que de estas 4
circunstancias la única que tiene relación con un estado emotivo del sujeto activo es la del
N° 5 que es aquellas que habla de cuando el sujeto actúa por “estímulos tan poderosos”
No se excluyen unas a otras, esto significa que en un mismo hecho y respecto de un mismo
sujeto podría darse más de una de estas circunstancias, siempre y cuando emanen de
situaciones distintas. Así por ejemplo, podría ocurrir que el sujeto que cometió el delito lo
haya hecho por una parte en venganza de una ofensa que haya recibido y por otra por
estímulos tan poderosos que le hayan producido arrebatos y obcecación.
A contrario sensu, no se puede pretender que un mismo y único estado anímico permita
configurar más de una de estas circunstancias.
Finalmente, también caben en los delitos culposos. Así por ejemplo, podría ocurrir que si
un sujeto va manejando un auto y recibe una ofensa por parte de su copiloto y acelere a tal
punto que no logre controlar el vehículo en donde se produzca un choque y se lesione al
copiloto. En ese caso hay un cuasidelito, pero aumentó la velocidad por la ofensa. Aquí
puede invocarse la atenuante del sujeto que actúa en reacción a una ofensa.
Veamos cada una de estas circunstancias:
A. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o

amenaza proporcionada al delito (art. 11 N° 3)
Requisitos objetivos de esta circunstancia
1. Provocación o amenaza por parte del ofendido. La expresión “provocación” se
entiende como irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje
(Novoa Monreal). Curry señala que consiste en una acción o expresión capaz de
121
crear en el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito. “Amenaza” se
debe entender como una acción humana (la que caben tanto los actos como a las
palabras) que en forma implícita o explícita produce el convencimiento de que se
intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto o
querido.
2. Tanto la provocación como la amenaza deben tener como autor de ellas al ofendido
del delito (no a terceros).
3. Debe existir proporcionalidad entre la provocación o la amenaza y el delito
cometido. Esta proporcionalidad debe analizarse con un criterio objetivo, es decir,
no poniéndose en el papel del delincuente mismo, sino que del hombre medio
(normal).
4. La inmediatez, significa una contigüidad temporal próxima.
Requisitos subjetivos de esta circunstancia
Se requiere que el delincuente conozca la existencia de esta provocación o amenaza y que
su actuación, que su delito sea una reacción. Hay autores que critican que se mantenga esta
circunstancia atenuante en el Código, pues señalan que lo mismo que s establece en ella
podría lograrse si se establece solamente la del N° 5.
B. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos (artículo 11
N° 4).
Aspectos objetivos
Desde el punto de vista objetivo, es necesario que el autor del delito haya sido víctima de
una ofensa, pero no solo el autor del delito, sino que cualquiera de las otras personas que
menciona el N° 4. Esta ofensa es un concepto amplio que comprende cualquier acción por
la cual se haya causado un daño a un bien jurídico de que sea titular el autor del delito o
alguna de las personas que se mencionan en el N° 4. Se estima, también, que esta ofensa
debe cumplir con los mismos requisitos de la agresión en la legítima defensa con la única
diferencia de que no se requiere (en el caso de la atenuante) de cumplir con el requisito de
la actualidad, porque esta atenuante opera aun y cuando el delincuente haya actuado con
posterioridad a la ofensa. En definitiva, lo que ocurre aquí es que el autor del delito se hace
justicia por sí mismo, se venga de una ofensa.
Condiciones jurisprudenciales que debe cumplir esta ofensa
1. Que sea grave, es decir, que tenga cierta trascendencia. Con esto evitamos que un
sujeto pretenda que ante la más mínima ofensa se le conceda una atenuante.
122
2. En cuanto al sujeto pasivo de la ofensa puede ser ya sea el propio autor del delito
como cualquiera otra de las personas que se mencionan allí.
3. Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra de la cual se comete el
delito. Ej.: el marido que ve que un sujeto garabatea a su mujer en el supermercado
y el sujeto va y le pega a la mujer del ofensor, no se configura la atenuante.
Aspectos subjetivos
Desde el punto de vista subjetivo, es necesario acreditar que el propósito que tuvo el
delincuente fue efectivamente el de vengar una ofensa, es decir, que el sujeto actúo con un
móvil vindicativo (móvil de venganza) esto no supone una exigencia de emotividad, porque
la venganza puede ser un acto calculado y de frialdad.
Dentro de lo mismo, no es necesario que la ofensa efectivamente se haya realizado, basta
con que el sujeto activo así lo cree; basta con que verosímilmente así se lo represente.
C. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido

arrebato y obcecación (artículo 11 N° 5)
Esta sin lugar a dudas sí es una circunstancia de carácter emocional y que exige estímulos
de tal naturaleza que efectivamente, alteren el ánimo de la persona afectada.
Aspectos objetivos
1. El que los estímulos que reciba el sujeto activo del delito deben tener la aptitud o
capacidad objetiva dadas sus condiciones personales para crear o generar en la
persona un estado emocional determinado.
2. Este estímulo puede ser interno (Ej.: crisis psicológica) o externo, siempre y cuando
(en cualquiera de los dos casos) sea adecuado para provocarle el estado emocional
que describe este N° 5. Por eso el número antes aludido establece, al mismo tiempo,
algunas exigencias:
a. Deben ser poderosos, es decir, intensos e su magnitud. Dicho de otro modo, aptos,
idóneos para provocar una alteración del estado anímico. Se descartan aquellos
estímulos que sean menores o insignificantes.
b. La expresión “naturalmente” se refiere o pretende referirse a aquellos estímulos que
normalmente producen esta clase de reacciones.
c. Desde el punto de vista temporal la norma no exige inmediatez, pero requiere cierta
magnitud (que sea poderoso).
d. El “arrebato” es una alteración anímica que consiste en un acceso súbito e intenso
de pérdida de control de los actos propios.
e. La obcecación los tribunales la han entendido como una ofuscación permanente de
la razón que priva al sujeto de su normal discernimiento. En otras palabras es una
alteración en la capacidad de razonar.
123
f. La expresión “y” no implica que “arrebato” u “obcecación” sean causales
copulativas.
D. El haber obrado por celo de la justicia (artículo 11 N° 10)

Esto se refiere al sujeto que comete algún delito impulsado por un afán de cooperar con la
justicia. Ej.: el que para darle un escarmiento al que ha cometido un delito lo mantiene en
su casa torturándolo, pensando que así contribuye a la justicia.
PERSONALIDAD DEL DELINCUENTE

La única circunstancia que encaja en este grupo es la del artículo 11 N° 6 del C.P. Esta
atenuante es la que se refiere a la “irreprochable conducta anterior del delincuente”. Es una
de las atenuantes que más se invoca y que más se acogen en los tribunales.
Fundamento
Estaría en que si efectivamente la conducta anterior del delincuente está limpia (lo que se
ve con el extracto de filiación y antecedentes), va a poder acceder a esta atenuante.
El profesor Curry señala que si la persona ha tenido una historia hasta ese momento
intachable eso haría presumir que solo por circunstancias extraordinarias cometió delito y
eso justificaría disminuir el reproche. El polo opuesto a esto sería la reincidencia (agravante
que aumenta la pena, por reiterar una conducta contraria a derecho).
Hay autores que critican esta atenuante, pero es de las más aplicadas en la práctica.
¿Qué significa “irreprochable”?

Los Tribunales y la doctrina están contestes en que este examen no tiene que ser por toda
la vida del delincuente (no es necesario analizar toda la vida del delincuente).
Adicionalmente, no hay un criterio objetivo para determinar cuándo procede o no esta
atenuante. El único criterio que existe, es aquel que implica analizar si estamos ante delitos
menores que se comentan durante la juventud, pues en ese caso no hay duda en que lo más
probable es que procederá esta atenuante.
La expresión “irreprochable” debe entenderse en dos aspectos:
a. Negativo: Supone que el sujeto no haya sido condenado por anterioridad por otros
delitos
b. Positivo: Implica que el sujeto haya tenido o mantenido un comportamiento ético-
social adecuado con sus semejantes. No se considera la moral personal del sujeto.
124
Así por ejemplo, si resulta que el sujeto es consumidor de material pornográfico eso
es irrelevante. Tampoco se consideran aquí los delitos culposos. Ej.: el que tiene en
sus antecedentes el delito de choque con lesiones no se considera para poder
acceder a la atenuante en estudio.
COMPORTAMIENTO POSTERIOR DEL DELINCUENTE RESPECTO AL DELITO
Aquí el legislador considera dos situaciones que permitirían que el delincuente pueda
rebajar su pena si realiza ciertas conductas después de que ha cometido el delito. Estas
alternativas se dan:
1. Cuando el sujeto tiende a reparara el mal que ha causado o a impedir sus
competencias
2. Cuando facilita o coopera a la acción de la justicia
Lo anterior tiene su fundamento en cuestiones de política criminal
¿Cuáles son etas dos situaciones a que aludíamos previamente?
A. En el N° 7 del artículo 11: “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”. Este N° 7 abarca dos
alternativas:
1. Que el mal que se ha causado con el delito sea susceptible de reparación, en cuyo
caso el sujeto debe intentar esa reparación.
2. Que el mal del delito si bien no es posible de reparar, lo único que le queda al
delincuente es impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
La atenuante exige que la actitud del sujeto sea “celosa”. No estamos hablando de la
situación sentimental del delincuente. La reparación celosa significa que para el delincuente
sea un esfuerzo para lograrlo. Una reparación que sea sin esfuerzo, deberá llevar al juez a
no conceder la atenuante.
Además, esta actividad de reparación puede ser realizada ya sea por el propio delincuente o
por un tercero (amigo, hermano o pariente).
El art. 456 bis en su inc. final establece que en los delitos de robo y hurto, la restitución de
la cosa hurtada o robada no permite configurar esta atenuante.
El art. 450 bis niega también la posibilidad en que en los delitos de robo con violencia o
intimidación opere esta circunstancia atenuante. Sin embargo el mismo art. 456 establece
que en los delitos de robo o de hurto, si el procesado devuelve las cosas antes de que se le
persiga o que se disponga su prisión se le va a aplicar inmediatamente la pena inferior en
grado, salvo en los delitos en que haya existido violencia o intimidación en las personas.
Desde el punto de vista subjetivo, no se requiere de especiales motivaciones por parte del
delincuente por razones éticas o morales. No importa la razón por la que se intenta la
reparación.
125
En cuanto al momento en que se puede efectuar la reparación: En cualquier momento hasta
antes de que se dicte la sentencia.
Finalmente, hay que tener cuidado de no confundir esta atenuante con el arrepentimiento
eficaz y del desistimiento que vimos al analizar los grados de desarrollo del delito. Esto lo
decimos porque la atenuante que estamos estudiando opera con posterioridad a la ejecución
del delito, en cambio esas otras dos figuras operan antes. El arrepentimiento eficaz no es
una reparación, sino que es el que se da cuando el delincuente tras haber realizado el último
de los actos que debía realizar, realiza otros para impedir que el delito se consume. Ej.: el
que queriendo matar a otro con veneno le da un antídoto. En el desistimiento, en cambio, el
sujeto activo interrumpe en forma voluntaria y definitiva la ejecución del delito. Ej.: el que
se queda en el auto para avisar si viene la policía y que sin saber que ocurre se arrepiente y
se va; o el que comienza a forzar una ventana y se va sin que venga la policía o el dueño de
casa.
En nuestra legislación se ha ido notando, en los últimos años, un aumento en la tendencia a
negar esta atenuante, especialmente, en lo que se refiere al hurto y al robo; pero, también,
en la Ley N° 20.000.
B. En el N° 8 del artículo 11: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de
la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”. Esta atenuante dice
relación con un comportamiento del sujeto posterior a la ejecución del delito.
También se fundamenta en razones de política criminal.
Condiciones para que opere
1. Que el sujeto haya estado en condiciones de eludir la acción de la justicia (basta la
posibilidad del sujeto de ocultare o eludirse).
2. Que el mismo se denuncie ante la autoridad. La jurisprudencia mayoritaria ha
entendido que para que se conceda esta atenuante la denuncia que hace el sujeto a la
justicia debe haber sido la primera noticia acerca de la comisión del delito.
3. Se exigiría que el sujeto confiese la comisión del hecho, es decir que no basta que
para que se conceda la atenuante denuncie que se ha cometido el delito, sino que ha
tenido éste una participación en él.
Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9)
Ha sido creada por el legislador por razones de política criminal, toda vez que el sujeto
ayuda en la investigación.
La amplitud de la redacción de esta atenuante ha hecho que en la práctica cada vez que un
imputado acepta un procedimiento abreviado o simplificado en los cuales reconoce los
hechos en los que se le sigue un procedimiento distinto (más simple) del juicio oral, se
configura esta causal.
126
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Están reguladas en el art. 12 del C.P.
Estas 21 agravantes no siguen ningún orden sistemático, están reguladas en forma
desordenada. Las únicas que están relativamente sistematizadas son las que aluden a la
reincidencia
Hay unas que tienen su fundamento en la política criminal y otras en la reprochabilidad.
Las agravantes fueron prácticamente copiadas del C.P. español de 1848 que tenía 23
circunstancias agravantes (Chile reguló 19 en un comienzo).
Chile no tiene dentro de las agravantes a la analogía que permitiría crear nuevas agravantes
en el caso que alguna situación fuera semejante a alguna de las agravantes ya reguladas en
el Código.
Si bien tenemos este número cerrado de agravante en el artículo 12 que son genéricas, hay
casos en los que se establecen agravantes específicas como ocurre en algunas hipótesis de
robo como ele escalamiento.
Clasificación de las agravantes
Según dónde están contenidas

a. Las del artículo 12
b. La del artículo 72
c. Las del artículo 13. Regula situaciones en las que según el delito de que se trate
vamos a estar ante una agravante o atenuante. Ej.: la relación de parentesco.
d. Hay algunos tipos penales especiales como el robo y el hurto que tienen agravantes
específicas.
Atendiendo a la clasificación del artículo 64

a. Subjetivas o personales: Dentro de estas están las de la primera parte del N° 5
(premeditación), la del N° 7 (abuso de confianza), la del N° 8 (carácter público del
responsable) y las de los Nos 14, 15 y 16 (reincidencia).
b. Materiales u objetivas: Consisten en la ejecución material del Dentro de ellas caben
la del N° 2 del artículo 12 (efectuar el delito mediante precio o promesa N° 3
(utilizar medios catastróficos para cometer el delito) la del N° 5 parte segunda
(emplear astucia, fraude o disfraz), la del N° 6 (abusando de la superioridad de su
sexo, fuerza y armas), la del N° 9 (añadiendo ignominia N 10 (con ocasión de
calamidad o desgracia N 11 (con auxilio de agente armada N12 (de noche o en
despoblado N 13 (con ofensa de la autoridad pública N 17 ( en el lugar destinado al
ejercicio de algún culto) N 18 (con ofensa o desprecio del respeto debido al
ofendido) N 19 (por medio de fractura o escalamiento)
c. Mixtas: Dentro de estas están las del N° 1 del artículo 12 (alevosía) y la del N 4
(ensañamiento).
127
AGRAVANTES DE CARÁCTER PERSONAL
Se consideran agravantes de esta clase las de los números 5, 7 8, 15 y 16 del artículo 12.
A. La premeditación conocida (primera parte del N° 5 del artículo 12)
Esta agravante, además de la premeditación conocida establece “o actuar con astucia,
fraude o disfraz”. Se podría pensar que la ley considera esta expresión como un sinónimo
de la premeditación, pero no lo es.
Esta terminología de premeditación viene siendo muy criticada. Hay una amplia opinión
que considera que debe modificarse esta expresión por “motivos abyectos o motivos
fútiles”
La doctrina y los tribunales están de acuerdo en que para que exista premeditación deben
analizarse tres criterios:
1. Criterio cronológico: Dice relación con que se va a considerar que existe la

premeditación cuando el autor del delito haya reflexionado durante más o menos
tiempo su decisión de cometer el delito. Este tiempo si bien no tiene fijación exacta,
se entiende que debe ser más o menos prologado. Lo importante aquí es que una vez
tomada la decisión el sujeto reflexione en torno al modo en que se va a cometer el
delito, asegurándose de logra el resultado con éxito. Este criterio cayó en descredito
en algunas legislaciones cuando intentaron fijar un período de tiempo mínimo. Hay
autores que sostuvieron que este período de tiempo estaba referido a aquel en el que
el sujeto estaba pensando acerca de si cometer o no el delito. Esto se descartó
porque se indicó que la decisión de cometer o no el delito, está presente en casi
todos los delitos, salvo en aquellos que son de ejecución instantánea.
2. Criterio psicológico: Este criterio aporta el que para que podamos hablar de
premeditación además se requiere de constara en el sujeto activo lo que se
denomina en doctrina un “animo frío y tranquilo” es decir adoptar la decisión y
mantenerla en el tiempo con una frialdad de espíritu y, así entonces, con la suma de
estos dos criterios ya sería más factible saber si estamos ante una premeditación
(pues tenemos un período de tiempo y frialdad y tranquilidad).
3. Criterio sintomático: Es importante aquí que el sujeto activo revele una determinada
personalidad peligrosa o maligna.
Se discutió en una época si es que cabía dentro de la premeditación conocida la
denominada premeditación condicionada (que se comprendían casos tales como el del
sujeto que se decía a sí mismo si alguien entra a robar en mi casa le disparo y lo mato, es
decir, el sujeto condicionaba o supeditaba la ejecución del delito al hecho de que s
verificase una condición determinada). Lo cierto es que se terminó por rechazar este tipo de
decisiones, toda vez que se señaló que no existía una decisión tomada, pues está supeditada
a la ocurrencia de la condición.
128
¿Qué quiere decir la expresión premeditación conocida?
Uno podría pensar que se asocia a la prueba, pero ello no es así.
Se entiende que esta expresión está referida a que lo que debe acreditarse son todos los
elementos de la premeditación, es decir, el sujeto o el abogado o el fiscal que intenta probar
la premeditación tendrá que acreditar por los medios de prueba legales todos los criterios
propios para determinar la premeditación (reflexión, ánimo frío y tranquilo y una
personalidad peligrosa y maligna).
Esta agravante de la premeditación conocida es compatible con las atenuantes

motivacionales (Nos 3, 4 y 5 del artículo 11), pero, por otra parte, está limitada sólo a los
delitos contra las personas.
Para terminar debe señalarse que esta agravante ha sido bastante criticada, toda vez que se
ha dicho que en lo que ella cubre cabrían varias otras hipótesis como la alevosía, el delito
pagado, el uso del veneno y el uso del disfraz. Así se esgrime que debería ser reemplazada
por la constatación de que el sujeto ha actuado por motivos abyectos, fútiles o
despreciables.
B. El carácter público del culpable

Los Tribunales están contestes en que el carácter público del culpable no está referido
únicamente a los funcionarios públicos (que define el artículo 260 del C.P.), sino que más
bien se dirige a quienes ejercen labores de carácter público, aun cuando sean funcionarios
de carácter privado, como por ejemplo, los Presidentes de partidos políticos.
Para que proceda esta agravante la persona debe aprovecharse de su calidad de funcionario
público para cometer el delito.
C. La reincidencia
Críticas doctrinarias a la reincidencia
1. Hay quienes estiman que se vulnera el principio del non bis in idem, porque se
estaría sancionando dos veces por un mismo hecho.
2. Se indica que vulnera el principio de igualdad (artículo 19 N° 2 de la C.P.R.) ante la
ley, porque a iguales hechos se le estarían aplicando sanciones diferentes, toda vez
que al reincidente se le estarían aplicando sanciones diferentes.
3. Quienes se oponen a la reincidencia señalan que si una persona es reincidente no
debe aplicársele una pena, sino que una medida de seguridad.
Concepto de reincidencia
“La ejecución de uno o más delitos, por un sujeto, después de haber sido condenado por
una sentencia firme, por otro u otros delitos”.
129
No hay que confundir la reincidencia con la reiteración. La diferencia está en que en la
reincidencia el sujeto tiene que haber sido ya condenado. En la reiteración, en cambio, la
persona no está condenada y comete más de un delito sin recibir condena por ninguno de
ellos. También podría haber reiteración si un sujeto comete un delito, se le investiga y
formaliza por un delito y luego de ello comete otro delito, se le vuelve a investigar y
formalizar y luego, sin que se haya recibido condena por los dos delitos anteriores, comete
un tercer delito. Ej.: el sujeto que comete delito de estafa en Santiago, luego en Puerto
Montt y luego en Punta Arenas, sin recibir condena por ninguno de ellos. Los fiscales en
esta clase de casos lo que hacen es acumular las causas y para estos efectos existe un
Sistema Computacional de Apoyo a los Fiscales (SAF).
La reiteración de delitos se resuelve a través de las normas de concursos reales que
contempla el artículo 74 del C.P.
La reincidencia tiene una clasificación doctrinaria que hasta antes del 2008 aplicaba
perfectamente a los casos de reincidencia que Chile en su artículo 12. Esta clasificación
distingue entre dos tipos de reincidencia:
a. Propia o verdadera: Es aquella que se da cuando la condena impuesta por el anterior

delito, ya ha sido cumplida.
b. Impropia o ficta: Es aquella que se produce cuando el cumplimiento de la condena
no ha tenido lugar al momento de comisión del delito. Es decir, cuando al momento
de comisión del nuevo delito la persona ya ha sido condenada, pero no ha cumplido
la condena.
Doctrinariamente se considera más grave la reincidencia propia, porque aquí la condena
por el anterior delito ya ha sido cumplida y, no obstante ello, el sujeto vuelve a delinquir.
Dentro de esta clasificación de reincidencia propia se habla de:
a. Reincidencia propia genérica: Los delitos cometidos por el sujeto son de distinta
especie, por ejemplo u sujeto comete primero un hurto por el cual es condenado y
por el cual cumple la condena y después resulta que comete un homicidio.
b. Reincidencia propia específica: Es la que se da cuando un sujeto que ha cometido
un delito por el cual ya ha sido condenado y cumplido pena comete otro u otros
delitos de la misma especie. Se considera más grave que la propia genérica porque
demuestra que el sujeto es, prácticamente, un profesional en la comisión de delitos.
La Ley N° 18.216 también alude a la reincidencia y señala que si un sujeto es reincidente
no va a poder aspirar a los beneficios que consagre esta ley.
La reincidencia impropia
“Es aquella que se da cuando un sujeto comete un delito y ya ha cometido antes otro delito
respecto del cual había recibido una condena, pero no una pena”.
130
Nuestro Código la regula en el artículo 12 N° 14. De la lectura de esta norma se desprenden
dos alternativas para este tipo de reincidencia:
a. Que mientras se cumpla una condena se cometa un nuevo delito. Ej.: el que estando
en la cárcel lesiona un compañero. Lo que ocurre en este caso es que opera esta
agravante.
b. Que después de haber quebrantado una condena, se cometa un nuevo delito. Ej.: el
sujeto quebranta una condena, por ejemplo cuando se le dice que irá a la cárcel por
un año, escapa y luego comete otro delito.
30 de octubre de 2013
La reincidencia impropia debe relacionarse a los artículos 90 y 91. El artículo 90 trata el
delito de quebrantamiento de condena y el 91 señala las penas en que incurren quienes
cumplen una condena y vuelven a delinquir. Esto lleva a que en la práctica sea difícil
aplicar el 12 N° 14, pues, normalmente se aplican los artículos 90 y 91.
El artículo 90 señala que el quebrantamiento de una condena es en sí mismo un delito, por
ende no cabe aplicar la agravante del 12 N° 14, pues se estaría vulnerando el principio del
non bis in idem (no se puede sancionar dos veces por un mismo hecho).
El artículo 91 ya agrava la pena del segundo delito, por ende no puede aplicarse la
agravante del artículo 12 N° 14, por la misma razón indicada en el párrafo precedente
Reincidencia propia
Decíamos que se habla de reincidencia propia cuando el sujeto al momento de ser
condenado no solo ha cometido un nuevo delito, sino que además a cumplido las penas y se
distingue en si es de carácter genérica o específica.
Hasta antes de la dictación de la Ley 20.253 que se publicó en el Diario Oficial el 15 de
marzo del 2008; el N° 14 del artículo 12 aludía a la reincidencia propia genérica, porque a
su vez el N° 15 decía “haber sido castigado el culpable”. Hoy no se utiliza la palabra
“castigado”, sino que “condenado”. Esto significa que antes de esta ley se exigía no sólo
que el sujeto fuera condenado, sino que hubiese cumplido la pena. Actualmente basta con
que el sujeto hubiere cumplido la pena (hoy se establece una reincidencia impropia
genérica).
Requisitos para aplicar esta agravante a un sujeto que ha cometido un nuevo delito
Son tres las condiciones que deben cumplirse
1. Se requiere que esta persona, con anterioridad al delito que ahora ha cometido,
haya cometido más de un delito.
131
Esto está confirmado en el artículo 92 N° 2 y por el hecho de que el Código simplemente
diga “dos o más delitos” se entiende que los delitos anteriores pueden ser crímenes, simples
delitos o faltas
2. Se requiere que los delitos anteriormente cometidos sean de igual o mayor

gravedad que el actual.
Para hacer esta comparación de penas lo que hay que tener en consideración es el grado
más alto que tenga la pena del delito que ahora se ha cometido (esto siempre que la pena
del nuevo delito sea graduable).
En segundo lugar, las penas que se están revisado o comparando deben realizarse en
abstracto. Esto significa que hay que analizar la pena que señala la ley y no las que el
Tribunal haya aplicado al anterior delito.
También, los delitos tienen que haber sido de una naturaleza diferente que la del delito que
actualmente se comete, porque si fueran de igual naturaleza nos vamos a la agravante del
12 N° 16 y estamos en la del 12 N° 14.
3. Se requiere que haya sido condenado, es decir que se haya dictado una sentencia
condenatoria que esté ejecutoriada.
Recordemos en esto que no basta haber cumplido la pena, sino que basta con haber sido
condenado.
Cuando una persona ha sido indultada por los delitos anteriormente cometidos, ese indulto
no le quieta la calidad de condenado, por ende sí se le podría aplicar esta agravante. En la
amnistía en cambio, si un sujeto comete un nuevo delito y es amnistiado de los delitos
anteriores, no es condenado por ellos y no se le podrá aplicar esta agravante.
Reincidencia del N° 16 del artículo 12

Esta es la que hasta antes de la modificación de 2008 denominaríamos reincidencia propia
específica. Actualmente hace referencia a la reincidencia impropia específica.
Requisitos de esta agravante
1. Que el sujeto con anterioridad haya cometido por lo menos un delito.
Esto lo relacionamos con el N° 1 del artículo 92
Añadimos que no interesa si el delito que se cometió antes es de igual, menor o mayor
gravedad que el que ahora se comete.
2. Que haya recibido una sentencia condenatoria que esté ejecutoriada. Antiguamente
se requería que se hubiera cumplido.
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3. Que el delito cometido con anterioridad sea de la misma especie del que ahora
comete.
Que el delito sea de la misma especie requiere los siguientes comentarios:

1. Cuando se dice delitos de la misma especie, se está aludiendo a delitos de la misma
naturaleza o al menos de naturaleza semejante. Para analizar esto último debe:
a. Determinarse el bien jurídico protegido que se protege en cada delito.
b. Revisar las modalidades de comisión del delito. Cuando decimos modalidades de
comisión nos referimos a las formas de ataque del delito. Ej.: en una fiesta se pueda
atacar a alguien físicamente o mediante la palabra.
Estaremos frente a delitos de la misma especie si los bienes jurídicos protegidos son los
mismos. Por ejemplo: en el homicidio y el parricidio el bien jurídico es el mismo (la vida).
Pero esto es insuficiente y por esto hay que echar mano a la modalidad de comisión.
Ejemplos:
a. Entre un delito de hurto y un delito de robo con fuerza el bien jurídico protegido es
el mismo (propiedad) y las formas de ataque son medianamente semejantes. En el
hurto hay un apoderamiento del que la víctima no se percata.
b. No ocurre lo mismo si comparamos el hurto con la estafa porque si bien jurídico
sigue siendo el mismo (propiedad), pero los medios de comisión son distintos
porque si bien en el hurto el apoderamiento no es percatado por la víctima. En la
estafa, en cambio, la víctima se percata del apoderamiento, por ende no son delitos
de la misma especie. Así no podría aplicarse el N° 16, sino el N° 15.
2. Hay algunos autores que han dicho que para que sean delitos de la misma especie
bastaría con que estén tipificados en un mismo título del C.P. Esta posición se
critica, porque si se revisa, por ejemplo el aborto vs el homicidio, son dos delitos
que son de la misma especie pero tratados en distintos títulos del Código. Por otra
parte si se revisa el Titulo VII del CP se encuentra el delito de homicidio, pero
también la injuria y la calumnia, que aun cuando están en el mismo título protegen
bienes jurídicos distintos.
3. También se entiende que son delitos de la misma especie aquellas situaciones en las
cuales si bien los bienes jurídicos protegidos son distintos, pero ocurre que para
lesionar un bien jurídico, necesariamente se requiere lesionar previamente otro. Ej.:
si se quiere matar a otro mediante una puñalada hay que cometer necesariamente
daños a la integridad física y luego a la vida.
4. Da lo mismo el grado de ejecución (artículo 7º del C.P.) que hayan alcanzado los
delitos cometidos (este criterio se refiere a la reincidencia tanto propia como
impropia).
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¿Puede aplicarse esta agravante si el sujeto había cometido cuasidelitos?

1. Algunos sostienen que dado que el Código no distingue siempre puede aplicarse
esta agravante, aun cuando se hubiesen cometido cuasidelitos con anterioridad y
posteriormente un nuevo cuasidelito.
2. Otros sostienen que esto solo rige para los delitos, porque el delito demuestra la
actitud de rebeldía ante el ordenamiento jurídico.
A modo de conclusión digamos en esto que el artículo 104 del C.P. alude a la relación entre
la prescripción y la reincidencia.
AGRAVANTES OBJETIVAS MATERIALES
Estas agravantes son:
1. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (N° 2 del art. 12)
“Precio” alude a la entrega de dinero.
“Recompensa” se refiere tanto a beneficios de carácter económico como a cualquier otro
beneficio (pagar en carne). En esto se ha dicho que cabe cualquier cosa que pueda ser
apetecible para una persona, siempre y cuando no sea dinero.
“Promesa” se refiere a un ofrecimiento futuro de cancelación, ya sea de un precio o de una
recompensa. En resumen, cabe aquí cualquier cosa que se le pueda ofrecer a otro sujeto
para que se le genere un interés de cometer un delito. Esta materia la relacionamos al autor
inductor.
Aquí se requiere la intervención de dos sujetos; el que ofrece y el que acepta. Esto equivale
al autor inductor (el que ofrece) y el autor ejecutor (el que acepta). Esto implica también
que exista pacto previo entre los sujetos.
Si bien este precio recompensa o promesa debe ser entregado para que el otro sujeto se
decida a cometer el delito, no es necesario que es sea la única razón por la que el sujeto
cometa el delito, pero sí debe ser al menos una de las razones por la que se decida a
cometerla
Esta agravante afecta a ambos; tanto al que ofrece como al que ejecuta. Ej.: caso quintarla
la agravante se aplica tanto a María del Pilar Pérez como al señor José Ruz (sicario)
Por ser una agravante de carácter objetiva se va a comunicar al resto de los intervinientes
(artículo 64 del C.P.) en el delito, por el solo hecho de que tengan conocimiento de la
existencia de este precio recompensa o promesa
Algunos autores sostiene que esta agravante no afecta al que ofrece la recompensa porque
lo que se reprocharía acá es justamente que exista otro sujeto que a través de su avaricia o
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ambición del que se decide a cometer el delito, pues el otro sujeto no actúa con esa
intención
No importa si la recompensa no se paga. Si el que ofrece no paga igual se aplica la
agravante. Ej.: Sergio le ofrece 100 mil pesos a Federico para que le ponga una bomba al
auto del profesor Rabat. Si el auto estalla, Rabat muere y Sergio no paga la agravante opera
igual.
2. En los delitos contra las personas usar astucia, fraude o disfraz (N° 5 segunda
parte del art. 12)
Hay autores que sostiene que por el hecho de estar tratado esto junto con la premeditación
conocida, serían prácticamente lo mismo. En esta línea han indicado que la astucia fraude o
disfraz no son más que manifestaciones de la premeditación.
Por otra parte cabe señalar que dado que están estas agravantes en el N° 5 y éste parte
diciendo “en los delitos contra las personas”, podría suponerse que solo aplican para los
delitos que contempla el Título VIII del Libro II (delitos contra las personas). Lo cierto es
que doctrinariamente no hay razones para que esto sea así, puesto que pueden concurrir en
otros delitos como el delito de robo. Ej.: la banda que asalta un banco disfrazada. En la
práctica es difícil aplicar esta agravante a otros delitos, pues el derecho penal se aplica en
forma restringida.
La “astucia” se puede conceptualizar como la actividad empleada para disimular u ocultar
la actividad del hechor dirigida al delito o la agudeza para llevarla a cabo.
El “fraude” se entiende como el artilugio o ardid empleado por el sujeto para inducir a error
a la víctima.
El “disfraz” se entiende como todo medio que permite alterar la identidad de la persona del
hechor, desfigurándolo o transformándolo para evitar su reconocimiento.
Si bien la astucia el fraude aparentemente son parecidos; hay una diferencia, toda vez que el
fraude supone engaño, mientras que la astucia es más bien una habilidad.
Si concurren dos o más de estas circunstancias en forma coetánea lo único que ocurre es
que se confirma que se aplica la agravante
Estas circunstancias si es que se dan en la práctica configuran la agravante aun y cuando el
sujeto no logre engañar a su víctima. Lo que importa es que cualquiera de estas
circunstancias sea utilizada para lograr la impunidad.
Esta agravante es de carácter objetiva, por tanto bastaría que los participes sepan de la
existencia de la agravante para que aplique el principio de comunicabilidad (artículo 64 inc.
2º del C.P.).
Esta agravante es incompatible con la del N° 1 del artículo 12 que alude a la alevosía. Esto
lo decimos porque normalmente cuando se utiliza astucia, fraude o disfraz es asegurar la
impunidad del delincuente y ese aseguramiento forma parte de la alevosía y, por lo mismo,
no va a poder aplicarse dos agravantes a un mismo hecho (principio del non bis in idem).
135
3. Ejecutar el delito de noche o en despoblado (art. 12 N° 12)

Aquí hay dos alternativas:
a. La nocturnidad: La noche no se define por horarios, sino que alude a la falta de luz
o situación física de nocturnidad. Obviamente esto es difícil de saber. Para definir
esto el Tribunal debe ver que predomina: si predomina la luz es de día; si predomina
la obscuridad es de noche.
b. Realizar el delito en despoblado: Se refiere no necesariamente a un lugar en el cual
no haya ninguna construcción, pueden haberlas; lo que importa es que el
delincuente se aproveche de la imposibilidad de auxilio que va a tener la víctima por
no haber gente en los alrededores
Si en el hecho concurren conjuntamente ambas circunstancias, se confirma la agravante
Si bien es una circunstancia objetiva (es decir se puede comunicar a los partícipes que
hayan conocido de ella); desde el punto de vista subjetivo se requiere de que la persona que
esté cometiendo el delito tenga presente que se esté aprovechando de las circunstancias. Si
la persona no se aprovechó de ellas, no se configura la agravante
Tampoco importa que la nocturnidad haya servido para facilitar el resultado del delito.
4. Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (art.

12 N° 19): No la desarrollaremos este año.
AGRAVANTES MIXTAS
Estas circunstancias se tratan en el artículo 72 que se refiere al caso en que un adulto
comete un delito aprovechándose de los menores de edad
Hay otros casos en el 12 N° 1 (alevosía) y el del 12 N° 4 (ensañamiento).
A. La alevosía (art. 12 N° 4)
Del mismo modo que como ocurría que con la premeditación conocida el Código dice
cometer el delito contra las personas, por ende en principio solo aplicaría a los delitos
contra las personas, sin embrago hay varios tipos penales en los cuales la persona es
solamente uno de los bienes jurídicos protegidos. Ej.: esto ocurre en los delitos
pluriobjetivos como el robo y la violación con homicidio, donde hay más de un bien
jurídico protegido (en el caso de la robo con homicidio: la vida y la propiedad. En el caso
de la violación con homicidio: la vida y la indemnidad sexual).
El Código nos dice que hay alevosía:
136
1. Cuando se obre a traición: Supone que se actúe engañando a la víctima al aparentar
una situación distinta que la que verdaderamente está ocurriendo. De ese modo, se
oculta la verdad cuando se abusa de la confianza que el afectado ha puesto en el
sujeto activo o aprovechando la lealtad que la víctima supone por parte del
victimario. En resumen al utilizar maña, es decir, para intentar disfrazar la situación
delictiva. Ej.: el que simula estar accidentado, para que intención delictiva
disimulando.
2. Cuando se obra sobreseguro: Dice relación con aprovecharse de circunstancias de
hecho que le permitan al realizador del delito marginar los riesgos inherentes de la
acción delictiva y que puedan provenir de una probable reacción de la víctima. Ej.:
agredir al tipo cuando esté durmiendo. También cabe aquí el ocultar el cuerpo del
sujeto activo, porque se ese modo asegura la imposibilidad de defensa por parte de
la víctima. Ej.: el del franco tirador y el de la emboscada.
Para que se configure esta alevosía se requiere que el delincuente cree o produzca estas
situaciones o que se aproveche de ellas si es que son preexistentes. Esto significa que para
el sujeto activo se dan 2 posibilidades:
1. Que sea el mismo el que prepare el escenario donde va a realizar el delito.
2. Que ese escenario aparezca en forma accidental, pero que el sujeto se aproveche de
él para cometer el delito.
Entonces ocurre que si estas circunstancias se presentan objetivamente pero el sujeto no las
tiene en cuenta para decidir la comisión del delito, sino que el sujeto se decida a cometer
porque están estas circunstancias. Esto se llama ánimo alevoso que consiste en tener
conocimiento de la indefensión del agredido o en elaborar una maquinación para el
aseguramiento del autor.
B. El ensañamiento (art. 12 N° 4)
También exige requisitos ciertos requisitos y así distinguimos:
a. Requisitos subjetivos: El sujeto activo debe tener la intención el propósito de
aumentar el daño que sufre la víctima como consecuencia del hecho delictivo. Esto
se desprende de la palabra “deliberadamente” que utiliza esta circunstancia. Esto
lleva a que haya que ser cuidadoso en distinguir aquellos daños que necesariamente
conlleva la ejecución de un delito, respecto de aquellos daños que deliberadamente
crea el autor para cometer el delito. Sólo en este último caso se va a configurar el
delito
Esta figura no supone que haya premeditación o frialdad por parte del sujeto activo. Es
perfectamente posible que quien se ha decidido a cometer el delito en forma espontánea lo
haga con ensañamiento.
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b. Requisitos objetivos: Se debe causar un mal superior a aquel que se el normal para
cometer el delito, porque lo que se sanciona es el “plus” de perjuicio que desde el
punto de vista objetivo no hubiera sido necesario para cometer el delito. Lo que hay
aquí hay una revelación de una mayor malignidad, haciendo más daño que el del
necesario. Ej.: si quiero matar a Rabat, llevándolo a mi casa, cortándole los dedos y
luego matándolo, hay ensañamiento, porque ello no era necesario para cometer el
delito.
La circunstancia de ensañamiento se conceptualiza en el artículo 391 N° 1 circunstancia 4ª.
Algunos autores entienden que el artículo 12 N° 4 y el 391 que regulan (el primero que
regula una agravante y el segundo una calificante) son iguales; sin embargo, existen
algunas diferencias en esta materia:
1. La del artículo 12 es una circunstancia general que se aplica a todos los delitos,
mientras que la del 391 sólo alude al homicidio.
2. El artículo 12 habla de “otros males innecesarios para la ejecución del delito”, en
cambio, la calificante del 391 habla de aumentar “deliberadamente” el dolor al
ofendido.
Lo dicho significa que el 12 N° 4 se caracteriza por la causación en la ejecución de otros
males diversos a los inherentes al delito, en cambio, la calificante del 391 se satisface con la
satisfacción del mal del dolor de matar a otro.
Por lo tanto, hay ciertos hechos que pueden ser difíciles de saber si constituyen la agravante
o la calificante. Ej.: si mato a una persona y procedo a dejar sus partes en diversos lugares,
se acerca esto más al 12 N 4 que al 391 porque el descuartizamiento se hizo cuando la
persona ya es cadáver
Decimos que es mixta porque desde el punto de vista objetiva porque debe verificarse el
aumento del mal y subjetiva porque debe constatarse que el sujeto quiere aumentar el mal
del delito.
138

Penal I (Sergio Huidobro) Tomas de Tezanos Pinto

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Tomás De Tezanos Pinto

APUNTES DE LAS CLASES DEL

DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

¿Cuáles son los fines u objetivo del derecho penal?

1. El delito de violación, que protege la indemnidad sexual y la integridad física y

2. Precisar la gravedad y la modalidad de la pena o de la medida de seguridad

¿Por qué se genera la criminalidad?

1. La dogmática penal: Es aquella cuya finalidad es el análisis, conocimiento y

Revisión del derecho penal en el siglo XX

a. Función preventiva: Impone a todos los miembros de la sociedad ciertas

2. Debe asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado.

Otra clasificación que se hace del derecho penal

Derecho penal de carácter internacional

Relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (D.A.S.)

1. Por la vía del organismo en el que trabaja (sumario administrativo).

3. Técnicas de asistencia a la justicia penal: Con ello nos referimos fundamentalmente

4. Respecto de la relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal: Vamos a

a. Que se ha cometido un delito.

1. Desde el punto de vista del Estado de Derecho; conlleva a que la facultad de

A. EN CUANTO AL ESTADO DE DERECHO

Este principio de legalidad tiene dos alcances:

1. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA: Conlleva a las ideas de derecho

2. PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA PENA: Supone que si la amenaza de la pena a

a. Se estima que son intrínsecamente inhumanas.

6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Se refleja en la frase “a mayor lesión

a. En primer lugar, la magnitud de la lesión al bien jurídico.

7. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN: Señala que las penas son en sí un castigo,

Críticas a esta teoría

2. TENDENCIAS RELATIVAS O PREVENCIONISTAS

3. TENDENCIAS MIXTAS O UNITARIAS

B. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

d. En Chile, dada la época en que se dictó el Código (1875), en ninguna parte se

a. La Ley N° 19. 925 sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas; en su artículo

b. La Ley N° 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes; esta ley contempla

FUENTES DEL DERECHO PENAL

2. MECANISMOS LEGALES RESPECTO DE LOS QUE SE DISCUTE

c. Las leyes penales en blanco

1. Impropias: Son aquellas en las cuales el complemento de la conducta, sanción o la

3. Al revés: Son aquellas se caracterizan por describir la conducta, pero no establecen

d. Los tratados internacionales

2. La analogía a favor del procesado

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

a. AUTÉNTICA: Es aquella que emana de una ley interpretativa. Las leyes

Algunos ejemplos de interpretación auténtica

b. JUDICIAL: Es la que hacen los tribunales y se verifica al momento de dictarse la

a. DECLARATIVA: Es aquella en que el sentido que tiene el precepto es exactamente

b. RESTRICTIVA: Es aquella que se da cuando el sentido que tiene el precepto es

b. Elemento sistemático; dice relación con que para interpretar correctamente un

4. En atención a la voluntad del precepto:

a. SUBJETIVA: Es una forma de interpretar que consiste en que el intérprete (juez) al

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

¿Qué debe entenderse por ley más favorable al imputado?

Criterios para determinar la pena menos rigurosa

RELACIÓN ENTRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RETROACTIVIDAD

¿En qué momento se considera perpetrado o cometido el delito?

a. Resulta necesario adoptar alguna posición respecto a la naturaleza ontológica del

1. En el caso de los delitos materiales o de resultado

2. En el caso de los delitos de malversación de caudales públicos

3. En el caso de los delitos formales

5. En el caso de los delitos continuados

6. En el caso de los delitos habituales

RELACIÓN ENTRE VIGENCIA Y PROMULGACIÓN DE LA LEY

RELACIÓN ENTRE LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS